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Organizao

Julia Maurmann Ximenes


Janete Ricken Lopes de Barros

Organizao
Julia Maurmann Ximenes
Janete Ricken Lopes de Barros

25 ANOS DA CONSTITUIO INFLUNCIAS


JURDICAS, ATORES POLTICOS E CONTEXTO
SOCIOLGICO
1 edio

Autores:
Ana Flvia Alves Canuto
Ana Paula Seabra
Camila Sailer Rafanhim de Borba
Eder Marques de Azevedo
Evaldo de Souza da Silva
Hector L. C. Vieira
Joo Francisco da Mota Junior
Luis Alberto Carvalho da Costa
Luiz Fernando Alves de Santana Bonfim
Rafael Dilly Patrus
Sarah Campos
IDP
Braslia
2013

XIMENES, Julia Maurmann, BARROS, Janete Ricken Lopes de .


25 anos da Constituio Influncias jurdicas, atores polticos e contexto
sociolgico/ Organizador Julia Maurmann Ximenes e Janete Ricken Lopes de
Barros. Braslia : IDP, 2013.
190 p.
ISBN 978-85-65604-20-8
DOI 10.1111/9788565604208

1. Palavras chaves.
CDD 341.2

SUMRIO

APRESENTAO ........................................................ Erro! Indicador no definido.


Julia Maurmann Ximenes ............................... Erro! Indicador no definido.
Janete Ricken Lopes de Barros ..................... Erro! Indicador no definido.
CAPTULO 1 ............................................................................................................... 6
O EXTRATIVISMO LEGISLATIVO: A NOVA FORMA DE AO DO PODER
JUDICIRIO ................................................................................................................ 6
Luiz Fernando Alves de Santana Bonfim ...................................................... 6
Luis Alberto Carvalho da Costa ..................................................................... 6
CAPTULO 2 ............................................................................................................. 23
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA LEITURA EMPRICA SOBRE A
JUDICIALIZAO DAS POLTICAS PBLICAS ...................................................... 23
Ana Paula Seabra ....................................................................................... 23
Hecto L. C. Vieira ........................................................................................ 23
CAPTULO 3 ............................................................................................................. 43
A

CONSTITUIO

CIDAD

DIREITO:

SOB

PERSPECTIVA

DA

PARTICIPAO SOCIAL E A ESFERA PBLICA HABERMASIANA ...................... 43


Joo Francisco da Mota Junior ................................................................... 43
CAPTULO 4 ............................................................................................................. 63
A DEMOCRACIA FISCAL NO PLANEJAMENTO PBLICO PARTICIPATIVO: OS
IMPACTOS DA LEI COMPLEMENTAR N 131/09 NO CONTROLE DAS POLTICAS
PBLICAS................................................................................................................. 63
Eder Marques de Azevedo .......................................................................... 63
CAPTULO 5 ............................................................................................................. 87
A RESPONSABILIDADE POLTICA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO NO
BRASIL ..................................................................................................................... 87
Ana Flvia Alves Canuto ............................................................................. 87

CAPTULO 6 ........................................................................................................... 112


CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE E DEMOCRACIA: A
CONSTITUIO

DE

1988

AS

INTERVENES

JURISDICIONAIS

DESTRUTIVAS ....................................................................................................... 112


Rafael Dilly Patrus ..................................................................................... 112
CAPTULO 7 ........................................................................................................... 137
O

RECONHECIMENTO

DO

DIREITO

FUNDAMENTAL

DE

GREVE

DOS

SERVIDORES PBLICOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E SUA


EFETIVIDADE ......................................................................................................... 137
Camila Sailer Rafanhim de Borba ............................................................. 137
Sarah Campos .......................................................................................... 137
CAPTULO 8 ........................................................................................................... 163
OBSOLESCNCIA DA ATUAO DO SENADO FEDERAL NA FISCALIZAO DE
CONSTITUCIONALIDADE:

CONTROLE

DIFUSO

COMO

CONTROLE

DE

SENTENAS E ATOS NORMATIVOS ................................................................... 163


Evaldo De Souza Da Silva ........................................................................ 163

CAPTULO 1

O EXTRATIVISMO LEGISLATIVO: A NOVA FORMA DE AO DO


PODER JUDICIRIO
Luiz Fernando Alves de Santana Bonfim1
Luis Alberto Carvalho da Costa
DOI 10.1111/9788565604208.01

RESUMO: Nos ltimos anos a atuao do poder judicirio tem tomado contornos
diversos daqueles estabelecidos pela nossa Constituio. Muito alm do ativismo
judicial, a postura da corte suprema, principalmente em relao a julgados de
matria constitucional sobre a atividade do Poder Legislativo, mostra-se atentatria
preceitos fundamentais. O constituinte originrio tratou de estabelecer os limites de
atuao de cada poder. Limites que devem ser observados, conforme preceitua o
art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Sob pena de
no se ter uma constituio caso a garantia dos direitos e a separao dos poderes
no sejam respeitados. Partindo disso, o atual entrave entre os poderes, e
analisando diversas obras doutrinarias, permanecendo em mbito hipottico, o
presente trabalho vem denominar essa nova forma de atuao da corte suprema.
Denominao que ser chamada de Extrativismo Legislativo. O que esse
mecanismo? Como ele feri os princpios provindos do Estado Democrtico de
Direito? Quais so seus efeitos e suas causas? Refletir sobre esse tema essencial
para que, se possvel, indagar se existe ou no a total obedincia s normas
constitucionais.
PALAVRAS CHAVE: Extrativismo, Separao dos Poderes, Ativismo Judicial.
ABSTRACT: In the last years the acting of the judiciary has been taking different
outlines of those established ones for our Constitution. Very much besides the
judicial ativismo, the posture of the supreme court, principally regarding judged of
constitutional matter on the activity of the Legislative Power, appears offensive to the
basic precepts. The original constituent thing negotiated of establishing the limits of
acting of each power. Limits that must be observed, according to it prescribes art. 16
of the Declaration of the Rights of the Man and of the Citizen of 1789. Under
penaltyof not havinga constitutionif the guaranteeofrightsand separation of powersare
not respected. Leaving from that, the current thing hampers between the powers, and
if you analysed several works you would write dogmas, if you remained in
hypothetical extent, the present work comes to call this new form of acting of the
supreme court. Denomination that will be called of Legislativeextraction. What is this
mechanism? As he wound the principles stemming from a democratic state? What
are its effects and its causes? Reflect on this topic is essential that, if possible, to
inquire whether there is full compliance with constitutional requirements.

possui curso-tecnico-profissionalizante pela Escola Tcnica de Ceilndia (2011) e ensino-mediosegundo-grau pelo Centro de Ensino Mdio Taguatinga Norte (2009) . Atualmente Tcnico
Administrativo: rea judiciria da Superior Tribunal de Justia. Tem experincia na rea de Direito.

KEY WORDS: Extrativismo, Separation of the Powers, judicial activism.

Introduo
Antes de se saber os graus de influncia que um novo termo pode ter sobre o
universo jurdico, preciso conhecer sua origem. Afinal de contas o incio nos conta
muito sobre o termo e guia a possveis indagaes sobre a interferncia que pode vir
a ter. Mas s isso no bastante. Aps conhecer seu comeo, as foras que deram
sua origem, suas caractersticas, seus modos de agir se torna mais fcil a reflexo.
Ao contrrio do que se pode imaginar, a grafia aqui empregada sobre o termo
Extrativismo no tem origem na grafia de ativismo. Mas no se nega a relao
existente entre ambos. Relao que posteriormente ser questionada. O termo foi
retirado de outros campos de conhecimento, mais precisamente a Geografia e a
Biologia. Em seu campo originrio, a palavra Extrativismo denominada como toda
atividade de coleta de produtos naturais, seja de origem mineral, animal, ou vegetal.
uma atividade longamente utilizada pelo homem, desde tempos remotos, para sua
sobrevivncia. Perseguindo mais a fundo a origem, v-se que a palavra formada
por Extrativo adicionado do sufixo grego - ismo. O primeiro remete a qualidade de se
poder extrair, o segundo sufixo utilizado para formao de nomes doutrinrios,
principiolgicos, ou tericos, dentre outros.
Assim, por essncia, tem-se que o termo esta associado ideia de extrao
de recursos. Posto isso, passa-se agora a dificultosa mudana de campos de
utilizao. Trazer sua denominao e toda sua carga valorativa, que seja possvel,
ao universo jurdico.
Primeiramente, lembremos que o qualificativo adicionado ao vocbulo
Extrativismo ser aquele que sofrer a ao de extrao. do qualificativo que ser
extrado. Quando se tem o Extrativismo animal h a explorao, retirada de peles,
leos, e etc. Quando se tem o Extrativismo mineral h a explorao de minerais e no
vegetal de madeira, folhas, frutos, por geral. Assim importante notar que existe o
sujeito responsvel pela ao de extrao e aquele que recebe a extrao,
identificado como o adjetivo adicionado palavra em estudo.
O trabalho rduo se inicia, quando se soma um qualificativo no comumente
usado. possvel que o significado superficial mude, mas o ncleo extracionista

permanece.

Nesse ponto chave que nasce o Extrativismo legislativo. O

complemento nos remota atividade legiferante, o poder Legislativo. Celebre na


teoria da tripartio dos poderes de Montesquieu e considerado o mais forte, dentre
os trs, na doutrina de Locke. Definido o objeto sofredor da ao, possibilita
averiguar o sentido dessa nova construo voclica. Superficialmente, notrio que
algo que faz parte do adjetivo ser retirado. Mas o importante ver o que ser
essencialmente retirado e esse o cerne da questo. Como j se sabe as doutrinas
durante a histria ensinaram o que conjuga o ncleo do Legislativo. Em simples
palavras, fazer leis. Ou ainda, produzir as normas sobre as quais os membros de
uma coletividade iro se subordinar para que seja efetivo o contrato social feito entre
estes e o Estado. Ou melhor, no como um poder, mas como uma funo, nas
palavras de Jos Afonso da Silva (2012, p. 110) A funo legislativa consiste na
edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurdica,
denominadas leis. Conclui-se que ao Legislativo foi dado legitimidade para a criao
das leis. Essa sua essncia.
Dessa forma no extravio, ou em palavras mais rgidas absoro, no
temporrio, mas duradouro da essncia do Legislativo que se insere o significado de
Extrativismo Legislativo, como o conceito naturalstico ensina, pois o Extrativismo
empregado pelo homem na natureza continua h tempos. Um problema preocupante
ao analisar dum ponto de vista legalista. Porque a nossa Constituio declara as
competncias privativas dadas ao rgo Legislativo da Unio. Competncias que Lei
complementar

pode

autorizar

rgo

Legislativo

do

Estado

dispor

ou

suplementarmente o legislativo do Municpio. Interpretaes dadas pela anlise da


Constituio Federal:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] Pargrafo
nico Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre
questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
Art. 30. Compete aos Municpios: [...] II suplementar a legislao
federal e a estadual no que couber; [...].

A competncia para legislar no dada a outro poder, mas permanece no


mbito do mesmo. Hoje, na arena poltica atual brasileira, possvel ver resqucios
do Extrativismo Legislativo. A ao do agente extraviante comea a tomar contornos
quando um poder, no legitimo para legislar, o faz. Aglutinando em si dois poderes.
Algo totalmente rejeitado pela nossa Carta Cidad. Um exemplo claro o que se v

nas ltimas decises do representante do poder judicirio nacional. Decises que


nem o direito constitucional ou os professores tem fundamentos slidos para
justificar. Uma nova norma foi criada, sem base em dispositivos legais, mesmo sem
a expressa anuncia da Constituio. Tendo como foco o Mandado de Segurana n.
32326 e os Embargos de Declarao na Ao Penal n. 470, a corte suprema ensina
que se a pena dada for superior ao perodo do mandato, cabe ao STF decretar a
perda do mandato e Mesa apenas declarao da perda, uma funo apenas
homologatria. Todavia se a pena cominada for inferior ao perodo do mandato,
ocorre o inverso. A Mesa decreta a perda e o STF declara, homologa.
Atitude tal que foge do campo de atuao da Corte Suprema. Em qual cdigo
tal regra esta presente. Por mais benfica ou adequada que seja este fundamento,
que Constituio deu legitimidade para o STF ter tamanha frtil criatividade. ntido
o extravio, a absoro, que um poder faz das competncias inerentes ao ncleo de
atuao de outro. A utilizao do Extrativismo Legislativo.
Essa nova ao do judicirio ponto focal da pesquisa. Em que medida o
Extrativismo Legislativo tem influenciado a Constituio, a separao dos poderes e
qual sua relao com o ativismo judicial. A grave omisso do Legislativo leva,
inapropriadamente, diversas questes para deliberao do STF, que muitas vezes
so de cunho poltico. Pelo princpio da inafastabilidade do poder judicirio, a corte
no pode se abster de proferir uma deciso, mas, por isso, cometi muitos excessos.
Tornando-se um novo legislador.

2 A NOVA FORMA E A CONSTITUIO


A nossa Carta Cidad esta completando 25 anos de sua existncia, a mais
democrtica de todas as que passaram pela histria brasileira. No geral, ela
permanece na mdia de idade das constituies latinas e bem jovem se
comparada antiga e estvel Constituio no escrita Inglesa. Ela, com o advento
de quase trs dcadas, tem passado por grandes transformaes, j conta com 74
emendas. Muitos valores se fortaleceram e a Constituio teve que absorv-los para
poder adaptar-se a continua complexizao da sociedade. Mas importante
ressaltar que ela no pode se dissociar do constitucionalismo. Este que tem seu
conceito trazido por Lus Roberto Barroso, no Curso de Direito Constitucional
Contemporneo (2009), e que , essencialmente, limitao do poder e supremacia

da lei. Essas duas caractersticas fundamentais Constituio no podem se perder


por mais profundas que sejam as mudanas na sociedade. Se for o caso encerra-se
a atual e se inicia uma nova, mas tambm possuidora desses dois atributos.
Algo que venha a querer tirar, mitigar essas duas qualidades essncias, no
s pode como tem que ser obstado. O Extrativismo Legislativo um potencial agente
dessa mitigao. Desde antes do Bill of Rights, em menor grau, at os movimentos
constitucionalistas francs, ingls e americano, o foco tem sido estabelecer direitos
individuais e mais hodiernamente se preocupar com a organizao e funcionamento
do Estado. Mas ser que a devida preocupao com as foras que podem acabar
com toda essa estrutura que condensa direitos, organizao e funcionamento foi
ou esta sendo dada. Muito se v, no atual Brasil da Constituio de 88, diante de
tantos atos questionveis, que a afirmao dessa despreocupao verdadeira.
O desleixo vai permitir o fortalecimento das causas que querem o surgimento
daquilo que levar ao falecimento desse arcabouo, to importante para a
sociedade. Isso nada mais do que o Extrativismo. Para saber a real influncia
trazida por ele sobre a Constituio importante analisar sobre o enfoque da Teoria
da Constituio. Na qual, o primeiro tema a ser visto ser o da concepo.
No sociologismo constitucional, do alemo Ferdinand Lassalle, a constituio
definida como a soma dos fatores reais de poder que regem uma sociedade. O
conjunto de foras polticas, econmicas e scias, atuando dialeticamente,
estabelece uma realidade, um sistema de poder: esta a Constituio real, efetiva
do Estado (Lassalle, Ferdinand. A essncia da Constituio, Trad. Walter Stnner.
Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1985, citado por Lus Roberto Barroso). Mais do que
um pedao de papel, ela aquilo realmente vivido, experienciado. Foras, essas, em
constante mudana. Adaptando-se as novas conjunturas e anseios sociais. Partindo
dessa perspectiva possvel afirmar novas acepes sobre ideais estabelecidos. A
contnua alterao de como os poderes se comportam pode ser justificvel. Nisso o
Extrativismo j no tem mais tanta fora. Essa concepo de constituio pode
aceitar esse fenmeno, porque assim o quis as novas foras que a formam.
J na concepo jurdica da constituio de Hans Kelsen, ela a lei suprema
do Estado. A ordem jurdica um sistema escalonado de normas, em cujo topo est
a Constituio, fundamento de validade de todas as demais normas que o integram.
Essa definio no abre margem para se aceitar ou supor algo que venha a tirar ou

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ameaar o status de norma, ao mesmo tempo, balizadora e no cume da hierarquia.


Suas disposies devem ser soberanas, pois um processo vlido de formao lhes
deu esse poder e, tambm, porque o fundamento de validade de todas as normas
pertencentes a uma ordem normativa. O dever-ser e no ser. O Extrativismo jamais
encontrar espao. Sua existncia ser negada, no poder ocorrer de forma
alguma, sob pena de se quebrar com a imposio de limites que a norma suprema
elencou para a atuao dos poderes.
Por ltimo, na concepo poltica de Carl Schmitt, a constituio ,
essencialmente, uma deciso poltica. Principalmente deve conter normas
referentes: ao poder, ao Estado, organizao dos poderes, aos rgos,
repartio de competncias. Em outras palavras, por ncleo e contedo bastante, a
constituio deve tratar da estrutura do Estado. A essas normas, Carl Schmitt
consagra denominao normas materialmente constitucionais. Assim como na
concepo de Kelsen, o Extrativismo tambm tenderia a ser grandemente
combatido. Pois, como j definido, atingi a estrutura do Estado focando a quebra dos
limites dados aos poderes. Mas, tambm, por constituir uma afronta a deciso
politica que deu origem Constituio. Porm, a discusso, talvez se relativize,
quando as normas formalmente constitucionais so abordadas. Por elas se entende
tudo aquilo que no quer dizer estrutura e organizao do Estado. A se inserem,
primordialmente, os direitos e garantias. Um exemplo o Estado Nazista Alemo, no
qual no existia preocupao com essas normas formais, o genocdio ocorrido com
os judeus uma prova disso. Como na definio de Carl Schmitt, essa acepo de
norma s tem o nvel de constitucional por estar na constituio, um fenmeno que
venha a restringi-las no ter grandes complicaes para alcanar seus propsitos.
O Extrativismo no se encaixa como um desses fenmenos, porque se joga sobre as
condizentes estrutura do Estado e a separao dos poderes.
Ainda dentro do tema constituio, mas saindo das suas concepes para
adentrar naquilo que anterior a ela, o que diz respeito sua gnese. Sua
existncia tem sido relevante para o asseguramento dos direitos e garantias.
Relaciona e dita forma de dilogo entre o povo e o Estado num dado territrio. Mas
o que garanti isso, que d fora, supremacia Constituio.
A seguinte posio esclarece essa indagao preliminar:

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A autoridade mxima da Constituio, reconhecida pelo


constitucionalismo, vem de uma fora poltica capaz de estabelecer e
manter o vigor normativo do Texto. Essa magnitude que fundamenta
a validez da Constituio, desde a Revoluo Francesa, conhecida
com o nome de poder constituinte originrio (Paulo Gustavo Gonet
Branco 2009, p.231).

Este o poder deflagrador de uma nova ordem jurdica, provindo do povo.A


teoria original do poder constituinte foi desenvolvida por Sieys dentro da moldura
histrica e filosfica do jusnaturalismo. inalienvel, criador, permanente e
incondicionado, no se subordinando ao Direito preexistente (Emmanuel Joseph
Sieys, 1986, p. 117). No preciso, mas desde logo visto o antagonismo
existente entre o constituinte originrio e o Extrativismo Legislativo. Um
responsvel por dar incio e o outro por acabar com a ordem jurdica. Sendo a
criao desta o objetivo daqueles detentores do poder constituinte. O povo, por meio
de seus representantes numa assembleia constituinte, cria o conjunto das principais
normas e princpios que guiaram a sociedade.
Lus Roberto Barroso (2009, p.98) cita os cenrios polticos que promovem a
manifestao do constituinte, so elas: a) uma revoluo; b) a criao de um novo
Estado; c) a derrota na guerra; d) uma transio poltica pacfica. Dito isto, tendo em
vista aquilo que o Extrativismo pode fazer, pode-se coloc-lo dentro desse rol. Na
medida em que se sua ao compromete expressamente o pleno vigor da
separao dos poderes. Prejudica o Estado e a constituio em seu profundo, o que
enseja a necessidade de o constituinte se manifestar para encerrar com a incidncia
dos malficos efeitos desse fenmeno. Como as outras, causa extraordinria. No
sempre, pelo menos no mundo contemporneo, que queima o estopim de grandes
revolues ou grandes guerras. A situao interna dos pases, no geral, se
estabilizou e houve pacificao dos conflitos a ponto de tais causas no ocorrerem
com habitualidade.
O ltimo tema a ser estudado ser o da Interpretao Constitucional. Algo
importante, j que a atividade do Judicirio intrinsicamente ligada aplicao e
interpretao do texto fundamental. A interpretao e a aplicao encontram-se
assim definidos:
A interpretao consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a
textos ou outros elementos normativos. Trata-se de uma atividade
intelectual informada por mtodos, tcnicas e parmetros que
procuram dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade. A
aplicao infere-se como o momento final do processo interpretativo,

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sua incidncia sobre os fatos relevantes. Na aplicao se d a


converso da disposio abstrata em uma regra concreta, com a
pretenso de conformar a realidade ao Direito, o ser ao dever ser.
nesse momento que a norma jurdica se transforma em norma de
deciso. (Tercio Sampaio Ferraz Jnior, 2001, p. 305 e Eros Roberto
Grau, 2006, p. 472 citados por Lus Roberto Barroso, 2009, p.270,
271).

O processo de aplicao como visto em seu conceito, passa por trs


momentos. Do texto em abstrato (enunciado normativo), passa-se para norma
jurdica (tese a ser aplicada ao caso concreto, fruto da interao texto/realidade)
para se chegar norma de deciso (regra concreta que decide a questo). O
Extrativismo vem para quebrar essa cadeia na medida configura-se pela aplicao
da norma de deciso sem a existncia do texto em abstrato. O poder judicirio ao
fazer isso, cria o enunciado normativo para que sua deciso seja justificvel.
Enunciado que estar formalmente feito quando a deciso monocrtica ou acrdo
for publicado. Num Estado como o nosso que pautado pelo princpio da legalidade
preciso que os aplicadores tenham embasamento legal para fundamentao. A
eles no dado o poder de legislar com seus votos. claro que em excees
invoca-se o art. 4 da LINDB e a interpretao extensiva. Mas e quando no for
possvel fazer uso desses mecanismos e a matria for de cunho constitucional e
exigir um dispositivo para ser dirimida. Ou pior, quando o dispositivo constitucional
existir e mesmo assim aplica-se uma norma de deciso diferente da que resultaria se
o texto constitucional fosse o enunciado normativo seguido. O caminho usado pelo
Judicirio ser fazer uso do Extrativismo.

3 Separao dos poderes ou sobrevalncia de poderes


O princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em
Aristteles, John Locke e Rousseau, que tambm conceberam uma
doutrina de separao de poderes, que, afinal em termos diversos,
veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. Teve objetivao
positiva nas Constituies das ex-colnias inglesas da Amrica,
concretizando-se em definitivo na Constituio dos Estados Unidos
de 17.9.1787. Tornou-se, com a Revoluo Francesa, um dogma
constitucional, a ponto de o art. 16 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 declarar que no teria constituio a
sociedade que no assegurasse a separao de poderes, tal a
compreenso de que ela constituiu tcnica de extrema relevncia
para a garantia dos Direitos do Homem, como ainda o (Jos Afonso
da silva, 2012, p. 109).

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Na breve citao o autor possvel identificar como esse princpio tem se


desenvolvido. Antes sua aplicao costuma ser inflexvel. Hoje, porm, com a
complexizao das atividades do Estado, no se pode mais aceitar uma diviso to
esttica. preciso olhar com outro enfoque sobre esse princpio. Admitindo-se, em
excees, que um poder exera atividades tpicas de outro. No de hoje que aos
poderes permitido o exerccio de posturas diferentes daquelas esperadas. O
executivo, em casos de urgncia e relevncia, edita medidas provisrias (art. 62,
CF); e na autorizao de delegao de atribuies legislativas (art. 68, CF). E
atravs do procedimento administrativo disciplinar exerce poder julgador. O
Judicirio exerce poder do executivo quando prove concursos pblicos e assim
administra seu corpo funcional. J no mbito do legislativo, na elaborao de seus
regimentos internos e na confeco das smulas vinculantes que transformaram o
STF em um verdadeiro Tribunal Legislador. Difcil no o ser tendo em vista as
smulas vinculantes 11 e 13, que tratam da utilizao de algemas por parte da
polcia ou para caracterizao de nepotismo no servio pblico (Bernardo Abreu de
Medeiros, 2011).
No presidencialismo, sistema de governo adotado pelo Brasil, o princpio
exprime duas ideais principais: independncia orgnica e harmonia dos poderes.
Dentro da independncia orgnica afere-se a legitimidade que o poder tem para
exercer as incumbncias dadas pelo constituinte originrio. O judicirio tem
legitimidade legal para fazer o que faz j que a Constituio assim o diz. J o
Legislativo, alm de ter legitimidade legal, precisa tambm ter legitimidade
democrtica. Esta que conseguida nas eleies. Nas quais os detentores do poder
elegem seus representantes para que eles possam exercer a parcela do poder
constitudo deixado pelo originrio. Pois o poder constitudo divido em trs:
Executivo, Legislativo e Judicirio. Nisso surge indagao de que se o Judicirio
tem legitimidade para atuar como tem atuado nos ltimos anos, tendo como foco o
Judicirio Nacional e mais precisamente o julgado apresentado na introduo. Muito
alm do que o ativismo judicial, o uso do Extrativismo Legislativo uma forma de
burlar o requisito da legitimidade democrtica. Alguns instrumentos como o amicus
curiae, as audincias pblicas tentam trazer participaes democrticas para os
processos judiciais. Mas o real impacto esperado no tem ocorrido (Bernardo Abreu
de Medeiros, 2011).

14

Essa extrao que o Judicirio tem feito de longe no benfica. Na casa do


Poder Legislativo que questes polticas devem ser debatidas. Partindo disso que os
tribunais tm dito que o grau de legitimidade discursiva de suas decises alinhado
aos dois mecanismos de participao popular j citados supriria essa necessidade
de participao democrtica. Mas esse argumento juntado a outros no se justifica.
Pois juntar em um poder a atribuio de dois inconcebvel. Trata-se de uma total
desvirtuao do real objetivo do princpio que impedir o autoritarismo. Sob pena,
talvez, de se ter uma juristocracia (Paulo Paiva, 2009). A diviso, separao dos
poderes feita justamente por causa da natureza humana. O homem, no dotada da
virt de Montesquieu, poderia usar o poder em suas mos de uma maneira diferente
da que originalmente estabelecida no documente normativo que norteia a atuao.
E tambm no se pode fazer essa experincia em especial no Brasil. Colocar no
crivo de 11 pessoas o que a Constituio estabelece que tem que estar com 513
deputados e 81 senadores. Mas essa hiptese no pode ser deixada de lado.
Principalmente analisando-se as atuais democracias.
Eis, portanto, o dilema de democracias recentes. Passadas suas
transies de regimes autoritrios, muitos pases dotaram o Poder
Judicirio com instrumentos bastante importantes do ponto de vista
formal, na expectativa de que restringissem arbitrariedades e
salvaguardassem a dinmica poltica democrtica. Essa expectativa,
contudo, na larga maioria dos casos, no se verificou ou foi apenas
contemplada de modo irrisrio. [...] Estudos empricos de outros
pases com recentes processos de redemocratizao que apostaram
em uma maior autonomia do Poder Judicirio revelaram certa
frustrao com os resultados colhidos (Bernardo Abreu de Medeiros,
2009, p. 537 e 539).

Entrando no mbito das atribuies chega-se ao segundo ideal parceiro da


independncia orgnica. A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente
pelas normas de cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e
faculdades a que mutuamente todos tm direito (Jos Afonso da Silva, 2012,
p.110).
Partindo dessa concepo, verifica-se que essa harmonia configura-se no
respeito ao arranjo de atribuies constitucional, observncia dos limites da
capacidade institucional. Nesse ponto v-se o que o Extrativismo Legislativo capaz
de fazer. Quebra da harmonia, quebra do mbito de atuao que o originrio
estatuiu. Pois os membros do Legislativo, que alm de terem legitimidade

15

democrtica, so aqueles que tm a capacidade para juntos exercerem o poder


legislativo. Todo o Captulo I do Ttulo IV da CF ratifica isso. Algo que magistrados
no possuem. O atual sistema eleitoral voltado para a escolha de vereadores,
prefeitos, deputados, senadores, governadores, presidente. Membros do Poder
Jurisdicional no fazem parte dessa lista. Seu processo singular de escolha
atravs de concurso pblico de provas e ttulos. exceo da segunda instncia e
da superior. Na quais desembargadores e ministros so escolhidos pelo chefe do
Executivo.
A possibilidade do Extrativismo Legislativo fazer parte dos Tribunais se
verifica nas palavras do Ministro Gilmar Mendes no julgamento da ADI 3510. No qual
o Ministro comparou o STF ao parlamento, considerando o Tribunal como a casa do
povo (Bernardo Abreu de Medeiros, 2011):
O Supremo Tribunal Federal demonstra, com este julgamento, que
pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar
onde os diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico e
religioso encontram guarida nos debates procedimental e
argumentativamente
organizados
em
normas
previamente
estabelecidas (MENDES, Gilmar. Voto no julgamento da ADI 1351DF, 2006, citado por Bernardo Abreu de Medeiros, 2011, p. 532).

No mesmo julgamento o Ministro Celso de Mello seguiu a mesma linha


progressista, baseando seu argumento em Francisco Campos, um dos principais
expoentes do pensamento autoritrio do sculo passado (Bernardo Abreu de
Medeiros, 2011):
Da a precisa observao de Francisco Campos (Direito
Constitucional vol. II/403, 1956, Freitas Bastos), cujo magistrio
enfatiza, corretamente, que, no poder de interpretar os textos
normativos, inclui-se a prerrogativa judicial de reformul-los, em face
de novas e cambiantes realidades sequer existentes naquele
particular momento histrico em que tais regras foram concebidas e
elaboradas. Importante rememorar, neste ponto, a lio desse
eminente publicista, para quem O poder de interpretar a constituio
envolve, em muitos casos, o poder de formul-la. A constituio est
em formulao permanente nos tribunais incumbidos de aplica-la [...]
Nos tribunais incumbidos da guarda da constituio, funciona,
igualmente, o poder constituinte (MELLO, Celso de. Voto no
julgamento da ADI 3510-DF, 2008, citado por Bernardo Abreu de
Medeiros, 2011, p. 532 e 533).

O protagonismo do Judicirio, o pleno cumprimento da constituio do STF, a


aglutinao de dois poderes em um formando um superpoder o que se infere.

16

4 Ativismo judicial
No h que se falar em igualdade com o ativismo judicial. Este simboliza a
atuao do judicirio com o objetivo de ver a efetivao do Direito, mesmo tendo
que, por vezes, impor a ao dos outros poderes. O Extrativismo Legislativo
configura-se como o desenvolvimento, a evoluo do ativismo judicial. Em outras
palavras, um ativismo judicial viciado, distante de sua conotao positiva. O uso
permanente por parte do Judicirio de competncia essencial do Legislativo.
Veja-se uma definio de ativismo judicial:
O exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos
pelo prprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder
Legislativo fazer atuar, resolvendo litgios de feies subjetivas
(conflitos de interesses) e controvrsias jurdicas de natureza objetiva
(conflitos normativos). Arrematando da seguinte maneira
descaracterizao da funo tpica do Judicirio, com incurso
insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente
atribudas a outros Poderes (Elival da Silva Ramos 2010, p. 129,
citado por Paulo Gustavo Gonet Branco, 2011, p.394).

De uma anlise literal, o professor nada fala na questo tempo. Ele no


aborda se o ativismo momentneo ou permanente. No o faz porque realmente
no h necessidade. Em algumas decises nas quais se faa necessrio defender
os valores constitucionais o uso do ativismo no s pode como deve ser usado para
que esses ideais sejam efetivados. A complexizao da sociedade e a consequente
adaptao da separao dos poderes permite essa nova atuao do judicirio. O
Ministro Celso de Mello, em seu discurso, na ento ascenso do Ministro Gilmar
Mendes presidncia da corte, ressaltou o uso do ativismo por parte do supremo
como uma necessidade institucional, necessidade de fazer prevalecer primazia da
Constituio da Repblica.
Porm, o Extrativismo Legislativo a emprego constante do conceito dado
pelo professor Elival da Silva Ramos. Nas palavras do conceituado Jos Herval
Sampaio Jnior (2011, p. 406 e 407), visto as breves e florescentes faces do
Extrativismo, pois ele ainda se esta referindo ao ativismo:
Destarte, nessa nova atuao jurisdicional, imprescindvel que haja
uma compatibilizao com o princpio democrtico justamente para
que no ocorra uma indevida intromisso nas atribuies dos demais
Poderes, como infelizmente s vezes acontece e sem sombra de
dvidas, no esse o objetivo dessa nova concepo da atuao

17

jurisdicional, pelo contrrio, para um salutar desempenho torna-se


imperioso que a jurisdio constitucional seja eminentemente
democrtica e tenha seus limites na prpria Constituio (...). Por
outro lado cedio que os poderes Executivo e Legislativo possuem
suas funes tpicas delineadas em toda Constituio e no deve o
Poder judicirio, de modo algum, sem qualquer tipo de instigao,
querer resolver todos os problemas, principalmente os atinentes
legislao e a realizao de polticas pblicas como se fosse um
salvador da ptria. No essa a funo do Poder Judicirio e quando
isso acontece estamos sim falando em arbitrariedade e isso tambm
inadmissvel.

O prolongado, duradouro e arbitrrio rompimento dos limites elencados pela


Constituio que do margem ao Extrativismo passar a existir. Mas um fenmeno
excepcional sua manifestao difcil ser. A deciso do supremo, ora citada, a
porta de entrada, uma tpica deciso que configura o Extrativismo Legislativo.

5 Extrativismo legislativo
Aps visto a influncia do Extrativismo na Constituio, na separao dos
poderes e qual sua relao com o ativismo judicial preciso, por fim, questionar
quais so seus, provveis, efeitos e causas.
A deciso do STF apresentada na introduo juntamente com a Cmara dos
Deputados, que, s escuras votou pela no cassao do mandato do ento
Deputado Federal Natan Donadon trouxe uma situao nunca antes vista em nosso
ordenamento jurdico. Algo que, outrora dito, no possui uma explicao jurdica
nem doutrinaria plausvel. Doutrinariamente sabido que para ser eleito e claro
permanecer no mandato preciso ter elegibilidade passiva. Ela alcanada com a
posse dos requisitos que o art. 14, 3, da CF elenca, dentre eles o inciso II chama
ateno. Ele dispe que preciso estar com o pleno gozo dos direitos polticos. No
obstante, o art. 15 diz que a suspenso dos referidos direitos polticos se dar, de
acordo com o inciso III, em condenao criminal transitada em julgado, enquanto
durarem os seus efeitos. No mesmo sentido, esta o art. 92 do Cdigo Penal. Assim
j existe a impossibilidade de se exercer um cargo eletivo. Porm, para se preservar
a independncia entre os poderes a Constituio estabelece em seu art. 55, 2,
diferente regra quando se tratar de Deputado Federal ou Senador. Todavia, o STF
em suas ltimas decises que tratam justamente de matria penal, cargos eletivos,
direitos polticos e o referido artigo da constituio (Mandado de Segurana n. 32326

18

e Embargos de Declarao na Ao Penal n. 470), entendeu de maneira diversa da


que a constituio preleciona. Mesa da respectiva casa cabe decidir sobre a perda
do mandato e no tem uma funo apenas homologatria de decretao, um ato
vinculado. Para evitar que um poder se sujeite a outro, a constituio estabeleceu
essa regra. Nesse sentido:
Nos casos de infringncia das incompatibilidades, falta de decoro
parlamentar e condenao criminal em sentena transitada em
julgado, a perda do mandato ser decidida pela Cmara dos
Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria
absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido
poltico representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla
defesa. Nesses casos, o Poder Judicirio somente poder analisar a
legalidade da medida, pois as medidas polticas sujeitas a discrio
de um dos poderes so incensurveis, salvo quando tomadas com
desrespeito a Constituio e as leis (MORAES Alexandre de. Curso
de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Atlas, 2003. p. 480).

Quando o STF diferente faz, vale-se do Extrativismo Legislativo. Como


resultado se tem uma verdadeira impossibilidade jurdica existindo, em outros
termos, um Deputado Federal sem direitos polticos, sem elegibilidade passiva. A
situao piora quando o suplente assume e passasse a ter uma Cmara dos
Deputados com 514 membros. No h fundamentao coerente para tal ocorrncia.
Um dos efeitos do Extrativismo.
Alinhado a esse existe outro de maior envergadura. Como j visto esse
mecanismo viola o princpio da constitucionalidade; o da separao dos poderes; o
da segurana jurdica, ao causar grande instabilidade jurdica, exemplo o efeito
citado a pouco; o da democracia, pois quebra com a democracia representativa; o da
legalidade e tantos outros. Esses princpios nada mais so do que as bases do
Estado Democrtico de Direito. O Extrativismo Legislativo to destrutivo, porque
visa atingir esses fundamentos to importantes. Rasga-se a Constituio. Seu
primeiro artigo j possui sua fora normativa retirada.
Produzir um momento de profundas incertezas jurdicas e acabar com o
princpio do Estado Democrtico de Direito e todos os dele decorrentes o papel do
Extrativismo. Desta feita, averiguar suas origens tambm se mostra imprescindvel.

19

As causas que levam a sua ocorrncia so bastante intensas. Algumas


podem ser facilmente descritas, embora sua efetuao seja mais temerosa. Primeiro,
grave crise de representatividade no mbito do Legislativo, no como se v hoje,
mas uma que nitidamente impede sua atuao. Seja na omisso acentuada, seja na
edio de leis excessivamente abertas, que possibilitam muitas interpretaes, ou
que elas prprias impossibilitam a consecuo de seus efeitos (por causa do texto
ou impossvel inteleco). Pode-se dizer que por ter havido a edio, o processo de
formao da lei ocorreu e dessa forma a crise no to extrema. Todavia de que
adianta o processo funcionar se na essncia houve morte. O ncleo do Legislativo
no se restringe a apenas fazer leis, mas faz-las exequveis e condizentes com a
atual realidade. Diante de uma realidade desastrosa, na qual temos um Legislativo
nesse estado, a criao do Direito objetivo estar seriamente comprometida. E,
principalmente em pases em desenvolvimento, com dficit de modernidade, os
juzes, cuja funo legitimada por concurso pblico, no s podem, como devem
substituir-se ao legislador ou administrador, Arcenio Brauner (2011, p. 25). Levando
essa situao em relevo como impedir que o Judicirio haja de forma a suprir a
atitude do poder inerte. O princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio dar base
para que o Jurisdicionado no fique sem sua pacificao de conflito, mesmo que um
s poder tenha que ser legislador e aplicador.
Segundo, a corrupo que pode afligir o prprio poder julgador. Os
aplicadores diretos no mais respeitam os limites impostos pela constituio.
Passam a fazer uso do prprio arbtrio para resolver os casos. Desrespeitando numa
realidade brasileira o art. 93, inciso IX, da Constituio; o art. 4 da Lei de Introduo
s normas do Direito Brasileiro; e o art. 458 do Cdigo de Processo Civil. Em outras
hipteses, os magistrados podem valer-se do conhecimento que detm para usufruir
das brechas dadas pela lei e neutralizar o outro poder e assim ganhar uma posio
de destaque.
Terceiro, o prprio sistema de relao entre a sociedade e o Estado estar
comprometido. O governo executa pessimamente politicas pblicas, principalmente
aquelas relacionadas educao, contribuindo para a construo de uma gerao,
em sua grande maioria, alienada. Disso pode resulta um povo fraco criticamente e
no exerccio da cidadania. O resulta observado nas eleies. Aqueles que j esto
no poder so reeleitos ou seus sucessores ingressam, pois trataram de arquitetar um

20

sistema que os beneficia. Maus representantes tanto politica quanto intelectualmente


ficam com o encargo da produo de Leis. Leis que exprimiro as falhas daqueles
que as criaram. Levando a ocorrncia da primeira causa discutida, obtendo-se um
ciclo intermitente. A margem estar propicia para que o Judicirio tome para si a
funo do legislativo. Seja para que o Direito no perea e a Justia no deixe de
ser perseguida, seja para a simples protagonizao da corte e massageio do ego de
seus membros.
Essas so as trs causas mais fortes que provocam o nascimento desse novo
fenmeno jurdico. preciso esclarecer que como sua ocorrncia mostra-se
excepcional, a formulao terica fica no apenas no campo hipottico. Porm, no
enseja motivo de no se estudar essa proposta, pois, diga-se novamente, os indcios
de seu surgimento j tem pressupostos. Estar diante dessas causas no Estado
Democrtico de Direito Brasileiro afetar substancialmente a Constituio.

Concluso
Aps toda discusso sobre o nascimento do Extrativismo Legislativo, suas
influncias, relaes, causas e efeitos possvel chegar a uma concluso
pessimista. Ele surge como um mal necessrio ao se ter como pressuposto um
poder Legislativo que no exerce sua funo. O Judicirio, pautado pelo princpio da
inafastabilidade, no negar resposta s demandas que lhe so submetidas. Sendo
assim, em casos extremos far uso do Extrativismo. Mas isso no ser uma
justificativa aceitvel, pois a resposta de um problema como um poder no atuante
no a extrao de sua essncia por outro. Justamente para evitar a tirania que se
concebeu a separao dos poderes. Deve-se, antes, tentar resolver essa grave crise
funcional dentro do Legislativo. Caso no sendo possvel, convocar o Poder
Constituinte Originrio uma soluo pensvel. O que no se pode ter um Estado
no qual a estrutura orgnica e funcional burla o princpio do Estado Democrtico de
Direito.

Referncias
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

21

____________________. O Direito Constitucional e a Efetividade das Normas. 9.


ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora
Atlas, 2003.
SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2012.
VALLE, Andre Rufino do et al. As novas faces do Ativismo Judicial. Salvador:
JusPodivm, 2011.

22

CAPTULO 2

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA LEITURA EMPRICA


SOBRE A JUDICIALIZAO DAS POLTICAS PBLICAS
Ana Paula Seabra
Hecto L. C. Vieira2
DOI 10.1111/9788565604208.02

RESUMO: A atuao jurisdicional frente efetivao das polticas pblicas viabiliza


ao Poder Judicirio o encarrilamento em searas que outrora no lhe competiam, de
maneira a reestruturar seu papel no plano poltico, a priori Guardio da Carta, a
posteriori Concretizador dos Direitos Constitucionais. O presente estudo contrape o
ativismo judicial face retrao do Congresso Nacional e do Poder Executivo quanto
tutela jurisdicional de direitos e interesses largamente assegurados pela
Constituio Federal de 1988, o que pode em tese, incorrer em uma crise da
concepo constitucional da independncia e harmonia entre os Poderes. Sob uma
perspectiva emprica, qual seja, a anlise de ementas de acrdos exarados pelo
Supremo Tribunal Federal, no perodo de janeiro a agosto de 2013, pretende-se
concretizar e constatar a crescente atuao do Judicirio no cenrio da
implementao das polticas pblicas.
Palavras-chave: Polticas Pblicas; Ativismo Judicial; Omisso Legislativa; Omisso
Executiva; Tripartio dos Poderes; Dados jurisprudenciais.
ABSTRACT :The court action against the effectiveness of public policies enables the
judiciary acting in places that did not formerly competed in order to restructure its role
in the political, first guardian of the Constitution, then the agent responsible for
Constitutional Rights materializes. This study contrasts the judicial activism against
the retraction of Congress and the Executive regarding judicial protection of rights
and interests largely guaranteed by the Constitution of 1988, which could
theoretically incur a crisis of the constitutional concept of independence and harmony
between State Powers. From an empirical perspective, the analysis of menus
judgments forth by the Supreme Court in the period January-August 2013, the work

Possui graduao em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia (2007) e graduao em Sociologia
pela Universidade de Braslia (2009). Mestre em Direito pelo programa de Ps Graduao da
Universidade de Braslia(2009), sob a linha de pesquisa: Direito, Estado e Sociedade, Polticas
Pblicas e Democracia. especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito
Pblico (IDP). Atualmente Pesquisador do Centro de Pesquisa (CEPES) do Instituto Brasiliense de
Direito Pblico - IDP, bem como leciona Metodologia de Pesquisa no mbito da ps-graduao e
Formao Social do Brasil e Organizao do Estado na graduao. , tambm, Professor de Direito
Constitucional no Centro Universitrio do Distrito Federal - AEUDF, onde membro do Ncleo
Docente Estruturante (NDE). Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito
Constitucional, Direitos Humanos,Internacional, Antropologia do Direito, Sociologia Jurdica,
Metodologia de Pesquisa e Pesquisa Jurdica.

23

aims to achieve and realize the growing role of the judiciary in the setting of public
policy implementation.
Keywords: Public Policy; Judicial activism; Legislative omission; Executive omission;
Tripartition of powers; Jurisprudential data.

INTRODUO
A redemocratizao do Brasil, operada pela CF/88, promoveu o fortalecimento
do Poder Judicirio e sua insero em matrias outrora deixadas para o processo
poltico majoritrio e para a legislao ordinria. Nesse sentido, o presente artigo
pretende diagnosticar, empiricamente, quo concreta a atuao do Supremo
Tribunal Federal na promoo dos direitos sociais.
Ciente do dever de efetivao dos direitos constitucionalmente expressos,
possvel a anlise de dados estatsticos coletados e, o exame de 680 ementas de
acrdos publicados de janeiro a agosto de 2013.
O mtodo de escolha dos acrdos analisados deu-se de forma aleatria, ou
seja, no se selecionaram todas as decises de um determinado ms. Nesse
diapaso, o estudo buscou o exame de um nmero considervel de ementas, o qual
permitisse delinear uma linha lgica de raciocnio, a judicializao das polticas
pblicas como fato incontestvel e, melhor, comprovado empiricamente.
O arranjo do espao amostral de ementas est em consonncia
classificao promovida por Marcus Faro de Castro3, em 1994, qual seja: a) nmero
do processo; b) tipo de ao ou recurso; c) data da publicao; d) natureza do
conflito de interesse; e) classe de matria; f) tipo especfico de deciso.
Vlido destacar que as classificaes pertinentes natureza do conflito de
interesse e o tipo especfico de deciso no apresentam relevncia no presente
estudo, portanto, no decorrer do trabalho no se extrair nenhuma assertiva a
respeito desses dados.
Possvel verificar, ainda, que a ttulo de anlise, sero excludos os processos
de natureza penal e de habeas corpus, a fim de manter consonncia ao trabalho
ministrado por Marcus Faro.

CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, jun 1997.

24

Esclarecidas as classificaes meramente descritivas dos acrdos,


necessrio apreciar os valores que permitiro concluir a contempornea atuao do
Poder Judicirio, ou seja, debruar-se- sobre os dados em que o STF assume a
postura de concretizador de polticas pblicas.
Para tanto, ser apreciada a classe de matria empregada, valorada em: 1)
poltica fiscal e tributria (decises sobre tributos e exaes, incluindo as
contribuies sociais); 2) poltica monetria (referentes a taxas de juros); 3) poltica
de rendas (atinentes a ndices de correo monetria, vencimentos etc.); 4) polticas
setoriais (condizentes s polticas pblicas federais, excludas as polticas macroeconmicas); 5) processo eleitoral; 6) poltica penal (decises em habeas corpus e
processos de natureza penal, exceto os de extradio); 7) poltica local (devido aos
conflitos entre autoridades locais, ou referentes a polticas pblicas de governos
estaduais ou prefeituras); 8) processo poltico nacional (em razo dos conflitos entre
poderes nacionais ou unidades da Federao); 9) poltica externa (extradio); 10)
matria processual; 11) matria no classificada.
A anlise dos acrdos revelou, dada a abrangncia da questo julgada, a
possibilidade de enquadrar a deciso em mais de uma classe de matria, mas esse
procedimento

foi

evitado,

classificando-a

segundo

matria

considerada

preponderante.
Aferidos os dados e firmados conceitos os quais permitem sua interpretao,
segue a problemtica: Qual a concretude emprica da atuao do Supremo Tribunal
Federal na Judicializao das Polticas Pblicas?
Face ao entendimento consolidado, o deslinde da questo em apreo se
sujeita observncia dos dados estatsticos exarados pelo STF, bem como estudo
de ementas de acrdos, os quais pormenorizem o desempenho desse ante a
efetivao das polticas pblicas, em respeito proteo dos direitos fundamentais e
ao mnimo existencial.

