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“Lideranga inconteste no saudavel movimento de renovagao da magistratura brasileira." Boxshot bolo BO bees (Ce -Ca asloL Weber eLe TS SUE Loot “Amilton tem nojo da injustiga, conforme n4o se cansa de repetir, e isto se reflete claramente em seu labor peek) Tenet eae PSS LNT mL tac ibtn rest to eke a Meet 1) SNORT) Oe OU) LEG | Sa eny rc A Editora LUAM vive uma nova experiéncia. Apés o lancamento de tres obras originais: "De Cri- mes, Penas e Fantasias" (Maria Licia Karam); "Pe- nas Perdidas - 0 Sistema Pe nal em Questéo” Louk Hulsman e Jacqueline B. de Celis); e " Direitos Civis ¢ Relagoes Raciais no Bra- sil" (Jorge da Silva), re- langa um livro cuja 1" edi- 40, da ACADEMICA (1992), se esgotara hé mais de dois anos Mada nos dias de hoje - em termos de criatividade ecapacidade de gerar polé- mica - se compara ao Direi. to Alternativo. A comegar pela nomenciatura, ja se cogitando de substituf-la por "uso alternativo doDi- reito", “direito emergen- te", “direito achado na rua" ete. ‘Tendo por bergoa Italia e iniciando sua caminhada no Brasil pelas vozes de um grupo de magistrados gatichos, 0 Direito Alterna tivo vem provocando med, susto e incompreen- so, a par de criticas impie: dosas de uma parcela con- sideravel de doutrinado- res e operadores juridicos, certamentente, por tratar- sede uma proposta nova. ‘Mas, como dito na can- 40 popular, o novo sempre vem MAGISTRATURA E DIREITO ALTERNATIVO AMILTON BUENO DE CARVALHO. Juiz do Tribunal de Algada, RS prior da Magistratura MAGISTRATURA E DIREITO ALTERNATIVO 2? edigio LUAM 1996 © Copyright by Amilton Bueno de Carvalho Capa Ayrton Martins de Seixas Jr. Diagramacéo, Projeto Grifieo ¢ Revisio James Tubenchlak (com a colaboragao de Ilsa Moreira Coutinho Lima) Editoracdo Eletrénica e Transparénclas Jodo Luis Ribeiro, Glauco A. Ribeiro ¢ Pablo A. Ribeiro ‘Tel.: (021) 284-1700 digo Impresso no Brasil Printed in Brazil CIP -Brasil. Catalogagio-na-fomte ‘Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. 321m Carvalho, Amilton Bueno de 2ed. Magistratura e direito altemativo / Amilton Bueno de Carvalho - 2.ed. - Rio de Janeiro: Luam, 1996. Inclui bibliografia 1. Juizes. 2. Direito - Filosofia. I. Titulo, 96-1338 cDU 347.962 Proibida a reprodugio total ou parcial, bem como a reprodugo de apostilas a partir deste livro, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrénico ou mecanico, inclusive, através de processos xerogrificos, de fotocépia e de gravagio, sem permissao expressa do Editor (Lei n? 5.988, de 14.12.73) Reservados os direitos de propriedade desta edigo pela LUAMEDITORA LTDA. ‘Av. Ary Parreiras, 432 -Niteréi -RJ- Telefax: (021)710-7847 -Cep. 4230-322 ‘SUMARIO Apresentagao Breve palavra do autor Preticio & 2 edigéo ‘ Nota & segunda edigdo ..... CAPITULO 1 ALi. O Juiz. 0 Justo . capITULO2 Jurista Orgénico: uma contibuigdO ........+++++ CAPITULO : Jusnaturalismo de Caminhada: Uma viséo éico-utipica dali ...... 77 CAPITULO 4 an Magistratura e Mudanga Social: visdo de um juiz de primeira instancia 89 CAPITULO 5: Ofetiche da Lei no Mito Adamico ....... 113 CAPITULO6 Magistratura e Direito Alternativo (ou Da liberdade no ato de julgar).. 121 Apresentagio Magistratura e Direito Alternativo € 0 primeiro livro de Amilton Bueno de Carvalho, magistrado no Rio Grande do Sul ¢ Professor na Escola de Magistratura daquele Estado, li- deranga inconteste no saudavel movimento de renovagéio da magistratura brasileira. Sao seis ensaios, dos quais cinco jé publicados, sendo otiginal o ultimo, Magistratura e Direito Alternativo, que em- presta 0 titulo ao livro, de forma justificada, pois demonstra a clara preocupagdo do autor em provocar problematizagdes po- liticas e tedricas preliminares sobre tema tio apaixonante, bem ‘como, e principalmente, o interesse na divulgagio das idéias gerais do movimento Direito Alternativo a partir de enfoque proprio da problematica. opottunissima a publicagio, por varias ordens de ra- ») Necessidade de implementar debates mais intensos sobre Direito Alternativo face aos espagos abertos no seio da comunidade juridica, a partir de dois acontecimentos decisivos na histéria das idéias juridicas no pais: a) A espetacular aceita- go da obra Ligdes de Direito Alternativo,' langada em 1991 pela Editora Academica; b) O sucesso total do I Encontro In- ternacional de Direito Alternativo, realizado em Florianépolis, entre 04 ¢ 07 de setembro de 1991. 8) Exigéncia do crescente niimeto de interessados no Di- reito Alternativo em conhecer mais aprofundadamente os fun- damentos énticos, sociolégicos da juridicidade altemativa face T,_A primeira edigio de 3.000 exemplares egotcu em 30 dss. 2. Com panicipugio de 1.20 inserios. 8 Amilton Bueno de Carvatho a0 mundo da dogmatica juridica considerada enquanto "status quo juridico". 3*) Compromisso assumido na plenéria final do I Encon- tro Internacional de Direito Alternativo em buscar novos estu- dos tedricos que permitam melhor delimitar o estatuto do Direito Alternativo nao somente enquanto opgiio politica mas também no plano conceitual dos pressupostos tedricos susten- tadores do "novo paradigma” que se quer construir. Se tal pa- radigma resta uma incognita, o que se tem por certo ¢ 0 questionamento: 1°) Os pilares do tradicional paradigma libe- ral-legal’ na sua versio sistémica conservadora enamorada pela sociedade do Capital e que ainda se reproduz sob a luva dos formalismos juridicistas; 2°) A "Razio Juridica Absoluta” reinante. E cada vez mais desvelada a hipocrisia legalizada re- produzida tanto pelos ingénuos juristas “liberais” (cuja aversao 0s altemnativos deve ser perdoada por tratar-se de mera ignoti nulla cupido) como pelos sincofantas da area juridica, por mais que se expressem ex professo... no trato "filoséfico” e/ou téenico do Direito Alternativo. Nossa luta parte da negagdo do itracionalismo. Afirma a possibilidade de uma nova utopia juridica fundada numa outra ética, que nao é a veiculada dominante na instancia juridica eujo caniter beira, por vezes, a antitese de uma eticidade minima... Armilton Bueno de Carvalho trata de temas de alta tenso para © jurista tradicional, que ainda identifica como Direito ¢ como Estado todo o material ideolégico herdado da representagio burguesa, e nao vislumbra uma releitura de principios iluministas atestadores do progresso buscado pela Raziio, na histéria, Nesse sentido o livro questiona 0 senso comum dos juris- tas mostrando como as preconceitos sao origindrios em pré- conceitos juridico-politicos, trazendo dbvios prejuizos para a propria liberdade sdcio-profissional do operador juridico, ge- 3. José Eduardo Fara tem question, em iimeres trabalho, dificuldade de repr dogd de tl paradigma no conteto auto brasleio,Suas obras so obrigatoias pra & compreensio da erica libel edo censervadarisme que spot politico. Magistratura e Direito Alternative 9 ralmente um “escravo desencantado”, no sentido weberiano, face a uma "modernidade” que no chega nunca na tropicdlia periférica chamada Brasil, O autor apresenta pistas par o resgate das condigées de dignidade dos juristas, tendo por referencial o exemplo de uma ‘magistratura alternativa comprometida com uma "neo-moder- nidade”,‘ com um novo ethos juridico. Refiro-me ao papel paradigmatico dos magistrados gatichos. Aos juristas pro- gressistas & possivel, lendo estes ensaios, visualizar novos sentidos para a construgio de uma juridicidade democr ca, nao aquela que espera somente do politico (no sentido tradicional, das vias partidéria, sindical, etc.) a redefinigio do espago juridico (que é processo necessatio), mas que co- loca de imediato 0 operador juridico face a artesania da cida- dania nos dominios particulates das Instituigdes Juridicas. Observe-se que 0 projeto de construgio de um Direito Alternativo ¢ obra da propria sociedade, mais do que uma “ex- clusividade” dos juristas. Admitir 0 contrario seria engano tipi- co da supervalorizagio do voluntarismo da pequena burguesia moderna no proceso social de produgio de edimbios. Outros- sim, negar o papel dos juristas em tais processos de mudanga social configura erro mais grave. Nesse aspecto é que o papel do magistrado na sociedade é de grande valia. Mas é necessé- rio sublinhar, como o faz Amilton B. de Carvalho, que tal fun- ao “alternativa” no se da por si, de forma isolada. E necessdria a presenga de advogados que provoquem o Poder Judiciario. Um Ministério Publico democritico e combativo. Essa articu- aco entre operadores juridicos culminando com dada senten- ga justa, sob a ética tanto do sujeito individualmente considerado, bem como enquanto ator coletivo, importa sobre maneira no imagindrio politico. Ajuda a resgatar, 4 luz do povo, dos humildes, a crenga na democracia. E comum entre os explorados o desnimo. Afirmam eles que jé nao créem No sentido que uaa 0 temo Sérgio Paulo Rooant, in: As Rages do Iuminismo, Companhia de Leta, So Palo, 1987. 10 Amilton Bueno de Carvalho no Judiciério’ O passo seguinte ¢ a deserenga na politica e na sua possibilidade de reversaio do quadro social. Finalizando, uma adverténcia aos leitores sobre a nomen- clatura utilizada por Amilton Bueno de Carvalho. O Direito Alternativo aparece como género. Este subdividir-se-ia em uso alternativo do direito (plano do instituido, legalmente) e Di- reito Alternativo no sentido restrito (movimentos sociais, po- pulares). Ainda nao ha acordo conceitual. Nao se trata, evidentemente, de discussio nominalista. A questio é de fun- doe somente sera resolvida na discussdo entre operadores uri dicos ¢ entre estes e os proprios atores dos cambios politicos que pugnam por um Direito Justo. Pouco importa se a melhor denominagio seja “direito insurgente", “direito achado na rua’, Importa a indicagao de caminhos reflexivos com cariter meramente heuristic. ‘A tipologia proposta pelo autor est contida no iiltimo en- saio. Em discussio informal com o mesmo, travada no dia 30 de outubro de 1991, em Fortaleza, sustentei a validade de con- frontar aquela tipologia com outra, ja delineada por Clémerson Merlin Cleve (in O Direito e os Direitos, Académica), princi- palmente, que prope, ao invés do muitas vezes ambiguo sig- nificante direito alternativo, a simples expressio uso do direito, expresso mais apropriada e que se presta a menor ni- mero de imprecisdes. Endosso a tese de que, sob o ponto de vista da classe tra- balhadora, ¢ necessirio defender-se 0 uso alternativo do Direi- 10 no sentido europeu do termo, bem como a defesa simples ¢ pura dos direitos populares sonegados pela politica vigente, id previstos nas Leis (formalmente). Ao lado daquele duplo ‘movimento hd o espaco para o pluralismo juridico, especial- ‘mente os nascidos nos movimentos populares. 0 Direito Alternativo nao pode ser alternativo ao Direito positivado que resulta e da guarida as lutas politicas marcadas ‘5. Confore informagies cmd na dsserago de mesrado de Joo Bsa. M. Pinto, tsmnformad no ir Direito eos Novas Moviments Sociaised. Academica, Si Pala. Magistratura e Direito Alternativo u pelos ventos do progresso. E alternative ao direito posto, no sentido da “hegemonia” juridico-politica existente: aquilo que denominei de status quo juridico. Isso porque o Direito é ex- pressio da condensagio de relagdes de forgas existentes em dada sociedade. Bem da verdade, na periferia, condensacao assimétrica na expresso de Poulantzas.* Expressa, & sua ma- neira, a luta de classes, seus avangos e recuos. A classe traba- Ihadora tem derrotas e vitérias nos eédigos e leis vigentes. E decorréncia o duplo movimento: cobranga de efetividade de leis conquistadas As duras penas, bem como o uso das boas normas. Dentincia das leis injustas. Ambas as agdes consti- tuem 0 eixo do uso alternativo do Direito. Ademais, a dogma- tica juridica nao é, em si, ruim, Abominavel o dogmatismo, seja ele juridico, politico, técnico, A dogmtica é resultante do Thuminismo, no que ele tem de revolucionétio e de conserva- dor. Ser contra a legalidade simplesmente pelo seu carter ra- cional-legal ¢ absurdo, irracionalismo execrivel, nao avalizado pelos operadores juridicos identificados como “altemnativos”, na falta de expresso menos diibia. A existéncia da dogmatica Juridica é condigao para a democracia. Neste aspecto Amilton Bueno de Carvalho guarda inteira razdo em sustentar o engaja- mento do magistrado com o justo, este, definido como um a priori, a opsao politica, de classe. Quantos ndo sio os juizes que ingenuamente pensam produzir decisdes isentas de jideologia (universo cultural da pequena burguesia proximo do horizonte burgués com seus preconceitos conservadores © mesmo reacionarios)? Ao menos os magistrados alternativos sao auténticos. Assumem que nao flutuam, ao lado da Themis, sobre os pobres mortais. Jd é um grande avango. Em resumo, 0 uso do direito nao se esgota no uso alterna- tivo do direito, Nesse aspecto ha concordancia. Na América Latina a mudanga passa pelos movimentos sociais. O Poder Iudicisrio, se esta assoberbado pela crescente explosio de liti- gios (de earater coletivo, principalmente) sequer atende uma 6 CE. Nicos Poulanzas, Poder, Estado e Scilisma. RD Amitton Bueno de Carvalho terga parte da populagio. A grande maioria da classe trabalha- dora esta excluida dessa juridicidade-minima, Sequer tem 0 gostinho das migalhas de cidadania. As manifestagdes “plu- rais" do juridico na periferia nada tém de “pés-moderno”. Re- velam a porta fechada de uma modernidade negada, planejada. Nao negam o Estado e © Direito por mera negagao. Simples- ‘mente nao tém espago institucional de “legalizagio” e expres- sam a esperanga pot um Diteito Novo, alternativo ao Direito posto, radicalmente antagénico aos pressupostos que fundam o establishiment juridico. O Direito Alternativo parte de outro projeto social, embasado em outro poder, o democrittico, n’ou- tra maneira de organizagio social, em outra ontologia. ‘As condigGes histéricas para a construgio de uma altemativa 20 direito existente esto dadas. A busca de uma Teoria Juridica contraposta as teorias tradicionais é uma exigéncia natural. Os ensaios deste livro séo ao mesmo tempo um testemu- nho da possibilidade pratica de uma magistratura comprometi- da com um “ideal progressivo-critico na consubstancializacao cada vez mais verdadeira da dignidade humana” ¢ também servem como dados importantes para futuras construgdes teé- ricas mais aprimoradas, numa perspectiva nao cética que apos- ta numa razao outra que nao a Razdo Juridica dominante... Florianépolis, novembro de 1991. Edmundo Lima de Arruda Jr. Professor Adjunto do Departamento 4e Direito Privado e Social da Uni- versidade Federal de Santa Catarina, ‘onde leciona nos cursos de Mestrado Doutorado em Diteto. 7. CE. Antonio Caslos Wllane, in: "Contboigio par 0 projet da juiicdade alter. native". Artigo da coletinen Ligdes de Dieto Alteratvo, Edmundo Lima de Amaia Jt (rg. Academica, So Paul, 1991, p50. Breve palavra do autor A idéia de publicagao deste livro surgiu dos professores ¢ amigos Edmundo Lima de Arruda Jr. ¢ Horécio Wanderlei Rodrigues, durante o Encontro Nacional dos Estudantes de Di- reito, realizado em julho de 1991, em Teresina, Piaui, onde fo- ‘mos convidados para proferir palestras. Logo a seguir, 0 incansivel professor Silvio Donizete Chagas, da Editora Académica, encampou o projeto, como ja fizera com a edigao do livro Ligées de Direito Alternativo. presente livro reproduz alguns artigos anteriormente publicados na Revista da Ajuris ("A Lei. o Juiz. O Justo"; "Su- rista Organico: Uma contribuigdo’; “Jusnaturalismo de Cami- hada: Uma visio ético-ut6pica da lei”, este em parceria com ‘André Baggio; e “Magistratura e Mudanga Social: visio de um Juiz de Primeita Instncia”), outro publicado no Cadernos de Religido do Instituto Teolégico Jodo Wesley ("O Fetiche da Lei no Mito Adamico”) ¢ um inédito, que dé titulo ao livro ("Magistratura e Direito Alternativo”). Os primeiros sofreram breve revisio. Trata-se, pois, de coleténea de textos esparsos. ‘A produgao deste trabalho teve, como vozes silentes, vé- rios magistrados gatichos que participam, ha mais de cinco anos, de um grupo de estudos (hoje conhecidos como juizes alternativos), destinado a buscar solugdes modernas aos con- flitos que Ihe so postos a julgamento. Possivelmente este li- vro represent a sistematizagtio dos debates ali efetuados. Este trabalho também ¢ fruto da atuagao especifica na condigio de magistrado, enriquecido pelos questionamentos feitos em iniimeras palestras que tenho proferido no pais. 4 Amilton Bueno de Carvalho Sinceramente espero que seja ele itil aqueles inconfor- mados e inquietos com o saber que tem sido transmitido nos bancos escolares. Finalmente, ha nestes trabalhos uma declaragao de amor 20 direito e & magistratura. Tenho firme conviego de que tan- to um quanto outra podem ser titeis ao processo de emancipa- ‘do do povo brasileiro, Esta é sua fungio historical Primavera de 1991. Prefacio 4 2* edigao Falar sobre 0 excelente livro "Magistratura e Direito Al- temativo" é falar do seu autor. O texto é o retrato de Amilton Bueno de Carvalho. Por isso, foi duplo © choque que levei anos atris. O primeiro, ouvindo uma palestra do Amilton no Hotel Gléria, aqui no Rio de Janeiro, em Congreso patrocina- do pelo extinto LE.J. Antes de acabarem os debates com 0 au- ditério, jé tinha saido e comprado a fita de video, que projeto todos os anos para as minhas turmas. Nesta mesma semana, jé estava lendo a primeira edigao deste livro, 0 segundo choque. Mudei, Evidentemente que nao s6 pela fala do Amilton, mas principalmente em razio dela, alterei a minha visio sobre o Direito e passei a refletir sobre algumas premissas ideolégicas que estavam cristalizadas dentro do meu sistema de pensar a sociedade. Basta o que acima confessei para ficar claro o quanto o li- vro e © seu autor me foram importantes. Ninguém sai ileso apés assistir a uma conferéncia do Amilton ou ler um dos ca- pitulos deste livro. Infelizmente, forgoso € reconhecer que grande parte da comunidade académica e a quase totalidade dos profissionais do Direito desconhecem até mesmo a existéncia do "Movi- mento do Direito Alternativo”. Muitas dos poucos que sabem de sua existéncia, na realidade, nao conhecem os seus postula- dos teéricos. Por isso, criticam mais o Direito Alternativo pelo que ele nao é do que pelo que efetivamente ele propde. Por isso, a verdadeira pregago que Amilton vem fazendo por todo este pais, com a indispensivel contribuigao dos Institutos de Direito criados pelo amigo comum James Tubenchlak, tem 16 Amilton Bueno de Carvatho sido da maior relevancia para o questionamento do tradicional positivismo juridico e do arcaico ensino juridieo em nossas universidades. O discurso do Amilton tem atingindo direta- mente os alunos dos cursos de Direito, inquientando-os com a possibilidade de ainda existir algo novo, algo além do forma- lismo juridico. Neste livro que o leitor tem em suas mos, encontra-se texto denso onde 0 mito da neutralidade do direito e de seu aplicador ¢ desmascarado de forma convineente, fazendo-nos questionar sobre a questo da legalidade formal em face da busca incessante do valor justiga. Amilton tem nojo da injusti- ¢, conforme nao se cansa de repetir, ¢ isto se reflete clara- mente no seu labor intelectual. A estratégia apresentada pelo "Uso altetnativo do Direito” aos magistrados e membros do Ministério Publico para fazerem justiga com o Direito Positivo e apesar dele é sedutora. Agora no tem desculpa, basta querer para se chegar a ela: justica no caso conereto. Acredito que mais um instrumento pode ser outorgado ao magistrado e ope- radores juridicos em geral neste desiderato: se uma regra juri- dica tem miiltiplas interpretagdes na doutrina autorizada, por que no se admitir que o juiz possa usar, alternativamente e segundo a justiga do caso concreto, destas varias interpreta- ges, ainda que dispares e até mesmo contraditérias? Nao se trata de julgar contra a lei, mas de usar as varias interpretagdes que a regra pode ter, sempre no