EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO

SUPUESTO DE LA POTESTAD
ADMINISTRATIVA*
OsvALDO OELCKERS CAMUS
Universidad Catlica d~ Valparaso
Universidad de Chile (Valparaso )

1.

LA SUMISION DE LA ADMINISTRACION
AL DERECHO

El Derecho Administrativo comporta un postulado fundamental, el de la sumisin de la Administracin al D erecho,

lo cual constituye una formulacin muy general del principio
de la legalidad.
Este principio es susceptible de concepciones extremadamente diversas, debido fundamentalmente a que la exigencia esencial que traduce puede ser expresada con mayor o
menor fuerza. En la base de este principio se encuentra el
deseo de que por diferentes razones la Administracin deba
estar sometida al derecho, que su actividad no se desarrolle
discrecionalmente, sino en el marco de reglas que garanticen su permanencia y objetividad. Sin embargo, la idea de
la sumisin de la Administracin al Derecho puede tener por
si sola muchas aplicaciones. No basta decir que la Administracin debe estar sometida a una reglamentacin jur.
dica, porque difcilmente puede ser de otra manera l.
Al existir instituciones administrativas diferenciadas. lo

Abreviaturas: RAP.
Revista ele Administracin Pblica (Madrid) ; RDP.
Revue de Droit Public et de la Science Politique
en France et a r Etranger; REVL.
Revista de Estudios de lo

Vida Local.
1

GAll..EGQ ANABITARTE.

A.,

Las relaciones especiales de su;eci6n

y el principio de la legalidad de la Adminlstraci"... en RAP. 34

(1960) , p. II ss.

nI

que es inherente a la naturaleza del mismo Estado, es incon-

cebible que aqullas no respeten un mnimo del ordenamiento jurdico, tanto para definir sus estructuras como para

establecer el principio y las modalidades de su subordinacin al poder poltico. Una Administracin Pblica no sometida a derecho sera un contrasentido.

Esta primera interpretacin del principio de legalidad

no es incompatible con el llamado Estado-polica, e incluso
constituye uno de sus elementos. En esta concepcin existe
un Derecho Administrativo que presenta un carcter dua-

lista: por una parte, la reglamentacin apli"able a los administrados, que estabece para stos ciertas sujeciones, y por

otra, la reglamentacin aplicable a la Administracin, que

determina su organizacin y las modalidades de su accin.
La separacin entre estas dos posibilidades supone el que
la reglamentacin aplicable a la Administracin no afecte a
los administrados. Los administrados no pueden exigir que
esta norma de Derecho, en la medida que detennina la accin
administrativa, sea respetada; no tienen ningn derecho que

hacer valer, ni accin que poder ejercer. Existe, pues, bajo

esta perspectiva una legalidad administrativa, pero presenta
un carcter puramente interno, en el sentido que no vincula

a la Administracin con el administrado. Esta legalidad aparece como una polica interior de la Administracin. Sus
sanciones son de tipo jerrquico y los administrados no pueden pedir su aplicacin.
Por otra parte, esta legalidad puede ser denominada
legalidad interna, en el sentido que gran parte de ena emana
de la propia Administracin y constituye una autolimitacin
de carcter disciplinario. Puede s existir una legalidad extra

y supraadministrativa, cuyo fundamento se situara en la

supremaca del poder poltico. Sin embargo, la dependencia
de la Administracin respecto del poder poltico se traduce
en una reglamentacin jurdica poco coherente; pensamos

que esa supremaca se expresa ms bien en un control de

carcter particular 2.
-

no"''NARD, R. , rrcis de Drot Adfl'J.inistratif ( Paris 1940)

p. 91 ss.

112

1,

Esta forma rudimentaria de legalidad se ellCUellU"a hoy

superada. Histricamente, los aspectos modernos del principio de legalidad aparecen en un ambiente politico que
corresponde a una ideologa liberal y democrtica, y se expresan en la sumisin de la Administracin a la ley, expresin
de la voluntad de la colectividad. Sin embargo, este esquema
poltico no es suficiente para englobar todas las posibles
implicancia.s de este principio, el que en todo caso puede
ser concebido de una manera ms amplia. AS, el mo~
demo sentido del principio de legalidad comporta dos elementos esenciales 3.

- El primero de ellos consiste en una acentuacin de

la limitacin jurdica de la Administracin (que jams ha
estado ausente, pero su alcance era limitado). Se establece
as un conjunto de reglas que se imponen a la Administracin y que proceden de rganos superiores a ella. El Derecho de origen Administrativo, autolimitativo, subsiste, pero
con un carcter subordinado y secundario.
- En segundo lugar, la ordenacin del Derecho Administrativo anula el dualismo inherente a la concepcin del
Estado-polica. La sumisin de la Administraci6n al Derecho no es relativa sino absoluta, en el sentido de que los
administrados van a poder invocarla y reclamar su falta,
incluso en el orden interno. Los administrados dispondrn
de derecho frente a la Administracin: para poder ejercerlos
necesitarn medios de carcter administrativo o jurisdicdo.
na1, cuya puesta en prctica no necesita la aprobacin de la
Administracin. En este momento, el Estado, en cuanto que
est encarnado por la Administracin, se encuentra atado

por el Derecho)' se puede hablar de "Estado de Derecho",

rec!onocendo que esta nocin excede (;'n mucho a la simple
referencia administrativa.