25

2 A NOVA FACE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL


Sob o entendimento de que a sociedade caminha rumo cidadania
constitucional,4 conscientizao e desejvel efetivao dos direitos fundamentais
constitucionalmente expressos, promove-se uma complexa mudana de mentalidade
e amadurecimento poltico, responsvel pela concretizao de direitos negados pelo
Estado ou outrora marginalizados, esquecidos.5
Nesse diapaso, intenta-se trazer baila pontos da reflexo sobre os direitos
sociais reconhecidos como direitos fundamentais-, objeto de proteo de uma
constituio que passa a desfrutar no apenas de uma supremacia formal, mas
tambm material. A saber, que o Brasil um Estado Democrtico de Direito,
portanto, nesta democracia, h o pleno respeito aos direitos fundamentais.
O catlogo dos direitos fundamentais vem se avolumando no decorrer da
histria, com o intuito de adequar-se s exigncias do perodo e sua previso
normativa. Devidamente reconhecidos na esfera do direito constitucional positivo de
um determinado Estado e inspirados no princpio da dignidade humana, os direitos
fundamentais resguardam, entre outros, o direito vida, liberdade, integridade
fsica e ntima de cada ser humano.6
Provenientes da Revoluo Industrial, no sculo XIX, e positivados no mbito
internacional em 1948, por meio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, os
direitos

sociais

arraigaram-se

no

mundo

contemporneo,

permitindo

uma

interpretao diferenciada do Direito e no apenas sua previso legal.7


V-se, portanto, que o novo constitucionalismo legitimou uma constituio
moderna, uma ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica, em que se
declaram as liberdades e direitos, alm de fixar os limites do poder poltico. 8

HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:


contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
5
LEAL, Saul Tourinho. A nova face da Jurisdio Constitucional Brasileira. Salvador: Jus Podivm,
2011. p.433.
6
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.307/309.
7
XIMENES, Julia Maurmann. Reflexes sobre o contedo do Estado Democrtico de Direito.
Disponvel em: http://www.acsmce.com.br/wp-content/uploads/2012/10/ESTADO-DE-DIREITO-EESTADO-DEMOCR%C3%81TICO-DE-DIREIT.pdf. Acesso em: agosto 2013.
8
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Edies Almedina, 2000. p.52.

26

A nova forma de expresso de Estado busca pela rematerializao das


Constituies com base na (re) incorporao de contedos substantivos de carter
moral, assim h o desfrute no apenas de uma Supremacia formal, que sempre teve,
mas tambm uma Supremacia material, axiolgica.9 Promove-se a ligao direta
entre os preceitos normativos e a tica, bem como h previso legal dos limites
quanto atuao das instituies pblicas e privadas.10
V-se, portanto, que o constitucionalismo democrtico configura a ideologia
vitoriosa do sculo XX, nele se condensam as grandes promessas da modernidade:
poder

limitado;

dignidade

da

pessoa

humana;

centralidade

dos

direitos

fundamentais; e, justia material.


Vlido destacar que a previso normativa dos direitos sociais promove a
organizao e limitao dos Poderes, que devem atuar em conformidade a esses.
No mbito do Poder Legislativo editam-se normas que disciplinam o processo
para a efetivao dos direitos fundamentais, ou mesmo que definam a prpria
organizao de que depende sua concretude. A inrcia do legislador em satisfazer
um direito constitucionalmente garantido pode ensejar a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso ou o mandado de injuno.11
Quanto ao Poder Executivo, evidente sua vinculao aos direitos
fundamentais. Sua atividade discricionria no pode deixar de respeitar os limites
constitucionalmente impostos. Nesses lindes, o Poder Executivo submete-se aos
ditames estabelecidos pela Constituio de 1988, de maneira a alocar recursos
financeiros

compatibilizar

efetivao

dos

direitos

fundamentais.

descumprimento da Administrao quanto ao dever jurdico de prover o mnimo


existencial enseja o controle jurisdicional, mediante interposio dos remdios
constitucionalmente estabelecidos.

Discurso proferido em agosto de 2008, pelo Professor Luis Roberto Barroso, transmitido pela TV
Justia no Programa Aula Magna: O novo Direito Constitucional e a constitucionalizao do
Direito. Disponvel em: < http://www.youtube.com/watch?v=ec31ITi2t8g>. Acesso em: set. 2013.
10
LIMBERGER, Tmis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A Judicializao da Poltica Pblica e o
Direito Sade: A Construo de Critrios Judiciais e a Contribuio do Supremo Tribunal Federal.
Espao Jurdico. Joaaba, v.12, n.2, p.284, jul/dez 2011.
11
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.321/322.

27

Por fim, ao Judicirio incumbe a tarefa de defender os direitos violados ou


ameaados de violncia, conforme preceitua art. 5, XXXV, da Constituio Federal
de 1988.
Deparamo-nos, assim, com: um Legislativo regulamentador das prestaes
positivas a serem executadas pela Administrao, direta ou indiretamente; com um
Poder Executivo, munido do oramento pblico, fomentador da igualdade em
situaes desiguais e garantidor dos valores expressos; e, ainda, com um Poder
Judicirio fiscalizador dos preceitos constitucionais. Os Trs Poderes contemplam os
direitos pautados no bem comum, na cidadania, na solidariedade e na justia
distributiva, em que se promove uma distribuio equitativa de responsabilidades e
benefcios.12
O reforo do papel institucional do Judicirio quanto efetivao dos direitos
expressos formalmente foi possvel em razo de uma srie de fatores, entre eles: a)
promulgao da Constituio Federal de 1988, com previso legal da existncia e
dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, com resgate de promessas de
igualdade, justia social e realizao de direitos fundamentais; b) universalizao do
acesso justia; c) reconhecimento da independncia e autonomia dos Trs
Poderes, de maneira que o Judicirio atua como limitador dos atos e decises dos
demais.13
Tais fatores denotam um Judicirio que passou a fazer parte da formulao
dos direitos juntamente ao Legislativo e, com a ampliao dos instrumentos
processuais ao civil pblica, ao popular, ao de improbidade passou a
exercer controle direto nas aes do Executivo, com atuao direta quanto
efetivao de direitos.14
Desta feita, o processo de consolidao democrtica propicia a interveno
de tribunais em questes polticas, a fim de resguardar a supremacia constitucional.
V-se, assim, o Poder Judicirio como agente ativo na implementao de polticas

12

BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista


Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.12, abril/jun 2009.
13
VERBICARO, Loiane Prado. Um Estudo sobre as Condies Facilitadoras da Judicializao da
Poltica no Brasil. Revista Direito GV. So Paulo, p. 391-399, jul/dez 2008.
14
ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas estratgias na
sade. Physis Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, n.20, p. 40, fev 2010.

28

pblicas, contextualizando-o como protagonista em um quadro poltico-institucional,


o qual convencionou denominar judicializao da poltica.15
Em linhas gerais, o fenmeno corresponde a uma invaso do Direito sobre o
social16, ou seja, h maior insero quantitativa e qualitativa do Poder Judicirio a
ensejar efetiva participao no processo de formulao e/ou implementao de
polticas pblicas. Neste sentido, o cidado se volta ao Judicirio como estratgia de
mobilizao de recursos e argumentos para a defesa e conquista de direitos.17
Dentro desse arranjo, constata-se um resultado dbio, qual seja: de um lado,
o STF em uma posio de absoluto destaque na poltica nacional, como uma das
mais importantes instncias polticas da nao; por outro, uma corte soterrada de
processos, devendo conciliar seu papel poltico, de instncia de reviso e segundo
turno da poltica representativa, com o papel de prestador de servios forenses, na
estrutura judiciria tradicional de soluo de disputas individuais.18
E assim que em 1987, computavam-se nas estatsticas de julgamento do
rgo 20.122 (vinte mil cento e vinte e dois) casos resolvidos em 12 (doze) meses,
enquanto em 2013, essas mesmas estatsticas registraram 50.006 casos julgados
para o perodo de 01/01/2013 a 19/08/2013, ou seja, em aproximadamente 8 (oito)
meses decidiu-se mais que o dobro de causas, devido a sua atuao poltica e de
mediao social.19
Com isso, a perspectiva que enfatiza o movimento da Judicializao evidencia
o Poder Judicirio como protagonista no processo de resoluo de conflitos polticos
e sociais. No entanto, apesar do destaque no cenrio poltico, o Poder Judicirio
regido pela mxima latina nemo iudex sine actore, ou seja, no h juiz sem autor, o
que acarreta a necessidade de provocao para concretizar os direitos daquele que
se sente lesado, restando inerte enquanto no chamado resoluo da lide.

15

VERBICARO, Loiane Prado. Um Estudo sobre as Condies Facilitadoras da Judicializao da


Poltica no Brasil. Revista Direito GV. So Paulo, p. 390-391, jul/dez 2008.
16
VIANNA, Luiz J. Werneck; BURGOS, Marcelo; SALLES, Paula. Dezessete Anos de Judicializao
da Poltica. Cadernos Cedes. Rio de Janeiro, n.08, p.03, dez 2006.
17
ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas estratgias na
sade. Physis Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, n.20, p. 39/40, fev 2010.
18
VERISSIMO, Marcos Paulo. A Constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e Ativismo
Judicial brasileira. Revista Direito GV. So Paulo, p. 410, jul/dez 2008.
19
BRASIL.
Supremo
Tribunal
Federal.
Dados
estatsticos
disponvel
em
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=decisoesinicio. Acesso em:
agosto 2013.

29

3 A TENSO ENTRE OS PODERES


As polticas pblicas no uma categoria definida instituda pelo Direito, mas
arranjos complexos, tpicos da atividade poltico-administrativa que a cincia do
direito deve estar apta a descrever, compreender e analisar, de modo a integrar
atividade poltica os valores e mtodos prprios do universo jurdico.
Em um constitucionalismo contemporneo em que o Poder Legislativo
omisso e o Poder Executivo no promove as polticas pblicas, constata-se uma
alterao no quadro poltico-institucional, onde a implementao das polticas
pblicas sai da rbita desses e migra para o Poder Judicirio, a judicializao da
poltica.20
Por bvio, atualmente o Judicirio no apenas revela o direito, a partir da
subsuno s normas jurdicas, mas tambm pondera princpios e chega a decises
que no esto claramente postas na legislao,21promovendo a adequao dos
princpios constitucionais s possibilidades jurdicas e fticas.
Tal ponderao coloca em pauta a desconstruo do velho dogma da filosofia
poltica, qual seja, a separao rgida dos trs poderes, em que as instncias
polticas eram competentes pelo deslinde das questes morais e sociais, enquanto
as instncias judicirias apenas resguardavam o que foi decidido politicamente.22
A gnese da teoria da separao dos poderes encontra-se em Aristteles
(382-322 a.C.), em sua obra, A Poltica, em que isolou trs tipos distintos de atos
estatais: o ato deliberativo, o executivo e os atos judiciais, sem adentrar ao mrito da
funcionalidade dessa separao. poca no se discutia a autonomia dos poderes
e era famosa a afirmao de Lus XIV, Letat cest moi" (O Estado sou eu), em que
se expressa o poder ilimitado nas mos dos monarcas.23

20

LIMBERGER, Tmis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A Judicializao da Poltica Pblica e o


Direito Sade: A Construo de Critrios Judiciais e a Contribuio do Supremo Tribunal Federal.
Espao Jurdico. Joaaba, v.12, n.2, p.284 e 289, jul/dez 2011.
21
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 272.
22
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 273.
23
GUEDES, Juliana Santos. Separao Dos Poderes? O Poder Executivo E A Tripartio De
Poderes
No
Brasil.
Disponvel
em:

30

A estrutura tripartide de organizao dos poderes do Estado (Poder


Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio), tal qual se conhece hoje, foi
idealizada por Montesquieu em sua obra O Esprito das Leis, com o
reconhecimento da independncia e harmonia de funcionamento de cada poder,
possibilitando a diviso do poder estatal em diferentes mos.24
Vlido destacar que a independncia da repartio de poderes consiste no
respeito da autonomia de cada esfera, com suas atribuies prprias, de maneira
que um poder no se submete ao outro. Enquanto a harmonia deriva da capacidade
de fiscalizao, da delimitao de um poder pelo outro, a garantir a perpetuidade do
Estado Democrtico de Direito.
Cabe aferir, ainda, que essa a tripartio no fere a unicidade do Poder
Estatal, o qual indivisvel e indelegvel, to somente prev a distribuio entre
rgos autnomos e independentes das funes estatais, a fim de proteger a
liberdade de cada cidado frente autoridade estatal, em um mecanismo de freios e
contrapesos, o qual promove a harmonia entre as funes.
Modelo clssico o qual se alicerou em um paradigma liberal do direito, a
separao dos poderes declara que ao Judicirio caberia apenas revelar o direito, 25
ao Legislativo corresponderia o poder de fazer as leis; e, por fim, ao Executivo
caberia a aplicao das leis.26
Tal tripartio (conjecturado no art. 2, da CF/88) atualmente perceptvel nos
organismos estatais existentes. H, portanto, o Poder Executivo, que constitui o
governo de fato; o Poder Legislativo, composto pelo sistema bicameral (Cmara dos
Deputados e Senado), e ainda, o Poder Judicirio, guardio da norma.27

http://www.portelaadvocacia.com.br/docs/O%20PODER%20EXECUTIVO%20E%20A%20TRIPARTI%
C3%87%C3%83O%20DE%20PODERES%20NO%20BRASIL.pdf. Acesso em: set. 2013.
24
COUCEIRO, Julio Cezar. Princpio da Separao de Poderes em corrente tripartide. mbito
Jurdico. Rio Grande, XIV, n. 94, p.01, nov. 2011.
25
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 273.
26
GUEDES, Juliana Santos. Separao Dos Poderes? O Poder Executivo E A Tripartio De
Poderes
No
Brasil.
Disponvel
em:
http://www.portelaadvocacia.com.br/docs/O%20PODER%20EXECUTIVO%20E%20A%20TRIPARTI%
C3%87%C3%83O%20DE%20PODERES%20NO%20BRASIL.pdf. Acesso em: set. 2013.
27
GUEDES, Juliana Santos. Separao Dos Poderes? O Poder Executivo E A Tripartio De
Poderes
No
Brasil.
Disponvel
em:
http://www.portelaadvocacia.com.br/docs/O%20PODER%20EXECUTIVO%20E%20A%20TRIPARTI%
C3%87%C3%83O%20DE%20PODERES%20NO%20BRASIL.pdf. Acesso em: set. 2013.

31

de interesse ressaltar a impossibilidade da separao dos poderes ser


abolida ou mitigada (art. 60, 4, III, CF), mas em contrapartida, imprescindvel,
ainda, salientar que a proliferao de direitos fundamentais nas modernas
constituies traz baila uma nova concepo, a invaso do Judicirio nas
deliberaes das instncias polticas.28 Nesse vis, se ultrapassa a concepo
jurdico-formalista, em o Poder Executivo e Legislativo sobrepunham-se ao Judicirio
no que condiz a formao de polticas pblicas e conduo do Estado.29
Dessa maneira, a formulao de polticas pblicas priori competncias do
Poder Legislativo e Executivo, em caso de ineficincia e omisso, passam rea de
atuao do Judicirio, o qual est autorizado a intervir.30
Portanto, apesar da formulao e execuo das polticas pblicas serem
encargos daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandado
eletivo, no se revela absoluta a conformao do legislador, nem a atuao do
Executivo. Justificvel, pois, a maior interferncia no espao de atuao destes dois
poderes, com a participao intensa do Judicirio na concretizao dos valores e
fins constitucionais.31
Ademais, o fato dos membros do Poder Judicirio no terem sido votados no
denigre a democracia, uma vez que os seus atos podem ser alvo de controle,
inclusive poltico, como se revela com o impeachment.
Ultrapassada, pois, a viso jurisprudencial brasileira que se colocava contrria
a qualquer interferncia do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas, sob o
argumento da separao de poderes e da discricionariedade administrativa para
dispor a respeito.32
Ultimamente, coloca-se a frente das decises o zelo pela efetiva aplicao e
concretizao dos direitos fundamentais, conforme prev a seguinte jurisprudncia:

28

PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 273/274.
29
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre? Sergio Antonio Fabris, 1999. p.43.
30
LIMBERGER, Tmis; SALDANHA, Jnia Maria Lopes. A Judicializao da Poltica Pblica e o
Direito Sade: A Construo de Critrios Judiciais e a Contribuio do Supremo Tribunal Federal.
Espao Jurdico. Joaaba, v.12, n.2, p.294, jul/dez 2011.
31
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.18-20, abril/jun 2009.
32
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.22, abril/jun 2009.

32

Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questo


da legitimidade Constitucional do controle e da interveno do Poder
Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando
configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso
poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal
Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos
sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de
conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da
reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos
indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo
consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da
argio de descumprimento no processo de concretizao das
liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).33

No fundo, portanto, o Poder Judicirio passou a atuar como detentor da


palavra final sobre questes polticas e morais, bem como compartilha da tarefa de
implementao dos direitos fundamentais,34 assim a necessidade em efetivar as
polticas pblicas, para garantir os direitos previstos na Constituio, permite a
releitura e reinterpretaes funcionais.35
Em verdade, no se trata de buscar a absolutizao das searas de
competncia, mas de demarcao de certo equilbrio das aes de cada poder, em
consonncia aos direitos fundamentais.
Assim, uma poltica pblica pensada no mbito do Poder Executivo, sob a
anlise de seus Ministrios, pode vir a ser complementada pelo Congresso Nacional
e, ao final, o Judicirio pode ainda dar a sua colaborao, aprimorando o debate,
indicando a forma de execut-las para melhor atender aos anseios sociais.36 E, no
caso de descumprimento de uma poltica pblica ou a omisso na sua realizao,
possvel a interveno do ltimo no desempenho das funes dos outros Poderes, a

33

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 45 MC / DF - Distrito Federal. Relator: Min. Celso de
Mello. Julgamento: 29/04/2004. Publicao no DJ: 04/05/2004. Partes: Partido Da Social Democracia
Brasileira Psdb e Presidente Da Repblica.
34
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 309.
35
Para mais sobre o assunto, consulta: AI 810410 AgR / GO Gois e RE 642536 AgR / AP Amap.
36
PAULA, Daniel Giotti de. Ainda Existe Separao de Poderes? A invaso da poltica pelo
Direito no contexto do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica. Salvador: Jus Podivm,
2011. p. 309.

33

atuar em prol dos cidados e da solidez dos princpios democrticos. Nesse sentido
o fundamento da judicializao da poltica reside na Supremacia da Constituio.37

4 ESTATSTICAS E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


A redemocratizao aumenta as expectativas dos cidados de verem
cumpridos seus direitos e garantias, e, assim, majora a demanda da sociedade por
justia.38 Nesse passo, o Judicirio vem assumindo papel relevante quanto tomada
de providncias para proteg-los.39
luz dessas diretrizes, a democracia nunca esteve to vivaz, em um sistema
no qual os juzes interpretam sob uma perspectiva transformadora com o manto da
racionalidade, de modo a resguardar o ordenamento jurdico.40
Portanto, ampliam-se as responsabilidades do Poder Judicirio, que passa a
ter que solucionar casos que, outrora, no eram de sua competncia,
responsabilizando-se por questes sobre o arranjo institucional poltico e, no mbito
Social, o controle jurisdicional das polticas pblicas.41
Consciente dos seus direitos, a sociedade recorre ao Poder Judicirio a fim de
pleitear seus crescentes anseios, portanto, no de se espantar a exploso na
litigiosidade:

Movimentao
STF
2013*
2012

Tabela 1
Movimento Processual em Grficos
Processos Processos
Julgamentos
Protocolados Distribudos
38.716
23.798
43.627
72.148
46.392
87.784

Acrdos
Publicados
6.306
11.794

37

VERBICARO, Loiane Prado. A Judicializao da Poltica Luz da Teoria de Ronald Dworkin.


Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/Anais/Loiane%20Prado%20Verbicaro.pdf.
Acesso em: agosto, 2013
38
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista Brasileira
de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.10, abril/jun 2009.
39
ALMEIDA, Elizangela Santos de. A imprescindibilidade da atuao do Ministrio Pblico para a
efetivao de polticas pblicas voltadas criana e ao adolescente. mbito Jurdico, Rio Grande,
XV,
n.
101,
jun
2012.
Disponvel
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11803>. Acesso em ago 2013.
40
VERBICARO, Loiane Prado. Um Estudo sobre as Condies Facilitadoras da Judicializao da
Poltica no Brasil. Revista Direito GV. So Paulo, p. 405, jul/dez 2008.
41
SODR, Habacuque Wellington. A judicializao da poltica, ativismo judicial, polticas pblicas
sociais e grupos de interesses: a anlise dessa relao a partir do estudo do caso da judicializao da
poltica pblica de sade no Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais RBEC. Belo Horizonte, ano 1, n.1, p.95, jan/mar 2007.

34

2011

64.018

* Fonte:Supremo Tribunal Federal

38.019

97.380

14.105

42

A crescente atuao do Judicirio torna perceptvel a mudana do Brasil


quanto definio do significado cultural e determinao do papel institucional do
Judicirio.43 Ademais, o crescente nmero de processos ajuizados justifica-se pela
previso legal do acesso gratuito justia.44
A fim de melhor visualizar a atuao do STF, se destaca o uso de das
seguintes garantias constitucionais: mandado de injuno e ao direta de
inconstitucionalidade.45
O mandado de injuno, remdio constitucional previsto no artigo 5, inciso
LXXI, CF/88, concedido ante a ausncia de norma regulamentadora que viabilize o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. Possvel que o juiz colmate uma omisso
para melhor garantir a supremacia dos direitos. A anlise a seguir aprecia o nmero
de Mandados de Injuno Registrados, Distribudos e Julgados:
Tabela 2
Mandados de Injuno Protocolados, Distribudos e Julgados
Perodo
Registrado
Distribudo
Julgado
2008
140
135
52
2009
1.371
1.366
1.088
2010
1.245
1.251
1.341
2011
761
754
1.283
2012
806
802
1.404
2013
546
547
1.076
46
*Fonte:Supremo Tribunal Federal.

42

BRASIL.
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual
Acesso em 22/08/2013.
43
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, p.151, jun 1997.
44
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista Brasileira
de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p.38, abril/jun 2009.
45
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, p.151, jun 1997.
46
BRASIL.
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasse. Acesso em
23/08/2013.

35

Apesar da grande oscilao quanto ao nmero de Mandados de Injunes,


notvel a recorribilidade ao STF a fim de viabilizar um direito, liberdade ou
prerrogativa pendente de norma regulamentadora da Constituio.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO) ajuizada devido
omisso por parte do legislador e/ou normatizador infralegal, ou omisso do ente
administrativo competente, no que se referem s normas constitucionais de eficcia
limitada. Segue apreciao estatstica da ADO, a reafirmar a interao do Judicirio
ao sistema poltico, em face de permisso de um direito constitucional no usufrudo:
Tabela 3
ADIs por Omisso Protocolados, Distribudos e Julgados
Perodo
Registrado
Distribudo
Julgado
2008
5
5
2009
3
3
2010
3
3
3
2011
6
6
2012
3
3
6
2013
2
2
3
*Fonte: Supremo Tribunal Federal

47

Os dados fornecidos pelo STF transparecem o desempenho institucional do


Judicirio como um rgo poltico, ao gerir e intervir nas polticas pblicas, pautado
pela razoabilidade, proporcionalidade e cuidadosa ponderao dos princpios a cada
caso concreto.48
Por fim, a presente pesquisa ir apurou um espao amostral de 680 ementas
de acrdo, sob os mesmos critrios de Marcus Faro de Castro, em sua obra, O
Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica, 49 quais sejam: a) nmero
do processo; b) tipo de ao ou recurso; c) data da publicao; d) natureza do
conflito de interesse; e) classe de matria; f) tipo especfico de deciso.
A presente pesquisa abordou metodologicamente a partir da construo da
referida pesquisa, no entanto dar-se- prioridade anlise quanto classe de
matria (avaliada de maneira subjetiva). Foram apreciadas cuidadosamente as

47

BRASIL.
Supremo
Tribunal
Federal.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasse. Acesso em
23.08.2013.
48
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n.25, p. 39, abr/jun 2009.
49
CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, p.151/154, jun 1997.

36

ementas de acrdos cuja matria seja: poltica setorial (condizentes s polticas


pblicas federais, excludas as polticas macro-econmicas); e, poltica local (devido
aos conflitos entre autoridades locais, ou referentes a polticas pblicas de governos
estaduais ou prefeituras).
O exame que se segue utilizou uma amostra de 680 (seiscentos e oitenta)
ementas de acrdos publicados no Dirio de Justia da Unio (DJU), entre janeiro a
agosto de 2013, vide anexo. Face aleatoriedade de escolha de decises para
apreciao, o critrio de pesquisa se ateve temporalidade. At a presente data,
23.08.2013, foram publicados 3.193 (trs mil cento e noventa e trs) acrdos,
portanto a amostra corresponde a uma parcela.
Tabela 4
Acrdos Analisados em Jan/Ago 2013
Perodo
Nmero de Acrdos
Janeiro/2013
1
Fevereiro/2013
43
Maro/2013
176
Abril/2013
42
Maio/2013
47
Junho/2013
115
Julho/2013
69
Agosto/2013
187
TOTAL
680
Em considerao ao objetivo principal da presente anlise de dados, qual seja
promover um estudo comparvel ao projeto lanado por Marcus Faro de Castro, em
1994, foram excludos da anlise os processos de habeas corpus e de natureza
penal. Portanto, com exceo dos dados da tabela 4, os demais nmeros
apresentados como resultado de pesquisa excluem os processos de natureza penal,
deixar-se-o de constar 102 processos, 15% do valor total da amostra, nas
posteriores avaliaes.
Esclarecido o critrio de escolha das decises, bem como prestadas
informaes quanto ao foco e limites deste projeto, vlido comear a anlise de
dados estatsticos diante da apresentao, a pormenor, da porcentagem referente a
cada classe de matria sujeita apreciao pelo Supremo Tribunal Federal.
Tabela 5
Matrias Julgadas pelo STF
Matria
N de Processos
Poltica Fiscal E Tributria
79

Porcentagem
11,61%

37

Poltica Monetria
Poltica De Rendas
Polticas Setoriais
Processo Eleitoral
Poltica Local
Processo Poltico Nacional
Poltica Externa (extradio)
Matria Processual
Matria No Classificada
Antes

de

se

promover

5
18
51
4
25
20
1
349
26
qualquer

0,73%
2,64%
7,50%
0,58%
3,67%
2,94%
0,14%
51,32%
3,82%
concluso

quanto

aos

dados

supramencionados, necessrio se faz a cincia dos resultados alcanados, em


1994, para promover as devidas ponderaes.
Tabela 6
Quadro Comparativo das
Matrias Julgadas pelo STF
Matria
Porcentagem
1994
Poltica Fiscal e Tributria
58,1%
Matria Processual
23,2%
Poltica Monetria
0,89%
Poltica de Rendas
2,10%
Polticas Setoriais
3,06%
Processo Eleitoral
0,16%
Poltica Local
2,42%
Processo Poltico Nacional
0,16%
Poltica Externa (extradio)
0,48%

Porcentagem 2013
11,61%
51,32%
0,73%
2,64%
7,50%
0,58%
3,67%
2,94%
0,14%

A poltica fiscal e tributria e a matria processual lideram os processos


discutidos no Supremo Tribunal Federal, tanto em 1994 quanto em 2013, no entanto
h uma inverso de hierarquia entre esses.
O aumento considervel de anlise de matria processual, de 28,88%, traz a
margem uma indagao plausvel, qual seja, caberia ao tribunal, encarregado pelo
controle de constitucionalidade, dedicar tanto recurso institucional a essa finalidade?
As ementas supracitadas referem-se, em sua maioria, ao desprovimento em
razo de interposio errnea de recurso, impossibilidade de revolvimento de
provas, embargos puramente protelatrios, intempestividade processual, processos
que acabam por sobrecarregar o Judicirio.

38

Quanto discusso tributria e poltica fiscal, verifica-se, ainda, nmero


significativo de julgamentos nessa seara, o que possivelmente justificaria a criao
de um ramo na Justia Federal especializada em tais litgios.50
O quadro comparativo de matrias julgadas pelo STF permite, por fim,
concluir a maior interveno do Poder Judicirio no quadro poltico, um aumento de
4,44% de julgamentos correspondentes matria Poltico Setorial, bem como
aumento de 1,25% quanto matria Poltico Local.
Nas classificaes supracitadas, o presente estudo coletou decises
referentes s polticas pblicas federais e polticas pblicas de governos estaduais
ou prefeituras, o que permitiu concretizar empiricamente a atuao do Supremo
Tribunal Federal e averiguar o bvio, a judicializao das polticas pblicas.
Constata-se, pois, o protagonismo do Poder Judicirio no tratamento das
questes sociais, agente ativo na efetivao dos direitos, alm de maior
conscientizao da sociedade, ao requerer de forma mais ativa, no mbito judicial, o
adimplemento das polticas pblicas. Possvel concretizar a expanso judicial e mais,
consolidar o processo democrtico, em respeito ao exerccio da cidadania, dos
direitos polticos, como possa aparentemente transparecer.
Nesse sentido, a anlise de dados quanto matria do processo poltico
nacional, compreende a legitimidade constitucional e a crescente atuao do
Supremo Tribunal Federal para efetivar as polticas pblicas.

CONCLUSO
O protagonismo do Judicirio no tratamento de questes polticas e sociais,
ante a omisso dos Poderes Executivo e Legislativo o mote principal da presente
pesquisa, de maneira a inserir o leitor em um conjugado de teorias e pesquisas
empricas a respeito do avano judicial em matrias outrora de competncia
exclusiva do campo poltico.
Nesse sentido, se concebe um trabalho contemplador da concepo material
e formal de uma democracia pautada na efetivao dos direitos sociais e na

50

CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Vol.12, n. 34, p.151/154, jun 1997.

39

concretizao das polticas pblicas, bem como evidenciador do processo de


judicializao.
Para tanto, se constata, diante de apreciao de dados estatsticos, uma
sociedade voltada s questes polticas, preocupada com o bem estar social, em
razo da crescente postulao de aes frente ao Judicirio para poder externar sua
voz e, ainda, um Poder Judicirio participativo, preocupado com a garantia e
efetivao dos preceitos constitucionais.
O fenmeno da judicialiazao, a rigor, no recente. Isto , no se est a
discutir um tema do sculo XXI. A judicializao de vrias demandas de ordem
poltica j ocorre h tempos. Entretanto, h uma questo que parece ser o cerne de
toda a onda de debates sobre o referido fenmeno nas academias de Direito. Ela se
refere ao fato da assuno por parte do judicirio de um papel que, em tese, no lhe
coube constitucionalmente.
Alm disso, o prprio movimento das instituies polticas e sociais sugerem
que a tais instituies encontraram um novo caminho e espao para discutir as suas
demandas: o poder judicirio. Diante da impossibilidade do poder judicirio de omitir
frente a uma provocao, essa funo do Estado acaba por se configurar uma
vlvula de escape para aqueles assuntos que as instituies no foram capazes de
resolver por meio de um consenso poltico.
As perspectivas de judicializao trabalham, ainda, com a proeminncia de
outors atores como, por exemplo, o Ministrio Pblico na efetivao dos direitos
sociais e coletivos, em considerao sua capacidade institucional de criar um
espao de dilogos a possibilitar a comunicao entre os principais atores que
compem o processo de formulao, gesto e fiscalizao das polticas pblicas.51
Por fim, cabe ressaltar, inclusive a partir da pesquisa apresentada nesse
artigo, que a judicializao da poltica um fato. Isto , pouco efeito ou nenhuma
serventia h em se discutir se ela ocorre ou no, se boa ou no etc. A essncia da
discusso reside, portanto, como os meios sociais e jurdicos lidaro com a
recorrncia desse tipo de demanda e como ela ir influir na (re)construo dos
paradigmas do Estado Democrtico de Direito. Da a ideia de convergncia de

51

ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas estratgias na


sade. Physis Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, n.20, p.50,fev. 2010.

40

saberes e prticas a viabilizar a consolidao de respostas concretas s


necessidades sociais. Portanto, no se trata mais de se ter o direito, mas de exerclo.52

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52

ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas estratgias na


sade. Physis Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, n.20, p.51/52,fev. 2010.

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42

CAPTULO 3

A CONSTITUIO CIDAD E DIREITO: SOB A PERSPECTIVA DA


PARTICIPAO SOCIAL E A ESFERA PBLICA HABERMASIANA
Joo Francisco da Mota Junior53
DOI 10.1111/9788565604208.03

RESUMO: Pretende este artigo identificar a concepo de Jnger Habermas acerca


da esfera pblica em instrumentos de participao direta do cidado no Brasil. Ser
analisado o exerccio da cidadania, por meio de alguns dos diversos instrumentos de
participao social como conferncias, conselhos, fruns e mesas de dilogo, numa
viso habermasiana, e se eles representam uma conquista, legitimidade e
empoderamento de espaos pblicos, bem como podem contribuir na conquista de
direitos. A hiptese foi construda a partir da constatao de que a participao
cidad nos processos decisrios com a utilizao do princpio do discurso, alm da
realizao do status activae civitatis, se transforma e se concretiza em princpio
democrtico e garantista de direitos.
Palavras-chave: Participao social; Esfera pblica; Jrgen Habermas; Conquista
de direitos.
ABSTRACT: This article aims to identify the design Jnger Habermas on the public
sphere in instruments of direct participation of citizens in Brazil. Will analyze the
exercise of citizenship, through some of the various instruments of social participation
as conferences, councils, forums and roundtables, in Habermas'view, and if they
represent an achievement, empowerment and legitimacy of public spaces, and can
contribute the conquest of rights. The hypothesis was constructed from the
observation that citizen participation in decision making with the use of the principle
of speech, as well as holding the status activae civitatis, turns and loses itself in the
democratic principle and garantista rights.
Keywords: Social participation; Public sphere; Jrgen Habermas; Conquest of rights.

INTRODUO
A Constituio Cidad, sem

dvida, contm um esprito participativo e

democrtico, ainda de questionvel concretizao, ou de forte contedo liberalburgus para outros.

53

Mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasilense de Direito Pblico IDP. Graduado
em Direito e Especialista em Processo Civil e Penal-UFBA, Ps-Graduado em Cincias Jurdicas UCSal/EMAB e Especialista em Direito Empresarial UCAM/Instituto A Vez do Mestre. Professor da
Unieuro (Braslia-DF). Analista de Finanas e Controle - Controladoria-Geral da Unio, requisitado
Presidncia da Repblica

43

Na dcada de 80, antes mesmo da Assembleia Nacional Constituinte, a


mobilizao social ganhava mais fora, pretendendo reforar (ou garantir) o
processo democrtico e a participao cidad, o que foi materializado pela
Constituio de 88.
Em face dessa mobilizao social, pretende este artigo questionar se o
exerccio da cidadania por meio de seus diversos instrumentos de participao social
como conferncias, conselhos, fruns e mesas de dilogo representa uma
conquista, legitimidade e empoderamento de espaos pblicos, na viso
habermasiana, e como eles podem contribuir na conquista de direitos.
Diante das afirmaes acima, surge a seguinte problematizao: possvel
identificar a concepo de Junger Habermas acerca da esfera pblica em
instrumentos de participao direta do cidado no Brasil?
Participar democratizar, exercer uma cidadania, com funes de criao,
avaliao, fiscalizao, controle e garantia de direitos. Neste contexto, se discute
representar a participao popular, qui, como o mais importante processo de
construo normativa, garantista e legtima.
Os vinte e cinco anos da Constituio Cidad, de fato, devem ser lembrados e
comemorados. Rompeu-se com um regime militar. Democratizou-se. No entanto, a
concretizao de direitos muito ainda deixa a desejar e quem sabe o cidado no
apenas seja o titular do poder soberano, mas exera sua funo garantidora e
participativa.

2 A PARTICIPAO SOCIAL NA CONSTITUIO


2.1 A cidadania participativa e instrumentos de participao
O processo de redemocratizao na dcada de 80 ganhou pice com a
promulgao da Carta de 88. Contrrios ao regime militar, os anseios sociais, a
complexidade da sociedade brasileira - aliados ao processo de globalizao vigente
- fizeram surgir novos espaos pblicos e a concretizao da participao cidad
nesses processos mobilizadores.
Com a redemocratizao e a Constituio de 1988, o Estado Brasileiro passa
a se basear no princpio democrtico, exercido pela soberania popular, poder que

44

lhe inerente. Por meio de pessoas que o representam, em prol do interesse


coletivo, os representantes do povo devem sempre respeitar seus interesses.
O direito de participao popular, consagrado pela Constituio (art. 1, 1)
no consiste apenas em fazer cumprir sua vontade por meio da eleio de seus
representantes, mas tambm em um rol de direitos fundamentais dele decorrente.
Em sendo esta cidadania como fundamento do Estado Democrtico nada
menos que 30 artigos constitucionais indicam e incentivam formas de participao
social, como o direito de peticionar junto aos Poderes Pblicos para a defesa de
seus direitos (art. 5, XXXIV); de fiscalizar as contas municipais (art. 31, 3); de
denunciar irregularidades ou ilegalidades (art. 74, 2); de participar da seguridade
social (art. 194, VII), dos conselhos de gesto de sade (art. 198, III), assistncia
social (art. 204, II), e educao (art. 206, VI); de cooperar por meio de associaes
no planejamento municipal (art. 29, XII), apenas exemplificando.
Permitir a participao cidad nos processos decisrios possibilitar a
realizao do status activae civitatis (PEREZ, 2004, p. 72) de modo efetivo, e a plena
interferncia das pessoas na prpria atividade do Estado, na formao de sua
vontade (DALFINO, 1995, p. 131).
Neste contexto, os diversos canais de participao social como os conselhos,
conferncias, ouvidorias, comits, fruns e mesas de negociao e de dilogo so
fundamentais para uma melhor democratizao no apenas de polticas pblicas,
como de qualquer outra rea ou tema em que a participao popular seja importante
para uma melhor eficcia e eficincia da ao ou atividade que se pretenda.
Os Conselhos de Polticas Pblicas54 so espaos pblicos de composio
plural e paritria entre Estado e sociedade civil, normalmente de natureza
deliberativa e consultiva, cuja funo, em geral, formular e controlar a execuo
das polticas pblicas setoriais. Como formao, os conselhos so heterogneos e
hbridos. No entanto, seus formatos institucionais e composies no so
homogneos, nem existe normativo geral que os discipline, sendo realizado de
54

A polissemia e os diversos empregos da expresso conselho complicam a pretenso de uma


definio conceitual, sendo que alguns o denominam de conselhos representativos da sociedade
civil, outros de conselhos de Participao Popular, conselhos de controle de polticas pblicas,
conselhos gestores, conselhos sociais, alm de outras terminologias, como conselhos de
programas, conselhos de polticas, conselhos temticos, conselhos de direito, conselhos setoriais,
conselhos comunitrios e conselhos populares

45

acordo com as competncias conferidas aos entes federativos, bem como a iniciativa
prpria da mobilizao social.
De forma geral, os conselhos podem ser definidos como rgos pblicos
permanentes e autnomos, vinculados a rgos do Poder Executivo, de carter
deliberativo e/ou consultivo, de composio participativa, como regra, sendo criado
por lei ou decreto do Poder Executivo de cada esfera federativa; com poder
emancipatrio de influenciar a vontade normativa do Estado, bem como definir
diretrizes para a elaborao dos planos, programas, aes e polticas sociais e dos
recursos envolvidos, alm de exercer funes de controle e fiscalizao das polticas
nas reas em que se inserem.
A classificao dos conselhos matria difcil, seja pela heterogeneidade em
suas formaes, estruturas, finalidades e atuaes seja pela deficincia de
doutrinria especfica sobre o tema.55 Outrossim, alguns conselhos tm natureza
constitucional, sendo a maior parte deles criada por lei, alm de outros atos
normativos, dando-lhe carter institucional.56
Verifica-se que no ltimo Balano de Governo realizado pelo Ministrio do
Planejamento, registrou-se a existncia de mais de 10 mil conselhos em todo o
Brasil, nos mbitos federal, estadual e municipal (BRASIL, 2011).
Na esfera federal, dos 39 Conselhos Nacionais57, 32 deles foram criados e
reformulados ps-88.
As Conferncias Nacionais, por sua vez, so espaos privilegiados de debate
e construo de propostas para o avano das polticas pblicas que vo
incorporando novos formatos de participao e mobilizao, como as conferncias
livres, as virtuais e as consultas dirigidas a grupos especficos.
Em 2012 foram realizadas 07 Conferncias Nacionais. J em 2011
realizaram-se oito, com a participao de cerca de 10 mil delegados nos eventos
nacionais e outros 2 milhes nas etapas preparatrias. Conforme dados do IPEA
55

Cf. MOTA JUNIOR. Joo Francisco da. Proposio para uma tipologia da classificao dos
conselhos sociais e sua importncia na efetivao dos direitos humanos. Consilium. Revista
Eletrnica do Curso de Direito do Centro Universitario Euro-Americano, n. 6, vol.1, maio-agosto 2012,
alm GOHN (2000), idem
56
Registra-se, ainda, a existncia de conselhos no-paritrios quando formados exclusivamente
pela sociedade civil, sem qualquer representatividade do Poder Pblico, como acontece em muitos
conselhos comunitrios constitudos
57
Incluindo 03 Comisses Nacionais, de cunho deliberativo e participativo

46

(2013), considerando o conjunto das etapas, 117 mil pessoas participaram, em


media, de cada conferncia tpica, e envolveram 2.200 municpios, considerado o
perodo de 2003 a 2011.
As Mesas de Dilogo ou de Negociao so espaos de construo de pactos
para a construo de polticas pblicas e a tomada de decises consensuadas
envolvendo, usualmente, governo, iniciativa privada e a representao dos
trabalhadores ou de movimentos sociais. So constitudas para o aprofundamento
de temas especficos.
Destacam-se ainda os Planos Plurianuais (PPAs) Participativos. Nos ciclos
do PPA 2004-2007, PPA 2008-2011 e PPA 2011-2014, a sociedade civil e um
conjunto de entidades de reas temticas diversificadas tm sido convidadas a
participar das definies dos objetivos, concepes e metas dos programas do Plano
Plurianual.
H a ainda instrumentos de participao popular, diretamente, como as
consultas e audincias pblicas, outros colegiados pblicos e reclamaes. Ademais
se tm as denncias annimas e a promoo de mecanismos de proteo ao
denunciante, ou gerando segurana em comunicar atos lesivos ao Estado, fomentase o controle social e efetivam-se prticas anticorruptivas, fiscalizadoras e
geracionais.58
Desses todos os canais, alguns se remetem ao processo de construo da
cidadania e promoo do protagonismo autnomo da sociedade civil, ao passo
que outros so iniciativas do poder pblico no mbito de polticas de
descentralizao e modernizao do Estado (na esfera subnacional). Alguns so
tpicos de utilizao pelo Poder Executivo, outros so vem sendo muito utilizados
pelos outros Poderes como as audincias pblicas e fruns no mbito do Legislativo
e do Judicirio.
O conceito de participao social deve envolver mltiplas aes, por
diferentes foras sociais, encontrando-se ainda intimamente ligado problemtica
do poder, sob diferentes perspectivas polticas.
58

A professora e doutora Odete Medauar, referindo-se aos controles sociais ou no


institucionalizados da sociedade sobre a Administrao Pblica, cita as manifestaes das entidades
da sociedade civil, manifestaes dos partidos polticos, os abaixo-assinados, as passeatas, a
atuao da imprensa e as manifestaes dos leitores nas sesses de cartas da imprensa. In Direito
Administrativo moderno: de acordo com a EC 19/98. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 441

47

A democratizao traz, por si s, uma gama de direitos humanos a ela


atrelados, como a transparncia, a publicidade, o direito de informao, o
desenvolvimento social e econmico. Por meio dela desenvolvem-se mecanismos de
controle, monitoramento ou fiscalizao social de aes governamentais ou outros
temas vinculados aos direitos humanos.
A cidadania participativa traduz-se em lema de um Estado Democrtico
contemporneo, e deve ser entendida como ferramenta fundamental na formao de
processos decisrios e deliberativos. A emancipao e empoderamento poltico por
eles trazidos denotam inconteste seu carter de controle pblico. Discutir-se-, no
entanto, a funo que exerce este controle e sua importncia na e para a
democracia.

2.2 A esfera pblica e Habermas


O estudo da esfera pblica representou um elemento central no processo de
reconstruo da teoria crtica, na segunda metade do sculo XX. 59
O conceito de esfera pblica, assim, passou a ter duas dimenses: uma como
forma de integrao legal de grupos, associaes e movimentos, e outra quanto
tenso entre a autonomia da crtica cultural e o carter comercial do processo de
produo cultural (AVRITEZ, 2004, p. 705/706).
De muitos autores que se debruaram sobre o tema, destacam-se os estudos
do filsofo alemo Jnger Habermas, por entender que seu conceito de esfera
pblica corresponde a um mais atual e intimamente ligado ideia de democracia
deliberativa e procedimental.
Pela Mudana Estrutural da Esfera Pblica (1962), se pode extrair da obra de
Habermas duas reas de investigao, a saber, as teorias sobre movimentos sociais
e sociedade civil, e o estudo dos meios de comunicao em massa.
Na emergncia de uma descrio de uma esfera pblica mais moderna,
Habermas naquele momento, enfatiza a ideia de decadncia quanto separao
tradicional entre pblico e privado.

59

Alm de HABERMAS (1990a), destaca-se CALHOUN (1992).

48

Contudo, com o desenvolvimento da sua Teoria da Ao Comunicativa


(1981), Habermas passaria a revisar analiticamente o conceito de esfera pblica
para um espao de construo democrtica de opinio e vontade coletiva como
mediador necessrio entre a sociedade civil e o Estado e o sistema poltico.
Ao se diferenciar na sociedade sistema e mundo de vida, o processo
comunicativo de formao da opinio e vontade coletiva, no mbito da esfera
pblica, responsvel pela mediao entre o mundo da vida e o sistema poltico, de
modo que, as experincias vividas e os impulsos providos daquele passam a fazer
parte de tomadas de decises.
Aps crticas e reviso do conceito originrio de espera pblica, com a obra
Direito e Democracia: entre a facticidade e validade de 199260, Habermas amplia61 e
repensa tal concepo.62
Por meio de concepo terico-discursiva da democracia e pela teoria do
discurso do direito, Habermas busca conjugar a autonomia pblica com a privada, de
modo a superar os desafios da democracia contempornea. Ao defender uma
coexistncia entre a autonomia pblica e privada, Habermas faz uma releitura dos
papis distintos, mas complementares, do Estado Democrtico de Direito, direitos
humanos e soberania popular. Atravs de uma relao interna entre sistema de
direitos e democracia, reconstri a relao do direito legtimo com o poder poltico.

60

O ttulo a verso em portugus do original alemo Faktizitt und Geltung: Beitrge zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, que significa: "Facticidade e
Validade: Contribuies para a Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrtico de Direito". A
edio original foi publicada em 1992 pela editora alem Suhrkamp, de Frankfurt. A edio em
portugus foi traduzida pelo Prof. Flvio Beno Siebeneichler e publicada em 1997, em dois volumes,
pela Editora Tempo Brasileiro
61
[...] a esfera pblica constitui conceito-chave para a democracia deliberativa de Habermas, tendo
sido modificada pelo prprio autor como articulao entre o sistema e o mundo da vida, tendo
passado de uma forma defensiva (isolamento/sitiamento) at um aspecto ofensivo (eclusas) de
integrao do poder comunicativo com o administrativo, podendo ser classificada em episdica (ex:
bares, cafs, encontros de rua), da presena organizada (ex: reunies de partidos, pblico que
frequenta determinados espaos de coletividade e interesse comum) e abstrata produzida pela mdia
(LUBENOW, Jorge Adriano. Esfera pblica e democracia deliberativa em Habermas: modelos tericos
e discursos criticos. Revista KriterioN, Belo Horizonte, n.121, p.227-258, jun. 2010. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/kr/ v51n121/12.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2013).
62
Esta concepo discursiva de esfera pblica no eliminou crticas e complementos importantes,
as quais so relevantes suas consideraes, sobretudo, quando se pretende usar tal modelo fora de
um bero de origem na Europa AVRITEZ, 2004, p. 710), como BENHABIB (1995), ARATO e COHEN
(1992) e FRASER (1992, 2002).

49

Neste contexto, a esfera pblica ganha papel de destaque, um fenmeno


social e elementar do mesmo modo que a ao, o grupo ou a coletividade
(HABERMAS, 2003b, p. 92).
A esfera ou espao pblico habermasiano no pode ser confundida com uma
instituio, organizao ou outra qualquer estrutura normativa, bem como no
possvel previamente estabelecer seus limites e fronteiras. Trata-se de uma estrutura
aberta, e ainda que muito ligada ao espao concreto, a ele no deve se atrelar 63 uma
vez que, desligado deste espao fsico, a existncia de outros espaos como o
virtual6465 faz generalizar o conceito e conceder-lhe uma dimenso abstrata
(HABERMAS, 2003b, p. 93).
A esfera pblica pode ser descrita como uma rede adequada para a
comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os fluxos
comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em
opinies pblicas enfeixadas em temas especficos (HABERMAS, 2003b, p. 92).
Para Manuel Castells (2008), a esfera pblica deve ser entendida no apenas
como mdia ou lugares socioespaciais de interao pblica, mas como o lugar em
que diversas formas da sociedade civil estabelecem o debate pblico. Assim, de
acordo com o autor americano, a esfera pblica, a comunicao e a interao entre
cidados, sociedade civil e o estado asseguram manter o equilbrio entre
estabilidade e mudana social.
A Constituio Brasileira de 1988 foi capaz de incorporar novos elementos
culturais, surgidos na sociedade, na institucionalidade emergente, abrindo espao
para a prtica da democracia participativa (SANTOS; AVRITZER, 2002, p. 65).
Nela,

ampliaram

os

direitos

polticos,

em

especial

em

questes

como:

descentralizao administrativa e incorporao da participao de cidados e


organizaes da sociedade civil na gesto de polticas pblicas (SOUZA, 2005).