af’ de ser o mais justo possi- vel em face de uma determinada situagao litigiosa conereta. Intimeras questées instigantes encontraré o leitor na se- gunda edigao de “Magistratura e Direito Alternativo", que ,em. boa hora, a Editora LUAM resolveu patrocinar. Mais uma vez © amigo James Tubenchlak comparecendo luta. A obra de Ailton Bueno de Carvalho, a par de profundamente critica, é também profundamente impregnada de otimismo. Nao por acaso encontramos em seu texto a sempre presente figura do “horizonte utépico”. Importante a utopia. O jovem nao pode perdé-la, sob pena de se estagnarem as nossas relagdes Magistratura e Direito Alternativo uv socias, de se envelhecer, ainda mais, a nossa sociedade. Cabe aqui citar as sempre belas palavras de Eduardo Galeano: "Ela esta no horizonte, Me aproximo dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte core dez. passos. Por mais que eu caminhe, jamais a alcangarei. Para que serve a utopia? Serve para isso: para fazer caminhar”. Por derradeiro, importa reconhecer e salientar que o dis- curso de Amilton esta, a meu juizo, fortemente ligado ao que se convencionou chamar de democracia radical. Pensa-se 0 Direito numa perspectiva libertéria, como instrumento para al- cangar o bem comum, numa sociedade justa e fraterna. Acte- dito que o Direito pode ser pensado dentro desta ética diversa. Vale dizer, ao invés de ser um conjunto de regras que cerceia a nossa liberdade, pode vir a ser um conjunto de regras que cer- ceia a ago daqueles que queiram tirar ou restringir a nossa berdade. Deste livro, se lido com perspicicia ¢ atengao, podemos extrair os postulados para se pensar uma outra ordem juridica, que reflita um novo modelo de organizacao social, in- corporando a verdadeira democracia do futuro, bem represen- tada pelo seguinte texto do grande pensador portugués Boaventura de Souza Santos: "Tenho direito a igualdade, quando a desigualdade nos inferioriza. Tenho direito desi- gualdade, quando a igualdade nos descaracteriza”. Por sua sadia indignagao, por sua salutar rebeldia intelec- tual, Amilton Bueno de Carvalho péde escrever os trabalhos que compéem este belo e instigante livro que tenho o prazer de recomendar a0 piblico. Por tudo isso, por ser um homem, de bem e grande figura humana, gosto de Amilton e me orgu- tho de ser seu amigo. Rio de Janeiro, em julho de 1996. Afranio Silva Jardim Nota a 2" edigao Eis a 2! edigao do livro “Magistratura e Direito Alternati- vo", Basicamente duas raz6es forgaram sua publicagao. Em primeiro, o fato de que esgotada a primeira edigdo ha dois anos, a procura da obra tem sido intensa, o que, pot certo, Tonge de falsa modéstia, me envaideceu. Por outro lado, 0 tema “Direito Altemativo” continua provocando profundo (¢ salutat) debate entre os operadores ju- ridicos, maxime entre aqueles que no perderam a capacidade de indignagao frente ao saber tradicional, sempre e sempre, mantenedor do "status quo”. A demonstrar tudo esti a realiza- G0 incessante de congressos e semindtios criticos em todo o pais, o grande niimero de obras publicadas sobre a matéria (mais de duas dezenas), o sucesso da Revista de Direito Alter- nativo e sua aceitagao entre ilustres pensadores e operadores do direito, Outrossim, o tema altematividade tem invadido a América Latina de forma exuberante, aleangando atualmente a Europa, via Espanha, principalmente pela atuagdo do filésofo andaluz. Joa- quim Herrera Flores, diretor de cursos de pés-graduagao em Di- reito, na Universidade Internacional da Andaluzia. ‘Assim, para além de qualquer possibilidade de modismo, © movimento do Diteito Alternativo se encontra em fase de amadurecimento, de aprimoramento tedrico-pritico, levando a crer seja possibilidade do surgimento, ainda que tardio, de angiistias. De ressaltar, ainda, que © compromisso do movimento com a radicalizagao democritica tem possibilitado a participa- EE OoOoOoO7OoOEOE EE EE EE Eee 20 Amilton Bueno de Carvalho do de atores que véem o fendmeno juridico dos mais diversos locais (marxistas, cristios, socidlogos, garantistas, antropélo- 05, psicanalistas), 0 que, a0 contritio de gerar enfraqueci- mento, demonstra sua riqueza e possibilidade criativa. Finalmente, registro que estive em diivida: revisar e am- pliar, ou nao, esta edigao. E que alguns conceitos aqui expos- tos ja sofreram alteragio, como se vé de trabalhos outros que publiquei. No entanto, optei pela pura e simples reedigao. As mudangas, decorrentes da caminhada na busca de um direito ‘comprometido com a maxima “vida digna para todos”, serio objeto de coletnea em outro livro. ‘A publicagiio desta segunda edigao teve o incentivo maior do precioso amigo, Dr. James Tubenchlak, a quem sou agradecido. Amilton Bueno de Carvalho Porto Alegre, inverno de 1996. A Lei. O Juiz. O Justo Capitulo 1 ALEL 0 JUIZ. 0 JUSTO “A justiga 60 plo do povo. [As vezes bastante, is vezes pouco. ‘As vezes de gosto bom, is vezes de gosto nui Quando o plo é poueo, hi forne, (Quando 0 pio 6 ruim, hi descontentamento.” (Brecht, Poemas, O Pio do Povo, 2 ed. Brask Tense, p. 309) Na Faculdade de Direito ensinaram-me que o profissional capaz. era aquele que mais conhecia a lei. No exereicio da ad- vocacia petcebi que nio bastava o conhecimento do direito po- sitivo, necessatio era saber o que pensavam os juizes, qual o caminho da jurisprudéncia. Ao assumir a magistratura, quando no mais tinha a responsabilidade ética de pedir bem, mas sim de decidir, descobri, em meio a angistia e sofrimento, que ber da lei e da jurisprudéncia nao era suficiente. Os disposi vos legais, ao serem aplicados, com freqiiéncia resultavam em decisées injustas. A jurisprudéncia, por comprometida com si- tuagdes concretizadas, nem sempre chegava ao justo. Ciente de que a fungdo jurisdicional s6 tem sentido se comprometida com o jurisdicionado € que iniciei estudo, cole- tando ligdes aqui e ali, trocando idéias com colegas e, antes de tudo, cothendo frutos da vivéncia diaria, do que resultou pre- sente trabalho, onde busco discutir a lei, o dever do Juiz de aplicé-la ow no quando em conflito com o justo, e, a final, qual 0 justo a ser aplicado. Parece-me claro que, a partir do momento em que uma classe toma o poder, ela se equipa com um aparato legal bus- 24 Amilton Bueno de Carvatho cando nele se perpetuar. Nas sociedades capitalistas, onde o poder esté nas mios de uma minoria (os detentores do capital © seus representantes), a lei tem basicamente duas fungdes: manter coesas as forgas que esto no mando e determinar a su- bordinagio daqueles que sofrem a opressio (a maioria traba- Ihadora). Por outro lado, o Estado, donde emerge a lei, é, segundo a tradigo marxista, “uma maquina de repressfio que permite as classes dominantes assegurar a sua dominagio so- bre a classe opersria, para submeté-la ao processo de extorsao de mais-valia” (Althusser, Aparelhos Ideolégicos de Estado, p. 62). Tém a mesma visio de Estado Roberto Lyra Filho, O que é Direito, p. 81, e Marilena Chaui, O que é Ideologia, p. 69. Assim, 0 diteito, visto aqui como lei, nada mais é do que a ideclogia vencedora que sanciona, conforme a ligio de.Ro- berto Aguiar ("Direito, Poder e Opressao", ed. 1984, p. 79). Na otica de Althusser (ob. cit., p. 68), é a0 mesmo tempo apa- relho repressivo do Estado (funciona via violéncia) e aparelho ideol6gico do Estado (funciona via ideologia). J4 para Denis Lloyd (A idéia de Lei, p. 191), "é meramente 0 meio de impor 4 populagio 0 que o setor dominante considera servit aos seus interesses econdmicos”. Ou, como vé Anténio Carlos Wolk- mer ("Aspects Ideolégicos na Criagio Jurisprudencial do Di- reito”, Revista Ajuris, 34/99): "O Legislativo elabora as leis; estas nao refletem necessariamente o direito, mas sim a ideolo- gia da classe politicamente dominante”. Ou, como quer Marx: “O direito ¢ a vontade, feita lei, da classe dominante, que, atra- vés de seus préprios postulados ideoligicos, pretende conside- ri-lo como expresso aproximativa da justiga eterna” (tlio César Tadeu Barbosa, O que é Justica, p. 48). Ou ainda, como dizem Trasimaco, Calicles e Critias, que “as leis séo fruto do poder arbitririo dos detentores do poder, que as editain em fungao de seus interesses” (Roberto Aguiar, O que é Justiga, ed. 1982, p. 33). Essa realidade (lei escrita, interpretando a tradigéo, a ser- vigo dos que estiio no poder para estabelecer ou manter deter- minado sistema) nao é nova. J4 era assim nos tempos da Magistratura e Direito Alternativo 25 Biblia, pois segundo especialistas (ver: Michel Clévenot, En- foques Materialistas da Biblia, Paz e Terra, 1979, p. 31/38), 0s primeiros textos biblicos foram escritos quando da instala- 40 do Estado monarquico por Salomao, com o objetivo de le- gitimé-lo no poder, sendo preciso, entio, dar uma nova interptetagao A tradigo, o que se encontra nos textos de 2 Sa- muel, cap. 9/20, de 1 Reis, cap. 1 € 2, € no documento Javista inserido no Pentateuco. Semelhantemente aconteceu em Ate- nas com a reforma de Drécon quando pela primeira vez. a lei foi escrita, mas ela serviu muito mais para garantir o privilégio dos cidadios langando um fardo “mais pesado para a classe dos trabalhadores natos, os escravos” (G. Glotz, Histéria Eco- némica da Grécia, Lisboa, Ed. Cosmos, 1946, p. 147), 0 que nio foi diferente nas reformas posteriores, levando o filésofo Trasimaco a concluir que “a justiga, base do Estado e das ages do cidadio, consiste simplesmente no interesse do mais forte” (Thomas Ransom Giles, Introdugdo 4 Filosofia, EDUSP, 1979, p. 42). Tal realidade sempre foi assim e 0 é atualmente, seja nos regimes capitalistas, seja nos socialistas, onde os operarios chegaram ao poder e estabeleceram leis que ali_ os mantém, ou onde a buroctacia busca perpetuar-se (URSS). Poder-se-d argumentar que nem todas as leis na socieda- de capitalista servem de instrumento de opressio da classe ma- joritiria e que varias séo promulgadas no interesse do ‘optimido, Mas isso nao ocorre por espirito de benemeréneia dos que esto no poder: ou sao fruto de luta dos oprimides; ou server como valvula de escape 4 pressio social (concede no periférico para manter no essencial - Roberto Aguiar, Direito, Poder e Opressdo, p. 35); ou para justificar que no sio opres- sores, visando, assim, a sua mantenga no poder. ‘Alias, Thomas Hobbes jé ensinava que nao é a sabedoria mas sim a autoridade que faz a lei (citagio de Jilio César Ta- deu Barbosa, ob. cit., p. 53). Ditia diferente: é a sabedoria que faz. lei, mas sabios a servigo dos que dominam. 26 Amilton Bueno de Carvalho Cumpre, pois, destruir 0 mito de neutralidade da lei. Ela é definitivamente comprometida com aqueles que esto no po- der. Pode estar ou a servigo da maioria, se estes conquistarem © poder politico, on a servigo da minoria, se estes 0 conquista- rem. ‘Alguns exemplos demonstram a quem serve a legislagao vigente no pais; que compromissos bisicos tem. A eles. Todos sabemos que o bem da vida buscado pelo litigante sé Ihe é concedido, como regra, apés o transito em julgado de uma sentenga; como excegao, em alguns feitos, o adiantamento é concedido quando o recurso ¢ recebido apenas com efeito de- voutivo; como excegio, da excecao, ¢ dado adiantamento pro- visdrio nas cautelares; como excegio da excegio, da excegio, concede-se em liminares apés justificagao prévia, com ouvida ou ndo da parte contriria; e, como excegio da excegio, da ex- cegao, da excegio, o Juiz pode deferir o adiantamento sem a citiva do pélo passivo e sem justificagio (0 art. 797 do CPC fala em casos excepcionais). Todavia, a excegio da excegio, da excegiio, da excegio é regra nas agdes de busca e apreensao previstas no Decreto-lei n® 911/69. Ali o Juiz obrigatoriamente concede liminares de busca e apreensto sem que se ouga 0 réu (art. 3°). Tal decreto-lei serve a quem? As instituigdes finan- ceiras. Donde veio? Dos Ministros da Marinha, Exército ‘Aeronautica. Outras excrescéncias do Decreto-lei n® 911 fo- ram apreciadas por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Revista Ajuris, 33/81, n° 4; ali também é analisado 0 Decreto-lei n? 70/66, a Lei n® 5.741/71 e 0 Decteto-lei n® 167/67, entre ou- tros). No diteito penal a ideologia dominante mostra-se a nu. Exemplos gritantes: a) delito de sedugao, onde todo o espirito machista apare- ce: a mulher é ineapaz. de se proteger, logo mantet congresso carnal com ela € crime; somente so protegidas as virgens, pois as que jé foram “desgragadas” nao merecem o respeito penal; a mulher é propriedade do pai, criminoso é quem a pos- suit; © homem no pode ser vitima do delito porque naseeu Magistratura e Direito Alternativo a7 para o mundo do prazer, ao contrério da mulher, que deve ser casta até 0 momento da troca de dono (pai pelo marido, que a recebe solenemente no altar). No ambito do direito civil, a tuago néo se altera: é anulavel o casamento se a mulher nao for virgem (art. 219, IV, do CC); b) diréo alguns que a lei penal tipifiea aqueles comporta- ‘mentos que ofendem mais 4 moralidade média. Sera verdade? Vejamos 0 que nos causa maior desagrado: a ofensa 4 honra (injiria), a ofensa ao corpo (lesdo leve), ou a ofensa ao pat ménio (uma pessoa com grave ameaga que subtraia um tel6gio - roubo)? Evidente que a ordem de desagrado é em primeiro lugar a honra, apés 0 corpo e depois 0 patriménio. Quais as penas? Detengao de um a seis meses ou multa (art. 140 do CP); detengao de trés meses a um ano (art. 129); reclusdo de quatro a dez. anos (art. 157), respectivamente. Surge uma ques- tao basica: quem pratica 0 roubo, ou seja, a subtragéo de coisa mével mediante grave ameaga? Evidente que & 0 pobre. Os outros dois delitos os nio-pobres praticam, o de roubo nao! Para quem foi feito 0 dispositivo legal com tamanha pena? ¢) outro exemplo é mais chocante: imaginemos 0 mesmo delito de roubo (mediante grave ameaga subtraiam um relogio) em confronto com 0 delito de esbulho possessétio (mediante grave ameaca invadam'um imével - art. 161 do CP). Os crimes sio praticamente idéndicos, sé diferem que num o objeto é mével, noutro ¢ imével. Como valoramos mais o imével, este deveria set melhor protegido. Mas nao é. A pena daquele é de quatro a dez, anos, a deste é de um a seis meses. Pergunta-se: quem comete roubo de relégio? Algum latifundiério? Ora, a subtragéo de mével ¢ crime do pobre, o esbulho possessério é do rico. Logo, as penas séo diferentes, absurdamente diferen- tes. Todavia, como atualmente o povo (= pobre) esta invadin- do terras, aparecem democratas preocupados com a seguranga do pais e propdem a elevagao das penas do esbulho, o que por certo logo viras | 28 Amilton Bueno de Carvalho 4) 0 pobre que nao trabalha é contraventor, pois nao colo- ‘ca no mercado de trabalho a sua forga para ser explorada (art. 59 da LCP). Bo rico? ©) note-se que a0 Judicidrio é dado entrar no caminho do criminoso apenas em patte: a investigago ¢ do Executivo; apés, 0 Judiciario define; e a recuperago cabe novamente ao Executivo. Dois momentos vitais: procura e recuperago néo Ihe pertencem. o Executivo investiga quem quer e recupera da maneira que Ihe parece melhor (tenha-se em mente que 0s po- bres é que estiio nos presidios). E no direito do trabalho como sio as coisas? Antes de ‘mais nada que fique claro: nao existe direito do trabalho. O ra- ciocinio é simples: pata existir direito do trabalho deve haver antes direito ao trabalho, o que inexiste. Mais, ¢ direito do tra- balhador receber misero salario minimo? Evidente que nao. E direito (= vantagem) do patrao em pagar tao pouco. Mas o que me causa espanto no Judicidtio Trabalhista ¢ a prescrigao qilingiienal. Todos sabemos que existe patrdes que nao pa- gam hotas-extras aos empregados durante anos, Sabemos que © empregado que as exige ¢ despedido, s6 reclamando, pois, quando ocorre a despedida. Mas, se trabalhou durante dez anos e durante todo o tempo fez horas-extras, s6 pode recla- mar os tltimos cinco. E a prescrigdo qiingiienal. O Juiz sabe que acontece isso. Tudo fica provado. Tem ciéneia da explora- ao. Mas nada pode fazer. E uma teratologia juridica. E 0 fun- damento é a seguranga, a paz social, Mas que seguranga e paz social que esto assentadas no roubo, na exploragao? Alguém consegue justificar? E se fica a explicar a natureza juridica da prescrigao... ‘Mas quando vém leis a servigo do oprimido (ver CF, art. 71, IV, que garante ao trabalhador salério capaz de satisfazer as necessidades dele ¢ de sua familia; art. 6°, que reconhece como direitos sociais a educagio, a satide, o trabalho, o lazer, a seguranga; art. 5°, XLIX, assegurando respeito ao presidié- rio), ainda assim de nada servem, porquanto nao so aplicadas. es Magistratura e Direito Alternativo 29 Fechner ja dizia: “Somente para os desafortunados & que a ordem juridica se toma problematica. Para eles, essa ordem é exclusivamente produto do arbitrio dos poderosos. E proibido pedir esmolas nas portas das igrejas, roubar pao e dormir sob as pontes” (citagiio de César Dias Netto, Vice-Presidente da OAB-RS, em discurso proferido na abertura da 5* Assembléia Regional de Advogados, Santa Maria, 16.5.86). O direito penal brasileiro tem muito em comum com a teologia da libertagao: optou pelos pobres. O Judicidrio Traba- thista assumiu 0 preconceito ¢ em latim: “in dubio, pro mise- ro"! Tenho, pois, que a lei merece ser vista com desconfianga. Deve ser constantemente criticada sob pena de sermos, Juizes, Promotores e Advogados, agentes inconscientes da opressio. Inocentes titeis de um sistema desumano, Nao quero dizer que no se possa optar por tal sistema, mas que, se assim se fizer, 0 seja conscientemente. As Faculdades de Direito, ao perderem ‘0 senso eritico, buscam fazer crer que a lei ¢ inquestiondvel, que se deve conhecé-la mais e mais, porém néo a criticar. ‘Mas, se isso verdade, e creio que seja, qual é o papel do Juiz quando, na apreciagao do caso conereto, em confront com a lei, notar que da aplicagao do dispositivo legal exsurg injustiga? Deve aplicar a lei, ou nao? O Judiciétio deve legit mar o injusto? A discusso é antiga e por certo longe est de chegar a0 fim, tudo porque a opeo por uma ou outra corrente emerge de uma postura ideolégica. Figuras brilhantes entendem que ao Juiz. é vedado deixar de aplicar a lei quando lhe parecer injusta. Dizem que ele nao pode substituir o legislador. Despontam nessa linha Mario Guimaries, O Juiz e a Fungdo Jurisdicional, 1* ed., p. 330, 196; Carlos Maximiliano, Hermenéutica e Aplicagao do Direi- to, # ed, p. 79, n® 82 (@ ndo-aplicagao gera instabilidade do direito); Limongi Franga, Enciclopédia Saraiva do Direito, 48/455 (deve ser respeitada a legalidade e regime); Benja- mim N. Cardozo, A Natureza do Proceso ¢ a Evolucao do 30 Amilton Bueno de Carvatho Direito, p. 233; Min. Oscar Corréa (RE n® 93.701-3); Des. Nelson Oscar de Souza, RITIRGS, 115/356 (0 subjetivismo do Juiz é inadmissivel contra a determinagao legal); Des. Ed- son Alves de Souza, RITIRGS, 114/420 (no respeito a lei o Juiz deve haurir sua forga); Des. Oscar Gomes Nunes, RITIRGS, 110/419 (deixar de aplicar a lei injusta: sé se 0 Juiz fosse infalivel; retira a seguranga do cidadio: instaura a pior das ditaduras, a do Judicidrio); outros dizem que 0 Juiz é es- cravo da lei. Aliés, Montesquieu ja dizia: "Les juges de la na- tion ne sont que la bouche qui prononee les paroles de la loi, des étres inanimés qui n'en peuvent moderer la force ni la ri- gueur” (Mario Franzen de Lima, Da Interpretagdo Juridica, 2° ed., p. 202). D. Maria T comunicou ao Viee-rei do Brasil: "Ad- virta aos Desembargadores que, se destespeitarem os meus militares, sentirio 0 peso de minha mao”, ou seja, se desres- peitarem minha lei (Dalmo Dallari, O Poder Judicidrio como Instrument de Realizagdo da Justiga, publicado na Ajuris, 1985, p. 69). Antes de coletar opinides contriias as acima ex- postas, pretendo discutir as suas justificativas, O argumento forte é 0 de que o Juiz nao pode substituir 0 legislador. Mas quem é 0 legislador? A nossa historia demons- tra que ele estd a servigo da classe dominante (donos do capi- tal): busca manter a opressao da maioria. Isso deve ficar claro, ‘uma vez que, se a 6tica dele fosse outra, evidente que a anguis- tia do julgador seria infinitamente menor. Sobre quem ¢ 0 le- gislador, ver Roberto Aguiar, Direito, Poder ¢ Opressio, p. a legistador através do comando da lei preceitua generi- camente. E-Ihe, pois, impossivel prever a totalidade dos casos em particular. A lei, por melhor que seja, como comando ge- ral, pode na casuistica levar & injustiga flagrante. Ora, 20 judi- cidtio é dada a obrigagao de, no caso particular, corrigit a situagao nao prevista, ou mal prevista, caso contritio, nao teria sentido sua existéncia. Se a fungo do Juiz é buscar a vontade do legislador, qual a razio de ser do Tudicisrio? Simples seria Magistratura e Direito Alternativo 3 deixar ao proprio legislador a tarefa da aplicagao, que o faria administrativamente, O intermedidrio Judicidrio seria mera formalidade, a no ser que sua existéncia tivesse por fim a hi- pétese levantada por Dallari: esconder o legislador, 0 verda- deiro interessado, cabendo ao Judicisrio fazer "um papel sujo, pois é quem garante a efetivacao da injustiga” (loc. cit., p. 65). Ora, “a fungio jurisdicional transcende a modesta fungao de servir aos caprichos ¢ & vontade do legislador..." (Anténo Carlos Wolkmer, Revista Ajuris, 34/95). 