En esta perspectiva, la funci" del principio tic la

legalidad se ampla considerablemente. No consiste nicamente en el establecimiento de un orden interior de la
Administracin, sino que llega hasta ordenar el conjunto

Ve!"

AUBY,

J.

~L)

Droit AdmJnistratif ( Pars 195i) 1, p. 57 ss.

113

de las relaciones administrativas en un cuadro jurdico nico,

del que son parte tanto la Administracin como los administrados. Formulado as el principio de legalidad, comporta
un aspecto politico. Por la promocin que realiza en provecho del administrado, que de simple sujeto pasivo se convierte en participante activo del trfico jurdico administrativo. Se responde as a una determinada concepcin poHtica de las relaciones entre el Estado y los particulares. Sin
embargo, admitida esta concepcin -que es normalmente
la de todo Estado moderno- la adhesin a! principio no es
privilegio de un rgimen politico determinado.
Situado en la moderna acepcin en la aplicacin de la
legalidad a! trfico administrativo, el principio no recibe
una formulacin nica, sino que aparecen en su presentacin numerosas tendencias. Estas variantes se refieren especialmente a la mi9ll1a nocin de legalidad administrativa.
Segn una concepcin, el principio evoca toda la limitacin de la Administracin por el Derecho, no solamente
por reglas superiores a la Administracin, que se le imponen
de manera absoluta, sino tambin por reglas de origen administrativo y cuyo efecto es necesariamente parcia! y relativo.
El principio se traduce, pues, en una limitacin juridica que
se expresa por la sumisin de la Administracin a! bloque de
la legalidad, conjunto de reglas tanto administrativas como
supraadministrativas. Este planteamiento se complementa
con la idea de que el principio no es ms que una limitacin
absoluta por normas que no emanan de la Administracin,
sino que se le imponen desde fuera a travs de la Ley <.
El principio de legalidad, como acaba de ser expresado,
postula la existencia de una jerarqua entre los elementos
de la legalidad administrativa, y esto, cualquiera sea el
nmero de grados que las diferentes concepciones asigoen
a las relaciones de legalidad. Esta ordenacin de jerarqua
(determinacin del valor jurdico de las diferentes reglas),
puede variar segn los distintos sistemas jurdicos, porque

<4

GARRIDO FAl...LA, F.,

(1951), p. 125 ss.

114

La Administracin y lo Ley, en RAP. 6

su estructura no se encuentra ligada a valores absolutos. As,

el valor de la norma internacional y del derecho interno
puede ser distinto, segn la concepcin adoptada sobre la
relacin del Derecho Internacional con el Derecho Nacional. La primada de la norma constitucional sobre la ley
ordinaria presupone la existencia de una constitucin rgida. Dentro de las reglas de origen administrativo, la jerarqua vara con las diversas modalidades de estructuracin
de la Administracin '.
Para atenuar esta relatividad de la jerarqua, una doc-

trina intent demostrar la necesidad y la permanencia de

ciertas relaciones jerrquicas. Se trata de la teora de la
legalidad material, que sobre la base de una determinada
interpretacin del principio de legalidad afirma la superioridad del acto jurdico general sobre el acto jurdico particular 6,

Esta concepcin distingue la ley del acto administrativo

desde el punto de vista material, caracterizridose la ley
por su generalidad y el acto administrativo por su contenido
particular. La jerarqua se manifiesta por la superioridad de
la ley por sohre el acto administrativo. Esta construccin
resulta terica: la limitacin de la Administracin por la
norma particular ~s impracticable. Sin embargo, por aquella
teora se ha podido explicar la preeminencia del acto general y la obligacin de la Administracin de respetar los
reglamentos (generales) en cada uno de sus actos particulares. Se podra decir tambin, y dando una explicacin a
esta preeminencia de la norma general, que ello es expresin de un principio jl1Tdico: el de la igualdad ante la nor-

ma de derecho.
Parece, pues, imposible deducir los elementos necesarios de la jerarqua de las normas de derecho aplicahles a la
Administracin. Cada sistema comporta una jerarqu'a segn
su propia concepcin. As, en Chile la jerarqua por debajo

Ver

CARdA DE ENTERRA,

E., La lucha contra fas inmunidades

el Derecho Administrativo, en RAP. 38 (1962). p. 159

AUBT, J. M. (n. 3), p. 60 ss.