63

Se no se trata de organizao, tambm no constitui necessariamente um espao fsico.


Etapas das Conferncias Nacionais so um grande exemplo de discusso virtual.
65
No livro ?Cibeciudadana@ o Ciudadan@.com?, LUO salienta a importncia de instrumentos
tecnolgicos como exerccio da democracia participativa, uma vez que preciso levar a srio a
cidadania cosmopolita (LUO, Antonio-Enrique Prez. Cibeciudadana@ o Ciudadan@.com?.
Barcelona: Gedisa Editorial, 2004, p. 12).
64

50

3 A PARTICIPAO SOCIAL E A CONQUISTAS DE DIRETOS


3.1 A esfera pblica e instrumentos de participao
A atual esfera pblica brasileira, de ndole constitucional, permite instituir aos
poucos um contradiscurso capaz de conferir novos rumos razo e de gerar um
novo equilbrio entre sistema e mundo da vida. Tal esfera, portanto, representa como
um canal emancipatrio de modernidade, pelo qual se possibilita a formao de
consenso que se fundamenta racionalmente.
Para Luhmann (1983, p. 79), ao questionar a escassez da ateno de um
mundo demasiadamente complexo e indagao quanto integrao das
expectativas, mesmo os socilogos remetem normalmente ao consenso. Desde a
derrocada do direito natural, afirma-se que a vigncia do direito est fundamentada
em convices comuns.
Pode-se compreender o consenso como critrio de validao e legitimao
das aes humanas. Consequentemente, a regra que nesses instrumentos de
participao sempre se buscam um consenso sem pretender excluir ou admitir a
existncia de opinies divergentes e dissensos.66 Com efeito, a existncia de
dissenso reconhecida pelo prprio Habermas. E quanto maior a complexidade da
sociedade maior ser a existncia de dissensos (HABERMAS, 2003b, p. 44).
Logo,

nos

canais

diretos

participativos

deve-se

transcender

habermasianamemte, uma vez no se aplicar a razo prtica, mas sim a razo


comunicativa. Da os argumentos e os dilogos no podem ser inibidos por fazerem
parte de um processo lingstico, comunicativo e discursivo.
Ressalta-se que, para Jeremy Waldron a democracia deliberativa no
apenas o processo que necessariamente conduz a um resultado decorrente da
unanimidade. Isto porque as leis, por serem produtos de assembleias amplas e
polifnicas, son el producto de un complejo proceso deliberativo que toma en serio
el desacuedo, y tienen pretensin de autoridad, sin intentar ocultar por ello la
controvrsia y la division que envuelve su aprobacin (WALDRON, 2005, p. 25).

66

Por certo, o risco de dissenso est sempre presente, e intrnseco ao prprio mecanismo de
entendimento

51

Os canais de participao denotam uma real liberdade comunicativa dos


cidados em assumirem uma prtica de autodeterminao organizada.
O reconhecimento institucional pelo sistema poltico desses canais afirmlos como espaos pblicos existentes, e o mundo de vida dos diferentes atores e
protagonistas que os compem, integram ou participam.
Deve-se salientar, todavia, que a legitimao desses canais no est
condicionada a este reconhecimento estatal ou institucionalizao. De igual forma, a
inexistncia de poder decisrio de alguns desses instrumentos participativos. Isto
porque, segundo estudo realizado pelo IPEA (PIRES e VAZ, 2012, p. 15) podem
existir canais com baixo poder decisrio, isto , com baixo poder de enforcement,
mas com significativo poder informacional, isto , revestidos de significativo carter
consultivo e vice-versa.
Interessante destacar, que o IPEA utiliza o conceito de interface socioestatal
que seriam espaos polticos ou canais institudos pelo governo de negociao e
dilogo cujos resultados podem gerar implicaes coletivas ou individuais,
identificando-os como canais de comunicao e interao e o governo federal e a
sociedade.
Como espaos pblicos discursivos os canais direitos de participao
denotam um exerccio prtico da Teoria Comunicativa habermasiana. Por uma
racionalidade comunicativa, neles se pode transcender intramundos (HABERMAS,
2003b, p. 20-21).
A utilizao de espaos pblicos pelo cidado legitimada pelo prprio
fundamento democrtico e o exerccio da cidadania participativa, por seus
instrumentos, contribuem para sua conquista e empoderamento, em escala
progressiva.
Quanto mais os espaos pblicos participativos forem utilizados, maiores
sero suas legitimidades, suas conquistas e seus empoderamentos. Os instrumentos
de participao direita do cidado aqui mencionados so espaos institucionais de
interlocuo do Estado com a sociedade, resultantes da conquista dos movimentos
sociais pela democratizao do Estado brasileiro. Neles, encontra-se a funo da
espera pblica identificar e perceber os problemas sociais e setoriais, de polticas

52

pblicas, alm de exercerem influncia sobre o sistema poltico nas questes


debatidas e problematizadas naquela esfera.
No resta dvida que as esferas pblicas podem promover mudanas sociais
sem atingir diretamente o Estado (sistema poltico) ou a economia (sistema
economia).
No agir comunicativo nesses instrumentos de interlocuo, os seus atores
se convencem sobre aquilo que entendem e o tm como verdadeiro, no processo
discursivo e deliberativo.
Se a integrao social se apia em convices, os conselhos representam um
efeito establizador de argumentos e fomentam a aceitao de pretenses de
validade.
A integrao social, que se realiza atravs de normas, valores e
entendimento, s passa a ser inteiramente tarefa dos que agem
comunicativamente na medida em que normas e valores forem
diludos comunicativamente e expostos ao jogo livre de argumentos
mobilizadores (HABERMAS, 2003b, p. 58).

A convergncia de convices ao se destruir em razo da complexidade da


sociedade e pela pluralizao de formas de vida, dilui comunicativamente os
aspectos de validade. Cita-se, por exemplo, o espao normativo de validade em
muitas favelas, em dissonncia com a normatividade estatal, no por ser
necessariamente contra legem, mas por carecer da validade aceita e assimilada pela
comunidade. A linguagem compartilhada subjetivamente na favela, pelo agir
comunicativo, surge da interao social consensuada ou imposta por um grupo
dominante minoritrio local e que no muitas vezes no compartilham com as
linguagens objetiva e subjetiva estatais. O mundo de vida da favela diferente do
mundo de vida de outros espaos sociais brasileiros, bem como daquele
ideologicamente desejado pelo Estado. O mundo de vida da favela justifica-se pelo
simples fato de sua complexidade sistmica. A tenso entre a faticidade e validade
ressoa com maior altivez quando a coero ftica pode no advir somente da fora
estatal, como tambm de grupos minoritrios e dominantes margem do Estado, e
que alteram o processo comunicativo e a ideia de validade legtima.
A teoria contempornea do direito e da democracia tomo como ponto de
partida a fora social integradora de processos de entendimento no violentos,

53

racionalmente motivadores, capazes de salvaguardar distncias e diferenas


reconhecidas, na base da manuteno de uma comunho de convices
(HABERMAS, 2003b, p. 22).
Os diversos instrumentos de participao representam um canal de processo
lingstico e discursivo que favorece a reduo da tenso entre faticidade e validade.
Isto porque, os contedos neles discutidos tendem a ser admitidos
validamente por seus representantes/participantes e passvel de extenso aos
seus representados de modo que a verdade daquele contedo seja mais difcil de
contestao.
O conceito de agir comunicativo ao levar em considerao o entendimento
lingustico como mecanismo de coordenao da ao faz com que os atores
orientem seus agir por pretenses de validade, de maneira a conferir relevncia da
construo e na manuteno das ordens sociais. As ordens sociais mantm-se no
modo do reconhecimento de pretenso de validade normativas (HABERMAS,
2003b, p. 35).
Se na obra Direito e Democracia: entre Faticidade e Validade Habermas
afirma que o papel do Direito o de articular a tenso entre a faticidade e a validade
garantindo, nessa linha de pensamento, os conselhos ou conferncias, a exemplo,
aparecem tambm como mecanismos ou instrumentos para aplicao da nova teoria
discursiva do direito. Tratam-se de espaos pblicos onde as expectativas de
comportamento estabilizadas coercitivamente e os processos racionais de legislao
e aplicao normativa permitam que as decises deles resultantes decorram do
assentimento racional dos afetados pela norma (legitimidade).67
De fato, a esfera pblica tida como a ante-sala do complexo parlamentar e
como a periferia que inclui o centro poltico, no qual se originam os impulsos: ela
exerce influncia sobre o estoque de argumentos normativos, porm sem a inteno
de conquistar partes do sistema poltico (HABERMAS, 2003b, p. 186/187).
O procedimentalismo desses espaos, na criao e fomentao de polticas
publicas e do direito, fornece elementos para sair do impasse criado pelo modelo do
67

Cita-se o impulso dos movimentos feministas fazendo criar os primeiros Conselhos Estaduais e
Municipais de Direitos da Mulher em 1983, e em 1985, a criao do Conselho Nacional dos Direitos
da Mulher CNDM, tendo o papel crucial na defesa da mulher e participao na elaborao da Lei de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, em 2006

54

Estado Social (HABERMAS, 2003b, p. 147). Os instrumentos participativos


brasileiros passam a ser referncia terica e prtica de espao deliberativo e
participativo, no processo democrtico e dialgico.

3.2 A conquista de direitos pela participao social


Situados os meios direitos participativos no conceito de espao pblico,
sobretudo na viso habermasiana, questiona-se como eles podem contribuir na
efetivao de direitos fundamentais.
Inicialmente, h de se destacar que o controle e a participao social esto
reconhecidos no rol dos Direitos Humanos. De acordo com o art. 21 da Declarao
Universal dos Direitos Humanos ONU, Todos tm o direito de participar do
governo de seu pas, diretamente ou atravs de representantes livremente
escolhidos. Mais adiante, acrescenta ainda em seu art. 27 que Toda pessoa tem
direito de participar livremente da vida cultural de sua comunidade, o que esta
participao democrtica se deve estendida vida social e cultural.
Dentro ainda do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos,
destaca-se no Sistema Regional Interamericano a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos de Costa Rica) que expressamente
contempla, em seu art. 23, ser a participao do cidado titular de processo de
tomadas de decises em assuntos pblicos.
No mbito interno, alm dos dispositivos constitucionais j citados e outras
normas infralegais sobre o tema, o Programa Nacional de Direitos Humanos
PNDH- 368, institudo pelo Decreto n 7.037/2009, consolida a compreenso de que
todos os agentes pblicos e cidados so responsveis pelos Direitos Humanos. O
PNDH-3 prope a integrao e o aperfeioamento dos canais diretos de participao
existentes, bem como a criao de novos espaos e mecanismos institucionais de
interao, acompanhamento e monitoramento. E os conselhos de polticas pblicas,
por exemplo, ganham expressa e relevante funo nesse processo deliberativo.
Em todas as reas e nveis da atividade nacional, o PNDH-3, ao indicar os
conselhos e outros espaos discursivos como exerccio da democracia participativa,
68

A prpria XI Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizada em 2008, teve como objetivo
revisar e atualizar o anterior PNDH

55

coloca a sociedade civil como principal ator cuja representao ser feita
notadamente pelos movimentos sociais. Reconhece-se, portanto, a influncia a ser
exercida pelo mundo de vida por suas mais variadas esferas pblicas.
Hoje, os canais de participao social ocorrem em diversos momentos e
mobilizaes, como os j citados conselhos, as conferncias, as ouvidorias, os
fruns de debate (fruns, comits, cmeras, situao e instncia), as mesas de
dilogos e de negociaes, alm das audincias e consultas pblicas, sendo
espaos deliberativos e que geram resultados prticos.
Como exemplo atual da aplicao dessa teoria discursiva do direito, destacase a discusso do Estatuto da Juventude, que teve ampla participao de diversos
movimentos sociais, seja por meio da Conferncia Nacional de Juventude ou no
prprio Conselho Nacional de Juventude, estendendo-se e mantendo-se este
processo dialgico at o Parlamento (Congresso Nacional).
Em 2011, foi constitudo o Frum Interconselhos como ambiente de interao,
processo participativo e atuao conjunta dos representantes da sociedade civil, por
meio dos Conselhos Nacionais de Polticas Pblicas, por ocasio do processo de
elaborao do Projeto de Lei do Plano Plurianual. Dele participaram representantes
de 32 Conselhos, 4 Comisses Nacionais e 65 entidades da sociedade civil. Na
ocasio, as propostas para a elaborao do Plano Plurianual (PPA 2012-2015)
foram apresentadas e os Conselhos puderam expor suas proposies, sendo que
77% das aes sugeridas foram completamente incorporadas e 20% parcialmente
aceitas (MENSAGEM PRESIDENCIAL 2012).
Segundo estudo do IPEA (PIRES e VAZ, 2012, p. 22), entre 2002 e 2010, no
mbito federal, alm do aumento do nmero de programas que primavam pela
abertura de interfaces socioestatais, houve tambm um aumento na diversificao
das temticas, ministrios e demais rgos nos quais este tipo de incentivo foi dado
como prerrogativa bsica. Os dados apontam que, em 2002, 60,4% dos rgos
tinham programas que incentivavam a interface socioestatal, enquanto que em 2010
este percentual atingiu 91,7% de rgos.
Parte da concluso, afirmam Pires e Vaz (2012, p. 51) que:
os distintos papis e contribuies que estas podem ter na gesto
dos programas, percebe-se a emergncia de uma ecologia das

56

relaes Estado- sociedade no Brasil. A ideia de ecologia remete


percepo de um sistema complexo, composto por partes/unidades
diferenciveis (tipos) que tendem a desempenhar funes
especficas (papis) e naturalmente se associar s estruturas e
ambientes (reas temticas) nas quais sua contribuio faa sentido
e seja necessria.

A diversidade e a complexidade dos instrumentos participativos hoje


existentes no Brasil, com efeito, dificultam uma metodologia em identificar uma real
contribuio

individualizada

de

cada mecanismo,

de forma

sistmica, na

concretizao de direitos fundamentais. No entanto, pode-se afirmar que a conquista


e o empoderamento de espaos pblicos no exerccio da cidadania participativa vem
contribuindo para aperfeioamento e garantias de direitos, nos diversos aspectos
sociais, econmicos e polticos.
O processo dialgico praticado nas audincias pblicas realizadas no
Supremo Tribunal Federal, em seus julgamentos, tem favorecido para que os
anseios sociais sejam alcanados, e, que garantias constitucionais sejam efetivadas,
citando-se, a exemplo, as decises referentes ao aborto de anencfalos e a unio
homoafetiva.
Noutro lado, a mobilizao social junto ao Poder Legislativo cada vez mais
contribui para a formao do processo legislativo, seja por meio de participao
direta no prprio parlamento, seja por ingerncias indiretas. Cita-se a Lei da Ficha
Limpa, a construo do Estatuto da Juventude e do projeto do novo Cdigo Penal.
No mbito do Poder Executivo, destacam-se a formulao, controle e
execuo de polticas pblicas setoriais, como as reas de sade, assistncia social,
desenvolvimento rural, educao, meio ambiente, planejamento, criana e
adolescente, negro, mulher, idoso, trabalho e emprego, entre outras.
Os canais diretos de participao podem apresentar, assim, as funes
deliberativas, consultivas, normativas e fiscalizadoras, sendo alguns mecanismos de
forma exclusiva e outros de modo concorrente.
Considera-se a funo deliberativa o poder de definir sobre a implantao e
tomar decises sobre as estratgias de polticas ou ainda administrao de recursos,
alm de deliberar proposies e resolues e/ou aprov-las. Exemplificam-se as
resolues, recomendaes e moes dos Conselhos de Polticas Pblicas, das
Conferncias Temticas e das Ouvidorias. A funo deliberativa pode ser subdivida

57

em deliberativa no vinculante ou facultativa e deliberativo vinculante ou obrigatrio.


A primeira consiste no poder decisrio do conselho ou de sua deliberao no tem
efeito vinculante e erga omnes. Em que pese decidir e deliberar, a proposio no
obriga o Poder Pblico, instituies ou sociedade. Pela segunda, as decises so
imperativas aos agentes e rgos por elas abarcadas, tornando-as obrigatrias (ou
quase - assim entendidas por serem diretrizes). Em regra, por ser eficcia cogente,
este carter atribudo por lei. Citam-se as resolues do Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria - CNPCP, do Conselho Nacional do Meio Ambiente
CONAMA e do Conselho Nacional de Educao - CNE.
Em pesquisa realizada, Pogrebinschi (2012, p. 36) atesta que houve uma
distribuio temporal dos projetos de leis e propostas de emendas Constituio
convergentes com as diretrizes das conferncias nacionais de minorias e de direitos
humanos, no perodo de 1997 a 2009. Mais adiante, assevera a autora que a relao
entre nmero de conferncias e numero de projetos de lei "por si s j indicativa
de que, de fato, as conferncias nacionais i) impulsionam a atividade legislativa do
Congresso Nacional; e ii) pautam a sua agenda, impelindo-o a deliberar sobre
determinados temas em determinados momentos".
Os I e II Planos Nacionais de Polticas para Mulheres - PNPMs (Decretos ns
5.390/2005 e 6.387/2008) foram resultados, respectivamente, das I e II Conferncias
Nacionais de Polticas para as Mulheres.
A

funo consultiva refere-se

emisso de opinies, sugestes, dirimir

dvidas, anlise e estudo sobre os temas que lhes so afeitos e correlatos, ou ainda
indicar aes ou polticas, aconselhar, contribuir e auxiliar. Pode ser vista nos
conselhos, as audincias e consultas pblicas, nos fruns de debate, a exemplo.
Diferencia-se da funo deliberativa, porque aquela no tem poder decisrio.
Decorrente da funo consultiva se extrai a funo avaliativa referente ao
acompanhamento sistemtico das aes desenvolvidas pelo Estado, referente
especificidade da rea temtica, com o objetivo de identificar problemas e propor
alternativas para a melhoria do servio, aes ou polticas pblicas.
Pela funo normativa, o colegiado participativo institucional pode estabelecer
normas e diretrizes no mbito de sua competncia, como tambm elaborar normas
complementares e interpretar legislao afim.

58

A funo fiscalizadora refere-se ao acompanhamento e fiscaliza a


implementao, funcionamento e execuo das polticas ou administrao de
recursos, alm da verificao de cumprimento de leis, o que est intrnseco a todo
cidado e em qualquer espao pblico.
Relacionada funo fiscalizadora, h a funo de controle, como corolrio
do accountability social, por meio do qual realiza aes orientadas a supervisar o
comportamento de agente e rgos pblicos, denunciar e expor casos de violao
lei ou de corrupo, bem assim, acionar rgos de controle, investigativos ou de
sanes, como Tribunais de Contas, Controladorias-Gerais, Ministrio Pblico e
Casas Legislativas.
A nova viso de participao social por meio de espaos pblicos permite a
reunio de sujeitos polticos diversos, inserindo-os em uma etapa do ciclo de gesto
de polticas pblicas e garantias de direitos, alm de favorecer a conexo com outras
redes pblicas e instituies participativas. Logo, por meio de um silogismo, o
aumento do exerccio da cidadania nas redes e espaos pblicos desenvolve os
processos participativos e concretizao de direitos, de maneira direta, indireta ou
reflexa.
O incentivo da participao efetiva da comunidade no deve ser apenas
formal, de cunho pragmtico, mas sim, exercida de modo concreto, que possa
atender a toda a populao, independentemente de classe social ou econmica.
Estes espaos pblicos apresentam alguns desafios como a deficincia de
comunicao, articulao e fragmentao entre eles e a dificuldade em exercer
capacidade de enforcement, compreendendo-se a capacidade de operacionalizar e
fazer valer suas decises e deliberaes.
A diversidade de canais participativos no Brasil revela uma amplitude de
desafios, assim como a diversidades que representam estas esferas pblicas. H os
desafios concernentes operacionalizao do conceito de efetividade deliberativa,
desafios relacionados ao desenho institucional, desafios para a coordenao da
ao no interior do campo movimentalista, aqueles referentes relao entre os
movimentos sociais e as instituies polticas, bem como os desafios da legitimidade
e

resultados

prtico-concretos

de

efetivao

de

polticas

pblicas

consequentemente de direitos humanos.

59

CONCLUSO
A participao social permite que as decises coletivas sejam aceitas mais
facilmente, alm de produzir uma maior interao social. Da no pode ser vista com
um fim em si mesmo, mas uma estratgia para a universalizao e concretizao de
direitos.
Os variados instrumentos participativos existentes, como conferncias,
conselhos, fruns e mesas de dilogo, como espaos habermasianos, vem
revelando cada vez mais esse papel quando possibilita ampliar a qualidade e a
legitimidade de polticas pblicas e conquista de direitos. Ao utilizarem o princpio do
discurso, sua institucionalizao se transforma em princpio democrtico. Por meio
deles, exerce-se o caminho da reconstruo racional das interaes lingusticas
preconizado por Habermas, com a finalidade de interpretar a razo enquanto agir
comunicativo. Assim, busca-se estabelecer a unidade entre a razo terica e prtica,
instaurando desta forma, uma nova mediao entre teoria e prxis.
A interao popular nos espaos pblicos representa uma manifestao da
democracia participativa direta, e, portanto, traduz-se como um direito humano
inquestionvel. A ampliao e o desenvolvimento desses espaos pblicos para a
deliberao, sem dvida, vm a fortalecer a sociedade e o prprio Poder Pblico.
Aperfeio-los, significa melhor promover uma efetivao de direitos
fundamentais.
Conhecer os instrumentos participativos e sua procedimentalidade favorece a
compreenso dos mecanismos de controle social, e sua ntima ligao com a
concretizao de direitos. Nesta construo, no se olvidam indagaes outras e
dificuldades, dentre elas a questo do empoderamento, da legitimidade, do
reconhecimento institucional e social, alm de outras limitaes legais, econmicas e
estruturantes.
De fato, aguar o conhecimento, provocar o questionamento e o
desenvolvimento de crticas, por si ss, aperfeioam a participao social e efetivam
a democracia.
A participao social representa, assim, um elemento essencial na formao
deaes conjuntas de instituies estatais.

60

Nos prximos 25 anos, por suposio, todos os direitos e garantias


constitucionais ainda no estaro integralizados e incorporados aos indivduos e
sociedade, mas se tem a certeza de que com a participao social os fundamentos
da Constituio Cidado estaro muito mais pertos.

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62

CAPTULO 4

A DEMOCRACIA FISCAL NO PLANEJAMENTO PBLICO


PARTICIPATIVO: OS IMPACTOS DA LEI COMPLEMENTAR N 131/09
NO CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS
Eder Marques de Azevedo69
Marinella Machado Arajo70
DOI 10.1111/9788565604208.04

RESUMO: O planejamento pblico uma forma de manifestao da funo


administrativa, devendo ser participativo para que subsista legitimidade nas decises
pblicas ocorridas na gesto oramentria, diante de um cenrio de escassez de
recursos que ressoe na necessidade de eleio de prioridades. Desse modo, a
insero da participao popular representa a existncia de aes coordenadas
entre a Administrao Pblica e os seus administrados destinatrios das polticas
pblicas. Estas se sujeitam aos mecanismos de controle, que alm de avaliarem a
legalidade, sua eficincia e a incidncia de interesse pblico nas aes
governamentais, tambm impem o dever de transparncia e de prestao de
contas na gesto fiscal, ou seja, a instrumentalizao da accountability. Nesse
propsito, tendo por marco legal a Lei Complementar n 131/09, o presente artigo
analisa se o planejamento participativo meio hbil a se promover a transparncia
na gesto pblica oramentria, viabilizando a democratizao da accountability, a
fim de se garantir maior eficincia das polticas pblicas e o cumprimento do direito
fundamental boa administrao.
Palavras-chave: planejamento participativo; polticas pblicas; accountability; direito
fundamental boa administrao.
ABSTRACT: Public planning is a form of manifestation of the administrative function,
should be participatory to subsist legitimacy in public decisions occurring in budget
management, against a backdrop of scarce resources that resonates in need of
election priorities. Thus, the inclusion of popular participation is the existence of
coordinated actions between the public administration and its administered recipients
69

Graduado em Direito pela UFOP (2003) , Ps-graduado em Direito Processual Constitucional pelo
Unicentro Izabela Hendrix (2005), Mestre em Direito Pblico pela PUC-Minas (2007), Ps-graduado
em Docncia do Ensino Superior pelo Instituto Doctum (2008), Doutorando em Direito Pblico pela
PUC-Minas (desde 2012), professor de graduao e ps-graduao do curso de Direito das
Faculdades Doctum e FIC, coordenador de Ncleo de TCC e Pesquisa da FIC. Professor convidado
do programa de Ps-graduao da UNIPAC, unidade Tefilo Otoni. Advogado. Ex-assessor jurdico
da Procuradoria Jurdica do Municpio de Ouro Preto/MG. Membro do NDE do curso de Direito/FIC.
Membro do NUJUP/PUC-Minas
70
Advogada doutora em direito administrativo, professora da rea de concentrao Direito Pblico,
coordenadora do Ncleo Jurdico de Polticas Pblicas/OPUR do Programa de Ps-graduao em
Direito e da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas.

63

of public policies. These are subject to the control mechanisms, which in addition to
assessing the legality, efficiency and impact of public interest in government policies
also impose the duty of transparency and accountability in fiscal management, ie, the
manipulation of accountability. In this way, having a legal framework Complementary
Law No. 131/09, this article analyzes the participatory planning is skillful means to
promote transparency in public budgets, enabling the democratization of
accountability in order to ensure greater efficiency of policies and compliance with the
fundamental right to good administration.
Keywords: participatory planning; public policies; accountability; fundamental right to
good administration.

INTRODUO
Tendo por marco legal principal a Lei Complementar n 131/09, este artigo
discute como o planejamento participativo de polticas pblicas pode ser considerado
meio hbil a efetivar o princpio da transparncia na gesto pblica oramentria,
nos termos da Lei n 12.527/11, e, assim, concretizar a democratizao da
accountability, a fim de garantir maior eficincia das polticas pblicas e o
cumprimento do direito fundamental boa administrao. A partir do pressuposto de
que o planejamento exterioriza uma das atividades tpicas da funo administrativa e
que sua realizao condio para a utilizao eficiente de recursos pblicos, o
texto sustenta que a participao popular no processo de planejamento legitima as
decises pblicas na gesto oramentria e contribui para a eleio de prioridades
reais e efetivas de concretizao do interesse pblico e dos direitos fundamentais
que deste derivam, sobretudo em um contexto de escassez de recursos,
caracterstico da Administrao Pblica municipal.
O planejamento deve articular as aes institucionais sustentveis sob o
ponto de vista econmico, ambiental, social, territorial e cultural. Sendo um
instrumento de governana que materializa decises polticas e direciona decises
administrativas presentes e futuras, sua funo corrigir desequilbrios conjunturais,
otimizar recursos, ajustar o desenvolvimento socioeconmico e satisfazer as
variadas dimenses do interesse pblico, delimitando o alcance de metas
indispensveis consecuo das funes administrativas. Para tanto, a participao
popular representa a existncia de aes coordenadas entre a Administrao
Pblica e os seus cidados/administrados destinatrios das polticas pblicas. Estas
se sujeitam aos mecanismos de controle, que alm de avaliarem a legalidade, sua

64

eficincia e a incidncia de interesse pblico nas aes governamentais, tambm


impem o dever de transparncia e de prestao de contas na gesto fiscal, ou seja,
a instrumentalizao da chamada accountability.
Muito alm do exerccio do poder poltico justificado pela implantao da
democracia, o princpio republicano consagrado no art. 1 da Constituio Federal de
1988, instiga os cidados administrados exigncia da transparncia e
participao no controle fiscal, impondo-se a criao de espaos pblicos
multiculturais e ferramentas que garantam o acesso informao para utiliz-la em
favor da defesa dos interesses sociais. Por isso, a accountability remete
obrigatoriedade de prestao de contas sociedade em prol do direito fundamental
boa administrao, o que depende de uma governana transparente, disciplinando
a relao entre governo e sociedade civil na implementao e controle das polticas
pblicas, tendo por norte a efetivao dos direitos fundamentais priorizados no
planejamento.
Isso traz tona a dimenso da accountability societal, mecanismo que
emprega ferramentas institucionais e no institucionais (aes legais, participao
em instncias de monitoramento, denncias, dentre outros), realizadas atravs de
associaes de cidados ou movimentos sociais organizados, cujo objetivo expor
erros e falhas do governo, trazer novas questes para a agenda pblica ou
influenciar decises polticas a serem implementadas pelos rgos pblicos.

GESTO

PBLICA

PARTICIPATIVA:

SUBSTRATO

CONSTRUO DE UM MODELO DIALGICO DE ADMINISTRAO


PBLICA
A democracia resulta num amplo processo segmentado por uma diversidade
de procedimentos que se complementam. Antes de tudo, pressupondo sua anlise
centrada na narrativa do giro hermenutico na tnica do paradigma da Filosofia da
Linguagem71 simboliza [...] um espao poltico onde possvel a convivncia
71

A reviravolta hermenutico-lingustico-pragmtica foi uma revoluo hermenutico-filosfica


operada na Filosofia, trazendo repercusses em toda a Teoria do Conhecimento. Ela possibilitou a
transio do paradigma da Filosofia da Conscincia para o da Filosofia da Linguagem, representando
uma guinada na busca pela inteleco de novas condies de possibilidade e validade para o
conhecimento. Isso nos importa na medida em que o direito est ligado necessariamente linguagem
e consequentemente s suas condies gerais. Nesse contexto, Muller elucida que a sociedade, a

65

dialtica das diferenas, onde h lugar para a alteridade. (MARQUES NETO. In:
RBIO; FLORES; CARVALHO, 2004, p. 107)
Ao se analisar a repercusso da expresso democracia e sua importncia
para o mundo jurdico, muito mais do que um simples vocbulo recorrente na
linguagem juspoltica, trata-se de uma instituio definidora de nosso modelo de
Estado de Direito. Sua operacionalidade determinada por um aparato de
instrumentos autnomos, tais como o voto, a representao poltica, a realizao de
audincias ou conferncias pblicas, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular de
lei, a ao popular, alm de outras ferramentas importantes como o oramento
participativo, os conselhos gestores e, ainda, o prprio instituto da accountability.
To grande o seu impacto para a caracterizao do Estado de Direito que a
palavra democracia tem se desdobrado em distintos significados, como tambm
em relao sua prpria natureza jurdica que, neste particular, varia entre espcie
de regime poltico, processo decorrente de uma Constituio procedimental72,
princpio jurdico, direito humano, e, sem quaisquer embaraos na doutrina
constitucionalista brasileira, como a crebre concepo de direito fundamental de
quarta gerao (ou dimenso).73 Ela tambm no se exaure na tradio de suas
prticas liberais de representao poltica que definem, unilateralmente, as aes
governamentais graas proliferao de outras vertentes democrticas
coexistentes. A recepo de novos instrumentos de gesto, tpicos do modelo de
democracia participativa, resultante da abertura dialgica presente nas relaes
entre direito e poltica, complementando o projeto de democracia representativa 74

poltica, a dominao, sempre representam, como processos sempre tambm comunicativos entre
homens, tambm mediaes atravs da linguagem. (MULLER, 1995, p. 19)
72
o que sustenta o espanhol Antonio Manuel Pea Freire: Outra de las possibles frmulas
concilian al constitucionalismo con el ideal democrtico es la opcin por una constitucin
procedimental. Desde esta perspectiva, el control de constitucionalidad sera legtimo, incluso a la luz
de los ideales de la democracia, si se orienta a proteger las condiciones del propio proceso
democrtico. (grifos nossos) (FREIRE In: RBIO; FLORES; CARVALHO, 2004, p. 443).
73
So direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao
pluralismo. [...] A democracia positivada enquanto direito de quarta gerao h de ser, de
necessidade, uma democracia direta. (BONAVIDES, 2013, p. 590) Sufragando o entendimento de
Bonavides, Sarlet tambm aposta na fundamentalidade constitucional formal e material de direitos
(diga-se, no plural) democracia (no caso, a democracia direta)(2012, p. 50), alados condio do
que classifica como quarta dimenso de direitos fundamentais, integrando um autntico direito
democracia participativa. (SARLET, 2012, p. 50).
74
Em termos procedimentais, essa complementaridade significa avano no sentido da admisso de
novos instrumentos que podem garantir eficcia no contnuo processo de amadurecimento
democrtico, funcionando a democracia participativa como uma nova alternativa, de acordo com
Boaventura de Souza Santos e Leonardo Avritzer (2002).

66

incapaz de satisfazer, a um s tempo, a vontade da maioria e das minorias sociais.


Por esta razo, a unificao de projetos democrticos pressupe que a conduo da
gesto pblica orientada unicamente pelo Estado, ou seja, somente por suas
instituies pblicas, com fundamento nos princpios da maioria e da representao
poltica, no sejam suficientes.
Na viso de constitucionalistas catales como Prez Luo clarividente a
coexistncia de diferentes modelos democrticos para o amadurecimento do Estado
Social e Democrtico de Direito, sustentado pela necessidade de expanso da
manifestao da soberania popular, justificada por sua legalidade legtima. 75
Em face dessas questes, Habermas (1997) defende que a Administrao
Pblica dialgica se projeta num processo iniciado pela confeco da lei, atravs da
validao de sua elaborao pelo povo, seu co-legislador, atingindo a legitimao e
controle dos atos administrativos diante da capacidade de participao nas decises
tomadas pelo Poder Executivo por meio do discurso. No decorrer desse percurso o
princpio da legalidade limitar a atuao do Executivo e as margens de sua
discricionariedade, assim como os procedimentos de incluso da participao
popular no seio desse processo.
Entretanto, a orquestrao da gesto pblica participativa exigiu a superao
de resistentes entraves polticos e ideolgicos, percorrendo longo caminho na luta
pelo direito democracia. A comear, a cultura reacionria de regimes
antidemocrticos repressores das manifestaes da opinio pblica em suas
reivindicaes contra o Governo, marcados por experincias como a ditadura militar
acentuada no ps-golpe de 196476, precisou ser derrotada pela liberdade de
alternativas gestoras em que o povo se manifeste direta ou indiretamente.

75

El Estado de derecho es aquella forma poltica que supone la ms completa sujecin del poder a la
legalidad; pero no a una legalidad neutra abierta a cualquier contenido, sino a una legalidad legtima,
en cuanto necesariamente orientada a garantizar los derechos fundamentales. El Estado de derecho
entraa la fundamentacin del poder poltico en la soberana popular; soberana que se ejerce a
travs de la ley. (LUO, 1994, p. 169)
76
Essencialmente, o que caracterizava o Estado brasileiro nesse perodo (1920-1980) era seu
carter desenvolvimentista, conservador, centralizador e autoritrio. No era um Estado de Bem-Estar
Social. O Estado era o promotor do desenvolvimento e no o transformador das relaes da
sociedade. [...] O essencial das polticas pblicas estava voltado para promover o crescimento
econmico, acelerando o processo de industrializao, o que era pretendido pelo Estado brasileiro,
sem a transformao das relaes de propriedade na sociedade brasileira. (BACELAR, in: SANTOS
JNIOR, 2003, p. 1, mdulo I)

67

A democracia administrativa77, ao abrir espao participao popular nos


atos de governana, foi impulsionada pela promessa de aproximao da vontade
dos cidados diante das decises administrativas tomadas por estruturas
descentralizadas e autnomas pertencentes ao Estado78, o que facilitou,
gradativamente, a possibilidade de reconhecimento do bem comum interpretado pelo
prprio povo. Emerge um rearranjo do peso do poder 79 e a polarizao da soberania
desdobrada entre Estado e povo em favor de resultados que amenizem o
desequilbrio scio-econmico num sistema democrtico disponvel a novos projetos
de gesto.
Em matria administrativa, por um lado essa nova dinmica de gesto
interfere nos limites do poder discricionrio do administrador pblico. Mas, por outro
lado, incentiva a releitura do papel dos administrados que chamam para si parcela
de responsabilidade diante do poder/dever de controle das aes do prprio Estado.
O convite aos cidados participao em instncias de monitoramento (como os
conselhos), colaborao no planejamento pblico e no controle dos gastos
oramentrios por aparatos virtuais, conforme reforado pela Lei Complementar n
131/09, solidificando-se, dessa sorte, o exerccio da accountability democrtica, so
procedimentos favorecedores da transparncia na gesto pblica. No caso, esse
vis fiscalizador da probidade administrativa destaca o fortalecimento dos
mecanismos de controle popular da Administrao Pblica, no obstante a
importncia da interposio do Poder Judicirio em seu controle jurisdicional, do
Poder Legislativo e de instituies autnomas como os Tribunais de Contas.
Contudo, a democracia administrativa no est a salvo dos riscos do
extremismo do participacionismo, da impreciso conceitual da participao e da

77

8 Nesse propsito, Baracho Jnior destaca que a idia de democracia administrativa surge como
uma alternativa a este quadro de prevalncia do poder estatal sobre os direitos de indivduos e
interesses da sociedade civil. (2000, p. 164).
78
9 As decises administrativas, tomadas por estruturas descentralizadas e autnomas, permitem
identificar a Administrao Pblica com a figura do servidor pblico, que pode decidir e resolver a
questo colocada pelo administrado, fazendo com que o Estado mais prximo, o que por sua vez,
permite que o Estado possa estar mais sensvel s necessidades, expectativas e comandos da
populao. (MAGALHES, 1999, p. 47).
79
O peso do poder ou da influncia do agente de mudar a probabilidade de certos resultados sobre
determinado processo a medida da capacidade de esse agente mudar a probabilidade de
ocorrncia de determinados resultados no processo poltico. (DEUTSCH, 1983, p. 6).

68

paralisao administrativa em virtude dos excessivos procedimentos carecedores de


uma boa vontade popular para se tornarem legtimos.80
Alm da fora normativa que ampara a consolidao desses instrumentos
participativos, o reconhecimento da democracia como um processo intersubjetivo
que ocorre entre os participantes tem na linguagem um ponto comum para se falar
em decises dialogicamente construdas. Essa linha de raciocnio impulsionou
Habermas a desenvolver sua teoria da ao comunicativa que afirma que o agir
comunicativo privilegia a ao social baseada na compreenso e no dilogo como
fonte

de

novos

consensos

democrticos,

envolvendo,

necessariamente:

conhecimento, linguagem e ao (ASSIS, 2000, p. 33). A razo comunicativa se


esfora pela superao da noo de razo instrumental e de fins prprios afastados
daqueles advindos do entendimento mtuo partilhado.81 Conforme preconiza
Habermas, a existncia de iguais possibilidades de participar do discurso na
formao e na aplicao do direito, na condio de autores e destinatrios das
normas, exige o acolhimento dos direitos fundamentais para que os sujeitos sejam
reconhecidos na condio de pessoas do direito. A participao poltica dos
cidados na gesto pblica por ele caracterizada como um autntico direito
fundamental ligado igualdade de chances para o sustento das liberdades
subjetivas de ao:
Direitos fundamentais resultam da configurao politicamente
autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades
subjetivas de ao; [...] direitos fundamentais participao, em
igualdade de chances, em processos de formao de opinio e da
vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e
atravs dos quais eles criam direito legtimo; (HABERMAS, 1997, p.
159-160) (grifos nossos)

A compreenso de que a igual oportunidade de participao no discurso tem


que estabelecer parmetros de percepo dos direitos fundamentais bsicos permite
concluir que somente pela promoo da dignidade humana que se torna eficaz a

80

Na linha da paralisao administrativa, alega-se geralmente que o excesso de procedimentos, ou


de conselhos, obstruem a rapidez necessria das decises administrativas, tornando o sistema
ineficiente. (PEREZ, 2004, p. 210)
81
Dessarte, a concepo habermasiana de agir comunicativo se refere interao de pelo menos
dois sujeitos capazes de linguagem e de ao que entabulam uma relao interpessoal. Entretanto,
se substitui o conceito de agir orientado para fins pelo conceito mais abrangente do agir orientado
para o entendimento mtuo com o fim de coloc-lo na base de uma anlise pragmticotranscendental (...). (HABERMAS, 1989, p. 124)

69

incluso de todos no discurso participativo. Essa mesma dignidade humana e as


condies materiais de existncia no podem retroceder aqum de um mnimo.
Mesmo que se indague o grau de possibilidade de adoo da teoria discursiva
no Brasil em nossa incipiente arena de democracia, devido s desigualdades
scio-econmicas extremas que colocam nossos falantes/cidados em condies
materialmente dspares, h uma grande valia democrtica trazida pelo procedimento
terico de Habermas. Sua contribuio se destaca principalmente nas discusses
sobre a nova composio e o funcionamento da esfera pblica, submetida a um
grande giro estrutural. A forma e a intensidade em que os participantes atuaro em
espaos discursivos como no exerccio da accountability e no modo como iro
colaborar na elaborao do planejamento pblico oramentrio sero definidos pelo
procedimento. pela forma que se garante o pluralismo das vontades dos sujeitos.
Embora reconheamos a imprescindibilidade do procedimento, apoiado pela
prpria fora da lei, a pressuposio de validade procedimentalista do autor
circunstncia formal tambm carece da contemplao do gozo da satisfao das
necessidades bsicas de todos os indivduos envolvidos ou potencializados no
discurso (mnimo existencial). A isso denominamos circunstncia material,
compensada como requisito essencial composio da esfera pblica. Sem o
razovel sustento material que garanta as mnimas condies para a razovel
existncia humana e autocompreenso do papel de cada um nos diversos aspectos
do mundo da vida, ou seja, na falta de efetivao de um contedo mnimo dos
direitos fundamentais, comprometem-se as oportunidades dos miserveis e
excludos interagirem com iguais liberdades subjetivas de ao (HABERMAS,
1997, p. 170) com os outros82. A no ser que se queira restringir o ambiente
discursivo a indivduos em situaes mais equnimes, inteno no demonstrada na
obra de Habermas. fcil imaginar que em sociedades subdesenvolvidas, com m
distribuio de renda e com educao restrita a poucos privilegiados, considervel
parcela da populao j se coloque de fora dessa situao de fala por problemas
relacionados falta do cumprimento do direito mnimo subsistncia.

82

O prprio autor deixa claro que o direito a iguais liberdades subjetivas de ao concretiza-se nos
direitos fundamentais, os quais, enquanto direitos positivos, revestem-se de ameaas de sanes,
podendo ser usados contra interesses opostos ou transgresses de normas. (HABERMAS, 1997, v.
I, p. 170)

70

Somente diante da satisfao das necessidades bsicas individuais que se


deve partir para a elaborao de propostas de fundamentao procedimental, com o
fim de regulamentar a dinmica democrtica da esfera pblica. Em suma, a teoria
discursiva se concentra somente na contemplao da intersubjetividade e no
estabelecimento formal dos requisitos de validade da ao comunicativa, o que por
hora j nos revela alguma vantagem pelo simples fato de reconhecer a validade do
discurso, ideia compatvel com nossa concepo de democracia.
No obstante, o no nivelamento entre a realidade funcional da esfera pblica
brasileira e a teoria habermasiana demonstra a parcialidade dessa mesma proposta.
Nela no se podem explicar os momentos em que as condies concretas da vida
provocam a inoperncia dos procedimentos preestabelecidos. Aqui insiste uma das
mais aguadas crticas a Habermas: a inexistncia de um fundamento material
capaz de evitar a utilizao do processo baseado na padronizao de condies
ideais de sujeitos, esquecendo-se de pessoalizar as diferentes realidades
enfrentadas no mundo da vida.
Pensando em termos de planejamento participativo da gesto pblica,
envolvendo desde a sua elaborao at o exerccio do controle da execuo
oramentria, quanto mais prximos de situaes ideais de fala83

84

atingirmos

melhor ser o potencial de resultados obtidos atravs do consenso produzido pela


fora do melhor argumento ao menos num plano ideal, diga-se de passagem.

83

Em sntese, Habermas resume as situaes-de-fala ideais no discurso a partir da satisfao das


seguintes condies: i) igualdades de chances a todos os participantes de servir-se de atos
comunicativos de fala, de modo que, a todo tempo, possam iniciar discursos, assim como perpetulos atravs da fala e da rplica, da pergunta e da resposta; ii ) igualdades de chances de fazer
interpretaes, asseveraes, recomendaes, explicaes e justificaes e de problematizar, de
fundamentar ou refutar sua pretenso validez de modo que opinio alguma preformada permanea
duradouramente excluda da tematizao e da crtica; iii) admisso apenas daqueles locutores que,
enquanto agentes, tm iguais chances de expressar seus posicionamentos, sentimentos e desejos; i
v) admisso apenas daqueles locutores que, enquanto agentes, tm igual chance de servir-se de atos
regulativos de fala, isto , de ordenar e de recursar-se, de permitir e de proibir, de fazer promessas e
de retir-las, de prestar contas e de exigir prestao de contas, etc. (1973, p. 33).
84
A situao ideal da fala uma comunidade argumentativa ideal porque ela representa o
somatrio de todos os seres racionais. O modelo universalista habermasiano prolonga a tradio
iluminista da idia de universalismo cosmopolita adaptada pela teoria lingstica. O que importa para
Habermas a intersubjetividade comunicacional, a mediao lingstica tica entre sujeitos.
(MONTEIRO, 2000, p. 99)

71

3 A GESTO PBLICA ORAMENTRIA E OS ALICERCES DO


PLANEJAMENTO PARTICIPATIVO
Ao discursar sobre o Direito Administrativo na perspectiva dos direitos
fundamentais, destacando a contribuio do STF, a Ministra Carmen Lcia proferiu a
seguinte afirmao: No existe Constituio que se sustente sem haver meios para
que o povo a faa valer.85 Com essas palavras a eminente Ministra instigou-nos a
refletir sobre sua assertiva a partir de duas dimenses distintas. A primeira delas
refere-se importncia da disponibilidade de garantias constitucionais merc dos
cidados para a exigncia do cumprimento de direitos fundamentais dispostos no
texto constitucional. E justamente por esta razo, a fim de se assegurar ao povo a
identidade de sujeito constitucional, que se eleva ao status de clusula ptrea os
direitos e as garantias fundamentais (art. 60, 4, inc. IV, CR/88). A incumbncia de
concretizao dos direitos fundamentais requer que o povo seja ativo quanto
exigibilidade dos mesmos, ainda que para isso seja preciso recorrer ao Judicirio.
Por outro lado, a outra dimenso a ser refletida sobre a frase da Ministra diz
respeito ao reconhecimento da Constituio como um documento do qual se
confiram todas as conquistas de uma sociedade. luz de nosso pluralismo, se
somos um povo com diversas humanidades, que a Constituio no seja a mortlia
de um extenso rol de direitos condenados a simples letras mortas em folhas de
papel86, mas um manancial de esperanas asseguradas por sua prpria fora
normativa87 vivificada pelo exerccio da soberania popular. Tendo por norte a
efetivao de direitos, esta deve ser a dimenso perseguida pela gesto pblica,
arquitetada pela insero do modelo de planejamento participativo.
O Direito Administrativo deve ser interpretado a partir de uma unidade de
princpios indivisveis entre si e afastado de uma pluralidade de aes solipsistas (ou
85

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O papel do Supremo Tribunal Federal na concretizao de direitos
fundamentais. VIII Congresso Mineiro de Direito Administrativo O Direito Administrativo na
perspectiva dos direitos fundamentais. Realizao: IMDA (Instituto Mineiro de Direito Administrativo).
Belo Horizonte: 06 a 08 de maio de 2013
86
Quando a Constituio institui um extensivo rol de direitos fundamentais sem meios para efetiv-los
ela se arrisca ao pessimismo denunciado por Lassalle de se constituir mera folha de papel (1985, p.
19) onde so transcritos os fatores reais de poder (instituies jurdicas).
87
Pelas lies de Konrad Hesse (1991), o problema de Constituies extensas em contedo como a
nossa que se expem, mais facilmente, ao descrdito de seu texto, na medida em que a falta de
efetividade, sobretudo dos direitos sociais, fica mais latente em virtude de questes como a prpria
insuficincia do Estado no tocante sustentabilidade dos mesmos. Isso prejudica o exerccio de sua
sua fora normativa. (1991, p. 24)

72

monocrticas) para a sua devida adequao realidade democrtica. O Estado de


Direito guiado por sua juridicidade, o que fora a Administrao Pblica atuar de
forma procedimentalizada. Sendo a democracia um processo conduzido pela
diversidade de procedimentos, um deles se trata da abertura da Administrao
Pblica aos seus interessados, que, segundo as palavras de Muller, devem ser
reconhecidos como povo-destinatrio88. Com isso, a democracia limita a ao
discricionria da Administrao Pblica na gesto de seus recursos e diante de seus
administrados, pois ser tratado como sujeito ser ouvido, exigindo-se o respeito ao
direito participao procedimental quando se refere aos assuntos pertinentes a
seus interesses. O procedimento democrtico no mbito da gesto pblica envolve a
presena de garantias como: a) publicidade ponto de partida da dialtica
procedimental; b) informao; c) meios participativos para o cidado influir na
deciso administrativa; d) audincias pblicas momento em que a Administrao
Pblica ouvir os interessados.
No se pode olvidar que o centro do ordenamento jurdico democrtico o ser
humano. No se trata de uma perspectiva meramente utpica elev-lo prioridade
de aes em matria de planejamento pblico, mas de consequncia determinante
do prprio modelo de Estado que projetamos consolidar. Nesse aspecto, o
planejamento participativo no se trata de uma opo ideolgica ou de um simples
iderio poltico, mas de um imperativo fundamental decorrente do projeto de
construo de Estado Democrtico de Direito atravs da vocalizao do povo por
meio de instrumentos que viabilizem sua incluso nas decises governamentais e no
controle das aes estatais.
Em face de toda essa conjuntura democrtica assumida que a gesto pblica
deve acontecer em decorrncia do planejamento participativo. Portanto, na tentativa
de consolidao do desenvolvimento socioeconmico e da preservao tico-cultural
dos povos, sobretudo na esfera municipal, o Poder Pblico comea a se inserir
nesses novos parmetros de gesto. Esse modelo de planejamento pblico ganhou
destaque no Brasil nos anos 8089 como um mtodo inovador para gerir os recursos

88

Para Muller, povo-destinatrio compreende a idia de todos os cidados que gozam da prerrogativa
de dispor de prestaes civilizatrias do Estado. (2000, p. 79).
89
A primeira grande experincia ocorreu na cidade de Porto Alegre/RS, por iniciativa do governo do
Partido dos Trabalhadores com a implantao do oramento participativo. Se a princpio tratou-se de
uma opo poltica experimentada por representantes petistas, hoje se tornou uma prtica difundida

73

pblicos municipais. Ademais, passa a ser um comando normativo verificado em


diversas leis, como a Lei Complementar n 131/09, ao alterar o art. 48 da Lei de
Responsabilidade Fiscal. Tambm pode ser visualizado quando se fala, por
exemplo, do planejamento urbano, conforme preceitua os arts. 43 a 45 da Lei n
10.257/01.
A participao da populao na elaborao do planejamento torna-se
fundamental, pois o dilogo entre sociedade civil e Estado favorece o levantamento
das principais necessidades sociais, possibilitando a melhor escolha de prioridades e
o controle popular das finanas pblicas. Desse modo, facilita o cumprimento do
direito fundamental boa administrao.

