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PRINCPIO

DA

PROPORCIONALIDADE

A. A UTILIZAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ENQUANTO


PARMETROS OBJECTIVOS DE CONTROLO

1. O princpio do Estado social de Direito, a espinha dorsal do


ordenamento jurdico-constitucional, o fundamento de vrios
princpios constitucionais que se afiguram como estruturantes para
Repblica Portuguesa (1). A consagrao de um Estado social de
Direito significa que o poder do Estado s pode ser exercido com
fundamento na Constituio, e em leis que formal e materialmente
sejam conformes com ela, e com o fim de garantir a dignidade da
pessoa humana, a liberdade, a justia, a segurana, e ainda os bens
de cariz econmico, social e cultural (2).
Estes princpios estruturantes podem ser acolhidos expressa e
especificadamente no texto da Constituio. De qualquer forma,
ainda que no o sejam e, pelo menos, alguns dos seus
subprincpios no encontram, entre ns, traduo constitucional
expressa , tm sempre de valer como juridicamente vinculativos,
de tal forma decorrem impositivamente de uma concepo adequada
e actual de Estado de Direito (3).
O conhecimento destes princpios importantssimo para a
resoluo de praticamente todos os casos difceis suscitveis no
relacionamento entre Estado e cidados. Efectivamente, ou essas
controvrsias so directa, imediata e exclusivamente solucionveis
com recurso aplicao de regras jurdicas de acesso e
interpretao pacficas [] ou no ser, em geral, possvel dar-lhes
uma soluo adequada sem o recurso e aplicao decisivas de
princpios jurdicos prprios de Estado de Direito como so os
princpios da igualdade, da proporcionalidade, da dignidade da
pessoa humana, da segurana jurdica ou, ainda que num outro
plano, os princpios da socialidade e democrtico (4).

1 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Os Princpios, cit., p. 10.


2 Aproveitamos a definio de Estado de Direito de MARIA LCIA AMARAL,

acrescentando os direitos de cariz social.


3 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Os Princpios, cit., p. 10.
4 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Os Princpios, cit., p. 10.

Como referimos acima, o parmetro de controlo, para alm dos


princpios vertidos expressamente na Constituio, pode tambm ser
constitudo por princpios implcitos no texto fundamental, desde que
inferveis de princpios constitucionais expressamente consagrados.
Assim, so inmeros os princpios a que o Tribunal
Constitucional pode recorrer para efectuar o controlo da
constitucionalidade dos actos normativos e tambm, de acordo com
aquilo que vimos defendendo, das polticas pblicas de direitos
sociais, como, por exemplo, o princpio da dignidade da pessoa
humana, o princpio da igualdade, o princpio da proibio do
excesso, princpio da segurana jurdica, o princpio da proibio da
insuficincia, entre outros.
Embora todos possuam uma enorme importncia para o labor
da justia constitucional, iremos apenas tratar o princpio da
proibio do excesso, ainda que frugalmente, em especial, a sua
vertente da proporcionalidade em sentido estrito, e o princpio da
proibio da insuficincia, pelo seu parco tratamento dogmtico, e,
no mbito deste, o princpio da razoabilidade, que iremos utilizar,
para alm da dignidade da pessoa humana, enquanto sua principal
muleta.
B. O MANUSEAMENTO DOS PRINCPIOS

2. As margens de controlo do juiz constitucional relativamente aos


direitos sociais difere imenso consoante vrios aspectos,
nomeadamente as distines entre a dimenso positiva e negativa, a
distino entre direitos positivos e negativos, e as diferenas
existentes entre os diferentes deveres correlacionais de direitos
fundamentais.
Independentemente da margem de controlo que o Tribunal
Constitucional possui em cada caso concreto para o controlo da
constitucionalidade das polticas pblicas de direitos sociais, ele
necessita de recorrer aos parmetros de controlo, nomeadamente
aos princpios constitucionais para o fazer. Mais, como afirma ALEXY,
h mesmo uma relao de implicao mtua entre os direitos
fundamentais como princpios e o princpio da proibio do excesso
(5) (mas tambm, no tocante aos direitos positivos, com o prprio
princpio da proibio da insuficincia).
5 Cfr. ROBERT ALEXY.