en

ss.

del elemento superior, la Constitucin Poltica del Estado,

comprendidas ramas distintas, una dominad a por la ley y
correspondiente al terreno reservado a sta, v la otra deno-

minada por el reglamento indep endiente. Esta jerarqua que

comprende elementos orgnicos y fonnales, y en menor medida materiales, combina las tradicione, jurdico-polltica, y

las nueva, concepciones 'lu e tienden a debilitar el papel del

Parlamento y de la Le)'.
As tenemos que el principio de legalidad pide que l.
Administracin, tanto del punto absoluto como relativo, se
encuentre sometida a la norma jurdica Estas normas son
~'Oactivas y el rgano administrador debe respetar aquellas
que le son aplicables a sus actos. Esto es vlido no slo para
los actos jurdicos, sino que tambin para los actos pUIamente materiales ; la norma de derecho puede determinar,

y esto es frecuente. la manera que debe n ser realizados los

actos mate riales de la Administracin.

2.

LAS FORMULACIONES DEL PIUNCIPIO

DE LEGALIDAD

Se ha puesto de relieve por la doctrina las frmulas de

enjuiciar la actuacin administrativa frente a la ley. Dos

formulaciones que son contradictorias una de otra.

Una primera fmlUla en que la ley actuara como lmite
a la actuacin libre de la Administracin: sta quedara
legitimada en su actuacin con el solo hecho de comprobar
que no existe un preceptor legal en su contra.
La segunda frmula es aquella por la cual la Administracin puede actuar slo cuando la ley le ha atribuido una
potestad y en la medida en que tal atribucin legalice
su actividad. Hay una presuncin de probibicin, que slo
se quiebra cuando la ley permite la actividad administrativa.
Existe aqu una exigencia de confomlidad lgica y racional
entre el acto adm inistrativo y la nonna jurdica preexistente
7

7.

GARCA IJE ENTEJUA , E. , Reflexlone.J $obre la ley y 10$ prindpios gcne ra~3 ckl Derecho en el Derecho AdmlnUtrativo, en RAP.

41 (1963 ).

Es en este segundo sentido en el que generalmente se

admite el principio de legalidad. La actuacin administra tiva debe ser, caso por caso, engarzada a la ley, la cual debe
acampailar en todo caso el actuar de la Administracin; el
desengancbe entre el acto administrativo y la ley produce

la ilegalidad del acto, o sea, su falta de soporte legitimador.

Existen ciertos casos en que esta visin del principio
parece verse oscurecida. Por ejemplo:
- Es el caso de los reglamentos autnomos, que no respon-

den a esta concepcin estricta del principio de legalidad.

No son reglamentos de ejecucin de ley. sino que
autnomas.

nOIlTI3S

En esa funcin de simple lmite parece que se agota el

principio de legalidad, adoptando, por lo tanto, el primer
criterio que expusimos, o sea, que se entiende permitido

lo que no est prohibido.

- Lo mismo ocurre con las circulares internas )' la. . instrucciones, que no afectan a los particulares directamente,

peTO que son vinculantes para los funcionarios y cuya

desobediencia trae consigo una sancin disciplinaria.
- La misma falta disciplinaria, que no responde al requisito
de tipicidad de los actos punibles, como en Derecho Penal
o en la potestad sancionaria respecto de los particulares.
Esta.s y otras posibles excepciones son. sin embargo,
mas aparentes que reales. La potestad organizativa de los
servicios, la potestad disciplinaria, estn tambin legitmadas por la ley. Lo que sucede es que en estos casos la ley
'Iue verifica la atribucin de la potestad lo hace en trminos
globales, ms amplios que en otros casos en que lo hace de
IIna forma ms explcita y terminante.
3.

LA ACfUAUZACION DEL PRINCIPIO

DE LEGALIDAD

La gran cantidad de dificultades para la explicacin del

principio de legalidad proviene de no distinguir las dos
esferas o mbitos a las que se aplica la potestad de la Administracin: interna o domstica y externa o relaciona!.

117

La Administracin es una estructura organizativa que

se manifiesta en un doble sentido: hacia adentro, en sus
relaciones internas (potestad domstica), y hacia afuera, en
su potestad relacional con los administrados. A este doble
aspecto de su actuacin alude la distinta clase de sujecin
del individuo frente a la Administracin: sujecin general
(administrado frente a la norma) o sujecin especial, que
produce una calificacin singular del administrado. Esto
lleva a que la nocin de potestad de la Administracin traduzca en su aspecto activo esta dualidad, distinguindose
la relacin general de potestad (potestad relacional) y la
relacin especial (potestad domstica). Se ha puesto de
manifiesto la dualidad fundamental del orden jurdico "ad
intra y ad extra"', dualidad que parte de la doctrina soslay
al negar el carcter jurdico al acto interno, y que explica

esta doble nocin de potestad que hoyes aceptada. Esta

distincin entre potestad domstica y potestad relacional es
importante en cuanto se quiera llegar a la conclusin de
que la primera no est dominada por el principio de legalidad. Sin embargo, hoy se reconoce que no se trata de
mbitos, uno sujeto a la ley y el otro no, sino de aspectos
sometidos al control derivado de la finalidad que persigue
la Administracin. Toda actuacin administrativa se encuentra sometida a la ley y constituye el ejercicio de una potestad atribuida por la misma. Esta atribucin podr ser explcita (materias reservadas a la ley) o implcita, para aquellos
aspectos que son asuntos corrientes de carcter pblico.
3.!.