4. DEMOCRACIA FISCAL E LEI DA TRANSPARNCIA: A INSERO


DA ACCOUNTABILITY SOCIETAL NO CONTROLE POPULAR DAS
POLTICAS PBLICAS
No exerccio da funo administrativa manter o equilibrado e suficiente
financiamento de direitos fundamentais atravs de uma razovel gesto fiscal, sem
extrapolar os limites jurdicos definidos na legislao oramentria , sem dvidas,
um grande desafio para a Administrao Pblica. luz da escassez de recursos,
esta deve buscar meios eficientes para a consecuo do bem-estar social. Para
tanto, o administrador pblico deve ter cautela diante da elaborao e cumprimento
do planejamento oramentrio, haja vista tratar-se de subterfgio material
elaborao

de

polticas

pblicas90,

fundamentadas

na

necessidade

de

concretizao de direitos por meio de prestaes positivas do Estado. (BERCOVICI


In: BUCCI, 2006, p. 144). O procedimento de escolha, definio e forma de
execuo das polticas pblicas est diretamente atrelado ao planejamento, que
embora tambm tenha contedo tcnico, um processo que comea e termina no
mbito das relaes polticas. Sobretudo dentro do contexto de federalismo
brasileiro, o planejamento pblico, com vistas instituio e ao patrocnio de
polticas pblicas, supe um processo de negociao e decises polticas entre os
por diversos governantes em vrias regies do pas, estimulando o exerccio da cidadania e a
descentralizao das decises. (OLIVEIRA, 2011, p. 410)
90
Polticas pblicas so programas de ao governamental visando a coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes
e politicamente determinados. (BUCCI, 2002, p. 241).

74

diversos membros da Federao e os setores sociais. (BERCOVICI In: BUCCI,


2006, p. 146).
Concomitantemente,

definio

do

oramento

pblico

partir

do

planejamento participativo , indubitavelmente, mecanismo crucial ao efetivo controle


das contas pblicas, depurando-se, dialogicamente, a interpretao do interesse
pblico em face do caso concreto que justifique a escolha e a formatao adequada
das polticas pblicas. Por meio dessa forma de planejamento as despesas pblicas
so assumidas e priorizadas sob o crivo da legitimidade e do controle popular dos
processos de eleio e investimentos em polticas pblicas para que haja maior
compromisso e responsabilidade diante dos direitos fundamentais e, paralelamente,
o controle das funes polticas e administrativas do Estado. Essa dinmica compe
o exerccio da democracia fiscal.
O Poder Pblico deve agir com eficincia em seu compromisso perante esses
direitos fundamentais, sem, contudo, exceder-se nas despesas, fazendo uso racional
dos recursos pblicos, sendo imprescindvel a existncia de uma administrao
transparente91, em condies de assegurar aos cidados o direito de conhecer como
esto sendo investidos os recursos pblicos.
Para haver fidelidade no tocante execuo oramentria revertida em
investimentos sustentveis execuo de polticas pblicas, necessrio que,
acima de tudo, a sociedade civil esteja atenta em fiscalizar. Sua atuao se d como
colaboradora de rgos e poderes institucionais como o Tribunal de Contas, o
Ministrio Pblico e Poder Legislativo, o que dificulta a incidncia de desvios de
finalidades devido ao reforo prerrogativa de controle externo da Administrao
Pblica.

91

Acerca da administrao transparente, vale destacar o princpio da publicidade, que deve ser
entendido como o dever de divulgao oficial dos atos administrativos. Tal princpio de extrema
importncia para o controle da legalidade. Por meio de uma administrao transparente toda
sociedade ter conhecimento de como o Poder Pblico est administrando os recursos pblicos. Hoje
um grande exemplo a ser citado a Lei n 12.527/2011, (Lei do Acesso a Informao). Esta obriga
que rgos da administrao direta, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio
a manterem stios oficiais para divulgao de informaes de interesse coletivo ou geral por eles
produzidos, bem como criar Servio de Informaes ao Cidado SIC. Seu grande destaque em
relao divulgao da remunerao e subsdio dos ocupantes de cargos pblicos, o que causou
enorme polmica no mbito dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Esta lei tornou mais
vivel a participao da populao no controle dos gastos pblicos.

75

Em pesquisa realizada pelo FIRJAN, no ano de 2010, referente gesto fiscal


dos Municpios brasileiros, uma das concluses foi que [...] apenas 83 dos mais de
cinco mil municpios brasileiros geram receitas suficientes para pagar seus
funcionrios (BRASIL, ndice Firjan de Gesto Fiscal, 2013). Em mais de dez anos
aps a promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal, quase 400 municpios
superaram o teto de 60% da receita corrente lquida definido para as despesas com
o funcionalismo. (BRASIL, ndice Firjan de Gesto Fiscal, 2013). Com isso se
constata que nem mesmo a Lei de Responsabilidade Fiscal, que definiu diversos
mecanismos de controle dos gastos pblicos, produziu eficcia o bastante para que
os recursos fossem utilizados de forma racional.
Na tentativa de ressignificao do interesse pblico interpretado pela
conduo de medidas administrativas executadas pela Administrao Pblica, surge
a demanda de incluso de instrumentos de controle popular capazes de retomar a
formao de vnculos de confiana diante do desempenho dos gestores pblicos. A
eficincia administrativa no deve se resumir apenas na ideia de resultados, mas na
conquista da credibilidade das aes tomadas pelas autoridades pblicas, sujeitas
responsabilizao de seus atos mprobos. O Estado deve assumir as funes que
lhe so prprias, no podendo obstaculizar o cumprimento do que previsto
constitucionalmente, no fugindo responsabilidade. Essa preocupao no vem de
agora, pois desde a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789 ficou estabelecido que todos os cidados tivessem o direito de verificar se
houve o devido emprego da contribuio pblica, essencial para a cobertura das
despesas da Administrao (art. 14). cedio que a aludida declarao tambm
instituiu, por fora de seu art. 15, o princpio da responsabilidade poltica e pessoal
dos agentes pblicos ao dispor que A sociedade tem o direito de pedir contas a todo
o agente pblico pela sua administrao. (Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, 2013).
nesse cenrio de necessidade de controle dos gastos pblicos e de busca
de uma administrao transparente, adepta do planejamento participativo, que
aparece a figura da accountability democrtica (ou societal). Refere-se a um
mecanismo no eleitoral que emprega ferramentas institucionais e no institucionais
(aes legais, participao em instncias de monitoramento, denncias na mdia,
etc) (GUERRA, 2012, p. 158), conduzido por aes individuais, associaes de

76

cidados e movimentos sociais. Seu propsito expor erros e falhas do governo,


trazer novas questes para a agenda pblica ou influenciar decises polticas a
serem implementadas pelos rgos pblicos. (GUERRA, 2012, p. 158) Trata-se de
um mecanismo que obriga os governantes a responderem por seus atos ou
omisses,

devendo

prestar

contas

perante

os

governados

instncias

controladoras.
No entanto, a accountability poder ocorrer em outras duas dimenses:
vertical e horizontal. Com relao vertical, tambm de teor democrtico, est
fundada no instituto das eleies, quando o povo premia ou castiga os bons e maus
gestores com a reeleio ou afastamento de seus representantes. A horizontal
consiste no controle existente entre os poderes por meio do mecanismo de freios e
contrapesos, onde um poder tem competncia para fiscalizar e controlar o outro.
Esse controle pode ser feito, por exemplo, pelas Corregedorias (controle institucional
interno) ou os Tribunais de Contas (controle institucional externo). No entanto, essas
formas de controle tm se revelado insuficientes para o efetivo exerccio do
policiamento da gesto fiscal, diante do contingente de questes que precisam ser
monitoradas, o que determina a necessidade da participao popular como
ferramenta de suporte.
Por isso, as democracias ocidentais precisam ser reinventadas por novas
experincias de gesto e por variados instrumentos de controle que no mais
comportam sua tipificao em modelos estritamente liberais-representativos.
Acentua-se a suspeio em relao a todos que exercem qualquer parcela de
poder e que no prestam contas e, por conseguinte, os cidados representados
tomam cada vez mais conscincia de que devem manter-se em sentinela mediante o
exerccio do poder pelos seus representantes polticos, o que inspira a crescente
utilizao de aparatos de controle e a consolidao da accountability democrtica.
Em linhas gerais, quando se fala em accountability pensa-se implicitamente
em responsabilizao pessoal do administrador pelos atos que pratica e,
explicitamente, exigente prontido para a prestao de contas. (PANIAGO, 2011,
p. 64).
Porm, a expresso accountability, na forma como tem sido empregada, no
possui uma traduo fidedigna para a lngua portuguesa. No obstante, o sentido da

77

palavra se remete possibilidade de exerccio da prestao de contas, ou seja, o


controle e fiscalizao das finanas pblicas, ensejando responsabilizao ao
administrador pblico e aos servidores com competncia para dispor sobre o
oramento pblico por meio de aes civis pblicas por improbidade administrativa.
Alm

disso,

tambm

exprime

significado

de

transparncia

das

aes

governamentais no cumprimento da gesto pblica.92


Pela simples observncia das variveis de sentido que o termo accountability
nos conduz j se verifica o afastamento de concepes ontolgicas no esforo vazio
de se estabelecer um conceito fechado para definir seu significado, pois a prxis
social quem o deve definir, afastada a unicidade de sentido. Isso refora a ideia de
que esse tipo de instituto jurdico deve ser interpretado a partir do uso de jogos de
linguagem93, pois a nomeao por meio da linguagem no pode ser entendida
ontologicamente, porm a partir da situao imperativa decorrente da comunicao
(MULLER, 1995, p. 38).
Contudo, a transparncia possui natureza de princpio oramentrio disposto
no art. 165, 3, da CR/88 e nos arts. 48 (modificado pela Lei Complementar n
131/09) e 49 da Lei Complementar n 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Por
esse princpio, conforme destaca Evandro Martins Guerra, o povo, por ser o legtimo
proprietrio dos recursos oramentrios, deve tomar conhecimento de todas as
etapas que antecedem a arrecadao e a aplicao do errio, sendo uma norma
interligada ao princpio republicano e ao da publicidade:

92

No entanto, trata-se de um vocbulo sem traduo exata para a lngua portuguesa, mas que
exprime diferentes significados. Na lngua espanhola, a expresso , de praxe, entendida como
rendicin de cuentas, equivalendo, em portugus, ao dever de prestao de contas, que, neste
caso, envolve tanto a tomada de decises, quanto a adoo de determinados comportamentos pelo
gestor pblico em matria de gastos. Se num Estado democrtico e plural as decises pblicas no
podem destinar-se a apenas financiar o interesse de um nico grupo, mas de toda a coletividade, a
noo de accountability vai mais alm, pois aproxima a participao popular da gesto oramentria,
reforando o liame entre moralidade, eficincia, publicidade e transparncia. A esse respeito, vide:
CAMPOS, 1990, p. 30-50
93
O conceito do jogo de linguagem se deve nessa forma a Wittgenstein. O ponto de vista assinala o
abismo entre o Tractatus, escrito pelo jovem Wittgenstein, e os escritos a partir das Investigaes
Filosficas, nos quais o jogo de linguagem ocupa um lugar central. [...] No Tractatus a palavra
considerada enquanto nome; nas Investigaes Filosficas ela vista como momento de um modo
concreto de uso. A funo da linguagem j no mais a de retratar o mundo. Um jogo de linguagem
, muito pelo contrrio, uma situao lingstica, dentro da qual se pode afirmar que aqui [...] o
significado das palavras a coisa qual elas se referem. No se pode falar aqui de um significado
em si da palavra individual; s se pode dizer como a referida palavra utilizada no mbito de um
determinado jogo de linguagem. Via de regra, o significado de uma palavra o seu uso na
linguagem. (MULLER, 1995, p. 36-37).

78

A norma decorre do princpio republicano, tendo como


instrumentos as audincias pblicas, o oramento participativo, o
relatrio resumido da execuo oramentria e o relatrio de gesto
fiscal. Ademais, trata-se de uma evoluo do princpio da
publicidade, porquanto as leis oramentrias devem ser publicadas
com clareza e exatido, para que os cidados comuns as
compreendam, possibilitando o controle social da Administrao.
(GUERRA, 2012, p. 74) (grifos nossos)

Ademais, a transparncia um princpio essencial ao exerccio do controle


externo da Administrao Pblica, sendo este um mecanismo reflexo direto do
princpio republicano, tal como se observa:
[...] em nosso ordenamento jurdico, ao controle externo e a quem
dele se ocupa foi conferido elevado prestgio funcionalmente
reflexo direto do princpio republicano, pois numa repblica,
naturalmente, impe-se a responsabilidade jurdica pessoal a todo
aquele que tenha por competncia e conseqente dever zelar por
tudo que de todos, assim do prisma da deciso como do prisma da
gesto. Esta responsabilidade implica o compromisso da melhor
deciso e da melhor administrao possveis. (PINTO In: PIRES;
BARBOSA, 2008, p. 307) (grifos nossos)

A cidadania impe Administrao Pblica sua abertura participao da


sociedade, do mesmo modo em que se pode tambm aferir que o controle da
Administrao Pblica um forte instrumento de cidadania inserido na forma de
governo republicana (PINTO in: PIRES; BARBOSA, 2008, p. 306).
Em face do elevado ndice de corrupo e da prtica de tantos outros atos
qualificados como de improbidade administrativa foi preciso que o legislador
recorresse edio de alguns diplomas legais, regulamentadores da Constituio,
com o propsito de exercer controle mais efetivo sobre os rgos e agentes
pblicos. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 872).
A partir da perspectiva extrada de uma ampla concepo de accountability
que se embasou a sistemtica da Lei de Responsabilidade Fiscal, marco legal
pioneiro quanto introduo da participao popular na gesto pblica
oramentria. Seu grande objetivo a obteno de equilbrio nas contas pblicas,
para tanto prevenindo riscos e corrigindo desvios, tudo mediante o cumprimento de
metas de resultados entre receita e despesa. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 872)
Em reforo aos seus dispositivos, na tentativa de salvaguardar melhor produo de

79

eficcia, justificou-se a edio da aludida Lei Complementar n 131/09 (Lei da


Transparncia) que intensificou, ainda mais, a importncia da transparncia ao
reforar as ferramentas de manuseio da publicidade e do direito informao,
exigindo-se a divulgao de todos os dados relativos s receitas e despesas dos
entes federativos, em tempo real, na internet. A Lei Complementar n 131/09
acrescentou dispositivos Lei de Responsabilidade Fiscal, a fim de fomentar a
disponibilizao, em tempo real, de informaes detalhadas acerca da execuo
oramentria e financeira da Unio, dos Estados do Distrito Federal e dos
Municpios. (MOURO, 2012, p. 106).
Dentre as alteraes vale destacar o art. 48 da Lei de Responsabilidade
Fiscal, que trata da transparncia da gesto fiscal, conforme se verifica a seguir:
Redao Original
caput: so instrumentos de transparncia da
gesto fiscal,
aos
quais
ser
dada
ampla
divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso
pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes
oramentrias; as prestaes de contas e o
respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido
da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto
Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos.

Redao Aps a LC n 131/09

No houve alterao

Pargrafo
nico:
Transparncia
ser
assegurada tambm mediante incentivo participao
popular e realizao de audincias pblicas, durante
os processos de elaborao e de discusso dos A transparncia ser assegurada tambm
planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos
mediante:
I incentivo participao popular e
realizao de audincias pblicas, durante os
processos de elaborao e discusso dos
planos, lei de diretrizes oramentrias e
Sem previso

oramentos;
II liberao ao pleno conhecimento
e acompanhamento da sociedade, em tempo
real, de informaes pormenorizadas sobre a

Sem previso

Sem previso

execuo oramentria

e financeira, em

meios eletrnicos de acesso pblico;


III

liberao
ao
pleno
conhecimento
e acompanhamento da
sociedade, em tempo real, de informaes
pormenorizadas
sobre
a
execuo
oramentria e financeira, em meios
eletrnicos de acesso pblico;

Alm de alterar o art. 48 da Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei


Complementar n 131/90 acrescentou mais quatro artigos, a saber: 48-A; 73-A; 73-B;
73-C. Todos tm o objetivo de ampliar a transparncia e assegurar o controle fiscal.

80

Pela inteligncia desse novo perfil legislativo (art. 48, Pargrafo nico, incs. I
a III) a transparncia passa a ser assegurada mediante a insero de mecanismos
que viabilizam o exerccio da accountability democrtica, como:

incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas durante os


processos de elaborao e de discusso do plano plurianual, da lei de diretrizes
oramentrias e da lei do oramento anual. Com isso, o planejamento
participativo torna-se uma diretriz vinculada por fora de lei, deixando de ser uma
simples opo poltica ou ideolgica do gestor.
liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo
real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e
financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico. Ora, diante de sua
massificao e poderosa adeso social, a internet torna-se uma ferramenta
indispensvel para impulsionar a moralidade fiscal, haja vista tratar-se de um dos
principais veculos de comunicao, cuja utilizao deve ser compreendida no
contexto de reconhecimento do direito virtual direito fundamental de quinta
gerao.
adoo de sistema integrado de administrao financeira e controle que atenda a
padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da Unio.
Em suma, a composio dessa estrutura de controle e fiscalizao popular

essencial para que se desvele o campo da oramentao, o qual no pode ser visto
como uma provncia sacrossanta de atuao Legislativa e Executiva isento a
qualquer controle. (LEITE, 2011, p. 267). A publicidade dos balanos das finanas,
dando amplo acesso ao pblico, inclusive por meio eletrnico (via internet), tem
justamente a inteno de [...] aumentar a transparncia na gesto do gasto pblico,
permitindo servirem os mecanismos de mercado e o processo poltico como
instrumentos de controle e punio dos governantes que no agirem de maneira
correta. (GUERRA, 2012, p. 235).
Neste sentido, vale ainda destacar o advento de outra lei de grande relevncia
quando se fala em administrao transparente, colaborando para o exerccio da
accountability democrtica: a Lei n 12.527/11. Esta foi instituda com o objetivo de
ampliar e regular o acesso informao, estabelecendo procedimentos para que a
Administrao Pblica responda aos pedidos de informao do cidado. O aspecto
mais importante dessa legislao ser ferramenta fundamental para a ampliao do
controle

social

sobre

gesto

pblica.

(BRASIL.

Lei

Federal

12.527.

Recomendaes aos Tribunais de Contas do Brasil. Grupo de Comunicao


Institucional (GCI/PROMOEX), 2013).
Afinal, a evocao do controle social em prol da transparncia impe a
necessidade de criao de espaos pblicos em que os prprios cidados tenham

81

acesso informao para us-la em favor de seus interesses e em defesa da prpria


sociedade. Por isso, a accountability est ligada obrigatoriedade de prestao de
contas sociedade, a uma administrao transparente, regulando a relao entre o
Estado e sociedade na formao e controle das polticas pblicas. De igual jaez, a
participao da populao no controle das polticas pblicas essencial para a
concretizao do direito fundamental boa administrao.94
Portanto, no restam dvidas de que esses mecanismos de engrenagem da
accountability corroboram com a imposio do dever de responsabilidade do
administrador pblico, repercutindo na necessidade de salvaguardar o equilbrio
fiscal de maneira slida e permanente, contribuindo, nesse sentido, para a
sustentabilidade do crescimento, sob pena de responsabilizao. (GUERRA, 2012,
p. 236).

CONCLUSO
O mecanismo de formao de polticas pblicas essenciais efetivao de
direitos fundamentais decorre de uma ampla e dinmica interao de fatores
econmicos, administrativos, polticos e ideolgicos que precisam estar organizados
no planejamento pblico. Tal plano revela a expresso da poltica geral do Estado
por coordenar, racionalizar e dar uma unidade de fins sua atuao, no se
consumando no exerccio de sua funo poltica, pois tambm consiste em forma
peculiar de manifestao da funo administrativa. Por envolver o poder de
administrar junto a relaes de cunho poltico que o planejamento depende da
existncia de um complexo processo de negociaes e decises polticas, devendo
trazer ao mbito da gesto pblica a disponibilidade de exerccio do controle, da
informao e da colaborao da sociedade civil diante da dinmica oramentria.
A reestruturao da Administrao Pblica, sob a gide de novos alicerces
democrticos, no deve atentar-se somente para aspectos gerenciais ou problemas
tcnicos de gesto, mas tambm a questes eminentemente polticas pela coparticipao entre Poder Pblico e povo. Esses fatores so bases para a
94

O direito fundamental boa administrao de instituies pblicas constitui um passo decisivo


para garantir ndices democrticos no exerccio do poder. O fato de o poder se usar de maneira
aberta, plural, social, equilibrada e humana algo que se deve considerar como a base de
racionalidade a partir da qual devem se projetar as diferentes formas de governar e administrar frente
s distintas opes polticas. (MUOZ, 2012, p. 157)

82

compreenso do planejamento participativo, segundo o qual a principal forma de


controle da atividade planejadora a vinculao do plano ao oramento para que
este no se desvie de suas funes sociais.
Por meio do oramento so fixadas as receitas e as despesas pblicas,
buscando-se o desenvolvimento econmico equilibrado das finanas pblicas que
gerar, por conseqncia, o patrocnio das polticas pblicas. Todavia, preciso
haver um intenso controle sobre o Poder Pblico, a fim de se evitar desvios de
finalidade ou desperdcios dos recursos pblicos. Esse controle ocorre por meio da
accountability, que obriga aos governantes responderem ininterruptamente por suas
aes ou omisses.
No basta que tal forma de controle se opere somente pelos Poderes
Legislativo e Judicirio (atravs do mecanismo de freios e contrapesos), ou, ainda,
pelo Tribunal de Contas. Deve ser estendido aos cidados (accountability
democrtica), tal como refora imperativos legais como a Lei de Responsabilidade
Fiscal e a Lei n 131/09, concentrando-se esforos rumo transparncia na gesto
pblica oramentria.
Portanto, pode-se concluir que o planejamento participativo instrumento
eficaz promoo da transparncia na gesto pblica oramentria, colaborando
com a democratizao da accountability, no intuito de se aferir eficincia nas
polticas pblicas e o cumprimento do direito fundamental boa administrao.

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86

CAPTULO 5

A RESPONSABILIDADE POLTICA DO CHEFE DO PODER


EXECUTIVO NO BRASIL
Ana Flvia Alves Canuto95
DOI 10.1111/9788565604208.05

Resumo: No Brasil, o Presidente da Repblica cumula as fun es de Chefia de


Estado e de Chefia de Governo, atuando, assim, tanto no plano internacional, como
no direcionamento das questes e polticas internas. Em funo disto, o Presidente
brasileiro rene uma gama enorme de funes, incluindo funes legislativas, que
ele exerce, majoritariamente, por meio da edio de medidas provisrias. Esta
funo legislativa do Poder Executivo, que j foi tida como inadequada, por
supostamente usurpar a funo tpica do Poder Legislativo, hoje observada como
natural e necessria para o desempenho de suas atribuies. C om isto, fica a cargo
do Poder Legislativo atuar mais na fiscalizao do Executivo, promovendo, inclusive,
a sua responsabilizao poltica, quando necessrio, o que feito por meio do
processo de impeachment. Entretanto, embora se assemelhe ao processo de
responsabilizao poltica promovido em sistemas parlamentaristas, no Brasil, cujo
sistema classificado pelos cientistas polticos como um presidencialismo de
coalizo, a responsabilizao poltica do Chefe do Executivo n o uma realidade
muito provvel, justamente em virtude das coalizes formadas.
Palavras-chave: Responsabilidade poltica, Chefe do Poder Executivo, presidencialismo de coalizo
Abstract: In Brazil, the president fills the functions of Head of State and Head of Government, acting
thus, both internationally, and in the direction of the issues and internal policies. Because of this, the
Brazilian President brings together a huge range of functions, including making laws, which he does,
largely, through the issuance of provisional measures. This legislative function of the Executive Power,
which has been regarded as unsuitable for allegedly usurping the typical function of the Legislature,
today is seen as natural and necessary for the performance of its duties. With this, is up to the
Legislative Power to act more in the oversight of the Executive, promoting also its political
accountability, when necessary, which is done through the process of impeachment. However,
although it resembles the process of political accountability in parliamentary systems, in Brazil, whose
system is classified by political scientists as a coalition presidentialism, the political accountability of
the Head of State is not a very likely reality, precisely because of the coalitions formed.

Key-words: Political accountability, Head of State, coalition presidentialism

95

Advogada em Uberlndia (MG), professora do Centro U niversitrio do Tringulo (Uberlndia MG)


e mestranda em Direito do Estado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo Largo
So Francisco, Endereo: Rua Tobias Incio, n 59, Bairro Ldice, Uberlndia-MG, CEP: 38.400-150
Telefones: (34) 3210-4000; (34) 9928-0587 E-mail: anaflavia@ecaa.adv.br

87

Introduo
Este trabalho tem como objetivo tecer algumas consideraes acerca da
organizao e funes do Poder Executivo federal br asileiro, analisando seu
relacionamento com o Poder Legislativo, suas atribuies legislativas, sua
responsabilidade poltica e o atual papel de destaque do Poder Legislativo como seu
fiscalizador.
Para isto, estudam-se as particularidades deste poder, que , sem dvidas, o
mais relevante no Estado brasileiro, tanto em funo da forma de investidura do
Presidente, realizada via eleies diretas e majoritrias, quanto do fortalecimento
feito pela Constituio, que lhe trouxe inmeras at ribuies, e do seu
desenvolvimento histrico, que o levou a abarcar cada vez mais competncias e
selar alianas que permitem a governabilidade e, indiretamente, garantem sua
permanncia no cargo.

2 O Executivo federal no Brasil o Presidencialis mo e as funes


de Chefia de Estado e Chefia de Governo
O Brasil adota o sistema presidencialista de governo (artigo 76 da CR/1988),
cuja caracterstica que lhe d nome a existncia de um Executivo unipessoal, ou
seja, o Poder Executivo exercido por uma nica pessoa, que concentra as duas
funes prprias, de Chefia de Estado e de Chefia de Governo, diferentemente do
parlamentarismo, em que as duas funes so exercid as por duas pessoas, sendo
a primeira pelo Presidente ou Monarca e a segunda pelo Primeiro Ministro.
Este sistema surgiu nos Estados Unidos da Amrica, com a Constituio de
1787, tendo sido implantado no Brasil, segundo Uadi Lammgo Bulos (2007, p.
1010), na primeira Constituio republicana, a de 1891, por influncia de Ruy
Barbosa. Desde ento, nunca mais foi retirado das C onstituies brasileiras, sendo,
no entanto questionado por alguns, at que foi escolhido democraticamente pelo
povo brasileiro em plebiscito realizado em 21.04.1993, em cumprimento da

88

determinao do artigo 2 do Ato das Disposies Co nstitucionais Transitrias da


Constituio de 1988 e da alterao trazida pela Emenda Constitucional n 2.96
Uadi Bulos (2007, p. 1011) tambm esclarece que o presidencialismo um
sistema que compactua com a eletividade, pois os poderes do Presidente podem
derivar diretamente do voto popular ou de eleies indiretas, em que um colgio de
representantes o elege, como nos Estados Unidos. No Brasil, o povo quem
escolhe o Presidente da Repblica em eleies diret as e majoritrias (artigo 77 da
CR/1988), sendo, portanto, quem lhe concede seus poderes.
Quanto s duas funes de chefia desempenhadas pelo Presidente da
Repblica, os manuais de Direito Constitucional ens inam que a Chefia de Estado
consiste na representao da Repblica como um todo , tanto na rbita interna,
como na internacional, sobretudo nesta ltima, em que o Presidente atua em nome
da soberania nacional, mantendo relaes com Estados estrangeiros, celebrando
tratados internacionais, e declarando guerra no caso de agresso estrangeira,
enquanto a Chefia de Governo representa a gerncia dos negcios internos do
Estado, tanto os de natureza poltica, como os de natureza administrativa, por meio
da qual o Presidente administra os rgos que lhe so vinculados, disciplina as
atividades administrativas, participa do processo legislativo, iniciando-o ou no, faz o
planejamento, execuo e controle oramentrios e d e despesas e exerce a direo
das Foras Armadas (MORAES, 2010, p. 473).

3 Os poderes do Presidente da Repblica brasileiro


Como j dito, o Presidente da Repblica brasileiro conjuga as atribuies de
Chefia de Estado e de Chefia de Governo. O fortalecimento da figura presidencial,
no apenas no Brasil, se deveu, segundo Alexandre d e Moraes (2004, p. 129),
necessidade de lhe dar as condies necessrias a i mpulsionar o mecanismo
governamental, logicamente sem precisar depender de outras instituies ou
poderes, que poderiam lhe atrasar e atravancar sua atuao. Da o acmulo de
96

ADCT Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma
(repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou
presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
[...]
EC 2 Artigo nico. O plebiscito de que trata o ar t. 2 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias realizar-se- no dia 21 de abril de 1993.
[...]

89

inmeras atribuies, que culminaram no fato de que O presidencialismo rene em


uma pessoa a maior concentrao de poder da histria humana reforado pela
enorme fora resultante do apoio da maioria do eleitorado. (MORAES, 2004, p. 131)
Os poderes do Presidente brasileiro esto previstos no artigo 84 da
Constituio e so vrios, como j adiantado no tp ico anterior. interessante
perceber que, alm das atribuies ligadas administrao interna, participao
no processo legislativo, direo das Foras Armadas, nomeao e exonerao
de seus assessores diretos e aos relacionamentos internacionais, ao Presidente
tambm dado o poder de nomear os membros da cpula do Poder Judicirio e de
outros rgos.
Os incisos XIV, XV e XVI do artigo citado incubem o Presidente da Repblica
de nomear os Ministros do Supremo Tribuna l Federal e Tribunais Superiores, que
so parte do Judicirio, o Procurad or-Geral da Repblica, que o chefe do
Ministrio Pblico Federal, o presidente e os diretores do Banco Central, os Ministros
do Tribunal de Contas da Unio, rgo que faz parte do Legislativo, e o AdvogadoGeral da Unio.
Em alguns casos, exige-se que o Senado Federal aprove a indicao, mas,
de toda sorte, notrio o vasto poder presidencial sobre a composio e, logo, sobre
a organizao e funcionamento de rgos estatais importantes, alguns pertencentes,
inclusive, a outros Poderes que no o Executivo.
Alm disto, a Constituio brasileira tambm investiu o Presidente da
Repblica de poderes ainda mais amplos quando decla rar tempo de crise. O artigo
136 prev o Estado de Defesa, uma forma mais branda de decretao de estado de
exceo, e os artigos 137, 138 e 139 dispem sobre o Estado de Stio, a forma mais
extrema de exceo, a qual, por isto, necessita de autorizao do Congresso
Nacional para ser decretada. Em ambos os casos, dado ao Presidente suspender
direitos e garantias fundamentais dos cidados, com o o sigilo de correspondncia e
comunicao e a liberdade de reunio, sendo o regim e mais acirrado quando se
trata de Estado de Stio.

90

3.1 O Executivo legislador


Em O Federalista, Alexander Hamilton ( Apud WEFFORT, 2006, p. 275)
ensina, quanto s atribuies dos poderes, que:
O executivo dispe no apenas das honrarias, mas ta mbm da
espada da comunidade. O legislativo, alm de controlar os gastos do
tesouro, prescreve as normas que devem reger os direitos e deveres
de cada cidado. O judicirio, porm, no tem a menor influ ncia
sobre a espada nem sobre o tesouro; no participa da fora nem da
riqueza da sociedade e no toma resolues de qualquer natureza.
Na verdad e, pode-se dizer que no tem FORA nem VONTADE,
limitando-se simplesment e a julgar, dependendo fundamentalmente
do auxlio do ramo executivo para a eficcia de suas sentenas.

No entanto, muito embora ainda exera algum controle sobre os gastos do


Executivo, no Brasil, atualmente o Legislativo no tem o monoplio da produo
legislativa, o que faz com que o Executivo no seja apenas quem detm a espada
para garantir a execuo das previses normativas e escolhe como realizar os
gastos pblicos.
O Executivo assumiu progressivamente a funo legislativa, mas de forma
paralela, sem retir-la do Poder Legislativo. Este fenmeno adveio da transformao
do Estado Liberal em Estado Social, que provocou o inchao do Executivo, vez que
se associaram a ele todas as atribuies estatais e se direcionaram a ele as
cobranas pelo cumprimento de todos os anseios sociais.
Para Beak (2007, p. 41), o crescimento da importncia e das atribuies do
Executivo foi um processo sem retorno:
A assuno da primazia pelo Executivo logo se tornou processo
irreversvel. Por ser o poder mais bem aparelhado, por ser, ademais,
o poder com maior resolutividade, foi a ele que as aflies, angstia s
e, finalmente, presses se canalizaram.

Este inchao do Executivo se deveu, em grande parte, a alteraes na


economia e demanda por intervenes estatais nela . Sendo o Executivo o poder
mais aparelhado, como mencionado por Beak, a interveno estatal foi associada
atuao do Executivo.
Neste contexto, a mecanizao da produo, o surgimento da economia de
escala e de classes assalariadas fizeram com que as tcnicas artesanais de
produo tornassem-se obsoletas, arruinando os pequenos produtores e permitindo
a dominao do mercado por um nmero cada vez menor de empresas. Com isto,

91

apareceram o poder econmico e a quebra das regras de mercado, que fizeram com
que o capitalismo concorrencial e a economia entrassem em crise. A partir de ento,
o Estado foi chamado a intervir de maneira distinta do que j havia feito antes.
Alm de emitir moeda, exercer o poder de polcia, editar normas e cdigos e
ampliar os servios pblicos, o Estado tambm deixou de ser afastado do mercado,
para passar a regul-lo, conformes os interesses de ste (CLVE, 2000, p. 37-38).
E Clmerson Clve (2000, p. 38) informa que o Estado passou a intervir na
economia de diversas formas, o que alterou profundamente seu perfil de Estado de
direito, pois surgiu o Estado empresrio. Segundo o autor:
O Estado regular o mercado, diminuindo considerave lmente a
extenso da autonomia da vontade nos negcios privados. Reprimir
certas prticas comerciais contrrias ao princpio da livre concorr
ncia. Ademais, participar do processo econmico, quer seja
atravs de empresas estatais, quer seja, ainda, oferecendo a infraestrutura necessria para a implantao e o desenvolvimento das
indstrias e negcios e, finalmente, por intermdio da implementao
de polticas de induzimento manifestao de empreendimentos
econmicos.

A partir da, o Executivo, que no Estado Liberal pouco intervinha no cenrio


social e econmico, foi chamado a tomar posturas mais ativas, tornando-se
verdadeiramente intervencionista, a fim de conseguir concretizar o Estado Social. No
entanto, em face do princpio da legalidade, que, no Estado de Direito, tem
relevncia incontestvel e exige autorizao legal para as aes governamentais,
legitimando-as, o Poder Executivo tornou-se cada vez mais dependente das
deliberaes do Poder Legislativo para agir.
Mas, como bem coloca Manoel Gonalves Ferreira Filho (2011, p. 302-303):
[...] No plano econmico, sobretudo, para enfrentar as daninhas
flutuaes conjunturais, preciso que elas venham no momento
adequado, sob pena de se tornarem, quando tardias, incuas, seno
contraproducentes.
Os Parlamentos no deram conta dessa tarefa quando ela surgiu,
como no a satisfazem atualmente. O seu mtodo de trabalho,
aberto ao debate que pode durar meses, aberto obstruo que lhe
pode paralisar os trabalhos, as divises partidrias, sua
acessibilidade aos gru pos de presso, impediram que satisfizesse
essa necessidade, ao menos no instante exigido. o fenmeno
designado nos livros por crise do Parlamento.
Por outro lado, muitas das decises econmicas, ou concernentes
segurana nacional, imperativo de importncia acres cida nos ltimos

92

cem anos, devem ser tomadas em sigilo. Para isto, tambm, os


Parlamentos so inadequados.

Em funo disto, o Executivo, sendo cada vez mais cobrado de posturas


intervencionistas, as quais exigiam rapidez na concretizao, mas dependiam da
legitimao legal, que no conseguia ser feita a te mpo e a contento pelo rgo
especializado, levaram ao desenvolvimento da funo legislativa pelo Poder
Executivo. Gustavo Nicolau (2009, p. 32) assim resume a origem deste fenmeno:
Percebe-se, portanto, que a origem da produo legislativa pelo
Chefe do Executivo decorre de um interesse social, de uma
necessidade de o Estado intervir para organizar a economia e
atenuar as desigualdades causadas pela Revoluo Industrial e pelo
capitalismo espoliativo. Por conta disso, o Poder Executivo assume
primazia no processo legislativo no Estado Social. No Brasil, e em
boa parte do Ocidente, vai adquirindo competncias legislativas cada
vez maiores, como, por exemplo, a iniciativa de lei; reserva de
iniciativa de lei oramentria; reserva de iniciativa de determinadas
matrias; poder de acelerar tramitao de seus projetos no
Congresso; direito de veto, poder de iniciativa de emendas
constitucionais.

A legiferao do Executivo, segundo explica Manoel Gonalves (2011, p. 301302), teve incio antes da Primeira Guerra Mundial. Entretanto, naquela poca,
ocorria de forma quase envergonhada, sempre utilizando artifcios que buscassem
preservar a aparncia da separao absoluta dos pod eres e da primazia do
Legislativo para legislar, disfarando a atuao legislativa do Executivo. Editavamse, ento, leis-quadro, leis habilitativas, delegaes legislativas, regulamentos
praeter legem, regulamentos de necessidade.
Ainda de conformidade com o autor, somente aps a Segunda Guerra ocorreu
a atribuio da funo legislativa ao Executivo de forma expressa, iniciando-se pela
Constituio Italiana de 1947, que previu os decreti-leggi, e seguindo-se nas
Constituies Francesa (1958), Portuguesa (1976), Espanhola (1978) e Brasileiras
(1967 e 1988).
Hoje, a Constituio brasileira concede ao Presidente da Repblica, alm dos
poderes de administrar, tambm os poderes de iniciar o processo legislativo de leis
ordinrias e complementares (artigo 61, caput), sendo algumas de iniciativa privativa
dele (artigo 61, 1); editar medidas provisrias com fora de lei (artigo 62); requerer
urgncia na apreciao dos projetos de lei apresentados por ele, por meio da
submisso ao processo legislativo sumrio (artig o 64, 1 a 4); sancionar e vetar

93

projetos de lei (artigo 66); e editar leis delegadas, que so as que dependem de
prvia autorizao do Congresso Nacional (artigo 68).
Mas, apesar da previso constitucional expressa e d a aceitao da
flexibilizao das funes dos poderes e de sua per meabilidade, muitas crticas
surgiram a partir do aumento da edio de normas pelo Presidente da Repblica,
vindo a classificar esta postura como abusiva e usurpadora da funo do Poder
Legislativo.
Alguns crticos da nova postura legiferante de grande volume do Executivo,
foram Ives Gandra da Silva Martins97, Nelson Saldanha98, Omar Kadri99, Fabio
Konder Comparato100 e o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao
indeferir liminar no mandado de segurana n 27931, em maro de 2009, associando
a edio de numerosas medidas provisrias runa do Poder Legislativo e, por
consequncia, do modelo de Separao de Poderes 101.
No entanto, muitos tambm so os que entendem como natural esta postura
legislativa do Presidente da Repblica brasileiro, como Karl Loewenstein102,
Clmerson Merlin Clve103, Marco Aurlio Sampaio104, Pedro Abramovay105 e outros.
E isto ocorre porque, como esclarece Karl Loewenstein (1970, p. 61), a
atuao legislativa do Executivo natural e adequada, vez que h uma tambm
natural sinergia entre as funes de legislar e administrar:
La legislacin y la ejecucin de las leyes no son uncionesf separadas
o separables, sino sencillamente diferentes tcnicas del liderazgo
97

MARTINS, Ives Gandra da Silva. A separao de poderes no Brasil. Braslia: Programa Nacional
de Desburocratizao PrND, Instituto dos Advogados de So Paulo, 1985. (Curso Modelo Poltico
Brasileiro v. IV).
98
SALDANHA, Nelson. Separao de poderes. 2. ed. Braslia: Fundao Petrnio Portella, 1983.
(Curso O poder legislativo, 2).
99
KADRI, Omar Francisco do Seixo. O executivo legislador: o caso brasileiro. Coimbra: Coimbra,
2004.
100
COMPARATO, Fbio Konder. A questo poltica nas medidas provisrias. Cidadania e Justia ,
Rio de Janeiro, ano 5, n. 10, 1. sem. 2001.
101
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 27931 . rgo Julgador: Relator.
Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia (DF), 27 de maro de 2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2667594>. Acesso em 8
out 2010
102
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Ediciones Ariel, 1970
103
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000
104
SAMPAIO, Marco Aurlio. A medida provisria no presidencialismo brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 2007
105
ABRAMOVAY, Pedro Vieira. Separao de poderes e medidas provisrias. Rio de Janeiro:
Elsevier: Faculdade de Direito da FGV, 2012

94

poltico. Y pertenece a la biologa del proceso del poder que el


liderazgo poltico est en manos del gobierno, un grupo reducido,
eficaz y con capacidad para la accin, en lugar de ser ejercido por
una asemblea con mltiples miembros, lenta e incapaz
recuentemente de formar una voluntad poltica unida.

Assim, se complicado, ou at impossvel, separar as atribuies,


impossvel tambm imput-las a diferentes poderes, razo pela qual se justifica o .
exerccio da funo legislativa pelo Presidente da Repblica, sem que isso oferea
qualquer risco Separao de Poderes ou ao Legislativo.

3.1.1 Os veto players


Os crticos do exerccio da funo legislativa pelo Presidente da Repblica, tal
como ocorre atualmente, a consideram abusiva e exagerada porque acreditam que
ela usurpa as funes do Poder Legislativo, esvaziando-o. No entanto, a Cincia
Poltica fornece conceitos e anlises acerca do cen rio poltico e do relacionamento
entre os Poderes que permitem uma compreenso melho r da prtica real da diviso
destas funes e das verdadeiras consequncias da c riao legislativa pelo
Executivo.
Um dos conceitos o de veto players, que definido por Tsebelis (s/d) como:
Um veto player um ator individual ou coletivo cuja concordncia
(pela regra da maioria no caso dos atores coletivos) requerida para
tomar a deciso de mudar uma poltica. O conceito de veto player
origina-se da ideia de pesos e contrapesos includa na Constituio
norte-americana e nos textos constitucionais clssicos do sculo
XVIII; i mplcita ou explicitamente mencionada nos estudos
contemporneos [...]106

Como o Presidente da Repblica, no Brasil, pode editar normas com fora de


lei e dar incio ao processo legislativo, tendo em alguns casos, competncia
exclusiva para apresentar o projeto de lei, mas a norma somente se converter em
lei aps a participao ativa do Poder Legislativo, que se traduz em sua autorizao,
no caso de leis delegadas, este figura, ento, como um veto player institucional, vez
que a sua existncia e funo vm previstas na Constituio.
Assim, embora o Poder Executivo possa influenciar os trabalhos legislativos,
ele no tem o poder de decidir nada sozinho, primeiramente porque as propostas
106

Os destaques so do original

95

normativas e normas temporrias que envia ao Congresso dependem da aprovao


deste para se converterem em normas definitivas, e, em segundo lugar, porque a
maior parte das polticas pblicas que ele vai efetivar necessita de prvia previso
legislativa para legitim-la, em virtude do princpio da legalidade.
bem verdade que h uma espcie de norma, a medida provisria, que o
Presidente pode editar sozinho e que pode produzir efeitos independentemente da
manifestao do Congresso Nacional, por at 120 dias (artigo 62, 3 e 7), isto
em casos ordinrios, porque, em situaes extraordi nrias, ela pode chegar a ter
uma vigncia indeterminada, como prevem os pargra fos 11 e 12 do artigo que a
regulamenta, abaixo transcrito:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presid ente da
Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
1 vedada a edio de medidas provisrias sobrematria:
(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
I - relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito
eleitoral; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela
Emenda Constitucional n 32, de 2001) organizao do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus
membros; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3;
(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de p oupana popular
ou qualquer outro ativo financeiro; (Includo pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
III - reservada a lei complementar; (Includo pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pel o Congresso
Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repbli ca.
(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de
impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s
produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido
convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.
(Includo pe la Emenda Constitucional n 32, de 2001)
3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e
12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem con vertidas
em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do
7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional
disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas
decorrente s. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da
medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso

96

do Congresso Nacional.(Includo pela Emenda Constitucional n 32,


de 2001)
5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional
sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio
sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Includo
pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e
cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de ur
gncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congress o
Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as
demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando.
(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodoa vigncia de
medida provisria que, no prazo de sessenta dias, c ontado de
sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas d uas
Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
8 As medidas provisrias tero sua votao inici ada na Cmara dos
Deputados. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
9 Caber comisso mista de Deputados e Senador es examinar as
medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das C
asas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional
n 32, de 2001)
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia
por decurso de prazo. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de
2001)
11. No editado o decreto legislativo a que se re fere o 3 at
sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida
provisria, as relaes jurdicas constitudas e de correntes de
atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela
regidas. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
12. Aprovado projeto de lei de converso alterand o o texto original
da medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at
que seja sancionado ou vetado o projeto. (Includo pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)

No entanto, a Emenda Constitucional n 32, de 2001, reformulou


completamente este instituto, como se v na citao acima, que mostra que todos os
dispositivos foram alterados ou includos por ela, vez que o artigo 62 original no
fazia maiores detalhamentos, pois possua apenas o caput e um pargrafo nico.
Esta emenda imps limites medida provisria, que vo desde as matrias
passveis de serem tratadas por ela (artigo 62, 1), at sua vigncia, estabelecida
em prazo determinado, com a proibio de reedio (artigo 62, 10), a qual havia se
tornado costume constitucional aceito pelos Poderes e instituies, inclusive o
Judicirio, at 2001.

97

Esta alterao fez com que a legislao feita pelo Executivo se limitasse s
suas necessidades, muitas vezes no atendidas a con tento pelo Legislativo, como
j mencionado. Tambm imps limites espcie normativ que era usada mais
desregradamente pelo Presidente da Repblica, traze ndo como importante ganho a
limitao vigncia, que, em regra tornava-se inde terminada e agora s o faz em
casos extraordinrios.
Desta forma, possvel concluir que a legislao executiva, tida por muitos
crticos como exagerada e abusiva, na verdade, no usurpa a atividade do Poder
Legislativo, porque o inclui no processo legislativo e de tomada de decises, fazendo
dele um verdadeiro veto player, partcipe ativo da cena poltica do pas e no me RO
expectador. Este relacionamento entre o Legislativo e o Executivo garante o poder
de fiscalizao de um sobre o outro, possibilitando o equilbrio festejado na teoria
montesquiana, alm de contornar a paralisia institucional que teria origem se o
Presidente dependesse totalmente do Legislativo para aprovar as normas
fundamentadoras de suas polticas.
Neste sentido a observao de Pedro Abramovay (2012, p. 70-71):
[...] sobretudo em regimes presidencialistas o princpio da separao
de Poderes com seus freios e contrapesos precisou criar vrios
mecanismos para poder superar as tendncias de paralisia insti
tucional. Tais mecanismos em nada violam o princpio da separao
de Poderes, mas, antes, so parte constitutiva de seu conceito. Esse
s mecanismos, que, no caso da relao entre o Executivo e o
Legislativo, se manifestam no aumento do poder legislativo do
Executivo, tm por objetivo tornar a democracia mais eficiente,
superando a grande quantidade de veto players e aumentando o
poder de agenda do Presidente.
[...] a Constituio brasileira acolheu firmemente esta viso
contempornea sobre a separao de Poderes no apenas ao
reconhec-la como um princpio sensvel, mas construindo um
desenho institucional que no rgido na diviso de atribuies. [...]
nossa Constituio produziu um desenho que privilegia os controles
e a criao de um sistema de freios e contrapesos em um ambiente
de intenso dilogo constitucional entre os Poderes. [...] Esse desenho
constitucional tambm concilia de forma clara os controles mtuos
com o exerccio do poder de governar pelo Poder Executivo107.