0 Judicidrio ¢ Poder do Estado e a ele cabe 0 compromis- 50, to sério quanto o do Legislativo, de buscar o que ¢ melhor para o povo. A lei é apenas um referencial, o mais importante, mas apenas referencial. A nao ser que se dé a ela 0 condao de estancar o mundo. (© argumento de Carlos Maximiliano de que a ndo-aplica- ao da lei gera instabilidade nao convence. Ao contritio, o que geta instabilidade é a aplicagao da lei injusta. Isso sim faz com que 0 povo (para ele é dirigido 0 Estado, ou ao menos deveria set) perea a confianga nas instituig6es. Basta lembrar 0 exem- plo antes coletado da preserigio qiiingiienal trabalhista: a sua aplicagio é que gera instabilidade! A instabilidade criada pela aplicagao da lei quando injusta, por certo, é que levou James Baldwin, o lider negro norte-americano, a concluir que o siste- ma judiciério ianque é um meio legal de promover injustiga (Dallati, loc. cit., p. 59). © préptio Carlos Maximiliano reco- nhece que "todo o direito escrito encerra uma parcela de injus- tiga”. Onde a estabilidade? So se outro Poder do Estado, no caso conereto, puder corrigir. Ai surge 0 Judicidrio tomando estaveis as relagées em sociedade. Mesmo porque é ilusio afirmar que a ordem juridica oferece seguranga e que o legisla- dor é sempre racional (Warat, Mitos ¢ Teorias na Interpreta- do da Lei, p. 47). Mais, 0 proprio Warat diz que é massificagio juridica entender que 0 direito positivo é 0 tinico fator de seguranga (p. 135). Outrossim, necessirio que se te- 32 Amilton Bueno de Carvalho nha claro 0 que é a ordem na sociedade capitalista, para tanto vale a ligio de Marilena Chaui, Desordem e Processo, ed. 1986, p. 21/22: "Numa sociedade de classes, a otdem nao é a organizagao social dos mores ou do “sentimento do direito”, como nio ¢ o jogo fluido do proibido e do permitido, mas é a ordenagio da sociedade pela classe dominante e pelo Estado, de tal modo que a ordem é controle social, dominagio politica, sujeigdo ideolégica, exclusio cultural, coergao psiquica e fisi- a, numa palavra, violéncia”. Limongi Franga fala em respeito a legalidade e ao re ‘me. Mas legal tudo pode ser desde que se obedega aos precei- tos legislativos. A resposta ao obedecer cegamente ao legal vem de Radbruch, citado por Lyra Filho, Para um Direito Sem Dogmas, ed, 1980, p. 131: "O jurista que fundasse a validade de uma norma to-somente em critérios técnico-formais nunca poderia negar com bom fundamento a validez dos imperativos dum parandico, que acaso viesse a ser rei”. Todavia, 0 proprio Limongi diz que, em caso de lei flagrantemente injusta, 6 cabi- vel a resisténcia direta e até violenta. O mesmo argumento ser- ve para o “respeito ao regime”: que respeito merecem o regime sul-afticano, as ditaduras do Ira, do Afeganistao e do Chile? No que tange ao subjetivismo do Juiz. a0 negar a aplica- gio da lei, é de se ter claro que toda e qualquer decisio, seja legalista ou nao, passa necessaria e obviamente pelo subjeti- vismo do julgador. Alids, as coisas no processo emergem de in- contiveis subjetivismos: das partes ao narrar os fatos aos seus advogados; destes ao peticionar; das testemunhas; dos peritos; ¢, evidentemente, do julgador. Nao ha como fugir disso. Warat até diz que “uma dor qualquer, a opinido da sogra do juiz, sua situagdo social, 0 clima do Tribunal, os meios de comunicagaio sio, em muitas hipéteses, as causas reais dos processos de ela- boragao das decisdes, normativamente disfargadas” (ob. cit,, p. 52). Nao se chega a tanto, porquanto se busca, ao decidir, abs- trair ao maximo os componentes pessoais, e se no se logra OOO Q)OQO OOO OOOO EE Eero. Magistratura e Direito Alternativo 33 éxito simplesmente nao se julga (quantas e quantas vezes 0 Animo do magistrado nao Ihe permite momentaneamente deci- dir!) Todavia, certo 6 que tais fatores subjetivos influem e por uma razo muito simples: o homem é um todo, nao é num mo- mento Juiz, e noutro, homem que sofre angustias. Voltando. Toda decisio € fruto da ideologia do julgador (‘o raciocinio argumentativo é uma reflexio ptocessada a par- tir da ideologia”, Warat, ob. cit. p. 115). No momento que de- cide, toda sua histéria, sua visio de mundo, consciente ou inconscientemente, explode, vem a tona. Assim ¢ todo o ser humano ao realizar seu trabalho. E 0 subjetivismo de que aqui se trata ¢ temperado pelo argumento das partes, pela aprecia- ‘go do sistema, pela necessidade do litigante. Logo, ao subjeti- vvismo do Juiz so incorporados outros subjetivismos, deixando, pois, de ser o subjetivismo dele tio-sé. Além disso, © ato decisério do Juiz. denomina-se senten- ga, que vem de sentir, tal como a palavra sentimento. © que se pretende é que o Juiz, ante o fato que Ihe é posto a apreciagio, expresse 0 que dele sente e, diante desse sentimento, defina a situago, Existe algo mais subjetivo do que sentimento, sentir, sentenga? Todavia, como as pessoas nao foram educadas para expressar 0 que sentem (a0 contrario, foram-no para reprimit), busea-se racionalizar, dando-se contornos téenicos para escon- der o sentimento. Tais contornos server, além de esconder (embora sem climinar) 0 que se sente, para persuadir 0 Srgio censor, na palavra de Warat (ob. cit., p. 57), ¢ para dar aparén- cia de neutralidade. A regra é o Juiz apteciar o fato apurar seu sentimento em relagio a ele, para posteriormente buscar argumentos técnico-legais para justificé-lo. Nao é 0 técnico, a Tei, que precedem ao sentimento, mas este que precede aque- les, todos emergentes da ideologia. E no respeito a lei que o Juiz deve haurir sua forga? Te- nho que nao. Se a lei é parcial, ¢ comprometida, serve a inte- 34 Amilton Bueno de Carvalho resses escusos, como nela buscar forga? O fortalecimento do Juiz deve vir do justo. O argumento de que 0 Juiz deve aplicar a lei por ser fali- vel setve também para justificar a sua nio-aplicagao quando for injusta, porque 0 legislador também é falivel. Do confronto entre as falibilidades do Juiz e do legislador, parece-me menos danoso que se fique com as do Juiz, que esta proximo das par- tes; sua visio é do momento coneretizado e nao da situagao abstrata (0 legislador universaliza direitos: o Juiz coneretiza a universalidade abstrata - Aristételes, Politica, citado por Chaui, Desordem e Processo, p. 20). Assim, o mais comum é a falibilidade do legislador ante o litigio presente. Nao se aplicar a lei geraria a pior das ditaduras, a do Judi- ciirio? Nao se pode dizer isso simplesmente porque nao ha precedente histérico. A discussio é, pois, em tese. Antes de mais nada que fique claro que se advoga a nao-aplicacao da lei 80-86 quando ela for injusta, Dificil imaginar ditadura dos Juizes, ja que ditadura re- pousa na forga e 0 Judiciério é poder desarmado, geralmente inofensivo, na palavra do Juiz francés M. Baudot. Mais, dita- dor é um ou pequeno grupo, com a mesma ideologia; Juizes tém as mais variadas ideologias e sio em niimeto muito eleva- do (por exemplo, na URSS sao eleitos cerca de nove milhdes ¢ quinhentos mil Juizes de Tribunais Populares - in Em Foco, 46/39, informativo sobre a URSS). Como se daria tal ditadu- ta? Ainda mais, ditador age as escondidas, no permite fisca- lizagao, come em busca de vantagens econdmicas e da perpe- tuagdo no poder. Ora, 0 Judicidrio obra as claras, mediante provocagio; ¢ fiscalizado pelas partes, pelos advogados, pela imprensa, jé que seus atos sio piiblicos; as decisdes do Juiz sio fundamentadas e sujeitas ao duplo grau de jurisdigio; e ja- mais julga no seu interesse pessoal. Por outro lado, so to pouces os litigios que chegam a0 Judiciitio em razio da aplicagao da lei (a grande maioria dos Magistratura e Direito Alternativo 35 descompassos é solucionada extrajudicialmente ou sequer corre), que seria uma ousadia pensar-se numa ditadura do Ju- diciério. Na verdade o que se entende como ditadura do Judiciario 6 o eventual excesso de poder. Mas o que dizer do sistema ian- que, tido como © mais democratico do mundo, onde a Supte- ma Corte tem o poder de definir se é ou nao legal a propria pena de morte? E nos sistemas onde vigora o precedente? Por tudo que se disse anteriormente, penso que nao se deve temer que o Tudicisrio tenha poderes ao ponto de negar a lei quando injusta, 0 Juiz é escravo da lei? Nao é. A resposta vem de Dallari (b. cit., p. 61): “O escravo nao pensa, o Juiz tem que pensar. O escravo nao é responsével, o Juiz tem que ser responsivel. © Juiz é um ser humano dotado de inteligéncia e de vontade. Ele nao pode ser escravo de ninguém, nem da lei”. Deve-se presumir, no minimo, que o julgador seja livre, dotado de inte- ligéncia e de vontade. ‘Assim, patece-me que aplicar a lei quando injusta passa a ser um ato cémodo no qual o Juiz retira de si, como escravo, toda a reponsabilidade ética pelo julgamento. Ou seja, lamenta a lei ser injusta e afirma que nada pode fazer porque a culpa é do legislador. E 0 jurisdicionado? En passant, é de notar-se que a expresso escravo da lei ven de Cicero (Pro Cluentio, 53, citado por Juarez Freitas, Fi- losofia do Direito, 1? ed., p. 139) ¢ nio se refere tio-sé aos magistrados, mas a todo 0 povo: "Enfim, para sermos livres, é necessério que sejamos escravos da lei”. De outro lado, figuras nao menos brilhantes estéo a afir- mar que ao Juiz ¢ facultado deixar de aplicar a lei quando in- justa, Autores das mais variadas correntes filosdficas assim pensam. Vejamos. Jé a Biblia, no que se refere aos deveres dos Juizes, diz: "A justiga seguirds, somente a justiga, para que vivas, pos- 36 Amitton Bueno de Carvalho suas em heranga a terra que te da o Senhor teu Deus” (Deute- rondmnio, 16, v. 20, tradugao de Joao Ferreira de Almeida). Santo Agostinho, citado por Tomas de Aquino, na "Suma ‘Teol6gica”, in: Textos Clasicos de Filosofia do Direito, ed. 1981, p. 21, ensina que sequer deve ser considerado lei o que nao for justo, mas, sim, corrupgio dela. Logo, faz parte inte- grante da conceituagao de lei o justo, e, se tal no ocorre, dei xa de ser lei. Noutro momento Agostinho afirma: "Sem justiga, o que é o Estado senao um bando de ladrées?” (A Ci- dade de Deus, IV, 4, citagao de Dennis Lloyd, ob. cit,, p. 62). Platio esclarece que a verdadeira lei é somente a justa e nda a injusta, ainda que os ignorantes tenham esta tiltima como lei” (Da Lei, 317, c). Cicero diz que "é absurdo pensat que seja justo tudo o que é determinado pelos costumes e leis dos povos” (De Legibus, I, 15, 42). Guilherme de Ockham aduz que “toda a lei civil que contradiz a razio divina ou a ra~ 70 revelada, nao é lei", razzio por que nao se deve obedecé-la (Goldast, 1/630, todos citados por Juarez Freitas, ob. cit., p. 137/139 e 143), Na mesma trilha seguem: a) Denis Lloyd, ob. cit,, p. 95: “A lei deve ser assimilada A justiga” (...) “a lei sem justiga é uma zombaria, sendo uma contradigao”; b) Couture: “Teu de- ver é lutar pelo direito. Mas, no dia que encontrares o direito em conflito com a justiga, luta pela justiga” (47 Mandamento do Advogado); c) Dalla, loc. cit., p. 73: “Num conflito entre a legalidade e a justiga, eu tenho trangiiilidade em afirmar que a justiga deve prevalecer’; d) Anténio Carlos Wolkmer, loc. cit., p. 93: "A atitude do Juiz, em relagio a lei, prossegue Be- laid, nao se caracteriza jamais pela passividade, nem tampouco serd a lei considerada elemento exclusivo na busea de solugdes justas aos conflitos; a iei se constitui em um outro elemento entre tantos que intervém no exereicio da fungio jurispruden- cial”; e) José Matia Rosa Tesheiner, Revista Ajuris, 21/70, en- sina que se deva fazer justiga apesar da lei; f) por outro lado, ilustres Desembargadores do Tribunal de Justiga Gaticho tém OG, EEE eeo_On| Magistratura e Direito Alternativo a7 reiterado seu compromisso com 0 justo no caso conereto (Sil- vino Joaquim Lopes Neto, RITIRGS, 102/467; Oswaldo Proenga, RITIRGS, 110/420; Galeno Lacerda, em iniimeras palestras; Cristovam Daiello Moreira, para quem 0 Juiz é 0 le- gislador da situagao concretizada). A jurisprudéncia gaticha, em intimeras vezes, tem decidi- do negando vigéncia da lei por entender que a aplicagaio no caso conereto nao ¢ justa. Cito os seguintes exemplos: o Alga- da entendeu que “o Estado carece de autoridade para punir as contravengées relacionadas com os jogos que ele tolera ou ex- plora” para descriminalizar o jogo do bicho, ensinando que “a aplicagao da lei no pode se divorciar da realidade social” ulgado do TARGS, 45/148); a 5* Camara Civel do Tribunal de Justica entendeu que “é valido o legado de homem casado & sua concubina” em afronta ao disposto no att. 1.719, IIL, do CC. E bem verdade que a fundamentago nao é explicitamente agressiva ao texto legal, ao que parece, seguindo a ligao de Warat, ob. cit., p. 57: "O Juiz pode apartar-se da norma sem- pre que parega nao se apartar”, mas no teal nao aplicou o texto legal (RITIRGS, 115/371); a 12 Camara Civel do Tribunal de Justiga outra coisa ndo fez ao autorizar 0 casamento de menor ‘com dezessete anos, explicitando que o fazia “sem apego ex- cessivo a literalidade da lei" (RITIRGS, 117/387). (© magistrado gaticho Sérgio Gischkow Pereira, em dois momentos, faz coro com Luiz Fernando Coelho, professor das Universidades Federais do Parand e de Santa Catarina, autor do livro Légica Juridica e Interpretacdo das Leis, nos artigos Interpretago Juridica e Aplicagao do Direito, Revista Ajuris, 27/186, ¢ Relevncia do Pensamento Te6rico e Filoséfico no Direito: “Um exemplo do tradiconal problema? Ai vai: A ve- Tha questo de como deve 0 magistrado conduzir-se em face da lei injusta nos parece inteiramente superada, e pasma que autores eminentes ainda tenham diividas teoréticas sobre a so- Tuga; a nés se configura evidente que deve prevalecer a justica, © que possibilita ao magistrado corrigir a lei ou declaré-la inaplics- 38 Amilton Bueno de Carvalho vel, Essa corregio, todavia, nao implica prolagdo de uma sen- tenga contra legem, pois, se a norma juridica é portadora de valoragao independente, importa descobri-la no contexto dos demais valores sociais, isto é, conduzir a norma de diteito a0 seu lugar no quadro geral das valoragdes; o que a hermenéuti- ca tradicional considera, portanto, uma deciso contra legem nada mais é do que a exclusdo a que o Juiz procede das valora~ ‘96es estranhas que a norma possa constituir, porque contriias aos prineipios gerais do direito”. Cabe especial referéneia 4 obra de Hermann Kantoro- wicz, autor da célebre monografia Der Kampf um die Rechts- wissenschaft (A Luta pela Ciéncia do Direito), esctita em 1906 sob o pseudénimo de Gnaeus Flavius, inauguradora da escola do dircito livre, que entende que deve prevalecer 0 di- reito justo na falta de previsio legal ou contra a propria lei. Como ideais, apresenta Kantorowiez a popularidade da juris prudéncia viva, sua especializagao, sua imparcialidade, sua in- dependéncia e sua propria justiga que reclama liberdade, petsonalidade e competéncia. Penso, pois, que "o Juiz ndo é um executor cego e, sim, um artista da aplicagio do direito” (Carlos Maximiliano, ob. cit, p. 81). Entendo que a lei injusta nao deve ser aplicada. Evidente que o Juiz ndo é computador. Deve pensar a lei em todas as possiveis interpretagdes e, nao encontrando nela res- paldo pata o justo, deve negé-la. Os anseios sociais assim exi- gem. E de se notar que no pretendo que se coloque o Judiciatio acima dos outros Poderes, entendendo que ele é su- perior. Nao, o que quero dizer é que 0 compromisso é com © Jurisdicionado; a busca de solugao justa para 0 conflito esta acima do dispositivo legal. Parece-me cada vez mais claro que © mundo do Juiz, o seu campo de luta, 0 local onde tealiza sua obra de arte, sua fonte de realizacio pessoal, e onde sela seu compromisso com a sociedade, é no reinado do aso conereto. Ali ele é soberano para buscar a justiga. Ao legislador cabe a criago de normas genéricas, ta0- s6. CC EEE eSO7r7T Magistratura e Direito Alternativo 39 © Juiz comprometido com o justo coneretizado é 0 que querem também os advogados (ver discurso do Prof. Nelson Jobim em nome da OABJRS, in RITIRGS, 114/423-428). Os processualistas lutaram por muito tempo para provar que 0 processo é instrumento de realizagao do direito material. Basta ir um pouco mais adiante: o direito material é instru- mento de realizagio do justo. E meio e nao fim. E que pre- pondera, obviamente, é 0 fim buscado. ‘A aplicagio silogistica da lei, como é ensinado nas facul- dades, nada mais é do que uma forma de aprisionar o Juiz, ti- rar-Ihe a forga criadora. Serve as classes que elaboram as leis, pois fazem dele um mero e frio aplicador do direito positivo. ‘Uma questo fica aqueles que optamn pelo primado da lei. Qual a situagao penal dos criminosos de guerta nazistas que cometeram atos horrendos abrigados pelas leis de Hitler? De- veriam ou néo ser condenados? A humanidade disse que sim; a hermenéutica tradicional disse que ndo. Todavia, ao arrepio da ética positivista, receberam condenagao. Ou seja, o justo foi colocado acima da lei. Vale outro exemplo coletado da obra de Dennis Lloyd (p. 188): "Algumas sociedades orientais, e em particular a chi- nesa, ndo aceitaram a idéia de lei como um meio de aplicagio de regras universais a situagdes particulates, e desprezaram 0 homem que buscava recorrer unicamente a regras”. ‘Um Judicidrio preso a leis injustas gera nos Juizes pro- funda angiistia, como a manifestada pelo magistrado gaticho Marcio Puggina, a qual fago coro: “Um Judiciario insensivel e acastelado na lei, mesmo que esteja totalmente divoreiada da realidade, mesmo quando ela seja instrumento de opressio, é uum Judicidrio servil, dependente, mesquinho ¢ canhestro. Re- sultado disto ¢ 0 triste espeticulo de uma justiga impotente, cada vez mais distanciada do povo. Quem de nés, de si cons ciéneia, pode dizer que suas sentengas esto a servigo de uma efetiva justiga social? © que é o Judiciario para o homem do 40 Amilton Bueno de Carvatho Povo, sendo 0 triste prolongamento do aparelho repressor esta- tal? O que é 0 Judiciério para o desempregado sem estabilida- de, para o sem-terta, para os deserdados da vida, enfim, sendo a ponta de langa de um sistema econémico elitista, pronto para a estocada final? Sera que a nds, Juizes, foi dado 0 tinico e me- diocre poder de langar miseraveis nos presidios e assinar man- dados de despejo?” (Autonomia do Poder Judiciétio e © Contetido Etico da Norma Juridica, tese junto a Escola Supe- rior da Magistratura Gaticha). Mais é preciso? Assim, a lei (que é comprometida com a minoria opresso- ta na realidade capitalista) deve ser vista com desconfianca (leia-se: constantemente criticada). Serve ela como um refe- rencial - importante, é verdade - na aplicagao do direito. Toda- via, do confronto entre a lei e o justo deve prevalecer