POTESTAD DOMESTICA Y PRINCIPIO

DE LEGALIDAD

Podra considerarse que la potestad domstica se rige por

el principio "de que aquello que no se encuentra probibido
est permitido", sin perjuicio de la vinculacin en todo caso
a la finalidad de la potestad. De este modo, para actuar no
se. requiere de un apoderamiento legal expreso. Esto explica

el grado de autonoma de las normas internas de la Administracin, asi como la falta de tipicidad de las infracciones
disciplinarias, que se configuran en razn del resultado de
la actuacin administrativa.
3.2.

POT,ESTAn RELACIONAL y PRINCIPIO

DE LECALIDAD

La potestad relacional responde al principio contrario, "lo

que no est permitido, est prohibido". El apoderamiento
ha de ser expreso en la Ley, -la actividad administrativa es
ms ejecucin legal que propiamente decisin aut6noma. La
Administracin no puede iniciar ninguna accin material
que venga a limitar los derechos de los particulares sin que
se encuentre respaldada por un fundamento jurdico expreso.
3.3.

DIFERENCIA ENTRE AMBAS POTESTADES

La potestad domstica alcanza a todos aquellos que se incorporan a la Administracin, que pasan a formar parte de
su estructura organizativa. El vinculo organizativo es jurdico (relacin funcionarial) y dominada por el principio de
la legalidad.
El problema consiste en determinar cundo se est ante
lo domstico y cundo ante lo relacional, puesto que la diferencia es ms bien cuantitativa que cualitativa. Por ej.: las
internas obligan a los funcionarios, por raZn de obediencia
jerrquica, pero en cuanto afecten a los criterios de estos
funcionarios, en su actuacin hacia afuera, importan a los
administrados. Es ms, pueden traducirse en mayor seguridad jurdica, en la concrecin del principio de igualdad de
trato a los administrados. Por ej.: Circulares interpretativas.
La distincin entre una y otra clase de potestad aparece
en las tcnicas para proclamar como pblicas ciertas actividades o dereebos. Este acto, constituido por una declaracin
legal de bacer pblicas determinadas actividades o servicios,
tiene por objeto introducir tales actividades en la potestad
domstica de la Administracin. As, esta declaracin puede
revestir las siguientes modalidades:
119

a ) Declarar la integracin de un organismo en la estructura orgnica de la Administracin, encuadramiento que

puede realizarse de diversas formas;
a. 1. Por engarce del Derecho Phlico y dentro de la jerarqua y unidad de la Administracin Central. Por ej.: Creacin ele una Direccin General;

a. 2. Por engarce con el Derecho Pblico, pero fu era de la

jerarqua y unidad de la Administracin Central. Por ej.:
Entes administrativos con personalidad jurfdica propia;
a, 3. Por engarce de Derecho Pblico "a posteriori". No
se trata de creacin, sino de una declaracin que una determinada actividad o servicio pasa a ser pblico. Por ej.: Las
Nacionalizaciones.

a. 4. Por engarce interno de carcter pblico, aunque el

ente sea de Derecho Privado. Por ej.: Empresas industriales
del Estado afiliadas a CORFO.
h ) La declaracin de funcin pblica es una serie de actividades y profesiones.
e) La declaracin de servicio phlico de una actividad
privada objetiva (Por ej.: agua, gas, etc.).
d) La declaraci6n de monopolio de la Administraci6n. Por
ej.: Correos, que fueron actividades privadas y que actualmente son consideradas como inherentes a la soberanla.
Esta distincin entre ambas potestades y la tcnica de
declaracin de publicidad sirvi para que el Ejecutivo incorporara nuevos mbitos a la potestad domstica, atentando contra el autntico principio de legalidad. Pero adems
de la limitacin en aquellas materias reservadas a la ley
(art. 44 de la C.P.) se extendi este principio en las leyes
fOlmales, que establecen en muchos casos una autorreserva
legal. Ej.: cuando se seala en una ley que otra ley vendr
a pronunciarse sobre una determinada materia, o cuando
esa materia se regula por Ley. Se da asi un progresivo
aumento de lo que se oonsidera como potestad relacional,
en detrimento de lo que permanece como potestad domstica 9,
9

120

Para un estudio Jel principio de legalidad: Adems de lo sefialado: Ver Callego Ana.bitarte, Las relacionsa especiales de aufe~

3.4.