O intenso dilogo institucional criado pela grande atuao legislativa do


Presidente da Repblica no Brasil positivo, na viso de muitos autores. Por isto,

107

Os destaques so do original.

98

esta postura legislativa do Executivo no pode ser classificada como prejudicial


Separao dos Poderes ou responsvel pelo seu descumprimento. Tampouco, deve
ser considerada como a causa nica de abusos e problemas institucionais
existentes.

3.1.2 O ncleo essencial do Poder Executivo


A teoria do ncleo essencial ou do contedo essencial surgiu na Alemanha e
empregada no estudo dos direitos fundamentais, a fim de fixar limites para a
restrio dos mesmos. Ela, inclusive, tem previso no art. 19, 2 da Constituio
Alem, que estabelece um limite restrio dos direitos fundamentais, qual seja a
proibio da afetao do contedo essencial destes direitos.
Robert Alexy (2008, p. 297-298) assim define as teorias do contedo
essencial, expondo o significado da verso absoluta e da relativa:
As teorias subjetivas acerca do contedo essencial podem ser
absolutas ou relativas. Segundo a teoria relativa, o contedo
essencial aquilo que resta aps o sopesamento. Restries que
respeitem a mxi ma da proporcionalidade no violam a garantia do
contedo essencial nem mesmo se, no caso concreto, nada restar do
direito fundamental. A garantia do contedo essencial reduzida
mxima da proporcionalidade. [...] J, segundo a teoria absoluta,
cada direito fundamental tem um ncleo, no qual no possvel
intervir em hiptese alguma.

Dessa forma, para o estudo dos direitos fundamentais, se estabelece o ncleo


essencial de cada um, que no pode sofrer restries nem ser atacado.
A partir desta teoria, Jos Joaquim Gomes Canotilho (2003) e Omar Kadri
(2004) abordaram a questo das atribuies legislat ivas do Poder Executivo,
informando que as mesmas esto includas dentro do ncleo essencial deste poder.
Mas concluram que, ao editar numerosas medidas provisrias, o Executivo
abusa de suas prerrogativas legislativas e invade o ncle o essencial do Legislativo,
usurpando suas funes.
No entanto, em funo do que j foi exposto quanto aos veto players e s
consequncias da legislao executiva para todo o a rranjo institucional, no se
pode concluir que o Executivo legislador viola o conted o essencial do Legislativo.
Est includa no ncleo essencial do Executivo a atribui o de aumentar o dilogo

99

institucional, contornando a paralisia institucional e, com isto, possibilitando a


governabilidade, que a sua funo intrnseca.
Assim, a edio de normas e a iniciativa legislativa do Presidente da
Repblica no contrariam e no impedem a efetivao da Separao dos Poderes.
Ao contrrio, a efetivam, j que representam um pod er exercendo sua funo
prpria.

3.1.3 O presidencialismo de coalizo


O presidencialismo de coalizo a forma utilizada pela Cincia Poltica, a
cujos estudos recorrem-se novamente, para caracterizar a forma de governo vigente
no Brasil ps-1988.
Srgio Abranches (1988) foi o primeiro a utilizar esta denominao,
reconhecendo que em alguns Estados, dentre eles o Brasil, era frequente a
formao de coalizes para possibilitar a governan a. Segundo ele, as coalizes
eram mais presentes na medida em que eram maiores a fragmentao partidrioeleitoral e as diferenciaes scio-culturais, que conduziam, por sua vez, maior
instabilidade institucional:
Basta ver que as sociedades que precisam recorrer a grandes
coalizes apresentam importantes variaes institucionais. Isto
indica, precisamente, que a regra institucional adapta-se realidade
social, garantindo, assim, a representatividade e a estabilidade da
ordem poltica.

Seguindo a mesma linha de estudo, Fernando Limongi e Argelina Cheibub


(2001), concluram que, contrariando todos os indicativos e previses tericas, no
Brasil o Legislativo vota disciplinadamente, centralizando seus trabalhos na ao dos
partidos e cooperando com o Executivo, que possui marcante preponderncia sobre
o Congresso. Configura-se, portanto, a coalizo acima mencionada. E tudo isto,
porque, segundo eles, As estratgias dos parlamentares e presidentes so
derivadas e totalmente definidas pelo que se passa no campo eleitoral
(FIGUEIREDO; LIMONGI, 2001, p. 21) e o retorno eleitoral mais garantido
agrupando-se coalizo, do que perseguindo interesses particulares.
O Executivo domina o processo legislativo porque tem poder de
agenda e esta agenda processada e votada por um Poder
Legislativo organizado de forma altamente centralizada em torno de

100

regras que distribuem direitos parlamentares de acordo com


princpios partidrios. No interior deste quadro institucional, o
presidente conta com os meios para induzir os parlamentares
cooperao. Da mesma forma, parlamentares no encontram o
arcabouo institucional prprio para perseguir interesses
particularistas. Ao contrrio, a melhor estratgia para a obteno de
recursos visando a retornos eleitorais votar disciplinadamente.
(FIGUEIREDO; LIMONGI, 2001, p. 22-23)

Assim, no presidencialismo brasileiro, o Executivo e o Legislativo, quer por


influncia, presso ou por simples vontade de construir alianas, compem notria
coalizo governamental. Isto permite concluir que u m no usurpa a funo do outro,
mas, ao contrrio, preserva-a, pois depende da concordncia do outro para
promover as aes desejadas.
Por isso, a edio de normas e a iniciativa legislativa do Presidente da
Repblica no contrariam e no impedem a efetivao da Separao dos Poderes,
embora, como j exposto anteriormente, a existncia da coalizo e a disciplina com
que atua o Congresso, possam no ser suficientes para evitar os abusos e
problemas institucionais de outras ordens.

4 O Poder Legislativo como agente fiscalizador


O Poder Legislativo era o de maior destaque desde o surgimento do
Parlamento, mas perdeu espao e prestgio na cena poltica, o que atribudo, em
boa parte, ao seu sistema de trabalho, fundado em debates, que se protraem no
tempo e nem sempre chegam conciliao e uma soluo (CAGGIANO, 2004, p. 4).
Alm da demora em responder as demandas sociais e da configurao do
dilogo, que muitas vezes, no aponta sada alguma para os p roblemas, h tambm
o fato de os trabalhos serem pblicos e prejudicarem a apr ovao do que importa
sigilo para ser discutido (FERREIRA FILHO, 2011, p. 302-303).
Diante deste cenrio, alguns autores buscam estudar os motivos da paralisia
legislativa e as possibilidades diante dos novos desenhos institucionais, na busca de
resgatar a funo legislativa dos Parlamentos e a sua importncia no mbito da
Separao dos Poderes.
No entanto, embora tenha consolidado o seu nome, certo que a funo
legislativa no a nica que o Poder Legislativo desempenha. O Parlamento o

101

rgo representativo por natureza, j que esta foi a primeira de suas funes, aquela
que motivou o seu surgimento histrico. Por isto, ele tambm o espao prprio
para a participao poltica (CAGGIANO, 2004, p. 10).
A histria do Parlamento como instituio, bem como dos seus membros
como representantes do povo, confunde-se com a histria do Parlamento ingls.
Segundo narra Hanna Fenichel Pitkin (2006, p. 21-23), a palavra representao era
utilizada inicialmente, nos sculos XIII e XIV, para caracterizar objetos inanimados e
imagens, somente passando a ser utilizada para designar a atuao de uma pessoa
por outra nos sculos seguintes.
Concomitantemente

esta

evoluo

lingustica,

ocorreu

prpria

consolidao da figura dos membros do Parlamento, compostos por cavaleiros e


burgueses, como representantes de suas comunidades, inicialmente como
autoridades que assumiam a obrigao da comunidade de pagar os impostos
cobrados pelo rei e, posteriormente, utilizados pelas comunidades como um meio de
apresentar suas queixas ao rei.
Aos poucos, os membros do Parlamento foram sendo reconhecidos como
pessoas capazes de promover o interesse de suas comunidades, bem como de
compromet-las, sobretudo com o pagamento de tribut os e, ao identificar
semelhanas entre as reivindicaes de suas comunidades com as daquelas
representadas por outros membros, passaram a se unir e atuar conjuntamente,
reconhecendo-se como um corpo nico. Passaram, a pa rtir da, a ser realmente
chamados membros do Parlamento e reconhecidos como representantes polticos.
O prprio Parlamento que, de incio, reunia-se esporadicamente, atendendo a
chamados do rei, consolidou-se como instituio e passou a ser permanente, com
membros efetivos, eleitos ou designados para a funo prpria de representar.
Como consequncia da atuao dos representantes com o um corpo unificado,
consolidou-se a ideia de que, embora eleito por sua comunidade, cada membro do
Parlamento atuaria para a nao como um todo.
Com isto, consolidou-se o mandato representativo, idealizado por Sieys
(FERREIRA FILHO, 1979. p. 11), em oposio ao mandato imperativo, semelhante
ao do direito privado e praticado at a Revoluo Francesa (SOUSA, 1971, p. 7).
Assim, os parlamentares, ao representarem toda a nao e no apenas

102

determinados eleitores que os escolheram, passaram a poder deliberar livremente,


atendendo apenas a suas conscincias e dizendo sempre o que era melhor para o
todo, ainda que isso fosse contrrio vontade dos que os elegeram, pois no tinham
a obrigao de atender a orientaes dos mandantes. O mandato representativo
mantido at hoje e por isso que, segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (1979,
p. 12), os representantes no recebem instrues do s eleitores e no tm que lhes
prestar contas quanto ao que decidem. Alm disto, por sua natureza e at mesmo
pela representatividade popular que lhe inerente, o Legislativo tambm
caracterizado pelas deliberaes, permitindo-se sociedade no apenas se fazer
representar, como tambm discutir amplamente as decises polticas a serem
tomadas.
Desta forma, embora o Legislativo tenha perdido parte do protagonismo da
atividade legislativa, certo que no teve suas funes esvaziadas, nem perdeu sua
importncia. Continua podendo desempenhar sua atribuio primordial de
representao popular e mantm a sua funo fiscalizatria, to importante para o
controle do poder e das condutas Executivas e tambm para o equilbrio almejado
pela Teoria da Separao dos Poderes, sendo que tal fiscalizao tambm ocorre
durante o processo legislativo, que, embora muitas vezes no seja iniciado por ele,
tem a sua participao.
A definio da agenda e a exclusividade na elaborao das leis no so
necessrias para haver um Legislativo atuante e rel evante no contexto da
separao dos poderes. O resgate do destaque deste poder, segundo Bambini de
Assis (2012, p. 273-275), est mais associado ao aumento da fisc alizao do
Congresso sobre o processo legislativo, sobretudo no tocante ao oramento,
auxiliando no controle das polticas formuladas pelo Executivo, do que propriamente
retomada da funo legislativa como exclusividade sua.
E a fiscalizao hoje, uma das mais, seno a mais importante atribuio do
Legislativo, haja vista a larga atuao do Poder Executivo e a necessidade de
apurao e controle de sua responsabilidade poltica.

103

5 A responsabilidade poltica
O controle poltico necessrio para moderar e limitar o poder poltico de
todos os detentores do poder, os quais naturalmente tendem a abus-lo. Para
Loewenstein (1970, p. 70), este controle pode ser feito por meio da distribuio de
poder, quando necessria a concordncia dos diversos detentores do poder em
atuar conjuntamente, o que se assemelharia ao cenrio que tem o que Tsebelis (s/d)
denominou de veto players, e por meio do controle autnomo, quando um detentor
do poder controla o outro, impedindo que seus atos se realizem ou pondo em jogo
sua prpria existncia.
Para ele, o controle poltico tem como pice a poss ibilidade de se poder exigir
responsabilidade poltica dos detentores do poder, sendo esta definida da seguinte
forma:
Existe responsabilidad poltica cuando un determinado detentador del
poder tiene que dar cuenta a otro detentador del poder sobre el
cumplimiento de la funcin que le ha sido asignada, por ejemplo, el
gobierno al parlamento, el parlamento al gobierno y, en ltimo
trmino, ambos al electorado. (LOEWENSTEIN, 1970, p. 70)

A responsabilidade poltica foi criada pelos ingleses para substituir as antigas


formas de responsabilizao penal feitas por meio da acusao (impeachment) e da
justia legislativa (bills of attainder), usadas pelo Parlamento contra os conselheiros
e os funcionrios do rei.
Por meio dela, o constitucionalismo encontrou uma forma racional de fazer
frente submisso mstica dos destinatrios do pod er autoridade do governo de
origem divina, que se justificava e se mostrava ilimitado e irresponsvel apenas por
conta de sua procedncia. Assim que:
Cuando el principio de la responsabilidad poltica estuvo incorporado
al proceso poltico, fue posible privar al gobierno o al parlamento que
estuviesen en el cargo del derecho a ejercer el poder, pudiendo ser
destituidos y sustituidos de una forma constitucional, es decir, sin
recurrir a la fuerza o la violencia. (LOEWENSTEIN, 1970, p. 71)

Loewenstein complementa informando que a responsabilidade poltica se


institucionaliza, entre outros, por meio das eleies, j que nestas, o povo pode
confirmar ou rejeitar os atuais detentores de cargos legislativos e governamentais,
fazendo uso, afinal, de sua prerrogativa de controle poltico dos que exercem o
poder.

104

por isso que, para ele, a responsabilidade poltica a tcnica mais eficaz de
controle do poder, sendo um governo considerado responsvel quando o exerccio
do poder est distribudo e controlado en tre diversos detentores do poder
(LOEWENSTEIN, 1970, p. 71).

responsabilidade

do

Presidente

da

Repblica

no

constitucionalismo brasileiro
Com base nas ideias de governo responsvel trazidas por Loewenstein, bem
como na constatao de que a funo mais atual e expressiva do Poder Legislativo
a fiscalizao e o controle poltico, sobretudo do Executivo, que se lana o
contexto para o estudo da responsabilidade especfica do Presidente da Repblica
no Brasil.
Como bem acentua Alexandre de Moraes (2004, p. 71), o Presidente no
irresponsvel como o monarca, o que decorre da sist emtica do regime republicano,
que no pode ficar indefeso frente a governantes qu e ultrapassam os limites das
funes conferidas a eles pela Constituio. Por is so, devem existir mecanismos
que garantam a aplicao e a defesa das normas constitucionais, sendo um deles a
responsabilizao.
No Brasil, o Presidente da Repblica possui respons abilidade poltica (artigos
85 e 86 da CR/1988 e artigos 2, 31, 33,34 da Lei 1.079/1950), a qual processada
pelo instituto do impeachment e julgada por um Tribunal Poltico formado pelos
membros do Senado Federal, presididos pelo Presidente do Supremo Tribunal
Federal (artigos 86, caput e 52, pargrafo nico da CR/1988), aps aceitao da
denncia pela Cmara dos Deputados, qu e exerce, ento, o juzo de
admissibilidade, pelo voto de dois teros de seus membros (artigo 86 da CR/1988).
Desta forma, o Legislativo assume uma funo jurisdicional que permite
controlar politicamente o Executivo.
Quanto origem e histria deste instrumento de controle poltico, Monica
Herman Caggiano (2004, p. 37 e 39) esclarece que:
A histria identifica o primeiro impeachment no sculo XIV, sob
Eduardo III da Inglaterra, sendo desenhado o instituto visando tornar
responsveis as autoridades da Coroa, principalmente os Ministros,
porquanto ao Monarca no se podia responsabilizar por seus atos. O

105

seu e scopo, pois, j importava na responsabilizao das autoridades


indignas, retirando-lhes o poder. No sculo XIX, no entanto, com o
advento da figura da responsabilidade poltica que ensejava o
afastamento do Primeiro-Ministro e de seu Gabinete mediante mero
voto de desconfiana, o impeachment perdeu territrio, ingressando
em fase de decadncia. Ressurge, no entanto, na qualidade de
instrumento de controle governamental nos domnios norteamericanos, acoplado ao sistema presidencial de governo, no qual a
Constituio o prev de forma expressa (Seo III do art. 1).
Em ambiente brasileiro, o impeachment chegou por inspirao
explcita do modelo norte-americano e marcou presena no espao
constitucional desde a primeira das Constituies republicanas
(1891). Apresentou-se, porm, como instrumento de reduzida
utilizao a ponto de ser entendido como mecanismo de museu [...]
No Brasil [...] em 1893, houve uma denncia entendida como
improcedente do deputado J.J. Seabra contra o Marechal Floriano
Peixoto, Vice-Presidente no exerccio da Presidncia; em 1901, outra
denncia, desta vez do Contra-almirante Custdio de Melo contra o
Presidente Campos Sales, no tendo sido recebida; e m 1902 o
Deputado Fausto Cardoso apresenta nova denncia contra Campo s
Sales e, por mais esta vez, no foi a denncia aprovada pela Cmara
d os Deputados; em 1912, Coelho Lisboa, ex-Senador apresenta
denncia contra Hermes da Fonseca, denncia considerada inapta a
ensejar deli berao; em 1993, o impeachment contra o Presidente
Fernando Collor de Mello, que, mesmo tendo renunciado antes do
pronunciamento do Senado, acabou sofrendo condenao quanto s
penas acessrias.

A responsabilidade poltica do Presidente da Repblica brasileiro existe


porque a Constituio previu os atos dele que importaro crime de responsabilidade:
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
Repblica que atentem contra a Constituio Federal e,
especialmente, contra:
I - a existncia da Unio;
II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do
Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da
Federao;
III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais;
IV - a segurana interna do Pas;
V - a probidade na administrao;
VI - a lei oramentria;
VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais.
Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que
estabelecer as normas de processo e julgamento.

E nota-se no elenco de hipteses, que h mais possibilidade de


responsabilizao poltica do Presidente no desempenho da Chefia de Governo do
que na Chefia de Estado (inciso I e talvez o IV), pois a maior parte dos casos de
funes que ele desempenha na gesto interna do Estado e no no relacionamento
internacional. Assim, a Chefia de Estado brasileira torna-se pouco responsvel em

106

comparao com a de Governo, o que se justifica pelo maior nmero de atividades


realizadas no desempenho desta ltima.
Alm disto, certo que, embora mencionando determinadas hipteses
expressamente, a Constituio no exauriu todas as possibilidades de crimes de
responsabilidade que podem ser cometidos pelo Presidente da Repblica, porque os
previu de forma muito ampla, deixando aberta legislao ordinria a possibilidade
de tipificao dos crimes com maior detalhamento, o que pode levar ao surgimento
de novos tipos, no imaginados ou punidos na poca da promulgao da
Constituio.
No tocante ao processo do impeachment, quando confirmado o
descumprimento da Constituio e a necessidade de responsabilizao do
Presidente, sendo, portanto, procedente a denncia, so aplicadas duas sanes
cumulativas, que so a perda do cargo e a inabilitao para exerccio de cargos
pblicos por oito anos, conforme apregoa o artigo 5 2, pargrafo nico da
Constituio. As duas sanes apenas no sero aplicadas em conjunto como
resultado da condenao, caso o Presidente tenha deixado, por qualquer motivo, o
cargo, antes da execuo das mesmas, pois restar impossvel a aplicao da
sano de perda do cargo.
J a responsabilidade penal tratada de maneira ma is branda, sendo o
Presidente brasileiro relativamente irresponsvel, vez que a Constituio autoriza
apenas o processo e julgamento das infraes penais cometidas durante o exerccio
do mandato e com abuso das funes presidenciais (artigo 86, 4), julgamento este
que ser feito pelo Supremo Tribunal Federal ( artigo 86, caput). Todos os atos que
sejam estranhos funo, bem como anteriores ao incio do mandato, no podem,
portanto, ser processados at o fim do mandato.
E, mesmo os atos que no tenham sua responsabilizao afastada pela regra
da irresponsabilidade penal relativa, no podem ser processados de imediato,
necessitando, antes, da autorizao da Cmara dos Deputados, que exerce o juzo
de admissibilidade poltico, declarando procedente ou no a acusao, pelo voto de
dois teros de seus membros (artigo 86, caput).
Logicamente, esta declarao de procedncia no interfere no julgamento
dado ao mrito da questo, servindo apenas para autorizar ou no, conforme a

107

convenincia poltica, o julgamento do Presidente enquanto ocupante do cargo, haja


vista que seu acionamento judicial pode no ser interessante, e certamente no o
ser, para o pas, sua economia e seus relacionamentos internacionais.
Da mesma forma, a improcedncia da acusao, impedindo o seu julgamento
durante o mandato do Presidente, no impedir seu regular processamento aps o
fim do mesmo, nem permitir que corra o prazo de prescrio da pretenso punitiva,
vez que, se isto fosse possvel, no se estaria diante de uma irresponsabilidade
penal relativa, mas sim absoluta.
Em ambas as responsabilizaes, poltica e penal, o Presidente da Repblica
ser suspenso de suas funes durante o trmite dos processos, conforme apregoa
o artigo 86, 1 da Constituio. Nos dois casos, isto sempre ocorrer quando o
processo tiver incio na instituio responsvel por seu julgamento, isto , no
Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de infraes penais e no Senado
Federal quando se tratar de crimes de responsabilidade, sendo que, caso o
julgamento no seja concludo em 180 di as, cessar o afastamento do Presidente,
sem paralisar, no entanto, o andamento do processo.

Concluso
Nota-se que, embora haja responsabilizao poltica do Presidente da
Repblica, exercida por meio do seu julgamento pelo Senado Federal nos casos de
impeachment, e tambm por meio das eleies, como defendido por Loewenstein,
no h a responsabilidade poltica existente nos sistemas parlamentaristas de
governo, na medida em que, embora o sistema brasileiro assemelhe-se a um
parlamentarismo do ponto de vista organizacional, caracterizado como um
presidencialismo de coalizo, no se parece com o sistema parlamentar do ponto de
vista da responsabilidade poltica atribuda ao chefe do Executivo, pois no h voto
de censura do Parlamento, muito embora a Cmara dos Deputados necessite
realizar o juzo de admissibilidade das denncias a presentadas contra o Presidente
da Repblica, por meio do qual ela indiretamente em ite sua opinio sobre os atos
dele, nem ameaa ao cargo pela edio de Medidas Provisrias indevidas, como
prev a Constituio italiana, por exemplo.
Embora torne a responsabilizao poltica um tanto branda, a inexistncia

108

destes instrumentos justifica-se pela origem do poder presidencial, que, por fora
das eleies diretas, deriva diretamente do povo, razo pela qual somente este o
pode cassar, cabendo ao Legislativo apenas julgar eventual processo de
impeachment iniciado, mas nunca inici-lo como instituio ou tomar outras medidas
que coloquem em risco um mandato que no foi concedido por ele.
Alm disto, como visto, as possibilidades de responsabilizao poltica do
Presidente, por meio da condenao por crimes de responsabilidade, so um tanto
remotas, no pela inocorrncia das hipteses, que abarcam mais as atividades de
Chefia de Governo do que de Estado, mas pela dificuldade e pouca propenso
ocorrncia do procedimento responsabilizador, que depende da aprovao e
julgamento por parte do Legislativo, que, no Brasil, alia-se ao Executivo para formar
a sua coalizo e garantir, alm da manuteno de cargos e a governabilidade,
tambm os resultados positivos para ambos nas prximas eleies.
Tudo isto faz com que o Presidente da Repblica brasileiro, que j possui
muitos poderes, inclusive vastas atribuies legislativas, seja tambm grandemente
blindado, o que pode dificultar o desempenho de um mandato satisfatrio, na medida
em que as sanes e as ameaas ao cargo so muito distantes, promovendo pouca
ou nenhuma presso sobre ele, sobretudo para for-lo a obedecer os limites
impostos e orientar adequadamente suas polticas.

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109

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111

CAPTULO 6

CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE E


DEMOCRACIA: A CONSTITUIO DE 1988 E AS INTERVENES
JURISDICIONAIS DESTRUTIVAS
Rafael Dilly Patrus108
DOI 10.1111/9788565604208.06

RESUMO: O presente trabalho examina o modelo brasileiro de controle jurisdicional


preventivo de constitucionalidade luz das teorias contemporneas de justificao
da reviso judicial no marco do Estado democrtico de Direito. A partir da ideia de
que a jurisdio constitucional deve se prestar como instituio responsvel pelo
alargamento do debate constitucional, mediante a desacelerao da poltica
majoritria com a introduo de argumentos morais na agenda de discusso pblica,
processo a que se d o nome de interlocuo institucional, o artigo questiona a
tendncia de interveno do Supremo Tribunal Federal na pauta poltica do
Congresso Nacional. Ao interromper a deliberao no seio do Legislativo, mediante
avaliao do contedo da matria discutida, o Tribunal transgrede os limites
funcionais impostos pelo esquema montado pela Constituio de 1988, ferindo o
projeto de alargamento democrtico do espao pblico de debate poltico.
PALAVRAS-CHAVE: Supremo Tribunal Federal. Controle jurisdicional preventivo de
constitucionalidade. Democracia deliberativa. Interlocuo interinstitucional.
ABSTRACT: This article examines the contemporary theories of justification of
judicial review in the framework of the democratic rule of law. Premised on the idea
that the constitutional jurisdiction should act as an institution responsible for
extending the constitutional debate, decelerating the political mainstream with the
introduction of moral arguments on the agenda of public discussion, the study
undertakes a critical examination of the technique of preventive judicial review of the
power to amend the Constitution. By interrupting the exercise of this power in
Congress, through and evaluation of the content of the issues discussed, the
Supreme Court violates the limits imposed by the functional scheme set up by the
Constitution, hurting the project of widening the democratic public space and the
political debate.
KEYWORDS: Brazilian Federal Supreme Court. Preventive judicial review.
Deliberative democracy. Interinstitutional interlocution.

108

Bacharel e mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Prmio Baro do Rio
Branco (melhor aluno das turmas concluintes 2012/2) e Prmio Raphael Magalhes e Cndido Naves
(melhor aluno de Direito Processual Civil). Estagirio-docente, bolsista do CNPq, vinculado ao
Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Advogado.

112

Introduo
Se considerarmos que o modelo de fiscalizao judicial da compatibilidade
das leis com a Constituio consiste em ponto dos mais nefrlgicos para a
compreenso da dinmica organizacional da separao dos poderes e do regime
democrtico em determinada comunidade poltica (Hbner Mendes, 2011, p. 21-30),
no seria difcil afirmar que o espao da experincia brasileira de reinveno da
Constituio de 1988 pela jurisdio constitucional representa o laboratrio mais
equipado para a leitura dos vinte e cinco anos das influncias jurdicas, dos atores
polticos e do contexto sociolgico no marco da vivncia constitucional brasileira.
O sistema brasileiro de controle judicial de constitucionalidade das leis rico
em tcnicas, mtodos e vias de acesso jurisdio constitucional, mormente a
concentrada no mbito do Supremo Tribunal Federal. Nessa conjuntura, fenmenos
usualmente categorizados como ativismo judicial e judicializao da poltica tomam
corpo e ganham destaque especial. O debate relativo legitimidade da interveno
jurisdicional no seio dos fruns polticos majoritrios, embora tmido diante de um
quadro acadmico e prtico mais generalizado, tem merecido reflexes cada vez
mais percucientes dos operadores e pensadores do Direito Constitucional no Brasil.
Lastreado nas concluses elaborados por alguns dos principais tericos da
reviso judicial do produto das atividades polticas, em especial a legislativa, o
presente estudo pretende examinar o arqutipo brasileiro de controle preventivo de
constitucionalidade, supostamente destinado tutela da regularidade do devido
processo legislativo, em ateno s balizas e s exigncias plasmadas na
Constituio da Repblica. Com apoio nas elocues de autores estrangeiros
(Jrgen Habermas, Ronald Dworkin e Jeremy Dworkin) e de pensadores ptrios
(Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Conrado Hbner Mendes), busca-se
reconstruir a memria e o projeto de um sistema de fiscalizao prvia da
adequabilidade e da higidez do processamento de projetos de lei e propostas de
emenda Constituio, luz da tenso entre a soberania popular e o cabedal rgido
de proteo dos direitos fundamentais.
Com o desenvolvimento da ideia de que a jurisdio constitucional, no marco
do Estado democrtico de Direito, deve se prestar como instituio responsvel pelo
alargamento do debate constitucional, mediante a desacelerao da poltica

113

majoritria com a introduo de argumentos morais na agenda de discusso pblica,


processo a que se d o nome de interlocuo institucional, o artigo questiona a
tendncia de interveno do Supremo Tribunal Federal na pauta poltica do
Congresso Nacional. Ao interromper a deliberao no seio do Legislativo, mediante
avaliao do contedo da matria discutida, o Tribunal transgrede os limites
funcionais impostos pelo esquema montado pela Constituio de 1988, ferindo o
projeto de alargamento democrtico do espao pblico de debate poltico.

2 A jurisdio constitucional no marco do paradigma discursivo de


Estado democrtico de Direito
Nos sistemas que adotam o controle jurisdicional de constitucionalidade das
leis, comum a inferncia de que os conflitos de cunho constitucional no se
resolvem por deliberao da maioria, mas pela palavra institucional exarada pelo
Judicirio. Para os pases que, em diferentes graus e medidas, filiam-se
fiscalizao concentrada da compatibilidade dos atos normativos com a Constituio,
a tarefa comumente apontada como sendo de incumbncia do tribunal
constitucional, cujas decises no se submetem a qualquer controle posterior, ainda
que democrtico.109
Face descrio formulada, inevitvel o questionamento quanto
legitimidade democrtica da jurisdio constitucional no marco do Estado
democrtico de Direito. As respostas para tal indagao so muitas e das mais
variadas. Neste primeiro tpico, daremos nfase perspectiva habermasiana de
Direito e democracia e s consideraes feitas por Marcelo Andrade Cattoni de
Oliveira, quem, partindo da viso proposta por Habermas, desenvolve uma defesa
sofisticada

da

compreenso

constitucionalmente

adequada

da

jurisdio

constitucional, isto , do exerccio constitucionalmente adequado do controle


jurisdicional de constitucionalidade.
Para compreender as elocues que pretendemos expor, preciso retornar
anlise da tenso apenas aparente, vale adiantar110 existente entre o

109

Foi diante de tal conjuntura que Rui Barbosa deu corte constitucional a alcunha de juza de sua
prpria autoridade
110
3
Cumpre observar desde logo que a referida dicotomia, assim como outras clssicas (pblico e
privado, igualdade e liberdade, republicanismo e liberalismo), apenas aparentam um certo grau de

114

constitucionalismo e a democracia. Nesse contexto, a fim de sustentar a tese de que


no h Estado de Direito sem democracia (Habermas, 1997, p. 61) e vice-versa, h
de se remontar problemtica da legitimidade do prprio Direito no paradigma
constitucional contemporneo do Estado democrtico de Direito.111
Sabe-se

que,

despeito

de

carecer

de

definio

cannica,

constitucionalismo contemporneo faz meno a um mtodo prprio de exerccio do


poder, calcado, em linhas gerais, na exigncia do governo limitado e da proteo
dos direitos fundamentais. Esse quadro, a princpio, encontra resistncia no
esquema de manifestaes polticas das vontades populares, porquanto o limita em
sua essncia.112 O que se percebe, assim, que a prpria concepo do Estado
democrtico de Direito refere-se sntese de duas noes aparentemente
antagnicas: a democracia, edificada sobre a fundao da soberania do povo e a
vontade da maioria, e a exigncia constitucional da juridicizao do poder e do
respeito a um cabedal de direitos (Binenbojm, 2010, p. 47-48).
Uma das mais interessantes e pertinentes metforas j concebidas para a
descrio da relao entre a democracia e o constitucionalismo foi apresentada pelo
pensador sueco Jon Elster.113 Em sua exposio, o autor faz meno ao livro XII da
Odissia de Homero, em que Ulisses, diante da advertncia de Cirn, ordena que o
atem ao mastro de seu barco, amarrando seus braos e suas pernas, para que
permanea preso ao longo da passagem pelo largo dos rochedos e no sucumba ao
canto cruel e sedutor das sereias. Elster conclui, a partir do relato, que com o povo
entendido aqui como instncia plural de legitimidade ocorre a mesma coisa: s
amarrada a um esquema rgido de limitao do poder estatal e de afirmao dos
direitos fundamentais que a sociedade aberta de intrpretes da Constituio

antagonismo, uma vez que, na verdade, seus polos, embora efetivamente sejam opostos um ao
outro, so tambm, a um s tempo, constitutivos um do outro, de tal sorte que instauram uma rica,
produtiva e permanente tenso (trecho da apresentao de Menelick de Carvalho Netto ao ensaio A
Identidade do Sujeito Constitucional, de Michel Rosenfeld).
111
Como j explicitado, tal debate encontra em Jrgen Habermas seu mais profcuo e destacado
expoente. A tese de que o Estado de Direito no se sustenta sem democracia radical foi detalhada
pelo autor alemo no captulo dez da obra A incluso do outro (2002), mas j havia sido introduzida
em Direito e democracia: entre facticidade e validade (1997). Para uma anlise completa e precisa
das ideias de Habermas a esse respeito, cfr. em Cattoni de Oliveira (2012, p. 58-86
112
H de se ressaltar que a percepo da tenso existente entre os poderes constitudos e a esfera
pblica e a sua problematizao no campo poltico-institucional constituem desafios revestidos de
grande atualidade. E, diferentemente do que se pode imaginar inicialmente, no se trata de um
embate puramente terico-construtivo (Palombella, 2000, p. 5)
113
Construo metafrica exposta na obra Ulysses and the Sirens (1979).

115

consegue resistir tentao das sereias nas passagens mais turbulentas da viagem
pelo mar. Como a dita autolimitao deriva da prpria vontade popular, de seu
interesse primeiro e maior, sua efetivao representa o mais puro exerccio de
autodeterminao.
Para Habermas, o Direito moderno, que positivo e, por conseguinte,
histrico, contingente, mutvel e coercitivo (2002, p. 286), exige, em sua gnese, um
princpio de legitimao distinto daquele presente na pr-modernidade, de forma a
garantir a liberdade e a autonomia de todos os sujeitos de direito. Nesse contexto, os
paradigmas liberal burgus e social de Estado e Constituio no apresentaram
respostas satisfatrias ao problema do vazio de legitimao do poder e do
ordenamento jurdico. s com base em uma relao conceitual interna entre Direito
e democracia que se preenche de forma suficiente o buraco da modernidade. Nessa
perspectiva, o fundamento de legitimidade da ordem jurdica reside em uma
Constituio que consiga mediar e ao mesmo tempo garantir, de forma equnime, a
preservao da autonomia pblica (agentes como autores do Direito) e da
autonomia privada (agentes como destinatrios do Direito).114
Conforme

essa

tese,

procedimento

democrtico

encontra

limites

deliberativos em suas prprias condies de existncia. Habermas pressupe,


assim, uma justificao procedimental dos direitos fundamentais, passando a
conceb-los como pressupostos viabilizadores da autonomia poltica dos indivduos
ou, melhor dizendo, da participao dos cidados na formao do consenso
democrtico (Habermas, 1997, cap. III e IV). Como consequncia automtica dessa
perspectiva, a doutrina apresenta a concluso de que a interveno do controle
jurisdicional de constitucionalidade no se limita guarda de direitos fundamentais
contra as maiorias legislativas sazonais, mas se erige, simultaneamente,
preservao da prpria democracia.
Em trabalhos profundos sobre o tema,115 Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
adota postura filosfica em contraposio s que margeavam as perspectivas liberal

114

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira trabalha a ideia, com arrimo na teoria de Habermas, de que o
processo legislativo democrtico deve ser suficiente para atender tal exigncia. Nesse interim, afirma
que na prpria validade jurdica, a facticidade da imposio do Direito por via estatal entrelaa-se
com a fora legitimadora de um processo legislativo que pretende ser racional, justamente, por
fundamentar a liberdade (2012, p. 61).
115
Merecem destaque as obras Devido processo legislativo (2000) e Devido processo constitucional
(2001)

116

e republicana da jurisdio constitucional. Recusando o receio liberal com relao


poltica, mas ao mesmo tempo descartando o fundamento republicano tico
homogneo para a democracia, o autor prope uma viso discursiva e
procedimental da jurisdio, a qual, segundo ele, capaz ao mesmo tempo de
encarar o pluralismo axiolgico e cultural como questo indispensvel no seio das
sociedades contemporneas e preservar a dimenso dialgica da poltica
deliberativa (2012, p. 206). A teoria discursiva da democracia e do Direito, nesses
termos, ultrapassa tanto a ideia reducionista da poltica como mera luta de interesses
quanto a sua sustentao como autorrealizao tica.
Ela entende que a poltica se baseia em razes de diferentes
espectros, ticos, morais e pragmticos, em que o peso dessas
razes se dissolve procedimentalmente e no a partir da imagem de
um corpo efetivamente unido de cidados, como quer o
republicanismo, ou de um sistema poltico encarado luz da
economia de mercado, como quer o liberalismo (Cattoni de Oliveira,
2012, p. 206).

A participao dos cidados na construo da vida em comunidade ,


portanto, discursiva, preservando-se a partir da garantia de permeabilidade do
sistema poltico opinio pblica livre. A jurisdio constitucional, nesse contexto,
no pode se apresentar como guardi republicana de pretensos valores ticos
homogneos, uma vez que, na edificao da democracia, embora continue atuando
ofensivamente, deve se resguardar tutela jurdica de direitos constitucionais
garantidores de um processo pblico democrtico.
Cattoni de Oliveira defende ento que a jurisdio constitucional, no exerccio
do controle de constitucionalidade, deve garantir o devido processo legislativo, o
devido processo constitucional e os direitos fundamentais, no sentido de que
constitucionalismo e democracia no so concorrentes, mas faces de uma mesma
moeda (2012, p. 207). Os direitos necessrios afirmao da autonomia privada
dos indivduos constituem pressupostos para a institucionalizao de um processo
pblico de debate entre iguais, realizador da pretenso jurdica de acordo com a qual
os destinatrios das normas so seus prprios autores.
A despeito da clareza dessa defesa, incontestvel sob o ponto de vista da
teoria da justia democrtica, no se aborda a perspectiva a partir da qual a ltima
palavra institucional, em um Estado democrtico de Direito, deve pertencer ao Poder

117

Judicirio. No se pode negar, porm, que se trata de ponderaes da maior


relevncia, porquanto colocam em destaque o papel da jurisdio constitucional na
garantia do debate pblico amplo e igualitrio. Um exame cuidadoso da obra de
Habermas e das consideraes posteriormente feitas por Marcelo Andrade Cattoni
de Oliveira podem inclusive levar concluso de que a justificao tradicional da
jurisdio em matria constitucional no mais se sustenta pela via da promessa de
efetivao de direitos, em evidente desconfiana com relao a um legislador
supostamente

despreocupado

com

os

limites

impostos

pela

Constituio.

Avanando na abordagem das teorias relativas legitimidade do controle judicial de


constitucionalidade, expomos, no tpico seguinte, a discusso travada entre Ronald
Dworkin e Jeremy Waldron.

3 Controle de constitucionalidade e democracia: o debate entre


Ronald Dworkin e Jeremy Waldron116
3.1 Dworkin e a reviso judicial em uma comunidade de princpios
Segundo Ronald Dworkin, aos juzes cumpre o dever institucional de anular
as decises polticas majoritrias que se afigurem em dissonncia com a
comunidade de princpios inerente ordem constitucional. Em sua longa reflexo a
respeito da relao entre reviso judicial e democracia,117 o renomado jurista
estadunidense trabalha com uma profuso de conceitos e construes tericas, com
o intuito de demonstrar, a partir de sua leitura moral da Constituio, que o judicial
review consiste em instrumento indispensvel para a adequao dos atos polticos
s exigncias impostas pelo direito como integridade.
Ao ator-juiz cabe a responsabilidade de motivar suas decises a partir de uma
dimenso argumentativa calcada na moralidade imanente aos direitos fundamentais.
Esta responsabilidade se traduz no dever judicial de encontrar a melhor resposta
possvel luz de uma interpretao construtiva da histria, da tradio, dos

116

As exposies deste tpico partem tambm da anlise feita por Conrado Hbner Mendes s obras
de Dworkin e Waldron, em Controle de constitucionalidade e democracia (2008).
117
Os textos dworkinianos que desenvolvem o conceito de democracia comunal e sua relao com a
reviso judicial so inmeros. possvel, contudo, mencionar os mais destacados: Equality,
democracy and constitution: we the people in court (1990), The sovereign virtue (2000), Taking rights
seriously (1978), Laws Empire (1986), Freedoms Law: a moral reading of the American Constitution
(1996) e A bill of rights for Britain (1990)

118

precedentes e da moralidade poltica.118 A metfora do romance em cadeia ilustra o


ideal poltico de um Direito como o substrato interpretativo de um processo de
aprendizado social subjacente histria formada a partir das prticas institucionais
compreendidas interpretativa e argumentativamente, no marco de uma comunidade
governada por princpios.119
Quanto

ao

debate

relativo

legitimidade

do

controle

judicial

de

constitucionalidade das leis no marco do Estado democrtico de Direito, afigura-se


central, para a compreenso do posicionamento de Dworkin, a distino entre
argumentos de poltica e argumentos de princpio. Um argumento de poltica
consubstancia a justificativa de determinada deciso poltica em funo de algum
objetivo coletivo, propriamente voltado para o bem-estar da comunidade. J um
argumento de princpio refere-se justificativa de determinada deciso poltica a
partir da demonstrao de que ela protege moralmente um direito individual. A
deciso legislativa pode exigir os dois tipos de justificao, ao passo que a deciso
judicial dever fundar-se necessariamente apenas em argumentos de princpio
(Dworkin, 2002, p. 230). Isso importa em afirmar que o legislador detm o monoplio
sobre os argumentos de poltica, encontrando-se o juiz vinculado aos argumentos de
princpio.
Nesse contexto, pode-se afirmar que o magistrado no transgride os limites
de sua funo constitucional simplesmente por ultrapassar alguma deciso poltica
tomada pelo legislador, desde que fundamente seu posicionamento na comunidade
de princpios, na exigncia de integridade, justia, moralidade poltica e igualdade
que permeia toda a ordem do Direito feito pelos homens e para os homens. Isso
porque a argumentao calcada em princpios deve triunfar sobre as decises
majoritrias, j que tem por base um direito moral. Para a sobrevivncia da
instituio majoritria e do espao pblico de deliberao poltica, imperioso que
118

Para Dworkin, h apenas uma resposta correta para os casos concretos, e no apenas respostas
diferentes. Esta tese no implica, porm, que qualquer juiz chegaria a uma mesma soluo para o
caso concreto. Trata-se, em verdade, de uma questo de postura ou atitude: ao julgador cumpre
tomar um posicionamento interpretativo, autorreflexivo, crtico-construtivo e fraterno em face do
Direito como integridade, compreendendo os direitos fundamentais como trunfos no curso da deciso
poltica e no exerccio da jurisdio. O Direito um conceito interpretativo e, portanto, no pode se
dissociar das convices morais
119
O Direito como integridade: o intrprete que elabora o captulo do romance age em conformidade
com os contornos j delineados nos captulos anteriores, devendo manter a integridade da obra, mas,
ao mesmo tempo, cria, na continuao do enredo, novos caminhos para a histria. O criar , ao
mesmo tempo, filiar-se, sob o prisma da integridade, histria institucional e ao aprendizado social a
ela inerente, e conformar a realidade que nos rodeia.

119

os direitos morais se mantenham intangveis, inatacveis e insubmissos vontade


da maioria. Levar os direitos a srio exige conceb-los como trunfos perante as
decises majoritrias.
Decises de princpio no dependem do tipo de legitimao subjacente
deciso poltica majoritria, uma vez que no se baseiam no balanceamento de
interesses contrapostos ou em critrios para a melhor distribuio de recursos no
seio da comunidade, mas na considerao do indivduo como sujeito moral. A
legitimidade da prevalncia do argumento de princpio sobre o argumento de poltica
est no provimento substancial, no resultado arrimado na comunidade de princpios.
Para Dworkin, h uma precondio moral para que a regra da maioria possa
efetivamente operar:
A Constituio americana, entendida como uma Constituio de
princpios, prov uma melhor forma de governo que qualquer outra
na qual Executivo e Legislativo sejam livres para omitir princpios de
justia e de decncia. Uma Constituio de princpios reforada por
juzes independentes no antidemocrtica. Pelo contrrio, uma
precondio da democracia legtima que se requeira ao governo
que trate os cidados como iguais e respeite suas liberdades
fundamentais e sua dignidade. A menos que satisfaam essas
condies, no haver democracia genuna, porque, ento, a maioria
no ter a prerrogativa moral legtima de governar (1994, p. 123)
(traduo livre).

Os que se opem leitura dworkiniana da Constituio buscam aprisionar a


deliberao judicial no interior de algum mtodo que a transforme em um ato
controlado. Dworkin rejeita a presuno de neutralidade do mtodo, encarando o
problema a partir de outra perspectiva: os tribunais, muito antes de acumularem
qualquer prerrogativa, assumem o encargo o dever institucional de enfrentar as
questes de moralidade poltica e isolar os direitos morais. A leitura moral, nesses
termos, consiste na hiptese interpretativa essencialmente baseada na centralidade
jurdico-constitucional da moralidade poltica. Na percepo do Direito como
integridade, a deciso judicial deve tanto se sujeitar ao parmetro da adequao, o
qual implica encontrar a soluo correta segundo a experincia constitucional, a
histria institucional do Direito e seus precedentes (Dworkin, 2001, p. 431), como ao
parmetro da justia, no sentido de cumprir ao juiz optar pela resposta que melhor
corresponda proteo dos direitos fundamentais.
V-se, assim, que a leitura moral da Constituio, de acordo com uma
abordagem interpretativa e criativa do Direito a partir do exame ftico dos problemas

120

concretos, tem enormemente que ver com a materialidade da deciso (do rumo, da
tomada de posio no mundo da vida) principiologicamente construda. Trata-se,
portanto, de uma teoria sobre o que significa a Constituio, sobre como decidir as
controvrsias constitucionais, e no exatamente sobre a instituio responsvel pelo
empreendimento da fiscalizao da adequabilidade dos atos com a comunidade de
princpios. A democracia no exige que o juiz tenha a ltima palavra, mas tambm
no diz o contrrio (Dworkin, 1996, p. 7). No domnio literal da leitura moral,
desimportante a autoridade poltica que a realize; o que importa a resposta
substantiva.
Na percepo de Dworkin, contudo, a histria e as prticas institucionais
demonstram que os juzes consubstanciam o veculo constitucional mais adequado
para guardar e fazer valer a dimenso de princpio e o imprio do Direito no contexto
poltico do mundo civilizado. O legislador tambm responsvel pela preservao da
comunidade de princpios, mas o meio legislativo no seria o mais propcio para a
tomada de decises de preferncias insensveis. 120
Juzes no conquistam legitimidade a partir de Deus ou de eleio ou
da vontade dos governados ou de sua suposta habilidade pragmtica
ou razoabilidade. O nico fundamento de sua legitimidade o nico
fundamento a disciplina do argumento: seu compromisso
institucional por fazer nada que no possam justificar por meio de
argumentos que satisfaam, ao mesmo tempo, duas condies
bsicas. A primeira sinceridade. (...). A segunda transparncia
(Dworkin, 2002, p. 54) (traduo livre).

Aos tribunais, precisamente pela condio da indispensabilidade do uso da


argumentao principiolgica (exigncia de sinceridade e transparncia), deve-se
garantir posio de destaque na proteo dos direitos morais. Os juzes se
encontram, nesse contexto, em melhores condies para decidir sobre os
pressupostos materiais da democracia, sem os quais o processo majoritrio no
pode ocorrer. A reviso judicial instrumento afirmativo da operabilidade da
argumentao poltica, instncia decisria necessria para a garantia das
120

Para Dworkin, h duas classes de decises pblicas: as de preferncias sensveis e as de


preferncias insensveis. As questes sensveis envolvem fundamentalmente controvrsias acerca da
distribuio de recursos para a realizao de benfeitorias voltadas para o bem- estar social. Seria o
exemplo da gesto de verbas pblicas para a construo de um estdio ou de uma ferrovia. E
tambm, de certa forma, a deciso a respeito da distribuio dos royalties do petrleo entre os
Estados da federao no Brasil. As insensveis envolvem um juzo moral: se a proibio do aborto de
anencfalos viola a dignidade e a liberdade das mulheres, se a publicao de manifestao
antissemita assegurada pela liberdade de expresso, entre outras.