Assim, quando esto em causa violaes por aco de direitos


fundamentais, nomeadamente, quando est em causa a dimenso
negativa dos direitos fundamentais e os deveres de absteno, ou
mesmo aqueles deveres negativos de defesa que podemos encontrar
na dimenso positiva dos direitos fundamentais, o Tribunal recorre,
muitas vezes, ao princpio da proibio do excesso que se afigura
como um limite dos limites dos direitos fundamentais (6) para
aferir da constitucionalidade da restrio que os poderes pblicos
pretendem efectuar a um direito fundamental.
J quando est em causa, genericamente, a dimenso positiva
dos direitos sociais e os deveres constitucionais de proteco,
garantia e promoo desses direitos a que os poderes pblicos se
encontram adstritos, consideramos que o princpio da proibio do
excesso, a que alguns recorrem, no apresenta resultados aceitveis
para o controlo da constitucionalidade das omisses de actuao
estatal e propomos, por isso, o recurso ao princpio da proibio da
insuficincia.
Desta forma, enquanto o primeiro a Ubermassverbot
funciona como requisito e princpio de controlo da adequao da
medida restritiva, o segundo a Untermassverbot no
desempenha a qualquer papel constitucionalmente ajustado,
interessando a montante, quando se pretende apurar a existncia de
uma restrio a um direito fundamental por insuficincia de
actuao e de avaliar a respectiva justificao (7).
C. PRINCPIO DA PROIBIO DO EXCESSO OU DA
PROPORCIONALIDADE

3. O princpio da proibio do excesso ou da proporcionalidade (8)


talvez o princpio mais bem sucedido dogmaticamente, tal a
6 Ainda que se admita que os direitos fundamentais sejam restringidos pelos

poderes pblicos, o conceito de limites dos limites (ou limites das restries)
tem um papel essencial no mbito do Estado de Direito (cfr. BODO
PIEROTH/BERNHARD SCHLINK). Como refere ALEXY, se a natureza principial dos
direitos fundamentais implica, desde logo, a possibilidade de os restringir, em
virtude de princpios contrrios, tambm tal possibilidade de limitabilidade , ela
prpria, restringida (cfr. ROBERT ALEXY). E trata-se de um conceito decorrente do
Estado de Direito Democrtico que a base legal para a limitao do poder
legislativo em relao limitao de direitos [fundamentais] (cfr. AHARON BARAK).
7 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, As restries, cit., p. 78.

unanimidade em redor da sua utilizao, ao ponto de ser apontado


como a chave e mtodo da dogmtica do Direito Constitucional (9),
existindo hoje um firme consenso sobre o seu indispensvel papel
na argumentao de direito constitucionais (10). Comeou por,
primitivamente, dizer respeito ao problema da limitao do poder
executivo, sendo considerado como medida para as restries
administrativas da liberdade individual (11), e tendo nascido, de
acordo com alguns autores, no direito prussiano de polcia do final
do sculo XVIII (12). Posteriormente, aps ter chegado ao Direito
Administrativo no Sculo XIX, como um princpio geral do Direito de
polcia, o princpio da proibio do excesso, ou da proporcionalidade
em sentido amplo, hoje no apenas um princpio geral de Direito,
como um verdadeiro princpio jurdico-constitucional (13), referncia
na jurisprudncia dos nossos tribunais superiores (14), e, enquanto
principal mtodo estruturante da ponderao, o mais importante
instrumento jurisdicional, situando-se no centro do trabalho dos
tribunais (15).
4. Este princpio uma construo legal e uma ferramenta
metodolgica de inegvel importncia (16). A sua abordagem
8 Seguindo PETER LERCHE, utilizamos, de forma preferente, o termo proibio da

proibio do excesso pela sua abrangncia, que abrangeria diversos elementos


constitutivos, entre os quais o da proporcionalidade. Se se quiser podemos afirmar
que este princpio mais largo abrange os trs subvectores da proporcionalidade e
ainda um quarto subprincpio da razoabilidade. Haveria, assim, diferenas entre a
proibio do excesso e a proporcionalidade em sentido lato, porque o primeiro
princpio seria mais amplo e abrangeria o segundo.
9 Cfr. FRITZ OSSENBHL.
10 Cfr. MATTHIAS KLATT/ MORITZ MEISTER
11 Cfr. GOMES CANOTILHO
12 Cfr. VITALINO CANAS.
13 Por exemplo, cfr. os artigos 18., n. 2; 19., n. 4 e 8; 28., n. 2; 30., n. 5;

65., n. 4, 168., n. 2 e 3; 189., n. 5; 266., n. 2; 267., n. 3; 270. ; 272. ;


272., n. 2 ; e 282., n. 4, todos da CRP.
14 Entre muitos outros, vejam-se os Acrdos do Tribunal Constitucional n.