LA COMPLEMENTACION NECEJSMHA DEL PRlNCIPIO

DE LEGALIDAD

Adems de esta doble concepcin del principIO de legalidad (potestad domstica y potestad relacional ), existe
tambin una interpretacin que da al principio de legalidad
un carcter ms dinmico. Consiste en admitir que el principio de legalidad obliga a la Administracin no slo a
respetar la legalidad, sino tambin a realizarla. As, la legalidad puede imponer ciertas obligaciones a los administrados, los que pueden negarse consciente o inconscientemente a cumplirla. La Administracin tendr normalmente el
derecbo de reprimir directamente O indirectamente tales
infracciones y de restablecer as el ordenamiento jurdico.
Puede estimarse este derecbo como facultativo en cuanto
a su ejercicio y que la Administracin puede tolerar esa
ilegalidad? En trminos semejantes se plantea este problema
para las ilegalidades de origen administrativo cuando la
Administracin tiene el derecho de poner fin a las ilegalidades. No corresponde a este derecho una obligacin? En
otros casos, la Administracin debe intervenir para garantizar la aplicacin de una norma de Derecho; por ej. : para
dictar los reglamentos necesarios en desarrollo y aplicacin
de la ley. Es libre de apreciar la oportunidad de su intervencin y puede ella paralizar el acto legislativo?
Estos diferentes problemas se plantean con bastante
frecuencia; de ah que es conveniente completar el principio
de legalidad, incluyendo en l una obligacin cierta para
la Administracin de garantizar la aplicacin positiva de la
legalidad.

la administract6n, en RAP.
34 (1960); Carda de Enterrla, E., La revoluct6n francesa y la
emergencia hist6rlca de la Administracin contempornea. en
Homena;e a Nicol. Pr"" Serrano (Madrid 1959) 2; Vedel, G.,
La soum/uUm de l'Admlnistration a la loi (Curso d. Doctorado
1950-1951. Facultad de Derecho de EI Cairo. El Caito 1952) ;
Le vrinclpe de la lgalU (Infonne sobre los trabajos del Con.greso Internacional de Juristas. Ginebr. 1959) .
cI6n Y el "rincipio de legalidad de

121

4. EL EFECTO HABILITANTE DE LA LEY EN

ESPECIAL Y LA ATRIBUCION DE POTESTAD
Como ya bemos sealado en el prrafo anterior, la ley no
es tan slo un medio de delimitacin negativa de lo que
la propia Administracin puede bacer, sino que, por el contrario, la funcin de la ley es tambin babilitar a la Administracin para que acte, atribuirle de alguna manera positivas potestades que vengan a realizar la legalidad. La Administracin se encuentra delimitada en su actuacin por la
ley, no slo desde un punto de vista negativo, sino que
tambin positivamente mediante la atribucin de potestades
de actuacin. Este es el efecto tipico habilitante de la ley
respecto de la Administracin. Debemos sealar que la referencia a la ley que a lo largo de este prrafo hagamos
no van referidas a la ley en su sentido formal, sino como
norma jurdica, en el amplio sentido de "bloque de legalidad".
4.1.

LA ATRIBUCION DE POTESTAD

El problema que se debe resolver es la determinacin del

mecanismo de atribucin de potestades, que dicho efecto
habilitante supone. Como solucin a este problema han
surgido una serie de teoras que aqu slo nos limitamos
a esbozar.
4.1.1. La tesis ms antigua es la de la representacin: todos
los rganos que tienen poder pblico lo tienen porque este
poder es representado; tienen tal poder por traslacin de la
comunidad a quien representan.
Tcnicamente esta teora es inexacta. No hay poder representativo en esta situacin, puesto que la Administracin
no es representante de la Comunidad; la representacin poltica se localiza en rganos distintos y son los rganos soberanos, condicin que la Administracin no posee. Luego la Administracin, al no ser una representacin del pueblo, sus poderes no se derivan de la Comunidad ..
4.1.2. Los administrativistas anglosajones no utilizan el concepto de. representacin: se refieren con ms precisin al
fenmeno desde el punto de vista de una figura clave de