121

precondies de funcionamento dos fruns majoritrios. De acordo com Dworkin, as


crticas ao judicial review partem de uma concepo pobre de democracia, a qual
no leva em conta a imposio de que todos os interlocutores do debate pblico
sejam tratados com igual considerao e respeito.121
Se todo poder poltico fosse transferido a juzes, a democracia e a
igualdade de poder poltico seriam destrudas. Mas estamos
considerando apenas uma classe pequena e especial de decises
polticas. No fcil examinar quanto os cidados perdem quando
essas decises so delegadas aos tribunais. Mas parece plausvel
que seja l como o poder poltico for medido alguns cidados
ganham mais do que perdem. (...). No h qualquer razo para
pensar que a transferncia de decises sobre direitos para os
tribunais retardar o ideal democrtico de igualdade de poder
poltico. Pode muito bem promover esse ideal (Dworkin, 1985, p. 2728) (traduo livre).

O frum de princpios, em que no se pensa no povo como conjunto de


eleitores, uma soma artificial de partes independentes, mas como um ente
supraindividual, um sujeito autnomo e orgnico, cujas partes esto filiadas
moralmente (Hbner Mendes, 2008, p. 75), consiste em uma instncia
comprometida com a integridade e a justeza e, portanto, cobrada por isso. Mesmo
quando cometem erros,122 os juzes e tribunais ainda assim contribuem para o
aperfeioamento

fortalecimento

do

regime

democrtico,

sempre

que

explicitamente alam a discusso para o plano dos princpios e, projetando-se no


combate poltico cotidiano, protegem a coerncia, os direitos fundamentais e a
moralidade poltica pela disciplina do argumento.

121

Dworkin no ignora que toda deciso democrtica decorre de uma ao coletiva. Segundo ele,
todavia, h dois tipos de ao coletiva: a estatstica e a comunal. A ao estatstica aquela
correspondente soma de aes individuais independentes (como no caso das oscilaes do
mercado financeiro) . A ao comunal, por sua vez, consiste na combinao de aes
interconectadas que produzem um resultado desejado e construdo por todos. Para tanto, os
indivduos devem assumir-se como um grupo (como em uma orquestra). Dworkin evidencia, a partir
dessa distino, a fragilidade da defesa de uma democracia meramente estatstica (1990, p. 325-326
e 1996, p. 20). Outrossim, da afirmao do Judicirio como instncia de ao comunal que deriva a
legitimidade do judicial review no marco do Estado democrtico de Direito.
122
Se a deciso da Corte correta, a deciso no antidemocrtica, mas, ao contrrio, aperfeioa a
democracia. (...). Nenhum custo moral foi pago, porque ningum, individual ou coletivamente, fica pior
em qualquer das dimenses. Se a Corte no houvesse intervindo, todos ficariam em pior situao,
consideradas todas as dimenses da democracia. claro, se assumimos que a deciso da Corte foi
errada, ento nada disso verdade. Certamente, prejudica-se a democracia quando a Corte produz
uma deciso errada sobre o que as condies democrticas exigem mas no mais quando uma
legislatura majoritria toma a deciso errada. A possibilidade do erro simtrica (Dworkin, 1996, p.
32).

122

3.2 Waldron e a legitimidade do legislador em conjunturas de


desacordo moral
Jeremy Waldron inicia sua obra Law and disagreement com a concisa e
eloquente afirmao de que h muitos de ns, e discordamos sobre justia.
Segundo o jurista neozelands, diante dos desacordos inevitveis, preciso instituir
instncias polticas encarregadas de solucion-los, de apresentar uma deciso final
que seja respeitada, ainda que o desentendimento persista.
Nos dois livros dedicados ao tema,123 Waldron externaliza a preocupao de
elevar a legislatura centralidade da reflexo filosfica sobre o Direito. Todo o seu
raciocnio construdo a partir da ideia de que o desacordo moral prprio da
essncia da poltica contempornea, no consistindo apenas em um entrave sanvel
por meio de alguma deliberao racional qualificada.
(...) dada a inevitabilidade do desacordo (...), uma teoria da justia e
dos direitos deve ser complementada por uma teoria da autoridade.
Uma vez que pessoas discordam sobre o que a justia requer e quais
direitos temos, precisamos perguntar: quem deve ter poder para
tomar decises (... )? Saber o que conta como uma boa deciso
uma questo que no desaparece no momento em que respondemos
questo quem decide?. Pelo contrrio, a funo de uma teoria da
justia e dos direitos aconselhar seja l quem for identificado (pela
teoria da autoridade) como a pessoa para tomar a deciso (Waldron,
1993, p. 32) (traduo livre).

Partindo dessas constataes, o autor desenvolve uma profunda e instigante


teoria que busca reavivar a dignidade da legislao, dando maior realce ao
significado moral da regra da maioria, e desconstruir as justificativas filosficas da
reviso judicial. Sua concepo de democracia pressupe o entendimento do Direito
como propriedade de um povo livre e do Estado como instrumento a servio do
autogoverno. Para ele, a tradio da filosofia e da cincia polticas, da teoria
constitucional e da dogmtica jurdica de marginalizao da atividade legislativa. A
partir de uma viso suja, preconceituosa e subestimadora da legislao,
predominante entre os pensadores do Direito constitucional na maior parte do sculo
XX, edificou-se a noo de que o controle judicial de constitucionalidade das leis
constitui o nico mecanismo capaz de retificar os desacertos parlamentares e
recolocar os poderes pblicos no caminho em direo comunidade de princpios.

123

As obras so Law and disagreement (1999) e The dignity of legislation (1999)

123

exatamente em face dessa forma de pensar desse desconforto com a democracia,


chamado por Waldron de o pequeno segredo sujo da teoria contempornea do
Direito (1999a, p. 8) que se posiciona a defesa da legitimidade do legislador nas
circunstncias de desacordo moral.
Para Waldron, uma teoria normativa precisa aspirar a um estado social no
qual as pessoas votem e se posicionem a partir de vises imparciais. Para que a
ordem jurdica imponha legitimamente sua autoridade, indispensvel assumir que
os participantes do processo decisrio atuam de boa-f na definio dos rumos a
serem tomados pelo corpo supraindividual. Nesse sentido, a recorrente confuso
entre o direito das minorias e a opinio destas minorias sobre o seu direito
equivocada; no se pode supor teoricamente que as minorias tm seu direito violado
simplesmente por afirmarem com convico sua posio de dissidncia. O discurso
da tirania da maioria concebe as questes sobre direitos morais como de fcil
soluo. Todavia, so precisamente as controvrsias mais complexas e incertas
aquelas que envolvem a delimitao da moralidade poltica na interpretao e
criao do Direito.
No acertamento dos conflitos morais que emanam do seio social, os juzes
discordam entre si quase sempre pelas mesmas linhas que os cidados e seus
representantes. Alm disso, tomam suas decises tambm com base na regra da
maioria: a maioria dos membros do tribunal que prevalece na construo do
provimento jurisdicional. Por que motivo, ento, a resposta poltica s indagaes
que florescem da realidade sociopoltica deve advir, em ltima instncia, das cortes e
no do Parlamento?
Quando cidados ou seus representantes discordam sobre quais
direitos temos ou sobre o que estes direitos impem, parece quase
um insulto dizer que isto no algo que se lhes permite resolver por
meio de procedimento majoritrio, mas que deve ser atribudo para
determinao final a um pequeno grupo de juzes (Waldron, 1999a,
p. 15) (traduo livre).

Segundo Waldron, o desacordo em matria de princpio a tnica da arena


poltica. Por isso, excluir a participao popular da deliberao definitiva a respeito
dos desentendimentos morais o mesmo que trair o esprito da democracia e do
sufrgio universal. A concepo dos indivduos como cidados morais autnomos e
capazes de promover um debate responsvel e elaborar uma deciso poltica

124

imparcial e justa importa na rejeio de toda e qualquer defesa possvel dos


instrumentos decisrios antimajoritrios.
O que est por trs da justificao da reviso judicial a impresso de que o
legislador no detm a respeitabilidade, a confiana e a capacidade intelectual
necessrias para a legitimao da sua posio moral como a efetivamente vlida no
contexto social. Waldron se diz perplexo ante a verificao de que ningum at
ento pareceu ter se atentado para a necessidade de uma teoria que dignificasse o
papel do parlamentar como um super-homem encarregado de dirimir as mazelas da
sociedade, nos moldes da metfora do juiz Hrcules desenvolvida por Dworkin
(1999b, p. 2). Pelo contrrio, toda a tradio doutrinria constitucional no sentido
da afirmao das cortes como o melhor espao para a conformao dos atos
infraconstitucionais comunidade de princpios. Waldron denuncia a prevalncia
judicial como traidora do pensamento democrtico, j que se escora na desconfiana
com relao ao povo e a seus representantes: o senso comum e a cincia jurdica
esto permeados por uma imagem que apresenta a atividade legislativa ordinria
como um ato de negcios, uma troca de favores, uma negociao de interesses
particulares como qualquer coisa, de fato, exceto uma deciso poltica lastreada
em princpio (1999b, p. 2).
Em um regime que se pretenda democrtico, do legislador a verdadeira
legitimidade para a tomada de uma posio moral no mundo da vida, para a
definio de um rumo diante das encruzilhadas polticas da realidade multifacetada.
O processo legislativo deve representar o interregno institucional no qual
os representantes de uma comunidade se juntam e estabelecem
solene e expressamente medidas que podem aparecer em nome de
todos eles, e fazem isso de uma maneira que abertamente
reconhece e respeita (em vez de encobrir) as inevitveis diferenas
de opinio e de princpio entre eles. Essa a maneira de entender a
legislao que Waldron cultiva. Se agarrssemos essa como nossa
imagem da legislao, isso faria uma saudvel diferena sobre o
nosso conceito de direito (Hbner Mendes, 2008, p. 87).

Essa viso do procedimento parlamentar deixa em evidncia que a regra da


maioria arrima-se em uma abordagem orientada pela legitimidade, sendo inegvel
que a operao do consentimento exige o reconhecimento do status de cada
cidado como igual. A perspectiva terica da justia, nesse nterim, est na
exigncia primeva da igualdade poltica, j que a participao (ou a posse de uma

125

parcela de responsabilidade pela elaborao do Direito) consiste no direito dos


direitos. As pessoas cujos direitos esto em jogo tm o direito de participar em
termos igualitrios da deciso (Waldron, 1999a, p. 244).
A deciso majoritria, nessa ordem de ideias, seria legtima na medida em
que cria, em ateno ao direito individual de considerao de todos como
participantes morais, autnomos e capazes do processo decisrio, um lcus
deliberativo no qual a voz de cada cidado, consubstanciada na representao, tem
o mesmo peso. O consentimento e o sentimento de filiao moral que decorrem da
sujeio deciso majoritria que sustentam o princpio da maioria: a despeito do
contedo decisrio, todos reconhecem como justo obedecer ao comando derivado
de um procedimento que, tratando as pessoas como iguais e autnomas, resulta em
uma deliberao majoritria. A mtrica fundamental, nas situaes de desacordo
moral, a mtrica da equidade (metric of fairness).
A constitucionalizao dos direitos restaria, assim, eivada de uma profunda
contradio: direitos so concebidos com base no conceito de autonomia individual,
de pessoa moralmente responsvel, enquanto a constitucionalizao desconfia do
indivduo como ator poltico responsvel (Hbner Mendes, 2008, p. 110). Para
Waldron, o direito participao precpuo a todos os outros, no se sujeitando a
juzos de ponderao. No se pode sustentar que, em determinada circunstncia
concreta, um direito qualquer deve prevalecer sobre o direito participao. Isso
porque surgir sempre a indagao anterior, precedente ponderao mesma,
sobre como solucionar o desacordo existente a respeito do significado e da extenso
daquele direito.
A reviso judicial baseada em direitos geralmente defendida
apontando -se a possibilidade de que o procedimento democrtico
majoritrio pode levar a resultados injustos ou tirnicos. E assim eles
podem. Mas assim pode qualquer procedimento que procura
solucionar o problema da escolha social em face do desacordo sobre
o que injustia ou tirania (Waldron, 1999a, p. 247) (traduo livre).

Face ao desacordo moral, a opo institucional mais adequada, segundo o


esquema lgico da democracia a partir do autorreconhecimento de uma comunidade
de cidados iguais e autnomos, o da deciso legislativa. O Parlamento seria o
espao mais propcio para a veiculao da linguagem constitucional, longe da
contaminao escolstica e verborrgica das frmulas lingusticas que ganham vida
prpria na comunicao tcnica de juristas e acabam, assim, perdendo a conexo

126

genuna com a profundidade concreta dos problemas morais. O mais importante,


contudo, perceber que a dissonncia da natureza do convvio poltico; a justia
na participao, portanto, impe que a vontade da maioria construda a partir de
um debate pautado pela equidade poltica e voltado para posicionamentos imparciais
e de boa-f que se escorem em argumentos de princpio prevalea, ensejando
entre as minorias dissidentes um sentimento de filiao moral. A teoria de Waldron
defende uma comunidade poltica baseada na autonomia individual, em que todas
as pessoas, partcipes do processo decisrio moral, concordem, em ateno ao
respeito dirigido s suas opinies, em eventualmente submeter-se a uma ordem com
cujo contedo no estariam inicialmente de acordo.

A jurisdio

constitucional

como

contraponto

poltica

majoritria no processo de interlocuo interinstitucional


A partir da exposio crtica das perspectivas adotadas por Dworkin e
Waldron, Conrado Hbner Mendes desenvolve reflexo instigante no sentido de
rejeitar a justificao da jurisdio constitucional como o frum exclusivo de
princpios no Estado de Direito. Para o autor paulista, professor da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, afigura-se inadequada e desastrosa a aposta
de que os juzes estariam mais aptos que os legisladores para garantir os direitos
protegidos pela Constituio. A proteo das liberdades fundamentais e da
moralidade poltica s pode ser eficaz se compartilhada pela sociedade como um
projeto do qual os cidados sintam a necessidade de participar. A confiana irrestrita
e acrtica em uma nica instituio consiste, nesse nterim, em tendncia
antidemocrtica.
A despeito do que possa parecer a princpio, a negao da forma tradicional
de se conceber o controle jurisdicional de constitucionalidade no importou na
defesa da supremacia da legislatura, deduo equivocada que eventualmente se
faz em face de objees contra a reviso judicial (Hbner Mendes, 2011, p. 23). O
ataque base justificadora da jurisdio constitucional no implica a refutao de
sua prpria existncia; porm, com a desmistificao da atuao do Judicirio no
marco do Estado democrtico de Direito, o papel dos juzes na consagrao e
afirmao das balizas constitucionais em face do Legislativo submete-se a ampla e
profunda reviso. Imaginar a Constituio a partir de um nico centro de gravidade,

127

concebendo-a como propriedade hermenutica de um s guardio autntico e


imanentemente legitimado, consiste em recusar a essncia democrtica do
constitucionalismo.
Com base nesse empreendimento desconstrutivo, Conrado Hbner Mendes,
aderindo a uma parcela dos argumentos de Waldron, lana mo de nova justificativa
para o controle judicial de constitucionalidade.
Olhando para a constituio como mquina procedimental que dilui
as funes da soberania para que elas se controlem mutuamente, e
no para que tenham misses substantivas, a reviso judicial pode
receber explicao mais convincente. Se a separao de poderes
uma cadeia decisria que distribui faculdades de vetar e de estatuir,
caberia ao judicirio, quando dotado de um bom argumento, vetar
decises legislativas. Enrique, assim, a interlocuo institucional com
novos argumentos (Hbner Mendes, 2011, p. 27).

O veto a que alude o professor no se legitima pelo contedo moral, j que o


desacordo inerente vida em sociedade e necessariamente persistir, mas pela
razo prudencial de amenizar o sistema poltico, desacelerando os sobressaltos
majoritrios e expandindo o debate pblico. Com o alargamento da discusso, novas
variveis argumentativas so introduzidas, surgem novas abordagens, e mesmo as
j aventadas so revisadas e submetidas a novo escrutnio. O Judicirio como
instituio encarregada de alar a controvrsia ao patamar principiolgico contribui
intensamente para o aprimoramento das decises polticas; a democracia, nesse
sentido, motor para o alcance de melhores resultados. O que ele faz, portanto,
no assegurar o mnimo tico do regime democrtico, mas retardar o processo
decisrio, esperando que o tempo possa contribuir para uma deciso de maior
densidade deliberativa (Hbner Mendes, 2011, p. 27).
Essa proposta introduz a ideia de que o carter democrtico da instituio
responsvel pelo tratamento da questo constitucional imprescindvel. A
conjuntura inarredvel de desacordo moral no seio da sociedade exige que se
edifique um espao prprio para a preservao da autoridade poltica. Levar direitos
a srio
pede que se pense no s sobre o seu contedo, sobre seu ncleo
de origem, sobre as exigncias do princpio da dignidade humana.
Satisfazer-se com quem quer que decida sobre seu significado (no
caso, os juzes) no se harmoniza com a democracia nem com os
pressupostos morais que ela carrega. No irrelevante que a
instituio que os interpreta em ltimo grau seja, por si mesma,

128

independentemente do que decida, democrtica (Hbner Mendes,


2008, p. 189).

A jurisdio constitucional, nessa ordem de ideias, legitima-se como


contraponto poltica majoritria, em um marcado processo de interlocuo
interinstitucional. a ampliao do debate pblico que promove a democracia em
seu carter emancipatrio e plenipotencializador dos direitos e garantias
fundamentais. O encerramento da discusso constitucional, com a imposio de
alguma ltima palavra prematura e arbitrria, empobrece o jogo dialtico da vida
poltica e faz pouco caso da complexidade do desentendimento moral que toma
conta da sociedade.
Assentadas essas elaboraes, passaremos em seguida ao exame do
sistema brasileiro de controle preventivo de constitucionalidade.

5 O sistema brasileiro de controle jurisdicional preventivo de


constitucionalidade
Na experincia brasileira, o fenmeno da judicializao assumiu propores
imensas, inicialmente em funo da constitucionalizao abrangente e analtica.
Removendo determinado tema da pauta do debate poltico, ao revesti-lo de
um couraado constitucional, o constituinte acabou trazendo-o para o universo das
pretenses judicializveis (Barroso, 2010, p. 5). Essa situao, por bvio, amplia o
campo de possibilidades da atuao jurisdicional. Mas isso no tudo. Com o
advento da Constituio de 1988, operou-se profunda remodelao do sistema
ptrio de controle de constitucionalidade. O que se verifica hoje uma profuso de
meios e vias para a realizao da fiscalizao da compatibilidade dos atos em face
do sistema constitucional, abrindo-se para o Judicirio um espao enorme para a
reviso do produto das atividades polticas desempenhadas pelo Legislativo e pelo
Executivo.124

124

Diante de tal realidade, a maioria das questes de relevncia social, poltica ou moral tm sido
postas em sede de discusso judicial, com especial destaque para aquelas debatidas perante o
Supremo Tribunal Federal. So exemplos de assuntos destacados que foram judicializados: a
instituio da contribuio de inativos na reforma da previdncia (ADI 3105), a criao do Conselho
Nacional de Justia na reforma do Judicirio (ADI 3367), a realizao de pesquisas com clulastronco embrionrias (ADI 3510), a implementao do direito fundamental de liberdade de expresso e
da criminalizao constitucional do racismo (HC 82424: caso Ellwanger), a interrupo da gestao
de fetos anenceflicos (ADPF 54), a restrio ao uso de algemas (HC 91952 e smula vinculante n

129

Mtodo bastante peculiar o do controle jurisdicional preventivo dos projetos


de lei e das das propostas de emenda Constituio em trmite no Congresso
Nacional, hiptese admitida no Direito brasileiro sob o pretexto da tutela do devido
processo legislativo. Trata-se de construo havida no seio do Supremo Tribunal
Federal, que tem conhecido de mandados de segurana impetrados por
parlamentares em face de processamentos legislativos irregulares ou da tramitao
de PEC cujo contedo supostamente viole alguma das clusulas ptreas do
pargrafo 4 do artigo 60. Apesar de impactante no meio poltico e na arena pblica
de debate e formao de opinio,125 a tcnica em comento tem merecido pouco
destaque na doutrina.126
A despeito disso, a jurisprudncia relativamente farta, com todos os julgados
caminhando na direo do fortalecimento dos canais de interferncia do Supremo no
andamento dos debates polticos no Congresso. A partir da anlise desse substrato
jurisprudencial, possvel identificar dois tipos de interveno judicial: uma de ordem
construtiva e outra de ordem destrutiva. Para entendermos esta categorizao e
outras elocues, imperioso que voltemos aos fundamentos do controle
jurisdicional prvio de constitucionalidade, mantendo sempre em mente da
reconstruo, levada a efeito nos tpicos anteriores, da justificao da jurisdio
constitucional no marco do Estado democrtico de Direito.
No julgamento do mandado de segurana n. 20.257, o Ministro Moreira Alves,
relator para o acrdo, inicia sua explanao asseverando que o impedimento de
tramitao de projeto de lei ou emenda constitucional com base na alegao de que
seu contedo entra em choque com algum princpio plasmado na Constituio
afigura-se inadmissvel. E justifica, consignando que a violao ordem
constitucional s ocorrer depois de o projeto se transformar em lei ou de a proposta
de emenda ser aprovada. Antes disso, nem o Presidente da Casa do congresso,
(...)

nem

Mesa,

nem

Poder

Legislativo

esto

praticando

qualquer

11), a demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3388), a legitimidade de aes
afirmativas e quotas sociais e raciais (ADI 3330), a vedao ao nepotismo (ADC 12 e smula
vinculante n 13), a no recepo da Lei de Imprensa (ADPF 130), entre outros. Para uma anlise
ldica e instigante de parte dos importantes casos levados pauta de julgamento do STF nos ltimos
anos, cfr. em Barroso (2013).
125
So exemplos de julgados em que o STF reconheceu a possibilidade de controle preventivo de
constitucionalidade: mandado de segurana n. 20.257, mandado de segurana n. 21.747, mandado
de segurana n. 21.642, mandado de segurana n. 21.648, entre muitos outros
126
Em seu excelente O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, Lus Roberto Barroso
dedica apenas um pargrafo temtica (2011, p. 68).

130

inconstitucionalidade, mas esto, sim, exercitando seus poderes constitucionais


referentes ao processamento da lei em geral (STF, 1980, p. 337-338).
Entretanto, feitas as advertncias iniciais, o magistrado ressalta haver hipteses
em que a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da
emenda, vedando a sua apresentao ou a deliberao a seu respeito. dizer que
existe um plexo de casos em que a prpria Constituio deseja que a matria no possa
ser veiculada via projeto de lei ou proposta de emenda constitucional.

Nestes casos,
a inconstitucionalidade diz respeito ao prprio andamento do
processo legislativo, e isso porque a Constituio no quer - em face
da gravidade dessas deliberaes, se consumadas que sequer se
chegue

deliberao,
proibindo-a
taxativamente.
A
inconstitucionalidade (...) j existe antes de o projeto ou de a
proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional,
porque o prprio processamento j desrespeita, frontalmente, a
Constituio (STF, 1980, p. 338).

Com base nessas ideias, destrincharemos, no tpico seguinte, o modelo


brasileiro de controle preventivo, de forma a classificar, luz das ponderaes
tericas j feitas, as possveis intervenes jurisdicionais na atividade deliberativa
havida no seio do Congresso Nacional. A anlise perpassa, inevitavelmente, um
exame crtico da posio do Supremo Tribunal Federal como agente poltico na
dialtica histrica de efetivao e vivncia da Constituio da Repblica em seus
vinte e cinco anos de idade.

6 O Supremo Tribunal Federal como agente poltico no processo


constitucional: o controle jurisdicional e o devido processo
legislativo
O processo constitucional compreende um plexo inesgotvel de deliberaes
normativas que, embora provisoriamente encerradas ao fim de determinada rodada
procedimental (Hbner Mendes, 2011, p. 171-189), acabam renovando-se em uma
perspectiva de aprendizado a longo prazo no e com o Direito.
Na dinmica constitucional brasileira, especialmente a partir do advento da
ordem de 1988, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado papel destacado
no espao de dilogos interinstitucionais. No nos parece possvel, nesse contexto,

131

refutar o papel de agente poltico exercido pela Corte no cotidiano das instituies.
Muito mais que negar tal roupagem, preciso que aprendamos a lidar com ela.
Com relao ao controle preventivo de constitucionalidade dos projetos de lei
e das emendas Constituio, a reflexo deve necessariamente levar em conta a
exigncia de equilbrio da balana sobre a qual se deitam as bigornas da democracia
e do constitucionalismo. A desconsiderao das tenses incessantes das quais se
alimentam as viradas polticas dirias, bem como da necessidade de sopesar o
mpeto da soberania popular e a rigidez da Constituio para o alcance de objetivos
polticos contingentes, implica a inviabilizao de uma anlise crtica genuinamente
reconstrutiva.
Tendo isso em vista, possvel distinguir, no exerccio da tcnica de
fiscalizao prvia de adequao Constituio, intervenes jurisdicionais tanto
construtivas quanto destrutivas. Embora o constitucionalismo acabe por exigir a
preservao das primeiras, a edificao democrtica, no nosso sentir, rejeita as
ltimas.

6.1 Intervenes jurisdicionais construtivas


Em linhas gerais, construtiva ser a interveno judicial que, com o intuito de
tutelar o devido processo legislativo, contribui para o desenrolar hgido e regular do
debate no seio do frum legislativo. Estando em trmite determinado projeto de lei
ou proposta de emenda constitucional, parece-nos absolutamente salutar que se
garanta, ao longo do processamento, a ateno s regras procedimentais
plasmadas na Constituio. Isso importa em evitar que, findo o processo legislativo,
a lei ou a emenda sejam declaradas inconstitucionais por desrespeito ao
procedimento ditado para a sua edio.
O critrio de distino relativo construtividade da interferncia do Supremo
Tribunal Federal no guarda qualquer relao direta com a diviso contestvel entre
inconstitucionalidades materiais e formais. Sabemos que a forma comporta uma
dimenso substancial inegvel.127 A interveno construtiva aquela que, a despeito

127

Vale registrar, nesse ponto, que a tese da jurisdio constitucional como espao de tutela do
processo poltico, de autoria do professor estadunidense John Hart Ely, restou amplamente
contestada por autores como Habermas e Dworkin exatamente em razo da impossibilidade
hermenutico-pragmtica de separao estanque entre forma e substncia. O prprio Ely parece ter

132

de se prestar tutela da forma ou da substncia dos preceitos constitucionais


relativos ao devido processo legislativo, colabora com o andamento da discusso
legislativa, sem prejudic-la, esvazi-la ou interromp-la.

6.2 Intervenes jurisdicionais destrutivas


Por outro lado, ser destrutiva a interveno jurisdicional que, sob o pretexto
de tutelar o devido processo legislativo, acaba prejudicando, esvaziando ou
interrompendo o debate no Congresso Nacional. o que ocorre, por exemplo,
quando o Supremo Tribunal Federal declara a incompatibilidade da PEC em face de
alguma clusula ptrea.128 Como a irregularidade no est no processo em si, mas
no prprio contedo debatido, a discusso sepultada, assassinada a sangue frio,
em evidente afronta exigncia democrtica de alargamento do espao pblico
deliberativo.
O discurso que legitima a interveno jurisdicional destrutiva, identificvel na
fundamentao do acrdo proferido pelo STF no julgamento do mandado de
segurana n. 20.257, pressupe a autorreferncia ao rgo judicial como agente e
intrprete autntico e definitivo da Constituio, em inevitvel atrofia do papel dos
outros Poderes na tomada definitiva da deciso constitucional. Nos dizeres do
prprio Ministro Moreira Alves,
cabe ao Poder Judicirio nos sistemas em que o controle da
constitucionalidade lhe outorgado impedir que se desrespeite a
Constituio. Na guarda da observncia desta, est ele acima dos
demais Poderes, no havendo, pois, que falar-se, a esse respeito,
em independncia de Poderes (STF, 1980, p. 338).

identificado esse problema, quando pondera que caso se objete, no que eu no distingui os dois
conceitos, mas sim que possvel valorizar certos procedimentos decisrios por si mesmos, trata-se
obviamente de uma objeo correta: possvel. E, para quem insistir em usar essa terminologia,
afirmo que os valores que a Corte deve buscar so valores participativos, como os acima
mencionados,queessesjso os valores (1) aos quais nossa a Constituio se ateve de modo mais
notvel e eficaz, (2) cuja imposio no incompatvel (pelo contrrio, apoia) o sistema norteamericano de democracia representativa, e (3) que as Cortes estabelecidas, que no participam
diretamente do processo poltico, esto em condies ideais de impor (2010, p. 100).
128
Apesar de as intervenes destrutivas mais comuns serem exatamente aquelas relativas ao
controle preventivo do Poder Constituinte Derivado, h exemplos de fiscalizao prvia de projetos de
lei em que o Supremo Tribunal Federal, por meio do discurso da tutela do devido processo legislativo,
interrompeu a deliberao legislativa em razo do contedo veiculado. Exemplo clebre o do
mandado de segurana n 32033, em que o Ministro Gilmar Mendes, em deciso monocrtica, deferiu
a liminar para suspender a tramitao do PLC 14/2013, ao argumento de que as orientaes
constantes do projeto feriam jurisprudncia consolidada do Pretrio.

133

Concluso
A nova roupagem dada ao controle jurisdicional de constitucionalidade,
edificada pedra sobre pedra no desenrolar das teorias trazidas a lume neste artigo,
traduz esquema em maior consonncia com o ideal democrtico (que repleto de
realidade, porquanto assimilvel no aqui e no hoje) de um Estado formado a partir da
juno de espaos pblicos de debate aberto e livre entre iguais.
Em

se

constitucional,

construindo
de

forma

uma
a

nova

conceb-la

estrutura
como

justificadora
contraponto

de

da

jurisdio

interlocuo

interinstitucional poltica majoritria, como possvel admitir que a interferncia


judicial ponha fim ao debate intrainstitucional no Congresso Nacional? A noo de
que ao Supremo Tribunal Federal cumpre desempenhar o suposto papel de garantia
do devido processo legislativo, at mesmo quando a interveno importar em
prejuzo, esvaziamento ou interrupo da discusso no seio do Congresso Nacional,
contrria ao projeto de alargamento da deliberao democrtica, porquanto faz
pouco caso da pluralidade inerente sociedade contempornea, ignorando a
persistncia do desacordo moral.
O pargrafo 4 do artigo 60 da Constituio de 1988, por exemplo, estabelece
como clusulas ptreas a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto,
universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais.
Trata-se de conceitos jurdicos indiscutivelmente indeterminados. Essa fluidez faz
exsurgir, na tarefa de dar contedo poltico concreto redao constitucional, os
mais variados e mltiplos desacordos no seio da sociedade aberta de intrpretes da
Constituio. So desacordos que traduzem os desentendimentos morais inerentes
vida em comunidade. por essa simples razo que a democracia torna central o
campo do debate. debatendo que se acertam as opinies, aprimorando-se os
argumentos para que se chegue melhor resposta possvel, ainda que o desacordo
persista (e certamente ele h de persistir).
Em assim sendo, no nos restam dvidas de que a tendncia jurisprudencial
de fiscalizao preventiva destrutiva dos projetos de lei e das propostas de emenda
em trmite no Congresso inconstitucional. Lanando mo dessa via obscura e
exagerada de controle do Legislativo, o Supremo Tribunal Federal corta a atividade
democrtica pela raiz, interrompendo a deliberao intrainstitucional de forma

134

prematura, a partir da presuno de que o legislador no ter a capacidade


intelectual e o discernimento moral suficientes para levar adiante a discusso em
ateno s balizas impostas pela comunidade de princpios. Restam um Parlamento
calado para as questes de relevncia poltica e uma jurisdio constitucional
encastelada e pouco afeta ao escrutnio deliberativo, to acostumada a uma
interpretao solitria das coisas do mundo.

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_______________. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press,
1999a.
_______________. The dignity of legislation. Cambridge: Cambridge University
Press, 1999b.

136

CAPTULO 7

O RECONHECIMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL DE GREVE


DOS SERVIDORES PBLICOS NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE
1988 E SUA EFETIVIDADE
Camila Sailer Rafanhim de Borba129
Sarah Campos130
DOI 10.1111/9788565604208.07

Resumo: O presente trabalho visa abordar o exerccio do direito fundamental de


greve de servidores pblicos civis no Brasil, analisando a legislao a respeito, que,
inicialmente, ignorava sua existncia, e, adiante, veio a proibi-lo, passando a ser
permitido e reconhecido apenas a partir da Constituio da Repblica de 1988. Alm
disso, sero expostas as correntes acerca da eficcia da norma constitucional do art.
37, VII, para, ao final, verificar-se qual o posicionamento que tem sido adotado pelo
Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos Mandados de Injuno, ante a
ausncia, at o momento, de legislao regulamentadora especfica da greve de
servidores pblicos, bem como quais so as perspectivas para a normatizao e
efetivao deste direito fundamental.
Palavras-chave: Direito fundamental de greve; Servidores Pblicos; Constituio da
Repblica de 1988; Supremo Tribunal Federal; Decises.
Abstract: The present work aims to discuss the exercise of the fundamental right to
strike by public servants in Brazil. It analyses the legislation on the issue that, first,
ignored the existence of such a right, then forbid it and, finally, recognized its
exercise in the Brazilian Constitution of 1988. Furthermore, it will present the different
viewpoints debating the effectiveness of article 37, VII, of the Constitution. This essay
will finally comment on the Brazilian Supreme Court (STF)s decisions of claims, in
the period when there was no specific legislation recognizing public servants right to
strike, and the perspective of the enforcement of this fundamental right.

129 1

Graduada em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA), Especialista em Direito


Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar e Mestranda em Direitos
Fundamentais e Democracia pela Unibrasil. Advogada nas reas de Direito Administrativo e
Previdencirio, scia do escritrio Rafanhim, Souza e Rosa Advogados Associados, integra a
assessoria jurdica do Sindicato dos Servidores do Magistrio Municipal de Araucria (Sismmar), do
Sindicato de Servidores Pblicos do Municpio de Curitiba (Sismuc) e do Sindicato dos Servidores
Estaduais da Sade do Paran (Sindsade-PR)
130
Advogada, scia fundadora do escritrio Campos e Domingues Sociedade de Advogados, Belo
Horizonte-MG, Brasil. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Mestranda em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Coordenadora-Geral Discente do Programa Universitrio de Apoio s Relaes de Trabalho e
Administrao da Justia da UFMG (Prunart-UFMG). Integrante da Comisso de Direito Sindical da
Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Minas Gerais (OAB-MG).

137

Keywords: Fundamental right of strike; Public servants; Brazilian Constitution of


1988;. Brazilian Supreme Court; Decisions.

Introduo
A sociedade, desde suas origens, manifesta suas demandas por meio de
aes coletivas fundadas em causas e interesses comuns, fato que, por si s,
identifica as particularidades e necessidades de cada meio. Essa manifestao de
interesses coletivos denomina-se movimento social, extremamente importante nas
arenas poltica, econmica e social de qualquer pas, fundado no apenas nas
foras congeladas do passado, mas, sobretudo, na necessidade de se reagir ao
presente diante de perspectivas positivas para um futuro melhor.
Essa tendncia do ser humano de se reunir em grupos com o intuito de
defender interesses comuns, especialmente no campo trabalhista, universal e
engloba todos os setores da sociedade, independentemente de sua natureza, se
pblica ou privada.
Ocorre que, durante muito tempo, o regramento da funo pblica esteve
associado a um ideal de renncia e sacrifcios, devido ao entendimento ultrapassado
de que a fixao unilateral131 do regime jurdico dos servidores pblicos pela
Administrao Pblica retiraria dos mesmos a possibilidade de dilogo com a
Administrao, de troca de experincias, ideias, conceitos, com vista conquista de
melhores condies de trabalho.
No se admitia que os servidores pblicos, no exerccio do direito de greve,
estariam a agir como cidados, e no na qualidade de representantes do Poder
Pblico.
Entre ns, o reconhecimento da greve como um direito fundamental do
trabalhador, e principalmente sua extenso aos servidores pblicos, muito recente
e ainda tem alguns desafios a enfrentar.

131

MOREIRA NETO bem ilustra a viso unilateralista e organicista da funo pblica: Pelo sistema
institucional estabelece-se um vnculo legal, cria-se um status para o servidor pblico, que implica em
direitos e deveres, tornando-se, de certa forma, aquele titula de um cargo pblico, uma parte da
Administrao Pblica, sua expresso fsica, atravs do qual realiza-se a ao executiva do
Governo. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Regime jurdico nico dos servidores pblicos
na Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1990, p. 34-35)

138

2 O direito de greve na histria e a sua vedao aos servidores


pblicos no Brasil at a Constituio Federal de 1988
Sobre a histria da greve no mundo, h quem se refira como greve a alguns
movimentos existentes na antiguidade, mas, explica Segadas VIANA que, faltando
ao trabalhador a condio essencial de liberdade na manifestao da vontade (...),
na verdade, eram sedies, rebelies ou motins de escravos contra a opresso e a
violncia de seus senhores132, que no podem ser denominadas greves. Tambm
neste sentido, Znia CERNOV esclarece que somente do trabalho livre e
assalariado que poderia nascer tal instituto.133 Assim, tambm os quilombos de
escravos no Brasil, embora sejam exemplos de associativismo, no podem ser
considerados verdadeiras greve.134
Mas no basta que os trabalhadores envolvidos sejam livres para que se
possa verdadeiramente chamar seu movimento de greve. Maildes Alves de MELLO
afirma que h, entre alguns autores confuso da rebelio de escravos com
movimentos paredistas ou com manifestaes nitidamente polticas e sociais 135.
Destaca, tambm, a ocorrncia de greve no Egito Antigo, de carter religioso, isto ,
uma greve contra os deuses, e, j em 1440 e em 1330 a.C., registra a ocorrncia de
greves

contra

as

autoridades

faranicas.

Mas

afirma

que

se

pode

verdadeiramente falar em greve quando existe, alm da liberdade dos trabalhadores,


o fator psicolgico de classe, de modo que s configura como greve, segundo
MELLO, os movimentos ocorridos a partir do sculo III d.C., no Imprio Romano e
durante a Idade Mdia.136
A greve s passa verdadeiramente a existir, com estes elementos expostos, a
partir dos sculos XVII e XVIII, quando, segundo CERNOV, os novos mtodos de
produo criaram uma diferente realidade social, com a industrializao e o

132

VIANA, Segadas. Greve. Direito ou Violncia? So Paulo, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos.
1959.p. 17
133 5
CERNOV, Znia. Greve de servidores pblicos. So Paulo: LTr, 2011. p. 13.
134
ROBOREDO, Maria Lucia Freire. Greve, lock-out, e uma nova poltica laboral. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 65
135
MELLO, Maildes Alves de. A greve no direito positivo brasileiro. Porto Alegre: Sntese. 1980?.p.
17.
136
Ibidem,p. 18.

139

consequente alargamento das desigualdades, formando duas classes com


interesses antagnicos: a capitalista e a proletria.137
Sobre o aumento da incidncia de greves neste perodo, explica Segadas
Vianna que coincidiu, no por acaso, com a Revoluo Industrial, pois este cenrio,
ao mesmo tempo em que propiciou uma maior proximidade entre os operrios por
concentr-los nas indstrias e nos centros urbanos, tambm gerava uma
insatisfao generalizada pelo aumento do desemprego e de condies de trabalho
que outra coisa no eram que explorao dos trabalhadores. E, para isso, reuniamse em sindicatos.138
Mas o grande marco na histria da greve se d, de acordo com Znia
Cernov139, com a Revoluo Francesa, que reconhecia, entre seus ideais, a
liberdade. Contudo, foi neste mbito que as greves foram proibidas, por serem
consideradas atentatrias liberdade individual e Declarao de Direitos. 140
Isto nos leva a observar que, em mbito mundial, a posio do Estado frente
s greves passou por trs perodos ou fases tpicos, embora com pequenas
diferenas de um pas para outro, sendo um perodo ou fase de proibio, um de
tolerncia e um de reconhecimento, conforme a exposio de Bento Herculano
Duarte Neto.141
Inicialmente, o Estado via a greve como um fato social contrrio soberania,
comparando-se a mesma a uma guerra entre naes.142 E assim que, aps a
Revoluo francesa, o Estado burgus, sentindo-se ameaado pela greve, a proibiu,
atitude que, segundo Duarte Neto, foi um ato, mais que esprio e repugnante, por
demais contraditrio, uma vez que as elites ento dominantes tinham chegado a tal
condio justamente empunhando, como bandeira principal de luta, a ampla
liberdade do cidado.143 O autor explica, ainda, que, quase que de forma
automtica, probe-se o associativismo dos trabalhadores, pois este normalmente

137

CERNOV, Znia. Op. cit. p. 13.


VIANA, Segadas. Op. cit. p. 26-31.
139
Ibidem, p. 31.
140
MELLO, Maildes Alves de. Op. cit. p. 20.
141
DUARTE NETO, Bento Herculano. Direito de greve: aspectos genricos e legislao brasileira.
So Paulo: LTr, 1992. p. 28.
142
Ibidem, p. 29
143
Idem.
138

140

precede a greve.144 Apesar disso, ressalta que, na prtica, as greves continuaram a


ocorrer.
Posteriormente, tem-se a fase que o citado autor denominou de tolerncia,
quando o Estado liberal passou a encarar a necessidade do fenmeno como
catalisador dos anseios da massa trabalhadora, mas preferiu no reconhecer o
direito de greve.

17

Ela deixa de ser punida penalmente, passando a ser vista

unicamente como um fato social, sem relevncia para a ordem jurdica.


Esta ausncia de regulao ou reconhecimento, segundo Duarte Neto, se
deu, principalmente, por trs razes, ou aspectos: O aspecto econmico, de que o
Estado liberal no poderia intervir nas relaes de trabalho, seja nas individuais seja
nas coletivas. O aspecto social, pois a greve atingia um grande nmero de
trabalhadores, razo pela qual no fazia sentido haver uma represso a um
movimento de massa, sob pena do Estado ir de encontro ao seu objetivo bsico:
propiciar o bem comum.145 E o aspecto poltico, pois o reconhecimento do direito de
greve, de um lado, se configuraria em posicionamento contraditrio de um Estado
que acabava de puni-la, e, por outro lado, a elite poltica da poca representava
interesses que seriam duramente atingidos pelo reconhecimento do direito de greve,
ou seja, pela passagem do fenmeno da condio de delito para a condio de
direito.146
Duarte Neto explica que esta fase foi um mero estgio preparador da
instituio do direito de greve147, da chamada fase do reconhecimento. Isto porque
a condio poltica mundial, considerada como um todo, no permitiu uma
passagem direta, do delito ao direito148, tendo sido necessria a passagem pelo
estgio intermedirio de mera tolerncia greve.
No Brasil, esta trajetria foi parecida, mas fez algumas curvas, devido
sucesso de regimes, em especial ao perodo de ditadura militar. E isto fica muito
claro a partir da anlise da histria constitucional brasileira.

144

Ibidem, p. 30-31.
Ibidem, p. 33
146
Idem
147
Idem
148
Ibidem, p. 34.
145

141

As duas primeiras Constituies brasileiras, a de 1824 e a de 1891, j no


perodo republicano, sequer mencionaram o tema das greves. Apesar disso, ele j
era tratado pela legislao infraconstitucional nestes perodos. Znia CERNOV se
refere a um curto perodo de proibio149, no ano de 1890, quando entrou em vigor
o Cdigo Penal que caracterizava qualquer greve como crime, at mesmo as
pacficas. Pouco tempo depois, o Decreto n. 1.162/1890, passou a criminalizar
apenas a violncia quando do exerccio da greve, pois, segundo Marcio Andr
Medeiros Moraes, era incoerente dar greve tratamento penal, quando o princpio
poltico reinante era o liberal150.
Na dcada de 1930, inicia-se a construo de uma organizao sindical no
Brasil, o que foi reconhecido pela Constituio de 1934, embora esta tambm no
tenha se referido greve.151
A Constituio de 1937, apesar de no ignorar a greve, como suas
antecessoras, no passa fase de reconhecimento, dentro do esquema de evoluo
tpica exposta acima, mas regride para a inicial, ao declarar a greve como recurso
antissocial. E o Decreto-Lei n. 431/38, que a sucedeu, criminalizou a greve.152
Igualmente a CLT (Consolidao das Leis do Trabalho), promulgada em 1943,
restringia a greve, estabelecendo diversas penas para a paralisao do trabalho
sem prvia autorizao do tribunal trabalhista.153
Tratou-se de um perodo em que grandes avanos foram operados no
reconhecimento dos direitos individuais dos trabalhadores, mas que quase nada
ocorreu em relao aos direitos coletivos, entre eles a greve, quadro que vai se
alterar profundamente aps o fim da Segunda Guerra Mundial154. Isto porque foi
neste perodo que o Brasil foi signatrio da Ata de Chapultec e editou, em 15 de
maro de 1946, o Decreto-lei n. 9.070, reconhecida como a primeira lei de greve
brasileira.155 Amauri Mascaro NASCIMENTO destaca a importncia deste diploma
legal, afirmando que o aspecto mais significativo exatamente a modificao bsica

149

CERNOV, Znia. Op. cit., p. 16


MORAES, Mrcio Andr Medeiros. O direito de greve no servio pblico. Curitiba: JM Livraria
jurdica e editora, 2012. p. 83
151
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 16
152
MORAES, Mrcio Andr Medeiros. Op. cit. p. 85.
153
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 17
154
MORAES, Mrcio Andr Medeiros. Op. cit. p. 85
155
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 17
150

142

verificada uma vez que a greve at ento era um ato ilcito e da por diante um
direito sujeito a algumas restries156.
Somente na Carta de 1946, contudo, que a greve veio integrar o texto
constitucional

enquanto

um

direito

dos

trabalhadores.

Mas

deixava

sua

regulamentao a cargo da lei infraconstitucional (Decreto-lei n. 9070/46),


permaneceu proibindo o direito de greve aos servidores pblicos.
Do mesmo modo, a Constituio de 1967 previa o direito de greve, mas a
proibia aos servidores pblicos e aqueles que exerciam atividades essenciais. A EC
n. 01/69, em especial, a proibiu aos servidores pblicos e quaisquer trabalhadores
que atuem em atividades consideradas essenciais ou prestando servios ao Estado,
quer na administrao direta, quer na indireta, indiferentemente do tipo de
vinculao.157
Nos anos que se seguiram, foram promulgadas vrias leis que restringiam
cada vez mais o direito de greve. Uma delas o Decreto-Lei n. 1.632/78, que,
conforme Maildes Alves de Mello, determina que so igualmente considerados
servios pblicos, para fins da proibio do direito de greve, os prestados
diretamente pelo Estado e aqueles prestados por concessionrias 158, questo que,
at ento, levantava polmica no meio jurdico. Tambm merecem destaque outros
diplomas legais que tratavam a greve de servidores pblicos como caso de polcia,
como ameaa segurana nacional159, como o caso do Decreto n. 898/69 e da
Lei n. 6.620/87.
Este cenrio s mudou, no Brasil, com a Constituio de 1988, que inovou em
relao s anteriores, no s por reconhecer a greve como um direito fundamental
do trabalhador, em seu art. 9, mas tambm por estend-lo aos servidores pblicos,
no art. 37, VII, como ser exposto a seguir.
Assim, cabe-nos analisar de que modo a Constituio da redemocratizao
do pas alterou o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos.

156

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Comentrios lei de greve. So Paulo: LTr, 1989. p. 12.
MELLO, Maildes Alves de. Op. cit. p. 72
158
Ibidem, p. 46
159
ROBOREDO, Maria Lucia Freire. Op. cit. p. 110
157

143

3 O direito de greve da funo pblica e a Constituio de 1988.


A doutrina administrativista, em geral, nunca recebeu bem o instituto da greve
dos servidores pblicos. Alegam, frequentemente, o princpio da continuidade - que
afirma que, sendo o servio pblico a forma pela qual o Estado desempenha funes
essenciais ou necessrias coletividade, ele no pode parar160 - e o carter da
relao jurdica do Estado com seus servidores, ou seja, o regime estatutrio, de
natureza pblica administrativa, cujos princpios no se identificariam com aqueles
consagrados no Direito do Trabalho, inclusive no plano coletivo, visto que deve
sempre prevalecer o interesse pblico, acima dos interesses individuais ou da
categoria.

Basicamente,

esses

dois

argumentos

so

tidos

como

bices

intransponveis para a realizao das greves no servio pblico.