este, como se pretendeu demonstrar. Alias, esse é 0 exemplo deixa- do por Cristo (Marcos, 2, 27) ao desobedecer a lei na situagao coneretizada, dizendo que “o sibado (a lei) foi estabelecido por causa do homem e no homem por eausa do sébado”. Surge, em conseqiiéneia, uma indagagio: qual a justiga a ser feita? Dizem alguns que existe uma justiga neutra, impar- cial. A justiga cega expressa na to famosa e formosa imagem. Tal justiga esta fora do mundo e do processo histético. Esta acima de tudo ¢ de todos. E um sentimento que existe em to- dos os homens. Parece-me claro que inexiste justiga neutra. A cegueita ou neutralidade s6 favorece aos fortes. Quem € cego ou neutto na disputa entre opressor e oprimido ¢ aliado daquele. A justiga s6 existe no ptocesso histérico, é um valor rela- tivo a ser extraido a pattir da realidade vigente. Nao pode estar acima ou fora das citcunstancias sociais e econémicas vividas pelo povo em dado lugar, em determinado momento. Do cote- Jo desses fatos é que se pode afirmar se determinado compor- tamento é ou nao justo. Em dada época matar alguém era justo uizos de Deus, na idade média). Em determinados locais ter a mulher como objeto é tido como justo. Magistratura e Direito Alternativo a No que atine ao Judicidrio, que aprecia questées ja ocor- ridas entre litigantes; que esta vinculado ao fato conereto; é na concretude que deve verificar se ocorre ou nao a justiga. Do cotejo entre as classes em Iuta; das necessidades pessoais obje- tivas dos litigantes; até das psicolégicas; é que deve emergir ‘ou nao o justo. Repito: a justiga neutra, aquela que procura colocar 0 conflito na conceituago do justo jé preexistente e no a que é buscada em fungo do litigio, sé serve para favorecer os for- tes, os que sio intelectualmente donos da definigao pré-conce- bida do que é ou nao justo, é a justiga dos dominadores que pretende colocar 0 mundo a seu servigo, Esconde, pois, a op- ‘do pelos fortes. Tal idéia de justiga neutra leva, em conseqiiéncia, a se tentar fazer crer que o aplicador desta justiga também neutro é. Diz-se, pois, que o Juiz é neutro como se isso possivel fosse. A iinica forma de uma pessoa ser neutra é estar fora do mun- do, como se as coisas acontecessem abaixo dela. Na verdade ninguém, nem mesmo 0 cientista, pode ser neutro. Ja se disse antes que 0 ato sentencial ¢ fruto da ideologia do julgador (mesmo 0 da lavra dos positivistas - Dennis Lloyd, ob. cit, p. 183) e todos sabemos que a visio de mundo que temos é com- prometida com a nossa histétia. Ao decidir, ou se esta aplican- do uma lei que nao é neutra, ou se esta aplicando uma justiga que também nao o é. Logo, ndo neutra é a deciséo. Actescen- te-se, ainda, que tal decisio é prolatada a partir da ideologia do julgador, que por sua vez também nao é neutra. Algumas citagdes deixam claro a impossibilidade da neu- tralidade do Juiz. quer na aplicagao da lei, quer na busca do justo. Vejamos: “Nao percebiam os proprios magistrados, como até hoje a muitos escapa, que a preconizada fidelidade a lei, ou 0 fetichismo legal, era conduta tragada no contexto da ideologia institucionalizada” (Orlando Gomes, “A Casta dos Juristas”). 2 Amilton Bueno de Carvatho “A era do Juiz politicamente neutro, no sentido liberal da expressio, jé foi superada” (Fabio Konder Comparato, Revista Ajuris, 37/202). “En primer lugar, la progresiva toma de conciencia de cada vez més amplios sectores de la magistratura y los Jueces italianos durante estos tiltimos afios, en el sentido de entender su funcién judicial y la realizacién de la justicia no como una funcién neutra, aséptica, que se agotaria totalmente en la sola aplicacién mecénica de las leyes vigentes sea cual fuere el contenido de estas, sino en el més profundo de llegar a la com- prension de que si el Derecho no es imparcial y justo, ellos, en el fondo, no pueden ser tampoco imparciales ni justos: y en- tonces su sublime ministerio no seria realmente el de “hacer justicia’, sino simplesmente el de convertirse en meros trans- misores y ejecutores de la voluntad, més © menos justa o in- jjusta, que ha logrado hacerse Derecho” (Mario Treves, El Juez Yy la Sociedad, Edicusa, Madrid, 1974, p. 10-11). Roberto Aguiar, na indispensvel obra O que ¢ Justiga, ed. 1982, p. 17/18, ensina:"... a justiga nao é neutra, mas sim ‘comprometida, nao é mediana, mas de extremos. Nao ha justi- ga que paire acima dos conflitos, sé ha justiga comprometida com os conflitos, ou no sentido de manutengo ou no sentido de transformagiio”. ‘Assim, 0 que é justo para uns pode ser injusto para ou- tros, basta ver o atual conflito sobre a reforma agratia: para os sem-terra invadir propriedades ¢ justo, porque representa a possibilidade de trabalho, de vida digna; para os donos das ter- ras é injustiga, pois fere o “sagrado” direito de propriedade. “Uma, € a idéia de justica tal e qual entende a classe dirigente. Outra, é 0 ideal de justiga das classes dominadas” (lio César Tadeu Barbosa, ob: cit., p. 16). Que fique claro: o aplicar a lei, em si, nao implica justiga ou injustiga, o que definiré é a aplicagdo do fato concreto ante ‘uma postura ideolégica. Magistratura ¢ Direito Alternativo 43 Importante, diante disso, ¢ que nao se estabelegam, a priori, ctitétios tidos como definitivos para a apreciaglio do justo, Repito: o justo emerge do caso conereto. Dizem uns que a justiga é dar a cada um o que é seu, mas Roberto Aguiar (Direito, Poder e Opressao, p. XVI) pergunt © que ¢ 0 seu de cada um? Segundo quais critérios? A resposta 6 que a definigao é vazia, como ele mesmo ensina: diz tudo e no diz nada, Dependeré, evidentemente, do caso que se apre- senta e da visto de mundo de quem aprecia. Lyra Filho, O que é Direito, 4 ed., p. 28, sobre 0 assunto cita Joao Mangabeira: "Porque, se a justiga consiste em dar a cada um o que é seu, dé-se ao pobre a pobreza, ao misersvel a miséria, ao desgraga- doa desgraga, que isso é 0 que é deles..." ‘Nem mesmo a verdade pode ser principio definitivo da justiga. Poder-se-ia discutir © que vem a ser verdade. Parece- ‘me que 0 conceito de verdade é relativo: as de ontem nao s necessariamente as verdades de hoje. Devem ser interpretadas Giante das circunstneias e da ideologia de cada um. Inexiste padrao externo definitivo que possa estabelecer o que & ou nao verdade: depende sempre da finalidade. E verdade, em prin¢ pio, © que favorece o oprimido. Logo, também nela nao ha neutralidade. ‘Vejamos o seguinte exemplo: Na Alemanha nazista havia muitos religiosos que no mentiam jamais. Eles escondiam ju- deus que, se descobertos, seriam mortos em campos de con- centragio. A policia nazista, que chegava na casa deles e perguntava se ali havia judeus, eles evidentemente no men- tiam e os policiais levavam-nos morte. Outras pessoas, em igual situagio, correndo o riseo de serem presas, mentiam di- zendo que ali nao havia judeus e estes eram salvos. Uns eram mentirosos, outros nao. Pergunta-se: qual foi o justo, o ment oso ou o que falou a verdade? Evidente que justo foi o menti- Toso. Dirdo que tal argumento é ad terrorem,, fere a légica porque fundamentado na excecdo. Mas o Judicidrio trabatha em “4 Amilton Bueno de Carvalho cima da excegio. A regra é ndo ocorrerem litigios, as pessoas entenderem-se sem a intervengio estatal. O que é excegao para o mundo ¢ regra para o Judi © que se quer deixar claro aqui é¢ que na apreciagio do ccaso concreto nao se pode partir de regras pré-concebidas para definir os critérios de justiga. O reinado do caso conereto é que afirmard se tal comportamento é ou nao justo (o justo que no é neutro, nem esta fora do conflito). Critérios feitos aprio- risticamente servem tdo-s6 de referéncias. Importantes, é ver- dade, mas sé referenciai Em acérdio estampado na RITIRGS, 98/271, 0 culto Des. Silvino Joaquim Lopes Neto diz. que "no é possivel a cada decisio mudar-se a tébua de referencias valorativas”. E possivel, mesmo porque a tabua de valores é alterada constan- temente. O caso conereto, o tinico do mundo, & que dira quais os valores, aqui e agora, a serem aplicados. ‘Mas se a justiga ndo é neutra e sim comprometida, res- tam, basicamente, duas justigas: a do opressor e a do oprimido. ‘A opsao por qualquer delas ¢ de indole intima. O certo é que no se pode ficar entre ou acima delas. A minha justiga é a cantada por Roberto Aguiar quando diz que a justiga € uma bailarina e “essa bailatina que emerge ndo seré didfana e dis- tante, nao sera de todos e de ninguém, nao se por acima dos circunstantes, mas entraré na danga de maos dadas com os que niio podem dangar e, amante da maioria, tomard o baile na luta e na invasio, pois essa justiga é irma da esperanga e filha da contestagao. Mas o peculiar nisso tudo ¢ que a velha dama in- constante continuari no baile, agulando seus donos contra essa nova justiga que nao tem a virtude da distancia nem a capa do equilibrio, mas se veste com a roupa simples das maiorias coprimidas. Essa nova justiga emergente do desequilibrio assu- mido, do compromisso e do conflito, destruira aquela encaste- Jada nas alturas da neutralidade e imergira na seiva da terra, nas veias dos oprimidos, no filo por onde a hist6ria caminha, O que é justiga? E esta!” (O que é Justiga, p. 15/16). Magistratura e Direito Alternativo 45 Na minha ética, pois, 0 justo esta no compromisso com a maioria do povo que, obviamente, na realidade capitalista sio os explorados, aqueles que nao detém o poder real (que esta nas méos dos donos do capital), nem o formal (que esta a ser- vigo daqueles). justo, como inexiste fora do contexto histérico, deve ser buscado, sempre e sempre, dentro do conflito real e, sem- pre e sempre, na ética do oprimido. que hai de novo ai? Apenas o trocar de lado, porquanto até hoje, consciente ou inconscientemente, a justiga foi amante da minoria, favorecendo-Ihe, buscando perpetuar as diferengas de classe, a exploragdo da maioria oprimida. Agora o que se busca é uma justica igualmente comprometida mas s6 que com © povo na luta por uma sociedade mais igualitaria, menos opressora, enfim, que dé condigdes de vida a todos e vida em abundancia como ambicionava Cristo (Joao, 10.10). Dentro da sociedade capitalista a justiga tem sido alvo de critica como tendo por finalidade servir aos poderosos, Dalla- 1i, ob. cit,, p. 59, conta de sua experiéneia com uma favelada que dizia: “O senhor esta falando de direito, de justiga, isto é muito bonito, mas isto nao é para nés. Isso é coisa para os ri- cos". Dennis Lloid, ob. cit., p. 99, também refere um Juiz in- glés da era vitoriana que dizia jocosamente que “a lei, como 0 Hotel Ritz, esta franqueada aos ricos e aos pobres indistinta- mente”. ‘Uma justiga e um Juiz. nao neutros, como sempre foram. Uma justica © um Juiz comprometides, como sempre foram. S6 que agora conscientes e comprometidos com a maioria do Povo, como poucas vezes foram, buscando “uma ciéneia juri- dica da libertagdo, como jé existe uma teologia com essa mes- ma finalidade” (Lyra Filho, Para um Direito sem Dogmas, Pp. 18), ou seja, a servigo do povo. Um Juiz ao modelo austriaco, que tenha “todos os pode- res e deveres considerados necessérios para tomar a igualdade das partes no processo nao apenas formal e apatente, mas efe- 46 Amilton Bueno de Carvatho tiva e vilida, assim no menos para o pobre, para o ignorante, para o mal defendido, do que para o rico e para o erudito”. Que venha ao processo ajudando a parte, auxiliando a reparar seus ettos, que saia da pseudo-passividade que s6 fortalece aos fortes (Cappelletti, A Ideologia no Processo Civil, Revista “Ajuris, 23/25). Um Juiz que siga a ligio do magistrado francés Baudot: “Sede parciais. Para manter a balanga entre o forte e 0 fraco, 0 rico e 0 pobre, que ndo tém o mesmo peso, é preciso que calqueis um pouco a mao do lado mais fraco da balanga. Esta é a tradigao capeteana, Examinai sempre onde estio 0 forte eo fraco que nao se confundem necessariamente com © delingiiente e sua vitima, Tende um preconceito favorivel pela mulher contra o matido, pelo filho contra o pai, pelo devedor contra o eredor, pelo operitio contra © patréo, pelo vitimado contra a companhia de seguros, pelo enfermo contra a Previ- déncia Social, pelo ladro contra a policia, pelo pleiteante con- tra justica”. ‘Assim, deve-se buscar no Amago do caso concreto quem & 0 opressor e quem ¢ 0 oprimido (como se viu de Baudot, opressor pode, por exemplo, ser 0 empregado, ¢ oprimido, o patrao, embora raramente) ¢ a partir dai, com desapego a lei ‘ou a conceitos vagos pteestabelecidos, tomar conscientemente © lado do oprimido, fazendo-Ihe justiga, a justiga da libertagao. Mas se se quer tomnar a opgao pela justica do mais forte (a pos- tura ideolégica pessoal é que define), trangiiilo parece-me que se deve aplicar silogistica e mecanicamente o sistema legal vi- gente, 0 que requer menos trabalho e nao leva ao “doloroso dificil exercicio do pensamento” (Rubem A. Alves, A Empresa da Cura Divina: um Fendmeno Religioso, Colegéo Instituto de Pesquisas Especiais, n° 1, cap. IV, p. 116, Ed. Universidade Catélica), quiga até perigoso! JA a opgao pelo oprimido requer que se negue a lei com alguma freqiiéncia; o questionamento do sistema como um todo; a busea, no conflito, do real opres- sor; exige competéncia (facil é aplicar a lei; dificil ¢ nega-la porque demanda estudo profundo, com conhecimentos socio- logicos e filos6ficos, sob pena de se receber a pecha de irres- Magistratura e Direito Alternativo a7 ponsdivel); que se ouse nos pedidos (advogados) e nas decisées (magistrados). Mas, acima de tudo, necessirio que se conhega a realida- de social, 0 povo. E isso parece ser negado ao Juiz, tanto que existe uma maxima por quase todos aceita: “O Juiz é um ho- mem s6". Nos discursos de posse de Desembargadores nas 5* © 6 Camaras Civeis do Tribunal de Justiga gaticho, em dois momentos os oradores lembraram da maxima (RITIRGS, 111/345 e 359). No entanto, se dizem que 0 Juiz, como profissional, a0 julgar é solitério, nada de novo ha: é sé, 0 professor ao dar au- las; 0 engenheiro ao fazer céleulos; 0 advogado ao preparar suas teses; 0 cirurgido ao operar; o opersrio ao construir. E to- dos, inclusive 0 Juiz, nos momentos de divida buscam socorro nna experiéneia dos outros, seja através de livros, como no do convivio com os colegas. ‘Mas sub-tepticiamente isso quer dizer que o magistrado, a0 ser 56, deve ficar distanciado do povo, porque a massa po- pular é portadora de doenga contagiosa, ou seja, préximo do povo o Juiz perceberd com clareza a anguistia popular e ficar contaminado pot ela. E perto do oprimido, contagiado pelo seu sofrimento, evidente que tomar opgio por ele. A solugio encontrada ¢ deixar 0 Juiz s6, fora do mundo, distante dos conflitos sociais, para no se dar conta do que acontece na his- toria. Um Juiz desse tipo serd, evidentemente, um frio aplica- dor da lei, A quem ele serviré? ‘A maxima foi elevada a lei, tanto que 0 LOMAN nio permite que o Juiz exerga cargo de diregio de sociedade civil, associagao ou fundagao, seja de qual for a natureza ou finali- dade (art. 36, II, da Lei Complementar n® 35) Entao, o Juiz s6 6 um homem inacessivel, distante, frio. Ao ponto de o povo ter medo dele, o que é denunciado por Dallari, loc. cit., p. 71/72. Juiz sé é aquele do poeta Maiacoviskis 8 Amilton Bueno de Carvatho “O Equador estremece sob 0 som dos ferros. Sem passaros, sem homens, o Peru estd a zero. Somente, acocorados com rancor sob os livros. ‘Ali jazem, deprimidos, os Juizes". Por certo 56, também, é 0 Juiz do cineasta Babenco (fil- me Pixote): um homem honesto com fascinante boa vontade, mas alheio realidade social. ‘Um Juiz critico da lei, préximo do povo, comprometido com 0 justo do oprimido, e que faga isso de forma responsdvel e com competéncia, fard com que © Judiciario participe da his- tétia na busca do homem de que trata Maiacovski no poema Dedicatéria: "Homens! Amados ¢ nao amados, Conhecidos e desconhecidos, desfilai por este portico mum vasto cortejo! O homem livre - de que vos falo - Jurista Organico: uma contribuigao Capitulo2 JURISTA ORGANICO: UMA CONTRIBUICGAO, “Me pediram para deixar de lado toda 2 tristeza, para $6 trazer alegria e no falar de pobreza, © ‘mais, prometeram que se eu cantasse feliz egrade va com certeza, Eu que no posso enganar mist +o tudo que vi. Canto sem competidor, partindo da ‘atureza do lugar onde nasci. Fago versos com clareza: a rima, 0 belo e tristeza. Nao separo dor de amor. Deixo claro que a firmeza do meu canto vem da certeza que tenho de que 0 poder que cresce sobre a pobreza ¢ faz dos fracos riqueza foi que me fez cantador.” (Geraldo Vandré) Introdusao Com incrivel freqiiéncia ouve-se que 0 diteito é tio-s6 conservadot e, por decorréncia, aqueles que nele trabalham também s6 podem sé-lo, Tal discurso surge nao s6 entre ba- charéis em direito como em outros segmentos sociais. Esta “constatagio”, além de macular o saber juridico, faz ‘com que o profissional sinta-se impotente em pugnar mudan- gas no seu campo de atuagdo (0 que nao deixa de ser até cO- modo), gerando inéreia, descompromisso com o social & alienago, E 0 que é mais grave: perde ele a capacidade de cri- ticar nao apenas o juridico mas a estrutura social. Desnecessario concluir: 0 profissional que acredite nesta constatagio é um agente, consciente ou nao, de qualquer siste- ma posto. Jamais terd ele condiges de participar de um pro- cesso transformador. ‘Na nossa injusta realidade sdcic-juridica, a situagao é ex- tremamente grave, pois em locais onde a ordem néo é tio de- 52 Amilton Bueno de Carvalho sumana a passividade (diria melhor: pseudo-passividade, por- que a passividade é atividade em favor dos fortes) obviamente menos danosa. Num quadro desolador, onde pouco se ousa criticar (€ muito menos mudar), procuro responder, basicamente, & se- ‘guinte indagagio: o direito e, em conseqiiéneia, os juristas, po- ‘dem contribuir para 0 avango social? Eis a ambigio do presente trabalho, Antes, porém, dois alertas: primeiro, minha ética parte da minha realidade profis- sional, do meu local e do meu tempo: sou Juiz de Direito, no Rio Grande do Sul, no ano de 1988; segundo, este artigo nao tem finalidade tao-s6 teérica porque 0 Juiz é basicamente ju- rista ptatico e penso que a contribuigao a ser dada pelo magis- trado emerge de sua atuagdo constante na busca de solugdes aos conflitos. Assim, fago coro com Vandré: "Parto da nature- za do lugar onde nasci”. ‘A expressio orgdnico foi extraida do trabalho de Otto Maduro, "O Profissional de Classe Média e as Lutas Popula- res” (Cademos do CEAS, n? 91, p. 53/61). Dito autor, com base em Gramsci, diz que intelectuais orgdnicos "sio os que se acham comprometidos com um projeto revolucionaitio, de~ dicados a pensar, planejar e/ou organizar o trabalho e a vida na sociedade de modo a ampliar as possibilidades de uma trans- formagio radical da sociedade”. Ao contrétio, existem os inte- lectuais tradicionais, “dedicados - conscientemente ou nao - a preservar 0 velho sistema de dominagdo”; so “encartegados de impedir uma revolugo social, pensando, planejando e/ou organizando o trabalho e a vida na sociedade para garantir as classes dominantes tradicionais”. Parte I: Espécies de juristas a) Jurista tradicional Nao tenho diivida de que na maioria estamos entre os in- telectuais tradicionais. E a regra. E assim somos porque emer- rare erm nara emer enema EE Ena Magistratura e Direito Alternativo 53 gimos de uma sociedade conservadora. A visio de mundo é imposta ao homem pelo meio social onde ele vive. Além dis- so, um dos locais proprios para se ter uma visto critica do todo social, que é a universidade, e em especifico a faculdade de di- reito, em quase nada contribui para o pensamento critico, 0 que & denunciado por José Eduardo Faria e J. Reinaldo de Lima Lopes: "Os quase duzentos anos de legalidade burguesa forjaram escolas de direito que apenas tém servido ao funcio- namento das coisas como estiio” (O Magistrado e sua Sindi- calizagio”, Folha de Sdo Paulo, ed. de 17.7.87). Ali, na faculdade de direito, é ensinado