122

su derecho; el "trust", cuyo concepto hay que delimitarlo

en el sentido de negocio fiduciario, en el cual una persona
maneja intereses de un tercero que es el verdadero titular
de estos intereses, pero esta gestin de intereses se hace
en nombre propio, no por representacin.
Esta figura del "trust" se utiliza para explicar la funcin del Rey como "trustee": su poder no es propio, es del
pueblo, pero acta en nombre propio. As, se habla de la
Armada Real, la Justicia del Rey, etc. El Reyes, pues, un
gerente fiduciario de los intereses del pueblo.
4.1.3. Los adminstrativistas alemanes han intentado resolver el problema creando una nueva figura tcnica, la
"ermachtigun", que consiste en una autorizacin o negocio
autorizativo, en la terminologa de los especialistas de Derecho Privado. "Habilitacin" sera quizs una traduccin
ms correcta del trmino alemn.
Estas dos ltimas figuras tcnicas resuelven mejor el
problema que la nocin de representacin, que estimamos
debe ser rechazada. La Administracin no es una entidad
soberana, sino por el contrario, est dedicada al servicio de
la Comunidad y por ello sometida integralmente al derecho
y habilitada slo para gestionar los intereses de la Comunidad en funcin de la cual la ley le atribuye poderes.
El fenmeno de la habilitacin no implica un fenmeno
de prohibicin: supone ms bien una atribucin inicial de
poder. Esta teora es la tpica del Estado de Derecho, y se
proyecta en el principio de legalidad. El principio de legalidad, mirado de este punto de vista, consiste en que la ley
le atribuye poderes a la Administracin, de una manera
concreta y tasada; no existen poderes que sean atribuidos
indeterminadamente: es lo que se ha llamado "principio de
mensurabilidad". Los rganos administrativos para actuar
necesitan ser competentes, y esta competencia, en sentido
amplio, no la tienen previamente, sino que ha de ser atribuida especficamente. As, se establece como funcin el siguiente: Todo poder que la Administracin ejerce debe ser
atribuido por la ley y debe ser, adems, un poder tasado.
La administracin necesita una norma previa para

actuar ( principio de la norma previa); incluso cuando la

norma emana de la propia Admin is tracin, es necesaria la
previa existe ncia de la norma para poder actuar en el caso

concreto. La inderogabilidad singular de los reglamentos

se basa precisamente en esta idea, ya que la Administracin
tiene poder para interpretar los reglamentos y no para vul ne(:ulos.
4.2.

CONOE PTO DE POTESTAD

La potestad es un trmino ntimamente ligado al principio

de legalidad y todas sus consecuencias. La potestad, se podra
decir, es aquello que otorga al actuar de la Administracin
1In grado de validez.
4 .2.1.

LA FORMUl.ACI6N DEL CONCEPTO DE POTESTAD

El concepto de potestad, figura de reciente aplicacin en el

Derecho Administrativo y cuya precisin aclara el fenmeno
del principio de legalidad, ha sido elaborado por la escuela
italiana de D erecho Administrativo y especialmente por
Santi Romano lQ.
Ahora bien, el concepto de potestad se puede deducir
en todos aquellos supuestos en que aparece una disociacin
entre disposicin legal y administracin, y
ello es de
general aplicacin en todos los sectores de ordenamiento
jurdico, si bien en D erecho Administrativo se constitu ye
como un concepto fundamental y bsico para su construccin. Su formulacin es reciente, pues el constitucionalismo
prcticamente prescinde de dicho concepto ante la l,,,esencia
de teora de los derechos subjetivos en Derecho Pblico ".

ror

10

Ve r SANTI RoMASO

S. '11.

poderes IJ potestades, en Fragme nt08 de

J. . . Marino Ayerrar.

un diccicmano jurdicO (trad. Santiago Santls

1)

Buenos Aires 1964), p. 297.

La instauraci6n del principio de legalidad supone la concrecl6n
de poderes del Estado. Luego, se puede decir que exiden poderes concretos e n favor del E.'nado que se encuen tran delimitadoc
por la ley. De aq ui surgi la idea de fonnuJar la doctrina de
la aplicacin d& los derechos subjetiltUS al Derecho Pblico. LO$

l~

El concepto de potestad se encuentra en ntima rela

ci6n con otras nociones jurdicas, tales como derecho subje.
tivo, capacid"d, relacin jurdica, facultad, deher )' obliga.
cin, etc.; de ah 'Iue un anlisis del concepto de potestad
debe hacerse tomando en cuenta estas )' otras nociones y
no en forma aislada que podria conducir a errores e im precisiones.

4.2.1.1.

Delimitacin entre Potestad y Derecho subie/ivo

en Derecho Administrativo

La principal diferenciacin entre conceptos es la delimitacin entre la Potestad )' el Derecho subjetivo. Para ello
analizaremos las nota') comunes y las notas diferenciales:
a)