O primeiro argumento, que tem como base o princpio da continuidade do
servio pblico, pode ser ponderado com a adoo de certos procedimentos, como
por exemplo, uma declarao prvia autoridade, a cobertura de servios urgentes,
dentre outras medidas como as previstas na lei n 7.783/89 que regulamenta o
exerccio do direito de greve e define as atividades essenciais do setor privado.
Ademais, temos que nem todos os servidores pblicos, pelo simples fato de
s-lo, exercem atividades essenciais para o interesse geral, havendo, inclusive, um
grande nmero de trabalhadores do setor privado que prestam servios bem mais
importantes para a comunidade do que certas categorias de servidores pblicos 161
Assim, a interrupo do trabalho pela prtica de greve desses servidores nem
sempre causaria males irreparveis, mas apenas simples transtornos para a
coletividade. Alis, algum j disse que uma greve de aougueiros e padeiros
chega a ser mais prejudicial coletividade do que a de algumas categorias de
servidores pblicos.162

160 33

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 65
Neste sentido, LPEZ-MONS De CAVO, Carlos. O direito de greve: experincias internacionais
e doutrina da OIT. So Paulo: LTR: IBRART, 1986.p. 20-21 e ROMITA, Arion Sayo. A greve dos
Servidores Pblicos. In: Revista Acadmica Nacional de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, ano
I, n.I, 1993. p.30
162
FONSECA, Vicente Jos Malheiros da. Greve dos servidores do Estado: lei complementar.
Problema atual e sugestes. In: Revista do TRT da 8 Regio. Belm, v.26, n.50, jan/jul. 1993. p. 74
161

144

Com preciso, Florivaldo Dutra de Arajo defende que o princpio da


continuidade dos servios pblicos no pode impedir o direito de greve dos
servidores pblicos em termos gerais, destacando que
o princpio da continuidade dos servios pblicos, viu esta sua funo
superada pelo reconhecimento de que, alm de agente do Estado, o
servidor , antes de tudo, cidado, sujeito de direitos individuais que
no se confundem nem se subordinam aos interesses do rgo a
que serve. Quem faz greve, no o faz enquanto servidor, mas
enquanto cidado. A continuidade dos servios pblicos no pode,
pois, impedir o direito de greve em termos gerais, j que se dirige
sempre ao organismo estatal e aos servidores enquanto tais, e no
aos indivduos enquanto cidados. O que pode justificar a restrio
da greve so valores maiores, como a proteo vida, segurana
fsica das pessoas, independente de se tratar de atividade ligada ao
setor pblico ou ao privado, no se tratando, pois, de aplicao do
princpio da continuidade dos servios pblicos, mas do princpio da
proporcionalidade, aplicvel em geral no Direito quando se trata de
correlao de meios e fins.163

J quanto ao argumento da natureza do vnculo servidor- Estado, no se pode


excluir a aplicao dos princpios que tutelam o trabalho ao servidor pblico,
levando-se inequvoca constatao de que, em ltima anlise, os servidores
pblicos, como cidados, tambm necessitam de se valer dos meios de presso
para obterem condies dignas de trabalho. Afinal, em um Estado Democrtico de
Direito, o interesse pblico no goza de tutela indiscriminada. No obstante, h uma
tendncia moderna de aproximao entre o regime estatutrio, unilateral, de direito
pblico, e o regime contratual de trabalho, de direito privado164.
As profundas transformaes mudaram o curso do Estado Moderno. A
construo do Estado Social e do Estado Democrtico de Direito, com a crescente
interveno da Administrao em diferentes setores da vida social, especialmente no
ps-guerra,

superaram

os

paradigmas

que

sustentavam

os

dogmas

administrativistas, especialmente a fixao unilateral das condies de trabalho. Isto


foi reconhecido pela prpria OIT:

163

ARAJO, Florivaldo Dutra de. Conflitos coletivos e negociao na funo pblica: contribuio
ao tema da participao em direito administrativo, 1998. Tese (Doutorado em Direito Administrativo)
Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. p. 405
164
Cf. SILVA, Antnio lvares da. Os servidores pblicos e o direito do trabalho. So Paulo: LTr,
1993. p.65 e seg. ARAJO, Florivaldo Dutra de. Conflitos coletivos e negociao na funo
pblica: contribuio ao tema da participao em direito administrativo, 1998. Tese (Doutorado em
Direito Administrativo) Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte.
p.136 e seg. LPEZ-MONS De CAVO, Carlos. O direito de greve: experincias internacionais e
doutrina da OIT. So Paulo: LTR: IBRART, 1986. p. 22-23

145

Son cada vez menos los pases cuyogobienosiguefijando


unilateralmente tales condiciones; em La mayoria de los pases
intervenien em ellolos sindicatos Del servicio pblico, con arreglo a
um sistema de consultas paritrias o, em medida cresciente, hasta a
negociacincolectiva.165

Vrios outros argumentos tambm so levantados contra a prtica da greve


no servio pblico, a partir da tradicional natureza estatutria da relao servidorEstado. Afirma-se, diuturnamente, que inexistem conflitos de interesses entre o
servidor e a Administrao Pblica, porque aquele se identifica com esta de tal
maneira que passa a apresentar-se como prprio Estado, adquirindo um status de
rgo, parcela do poder pblico. Assim, no haveria interesses em conflito com base
no princpio da no contradio: ningum pode ir contra si mesmo166.
Entretanto, em uma anlise mais aprofundada do tema, constata-se a
existncia bsica de uma relao de trabalho profissional como qualquer outra: o
servidor pblico trabalha habitualmente para o Estado com a finalidade de sustento
prprio e de sua famlia, e isto supe a existncia de dois sujeitos de direito distintos,
e que, como tais, so suscetveis de possuir interesses prprios e porque no
contrrios.167
So prprios os ensinamentos de Arajo:
a gesto de pessoal exige da Administrao contempornea o
reconhecimento da condio de que, por serem servidores, os
indivduos que manifestam a sua vontade no perdem, por isto, a
condio de cidados, de pessoas com direitos e interesses prprios,
que no se dissolvem na organicidade do Estado, como se pensou
outrora, chegando-se mesmo a conceber um crculo de atuao do
estado sobre eles como terreno alheio s exigncias da legalidade.
Exatamente por isto, seus interesses podem entrar em conflito com
os do Estado-administrao.168

Outro argumento utilizado contra a prtica da greve no servio pblico de


que esta um instrumento de luta entre o trabalho e o capital. No regime capitalista,

165

OIT, El trabajo em el mundo. p.115. Apud: SILVA, Antnio lvares da. Os servidores pblicos e
o direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1993. p.66
166
LPEZ-MONS De CAVO, Carlos. Op. cit. p. 21
167
Ibidem, p. 22
168
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Op. cit. p. 02

146

o trabalhador luta pelo salrio, e a empresa defende seu lucro. Revela notar que no
setor pblico no h empresrio nem lucro.169.
Ora ningum nega que a finalidade do Estado o interesse pblico e que, em
princpio, se distingue das finalidades dos entes privados. Entretanto, em qualquer
caso, o trabalho humano necessrio para que tais finalidades se realizem,
merecendo, em ambos os casos, a tutela jurdica que garanta a dignidade na sua
utilizao170.
Ademais, o conflito existente entre empregado e empregador no se resume
na luta de um pelo salrio e de outro pelo lucro, mas tem suas razes na distino
feita por Marx entre trabalho vivo e trabalho objetivado, segundo a qual a fora de
trabalho que vendida pelo trabalhador nunca paga de forma justa, pois o que se
disponibiliza, em verdade, o prprio trabalho vivo, com toda sua capacidade
criativa e de criao de valor, que algo que, por si, no tem um valor, que no
pode ser precificado, de modo que quem usufrui deste trabalho sempre estar
recebendo mais do que o que pago, e o trabalhador sempre ter um prejuzo. 171
Assim sendo, tanto na relao de trabalho com a empresa privada quanto na
mesma relao com o Estado, o que h
a unidade comum de quem trabalha, ou seja, de quem, no sendo
proprietrio dos meios de produo, se serve do trabalho para
garantir a sobrevivncia. Se o trabalho prestado a empregador
privado (...) ou ao Estado para garantir seus fins, o trabalho, em si
prestado nestas duas situaes, no muda de natureza. As
finalidades distintas e os princpios prprios de cada um destes
regimes so apenas aparentes e no impedem, de forma nenhuma,
uma viso unitria do problema.172

Alm disso, no atual estgio do Estado Democrtico, impossvel admitir que


as organizaes privadas tenham por objetivo nico e exclusivo o lucro. Um exemplo
de que a atividade econmica tambm deve ser atividade social, de interesse

169

DALARI, Adilson Abreu. Regime constitucional dos servidores pblicos. 2. ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992. p.154
170
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Op. cit. p. 110.
171
DUSSEL, Enrique. El ltimo Marx (1863-1882) y La liberacin latinoamericana. Mxico, Siglo
XXI, 1990, p. 373-377.
172
SILVA, Antnio lvares da. Os servidores pblicos e o direito do trabalho. So Paulo: LTr,
1993. p. 52

147

coletivo, o princpio da funo social da propriedade, consagrado como direito


fundamental na Constituio da Repblica de 1988 (art. 5, XXIII173).
Portanto, os bices apontados pela doutrina administrativista ao direito de
greve do servidor pblico podem ser perfeitamente conciliados com outros princpios
envolvidos na questo.
As diversas e profundas mudanas pelas quais passou o Estado brasileiro e,
tambm, as graves reaes s imposies unilaterais da Administrao Pblica,
abriram novas perspectivas no que tange sindicalizao, a greve e a negociao
coletiva no servio pblico.
A Constituio da Repblica de 1988, sob a gide do paradigma democrtico,
foi um grande marco no que se refere aos direito coletivos do trabalho dos servidores
pblicos civis, pois , ao garantir o direito de greve e de sindicalizao dos servidores
pblicos, dentre outros direitos, reconhece a existncia de interesses divergentes
entre o servidor e a Administrao, reduzindo o estatutarismo (fixao unilateral das
condies de trabalho) e aumentando a rea da contratualidade (fixao bilateral e
negociada das mesmas condies)174
A liberdade sindical plena para os servidores pblicos foi reconhecida com o
artigo 37, inciso VI, da Carta Magna, garantindo ao servidor pblico civil o direito
livre associao sindical. Tambm, a Carta da Repblica, em seu artigo 37, VII,
possibilitou, pela primeira vez na histria brasileira, o exerccio do direito de greve
pelos servidores pblicos civis, estando vedada tanto a sindicalizao quanto a
greve aos militares da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos
Territrios (art. 142, 3, IV175, e art. 42, 1176, CR/88).
A nova ordem constitucional representou a descriminalizao do direito de
greve dos servidores, tendo, inclusive, o Ato das Disposies Constitucionais

173

Art. 5 (...) XXIII - a propriedade atender a sua funo social


SILVA, Antnio lvares da. Op. cit., 1993. p. 112.
175
Art. 142 (...) 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes,
alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: (...)IV - ao militar so proibidas a
sindicalizao e a greve
176
Art. 42 (...) 1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do
que vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3,
cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as
patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores
174

148

Transitrias concedido a anistia aos servidores pblicos civis e empregados pblicos


que tivessem sido punidos em razo da participao em movimentos paredistas.177
A Carta Magna, ao conferir o direito de sindicalizao e o direito de greve dos
servidores pblicos, acabou por reconhecer a existncia de conflitos entre estes e a
Administrao. Alm disso, ao arrolar diversos direitos dos trabalhadores do setor
privado aplicveis aos servidores pblicos (artigo 39, 3178, de acordo com a EC. n
19/98), a Constituio tambm reconhece a existncia de uma certa proximidade
entre eles, sendo irrelevante a distino entre os regimes de direito pblico ou
privado no que diz respeito atuao sindical.
Os servidores pblicos so hoje, independentemente do regime jurdico que
lhes aplicado, prestadores de servio em troca de certa remunerao e, como
qualquer outro trabalhador, pretendem que esta seja a melhor ou mais justa
possvel. deste contexto que se infere a possibilidade do exerccio de greve pelos
servidores pblicos, caminho legtimo para a superao dos conflitos coletivos de
trabalho no mbito de uma sociedade plural, participativa e democrtica.
Contudo, ao disciplinar o direito de greve para os servidores civis, a CR/88
previu que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
complementar. Mais tarde, aps a edio da EC n 19 de 4.6.1998, a redao do
dispositivo foi alterada para estabelecer que o direito de greve dos servidores
pblicos civis ser exercido por lei especfica.
Essa limitao estabelecida no texto constitucional determinando ser o direito
de greve dos servidores exercido nos termos e nos limites definidos em lei, foi alvo,
177

Art. 8. concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da


promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica,
por atos de exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto
Legislativo n 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de
setembro de 1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou
graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia
em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e
peculiaridades das carreiras dos servidores pblicos civis e militares e observados os respectivos
regimes jurdicos. (...) 5 - A anistia concedida nos termos deste artigo aplica-se aos servidores
pblicos civis e aos empregados em todos os nveis de governo ou em suas fundaes, empresas
pblicas ou empresas mistas sob controle estatal, exceto nos Ministrios militares, que tenham sido
punidos ou demitidos por atividades profissionais interrompidas em virtude de deciso de seus
trabalhadores, bem como em decorrncia do Decreto-Lei n 1.632, de 4 de agosto de 1978, ou por
motivos exclusivamente polticos, assegurada a readmisso dos que foram atingidos a partir de 1979,
observado o disposto no 1.
178
Art. 39 (...) 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII,
VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos
diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.

149

por muito tempo, de srias divergncias na doutrina. Passou-se, ento, a discutir a


eficcia do dispositivo normativo, se de eficcia plena, contida ou limitada179.
Parte dos doutrinadores brasileiros entendeu o inciso VII, do art. 37, da CR/88
como norma constitucional de eficcia limitada180. Para os defensores desta
corrente, a amplitude do direito de greve dos servidores pblicos depender dos
contornos estabelecidos pelo legislador infraconstitucional. Isso significa que, ainda
que reconhea o mnimo de eficcia181 ao art. 37, VII, da CR/88, na prtica, a
simples omisso do legislador infraconstitucional capaz de impedir o exerccio
legtimo do direito constitucionalmente garantido.

179

O exame da eficcia das normas constitucionais consiste em tema de grande relevncia para o
Direito Constitucional, principalmente em sociedades, como a brasileira, caracterizadas por
constantes alteraes polticas e constitucionais. A doutrina moderna classifica as normas
constitucionais, no que diz respeito sua eficcia, em trs categorias distintas: a) normas
constitucionais de eficcia plena; b) normas constitucionais de eficcia contida; e c) normas
constitucionais de eficcia limitada ou reduzida. Na primeira categoria, normas de eficcia plena,
temos preceitos constitucionais que desde a entrada em vigor da Constituio, produzem todos os
seus efeitos essenciais (ou tm a possibilidade de produzi-los) (SILVA, Jos Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 7273). Em outras palavras, so normas constitucionais que no necessitam da intermediao do
legislador ordinrio para que alcancem aptido para reger situaes concretas da vida social, pois a
normatividade criada pelo legislador constituinte foi suficiente. J entre as normas de eficcia contida,
inserem-se aquelas em que o legislador constituinte disciplinou suficientemente os interesses
relativos a determinada matria; no entanto, deixou certa margem atuao restritiva por parte da
competncia discricionria do poder pblico (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 105). As normas de eficcia
contida apresentam aplicabilidade imediata e direta, ou seja, apresentam aptido para incidir em
situaes concretas da vida social, independentemente da interveno do legislador
infraconstitucional. Contudo, tais normas podem ter sua extenso limitada pelo legislador ordinrio. As
normas de eficcia contida so dotadas de eficcia prospectiva, ou seja, mngua de legislao
infraconstitucional integradora (restritiva), apresentam eficcia total e imediata, no entanto, o advento
de norma regulamentadora tem o condo de torna o seu campo de abrangncia restrito, contido. Por
fim, na terceira categoria, temos as normas de eficcia limitada. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva,
as normas de eficcia limitada so aquelas que no produzem, com a simples entrada em vigor,
todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, no
estabeleceu, sobre a matria, uma normatividade para isso bastante (SILVA, Jos Afonso da.)
Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 73).
Com isso, fica a cargo do legislador ordinrio ou de outro rgo estatal integrar a eficcia dessas
normas, mediante providncias normativas que lhes confira aptido de execuo nos termos dos
interesses constitucionalmente estabelecidos. Embora tais normas apresentem eficcia menos
intensa do que as de eficcia plena e contida, seus preceitos so dotados de relativa eficcia, pois
tm aptido para obstar a edio de normas infraconstitucionais que apresente sentido antitico ou
incompatvel com os seus
180
Tal corrente doutrinria advogada por Adilson Abreu Dalari (DALARI, Adilson Abreu.
Regime constitucional dos servidores pblicos. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p.
144-156), Jos Cretella Jnior (CRETELLA JNIOR. Jos. Comentrios Constituio brasileira
de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1992, v. II. p.2199-2200), Alexandre de Moraes
(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 187 e 319),
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So
Paulo: Atlas, 2007.p. 153), dentre outros
181
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1982.p. 146

150

Vale destacar que, nas entrelinhas, os autores que defendem a tese da


inaplicabilidade imediata do art. 37, VII, da CR/88, acabam aderindo posio da
tradicional doutrina administrativista, que, arraigada na concepo estatutria, busca
impedir a possibilidade de aplicao de institutos jurdicos da seara laboral privada
ao regime jurdico da funo pblica. Sabedores de que a leitura democrtica da
Constituio Cidad impede, como abordado, a defesa da tese de incompatibilidade
do direito de greve com o regime de trabalho da funo pblica, a sada encontrada
pelos defensores do tradicional regime unilateral foi negar a aplicabilidade do texto
constitucional.
A segunda corrente doutrinria defendeu ser o inciso VII, do artigo 37, da
Constituio,

norma

constitucional de

eficcia

contida182.

Entenderam

tais

doutrinadores ser juridicamente possvel o exerccio do direito de greve pelos


servidores pblicos, antes da promulgao de lei especfica183, regulamentando seus
termos e limites.
Para a referida corrente, o direito de greve do servidor pblico existe pelo
simples fato de a Constituio de 1988 ter revogado as proibies at ento
impostas aos movimentos paredistas no setor pblico. Nesse sentido, Arion Sayo
Romita:
a norma em exame no apresenta contedo meramente
programtico: ela contm o reconhecimento pleno de um direito,
embora submetido a serem estatudas por lei complementar.
Realmente, ela no uma norma de eficcia plena. Ser uma norma
de eficcia contida, mas incide imediatamente, por afastar o bice
representado pela vedao da greve consagrada no ordenamento
jurdico constitucional anterior.184

Muitos dos autores que entendem ter o art. 37, VII, da CR/88 eficcia contida,
defendem a aplicao analgica da Lei n 7.783/1989 greve dos servidores

182

Essa corrente defendida por Arion Sayo Romita (ROMITA, Arion Sayo. A greve dos Servidores
Pblicos. In: Revista Acadmica Nacional de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, ano I, n.I, 1993.
p. 789-808), Celso Antnio de Bandeira Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Regime dos
servidores da administrao direta e indireta (direitos e deveres). 3. ed. So Paulo: Malheiros,
1995. p. 85), Maurcio Godinho Delgado (DELGADO, Maurcio Godinho. Direito Coletivo do
Trabalho. So Paulo: LTr, 2001a. p.171), Odete Medauar (MEDAUAR, Odete. Direito
Administrativo moderno. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005), entre outros
183
Redao dada pela Emenda Constitucional de 1998.
184
ROMITA, Arion Sayo. Op. cit. p. 807-808

151

pblicos185. Segundo tais doutrinadores, a Lei n 7.783/1989 constitui parmetro


normativo adequado regulamentao do direito de greve no setor pblico.
Florivaldo Dutra de Arajo, ainda quando vigia a redao original do inciso VII, do
artigo 37,abordou o tema com propriedade:
A vigente Lei 7783, de 28.6.1989, constitui-se um bom instrumento
de fixao dos limites em que deve ocorrer a greve e poderia servir
de parmetro para a lei complementar exigida no art. 37, VII, CF.
Alis, muitos dos servios ou atividades essenciais arrolados no seu
art. 10, os quais exigem funcionamento de seus setores
indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade, so servios pblicos tpicos. Por isto, inclusive, a Lei
poderia ser aplicada analogicamente aos servidores pblicos em
geral, at elaborao de norma complementar.186

H, ainda, os que argumentavam que o inciso VII, do art. 37, da CR/88, teria
aplicabilidade imediata, sob o fundamento de que o direito de greve um direito
fundamental e a Constituio Cidad, em seu art. 5, 1, dispe que: as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata187. Esse
entendimento defendido por aqueles que advogam que ainda que o direito de
greve dos servidores pblicos no estivesse previsto expressamente no art. 37, VII,
CR/88, o mesmo estaria garantido pelo art. 9 da Carta Magna, j que no mbito dos
direitos e garantias fundamentais deve prevalecer sempre interpretao extensiva.
Nesse sentido, a posio de Rogrio Viola Coelho:
A natureza deste direito dada pelo art.9, que no excepciona os
servidores pblicos. Estamos diante de um direito fundamental
outorgado coletividade dos trabalhadores. E o 1 do art. 5 da
Constituio estabeleceu que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata.188

Para esta corrente, sendo a greve dos servidores pblicos direito de carter
fundamental, consagrado nas mesmas bases relativas aos trabalhadores da
185

Neste sentido ROMITA, Arion Sayo. A greve dos Servidores Pblicos. In: Revista Acadmica
Nacional de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, ano I, n.I, 1993. p. 808; DELGADO Maurcio
Godinho. Direito Coletivo do Trabalho. So Paulo: LTr, 2001a. p.171 e ARAJO, Florivaldo Dutra
de. Conflitos coletivos e negociao na funo pblica: contribuio ao tema da participao em
direito administrativo, 1998. Tese (Doutorado em Direito Administrativo) Faculdade de Direito,
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. p.430.
186
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Op. cit.. p. 430
187
Neste sentido, COELHO, Rogrio Viola. A relao de trabalho com o estado: uma abordagem
crtica da doutrina administrativa da relao da funo pblica. So Paulo: LTR, 1994 e FONSECA,
Vicente Jos Malheiros da. Greve dos servidores do Estado: lei complementar. Problema atual e
sugestes. In: Revista do TRT da 8 Regio. Belm, v.26, n.50, jan/jul. 1993. p. 1046-1048
188
COELHO, Rogrio Viola. Op. cit. p. 80.

152

iniciativa privada, aplica-se ao mesmo o disposto no art. 5, 1 da CR/88, que


garante aplicabilidade imediata.189
Mas no foi esse o entendimento que prevaleceu, em especial no mbito do
Supremo Tribunal Federal, como ser a seguir exposto.

4 O direito de greve dos servidores pblicos aps a Carta de 1988 e


o Supremo Tribunal Federal
Vivemos, em todo o mundo, nas ltimas dcadas o que alguns autores tem
chamado de neoconstitucionalismo (ou constitucionalismo), que o cenrio das
democracias constitucionais, caracterizadas pela positivao de uma Constituio
longa e densa, que compreende, alm das regras de organizao do poder, tambm
um mais ou menos extenso catlogo de direitos fundamentais. 190 No foi diferente o
que ocorreu com a Constituio brasileira de 1988, que apresenta um amplo rol de
direitos fundamentais, entre os quais o direito de greve, reconhecido tanto aos
trabalhadores da iniciativa privada como aos servidores pblicos civis.
Contudo, como explica Antnio lvares da Silva, no deve o constituinte
descer

detalhes

de

regulamentaes:

temas

importantes

so

fixados

principiologicamente na Constituio, mas cujo detalhamento se delega ao legislador


ordinrio191 Assim o fez o constituinte de 1988 corretamente em vrios assuntos,
como no caso do direito de greve.
No caso da greve dos empregados da iniciativa privada, prevista no art. 9,
cujo 1 se referia a uma lei especfica, a regulamentao veio pela Lei federal
n.7.783, de 28 de junho de 1989, menos de um ano depois.

189

O Ministro Carlos Velloso, ao despachar a ADIN n 339-RJ, afastou esse argumento sob a
alegao de que: a) a regra do art. 5, 1, da CF, s diz respeito aos direitos inscritos no art. 5; b) o
princpio consagrado no art. 5, 1 no absoluto, devendo ser entendido com temperamentos. A
deciso proferida pelo Ministro Carlos Velloso na ADIN 339 RJ, foi citada pelo prprio Ministro ao
proferir o seu voto no MI n 20 DF, Rel. Min. Celso de Mello.
190
POZZOLO, Susanna. O neoconstitucionalismo como ltimo desafio ao positivismo jurdico. A
reconstruo neoconstitucionalista da teoria do direito: suas incompatibilidades com o positivismo
jurdico e a descrio de um novo modelo. In:___ e DUARTE, cio Oto Ramos
Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempo de
interpretao moral da constituio. So Paulo: Landy, 2006.p. 79
191
SILVA, Antnio lvares. Greve no servio pblico depois da deciso do STF. So Paulo: LTr,
2008. p. 23.

153

J no que toca ao direito de greve dos servidores pblicos, embora tenha sido
previsto no art. 37, VII, da Carta, ainda no foi regulamentado pelo legislador
ordinrio, mesmo depois de 25 anos.
Trata-se de situao de verdadeira inconstitucionalidade por omisso, pois,
como explica Lus Roberto Barroso, no se trata de uma norma programtica, que
prev um fim a ser alcanado, deixando aos rgos estatais o juzo da
convenincia,

oportunidade

contedo

das

condutas

seguir.

inconstitucionalidade por omisso, de outra forma, se configura naqueles casos em


que determinadas normas (constitucionais) especificam o interesse tutelado,
apontam um bem jurdico fruvel, definem a conduta a ser seguida e geram, ipso
iure, direito subjetivo sua obteno.192
Diante de uma situao de omisso legislativa, como esta, a prpria
Constituio previu um instrumento passvel de utilizao pelos interessados, o
mandado de injuno, incluindo-o entre as garantias fundamentais do art. 5, nos
seguintes termos:
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de
norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania;

Em razo disso, vrios mandados de injuno foram impetrados junto ao


Supremo Tribunal Federal, visando possibilitar o exerccio do direito de greve dos
servidores pblicos apesar da ausncia de norma regulamentadora.
O primeiro deles foi o MI n. 20, impetrado pela Confederao dos Servidores
Pblicos do Brasil, em 20 de outubro de 1988, que foi julgado pelo Pleno do STF em
19 de maio de 1994. Naquele julgamento, no houve dvida acerca da mora do
Poder Legislativo, que, quase seis anos aps a promulgao da Carta Magna, no
havia elaborado a citada lei. Contudo, o entendimento acolhido pela maioria dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, foi no sentido de ser a norma de eficcia
limitada, desprovida, consequentemente, de autoaplicabilidade. Em razo disso,
nesse julgamento, o STF, apesar de julg-lo procedente por maioria (restando
vencidos os Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio), reconhecendo a mora

192

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e


possibilidades da Constituio brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 159

154

do Congresso Nacional, restringiu-se a notificar o rgo responsvel pela elaborao


da legislao necessria, abstendo-se de fixar os parmetros para o exerccio do
direito de greve pelos servidores pblicos at que criada a lei complementar em
questo. Voto vencido neste ponto, o Ministro Carlos Velloso votou pela aplicao,
ao caso dos servidores pblicos, da lei de greve n. 7.783/89. Do mesmo modo, o
Ministro Marco Aurlio, embora tenha votado pelo no conhecimento do mandado de
injuno, declarou que, caso o fosse, no poderia o STF se limitar a notificar o
Congresso Nacional acerca da mora. Ambos os Ministros declararam que, em sede
de Mandado de Injuno, a funo do Poder Judicirio deveria ser de possibilitar o
exerccio do direito que estava sendo obstado pela omisso legislativa.
E este posicionamento tmido, de apenas notificar o Poder Legislativo de sua
mora em elaborar a legislao necessria, permaneceu sendo majoritrio por muito
tempo, tendo se verificado apenas um pouco diferente quando do julgamento do MI
232 (que tratava de tema diverso do aqui analisado), em 02 de agosto de 1991, em
que, alm de notificar a mora, o STF determinou um prazo para que a legislao
fosse elaborada, e especificou que, caso o prazo no fosse cumprido, o impetrante
teria o direito pleiteado independentemente de lei.
Mas a grande reviravolta ocorreu em 25 de outubro de 2007, quando foi
encerrado o julgamento dos MIs n. 670, impetrado pelo Sindicato dos Servidores
Policiais Civis do Estado do Esprito Santo, n. 708, impetrado pelo Sindicato dos
Trabalhadores em Educao do Municpio de Joo Pessoa, e o n. 712, de autoria
do Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par.
Diferentemente do que vinha ocorrendo, neste julgamento, o Plenrio do STF
entendeu que no podia se limitar declarao da mora, mas devia propiciar o
exerccio do direito que vinha sendo obstado pela ausncia de legislao. Definiu-se
ser o dispositivo de eficcia limitada, determinando, porm, a aplicao provisria da
Lei de Greve dos trabalhadores da iniciativa privada (Lei n 7.783/89) aos servidores
pblicos, nos limites compatveis daquela lei, at que haja regulamentao
especfica. Para tanto, o pleno do STF afastou a aplicao de alguns dispositivos da
citada lei, recepcionando os arts. 1 ao 9, 14, 15, 17 e 18, aos quais estabeleceu
adaptaes, vindo a forma do que se chamou de conjunto normativo apto a regular
o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos.

155

Neste ponto, de fato, o Supremo Tribunal Federal tomou um passo


importante, buscando regular um direito fundamental dos servidores pblicos que
vinha sendo negligenciado. Isto, de acordo com Antnio Alvares da SILVA, vem
responder a um reclamo que no apenas brasileiro, mas mundial: declaram-se os
direitos, mas nada se faz para efetiv-los. A parte substancial est pronta. (...)
Contudo, esta universalidade fraca na hora da aplicao, (...) no s em
razo da demora dos processos, mas tambm por interpretaes restritivas, como foi
o caso do STF, que s agora viu a grandeza do instituto e as vantagens de sua
aplicao.193
A deciso da Suprema Corte, serviu, at certo ponto, para garantir um mnimo
de efetividade ao direito, mas esteve longe de resolver o dilema da greve dos
servidores pblicos.
No se nega o carter revolucionrio e o avano histrico 194 que a
Constituio Cidad representou, mas as reflexes de Antnio lvares da Silva
pontuam bem o problema que poderia ter sido resolvido pelo Constituinte de 1988:

O fato que o legislador constituinte no teve a coragem de


conceder aos servidores pblicos o Direito de Greve de maneira
ampla e irrestrita, nos moldes da concesso feita ao trabalhador das
empresas privadas. Os servidores pblicos e a prpria nao vo
correr o risco de verem a greve neste setor mal regulamentada e
restritivamente tratada pelo legislador infraconstitucional, em razo
dos preconceitos at hoje existentes entre nossos publicistas.195

De fato, h diferenas entre o servio pblico e a iniciativa privada, porm no


foi apenas este o norte dos Ministros ao estabelecer as adaptaes lei de greve.
Ao contrrio, por vrias vezes, nos votos proferidos e na transcrio dos debates, vse que a viso da maioria dos Ministros, seno de todos, era a de que a ausncia de
regulao estava fazendo proliferar as greves no servio pblico, que ocorriam
segundo uma lei da selva, e o objetivo de limitar o exerccio de greve pelos
servidores pblicos flagrante.

193

SILVA, Antnio lvares. Op. cit., 2008. p. 45


Para Znia Cernov a garantia do direito de greve aos servidores pblicos na Constituio de 1988
constituiu um avano histrico, que aliados a outros direitos, tornou a vida funcional do servidor
pblico mais protegida dos abusos administrativos. (CERNOV, Znia. Op. cit. p. 21
195
SILVA, Antnio lvares da. Op. cit., 1993. p. 115
194

156

Ou seja, ante proliferao das greves de servidores pblicos, desapegadas


de qualquer procedimento, em movimentos to livres quanto fortes em seus
efeitos196, e que vinham conquistando uma srie de melhorias em termos de
remunerao e condies de trabalho, o STF mostrou-se muito mais apegado
alegada necessidade de colocar limites ao seu exerccio do que na necessidade de
efetivar a garantia constitucional.

197

E isto com base em diversos argumentos, mas principalmente alegando-se a


necessidade de continuidade do servio pblico, que, como j se viu acima, no
pode servir de obstculo ao exerccio do direito de greve. Diante disso, estabeleceuse, para os servidores pblicos, requisitos diferentes e mais rgidos do que aqueles
existentes para as categorias da iniciativa privada, como o caso da necessidade de
notificao prvia com 72 horas de antecedncia e da manuteno de efetivo
mnimo, independentemente do setor ou da funo exercida pelos servidores em
greve, sem considerar que, como j foi exposto, nem todo servio pblico
essencial (e vice-versa).
E, ademais, os efeitos atribudos deciso so erga omnes, de modo que,
atualmente, e at que no seja promulgada lei especfica acerca do exerccio de
greve dos servidores pblicos, aqueles que desejem realiz-la, independentemente
da categoria especfica a que pertenam, sendo servidores pblicos, estaro
vinculados ao conjunto normativo consistente nos arts. 1 ao 9, 14, 15, 17 e 18, da
Lei n. 7.783/89, com as modificaes formuladas pelos Mis n. 670, 708 e 712,
conforme especificado.

5 Consideraes finais e perspectivas do direito de greve dos


servidores pblicos no Brasil
A Constituio da Repblica de 1988 foi um marco para a democratizao do
direito de greve, em especial, para a greve dos servidores pblicos que, pela
primeira vez na histria brasileira, foi tutelada. No entanto, a ausncia de norma
regulamentadora do direito de greve permitiu interpretaes restritivas, tanto pela

196
197

CERNOV, Znia. Op. cit. p. 37.


CERNOV, Znia. Op. cit. p. 39.

157

doutrina, como pelo Poder Judicirio, limitando, cada vez mais, o exerccio desse
direito pelos servidores pblicos.
A soluo encontrada pelo Poder Judicirio, no julgamento dos mandados de
injuno referidos acima, dirimiram, at certo ponto, a controvrsia da possibilidade
do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos, na medida em que se
aplicou balizas fundadas na Lei de Greve dos trabalhadores da iniciativa privada (Lei
n 7.783/89).
Contudo, a frequente judicializao da greve no servio pblico, justamente
por no haver um marco normativo especfico, tornou-se um problema de merecida
reflexo. As decises mais recentes dos Tribunais Superiores deixam claro que a
tendncia utilizar do judicirio para coibir o legtimo exerccio do direito. Como
exemplo, cita-se julgamento ocorrido no Superior Tribunal de Justia, no Agravo
Regimental na Petio n 7933-DF 2010/0087027-1, de Relatoria do Min. Castro
Meira, em que se determinou a manuteno de 80% dos servidores no exerccio de
suas atividades durante o movimento grevista198.
Certamente por isso testemunhamos tantas greves no servio pblico nas
ltimas dcadas, ante uma intensa reestruturao da Administrao Pblica, que
reflete no s uma reao s limitaes dos servios pblicos prestados, como
tambm a desvalorizao da identidade profissional dos servidores pblicos, com a
introduo de tcnicas e valores de mercado na relao de trabalho pblico (assdio
moral, trabalho por metas, controle estril da produtividade, dentre outros).

198

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS. AO ORDINRIA


DECLARATRIA COMBINADA COM AO DE PRECEITO COMINATRIO DE OBRIGAO DE
FAZER E DE NO FAZER. TUTELA ANTECIPADA. GREVE DOS SERVIDORES DO PODER
JUDICIRIO FEDERAL EM EXERCCIO NA JUSTIA ELEITORAL. FUMUS BONI IURIS E
PERICULUM IN MORA EVIDENCIADOS. 1. Os agravos regimentais foram interpostos contra deciso
liminar proferida nos autos de ao ordinria declaratria de ilegalidade de greve, cumulada com ao
de preceito cominatrio de obrigao de fazer e de no fazer, e com pedido de liminar ajuizada pela
Unio contra a Federao Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judicirio Federal e
Ministrio Pblico da Unio - FENAJUFE e Sindicato dos Servidores do Poder Judicirio do Ministrio
Pblico da Unio - SINDJUS/DF, para que seja suspensa a greve dos servidores do Poder Judicirio
Federal em exerccio na Justia Eleitoral em todo o territrio nacional. 2. Ainda em juzo de cognio
sumria, razovel a manuteno do percentual de no mnimo 80% dos servidores durante o
movimento paredista, sob a pena de multa de cem mil reais por dia, principalmente por tratar-se de
ano eleitoral. Nesse aspecto, o eminente Ministro Gilmar Mendes, ao proferir seu voto nos autos da
Rcl 6.568/SP, ressalvou que a anlise de cada caso, a partir das particularidades do servio
prestado, deve realizar-se de modo cauteloso com vista a preservar ao mximo a atividade pblica,
sem, porm, afirmar, intuitivamente, que o movimento grevista necessariamente ilegal. (DJe de
25.09.09; fl. 786 - sem destaques no original). (STJ, AgRg na Pet 7933-DF 2010/0087027-1, Rel.
Min. Castro Meira, Pub. DJ 16.8.10)

158

Zenia Cernov j alertou sobre o sentido atribudo pela Constituio quando


estabeleceu o direito de greve dos servidores pblico, dizendo ser preciso deixar
claro (...) que a ideia central do nosso Constituinte foi a de reconhecer o direito
greve, e no a de dificult-lo. 199
o

No foi por menos que o Congresso Nacional aprovou a Conveno n 151 e


o

a Recomendao n 159 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT sobre as


Relaes de Trabalho na Administrao Pblica, por meio do Decreto Legislativo n

206, de 7 de abril de 2010. Recentemente, em 7.3.13, por meio do Decreto n 7.944,


o

foram definitivamente promulgadas a Conveno n 151 e a Recomendao n 159,


finalizando-se o processo de internalizao dessas normas no direito ptrio.
A promulgao dos citados instrumentos internacionais exige dos Poderes
Pblicos a adoo de proposies com referncia liberdade sindical e a
procedimentos para determinar as condies de trabalho no servio pblico,
utilizando-se, em especial, de mecanismos que permitam a negociao das
condies de trabalho entre as autoridades pblicas interessadas e as organizaes
de trabalhadores da Administrao Pblica200.
Nesse contexto, j tramitam no Congresso Nacional vrios projetos de lei201
que visam regulamentar a negociao coletiva, o direito de greve e os direitos dos
dirigentes sindicais no mbito do servio pblico. No entanto, preciso considerar
que os percursos para a concretizao do direito no se esgotam, pois, no seu
199

CERNOV, Znia. Op. cit. p. 40


Cf. artigo 7 da Conveno n 151 da OIT: Artigo 7. Devem ser tomadas, quando necessrio,
medidas adequadas s condies nacionais para encorajar e promover o desenvolvimento e
utilizao plenos de mecanismos que permitam a negociao das condies de trabalho entre as
autoridades pblicas interessadas e as organizaes de trabalhadores da Administrao Pblica ou
de qualquer outro meio que permita aos representantes dos trabalhadores da Administrao Pblica
participarem na fixao das referidas condies.
201
Projeto de Lei n 401/91 de autoria do Dep. Paulo Paim-PT/RS; Projeto de Lei n 1781/99 de
autoria do Dep. Jovair Arantes-PSDB/GO; Projeto de Lei n 4497/01 de autoria da Dep. Rita CamataPMDB/ES; Projeto de Lei n 5662/01 de autoria do Dep. Airton Cascavel-PPS/RR; Projeto de Lei n
6032/02 de autoria do Poder Executivo; Projeto de Lei n 6141/02 de autoria da Dep. Iara Bernadi;
Projeto de Lei n 6668/02 de autoria da Dep. Elcione Barbalho-PMDB/PA; Projeto de Lei n 6775/02
de autoria da Comisso de Legislao Participativa; Projeto de Lei n 424/03 de autoria do Dep. Paes
Landim-PFL/PI; Projeto de Lei n 1950/03 de autoria do Dep. Eduardo Paes-PSDB/RJ; Projeto de Lei
n 981/07 de autoria do Dep. Regis de Oliveira-PSC/SP; Projeto de Lei n 3670/08 de autoria da
Comisso de Legislao Participativa; Projeto de Lei n 7378/10 de autoria da Comisso de
Legislao Participativa; Projeto de Lei n 4276/12 de autoria do Dep. Arnaldo Faria de S-PT/DF;
Projeto de Lei n 4532/12 de autoria do Dep. Policarpo-PT/DF e Projeto de Lei do Senado n
710.2011 de autoria do Sen. Aloysio Nunes Ferreira-PSDB/SP.
200

159

reconhecimento normativo202. preciso parametrizar os projetos propostos, tendo


em vista a necessria proteo dos direitos fundamentais dos trabalhadores na
Administrao Pblica. Nesse sentido, Cernov pondera que referida lei, que
sobrevier, no poder ser limitativa a ponto de dificultar seu exerccio. Esperamos
por uma lei que no vise a coibir a proliferao das greves (pensamento que
parece ter conduzido o pensamento do STF), mas sim que vise a garantir seu pleno
exerccio e proteger os que ela exercitem.203
No entanto, preciso considerar que os percursos para a concretizao do
direito no se esgotam, pois, no seu reconhecimento normativo 204. Assim, ressaltese que, alm de uma legislao adequada, necessrio que o Poder Judicirio
perceba que, se hoje possui mais poder e maior esfera de atuao, estes servem
para que atue como garantidores de direitos fundamentais205, como o caso do
direito greve, e no restringindo-o ainda mais.

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203
CERNOV, Znia. Op. cit. p. 42
204
SILVA, Sayonara Grillo Leonardo Coutinho da. Op. cit. p. 28
205
BARBOZA, Estefania Maria de Queiroz. Jurisdio constitucional: entre constitucionalismo e
democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 193 e seg

160

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161

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162

CAPTULO 8

OBSOLESCNCIA DA ATUAO DO SENADO FEDERAL NA


FISCALIZAO DE CONSTITUCIONALIDADE: CONTROLE DIFUSO
COMO CONTROLE DE SENTENAS E ATOS NORMATIVOS
Evaldo De Souza Da Silva206
DOI 10.1111/9788565604208.08

Resumo: Este artigo acadmico estuda a inconvenincia e a vetustez da


participao do Senado Federal no controle difuso de normas no Brasil. O primeiro
vis estrutural da pesquisa centra-se no confronto desta competncia do Senado
Federal com as novas tcnicas decisrias adotadas hodiernamente pelo Supremo
Tribunal Federal na fiscalizao incidental de constitucionalidade; o segundo
considera elementos estatsticos que corroboram o entendimento de que a
interveno poltica no controle de constitucionalidade no Brasil est obsoleta.
Palavras-Chave : Constituio Federal. Controle. Constitucionalidade. Difuso.
Senado Federal. Supremo Tribunal Federal. Tcnicas decisrias.
Abstract: This is an academic article which studies the inconvenience and the
obsolescence of Federal Senate participation in the diffuse control of constitutionality
in Brazil. The first structural point of the research is based in the confrontation of
Federal Senates competence with the new decision making techniques now adopted
by the Supreme Federal Court in incidental constitutionality supervision. The second
point considers statistical elements which corroborate to the conception that the
political intervention in constitutionality control in Brazil is obsolete.
KEYWORDS: Federal Constitution. Control. Contitutionality. Diffuse. Federal Senate.
Supreme Federal Court. Decision Making Techniques.

Introduo
A adoo pelo Supremo Tribunal Federal de novas tcnicas de decises antes
aplicadas unicamente ao controle concentrado, tal como a limitao dos efeitos da
pronuncia proferida, est a demonstrar que a misso reservada ao Senado Federal
206

Mestre em Direito, Constitio e Socidade, pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP
(2011); Ps-Graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto de Cooperao e Assistncia Tcnica
do Distrito Federal - ICAT/UDF (2010); Ps-Graduado em Direito Pblico pelo Instituto Brasiliense de
Direito Pblico - IDP (2008); Ps-Graduado em Direito Tributrio pelo Instituto de Cooperao e
Assistncia Tcnica do Distrito Federal - ICAT/UDF (2000); Graduado pela Associao de Ensino
Unificado do Distrito Federal AEUDF (1990). Atualmente Subprocurador-Geral na ProcuradoriaGeral do Distrito Federal. Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Teoria Geral do Direito;
Teoria Geral do Processo, Direito Constitucional; Direito Tributrio e Direito Processual Civil.

163

no Controle difuso de normas no Brasil vem sofrendo gradativamente um processo


de abandono semntico, vale dizer: de obsolescncia207 da sua importncia. Ponto
decisivo que leva reapreciao da importncia histrica que a participao do
Senado tem no controle de constitucionalidade no Brasil o fato de que,
estatisticamente falando, o controle difuso de normas, salvo raras excees, funciona
mais como um controle

de sentenas

e atos normativos incorretos que

propriamente como um controle de compatibilidade vertical de normas com a


Constituio Federal, querendo isso significar que o Supremo Tribunal Federal,
na

atualidade,

especialmente

no campo

do recurso extraordinrio, acaba

atuando mais como rgo que corrige interpretaes equivocadas da Constituio


Federal provenientes dos demais tribunais brasileiros que propriamente como uma
Corte que declara a incompatibilidade vertical de leis e atos normativos com a
Constituio Federal. A perda de relevncia jurdica e de eficcia soci olgica da
competncia reservada ao Senado Federal no inciso X do art. 52 da Constituio
Federal ainda revelada pela diversificao dos legitimados para propositura da
ao direita de inconstitucionalidade. A ampliao dos meios de acesso ao
Supremo Tribunal Federal com a criao do mandado de injuno e da ao de
descumprimento de preceito

fundamental,

dentre

outras,

tambm

exerceram

fortes influencias na perda de relevncia da misso reservada ao Senado Federal


no controle difuso de constitucionalidade no Brasil.
bem de ver, pois, que a pretenso do presente estudo, alm de
comprovar que, estatisticamente, o Supremo Tribunal Federal, na fiscalizao
difusa de normas, vem atuando mais como rgo de controle de sentenas e atos
normativos equivocados que propriamente como uma Corte que declara a
inconstitucionalidade de leis e atos normativos, precisamente a de demonstrar
como, gradativamente, o comando contido no art. 52, inciso X, da Constituio
Federal est perdendo importncia, tornando obsoleto por excelncia.

207

A expresso foi tomada por emprstimo de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, quais, certa feita, escreveram que a exigncia de que
a eficcia geral da declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal
em casos concretos dependa de deciso do Senado Federal, introduzida entre ns com a
Constituio de 1934 e preservada na Constituio de 1988 (art. 52, X), perdeu parte do seu
significado com a ampliao do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um pro cesso
de obsolescncia. (Curso de direito ..., op. cit., 1029).

164

2 Desenvolvimento
O presente Trabalho ser desenvolvido com base na abordagem de temas
que esto intimamente ligados ao instituto previsto no inciso X do art. 52 da
Constituio Federal. Assim, sero enfrentados temas como Origem da Competncia
Reservada ao Senado Federal no Controle Difuso; Razo da Participao

do

Senado Federal no Controle Difuso de Normas no Brasil, Processo Evolutivo de


Obsolescncia da Competncia do Senado Federal para Atuar no Controle Difuso
de Normas no Brasil, a Prevalncia dos Precedentes, Decises Proferidas em
Ambiente de Controle Difuso de Constitucionalidade; Transcendncia

dos

Fundamentos Determinantes e Ineficcia da Resoluo do Senado Federal no


pertinente Norma Declarada Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal

2.1 Origem da Competncia Reservada ao Senado Federal no


Controle Difuso
A origem da participao do Senado Federal no Controle difuso de normas,
conquanto tenha sido a referida competncia constitucionalizada na Carta Poltica
de 1934, remonta Constituio Imperial e ao surgimento do prprio controle de
normas no ordenamento jurdico brasileiro. Relembre-se que o florescer do
controle de normas no Brasil foi altamente influenciado pelas escolas francesa e
inglesa do Direito, para as quais no competiria ao Poder Judicirio dizer sobre a
validade ou a invalidade de uma determinada lei, sendo que essa misso estava
reservada to somente ao Poder Legislativo.