o direito positive: dar a co- nhecer e ensinar a aplicar as leis é seu objetivo maior! ‘Mas, como procurei salientar em trabalho anterior (“A Lei. O Juiz. O Justo”), a lei nada mais ¢ do que instrumento utilizado pelas classes dominantes buscando sua perpetuagio no poder. Entio, a formagio do jurista é dirigida para conservar 0 velho sistema de dominagao, isto é: para conhecer e aplicar as normas ditadas pelos dominadores. Espirito conservador ¢ aquele que faz 0 mundo fechado em seus limites (regras) para si e, como conseqiiéneia, aos ou- tros. O direito, com sua infinidade de regras (limites), se nao criticado, é um caminho fértil ao conservadorismo. ‘A formagio (ou deformagiio) dada ao jurista é, pois, posi- tivista: "Pensamento que se limita a descrever o que ¢ visivel” (Michel Miaille, Uma Introdugao Critica ao Direito, Ed. Mo- aes, Lisboa, I" ed., 1976, p. 18), estudo direcionado tdo-s6 as regras (p. 38), sem "ingeréncia no dominio dos valores” (p. 39). Miaille na obra citada aponta como caracteristicos de tal escola os seguintes: a) faz 0 direito apresentar-se como “neu- tro”; b) funda-se exclusivamente no estudo do direito positivo; c) 0 jurista apenas explica e aplica este direito, sem preocupa- gies politicas ou motais e se as tém so na condigao de cida- dao e nao de jurista: d) gera fetichismo da lei e aceitagao da 54 Amilton Bueno de Carvalho cordem em vigor; e) néo parte de idéias a priori mas de “da- dos” fornecidos pelo diteito vigente; £) 0 direito independe da consciéncia dos homens; g) seu objeto comega onde inicia a regra de direito enunciada no texto; h) independe do contexto social ou econdmico; i) quer ver s6 0 que existe ¢ no o que poderia existir; j) a forma explica tudo. ‘Vé-se, pois, que 0 positivismo juridico gera consciéneia cénservadora. Ao segui-lo, o jurista compartimentaliza o direi- to, destigando-o de suas causas e despreocupando-se com suas conseqiiéncias. A viséo do mundo, além de ser deformante (isola 0 conhecimento), serve para tio-sé reproduzir um siste- ma juridico dado. A criagio no the ¢ possivel, a ndo ser no que se refere ao formalismo que Ihe esta insito. Como se nio bastasse essa separagio do direito as outras ciéneias que formam © mesmo continente, o proprio direito compartimentaliza-se em si com especializagées. Hoje jé exis- tem Juizes ¢ Advogados que atuam em dreas tdo limitadas (xg, faléncias, execugées fiscais, acidentes de transito) que perdem até o contato com as éreas do seu proprio saber. Entio, © positivismo compartimentaliza 0 direito dentro e fora dele mesmo! O direito, nesta ética, perde toda sua capacidade filoséfi- ca: decide-se sobre valores fundamentais do ser humano, no com base nele, ser humano, mas sim nas regras e formas im- postas por uma classe que em dado momento assumiu o poder Esquece-se, como acentua Juarez Freitas ("Hermenéutica Juridica: o Juiz s6 aplica a lei injusta se quiser”, Revista Aju- ris, 40/42), que o agente adere moralmente & opgo pela nor- ‘ma que obedece e aplica, e que norma juridica o é moral. ‘Assim, fica impossivel “esquecer” a responsabilidade éti a pelas conseqiiéncias geradas quando se aplica fria e meca- nicamente © silogismo, partindo-se da lei como premissa maior, com a subsungio dos fatos e ela; ou seja, quando ha co- loragao, jurisdicizando-os, na linguagem de Pontes. Isso jé foi denunciado no inicio do século por Kantorowicz ao afirmar a EEOEOE———eEeE=E=—_—_—_—____E Ee Magistratura e Direito Alternativo 55 que o jurista pensa receber um caso que "por medio de opera- ciones meramente légicas y de una técnica secreta que sdlo el domina, legar a la solucién predibujada por el legislador en el cédigo, con exactitud absoluta” (La Lucha por la Ciencia del Derecho, Ed. Losada, B. Aires, 1949, p. 329) e por Couture em 1949: "A ldgica do direito ndo é uma logica formal, mas uma logica viva, feita com todas as substincias da experiéncia humana” (Os Mandamentos do Advogado, Ed. Fabris, 1979, p. 29). b) Jurista organico Tenho que o profissional organico do direito é aquele que est permanentemente inquieto ante a estrutura posta. Sempre fe sempre esti disposto a criticar (a expressdo € utilizada no sentido que lhe dé Michel Miaille, op. cit., p. 17: "A possibili- dade de fazer aparecer 0 invisivel”) buscando 0 que se encon- tra por tras da realidade aparente. ‘Mas nao s6 isso: critica em busca de um direito (e por conseqiiéncia de uma sociedade) mais justo, mais igualitério, comprometido com a maioria trabalhadora (melhor dito: com a maiotia, eis que hoje grande parte das pessoas sequet empre- gos logram ter). Mas como ser? Para resgatar a dignidade do direito nao é possivel preten- der manté-lo isolado, compartimentalizado. Necessario é tra- zé-lo para 0 todo social, ao seu contexto historico. Alids Miaille ensina que “direito e economia, mas também politica ¢ sociologia, pertencem a um mesmo continente, estiio depen- dentes da mesma teotia, a da histéria” (op. cit., p. 37); ja Marx, segundo Lukis (Ontologia do Ser Social, Ed. Ciéncias Humanas, 1979) “reconhece uma sé ciéncia, a da hist6ria”. E necessario ter em conta as suas origens; quais os inte- esses que fizeram emergir tais e quais normas; a que conse- qiiéncias levari sua aplicagio (tal atitude é de vital importineia ao magistrado, que tem a responsabilidade ética 56 Amilton Bueno de Carvalho de decidir). E colocar o direito na totalidade, pois nao basta vé-lo aqui ¢ agora, deve-se indagar: de onde veio e a que re- sultados leva (ainda que isso s6 seja possivel a partir do aqui e agora). E descobrir o interesse “invisivel” nele existente. E deixar de ser mero agente reprodutor de praticas consa- gradas. E criar novas solugdes desmascarando injustigas. ‘om tal postura, ou seja, com visio mais global, a inter- pretagdo evidentemente sera outra: mais préxima da realidade, permissiva da discussio axiolgica desmascaradora da pseu- doneutralidade, politicamente participativa, questionadora da cordem estabelecida e das leis que a mantém (bem como de or- dens e leis propostas, ainda nio estabelecidas), inserida no contexto sécio-econémico, possibilitadora de criagio de novas solugées. Enfim, pode dar ao direito o cunho progressista que dele se pode esperar. De tal forma poder-se~d seguir a ligdo de Juarez Freitas de que “o Juiz nao deve, nunca, alienar a sua consciéncia, in- sistindo na va tentativa de proceder 4 mera subsungo autom: tica do preceito legal ao caso conereto" (op. cit.,p. 51). Por ontro lado, no momento em que se busca um conhe- cimento mais totalizante, toma-se consciéneia de que o saber é parcial (porque comprometido com a produgao da vida social, que € dindmica) e quanto mais consciéncia se tem da parciali- dade, por mais paradoxal que parega, menos parcial se pode set, porquanto ha um distanciamento do relacionamento até certo ponto neurético que gera a proximidade. Além, evidente- mente, de se conhecer mais a realidade. José Eduardo Faria e J. Reinaldo de Lima Lopes esclare- ccem (loc. cit.) que no sio “os juizes apenas que precisam de novos ares culturais: sao as escolas que precisam tanto de um banho de modernidade quanto de maior abertura para proble- mas sécio-econémicos complexes, os quais vieram para ficar”. Ba linha também de Kantotowicz (op. cit., p. 368): "De- ‘seamos magistrados que baseados sobre la literatura y la pro- pia experiencia con pleno conocimiento de las funciones Magistratura e Direito Alternativo 57 sociales de cada proposicisn juridica y de los efectos sociales de su resolucién sepan dictar sus sentencias”. Enfim: o direito deve ser totalizado! Um alerta: como é impossivel ter uma consciéncia total da totalidade, devemos buscar dela a consciéncia possivel, procurando, sempre e sempre, perceber as limitagdes. Parte II: Modo de atuagao ) Que fazer Eis alguns subsidios ao comportamento tedrico-pritico do jurista que se pretenda vinculado a transformagGes soci a) deve buscar o justo no caso concreto, com a superagio do legalismo (ver meu texto ja refetido, A Lei. O Juiz. O Jus- to), usando o pensamento t6pico que “se trata de uma techne do pensamento que se orienta para o problema” (Theodor Viehweg, Tépica e Jurisprudéncia, Imprensa Nacional, 1979, p. 33), “como se um caso (qualquer) fosse © ponto de partida de toda a cigncia, que a partir dai deveria ser inventada” (Sa- vigny, cit. por Viehweg, op. cit., p. 50), que “contrapde-se ao tipo de pensamento sistematico-dedutivo” (Luiz Edson Fac- chin, Revista de Processo n° 35, p. 277/283). 'b) Otto Maduro, loc. cit., da, entre outras, como linha de trabalho ao intelectual orgiinico: ele deve reconhecer que os trabalhadores carecem de conhecimentos que 0 profissional ppossui e que so importantes no avango das lutas de libertagao, e que deve abrir espagos para levar essas lutas ao centro de po- dere de decisai c) José Pinheiro Lopes de Almeida (Participagdo Popu- lar na Administragdo da Justica, Livros Horizonte Ltda., Lis- boa, ed. 1982, p. 189 e 190), por sua vez, ensina que o jurista deve: 1) participar de todas as atividades tendentes a explicar e divulgar os direitos do cidadao; 2) comprometer-se com as Tu- tas populares para ruptura do sistema e construgio de uma so- ciedade mais justa; 3) utilizar dos aparelhos tedrico-formais, 58 Amilton Bueno de Carvalho voltando-os contra os préprios interesses e sujeitos que repre- sentam; 4) fortalecer os poderes de autodeterminagao dos tra- balhadores, através da critica e desgaste dos aparelhos de dominagao do direito burgués. Penso, outrossim, ser fungao do jurista orgénico lutar para que sejam preservadas todas as conquistas aleancadas pe- os menos favorecidos, usando todos os argumentos possiveis, inclusive a légica positivista (note-se: 0 direito ¢ instrumento de um fim maior: a justiga). Mais. Deve ampliar os conceitos jé estabelecidos numa tica libertadora ou restringir os conservadores, principalmen- te aqueles que se entrechocam, v.g., propriedade x posse; loca- dor x locatario; credor x devedor, empregador x empregado. Ainda mais. Deve dar vazao as lutas populares, ou seja, construir arcabougo pritico-teérico que possibilite vitérias ou avangos da Iuta popular. Um exemplo atual da realidade gai- cha, que sera objeto de maior apreciagdo logo adiante, chama atengdo: os sem-terra procuram organizar-se com dificuldades € pressdes de toda ordem; profissionais (inclusive Igreja) com eles atuam buscando a formagao de nova consciéncia; é um trabalho de anos; em determinado momento de seu movimento invadem terras improdutivas, buscando a reforma agraria que se Ihes é negada, embora todos sejam undnimes quanto a sua necessidade para a propria sobrevivéncia do sistema capitalista (note-se: eles no negam a propriedade privada, ao contrario, querem té-la também); ai, com base nos arts. 926 e segs. do CPC, numa petigtio-formulirio de uma lauda datilografada, © proprictario ajuiza ago de reintegragio de posse, narrando 0 binémio posse-esbulho, e em despacho de meia dizia de li- has, com palavras-chavao, o direito-Fuiz determina reintegra- cao liminar. Conseqiiéncia: em instantes o trabalho de uma classe & destruido, gerando descrédito no direito e retrocesso no processo sécio-politico-econémico. Ora, 0 advogado organico deve estar preparado para pro- piciar 0 avango, aprimorando conhecimentos do direito positi- vo (do qual deve ser especialista), da sociologia e da filosofia, Magistratura e Direito Alternativo 59 para dar, assim, elementos outros para que o julgador tenha vi- sio mais global da situagao litigiosa e opgées técnicas que possam fundamentar o direito de invadir. Deve, ainda, em todos os momentos, denunciar as conse- qiiéncias da aplicagao nao critica do direito. Assim, além de conscientizar, tais demiincias poderdio ser desenvolvidas por outros intelectuais orginicos. Alids, isso foi feito, com maes- tria, pelo Des. gaticho Silvino Joaquim Lopes Neto na Apela- go Civel n? 585052947, de Cruz Alta, onde denuncia 0 comportamento pouco ético de seguradoras que, apés recebe- rem o prémio, se furtam ao pagamento do contrato “ivida avaramente", e toma opgao pela parte frégil para "recompor ‘uma situagao em que uma grande empresa langa mao dos re- cursos de uma organizagao sofisticada contra a simplicidade cabocla de humildes aspirantes a beneficiérios” (...). “Mais uma faceta da luta desigual entre os experts e os leigos na nos- sa cruel sociedade de consumo”. Ontrossim, tenho que jusnaturalismo é precioso para demonstrar as injustigas vigentes e deve ser usado como ins- trumento para reivindicagées (Direito Natural de Combate, de Michel Minille, op. cit, p. 265). Usa-se, pois, o mesmo instru- mento que a burguesia utilizou para justificar a sua revolugao criticar a ordem feudal, embora cla, burgnesia, posteriormen- te tenha abandonado os principios jusnaturalistas em favor do positivismo procurando perpetuagdo no poder. Finalmente, deve abandonar o fetichismo que cerca a lei como tinica forma para resolver conflitos. Evidente que a postura do jurista orginico (principalmen- te pelo desapego a formas sacralizadas) causa desconforto. Mas isso parece explicével: Primeiro, porque é atitude nova ¢ o novo (negador da ve- Tha estrutura) gera inseguranga na maioria das pessoas, as quais sao educadas para perpetuagdo do status quo (nao foi as- sim que ocorreu com Galilei, Kantorowicz e Lyra Filho?). 60 Amilton Bueno de Carvalho Segundo, chama ao consciente que somos agentes in- conscientes de um sistema opressivo e comprometido com os fortes. Terceiro, demonstra que © nosso sucesso profissional ¢ 0 nosso saber esto assentados na opressao e que este saber é li- mitado. Quatto, exige radical mudanga: nova forma de estudo; nova postura; nova visio do mundo. Nao seria isso 0 “nascer de novo" de que falou Cristo (Biblia, Jodo, 3.3)? Quinto, prova que somos conservadores (postulamos decidimos dentro e para manter um sistema), embora nos pen- semos progressistas ou, no minimo, liberais. Sexto, obriga a criar. Na dtica tradicional tudo estava pronto, irremediavelmente pronto, desde Pontes de Miranda. b) Como fazer Coletei algumas decisées prolatadas por magistrados gaui- chos de primeiro e segundo graus que penso representar um avango ¢ esto vinculadas aos interesses dos mais fracos. Elas demonstram, por si sés, que ha “como fazer” para restabelecer a dignidade do direito como instrumento do justo. b.l. Bancos Em toda a histéria ha repulsa 4 usura. Na legislagao mo- saica era expresso que ao irmo nao se emprestaria a usura, apenas a estranho (Jayme de Altavilla, Origem dos Direitos dos Povos, Ed. Melhoramentos, 1963, p. 25). Na Lei das XI “Tabuas é expresso que 0 empréstimo ndo excederia 1% ao més ¢ aos que infringissem a regra era "Jangada macula de infamia” (p. 79). No Alcor o usuario era entregue ao fogo para a eter- nidade (p. 105). Nos dias atuais ha consenso de que as casas bancérias, perfeitos agentes de um capitalismo desumano, agem no mer- cado de forma usuriria. Os juros por elas cobrados, com 0s Magistratura e Direito Alternativo or mais variados nomes, extrapolam o limite da propria moralida- de capitalista. Esta desconformidade chega a0 Judiciario e magistrados, ‘como que incorporando a anguistia popular, denunciam-na em suas decisdes (aqui € 0 local préprio para a dentincia, pois é onde o Juiz sela seu compromisso com a sociedade). O hoje Des. Décio Erpen assim o fez: “Esta na hora de dar um basta 20 despotismo que campeia pelo sistema financeiro... e somen- te posigdes corajosas ¢ deniincias ao piiblico ¢ ao governo é que poderio alterar os rumos hoje existentes, quando impera a ditadura dos detentores da moeda nacional...” (Julgados do Al- ada Gaticho, 51/354). © Des. Ruy Rosado de Aguiar Jiinior segue na mesma li- nha: “Num pais onde, segundo Bulgarelli, a atividade de erédi- to jamais perde e, a0 contririo do resto do mundo, nao corre nenhum risco, pata cuja garantia foi “necessario escavar, de- senterrando 0 esquecido instituto da fidiicia, na sua projegio de garantia e propriedade” (Contratos Mercantis, p. 302), pa- race inconveniente ampliar os casos de incidéncia do negécio fiduciatio... Cabe a0 Judicistio fiscalizar a pritica do instituto e corrigir 0 abuso...” (RITIRGS, 121/318-319). Pois bem. O Juiz de Algada Talai Djalma Selistre, perce- endo os danos causados & populagio pelas execugdes afora- das pelos Bancos (em mimero significative no ano de 1987 cujos “acessérios” sao astronémicos), posicionou-se com cora- gem, buscando limitar a "ditadura dos detentores da moeda na- cional”. E que ao celebrar financiamento com os Bancos é exigi do do mutuario que assine contrato e nota promisséria; alguns outros ainda sacam letras de cambio concomitantemente. ‘A maioria da jurisprudéncia admite a cumulagio da co- branga do contrato com a promisséria, mas Talai, “organica- mente”, nao bebe nestas éguas. Bis o que ele diz: “A recorrida, como de resto tem acontecido imimeras vezes em situagdes anélogas, formulou o pedido executivo, apresentando dois ins- a Amilton Bueno de Carvalho trumentos fundamentais, a saber: um contrato e uma cambial, ‘mas sem especificar em qual deles alicerga sua pretensio. Em verdade, ao que parece e conscante jé vem sendo detectado por este Grgao fraciondrio, as entidades financeiras, de um modo geral, néio especificam, em tais casos, qual o titulo em execugdo, com o que buscam as vantagens de um e de outro. Por ébvio, uma promissoria tem vantagens no encontradigas ‘em um simples contrato, como também é certo que este pode apresentar beneficios intolerdveis naquela. Deste modo, nao se afirma qual a base da execugio, no intuito deliberado de obter todo 0 proveito possivel” (...) "Certamente a cobranga no pode set de dois titulos. A execugdo seri de um ou de outro. Sem esclarecimentos na pega preambular, impée-se seja esta completada...” "Como tal no aconteceu... Busca-se, nestas condigées, estabelecer qual o menos gravoso para o deve- dor...” (Julgades do TARGS, 61/341, ¢ Apelagao Civel n® 186072534). ‘A decistio em pauta, obviamente, representa um avango, porquanto limita a voracidade bancdria. Ao jurista organico compete preservar esta conquista postulando nos termos do acérdio ou decidindo em conformidade com ele. ‘Alguns Juizes determinam que os bancos optem pela exe- cugao ou do contrato ou da promisséria, em nao o fazendo in- deferem a inicial com base no art. 284 do CPC. Em optando pela execugio da cértula, é excluida a multa que é prevista no contrato ¢ outros acessérios nao inseridos na promissoria. Em coptando pelo contrato, exeluidos da execugao sao os avalistas porque no ha aval em contratos. b.2. Penhora Deciséo de vanguarda no que tange a penhora encontra- se in Julgados do Algada Gaticho, 62/170, da lavra, mais uma vez, de Talai Djalma Selistre. A ementa diz que: “Ainda sem previsio legal (art. 649 do CPC), por principios que transcen- dem ao diteito legislado, nao se admite a penhora sobre bens, Magistratura e Direito Alternativo 0 cuja falta atinge & pnipria dignidade da pessoa”. No corpo do acérdio reza que "... situagdes transcendem ao direito legisla- do e devem ser reconhecidas e proclamadas em nome da justi- ge de certos principios que sobrepairam as normas escritas”. A decisio est assentada em prineipios motais, juridicos e so- ciais, Vé-se que Talai usou de categoria do direito natural: dig- nidade da pessoa, direito a vida com dignidade. Utilizou, pois, © direito natural de combate de Michel Miaille para demons- trar que o diteito legislado especifico pode levar a injusticas, e foi baseado nele que buscou a justiga concretizada, declarando impenhoraveis bens de uso doméstico ao arrepio do art. 649 do CPC. Colocou ele o justo acima da lei: ha prineipios acima do le- galismo. Alias, Maomé ja dizia que a "lei é para facilitar a nio en- torpecer” (Altavilla, op. cit., p. 95); Marx (Leandro Konder, Desordem e Processo, p. 140) e Cristo (Matcos, 2.27) dizem que alli foi feita para o homem e ndo o homem para lei. © acérdio em pauta é de vanguarda considerivel, por- quanto dé abertura para que se amplie cada vez. mais o pre: to de impenhorabilidade de bens. Aqui reside tarefa do jurista organico: ir adiante! O mesmo raciocinio desenvolvido por Talai levaria & im- penhorabilidade da residéncia do devedor (evidente que resi- déncia nao Iuxuosa, mas aquela necessétia & sobrevivéncia), eis que, por dbvio, o direito de habitagao é categoria do direito natural e a sua falta ofende ao principio da vida com dignida- de, Talai totalizou o direito, de outra parte, ao aplicé-lo de acordo com “ética... moral e social” (alias, nio me é possivel separic- las). ‘Um dado histérico: Moisés proibiu fossem penhorados bens necessirios & vida do hebreu (Altavilla, p. 25, Deuteron6- mio, 24.6)." 