Notas comunes

Ambos son poderes jurdicos, facultades de querer o de

obrar, conferidas por el ordenamiento. As, se puede considerar que la potestad y el derecho suhjetivo entraTan en
la idea comn de los poderes atrib..l!fdos por el ordenamiento
juridico en relacin a bienes o intereses, y seran ambos

derechos de superioridad y soberana del Estado ~ concibieron

jurdicamente como verdaderos derechos subjetivos. As es cmo

se introduce el con cepto de derecho subjc:ivo en el campo juriruco-administratvo y durante tooo el I..'onstitucionalismo ser la
nocin bsica para construir la situacin de superiorid ad en que
la admini stracin se encuentra. Sin embargo, un examen de eslos dcredlOs subjetivos de la administracin oemuestra que los
derechos de supremaca, la s prerrogativas de la administracin
que se incluyen entre ellos, no son autnticos derechos subjetivos, ya que carecen de la estructura tpica de los mismos. Ello
hace entrar en crisis la. nocin de derecho subjetivo para dar nacimiento a UD nuevo concepto que es la potestad. Es natural que
si la administracin puede dictar un reglamento, sancionar a un
culpable, etc, ." no puede c..'Onsiderarse que tiene un derecho
:!>ubjetivo a ello. Estos casos, y otros, no son casos en que se
ejercen derechos subjetivos, sino que lo que se ejerce son potestades, Aparece asi el concepto de potestad que no excluye la
existencia do verdaderos derechos subjetivos en favor de la ad ministracin,

125

manifestacin de la competencia, desde el punto de vista

juridico administrativo.
b)

Notas diferenciales

b. l. En el Derecho subjetivo la nota esencial es la especificidad del objeto dominado. El poder nsito del Derecho
subjetivo recae en un objeto determinado, sobre el cual se
ejercita el seoro, puesto que no es concebible el D erecho
subjetivo sin su objeto.
Las potestades no tienen objeto especfico dominado.
Son una simple posibilidad de detenninacin, posibilidad
de producir efectos jurdicos. La potestad se desenvuelve
en una direccin o aspecto genrico, es un poder juddico
general y abstracto que no tiene objeto singularmente determinado, ni su jetos especialmente obligados. Ejs. de potestad
pueden ser: el poder disciplinario, el poder expropiatorio,
etc., cuyo amplio contenido salta a la vista.
b. 2. En el Derecho subjetivo existen sujetos pasivos obligados. No hay Derecho subjetivo sin obligacin contrapuesta.
En la potestad no existe un sujeto pasivo obligado; el
concepto opuesto a potestad no es el de obligacin. Lo que
existe es una "sujecin" o sometimiento a soportar Jos efectos del ejercicio de la potestad. Incluso se ha observado a
este respecto que ms que sujecin hay una "situacin
pasiva de inercia", que puede no afectar a todos los administrados y que puede resultar ventajosa, o que puede ser
desventajosa. Slo se podrla hablar de sujecin en esta
ltima situacin ". Creemos que hablar de sujecin, no
obstante la observacin anterior. es ms conveniente debido
a la diferenciacin entre potestad y ejercicio de la potestad.
En todo caso, debemos insistir que el concepto de potestad
no forma parte de una detenninada y concreta relacin jurdica, a diferencia del Derecho subjetivo que es siempre
elemento de una relacin. El poder no se desenvuelve en

12

126

Ver ClANNI~I , Corso di DiriHo Amnistrativo (Miln 1965) , p.

100 ss.

una detenninada relacin jurdica, aunque puede generarla

dando nacimiento a los derechos subjetivos y obligaciones
consiguientes. La potestad ser as el antecedente de la
relacin jurdica, o si se quiere, su fuente y ttulo. Por ej.:
En virtud de qu relacin jurdica concreta y singular la
Administracin puede dictar un reglamento? Aqu no hay
una relacin jurdica; sin embargo, una vez que se haya
dictado el reglamento, puede constituirse dicha relacin.
b. 3. El Derecho subjetivo se resuelve siempre en pretensiones materiales frente al obligado.
La potestad no se resuelve en una pretensin, porque
frente a ella slo existe sujecin. La pretensin aparece
cuando la potestad se ha ejercitado. Por ej.: en la potestad
expropiatoria podemos distinguir su consideracin como tal
potestad, a la cual todos los administrados estn potencialmente sujetos, y el ejercicio de tal potestad que slo afectar a ciertos administrados al manifestarse sobre un objeto
detenninado. Aparece en ese momento una relacin que
era slo jurdica concreta.
b. 4. Los Derechos subjetivos pueden surgir por convenciones negociales, a diferencia de la potestad que deriva
siempre de un "status" legal. Es decir, son creadas directamente por el ordenamiento jurdico.
La distincin a la que hemos hecho referencia tiene
un especial inters, puesto que la Administracin no es titular
de verdaderos Derechos subjetivos que no deben ser confundidos con las potestades. Para saber en qu casos se
est en presencia de potestades o de Derechos subjetivos, la
diferenciacin debe estructurarse conforme a los antecedentes y elementos anterionnente sealados. Concretamente, la
existencia de un objeto concreto y la existencia de una relacin jurdica especfica nos estarn indicando la presencia
de un Derecho subjetivo propiamente tal y no de una potestad.

4.2.1.2.