634/93; n. 187/2001; ou, mais recentemente, n. 632/2008.


15 Em sentido prximo, cfr. MATTHIAS KLATT/ MORITZ MEISTER
16 Note-se que o princpio da proibio do excesso serve diferentes e variadas

funes. O seu sentido pode variar consoante os diferentes papis que se prope a

estruturada a mais adequada, atribuindo ao princpio um


contedo concreto e permitindo uma proteco adequada aos
direitos fundamentais restringidos (17) (18), e, bem assim, um efeito
disciplinador e racionalizador sobre as decises judiciais. A tripla
classificao do princpio da proporcionalidade forjada nas ltimas
dcadas pela doutrina e pela jurisprudncia germnicas no foi, nem
, pacfica. A prpria legitimidade do princpio mereceu reparos e
ainda hoje aceite por alguns sectores da doutrina com inmeras
cautelas ou reservas (19) (20). No sendo este o lugar para discutir
sobre as ainda vrias controvrsias existentes sobre o princpio da
proporcionalidade, podemos afirmar com a maior parte da doutrina,
que este princpio subdivide-se em trs sub-princpios, a saber:
(i)

aptido ou idoneidade (Geeignetheit);

(ii)

necessidade ou indispensabilidade (Erforderlichkeit); e

(iii)

proporcionalidade em sentido estrito


(Verhltnismssigkeit) (21).
Porm, recorrendo aqui ao princpio da proibio do
excesso, enquanto princpio mais amplo que abrange o

cumprir. Assim, este conceito varia consoante a rea do Direito em que


utilizado (Direito Penal, Direito Administrativo, Direito Internacional), e, para alm
disso, tem vindo a evoluir ao longo dos anos (cfr. AHARON BARAK, Proportionality,
cit., p. 146).
17 Cfr. AHARON BARAK, Proportionality, cit., pp. 131 e 132.
18 Alguns autores tm, porm, vindo a palco defender que a proporcionalidade tem

permitido um verdadeiro assalto aos direitos fundamentais (STAVROS


TSAKYRAKIS).
19 Cfr. VITALINO CANAS, O princpio, cit., p. 333.
20 Por exemplo, autores como BCKENFRDE, PAPIER, HOFFMANN-RIEM ou ainda

MARIBEL GONZLEZ PASCUAL, considerando que a fora expansiva dos direitos


fundamentais ter ido longe de mais, defendem que se devia apostar num outro
modelo interpretativo em que o princpio da proporcionalidade e,
consequentemente, o prprio Tribunal Constitucional perdessem algum peso.
21 Por exemplo, SCHLINK, considera que o test da proporcionalidade em sentido

estrito carecido de racionalidade, pois aferir se o sacrifcio do direito maior ou


menor em relao a um bem jurdico no passaria de um mero decisionismo.
Assim, este passo deveria ser amputado ao princpio da proporcionalidade, porque
se trata de poltica, razo pela qual as ponderaes a ser feitas neste mbito
deveriam ficar nas mos da sociedade.

prprio princpio da proporcionalidade atrs descrito,


podemos acrescentar um quarto subprincpio da
(iv)

razoabilidade (22).

No nos interessa reproduzir as diversas e longas referncias


doutrinrias ao princpio, mas deixem-se trs precises efectuadas
pelo Tribunal Constitucional, no Acrdo n. 632/2008, de 23 de
Dezembro, acerca dos trs subprincpios da proporcionalidade (23).
4.1. Em primeiro lugar, o referido aresto do Tribunal
Constitucional, referindo-se ao contedo exacto a conferir ao test da
proporcionalidade em sentido estrito, afirma que aquilo que, neste
caso, se mede a relao concretamente existente entre a carga
coactiva decorrente da medida adoptada e o peso especfico do
ganho de interesse pblico que com tal medida se visa alcanar. De
outra forma, como se escreveu no Acrdo n. 187/2001, de 2 de
Maio, trata-se [] de exigir que a interveno, nos seus efeitos
restritivos ou lesivos, se encontre numa relao calibrada de
justa medida com os fins prosseguidos, o que exige uma
ponderao, graduao e correspondncia dos efeitos e das medidas
possveis.
4.2. Em segundo lugar, o Tribunal afirma, doutrinariamente, a
existncia de uma ordem lgica de aplicao dos trs subprincpios,
que se devem relacionar entre si segundo uma regra de precedncia
do mais abstracto perante o mais concreto, ou mais prximo (pelo
seu contedo) da necessria avaliao das circunstncias especficas