1. A matéia assume hoje novos contomos antes a digo da Lei §.009)90 (ver “Lei £.008/90 o Dirt Altematvo"s in: Lipbes de Direto Alternativo, Academica, 1991), of Amilton Bueno de Carvatho b.3. Prisiio © Juiz criminal Femando Motolla, de Porto Alegre, no Processo n? 013887080656, determinou a soltura de traficante de cocaina que fora preso em 10.7.87, O feito tramitou e vinte ¢ quatro dias apés estava pronto para sentenga. Todavia o réu alegou set dependente. Requisitado exame em 21.7.87, 0 IPF informou que o exame s6 poderia iniciar em 24.5.88 (quase um ano apés), embora se tratasse de réu preso. Ora, o IPF é ér- ga0 do Executivo que nao cumpria com sua obrigagio e “a culpa pelos retardamentos, a pecha de morosidade e inoperan- cia, acaba langada ao Judicidrio”. Como nao se poderia aguar- dar até 0 ano seguinte, Mottola concedeu liberdade proviséria a0 réu. ‘Aparentemente nada de vanguarda ha na adogao da medi- da apontada, eis que é corriqueira no foro. Mas 0 novo esté em que 0 magistrado comunicou & imprensa (0 fato foi noticiado fartamente), repondo a responsabilidade pela morosidade no local prdptio: o Executivo. E isso € novo porque histérica e passivamente 0 Judiciatio, a nivel piblico, silencia dentincias, contribuindo para que se 0 tenha como inoperante. Assume, pois, a culpa pelo descaso de outro Poder. Mottola deu um basta, revelando 0 que para a maioria da populagio era inv’ vel. Pode-se, todavia, levar avante o raciocinio do magistrado. ‘Todos sabemos que o sistema penitenciatio ¢ cadtico. Os presidirios sto depositados em cubiculos subumanos. Enfim, 6s presidios nao funcionam (ou como quer Foucault: eles s40 um sucesso, Vigiar ¢ Punir, Ed. Vozes, 77, p. 244; ora € feito para ndo funcionar e néo funciona, ora o é para funcionar doentiamente e assim resulta; conseqiientemente funciona). HA superpopulagdo carceriria; fome; promiscuidade; 0 presidio bestializa o homem. Diividas ninguém tem. Logo, 0 sistema penitencidio ofende até a carta outorgada de 1969, art. 153, § 14 ("impde-se a todas as autoridades o respeito a in- tegridade fisica e moral do detento e do presididrio”) (hoje art. Magistratura e Direito Alternativo 6s 5%, ine. XLIX) e a Declaragio Universal dos Direitos do Ho- mem, art. 5° ("Ninguém sera submetido a tortura, nem trata- mento ou castigo cruel, desumano ou degradante”). ‘Um sistema careeritio dirigido para os pobres, pretos € meretrizes, como poeticamente sentenciou o Juiz Ronaldo To- vanil, da Comarca de Varginha, ao dar liberdade a um ladréo de galinhas, seguindo a esteira do sabio e histérico francés Magnaud, o bom Juiz, a0 absolver uma ladra de pao, tem ‘como resposta o patético espeticulo dos motins que se prolife- ram no pais. ‘Na verdade, nds Juizes, cientes de tudo isso, continuamos determinando a prisio de pessoas, sabedores que a pena de para lé ir ¢ tao fiinebre como a propria morte. Temos uma de- fesa positivista: sistema carcerstio é problema do Executivo. Logo, a responsabilidade é dele! Sera isso verdade? Penso que nao. Como brilhantemente adverte Juarez Freitas, como anteriormente jé referi, o aplica- dor da norma adere moralmente as conseqiiéneias do ato deci- sorio, Nao ha como fugir: quem manda os réus ao presidio ¢ 0 Juiz! Somos também eticamente responsiveis pela vida nas cadeias. © Executivo é o maior culpado, mas nés temos que reconhecer nossa participagao na prisio dos réus. ‘Mas o que fazer? Mottola deu exemplo: rep6s a responsa- bilidade pelo descaso com réus ao Executive Denunciar sempre e sempre é um caminho. Outro, po- rém, é possivel. Penso que os Juizes de execugao criminal de- veriam fazer criterioso levantamento da possibilidade de vida ‘com dignidade nos presidios. Feito isso, deveriam comunicar {imprensa (ou seja, ao puiblico) que nao determinariam a priséo de pessoas além do nimero que os presidios suportam. Mais, deveriam determinar a soltura imediata dos presidarios em ex- cesso. Seria a forma de obrigar o Executive a cumprir no mi- nimo a Constituigao Federal. Outra solugio, menos dristica, seria de conceder prazo a0 Executivo para construir presidios. Vencida e nao cumprida a obrigagdo, dai sim determinar a soltura. 66 Amilton Bueno de Carvalho b.4, Locagies Neste campo duas decisdes de vanguarda da lavra de Jui- zes do Rio Grande do Sul: 1. Rui Portanova no Processo n® 19187000898 de Novo Hamburgo entenden que inexiste a demiincia vazia nas locagSes comerciais. Chegou a esta conclusio, apés apreciar, num pri- meiro momento, 0 direito positivo, sob os angulos da incidén- cia, constitucionalidade, abuso de direito ¢ lacuna da lei; num segundo, sob a ética do justo. Hoje hé consenso de que o instituto da dentincia vazia vi- ‘gora nas locagGes no residenciais por prazo indeterminado. A jurisprudéncia gaticha é pacifica. ‘Compete ao jurista organico questionar sempre os fopoi, que, segundo Aristételes, so “pontos de vista utilizaveis ¢ aceitiveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que € conforme a opiniio aceita e que podem conduzir a ver- dade” (Viehweg, op. cit, p. 27), funcionando como forma de procura, enquanto orientagdes, possibilidade de partida da dis- cussio (p. 104). Mas fopoi “no estio organizados por um nexo dedutivo e, por isso mesmo, so especialmente faceis de ser ampliados e completados” (p. 52). ‘Assim, 0 ponto de vista de que a demiincia vazia existe na nossa realidade nao passa de um lugar comum, embota o juris- ta tradicional o receba como premissa maior de um silogismo de forma definitiva e acabada. Ora, Portanova quer destruit este lugar comum e construir outro: inexiste o instituto da de- niincia vazia. Quer destruir antigos conceitos, optando pela parte mais fragil! Vé-se que por tris do instituto da demincia vazia esta cor- porificado o cariter absoluto da propriedade privada, deixando la, inclusive, de ter finalidade social. A ilimitagao do direito agride 0 locatirio, 0 qual realmente da sentido social ao imé- vel. Fica ele, locatario, sempre e sempre 4 mereé do locador, que no necesita justificativa alguma para retomar a coisa! Magistratura e Direito Alternativo 07 Ora, tal visio € conservadora (mantém o sistema de domina- do) e teprodutora da ideologia capitalista (tudo ao proprietd- rio; nada ao trabalhador). 2. Pedrinho Bortoluzzi no Processo n° 27186011865 de Santa Maria, em despejo fundado em dentincia vazia, deferiu pedido. Em contrapartida, acolheu reconvengo e condenou o ocador a indenizar 0 locatério (nao abrigado pela Lei de Lu- vas) das “despesas de transferéncia do ponto comercial, assim consideradas as de transporte e as adaptagdes que 0 novo local necessitar, para, pelo menos, repor o reconvinte nas mesmas condigdes”. Fundou a decisio com aplicagao analégica das disposigdes do art. 20 da Lei de Luvas, aduzindo que “essa aplicagao atende, sem diivida, hoje, a uma exigéncia social, pois se vé que a deniincia vazia, cada vez mais, tem sido usada como forma de pressionar os inquilinos a reajustar os aluguéis acima dos limites estabelecidos em lei". E uma sentenga que nao chega ao ponto de negar a de- niincia vazia (cada vez mais combatida como oriunda do tem- po do laissez faire, laissez passer), mas ao menos amaina as angtistias do locatario com ressarcimento de despesas que po- dem causar danos importantes, méxime se for pequeno comer- ciante. Tanto Portanova como Pedrinho deram fungio social a0 contrato; alis, os Juizes do Rio Grande do Sul propuseram & Assembléia Nacional Constituinte que a fungao social do con- trato reste expresso na nova Carta. 5. Manifestagao piblica Em meados de 1986, Lojas Americanas S.A. aforou cau- telar inominada contra 0 Sindicato dos Empregados no Co- mércio de Porto Alegre. Acontece que o sindicato impedia regular atividade da empresa, porque incitava seus funciond- rios e populagao com megafone, provocando comicios e mani- festagoes, causando perturbagao, Mais, 0 presidente do 68 Amilton Bueno de Carvalho sindicato atacava a idoneidade da loja. Ainda mais, colocaram flores nas portas de acesso ao pré Em conseqiiéncia, postulou fosse proibida tealizagao de atividades na parte fronteira ao estabelecimento. Cuidava-se de manifestagdo reivindicatéria, © magistrado Marcio Oliveira Puggina indeferiu a inicial sob a seguinte fundamentagio: “Se as manifestagdes so cons- trangedoras, no se pode obscurecer que elas fazem parte do dia-a-dia de uma sociedade plutalista. Alids, as manifestagdes retratam um tipico conflito de interesses trabalhistas. Coibir 0 direito A livre manifestagdo sera impedir talvez 0 nico cami- nho de dar ciéncia a sociedade das reivindicagdes dos trabs Thadores envolvidos naquele conflito. Na sociedade livre, ha que se reconhecer 0 diteito a livre manifestagao”. 0 direito, como vé Puggina, permitiu, pois, que os traba- Ihadores denunciassem suas angiistias e dessem a piiblico o conhecimento de suas reivindicagées. b.6. Invasées © tema a epigrafe ¢ de suma importéncia na realidade gaicha: de um lado agricultores sem terra e de outro proprieté- rios, Ambos em luta politico-social-juridica. As invasées tém sido uma constant. No direito positivo elssico, com adogao de critérios silo- gistico-formais, a situagio, como antes se viu, é resolvida da seguinte maneira: agricultores invadem a terra, cometendo 0 que se conveneionou chamar de esbulho; 0 proprietirio-pos- suidor, com base no art. 499 do CC e atts. 926 e segs. do CPC, afora ago de reintegragio; como os fatos sao publicos (nor- malmente noticiados pela imprensa), deferido liminarmente © pedido. Numa ética positivista, ou seja, aquela que percebe apenas o visivel, sem ingeréncia no dominio dos valores, que € neutra, parte apenas de dados fornecidos pelo direito vigente, que independe da consciéncia do homem e do contexto sécio- econémico, que s6 vé o que existe e nao o que poderia existir, Magistratura e Direito Alternativo oo © jurista nao encontra solugio diferente do que o deferimento do pedido. Mas ha que totalizar o direito! A realidade é mais fértil do que 0 Cédigo, o direito nao pode estancar a vida. Evidente que nao basta comodamente apreciar, to-s6, se houve jurisdi- cizagao. Todos esto acordes que ¢ necessério reforma agriria. Ha décadas ouve-se tal discurso. Todas esto acordes que 0 povo brasileiro passa fome e no se tem encontrado solugao para 0 problema (ou nao se tem querido encontrar). Todos esto acor- des que é necessario fixar o homem no campo, pois a margina- lizagio na periferia das cidades saturou o limite da suportabilidade, Todos estéo acordes que ha latifiindios impro- dutivos. Todos esto acordes, enfim, que urgentemente algo deve ser feito! Todavia, a solugo nao vem. As perspectivas so som- brias. Conseqiiéneia: © povo cansou de promessas; organiza- se; conscientiza-se; invade terras. E necessidade vital para eles. Como exigir que aguardem passivamente que o discurso demagégico se coneretize? No tépico “que fazer” deixei explicito que ao jurista orga- nico compete dar vazo as lutas populares, ou seja, construir areabougo pritico-tedrico que possibilite avango nas lutas po- pulares. ‘Ja hd na realidade gaticha avangos da magistratura nessa Juta (as vezes sangrenta) entre sem-terras e proprietatios. A elas! Em outubro de 1987 sem-terras invadiram area da Esta- ao Experimental da Secretaria da Agricultura do Estado do Rio Grande do Sul, na Comarca de Iiilio de Castilho. Aforada possesséria, o magistrado Livio Paulo Susin reconheceu tratar- se de ilegalidade do ponto de vista do direito positivo, mas re- conheceu na invasio uma “pressdo aos Srgdos governamentais” para uma solugdo a reforma agratia: tinha ela dimensao politi- ca atuante; ele, Juiz, devia estar atento a realidade. E denun- 70 Amilton Bueno de Carvalho ciou: “E um despropésito que se demore cerca de trés lustros ppara solugio do assentamento dos “alagados” “expropriados”. "Eo clamor e a imagem das distorgdes sociais’; hi falta de “vontade politica de levar a cabo reformas condizentes”. Reconheceu 0 magistrado que o processo era um canal para expresso das angtistias dos sem-terra, devendo, em con- seqiiéncia, ser justo dar-Ihes oportunidade de se manifestarem. ‘Mais, entendeu que 0 politico e o juridico sio inseparaveis. ‘Antes de conceder a liminar, deu possibilidade aos sem- terra de manifestarem-se nos autos. Preocupou-se com 0 esta- do de satide deles para a remogao. ‘Vé-se, pois, que Susin ndo aceitou a pseudopassividade positivista. A preocupagdo com os sem-terra, a possibilidade de expressarem suas angiistias ¢ a sdbria dentincia representam inegavelmente um avango! Em Nova Prata, na mesma época e também em uma Esta- ao Experimental, outra invasio houve por vinte e sete farni- lias. Aforada foi reintegragdo de posse pelo Estado. La o Juiz Mario Gomes Pereira deferiu a liminar, mas, como Susin, de- nunciou: a invasio ¢ fruto de desesperanga ante a injustiga so- cial; ha que ser revisto o instituto da posse; a ordem juridica perde legitimidade ao afrontar sentimentos e valores do povo! Concedeu prazo para os sem-terra demitirem-se voluntaria- mente da posse. ‘Mas duas decisdes outras parecem-me historicas. Em maio de 1987 houve invasio das unidades habitacio- nais do Loteamento Vila Sio Carlos, Jardim Porto Alegre, em Alvorada, na grande Porto Alegre. Com coragem 0 magistrado Victor Sant’Anna Luiz de Souza Filho denunciou que neste momento © povo “ndo se submete mais ao atual ordenamento legal, tal o descompasso entre suas aspiragdes ¢ 0 direito”; "a cordem legal nao serve mais, nio atende aos anseios da popula- gio”. Com base no art, XXXV da Declaragio dos Direitos do Homem e do Cidadio de 1793 (‘quando 0 governo viola os Magistratura e Direito Alternativo n direitos do povo, a revolta é, para o povo e para cada agrupa- mento de povo, 0 mais sagtado dos direitos e o mais indispen- sivel dos deveres"), reconheceu na invasio 0 bonus fumus desse droit, antes mesmo do propésito de esbulho possessério, {jd que é mecanismo de pressio para solugao do problema ha- itacional, e emergente de trabalhadores que pretendiam ad- quitir os iméveis litigiosos. Remata com galhardia: "O Poder Judiciario nesta hora tem que ter sensibilidade, evitando medi- das de forga que o arsenal da ordem legal rejeitada Ihe poe disposigao, para que esteja & altura do momento histérico”. Em conseqiiéncia, entendeu inexistir esbulho, indeferindo a li- minar. Em Santa Maria foram construidos dois casebres a beira de uma rua, numa antiga estrada, na faixa de dominio piblico municipal. © Municipio aforou possesséria (Autos n? 27187007342, 27187007326). O magistrado Pedrinho Anté- nio Bortoluzzi julgou improcedente 0 pedido, embora inexis- tisse contestagio. Diz 0 Juiz que aplicagao literal da lei levaria ao resultado procedéncia, mas nao solucionaria o problema: apenas transfe- ritia, Os réus, “esqueletos recobertos de pele”, nao residem no local por deleite. Desalojé-los seria levé-los a beita de outra estrada, Reconheceu que ao poder piiblico cabe 0 dever de ga- rantir a dignidade humana e nao ha ilicito civil na “atitude de quem, desamparado de tal poder, tenta manter um pouco dessa dignidade, construindo um barraco, para abrigar-se”. Con- cluiu: nao ha esbulho e sim estado de necessidade ¢ “Iegitima defesa contra a miserabilidade a que foram relegados pela so- ciedade e pelo poder”. ‘A situago é mais interessante ainda porque o Municipio quis ceder aos réus terreno noutra vila, mas mesmo assim 0 Juiz ndo acolheu o pedido, pois o local para onde queria que (08 requetidos fossem alojados é "infestado de marginais e dis- tante”. 2 Amilton Bueno de Carvalho Finaliza: resta a0 Municipio reassentar dignamente os sem-teto. Nao tenho diivida: as decisées de Sant’anna e Pedrinho recuperam a dignidade do direito que o positivismo busca des- truir! Penso que alguns elementos podem servir de arcabougo ara assegurar o direito a invasdes. Antes fique claro: entendo legitima a invasio perpetrada por sem-terras, trabalhadores ru- rais que nelas queriam exercer sua atividade, em reas impro- dutivas, quer piblicas ou privadas. Quanto a estas iltimas, tenho que o Juiz, ao reconhecer 0 diteito de invasio, deve res- guardar ao proprietirio o direito de indenizagao contra o poder piblico: 0 responsavel pela entrega de terras aqueles que delas necessitam. O argumento biisico dos positivistas é que a lei no admi- te 0 esbulho possessério. Esse argumento ¢ destruido porque compromisso do Judicidrio nao é com a lei mas sim com o jus- to no caso concreto. E este justo, que nao é neutro, deve ser apreciado na tica do oprimido (aliés, procurei demonstrat isso em artigo anterior: "A Lei. O Juiz. O Justo”, para onde uso remeter o leitor), pois “fiel aplicador da lei faz dos Juizes os ‘neutros* soldados do capitalismo” (Carlos Artur Paulon, Desordem e Processo, p. 229). Alids, Camelutti, citado por Moura Bittencourt, O Juiz, Ed. Univ. de Direito, ed. 1982, en- sina que “a justica humana nao pode ser mais que uma justiga parcial; a sua humanidade nao pode deixar de resolver-se em parcialidade”. Assim, constatada que a invasio de terra justa, deve ser mantida mesmo ao arrepio da lei. Por outro lado, deve ser usado nos conflitos de tertas o jusnaturalismo do qual emergem principios que so superiores a0 direito positivo. Principio, alis, como o da dignidade humana, que é "o devet constitucional por exceléncia, sobrepondo-se até mesmo a ou- tras normas constitucionais” (Juarez Freitas, Hermenéutica ..., p. 40). E tal principio, da vida com dignidade, é reconhecido pela Declaragao Universal dos Direitos do Homem, aprovada Magistratura e Direito Alternativo 73 pela ONU em 1948, no art. 25 (“todo homem tem direito a um_ padrao de vida capaz de assegurar-Ihe e & sua familia satide e bem-estar, inclusive alimentagao, vestuatio, habitagao..."). Ora, todos sabemos que o sem-terra esta privado da vida com dignidade: falta-Ihe as minimas condigdes para sobrevi- véncia (o que é util ao sistema, que o obriga a vender misera- velmente sua forga de trabalho). Doutra banda, a invasio de terras representa, antes de mais nada ¢ acima de tudo, a busca da dignidade que 0 corpo social priva ao homem. Dalmo Dallari ja se manifestou neste sentido: “Milhoes de brasileiros, trabalhadores ¢ honestos, vi- vern com suas familias em tertas invadidas, nos campos € nas cidades. Seu fundamento é 0 mais antigo dos direitos, que nas- ceu com a propria humanidade e que nenhum parlamento ja- mais conseguiu revogar. E o direito que nasce da necessidade de ter uma familia e um abrigo para ela, da necessidade de ter alimento para a sobrevivéncia do corpo e um minimo de digni- dade na convivéncia para preservagio da condigéo humana” (..) “Bxiste um direito acima da lei formal e o Brasil jé esta vi- vendo situagdes em que a necessidade faz prevalecer esse di reito” (”O Brasil Formal contra o Brasil Justo", Folha de Sao Paulo, 30.12.87, p. A3). Na minha ética nao ha raciocinio légico que ndo justifi- que que tais “trabalhadores, privados de terras e que nelas queiram trabalhar” (note-se que a Constituigéo reconhece “a valorizagio do trabalho como condigdo da dignidade humana”, art. 160, I), possam invadir latifiindios improdutivos que ser- vem tio-s6 como forma de especulagao. A iinica “Iégica” a nao permitir é a do jurista positivista que vé to-s6 a lei como fonte de direito! Assim, ha prinepio jusnaturalista, o da vida com dignida- de, acima e anterior ao direito