Veja-se, pois, que na Carta Poltica

de 1824, o controle de constitucionalidade operava-se unicamente pelo mtodo


preventivo, vedado que era, por prevalncia dos ensinamentos vindos da Frana e da
Inglaterra, a adoo do mtodo repressivo, tal como hoje existente.
Com a Constituio de 1891, agora sob forte influncia do Direito
estadunidense, o Brasil passa a admitir o controle de constitucionalidade de
mtodo repressivo, cabendo aqui relembrar que a primeira manifestao sobre
esse mtodo de controle de normas foi introduzida no nosso ordenamento jurdico
por meio do Decreto n 848/1890. Conquanto a essa poca tenha-se admitido a
interveno do Poder Judicirio no controle de constitucionalidade de normas, no
h como negar que, neste momento, ainda pairavam resistncias das correntes

165

doutrinrias que faziam coro aos ensinamentos das escolas francesa e inglesa do
Direito, as quais, vale repetir, de forma diametralmente oposta s linhas que
demarcavam a escola de Direito norte-americana, repudiavam a participao de outro
Poder que no o Legislativo na fiscalizao das normas por ele editadas.
com a Constituio Republicana de 1934 208 que surge a competncia do
Senado Federal para atuar no controle difuso de normas. Registre -se que
tambm neste texto constitucional que a regra da reserva de plenrio foi elevada
ao patamar constitucional. Ainda nesta Carta poltica surgem o mandado de
segurana

a ao popular. Especificamente no que se refere essa

competncia reservada ao Senado Federal, de bom alvitre assinalar que dita


atribuio veio, uma vez mais, demonstrar que o Direito Constitucional p trio,
quele tempo, ainda estava a sofrer marcantes influncias das escolas do
constitucionalismo ingls e francs. E justamente dentro dessa moldura ftica
que surge a especialssima competncia do Senado Federal, quadrando, pois,
evidenciar que, na origem, a competncia para o Senado Federal atuar no
controle difuso de normas, emprestando eficcia erga omnes s decises sobre
inconstitucionalidade

prolatadas

pelo

Supremo

Tribunal

Federal,

veio

ao

ordenamento jurdico ptrio com a especfica misso de funcionar como uma


espcie de limitador (controle do controle) da competncia de fiscalizao de
constitucionalidade de mtodo repressivo exercida pelo Poder Judicirio, e no,
necessariamente, para limitar o alcance, os efeitos mesmos das decises
proferidas pela Corte Maior. Como se v, porque se vivia, quela poca, um
perodo de transio entre os ensinamentos das escolas inglesa e francesa do
Direito e as novidades da escola estadunidense, o equilbrio entre os Poderes
passou a se concretizar mediante temperamentos entre as trs escolas de Direito,
sendo essa, verdadeiramente, a razo pela qual a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, para

ser estendidas

demais

causas

similares, ficou

208

Eis as redaes originais dos imperativos constitucionais que deram corpo a interveno
do Senado Federal no controle difuso de normas: Art 91 - Compete ao Senado Federal: [...]
IV - suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou
regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio; Art 96 Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato gove
rnamental, o Procurado Geral da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal para os
fins do art. 91, n IV, e bem assim autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a
lei ou o ato

166

subordinada prvia pronncia do Senado Federal, mediante provocao do


Procurador-Geral da Repblica.
A Constituio Federal de 1937 209 aboliu a participao do Senado Federal
no Controle difuso de constitucionalidade, fazendo-o com amparo em uma
questo de pura lgica. que neste perodo do Direito Constitucional brasileiro
era dado ao Poder Executivo reapresentar ao Congresso Nacional a norma tida
por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, fato que dispensava a
interveno solitria do Senado Federal, porque se o Congresso Nacional
confirmasse a deciso da Corte Maior, essa deciso j nasceria com a eficcia
erga omnes. A competncia do Senado Federal para intervir no controle de
constitucionalidade difuso, emprestando eficcia geral deciso do Supremo
Tribunal Federal, foi ressuscitada na Constituio de 1946. tambm nesta Carta
Poltica que se restabelecem algumas das garantias ento surrupiadas pelo
regime getulista, como o mandado de segurana, a ao popular e - por que no
dizer - o real direito de o Poder Judicirio exercer o controle de constitucionalidade
das

leis

atos

normativos. Importante

que se deixe assentado que na

Constituio Federal de 1946 o instituto da reapresentao210 foi extinto, modo pelo


qual se tornou justificvel, ainda luz das escolas francesa e inglesa do Direito, a
participao do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade. O
registro que deve ser feito quanto redao do comando constitucional da Carta de
1946 que permitia a interveno do Senado Federal no controle difuso de
constitucionalidade o de que o mesmo s aludiu lei e ao decreto, no mais
fazendo referncia a ato, deliberao ou regulamento. A redao, portanto,
tornou-se mais enxuta, conquanto tenha passado a ostentar a expresso definitiva
como qualificadora das decises proferidas pelo S upremo Tribunal federal. Vale
ainda trazer colao, neste particular, o fato desta Carta Poltica no ter definido a
competncia

para

comunicao

do

ato

processual

declaratrio

da

inconstitucionalidade ao Senado Federal, passando, ento, tal competncia, a ser


exercida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, luz do que preceituava o
art. 26, inciso 7, do Regimento Interno de 1940. Sublinhe-se que na Carta de

209

Art. 64 - incumbe ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei


ou decreto declarados inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal
210
Entendido o termo como a possibilidade que detinha o Poder Executivo de reapresentar
ao Congresso Nacional a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

167

1934, essa misso fora constitucionalmente reservada ao Procurador-Geral da


Repblica.
Com o novo perodo republicano inaugurado com a Constituio Federal de
1967211,

manteve-se

competncia

do

Senado Federal para intervir no

procedimento de declarao de inconstitucionalidade difuso, emprestando -se, com


tal providncia, lei ou ao decreto tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, a eficcia geral, diga-se erga omnes. As emendas constitucionais que
atingiram a Constituio Federal de 1967 no alteram o comando que reservava
ao Senado Federal a misso de intervir no controle difuso de constitucionalidade
de

normas,

sendo

certo que tambm naquele tempo ficou reservado ao

Presidente do Supremo Tribunal Federal, por fora do art. 180 do Regimento


Interno de 1970, a funo de comunicar o ato processual declaratrio da
inconstitucionalidade ao Senado Federal. Passagem que deve ser evidenciada no
pertinente ao controle de constitucionalidade na vigncia da Constituio de 1967,
diz com a deciso administrativa tomada pelo plenrio do Supremo Tribunal
Federal de no mais comunicar ao Senado Federal as decises declaratrias de
inconstitucionalidades proferidas em ambiente de controle abstrato de normas.
Essa deciso constituiu um marco na superao dos vetustos dogmas das
escolas francesas e inglesas do Direito, que negavam ao Poder Judici rio o direito
de invalidar leis debatidas, votadas e aprovadas pelo Poder Legislativo. Destaque se que o processo administrativo do qual derivou tal entendimento teve como
relator o Ministro Moreira Alves 212, o qual concluiu que, nestas hipteses, fazia-se
dispensvel a interveno do Senado Federal para que a deciso obtivesse
eficcia erga omnes.
A Constituio Federal de 1988 213 preservou a competncia do Senado
Federal para intervir no controle difuso de constitucionalidade, mantendo a mesma
redao presente na Constituio de 1967. Merece ainda ser destacado que,
conquanto j deliberado administrativamente pelo Supremo Tribunal Federal, os

211

Carta Poltica de 1967: Art 45 - Compete ainda privativamente, ao Senado: [...] IV suspender a execuo,
no todo ou em parte, de lei ou decreto, declarados
inconstitucionais. por deciso
212
Confira-se, nesse sentido, Parecer do Min. Moreira Alves, publicado no Dirio de Justia de 16
de maio de 1977, p. 3123-3124.
213
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execuo, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

168

constituintes da Carta Poltica de 1988 nada firmaram quanto aos efeitos e quanto
eficcia da deciso de inconstitucionalidade proferida em ambiente de controle
concentrado de normas, modo pelo qual permaneceu a Corte Maior a aplicar a
orientao anterior, via da qual se dispensava a comunicao ao Senado Federal
para que esta (deciso) obtivesse eficcia geral e efei to vinculante.

2.2 A verdadeira Razo da Participao do Senado Federal no


Controle Difuso de Normas no Brasil
Como se pode perceber, o estudo da histria do Direito Constitucional
brasileiro, especificamente no que toca competncia do Senado Fe deral para
intervir no controle difuso de constitucionalidade, deve ser visto to somente como
um meio utilizado pelos constituintes de 1933 para harmonizar os ensinamentos
das escolas francesa e inglesa do Direito - quais negavam peremptoriamente ao
Poder Judicirio declarar a inconstitucionalidade de uma lei - com os preceitos da
escola estadunidense de Direito - qual proclama a competncia do Poder
Judicirio para assim proceder. O Certo, portanto, que no se deve ter o
preceptivo que confere ao Senado Federal competncia para atuar na fiscalizao
difusa de constitucionalidade (controle do controle) como algo intransponvel, visto
que na atualidade at os franceses, cujo controle de normas era somente
preventivo e poltico, j esto a conceber que, em hipteses que digam com
direitos

e liberdades garantidas na Constituio daquele Pas, a Corte

Constitucional (rgo no judicial) exera o controle de constitucionalidade mesmo


depois de publicada a lei objeto da sindicncia (controle repressivo), bastand o,
para tanto, que, preenchidas as condies de admissibilidade, seja a argio de
incompatibilidade vertical suscitada e aceita no bojo de um processo judicial ou
administrativo214.
E exatamente dentro dessa quadra ftica, marcada pela superao de
dogmas do antigo Direito Constitucional, que se est autorizado a afirmar que o
comando contido no art. 52, inciso X, da Constituio Federal de 1988 est
sofrendo um gradativo e interminvel processo de obsolescncia, decorrente essa
214

C.f. Dirley da Cunha Jnior in O Controle de Constitucionalidade na Frana e as


alteraes advindas da Reforma Constitucional de 23 de julho de 2008. Encontrvel em
http://portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/OControlede_Constitucionalidade_na_Franca_e_a
s Alteracoes_advindas_da_Reforma_Constituc ional _de_23_de_julho_de_2008.

169

(obsolescncia) das alteraes promovidas pelas Emendas Constitucionais n


03/93 e 45/04 e das inmeras modificaes levadas a efeito na seara do Processo
Civil brasileiro, viradas legislativas tais que acabaram por dar prevalncia aos
precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, o que ser demonstrado
doravante.

2.3 O Processo Evolutivo de Obsolescncia da Competncia do


Senado Federal para Atuar no Controle Difuso de Normas no Brasil
Muito embora o constituinte de 1988 tenha mantido, no art. 52, inciso X, da
Constituio Federal, a competncia do Senado Federal para suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal, o certo que, paradoxalmente, esse
mesmo legislador acabou por fragilizar tal comando constitucional na medida em
que alargou a competncia para a fiscalizao abstrata de normas. Isso porque no
art. 103 da mesma Carta Poltica, alm do Procurador-Geral da Repblica - nico
titular deste tipo de ao ao tempo da Carta de 1967/69 - foram tambm
autorizados a iniciar o controle abstrato de normas o Presidente da Repblica, a
Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de
Assemblia Legislativa, o Governador do Estado, o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil, o partido poltico com representao no Congresso
Nacional e, finalmente, as confederaes sindicais ou as entidade de classe de
mbito nacional. A questo que aqui se coloca de pura lgica, ou seja: se na
fiscalizao abstrata a pronncia do Supremo Tribunal Federal tem eficcia erga
omnes e efeito vinculante, sem que para isso se faa necessrio a interveno do
Senado Federal, e se a legitimidade ativa para movimentao desse modelo de
controle repressivo foi consideravelmente ampliada, o natural que as demandas
que questionem a compatibilidade de normas com a Constituio Federal
cheguem Corte Maior na via da ao direita.

Se tal assertiva verdadeira,

parece ilgico imaginar que somente nas hipteses de investigao difusa de


constitucionalidade o Senado Federal tenha que atuar, at porque a norma que for
declarada inconstitucional no modelo difuso poder vir, ao depois, ser tambm
declarada inconstitucional no modelo concentrado. Afora essa incompatibilidade
de ordem puramente lgica, a criao da ao de descumprimento de preceito

170

fundamental, instrumento manejvel pelo modelo concentrado de normas, mas


que se instaura em face de um caso concreto, tambm veio a informar a
obsolescncia do comando contido no art. 52, inciso X, da Constitui o Federal.
Isso porque, agora, por via da ADPF, poder-se- alcanar deciso que tenha
eficcia erga omnes e efeito vinculante a partir de um caso concreto, e, mais
interessante ainda, sem a necessidade de intervenincia do Senado Federal.
A Emenda Constitucional de n 03, de 10.03.1993, trouxe como grande
novidade para o cenrio do controle de normas no Brasil a ao declaratria de
constitucionalidade, por via da qual se passou a exigir do Supremo Tribunal
Federal no o reconhecimento de incompatibilidade da lei ou ato normativo do
poder pblico com a Constituio, antes a compatibilidade desses com a Carta
Poltica. Inicialmente, esse tipo procedimental de fiscalizao de normas esteve
limitado iniciativa do Presidente da Repblica, do Procurador-Geral da Repblica e
das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, sendo que, ao depois,
por meio da Emenda Constitucional n 45, de 31.12.2004, a le g it im id a d e p ara
inaugurao dessa ao foi estendida para todos aqueles elencados no art. 103 da
Carta Poltica. O que deve ficar retido relativamente ao declaratria de
constitucionalidade

que

ela

tem

lugar

quando

houver

divergncia

de

interpretao sobre uma determinada norma frente Constituio Federal. Vale


dizer: quando se tiver dvidas, manifestadas por diferentes de decises tribunais
judiciais, sobre ser ou no ser uma especifica lei ou um dado ato do poder pblico
compatvel verticalmente com a Constituio Federal. E justamente aqui, neste
particular da divergncia entre decises de tribunais judiciais, que a ao
declaratria de constitucionalidade contribui para a obsolescncia do comando
contido no art. 52, inciso X, da Constituio Federal, porquanto, uma vez mais, se
est diante de uma hiptese gerada a partir de um caso concreto, cuja deciso o
Supremo Tribunal Federal no precisar submeter ao crivo do Senado Federal
para obter eficcia erga omnes e efeito vinculante. Rememore-se, alis, que a
prpria Emenda Constitucional de n 03/93 j trouxera explicitamente a previso
dessa eficcia e desse efeito, tal como se pode apurar pela leitura do ento 2
do art. 102, verbis: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato
normativo

federal, produziro

eficcia

contra

todos e efeito vinculante

171

relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.


Ainda como forma de comprovar que a funo atribuda ao Senado Federal no
inciso X do art. 52 da Constituio Federal est perdendo fora jurdica, e,
especialmente, eficcia sociolgica, traz-se colao o fato de que tambm s
decises prolatadas nas aes de descumprimento de preceito fundamental se
est atribuindo, por fora do comando contido no 3 do art. 10 da Lei federal
9.882/99, eficcia contra todos e efeito vinculante contra os demais rgos do
poder pblico, fato esse bastante a atesta que, no s em processo de modelo
concentrado e abstrato, (ADC e ADI), dispensa-se a interveno do Senado
Federal para a perda de eficcia da norma sindicada pelo Supremo Tribunal Federal,
certo que na ao de descumprimento de preceito fundamental - conquanto
seja essa (ADPF) classificada como pertencente ao modelo concentrado - a
fiscalizao de compatibilidade que nela se opera de mtodo concreto, vale dizer:
exige um fato concreto. O certo que os argumentos que foram
colacionados

autorizam

defesa

do

entendimento

de

que

at

aqui

a Emenda

Constitucional n 03/93 e as Leis federais que dela surgiram debilitaram ainda mais
a competncia do Senado Federal para atuar no controle difuso de normas no
Brasil.
A Emenda Constitucional n 45/04 ratificou a tese de obsolescncia da
competncia do Senado Federal para atuar no controle difuso de normas e
implantou os instrumentos jurdicos que faltavam para consagrar o entendimento
de que, decididamente, edificou-se um novo cenrio para o controle difuso de
constitucionalidade no Brasil. Assim porque a instituio da Smula Vinculante e
da Repercusso Geral, porque terem emprestado maior fora aos precedentes
firmados pelo Supremo Tribunal Federal, calibraram definitivamente a tese de que
o comando contido no art. 52, inciso X, da Constituio Federal est ultrapassado,
vetusto mesmo. Sem delongas, no h como se compreender a necessidade de
interveno do Senado Federal em processo que tenha servido de modelo para a
instituio de uma Smula Vinculante, at porque, nesta hiptese, a norma, quer
no mbito do Poder Judicirio, quer nos trs nveis da administrao pblica direta
ou indireta, j ter, na prtica, perdido a sua eficcia, razo de que esses rgos
esto vinculados deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal, cabendo
registrar que a no observncia do enunciado da referida Smula autoriza o

172

manejo de reclamao junto ao Supremo Tribunal Federal para fazer valer a


deciso colegiada. Na mesma linha de pensamento, inadmissvel refletir sobre a
interveno da Cmara Alta quando o Supremo Tribunal Federal tenha decidido
tema acobertado por Repercusso Geral. Isso porque, neste caso, o julgado da
Corte Maior funcionar como precedente para os demais tribunais brasileiro,
circunstncia essa que, por via oblqua, seja na hiptese de declarao de
inconstitucionalidade da norma, seja na hiptese de interpretao que a Corte lhe
tenha atribudo, o que passa a valer a deciso de inconstitucionalidade ou a
interpretao feita

pelo

Supremo

Tribunal Federal, independentemente de

manifestao do Senado Federal, e isso por conta do que posto nos 3, 4 e 5


do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil. Ao falar-se sobre a Emenda
Constitucional 45/04, no se pode deixar de anotar que a mesma ampliou os
legitimados para proporem a ao declaratria de constitucionalidade, fato esse
que, tal como afirmado linhas atrs, possibilitou o debate de demandas marcadas
pela concretude diretamente no Supremo Tribunal Federal, enfraquecendo, com
isso, a orientao normativa inserta no inciso X do Art. 52 da Constituio Federal.
Como se v, as alteraes que foram impostas Constituio Federal pela
Emenda Constitucional de n 45/04 contriburam decisivamente para
o fortalecimento do entendimento de que a participao do Senado Federal
no Controle

difuso

de

normas

est

sofrendo um processo gradual de

obsolescncia. Isso porque a perda de eficcia e a atribuio de efeito erga


omnes norma declarada inconstitucional em controle difuso quais somente
eram alcanadas com a interveno do Senado Federal passaram tambm ser
alcanadas com a Smula Vinculante e, por que no dizer, com as decises
proferidas nos recursos extraordinrios julgados com o prvio reconhecimento da
repercusso geral. Relembre-se que, no primeiro caso, esses resultados so
alcanados porque a orientao contida na Smula Vinculante deve ser seguida
pelos demais rgos do Poder Judicirio e pela administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal; no segundo,a hiptese, esses
resultados so alcanados porque a deciso proferida no recurso extraordinrio
ao qual se tenha atribudo repercusso geral servir de parmetro para as
futuras decises que forem tomadas sobre o mesmo tema, vale dizer: passar a
funcionar como precedente, sobretudo em razo das alteraes que foram impostas

173

ao Processo Civil ptrio com a regulamentao desse novo instituto (repercusso


geral).

2.4 A prevalncia dos Precedentes


Fato insupervel para aqueles que se dedicam a pesquisar a evoluo do
Direito Processual Civil Constitucional ptrio reside na constatao de que as
alteraes legislativas recentes pertinentes fiscalizao de constitucionalidade
no Brasil tm como pilar central a prevalncia dos precedentes firmados pelo
Supremo Tribunal Federal, fato qual que vem uma vez mais demonstrar que a
funo reservada ao Senado Federal pelo inciso X do art. 52 da Carta Poltica
est paulatinamente perdendo fora, atingida que foi a mesma pela modernizao do
Processo Civil Constitucional brasileiro, qual claramente se contrape vetustez
do preceptivo constitucional aludido.
Importante esclarecer que no se vai neste estudo descer a detalhes sobre
como se est estabelecendo paulatinamente uma teoria dos precedentes no
Direito Processual Constitucional brasileiro. Isso ser feito em uma pesquisa
especfica. Todavia, impe-se rememorar que o pargrafo nico do art. 481, o 1
do art. 518, o caput e o 1-A do art. 557 e o art. 543-A, todos do Cdigo de
Processo Civil, so exemplos claros da fora dos precedentes no Direito ptrio. Mais
que isso: so exemplos incontestveis da incompatibilidade hoje verificada entre as
competncias reservadas aos Juzes, Desembargadores e Ministros e a misso
conferida ao Senado Federal no controle difuso de normas brasileiro. Dentro
dessa linha de raciocnio, ainda que se pretenda defender que a perda de eficcia
formal

da normal declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal

somente pode ser alcanada com a Resoluo do Senado Federal que assim a
declare, no h como ignorar a realidade ftica e negar que na hiptese do
controle difuso de normas existe perda de eficcia material, qual se concretiza
diuturnamente com a aplicao dos imperativos legais antes citados.

2.5 Decises Proferidas em ambiente de Controle Difuso de


Constitucionalidade: Controle de Constitucionalidade ou Controle
de Sentenas e Atos Normativos?
Naquilo que interessa ao programa deste estudo, no se pode abandonar a
abordagem das diferenciadas decises que podem ser proferidas em ambiente de
controle difuso de constitucionalidade de normas no Brasil, at porque da anlise
dessas espcies decisrias pode-se extrair fundamentos que justifiquem, mais
ainda, a obsolescncia do comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio
Federal. Esclarea-se, por oportuno, que to-somente as decises proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal que pronunciem juzo de desvalor em re lao norma
escrutinada so suscetveis remessa ao Senado Federal para que ocorra a
suspenso

formal da

sua

eficcia. Decises

outras, que no expressem

incompatibilidade da norma sindicada com a Constituio Federal, no so


apanhadas pela excepcional competncia reservada Cmara Alta. Percorrendo- se
essa maneira de pensar, pode-se ento afirmar que a deciso que reconhece a norecepo de determinada norma em face de novo ordenamento jurdico instaurado
com a promulgao de outra Constituio, conquanto afaste-lhe a aplicao,
suprima-lhe a eficcia, no se lana competncia resolutiva ofertada ao Senado
Federal,

porquanto

tal

forma

de

proceder

no

implica

declarao

de

inconstitucionalidade da norma sindicada 215. Na mesma situao esto as decises


da Corte Maior que interpretam a norma conforme a Constituio, porquanto
tambm nestas hipteses no tem lugar o juzo de desvalor da norma, mas to
somente a indicao de como a mesma deve ser interpretada para no se chocar
com a Carta Poltica. A declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo
de texto, conquanto resulte em desvalor da norma escrutinada, curiosamente tambm
no

submetida

ao

crivo

do

Senado

Federal, tendo em vista que a

inconstitucionalidade, nesta hiptese, no recai sobre o texto da norma, mas sim


sobre umas das possveis interpretaes que dela se pode extrair. A possibilidade
modulao dos efeitos da deciso proferida no Recurso Extraordinrio ocupa lugar de
destaque

nas

tcnicas

decisrias

que

informam

obsolescncia

da

competncia do Senado Federal prevista no inciso X do art. 52 da Constituio

215

Cf A. Lcio Bittencourt in O controle jurisdicional da,... op. cit., p. 115).

Federal. Assim porque, ao proceder dessa forma, o Supremo Tribunal Federal


demarca a partir de que momento a norma sindicada deve ter a sua
incompatibilidade vertical reconhecida, com o que abandona, naquele caso
especfico, o entendimento de que a lei inconstitucional lei nula216 para acolher a
concepo de sua anulabilidade, segundo a qual a lei, mesmo tendo sido
declarada inconstitucional, pode ser considerada eficaz por um te mpo, bastando,
para tanto, que assim decida o Supremo Tribunal Federal por votao qualificada.
Ora, se Supremo Tribunal Federal, mediante a aplicao da tcnica da modulao
dos efeitos da pronncia de inconstitucionalidade, pode afirmar at que momento a
norma escrutinada deve ser considerada como tendo eficcia, emprestando -lhe,
pois, efeitos ex nunc, como compatibilizar essa prtica com a atuao do Senado
Federal, cuja Resoluo de suspenso, segundo doutrina de grande respeitabilidade,
tambm tem efeitos ex nunc?

Parece certo, portanto, que, nesta situao, dois

rgos da Repblica, o Supremo Tribunal Federal e o Senado Federal, atuem


com o objetivo de alcanar o mesmo fim, qual o de suspender a eficcia da lei
com efeitos ex nunc217, fato tal que, a toda evidncia, no presta as honras devidas
lgica e, sobretudo, a separao de funo de cada Poder.
Ainda em tema de tcnicas de deciso, indispensvel anotar que na
maior das vezes, em sede de controle difuso, especialmente nos recursos
extraordinrios, o Supremo Tribunal Federal no proclama a incompatibilidade da
norma sindicada com a Carta Poltica, antes corrige interpretaes equivocadas
postas em julgados e atos normativos do poder pblico. Essa assertiva
confirmada por pesquisa feita no stio eletrnico do Supremo Tribunal Federal nas
40 (quarenta) primeiras decises proferidas em recursos extraordinrios com
Repercusso Geral218, cujo resultado indicou que somente 08 (oito)219 delas

216

Op. cit., p.p. 133-134.


Cf. Jos Afonso da Silva in Curso de direito ..., op. cit., p. 54).
218
Foram consultados os seguintes recursos extraordinrios 583.955, 344.944 (591.340),
587.365, 576.845,
572.052,
575.089,
377.457 (575.093),
579.648, 568.596, 579.951,
562.051, 578.695, 562.980, 575.144, 563.965, 572.762, 573. 202, 573.675, 576.189,
577.025, 567.801 (500171), 569.056, 565.714, 561.574 (561.572),
560.626 (559.943),
570.177, 597.994, 567.454, 590.260, 566.032(561.484 e 577.348), 527.602 (AI 715.423),
577.302, 590.409, 691.876, 570.908 (591.874) 570.680, 584.100, 592.905, 585.535 e 573.540.
Dados colhidos no Relatrio sobre Repercusso Geral, encontrvel no seguinte endereo
eletrnico. <http://www.STF.JUS.br>. Acesso em 05.12.2010.
219
Esses
os recursos
extraordinrios
que versaram
tema de inconstitucionalidade:
573.540, 527.602 (AI 715.423), 560.626 (559.943), 565.714, 500.171, 577.025, 573. 675, e
575144.
217

versaram tema relacionado declarao de inconstitucionalidad e, ou seja:


somente

20%

(vinte

por

cento)

dos

primeiros

40

(quarenta)

recursos

extraordinrios com repercusso geral trataram de temas ligados declarao de


incompatibilidade de norma com a Constituio. H mais a dizer: somente em 04
(quatro)220 desses 08 (oito) recursos referidos, ou seja, em 10% (dez por cento),
houve declarao de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal.
Nos demais casos, ou se pronunciou a incompatibilidade da deciso recorrida com a
Carta Poltica Federal, ou se confirmou decises de inconstitucionalidades proferidas
por

tribunais

estaduais,

mas

com parmetro de controle estadual. Dessa

pequena incurso emprica 221, pode-se extrair, com larga clareza, que, sob a tica
estatstica, na atualidade, a principal misso exercida pelo Supremo Tribunal
Federal nos julgamentos de recursos extraordinrios, curiosamente, no a de
declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do poder pblico,
antes a de corrigir interpretaes equivocadas feitas pelos tribunais inferiores. Mais
curioso ainda reconhecer que essa constatao comprova, uma vez mais, que o
atual cenrio criado para o controle difuso de normas brasileiro no o mesmo do
tempo em que se conferiu ao Senado Federal a competncia para intervir na
atividade fiscalizadora de normas no Brasil.
Por tudo quanto posto neste tpico, sobressai claro o entendimento
segundo o qual as tcnicas de deciso hoje utilizadas pelo Supremo Tribunal
Federal no controle difuso de normas, alm de informar a obsolescncia da
competncia do Senado Federal para intervir no controle de normas, indicam que
essa Corte Maior tem atuado no s como rgo verificador da compatibilidade
vertical de normas com a Constituio Federal, mas e sim e sobretudo como
rgo controlador de sentenas e atos normativos construdos a partir de
interpretaes equivocadas feitas pelos Tribunais ptrios.

220

Esse os recursos extraordinrios que declararam a inconstitucionalidade de norma:


573.540, 527.602, 560526 (559.943) e 565.714
221
Anote-se que a pesquisa est limitada aos casos com repercusso geral reconhecida e
julgada, tal como levantado no seguinte endereo eletrnico: <http://www.STF.JUS.br>.
Acesso em 03.12.2010

2.6 A Evoluo da Jurisprudncia


O plenrio do Supremo Tribunal Federal tem emitido sinais claros de que
vai adotar definitivamente a tese de que a atuao do Senado Federal no controle
concreto de constitucionalidade est obsoleta, vetusta mesma, porquanto os
efeitos decorrentes da Resoluo aprovada por aquela Casa Congressual podem,
na prtica processual, ser alcanados com a simples deciso proferida pelo pleno da
Corte Maior. Nesse sentido, a posio adotada pelo Ministro Eros Roberto Grau
no julgamento da reclamao n 4335/AC, oportunidade na qual o douto Ministro
explicitou que o comando previsto no art. 52, inciso X, da Carta Poltica deve ser
visto como tendo sofrido uma verdadeira mutao constitucional face fora
normativa que emana da deciso do Supremo Tribunal Federal, a qual, na viso do
Ministro, bastante a suspender a execuo da lei. Importante registrar que a
opinio do Ministro Eros Roberto Grau, relativamente competncia do Senado
Federal no controle difuso no solitria, porquanto nesse sentido j se havia
manifestado, em obra sua, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para o qual a
participao do Senado Federal no controle de constitucionalidade est a exigir
uma

releitura, certo que, na

atual sistemtica, a atuao daquela

Casa

Congressual no procedimento de suspenso da lei tida por inconstitucional pelo


Supremo Tribunal Federal tem carter meramente publicitrio. Com e feito, se o
Direito Processual Civil (arts. 481 e 557) e o Direito Constitucional (Smula
Vinculantes e Repercusso Geral) dispem hoje de instrumentos capazes de
impedir que uma lei declarada inconstitucional pelo pleno do Supremo Tribunal
Federal seja aplicada a casos concretos submetidos apreciao do Poder
Judicirio

(perda

necessidade

da

de

eficcia material), no h como se compreender a

atuao

do

Senado

Federal

no

controle

concreto

de

constitucionalidade, pelo que se revela efetivamente vetusto o procedimento


previsto

no

inciso

do

art.

52

da

Constituio

Federal.

O certo que, no Supremo Tribunal Federal, a tendncia em considerar


dispensvel

atuao

do

Senado

Federal

no

controle

difuso

de

constitucionalidade vem ganhando corpo a cada dia, at porque mltiplos so os


julgados que, pouco a pouco, caminham no sentido de consolidar esta tese, qual,
inegavelmente, tem como pano de fundo a adoo da teoria da transcendncia
dos fundamentos determinantes nas decises proferidas em ambiente de contro le
concreto de constitucionalidade no Brasil.

2.6.1 A Transcendncia dos Fundamentos Determinantes


Escapando

da

trilha

das

alteraes

processuais

que

indicam

obsolescncia da competncia do Senado Federal no controle de normas e


lanando ancoras sobre tcnicas constitucionais que de igual modo contribuem
para essa nova quadra processual constitucional, que se passa a enfrentar o
tema da transcendncia dos fundamentos determinantes em ambiente de controle
incidental de normas. Para bem delimitar essa temtica, vale trazer colao o
pensamento externado pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do recurso
extraordinrio n 376.852/SC 222, no qual Sua Excelncia lana luzes sobre as
alteraes impostas na legislao processual civil/constitucional para destacar que
ditas mudanas, para alm de emprestarem racionalizao atuao do Supremo
Tribunal Federal na via do controle concreto, revelam uma tendncia da legislao
ptria em afastar o carter unicamente subjetivo neste tipo de controle .
A mudana de entendimento quanto aos efeitos da deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal em ambiente de controle difuso de constitucionalidade,
contudo, no e nunca foi tema pacfico no Direito Brasileiro, porquanto existiram e
existem autores que rechaaram a idia de que a pronuncia feita nessa via
processual pudesse ser estendida a outros processos similares. Nesse sentido, a

222

Como se pode conferir pela seguinte passagem: Esse novo modelo legal traduz, sem dvida,
um avano na concepo vetusta que caracteriza o recurso extraordinrio entre ns. Esse
instrumento deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes,
para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata -se
de orientao que os modernos sistemas de Corte Constitucional vm conferindo ao recurso de
amparo e ao recurso constitucional (verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a
observao de Hberle segundo a qual a funo da Constituio na proteo dos direitos
individuais (subjetivos) apenas uma faceta do recurso de amparo dotada de uma dupla
funo, subjetiva e objetiva, consistindo esta ltima em assegurar o direito constitucional
objetivo [..].

posio defendida por Alfredo Buzaid, o qual proclamava a construo jurdica


segundo a qual a declarao de inconstitucionalidade incidental, por ser prejudicial e
fundamento do pedido ou da defesa, no se revestia com o manto da coisa
julgada e tampouco se projetava para alm das partes e, mesmo inter partes, fora
do processo em que foi prolatada. Ainda nessa linha de raciocnio co nservadora o
entendimento manifestado pelo professor Jos Carlos Barbosa Moreira, cuja
forma da abordagem, pela sua importncia, reclama a sua integral transcrio,
sobretudo porque revela, com nitidez, o pensamente ento reinante:
No prprio Supremo Tribunal Federal hpa divergencias sobre o tema,
podendo ser citado como exemplo a deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da reclamao n 447/PE, na qual o Ministro relator deixou
assentado que os pronunciamentos daquela Corte, lanados em conflitos de
jurisdio e nos recursos extraordinrios, tm eficcia apenas inter partes, no
erga omnes, por encerrarem apenas controle concreto de constitucionalidade.
Ainda do Supremo Tribunal Federal vem o registro feito pelo Ministro Sydney
Sanches no julgamento da ao direta de inconstitucionalidade 91/SE em ordem a
deixar claro que a declarao incidental s possvel, no controle concreto de
constitucionalidade, com eficcia inter partes, e sujeita deliberao do Senado
Federal para que possa alcanar efeitos erga omnes.
Em que pese a divergncia doutrinria e tambm jurisprudencial que
imperou e ainda impera no tocante adoo da tcnica de transcendncia dos
fundamentos

determinantes

em

controle

difuso

de

constitucionalidade

pelo

Supremo Tribunal Federal, o certo que para matrias constitucionais especficas


levadas a apreciao daquela Corte Jurdica tornou-se prtica corrente a adoo
dessa tcnica decisria. Cite-se como exemplo as decises proferidas em tema de
inconstitucionalidades de leis municipais, para as quais a Corte passou a estender a
outras situaes similares, com suporte no art. 557, 1-A, do Cdigo de
Processo Civil, a deciso paradigma proferida em recurso extraordinrio no qual
foi a questo resolvida. Ainda nesse sentido decises prolatadas em recursos
extraordinrios que versam sobre COFINS e debatem a constitucionalidade do art.
8 da lei 9.718/84.

Tudo o que foi at aqui exposto relativamente tcnica de transcendncia


dos

fundamentos

determinantes

em

sede

de

controle

difuso

de

constitucionalidade, em verdade, to-somente vem de reforar entendimento j


por outras vezes lanados neste estudo, qual seja: o de que as alteraes
impostas ao longo dos tempos ao Cdigo de Processo Civil brasileiro - dentre as
quais a introduo do 1 ao art. 557 e a introduo do pargrafo nico ao art.
481 - desenharam um novo cenrio para o controle difuso de normas no Brasil e
suprimiram na prtica a competncia do Senado Federal para intervir no controle
difuso de normas.

2.7 Ineficcia

Material da

pelo Supremo Tribunal


Dispositivo

Norma

Federal

Constitucional

Declarada
Ineficcia

que Concede

Inconstitucional
Sociolgica

Competncia

do
ao

Senado Federal para Atuar no Controle Difuso de Normas


Demonstrada a obsolescncia do comando contido no inciso X do art. 52 da
Constituio Federal, coloca-se a questo central deste estudo, qual seja: a de
saber-se qual o resultado prtico da pronncia difusa de inconstitucionalidade feita
pelo Supremo Tribunal Federal relativamente eficcia da norma sindicada e no
pertinente competncia reservada ao Senado Federal pelo inciso X do art. 52 da
Carta Poltica.

2.7.1 Ineficcia Material e Ineficcia Formal da Norma Declarada


Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal
Tomando-se em linha de considerao as diferentes teorias que procuram
explicar a norma jurdica 223, no h dvida de que, em princpio, a norma declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ambiente difuso continua
existindo, porquanto o campo da existncia diz com a competncia para a criao
da norma jurdica. Se assim , a norma declarada inconstitucional pelo Supremo
223

onfira-se, dentre outros, Hans Kelsen, (Teoria pura do direito, p.p. 235-238); Hebert Hart
(O conceito de direito, p. 103-109); Luigi Ferrajoli (Conceito de direito, 701-709); Miguel Reale
(lies preliminares ..., op, cit., p.p. 93 a 115); Norberto Bobbio (Teoria da norma jurdica, p.p. 45 69).

Tribunal Federal somente deixar de existir quando a Corte entender que o rgo
que a criou no era competente para tal e isso em ambiente de controle abstrato,
no no difuso. Ressalvada a hiptese de declarao de inconstitucionalidade
abstrata em face da incompetncia de iniciativa - declarao de incompatibilidade
formal - a pronncia de inconstitucionalidade feita difusamente pelo Supremo
Tribunal Federal no interfere na vigncia da norma. Isso porque a declarao de
incompatibilidade da lei ou do ato normativo do poder pblico com a Carta Poltica
implica reconhecimento de sua invalidade, no de sua vigncia, at porque a
vigncia

est relacionada com o ingresso da norma no mundo jurdico,

logicamente, ao depois de constatada a sua existncia.


Partindo-se do que foi at aqui colacionado quanto existncia e quanto
vigncia da norma, fcil concluir que a declarao de inconstitucionalidade de uma
determinada lei ou de um dado ato normativo do poder pblico tem como
conseqncia natural e inarredvel a sua invalidade, querendo isso significar que
norma inconstitucional norma ineficaz, porque colidente com preceito(s) ou
princpio(s)

constitucional(ais).

Decorrncia

insupervel

da

proclamao

da

invalidao da norma jurdica pelo Supremo Tribunal Federal em ambiente de


controle difuso o reconhecimento da perda de eficcia material dessa mesma
norma,

entendida

ineficcia

material

como a supresso da fora de

obrigatoriedade da norma, ou seja: perda da sua capacidade impositiva de


observncia motivada pela previsibilidade de sanes. A ineficcia material dantes
aludida pode ser retratada claramente com o seguinte exemplo: se uma sentena
foi construda com fundamento em lei ou ato normativo do poder pblico declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando o referido julgado chegar
Corte Maior, ser inevitavelmente rechaado, tal significando dizer que a norma ou
ato normativo do poder pblico, embora existente e vigente, no vlido,
emergindo

precisamente

da a

sua

ineficcia

material.

Outros

exemplos

insuperveis de ineficcia material de normas ou atos normativos do poder pblico


podem ser extrados dos enunciados de Smulas Vinculantes. Isso porque neste a
inaplicabilidade da norma ainda mais explcita, at porque o comando
constitucional assim o determina. dizer: no se reveste de eficcia material a
norma que tenha sido objeto de Smula Vinculante do Supremo Tribunal Federal,

cabendo

manejo

de

reclamao

quela

Corte

toda

vez que

houver

descumprimento do comando sumulado.


Dentro dessa delimitao terica, no h como se imaginar que uma lei ou
ato normativo do poder pblico declarada(o) inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal possa

continuar revestida(o) de qualidades impositivas e

sancionatrias. Isso porque

- repita-se - norma invlida equivale norma

desprovida de obrigatoriedade e, conseqentemente, inapta imposio de


sanes. A linha de raciocnio at aqui desenvolvida autoriza, pois, a concluso
segundo a qual a pronncia de inconstitucionalidade operada pelo Supremo
Tribunal Federal em ambiente de controle difuso tem como conseqncia lgica e
inevitvel a ineficcia material da norma sindicada, a qual diz com a validade
mesma da lei ou do ato normativo do poder pblico. Esclarea-se, por oportuno,
que a ineficcia formal da norma est ligada edio de atos administrativos
(Resolues,

por

exemplo)

que

dem

publicidade

pronncia

de

incompatibilidade vertical feita pelo Supremo Tribunal Federal em ambiente de


controle difuso.

A funo do Senado Federal estampada no inciso X do art. 52

da Constituio Federal, portanto, diz to somente com a ineficcia formal da


norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no com a sua
ineficcia material, visto que esta ltima decorre da invalidade da norma, ou seja,
da incompatibilidade vertical desta com a Constituio Federal. Decorre, ao fim e
ao cabo, da Teoria Geral do Direito.

2.7.1.2 Ineficcia
que

Sociolgica

do

Dispositivo

Constitucional

concede Competncia ao Senado Federal para Atuar no

Controle Difuso de Normas


Questo imprescindvel para se concluir o presente estudo est em saber
se o comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal est em
vigor; e se em vigor est, se vlido e, se superados os campos da vigncia e da
validade, se o mesmo eficaz sociolgica e juridicamente, certo que

inquestionvel a sua existncia 224. Tomando-se em considerao as teorias sobre


a norma jurdica, no parece restar dvida de que o comando constitucional antes
declinado encontra-se em vigor, razo de que no houve norma constitucional
posterior que o tenha expressamente revogado. De outra parte, no h como se
cogitar da sua revogao tcita ou por incompatibilidade com o art. 103 -A - o qual
foi inserido na Carta Poltica pela Emenda Constitucional 45/04 -, uma vez que a
edio da especial Smula pelo Supremo Tribunal Federal, muito embora
empreste efeitos vinculantes s suas decises, no ato decorrente e obrigatrio
da declarao de inconstitucionalidade de normas feitas pela Corte Maior em
ambiente difuso, tanto mais porque as aprovaes e as edies das referidas
Smulas reclamam votao com quorum altamente qualificado. A validade da
norma constitucional em debate tambm no exige maiores discusses, tendo em
vista que no houve, at a presente data, pronncia do Supremo Tribunal Federal
quanto sua incompatibilidade horizontal com princpios postos na Carta Poltica
ou mesmo com outro comando constitucional. Resta, pois, debater-se a eficcia
do dispositivo constitucional destacado (inciso X do art. 52), pois neste particular
existem sim peculiaridades capazes de informar uma mudana no plano
hermenutico-constitucional do precitado imperativo da Constituio Federal.
Recorde-se que a ineficcia pode ser material ou formal, sendo certo que a
primeira diz com o contedo da norma; ao passo que a segunda liga -se ao meio
atravs do qual se reconhece legislativamente essa condio (ineficcia). Diga-se
mais que a ineficcia material est necessariamente relacionada invalidade da
norma; ao tempo que a ineficcia formal pode ser atingida sem que a norma tenha
sido declarada invlida (revogao).
Relativamente ao inciso X do art. 52 da Constituio Federal, a abordagem
ter que ser feita no sob a perspectiva das ineficcias materiais e formais, mas
sim sob a tica das ineficcias jurdicas e sociolgicas, cabendo desde logo
assentar que aquelas (jurdicas) esto ligadas aplicabilidade mesma da norma,
enquanto estas (sociolgicas) recaem sobre a sua efetividade, sobre a sua
eficincia, sobre a sua aceitao social, querendo isso significar alcance de sua

224

Confira-se Lcio Bittencourt (O controle jurisdicional da ..., op. cit., p. 133), Paulo de
Barros Carvalho (Direito tributrio. Fundamentos jurdicos da incidncia, p.p. 75-83).

finalidade225. Discorrendo sobre a eficcia sociolgica da norma jurdica, Norberto


Bobbio226 deixa claro que a aceitao social do comando normativo fundamental
ao reconhecimento das capacidades impositivas e sancionadoras. Para a perfeita
compreenso da diferenciao que se busca fazer entre ineficcia sociolgica e
ineficcia jurdica, as anotaes de Norberto Bobbio encaixam-se como uma luva.
Isso porque a declarao de inconstitucionalidade feita pelo Supremo Tribunal
Federal, dentro do atual cenrio do controle difuso de constitucionalidade, como
demonstrado nos tpicos passados, tem como conseqncia primeira, a ineficcia
material da norma sindicada e, como conseqncia segunda, a ineficcia
sociolgica do comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal,
porquanto - reafirma-se -, aps a pronncia do Supremo Tribunal Federal,
qualquer deciso judicial que a contrarie ser, ao depois, reformulada pela Corte
Suprema, e, isso, quando os tribunais ordinrios no o fizerem. Ora, se uma
determinada norma ou ato normativo foi declarado inconstitucional d ifusamente
pelo Supremo Tribunal Federal, ou ainda interpretado de forma diversa da que lhe
tenha feito outro Tribunal ou rgo do poder pblico (controle de sentenas e atos
normativos), no h dvida de que qualquer outra deciso que chegue quela
Corte Maior, fundamentada naquela lei ou ato normativo do poder pblico j tido
por incompatvel com a Constituio Federal, ser sumariamente reformada com
amparo no precedente firmado pela Corte Suprema, fato esse bastante a demonstrar
a completa ineficcia material da lei ou do ato normativo do poder pblico apreciado
pelo Supremo Tribunal Federal. E se assim , ou seja, se a deciso prolatada pelo
Supremo Tribunal Federal em ambiente de controle difuso de constitucionalidade
opera ineficcia material da norma sindicada, no h como deixar-se de reconhecer
que o comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal padece de
ineficincia prtica, tendo em conta que o objetivo por ele (dispositivo) colimado suspenso da execuo da lei - j alcanado materialmente com a pronncia de
inconstitucionalidade operada pelo Supremo Tribunal Federal em ambiente de
controle difuso.

225
226

19

Cf. Miguel Reale in Lies preliminares de ..., op. cit., p. 105.


C.f. Norberto Bobbio in Teoria da norma jurdica, p.p. 47-48

Em homenagem divergncia e para eliminar qualquer possibilidade de


reducionismo da temtica, impende apontar que o inciso X do art. 52 da
Constituio Federal no se encontra maculado pela ineficcia jurdica, porquanto
se encontra em pleno vigor e fora regularmente inserido no mundo constitucional. O
que aqui se defende - deixe-se claro - que o referido imperativo legal,
conquanto

detenha

eficcia

jurdica,

padece

efetivamente

de

ineficcia

sociolgica, razo de que vem sendo sistematicamente questionado pela


sociedade, especialmente pela comunidade jurdico-acadmica. Mais que isso:
vem sendo tambm pungido pelo Congresso Nacional, qual no se cansa de
aprovar normas constitucionais e infraconstitucionais que debilitam a funo
exercida pelo Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade no Brasil.
Cabe ainda, guisa de afastamento de reducionismo de argumento s favorveis
tese aqui defendida, relembrar que Marcelo Neves227, conquanto reconheam a
diferenciao entre eficcia jurdica e eficcia sociolgica, ainda assim, defendem
importncia do comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal.
Com efeito, no h como negar que existem boas razes para se defender a
eficcia

jurdica

do

comando

constitucional que, ainda hoje, possibilita a

interveno do Senado Federal no controle difuso de normas. De igual sorte,


todavia, e frente a tudo o que foi posto neste estudo, especialmente as alteraes
constitucionais e infraconstitucionais recentemente trazidas ao controle difuso de
normas no Brasil, torna-se inquestionvel que existe campo lgico-argumentativo
suficiente para se afirmar que, dado o atual cenrio do controle difuso de
constitucionalidade no Brasil, qual est assentado na prevalncia dos precedentes
firmados pelo Supremo Tribunal Federal, o comando contido no inciso X do art. 52
da Constituio Federal, alm de marcado pela obsolescncia, encontra-se
fulminado pela ineficcia sociolgica proclamada por Norberto Bobbio, sendo que o
atual estado hermenutico daquele comando constitucional decorre da sua
ineficincia prtica, qual pode ser resumida seguinte assertiva: a Resoluo do
Senado Federal, no atual cenrio construdo para o controle difuso de normas no
Brasil, tem, unicamente, a funo de proclamar a ineficcia formal da norma
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

227

C.f. Marcelo Neves in Teoria da Inconstitucionalidade das leis

Registre-se, ao fim, que a ineficcia sociolgica aqui aludida, relativa ao


inciso X do art. 52 da Constituio Federal, refora o entendimento firmado pelo
Ministro Gilmar Mendes no sentido de que o ato praticado pelo Senado Federal no
controle difuso de normas deve ter efeito meramente de publicidade, o que vem
de ratificar a tese aqui defendida de que a funo daquela Cmara Alta outra no
seno a de proclamar a ineficcia formal da lei ou ato normativo declarado
inconstitucional, certo que a ineficcia material da norma investigada j fora
alcanada com a pronncia de incompatibilidade levada a efeito pelo Supremo
Tribunal Federal. Certo meso que, conquanto esteja envolto, ainda hoje, pela
eficcia jurdica, o comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal
jaz maculado pela ineficincia prtica e, mais que isso, pela ineficcia sociolgica,
modo pelo deve ser revogado em posteriores reformas constitucionais.

Concluses
O presente estudo serviu para revelar que a participao do Senado
Federal no controle difuso de constitucionalidade no Brasil surgiu em um momento
do Direito Constitucional ptrio marcado pelo abandono aos ensinamentos das
escolas francesa e inglesa de Direito e pelo acolhimento das novidades
anunciadas pela escola norte-americano, circunstncia tal capaz de revelar que a
referida competncia deve ser vista como uma homenagem ao Poder Legislativo, o
qual, at a Constituio de 1891, detinha exclusividade sobre o controle de
constitucionalidade das normas no Brasil.
Emergiu ainda da pesquisa que a homenagem outrora prestada ao Senado
Federal hoje no mais se justifica, at porque o prprio Poder Legislativo,
mediante aprovao de alteraes constitucionais (EC 03/93 e EC 45/04) e de
modificaes impostas ao Processo Civil ptrio, concedeu ao Poder Judicirio
instrumentos capazes de informarem a perda de eficcia material da norma
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ambiente difuso.
Apurou-se tambm com as pesquisas que o Supremo Tribunal Federal, na
maior

das

vezes,

inconstitucionalidade

quando
de

julga

normas,

recursos
antes

extraordinrios

opera

controle

de

no

proclama

interpretaes

equivocadas da Constituio feitas em sentenas e atos normativos, fato que

deixa ainda mais s claras a constatao de que a competncia reservada ao


Senado Federal pelo inciso X do art. 52 da Constituio Federal est obsoleta.
Ao fim deste estudo, restou claro que a norma declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, em controle difuso, atingida pela ineficcia
material e que o comando contido no inciso X do art. 52 da Constituio Federal
padece de ineficincia prtica e, conseqentemente, de ineficcia sociolgica,
pelo que deve ser revogado em reformas constitucionais futuras.

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