22 Neste sentido, cfr. JORGE REIS NOVAIS, As restries, cit., pp. 765 e segs.
23 Contudo, criticando exactamente este controlo da proporcionalidade teste a

teste, cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais, cit., pp. 129 e segs. De
acordo com o referido Autor, este tipo de controlo apenas detectaria as medidas
evidentemente desproporcionadas o que pode, desde logo, ser justificado luz
da articulao entre o poder judicial e os poderes com legitimidade democrtica,
como o legislativo , pelo que nos deveramos orientar alternativamente para
uma lgica de comparao de medidas restritivas alternativas que tenha
globalmente em conta as respectivas eficcia e grau de sacrifcio produzidos e
precisamente no contexto de um controlo operado segundo esta perspectiva que a
metodologia da ponderao desenvolve as suas potencialidades enquanto
metodologia constitucionalmente adequada (cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos
Fundamentais, cit., p. 130).

do caso da vida que se aprecia. Est, assim, em causa a


abordagem estruturada que acima mencionmos acima (24) (25).
4.3. Adequao - explica o Acrdo que o teste da
proporcionalidade inicia-se logicamente com o recurso ao
subprincpio da adequao. Neste subprincpio, apenas se afere se
um certo meio , em abstracto e enquanto meio tpico, idneo ou
apto para a realizao de um certo fim. Caso o juzo de adequao
seja negativo, fica prejudicada logicamente a necessidade de
aplicao dos outros testes.
4.4. Necessidade - porm, se a anlise entre a adequao do
meio ao fim for positiva, haver em seguida que recorrer ao exame
da exigibilidade, tambm conhecido por necessidade de escolha do
meio mais benigno. Este test fica, digamos, a meio caminho entre o
abstracto e o concreto, sustenta-se numa ideia de racionalidade e a
base de qualquer anlise de proporcionalidade. um exame mais
fino, atravs do qual se avalia a existncia ou inexistncia , na
situao da vida, de vrias possibilidades (igualmente idneas) para
a realizao do fim pretendido, de forma a que se saiba se, in casu,
foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos
onerosa para os particulares (26) est aqui em causa, portanto,
24 E esta abordagem implica (ou, pelo menos, devia implicar), para alm do

aumento da transparncia no respeitante ao controlo, a possibilidade de um


dilogo entre o legislador e o poder judicial. Ou seja, a deciso jurisdicional de
inconstitucionalidade no o fim da estrada. Isto , o dilogo entre os dois
poderes que comea com a legislao e continua com a determinao da
inconstitucionalidade da legislao continua. Nessa altura, o assunto volta ao
legislador. importante a transparncia da deciso judicial para permitir ao
legislador entender aquilo que deve fazer para continuar a preencher os propsitos
da lei e ultrapassar a violao da constituio (cfr. AHARON BARAK).
25 Esta estruturao no implica uma segmentarizao absoluta entre estes

subprincpios. REI NOVAIS, por exemplo, bem explica que, na prtica, a verificao
de proporcionalidade raramente se centra exclusivamente no meio e no fim
concretos, surgindo, antes, combinada com o controlo de indispensabilidade no
quadro de uma ponderao mais global de vantagens e desvantagens (cfr. REIS
NOVAIS, As restries, cit., p. 761).
26 Este test baseia-se na premissa de que o uso do meio legal ou a necessidade

de usar tal meio apenas requerida se o propsito no puder ser alcanado


atravs de outro (hipottico) meio legislativo, que possa igualmente satisfazer o
test da adequao e o nvel da restrio do direito em questo seja inferior. No