de propriedade, justificador da invastio que representa o resgate da dignidade humana, méxi- me quando superadas as possibilidades da conquista dialogal. Como exigir que a fome aguarde indefinidamente a solugio "4 Amilton Bueno de Carvalho politica? Ja se admite o furto famélico, por que néo a invasio famélica? Ou 0 estado de necessidade ou a legitima defesa de que fala Pedrinho Bortoluzzi Mas mestno na tica positivista, ainda assim entendo que ha fundamento juridico a dar legitimidade és invasées. Primeiro, porque nio se pode aplicar, nos conflitos agré- rios, a ética emergente do CC, com rango do século passado, de cunho eminentemente privatistico. As questées de terras tém contetido altamente social, tém "trago marcante publicisti- co” (Telga de Araiijo, Enciclopédia Saraiva do Direito, 18/189). O jusagrarista gaiicho Eugénio Fachini Neto define que as notmas do direito agrério se interpretam na dtica da- quele que faz a terra produzir. ‘Ora, no conflito entre o que quer produzir (mnais, viver) © dono de terras improdutivas, nao ha divida: a balanga pesa em favor daquele! Segundo, porque a propria Carta outorgada é ponto de apoio? (0 § 22 do art. 153 da Constituigdo assegura 0 direito de ptopriedade. De outro lado, o art, 160 prevé que “a ordem eco- ‘nGmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacio- nal e a justiga social”; no inc. IIT esta inserido 0 principio da _fungao social da propriedade. Ora, vé-se que 0 texto constitucional limitou 0 direito de propriedade exigindo que se dé a ela uma finalidade social. Entio a idéia de um direito de propriedade absoluto é atual- mente insustentivel. Como suportar a existéncia de qualquer rea que no obedega & norma constitucional? ¥ bem verdade que a norma basica nio estabelece sangao Aquele que néo da cunho social & propriedade (0 invisivel é este: como niio ha sangio, fica o direito de proptiedade intac- tos de nada adiantaria, pois, a regra do inc, III do art. 160). En- 80, como inexiste pena, cabe ao intérprete, no ambito do caso concreto, extrair as conseqiiéncias do nio-atendimento a regra 2. As cigs normas costtcionis neste pico, referem sei cata de 1969. Magistratura e Direito Alternativo 75 que estabelece a fungdo social. E caso de lacuna e ai a investi- ‘gagdo e a busca da solugio podem até se afastar do sistema, ‘com andlise problematica ou tépica, como quer José de Olivei- 1a Ascensio (‘A Integragao das Lacunas no Sistema Normati- vo", Rev. dos Trib, 489/11, citado pot Rui Portanova na sentenga antes aludida). E no conflito entre proprietério inerte (que nada contribui para a justiga social) e o trabalhador inva- sor (que quer produzir), deve ser dado respaldo ao ultimo, ciente de que na aplicagao da lei “o Juiz atendera os fins so- ciais a que ela se dirige” (Lei de Introdugio ao CC, art. 5*). Mais, estar-se-ia aplicando principio geral de diteito, fruto da idéia determinante do nosso tempo: protegdo ao que quer tra- balhar! José Eduardo Faria, no trabalho "Administragao da Justi- ga.e a Formagao dos Atores Juridicos”, destinado a set apre- sentado no Primeiro Encontro Ibero-Americano de Juristas em Cuenca, percebeu o problema e deu a solugao: "... a exemplo do que ocorre no caso das ocupagGes de terras, em virtude da tendéncia dos ocupadores a desconfirmar a autoridade do Judi- cidrio, quando seus magistrados insistem em equacionar os conflitos estritamente com base na concepgao de propriedade estabelecida no CC. Tal desconfirmagio somente no tem sido verificada nos processos em que os Juizes substituiram essa concepgio por outra, segundo a qual o direito a moradia social & concebido como uma efetiva limitagao ao direito de dispor por parte dos proprietérios’ (gtifei). E mesmo quando ocorrer conflito entre a norma que esta- belece 0 diteito de propriedade ¢ a que exige sua fungiio so- cial, deve-se optar pela ultima, que ¢ de hierarquia superior pelo alcance que tem (¢ uma conquista da maioria) é norma especial. Conclusio O jurista, desde que orginico, contribuird para o avango social. Sua missio fundamental é buscar utopicamente uma 16 Amilton Bueno de Carvalho sociedade dirigida solugdo dos problemas da maioria (ou seja, mais justa). Seu instrumento de trabalho (0 diteito) é arma para consagrar conquistas populares e para instrumenta- lizar conquistas futuras. Entao, o direito nao é necessariamente conservador. $6 0 sera, como mero instrumento que é, se a ideologia-fim do jurista que com ele manipule for conservado- ta, Este trabalho ambiciona desafiar que a luta (embora de poucos) continue na procura ineessante de um direito transfor- mador. Um alerta: “O objetivo do “direito altemativo’ nao é pro- mover uma revolucao pelas leis ou pela jurisprudéncia, mas interpor interpretagdes juridicas mais progressistas e, se ndo for possivel criar, estratificar as conquistas politicas das clas- ses dominadas” (Carlos Artur Paulon, op. cit, p. 228). ‘Uma citagao final: ”... no meu entender, o juridico que se realiza nos Tribunais, na vida forense em geral, s6 tem valot enquanto humano; no momento em que ele deixa de ser huma- no, a juridicidade resta prejudicada” (Des. Oswaldo Proenga, RITIRGS, 121/163). Jusnaturalismo de Caminhada: Uma visao ético-utépica da lei Capitulo 3 JUSNATURALISMO DE CAMINHADA: UMA VISAO ETICO-UTOPICA DA LEI "A morte que eu vino campo Encontrel também no mar Boiadeiroe jangadeiro iguais no mesmo esperar (Que um dia se mude a vida Em tudo e em todo lugar.” (Geraldo Vandré) L Introdugao O presente trabalho é fruto de discussio travada entre os autores durante 0 ano de 1988, quando residiam na cidade de Santa Maria, no Rio Grande do Sul. A lei tem servido basicamente como instrumento de opressiio; mas de outro modo nao se vé possivel uma socieda- de sem normas. Assim, tem-se como desafio neste trabalho uma reflexio sobre nossa relagdo ética com a lei, pensando que ela nio acontece desvinculada do movimento do ser. Te- mos consciéncia de que ao falar do movimento do ser jé se faz ‘uma opgio ontolégica. Por ética entendemos uma relagio de comprometimento para com individuos e grupos especificos dentro de um projeto para a humanidade. E sentido ético da lei est em como ela deve ser para acompanhar o homem e servir aeste projeto. {Bate arg ft produzido em parcera com oteslogo efileofo Ande! Bago. 2. Anulton Bueno de Cava, “A Ie. OIuz.O justo". 80 Amilton Bueno de Carvatho ‘A ambigio é uma: contribuir na luta em busea de leis a setvigo da maioria desumanizada e que se trava num processo de afirmagao e negagao, de amor e édio. IL. A busca do ainda nao como motor da histéria Muitas so as utopias: a) roménticas que buscam um pa- raiso perdido ou a ser encontrado sem nenhurn encaminha- ‘mento para superagio da realidade; b) saudosistas que visualizam a volta de um momento histérico; c) conservadoras que set- vem de dpio, de calmante, a garantir que a realidade permane- ga inalterada. ‘A utopia da qual falamos é transformadora, a do ainda ndo em diego a justiga social, mas que pode vir a ser € para isto se contrapse A realidade como pano de fundo e revelar as injustigas, a indicar novos caminhos e a propot lutas. Ea uto- pia tratada por José Reinaldo de Lima Lopes:’ "Os homens suspiram pela libertago, pela justica, e a utopia é este suspiro contra as condigdes herdadas e contra o pasado. (...) AS pro- postas de alteragio do modelo de sociedade, de cultura en- fim, & que se materializam verdadeiramente em utopias © impulsionam a novidade. (...) A utopia faz sempre apelo a jus- tiga (..) € capaz de colocar um horizonte de sentido, isto é, uma diregao na qual se caminha, mas da qual o processo histo- rico nao se aproxima necessiria e inevitavelmente, como su- pdem muitos. (..) contém o suspiro dos oprimidos’, Lyra Filho,‘ com a mesma ética, chama a atengo: as uto- pias “constituem fats histéricos” e tém como primordial fun- ao “inspirar a praxis’, "marcando a diregdo geral dos esforgos de reestruturagao dos padrdes assentes”. Elas quando progres- sistas representam uma critica & sociedade: mantém a chama do novo, da transformago, a inquietagao dos oprimidos e ex- 3, José Reinaldo de Lima Lopes. “Dirto, Fustiga © Utopia’, in: A crise do Direito uma Sociedade em Mucanga, Jk Edoardo Fain (om), E& UnB, 1988, p. 68 ess 4. Roberto Lym Fillo, Desordeme Process, Sergio Aattni Fabs, 1986, p 268-70. Magistratura e Direito Alternativo 81 plorados; sio estandarte a indicar um ideal, que sofrerd adapta- ¢40 imposta pela realidade e eircunstancias na proporgéo que a utopia também impée mudangas a realidade. Qual o sonho da maioria (e pesadelo da minoria)? Qual 0 horizonte que anima? Qual o suspiro do optimido? Qual a ins- piragdo da prixis? Qual a dirego a ser buscada? Qual o estan- darte de Tuta? Pode-se colocar no horizonte utdpico a maxima crista: "vida em abundancia para todos” (Jodo, 10:10). Esta pa- rece ser a utopia transformadora a expressar todo o desconfor- to dos oprimidos, reveladora das injustigas vigentes, a propor formas de luta, ‘Alguns poderio dizer que tal expresso é vazia e que re- presenta uma projecio para o pés-morte. Todavia, esta é uma {nterpretacao ligada ao conservadorismo mantenedot das con- digoes de vida inalteradas. A vida em abundancia'de que trata- mos € histérica, est vinculada as condigSes sociais (condigdes de vida nos seus aspectos econémicos, politicos, culturais, psi- colégicos) aqui e agora existentes. A expressio utdpica por ser renovavel e por emergir da realidade deve ser preenchida com 0s anseios dos que mais sofrem com esta realidade. E 0 sonho do povo, a vida em abundancia, hoje na realidade brasileira re- presenta luta por condigdes minimas de vida com dignidade: alimentago, motadia, assisténcia médica, vestuirio, educagao, trabalho, lazer. Aqui reside nossa caminhada utdpica (evidente que 0 suspiro do povo sueco ou cubano é outro, mas, embora diferente, deve trazer um projeto de humanidade). ‘Superando o minimo necessario & sobrevivéncia, a utopia transformar-se-d, trazendo novas exigéncias num permanente devir. JIL Jusnaturalismo de caminhada A palavra jusnaturalismo cartega um certo rango medie- val, porque se Ihe tem dado, em algumas de suas versdes, 0 condao de tirar (¢ predeterminar) da pessoa a responsabilidade ética de atuagao na historia. 82 Amilton Bueno de Carvatho Melhor falar de jusnaturalismos ao invés de jusnaturalis- mo. Lyra Filho’ apresenta o Direito natural sob trés formas: 0 cosmolégico (ligado ao cosmo), 0 teoldgico (voltado para Deus) € © antropolégico (gira em torno do homem). Michel Miaille® usa seu Direito Natural de combate para demonstrar as injusticas vigentes e como instrumento de reivindicagées. Nao é, todavia, de tais jusnaturalismos que se trata aqui. Hi estreita vinculagao entre a ut6pica vida em abundén- cia para todos com o jusnaturalismo, porque este sonho pode e deve ser erigido & categoria de Direito Natural de todo 0 ser enquanto humano. No entanto, este Direito Natural nao guarda relagdo algu- ma com aqueles tratados por Lyra Filho, que so jusnaturalis- mos de partida ou de origem e, portanto, eles séo determinados posteriormente por um sujeito que se esconde atris de Deus, da ordem consmolégica ou da natureza racional do homem. Sao iméveis, definitivos. Tais Direitos Naturais tm funda- mentagdo no passado e 0 objetivo da humanidade deve ser, por conseguinte, o retomno, a submissio a tais Direitos. Sao de- terminados pelo ser historicamente localizado segundo interes- ses, embora se os diga emergentes de Deus, do cosmo ou da raziio e afirmados como verdade. de que tratamos pode ser denominado de jusnaturalis- mo de caminhada, ou dialético ou de superagdo, ou de movi- ‘mento, no sentido de que esta caminhada nao é algo linear, mas um movimento de superago, e nao é algo isolado: acon- tece na dindmica do todo. jusnaturalismo de caminhada é assumido como opgio ética pelos sujeitos que 0 determinam no decorrer da historia. Esta opeao ética se baseia no porvir, no desejado e no no es- tabelecido. E mesmo o principio utdpico (vida em abundancia para todos) é definido e redefinido segundo condigdes sociais '5. Roberto Lym Filho. 0 que ¢ Dircit, ed. Brsiense, 1984, 66. Michel Miale, Uma inrodgdo Critica ao Dire, 1 Lisboa, p. 265. Stes. sted 978, Momes Editors, FREE Magistratura e Direito Alternativo 83 vigentes em dado momento hist6rico. Em outras palavras, aqui € agora o homem vai definir qual é 0 seu Direito Natural ¢ 0 elege como melhor para a humanidade. E uma escolha utépica ¢ ética a orientar sua luta e a dar sentido a humanidade. Tais prineipios no sio definitivos, nem iméveis, mas é necessério estabelecé-los. Nas palavras de Sart dizer que inventa- ‘mos os valores nao significa sendo isto: a vida nao tem sentido @ priori. Antes de viverdes, a vida nao ¢ nada; mas de vés de- pende dar-Ihe um sentido, e o valor nao é outra coisa senao esse sentido que escolherdes. Por isso vede que ha possibilida- de de criar uma comunidade humana”? IV. Lei: uma relagdo de amor A lei (“enunciado formal de uma conduta obrigatéria, emanado de legislador competente ¢ acatado pela comunidade A qual se destina”)’ é instrumento. Sua fungao ética é estar a servigo da utopia: eis sua finalidade! ‘A lei eticamente considerada nao deve estar a servigo da ‘opressdo, mas sim positivar as conquistas na diregao da vida em abundancia para todos. Assim, na busca do sonho, na Iuta por ele, as vitdrias devem ser erigidas & condigdo de lei, trans- formando-se em conduta obrigatsria a ser acatada por todos. ‘Mas a vitéria levada & condigao de lei encerra luta? Evi dente que no: a histéria restaria cristalizada (este o comporta- mento positivista-conservador). Tal vitéria é apenas 0 sucesso de uma batalha porque a guerra na busca de vida em abundan- cia para todos é permanente, renovavel historicamente. ‘Além do mais, a conquista de lei que assegure a positiva- io de vitérias obviamente nao basta. Ainda assim necessirio Tutar para que ela se coneretize (existem exemplos abundantes e gritantes de dispositivos legais que nao sio aplicados, basta ler o art. 72, IV da CF, que assegura (2) saldtio minimo capaz 7. Jean Pan Sante O Exsencaliomo éum Humanism, ic Os Pensadons, p21 8. Luis Femando Coco, Le, in: Encclopéia Saraiva do Direto, 48/435. 84 Amilton Bueno de Carvalho de atender as necessidades vitais bisicas do trabalhador e sua familia). Vé-se, pois, que no basta tio-s6 o texto e sim sua concretizagio. A luta pela coneretude da lei conquistada tam- ‘bém é continua e se da via constante mobilizago popular, pela atividade de intelectuais organicos e de um Judicisrio atento comprometido com o povo. Isso significa totalizar a luta pela vigéncia da lei: nao descansar apés a vitoria pelo texto. © avango é mais significative na concretude do que no texto, Aquela é uta prioritéria destinada a que a palavra (Jo- gos) se torne carne. Douttro lado, esta Iuta para a efetiva coneretizagio é ele- mento vital para que ndo ocorra retrocesso (que nao € cronolé- gico, mas ideolégico) no processo histérico. Isso porque as forgas conservadoras tendem ao descumprimento de leis que outorgam direitos e/ou liberdades, pois a efetividade da norma no é imediata, depende em grande parte das relagdes de forga entre as diversas categorias sociais (segmentos). Outrossim, a existéncia de norma tem especial televo, ‘embora inaplicada, porque torna a infrago por parte da autori- dade ou de particulares contestivel e instavel, obrigando-os a ‘uma certa prudéncia.” Mais, “os direitos jé conquistados geral- mente nio so desafiados pelo dominador. A denominagao é, Jilo dissemos, hipéerita’.” Devemos, portanto, “encamar”, mundanizar as normas (deuses) que esto pairando e que restam inaplicadas (nao li- bertam) deixando de proporcionar a aproximago do ideal uté- pico. ‘A lei é instrumento necessério 4 busca da vida em abun- dancia, A Iuta pela sua existéncia, desde que positive conquis- tas na diregao da utopia, é vital. Negar sua importéncia representa 6tica politica favorecedora aos interesses dos dominadores, que Ihe atribuem o devido valor, criando leis e usando-as para 9, Eduardo K. M. Canin. “A Dimensio Prospectiva das Constiulges" in: Revista da (048 49/80 «82, primavera de 1988. 10, Roberto Ly Filho. O que ¢ Dire, p. 17/118 Magistratura e Direito Alternativo 85 perpetuagao do Seu projeto de vida, Urge uma relagao de amor para coma lei. ”... se reconoce la posibilidad de que el derecho sea también un terreno valido de la lucha de clases y no un ter- ritério definitivamente abandonado a la dominacién de la clase burguesa”. V. Lei: uma relagiio de ddio Erigida a vitoria a condigdo de lei e aplicada na coneretu- de, a luta continua para que novas expectativas na busca da vida em abundancia para todos sejam levadas condigio de normas escritas e efetivadas (ndo basta ter pio para todos ¢ es- tancar este movimento histérico). ‘Assim, por amor dé-se cunho de lei conquista, para logo apés destruir esta lei ¢ construir nova que, incorporando os avangos da anterior, a supere, ultrapassando-a, positivando novas conquistas que, por sua vez, deverao ser coneretizadas assim sucessivamente nesta ciranda dialética em diregio a uma realidade que preencha todas as necessidades do homem. E jjustamente no processo de negacao da lei que ela é valorizada, afirmando-se como necessiria, pois, a0 se negar uma lei, jé se ambiciona dar vigéncia a uma outra ainda néo positivada. A. realizagdo esti na sua superago, acompanhando a dindmica humana. Ao negar, afirma-se. Existe, pois, uma relagao dialé- tica com a lei: entre as conquistas que ela representa ¢ as con- quistas futuras que se busea. Talvez se possa afirmar que toda a lei carrega em si o germe de uma nova possibilidade, de uma nova lei desejada. Nega-se a lei quando jé se tem outra norma (ainda que indo positivada legalmente) para suplanti-la, ou seja, para rom- pé-la, necessario uma outra que ja exista conjuntamente, mas que num determinado momento se estabelece como hegemni- cca (esta hegemonia pode estabelecer-se antes mesmno de ser es- TT Nicos M. Lipes Caer. “Sabre el Aleance Tesco del Uso Ateativo del Dee- cho" in Sobre el Uso Alternativo del Derecho, el. Fenanda Tomes, Valencia, 1978, p22, 86 Amilton Bueno de Carvalho rita), representando um avango, um novo momento histérico. Exemplo: hoje a lei ndo permite ocupagio de latifiindios im- produtivos por trabalhadores sem terra que nela queiram pro- duzir; para destruigao de tal dispositivo legal deve-se ter outra “norma” ndo escrita que admita a ocupago em tais condig&es. Essa Tuta bem demonstra a relagao de amor ¢ édio pela lei: dio porque os sem-terra agridem a norma legal; amor porque agridem ambicionando lei que possibilite reforma agi Esta luta de destruigao da lei para sua construgao nao é sé tarefa dos movimentos populares; aleanga também o jurista toda a intelectualidade organicamente vinculada com os opri- midos.” Dois exemplos demonstram com clareza como a luta de juristas comprometidos com os avangos (mesmo ao arrepio da lei) Ievam a resultados eficientes que surpreendem: um deles € a Iuta travada na jurisprudéncia para concretizagao de benefi- cios aos concubinos, que foram aos poucos sendo aplicados, culminando com o reconhecimento constitucional da “unio estavel entre o homem e a mulher como entidade familiar” (art. 226, § 3%); outra, vé-se no movimento jurisprudencial para concessio de corregao monetaria apesar da inexisténcia de lei, culminando com a edigao de texto legal que a concede (Lei n® 6.899, de 8.481)." Outrossim, a superagio da lei deve ser buseada mesmo fora do estabelecido (sob pena de a “superagio” ser apenas instrumento mantenedor e aperfeigoador do status quo), alat- gando-se “o foco do Direito, abrangendo as pressdes coletivas que emergem na sociedade civil e adotam posigSes vanguar- deiras, como determinados sindicatos, partidos, setores de igrejas, associagdes profissionais e culturais e outros veiculos de engajamento progressista’, como fala Lyra Filho, forte em "2. Amilton Bueno de Carvalho, “Justa Orginico: Unis Contbuigio. IBLF. A. de Miranda Rosa © Ola D. de Algo Cindi, Jursprudéncia © Mudanga Social. ator Jorge Zahar, 1988 | Magistratura e Direito Alternativo 87 Gramsci, mesmo porque "é da esséncia do Direito propor que nao é ainda A historia esté feita destes exemplos. O Direi- to € direito a ndo-exploragao. E negagao da negagao. O movi- mento dos profetas e dos herdis é 0 movimento pela defesa do Direito que no é ainda’. ; Lei é objeto e como tal é algo nfo conctuido, mas sim em permanente processo. A visio contriria, que a vé como algo acabado, que busca cristalizar o movimento hist6rico, é emer- gente do conservadorismo. ‘VI. Conclusio Toda teotia do Direito traz subjacente uma visio ontolé- gica. Aquelas embasadas em suporte fixo véem um ser estati- ¢o ou no maximo numa caminhada linear essencialmente predeterminada, mas como jé se observou mesmo neste caso 0 Direito ¢, de fato, pés-determinado. De outra forma, toda onto- logia carrega algum tipo de pré~determinagio, pois pretende falar daquilo que caracteriza o homem. A diferenga est em que num determinado conceito se condena 0 set a pressupos- tos fixos, e, noutto, obriga-se-o a criar estes pressupostos, ou talvez como quer Sartre: "O homem est condenado a liberda- le”. mane jusnaturalismo de caminhada convive-se com a lei numa telagdo de amor e édio, desejando, estabelecendo, codiando ¢ superando-a com vistas nun horizonte (ainda que fugidio) de vida em abundancia para todos os homens. A figu- ragio de horizonte é para caracterizar que a utopia no é estéti- ca, movimenta-se juntamente com a transformagio da realidade. Ai também ha uma relagdo dialética, pois, se é verdade que a utopia é criada e transformada a partir da realidade, é também verdade o inverso. 