uma ideia de eficincia. Se concluirmos que as medidas a adoptar,


embora adequadas, no se revelem necessrias ou exigveis, fica
logicamente prejudicada a inevitabilidade de recurso ao ltimo teste
de proporcionalidade. Conclumos, por nossa parte, que o mesmo
acontece com a proporcionalidade estrita e a razoabilidade. Isto , s
chegaremos anlise do test de razoabilidade caso as medidas
pretendidas se afigurem proporcionais (27).
4.5. Proporcionalidade em sentido estrito - em terceiro e
ltimo lugar, e mesmo que os poderes pblicos tenham optado pelo
meio menos restritivo, h que analisar a proporcionalidade em
sentido estrito da medida estatal. Este , muito provavelmente, o
test mais delicado, mas tambm o mais importante, porque no seu
mbito que se detectam as inconstitucionalidades mais dissimuladas.
Requer-se aqui a existncia de uma relao de proporcionalidade
entre os benefcios ganhos com o preenchimento do propsito e do
dano causado ao direito fundamental para prosseguir aquele
propsito. Ou seja, este subprincpio pressupe uma ponderao
entre os benefcios para o objectivo pretendido e o dano sobre o
direito restringido pelo meio seleccionado pelo Estado.
5. O Tribunal menciona ainda a particular dimenso que no pode
deixar de ter o juzo de proporcionalidade (na sua acepo ampla),
implica, contudo, a necessidade de uma restrio mnima, mas apenas a
existncia de outros meios de restrio que sejam menos restritivos. , assim,
possvel identificar dois pressupostos no mbito do subprincpio da necessidade: (i)
a existncia de meios alternativos; e (ii) que os meios alternativos sejam menos
restritivos (AHARON BARAK, BERNAL PULIDO).
27 O princpio da necessidade, considerado por muitos como o corao da

proporcionalidade, afigura-se extremamente importante ao aferir, enquanto


examina a prognose e o background factual da lei, se o propsito da lei foi
conseguido atravs do meio menos restritivo para o direito fundamental em
causa. Por sua vez, tambm examina de forma incidental se o que foi
apresentado como o propsito da lei o seu verdadeiro propsito. Se este exame
tem um aspecto valorativo, no se trata, ainda assim, de uma ponderao
(BERNHARD SCHLINK; JULIAN RIVERS). Deste modo, por exemplo, quando a
examinao revela que o meio menos restritivo pode restringir outo direito da
pessoa em questo, ou os direitos de outras pessoas, ou o interesse pblico, ento
a necessidade no ajuda a resolver o dilema perante o tribunal; o mesmo se diga
daqueles casos em que existe um meio alternativo menos restritivo, mas o avano
do propsito da lei menor do que o da lei limitadora (AHARON BARAK).

quando aplicado s decises do legislador. Partindo do pressuposto


que este princpio vale, em Estado de Direito, para as aces de
todos os poderes pblicos, ou seja, aplica-se tanto aos actos da
funo administrativa quanto aos actos da funo legislativa, no
podendo o Estado, em nenhum dos casos, empregar meios que se
revelem inadequados, desnecessrios ou no proporcionais face aos
fins que pretende prosseguir, bem como ao prprio poder judicial.
Porm, no deixa de relembrar que o poder legislativo se distingue
do poder administrativo precisamente pela liberdade que tem para,
no quadro da Constituio, eleger as finalidades que ho-de orientar
as suas escolhas: disto mesmo alis se fala, quando se fala em
liberdade de conformao do legislador. Assim, afirma, decorre
daqui que o juzo de invalidade de uma certa medida legislativa,
com fundamento em inobservncia de qualquer um dos testes que
compem a proporcionalidade, se h-de estribar sempre como se
disse no Acrdo n. 187/2001 em manifesto incumprimento, por
parte do legislador, dos deveres que sobre ele impendem por fora
do princpio constitucional da proibio do excesso.
Quanto a este aspecto, no discordamos da alguma diferena
existente entre a discricionariedade administrativa e a margem de
livre conformao. Porm, h que precisar, por um lado, que tal
diferena mnima e depende da norma constitucional em causa.
que se esta for precisa, no vislumbramos quaisquer diferenas para
com a discricionariedade. Por exemplo, se a norma constitucional
afirma que o direito proteco da sade realizado [] atravs de
um servio nacional de sade, no h aqui nenhuma margem de
escolha relativamente ao fim da actividade estatal. J quando as
imposies so mais amplas, abstractas, a sim abertas
conformao, vislumbram-se algumas diferenas. Trata-se de uma
espcie de dupla discricionariedade, em que os poderes pblicos tm
discricionariedade quanto ao como da concretizao, mas, perante a
situao de escassez moderada de recursos em que vivemos, tm
tambm discricionariedade quanto ao quando do cumprimento da
imposio constitucional.

JORGE SILVA SAMPAIO