14 Roberto Lym Filho. O que Diet, p. 15 Joa Reinaldo de Linu Lopes. Op cit, p70. 88 Anilton Bueno de Carvalho © jusnaturalismo de caminhada é o local onde lei e ser se relacionam numa perspectiva de dialeticidade ético-utopica. Isto para diferengar da dialeticidade mecanicista onde 0 avan- go da caminhada é inevitavel e independente do querer ou do niio querer. Ftico-utépica porque nao é qualquer contraposigao a0 status quo, mas simemergente da opcao do ser que assume a tarefa, com todos os riscos, de realizar a utopia. No jusnaturalismo de caminhada a lei deve positivar as conquistas em beneficio da maioria expropriada em diregao a utopia (vida em abundancia para todos) e trazer em si o germe de sua propria superagio a possibilitar novas conquistas. Ocor- rendo isto, a lei perdera a mécula de ser, t80-s6, instrumento de dominagio. Ao contririo: serd instrumento de libertagio, Jamais de opressio! ‘A lei a que se ambiciona, enfim, deve nascer do sofri- mento e da esperanga, eliminando aquele e concretizando esta. Magistratura e Mudanga Social: visdo de um juiz de primeira instancia Capitulo 4 __MAGISTRATURA E MUDANCA SOCIAL: VISAO DE UM JUIZ DE PRIMEIRA INSTANCIA' °0 objetivo é alacar os tges de papel estabeecids, fonte de muito sfrimeno ¢ degradagio pesoal. © objativo é forecer um sentido acional (, porno, os limites) pra volo das regres esabelecias de fonma aque ninguéa de bo, o ler ete ago, passa grtar como Austria n0 King John de Shakes: ‘eate(I, 1): "Rebelo! Mera Rebelii. A erica radical nada tem a ver com a anarqui.” (oeventa Senos. Sociologia na primeira pessoa: fazendo pes squisa nas favels do Rio de Janeio', Revstr da (4B 149, 1988, p. 44, Bren) L Introdugao Num primeiro momento senti-me tentado a apresentar trabalho basicamente teérico. No entanto, pareceu-me, poste- riormente, que objetivo do presente encontro era colher a ex- periéneia de um Juiz de primeira instancia. Dai por que se lhes apresentarei a visio de um Juiz que pensa estar comprometido |. A Universidade de So Paulo, porinciativa da cadein de Sociologia do Dirito, sb coondenagdo do profesor lot Eduardo Faria «com apoio da Fundacio Friedtich Nauman, celebrou ciclo de ples © detutes sore o papel do Poder huicirio mma sciedade em ‘eansforapio comoa brasileira. 'No a7 de junho de 1990, o tema fot “O Modelo Libera de Jusiga mma Sociedade ‘em Transformagéo", com a visio de um Juiz de thima instincia apreseatada pelo Ministo José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tibunal Feder, ea ica do um Julz de primeta Instinia pelo auto dese arigo. Presid os tabaos o profesor da Universidade Mackenzie Casio Lembo e fi Albatedoro Siz de Dirt gascho Eugenio Fachini Neto 2 Amilton Bueno de Carvatho com a transformagao do modelo social vigente no pais ¢ dire- cionado A pritica da fungéo. Minha exposigao dividir-se-4 em dois momentos: a) ele- ‘mento externo ao Poder Judiciario e elementos que emergem da propria estrutura interna que levam 0 magistrado a ter atua- go conservadora; e, b) sinais no seio da Magistratura gaticha de que é possivel atuar, dentro da propria instituigao, muma di- regio transformadora. De inicio, ressalto que, embora se acredite que apenas 0 magistrado nio-conservador exerga uma fungdo social, na ver- dade todo Juiz (conservador ou nfo) exerce-a fecundamente: uum busca manter o sistema no qual est inserido; outro preten- de transformé-lo, Todavia, ambos exercem papel marcada- mente social Outrossim, doravante designarei magistrado tradicional aquele que atua no sentido da manutengo e magistrado orgé- nico 0 que visa a transformagio da sociedade na diretiva da emancipagao da classe trabalhadora. IL Elemento externo ‘A formagio dada 20 jurista (e por conseqiiéncia ao Juiz) é centrada no que se convencionou chamar de positivismo juri- dico. (© saber transmitido (¢ isso é cansativo afirmar) é centra- do numa visio extremamente legalista. Na maioria das Facul- dades de Direito (ou escolas de legalidade) aprende-se basicamente a lidar com as leis. O Direito é reduzido a nor- mas: conhecer das leis e saber aplicé-las ¢ exigéncia. Partindo dai a légiea seguida é a formal aristotélica: a lei 2 premissa maior, o fato, a menor, donde emergiri o fendme- Tudo aquilo que ocorre no corpo social fora do legal, simplesmente nao é captado pelo pensamento juridico, ¢ aque- le que ousa atuar em desconformidade com o modelo posto te- cebe, de imediato, a pecha de ndo-téenico, nao-cientifico. Magistratura e Direito Alternativo 93 E tal mecanismo esta tio arraigado na consciéneia dos ju- ristas que causa espanto quanto alguém pretende ir além do Jardim. E de notar que a populagao nao entende tal atuagio e prefere que o jurista ultrapasse os limites do jardim e invada a praca do justo. Em concebendo 0 Direito como norma, o jurista nada mais é do que mero instrumento de uma classe que em deter- minado momento (via eleigao, revolugio ou golpe) assalta 0 poder de legislar. Alids, Nicos Poulantzas jé ensinou que "toda forma estatal, mesmo a mais sanguinétia, edificou-se sempre como organizagiio juridiea, representou-se no Direito e funcio- nou sob forma juridica” ("A Lei’, in Critica do Direito, n° 1, p. 63, Livraria Editora Ciéncias Humanas, 1980). E com tal ética (obedecer a lei) se chega & Magistratura. Uns ousam mais: Juiz ¢ escravo da lei. Outros menos: Juiz é soldado da lei. E sabe-se que a0 soldado nao é permitido con- testar ou criticar, mas apenas se Ihe da o dever de ser organiza- do com base na hierarquia e na disciplina, Todavia, no exercicio das profissdes juridicas, se desco- bre que a lei nao é a tinica premissa maior do silogismo. E que a lei, mesmo para conservar, ndo basta, ante seu distanciamen- to com a realidade. Novas exigéncias acabam por determinar que alguns artigos de lei meregam ser olhados de forma diver- sa daquele contetido que os fez nascer. E isto, muitas vezes, no representa libertagio, mas sim uma forma nova, as vezes mais décil, de dominar. ‘Agora, surgem, como premissa maior, doutrina e juris- prudéncia. A construgio do silogismo parte da palavra dos di- tos mestres: Pontes jé definiu a situagdo, logo nada mais em discusso; ou do pensamento dos Juizes: a matéria esta sumu- lada, a jurisprudéncia j4 pacificou, outra vez nada mais em discussio. ‘Vé-se que nada muda: a légica continua sendo a mesma: antes era a lei que assumia (e¢ assume) o papel de premissa maior e agora aparecem doutrina e jurisprudéncia. 4 Amilton Bueno de Carvalho Mas o que caractetiza a danosidade é tais premissas apre- sentarem-se dogmaticamente: jamais se ousa ctiticé-las, so verdades definitivas, absolutas (como se prega na teligido cris- 1@: Cristo nasceu de Maria Virgem). Neste exemplo pretendo mostrar como tal Iégica impregna o pensamento juridico. Em dado momento inimeros mandados de seguranga foram aforados em razao do horitio bancétio ¢ os Jui- zes de Sania Maria (RS) decidiam contrariamente aos interesses dos bancos. Em determinado dia fui procurado por advogado que se mostrava indignado com tais decisées porque o STF ji se defi- nira favoravelmente aos Bancos. Procurei alertar ao advogado que tal aspeeto apenas demonstrava que os Juizes ainda estavam dispostos a pensar ¢ isso era o minimo que deles se poderia espe- rar. O advogado nao ficou satisfeito: queria Juizes hierarquizados e disciplinados! Ora, com o instrumental transmitido, aliado a exigéncia feita pela maioria dos bacharéis (esta conseqiiéncia daquele), 0 destino da Magistratura é ser conservadora. IIL Elementos internos Juiz gaticho Marcio Puggina, em trabalho que se en- contra no prelo, apresenta trilogia da alienagdo do magistrado (alienagao no sentido de vivenciar o mundo e a si proprio de forma passiva): 0 excesso de trabalho, o mito da neutralidade e a disciplina denominada deontologia da Magistratura. Embora parega discussio menor, na verdade, o volume de trabalho imposto aos juizes é de tal forma alarmante ¢ de tal forma denunciado, que a falta de solugdo ao problema traz verdade encoberta: nao ha interesse que 0 Judicisrio funcione (alids, ele funciona porque o que é feito para mal funcionar mal funciona, logo funciona). E por que assim 0 6? O volume excessivo de servigo car- rega problemas serissimos que nao se limitam to-s6 4 falta da ppronta prestagio jurisdicional, que nada mais é, mutas vezes, do Magistratura e Direito Alternativo 5 que a propria negagao do direito ao litigante. Ele ataca a vida pessoal do Juiz. O magistrado vive em tormentosa angistia: como prestar jurisdigao a milhares de pessoas? Na verdade, no consegue: o trabalho que deve ser fonte de prazer transfor- ma-se em atividade massacrante e até certo ponto indigna. ra, ante o insuportivel volume de trabalho, a forma mais ripida de o Juiz livrar-se dos processos ¢ julgar mecanicamen- te. Ao invés de ter atividade criadora, critica, transformadora, © excesso de trabalho faz com que, de maneira menos desgas- tante no plano fisico, seja aplicado 0 saber consagrado ou ape- nas a dita vontade do legislador por menos nobre que possa ser. Ao agir assim, as decisdes surgem com maior rapidez (embora o prego alienador seja altissimo). Pontes de Miranda {id disse: “esta sumulado que o prazo para embargos conta-se da intimagao da penhora’; “o art. 499 do CC proibe o esbu- tho". Criar jamais! Evidentemente que Juiz néo-investigador do real conflito, nao-ctiativo, nao-contestador, interessa dqueles que so os do- nos da lei, aqueles que fazem a jurisprudéncia, aqueles que en- sinam: os julgadores ser-Ihes-do instrumento de suas verdades. O excessivo volume de trabalho carrega, pois, vantager © Juiz continua conservador e acomodado. Alids, ¢ extrema- mente perigoso dar condigées para uma pessoa pensar. Mais perigoso ainda é deixar pensar criativamente aquele que tem o poder de julgar. E que se perde o controle sobre ele. Existem, por outro lado, alguns mitos que contribuem ara que 0 Juiz reste em estado de alienagio: o da neutralida- de, o de que o Juiz é um homem sé ¢ o de sua apoliticidade. Todos sabemos que nada disso é verdade. No entanto, busca-se fazer crer que o seja! E isto € tio arraigado que, a0 fim e ao cabo, o Juiz acredita neles. Todavia, tais mitos servem para afastar o julgador dos humanos. E quanto mais longe melhor: leva 4 aplicagéio meca- rica dos principios pesitivistas. 96 Amilton Bueno de Carvalho On seja, o mundo do jurista-juiz fica cada vez mais dis- tante do real. Afinal, 0 seu mundo é o das normas e nao o dos famintos. O conflito tem interesse no que diz respeito as teses ditas juridicas que dele emergem. E ha até mecanismo de defe- ssa para tentar esconder o drama pessoal quando a solugo do litigio geta iniqiiidade: 6 a vontade da lei, Mas 0 que é pior: ‘muitas vezes tais mitos servem para fazer com que sequer se perceba o drama social. No que se refere & deontologia da Magistratura, Marcio Puggina denuncia: é fazer crer que o Juiz deve tet comporta- mento diferenciado do simples mortal, afinal ele nao é! Sua ética deve ser outra. Conforme ainda Marcio Puggina, busca- se estabelecer quais so 0s iguais do Juiz, determinar relacio- namento com as elites, impingir-Ihe um cddigo de conduta. ‘Tudo fazendo com que 0 magistrado se mantenha afastado do povo (melhor dito: do real conflito humano). Enfim, o sistema esta montado mediante dupla expectati- va: afastar 0 juiz do povo e exigir atuacao dirigida a aplicagao do saber consagrado pela vontade da classe dominante (lei), pela doutrina e pala jurisprudéncia, sem qualquer pretensio ctiativa (ou seja, servil aos donos da premissa maior). TV. Sinais na diregao emancipadora Num processo doloroso de rompimento com 0 modelo que se Ihes itpunha, alguns Juizes gatichos comegaram a per- ceber todas estas questées. Descobriram que a atuagao, nos moldes tradicionais, levava inexoravelmente & perpetuagiio de determinado sistema Insatisfeitos e inquietos sairam na busca de alternativas, cis que pretendiam colocar seu saber e sua atuagao na diretiva de outro modelo de sociedade que estivesse comprometido com a emancipagéo da maioria da populagéo. Rebelaram-se contra o aprisionamento da sua criatividade imposto pelo posi- tivismo juridico. Mais, comegaram a afastar-se da lei, da dou- trina e da jurisprudéneia, quando tais nao levavam a um ‘Magistratura e Direito Alternativo 7 resultado justiga ao caso concreto (justiga néo-pretensamente neutra, mas sim, comprometida). Perceberam que a tica positivista nio carrega necessa- riamente instrumental que responda as necessidades dos liti- gios vindos ao Judiciirio. E nao havia disposigao para praticar injustigas em nome do legalismo, mesmo porque a responsabi- lidade ética pelo aprisionamento dos pobres, pelos incontaveis decretos de despejo, pelas reintegragdes de posse contra ruri- colas, é do Juiz, e basicamente do primeiro grau, onde as pes- soas ndo so meras autoras e rés, simbolos frios e distantes, mas sim atores da vida real com cheiro, denti¢ao podre, famin- tos, desabrigados, trabalhadores sem empregos, ladrées impe- lidos ao delito pela propria sociedade desumana. E quanto mais se aproximaram da vida real, ou seja, da angiistia da populagao, verificava-se o distanciamento do posi- tivismo juridico e dos mites que o sustenta. Por conseqiiéncia, © foco do Direito foi alargado abrangendo as pressdes coleti- vvas que emergem da classe trabalhadora em seus movimentos de libertagao. ‘A anilise ficou cada vez mais tépica, centrada na angis- tia revelada na concretude da lide que vinha a julgamento. Lei, doutrina ¢ jurisprudéneia continuaram elementos importantes, referenciais, fontes de procura, mas deixaram de ter cunho de dogma e passaram a sofrer critica constante. Nesta trilha comegaram a surgir, aqui e ali, decisdes que abrigam nova visio, que se poderia chamar de Alternativa do Direito. E tal grupo ja consolidado ha mais de trés anos, envolve cerca de trinta Juizes que se retinem periodicamente para estu- do e busca de novas solugées aos conflitos. A seguir coleto decisdes emergentes do Judiciario gaticho que apontam para esta nova vis4o do Direito, dtica nao-dog- matica, Ressalto que nem todas emergem de Juizes que se de- finem como organicos, mas representam compromnisso com a maioria da populagio, mesmo ao arrepio do legalismo. EE ————eeeeeeWwWY eo 98 Amilton Bueno de Carvalho a) Locagoes O sistema habitacional brasileiro esta & beira do caos. A falta de moradia popular é problema crénico. Nos iiltimos anos a insuportabilidade da situagio chegou a seu limite maxi- mo. Como inexistem iméveis disponiveis & locagao, os pregos dos alugueres esto muito acima das possibilidades dos inqui- Tinos. ‘A ténica na cena judicisria sio as agdes de despejo, eis ha descompasso flagrante entre o valor dos locativos dos iméveis alugados j4 ha algum tempo com o prego atual vigente no mercado imobiliario. Entdo, os locadores buscam despejar os inquilinos, sob os mais variados argumentes, para melhor locai-los (mesmo em fraude a lei) ou preferem até no os locar, deixando nos bens os filhos ou até desocupados. Por outro lado, despejar uma familia implica jogé-la a pe- riferia (locais perigosos), pois pelo prego da locagiio anterior ou que aleance o limite do orgamento da propria classe média 6 ali locardo bens. A situagio é dramética. E a0 Juiz cabe de- cidir, e ele, por dbvio, vincula-se no plano ético com a deci- so. Na verdade o problema é estrutural, mas como nao ha interesse politico na solugao, as pessoas vém ao Judiciério. A situagdo repete-se freqiientemente, Pois bem. O ine. III do art. 52 da Lei das Locagdes admi- te 0 pedido de retomada do imével locado para uso de descen- dente ou ascendente. O comum é o pai pedir a coisa para uso de seu filho que quer motar sozinho. Na outra ponta do litigio, no pélo passivo, esté um trabalhador e sua familia. Ba situa- gdo padrao. Na logica positivista nao ha saida: é deferida a retomada, cis ha até presungao de sinceridade no pedido do locador. Na verdade, ha pena para o locador que atuar com insinceridade, ‘mas mesmo a aplicagao da multa prevista no art. 39 da referi- da lei é-Ihe vantajosa. Magistratura e Direito Alternativo 99 A situago padrio chegou ao Juiz Henrique Oswaldo Poeta Roenick (Proc. n® 01189122524, de Porto Alegre) com 6s seguintes contornos: o filho do locador, estudante universi- tatio ha quatro anos, tendo carro proprio, pretendia retomar 0 bbem para ficar mais préximo da universidade; no pélo passivo, uma vitiva, com filho doente mental de vinte e oito anos de idade, vivendo de pensio deixada pelo marido. Henrique nao aplicou a lei. Nao obrou computadorizada- mente. Cotejou as necessidades de um e de outra e definiu: "E que, nesta decisio, dois valores devem ser colocados em con- fronto e neste confronto me parece que as razées invocadas pela ré, dentro de uma escala axiolégica, so evidentemente preponderantes”. Entre a locomogio de um e a moradia de ou- tro, optou pela tiltima, Juiz suplantou a visio formalista que se Ihe impunha 0 legalismo ¢ foi ao fundo do litigio; sentiu-se contaminado pela angiistia da vitiva-locatéria e percebeu o conflito na ética da parte mais fragil, posicionando-se ao seu lado. Enfim, usou al- temnativamente 0 direito? Importante notar que esta decistio de Henrique calou fun- do em nés que pretendemos ser organicos. E que julgavamos sempre em favor dos locadores em situagdes parecidas sem nos dar conta de que havia solugio altemativa. Estavamos, no particular, atuando de forma conservadora e computadorizada. Também: no campo das locagdes, outra decisio, agora emergente da 1* Camara Civel do Algada gaticho, publicada in: Julgados do TARGS, 68/241, merece destaque pelo que apresenta de inovador na opgao pela parte fragil. Saliento a importancia dos precedentes jurisprudenciais, eis forjadores da consciéncia juridica (desde que nao sirvam para entorpecimento da visio critica). Oart. 51, Icjc o art. 14 da Lei das Locagées, define que, “se durante a locagao, for alienado o prédio, poderd 0 adqui- 2, Esta sentenga fc eformads em gran de recuse. 100 Amilton Bueno de Carvalho rente denuncié-la, salvo se a locagio for por tempo determina- do e o respectivo contrato contiver cléusula de vigéncia em caso de alienago e constar do Registro de Iméveis”. Assim, a dentincia pode ser vazia, mesmo nas locagées residenciai: © acéndiio referido ataca a