Delimitacin conceptual entre potestad y capacidadcompetencia

Es necesario diferenciar la potestad de la capacidad. Se

127

puede oonsiderar que la capacidad, medida en la esfera de

la personalidad, es un presupuesto de toda potestad, pero
no la potestad misma. La capacidad constituye el aspecto
ms genrico de la personalidad y tiene el carcter de antecedente de todo poder.
En relacin con la Administracin Pblica, la diferencia debe precisarse entre potestad y competencia (concepto que sustituye a la caEacidad en las personas jurdioopblicas ).
La competencia es el antecedente de la potestad, por
lo cual en el ejercicio del poder en abstracto se pueden
distinguir tres fases oonstituidas por: la competencia, la potestad y, por ltimo, la relacin jurdica concreta a que d
nacimiento el ejercicio de la potestad, con el contenido de
derechos y obligaciones propios de esa relacin en concreto.

DeZmitacin entre potestad y facultad

4.2.1.3.

La diferencia ya sealada entre potestad y Derechos subjetivos permite sealar la diferencia que existe entre potestad
y facultad, construido este ltimo concepto a partir de la
distincin entre lcito jurdico y posible jurdioo. La facultad se conecta directamente con el lcito jurdico y fonna
parte del Derecho subjetivo en cuanto que es un fragm ento
del mismo o parte integrante de los derechos. Por ello, los
conceptos de potestad y facultad no deben ser confundidos.
4.3.

CARAC'I'ERISTlCAS DE LA POTESTAD

Tcnicamente, esta figura se perfila a travs de las siguientes

caractersticas :

A. Todas las potestades tienen su origen directo en el

ordenamiento jurdico y no en negocios jurdioos. Las potestades son siempre derivaciones del "status" legal, por ello
es inevitable la exi.stenci. de una norma previa que atribuya
la referida potestad.
B. La potestad, por el carcter de poder genrico, no
es enajenable y como consecuencia es imprescriptible. El
titular de la potestad podr ejercitarla o no, su ejercicio es
128

volwltario, pero en ningn caso podr transmitirla o renunciar a ella. Slo en ciertos casos cabe la renuncia, ya que

ciertos "status" legales lo permiten. Es por ej. : el caso del

funcionario pblico o el concesionario que pueden renun-

ciar a detentar tal calidad y por ende a la potestad que

dicha calidad otorga. Respecto a la imprescriptibilidad, diremos que la potestad jams se ganar por prescripcin; si
puede estar sometido su ejercicio a un plazo de caducidad.
C. Segn las clases de potestades es necesario distinguir entre aquellas que se ejercen en inters ajeno o por
1m inters objetivo. Estas ltimas reciben en doctrina la

denominacin de potestad - funcin. Las atribuidas a la

Administracin Pblica son de esta ltima especie.
D . Muchas veces las potestades son expresin de un
deber en sentido no slo de obligacin de ejercitar esa potestad, sino tambin en cuanto que el sujeto titular de una
potestad aparece, en ocasiones, como sujeto pasivo u obli gado en la relacin jurldica a que da nacimiento el ejercicio
de esa potestad.
4.4.

CLASeS DE POTESTADES

La clasificacin de las potestades puede bacerse en virtud

de diversos criterios, D estacaremos los siguientes:

A.

Potestades innovativas o de conformacin son las

llue encierran una posibilidad de constituir, modificar o

c~xtinguir relaciones jurdica\) concretas, Se pueden dividir
en :

a. 1.

Potestades normativa.... que son aquellas en que

el efecto innovador se realiza mediante la creacin de norlilas ( Potestad reglamentaria ).

a. 2. Potestades 110 nonnativas. qu e son aquellas en las
(lue el efecto de conformacin se realiza a travs de actos
jurdicos, no mediante nonnas, sino que a travs de actos.

Como por ej.: potestad de policia, potestad expropiatoria.

B. Potestades no innovativas o de conservacin, que
son las que conservan. realizan o tutelan situaciones jur-

dica, preexi!;tentcs, sin innovarlas. Por ej.: Potestad de tutela,

potestad de resolucin de recursos, poder certificante.
129

C. Poderes de supremaca general y de supremada

especial. Esta distincin a diferencia de la anterior, es exclusiva de Derecho Pblico.
c. 1. Son poderes de supremaca general los que tiene
la Administracin en cuanto poder pblico, respecto a los
sbditos, al margen de cualquier ttulo jurdico concreto.
c. 2. Son poderes de supremada especial aquellos en
cuya virtud la Administracin ostenta tambin una situacin
de supremaca, pero derivada de un ttulo jurdico concreto.
Esta distincin se recoge en la doctrina alemana bajo
las respectivas denominaciones de "relacin general de
poder" y "relacin especial de poder".
La potestad reglamentaria, la potestad expropiatoria,
son potestades de supremada general. Tambin el poder
jerrquico puede citarse como ejemplo de potestad de supremaca especial.
Sobre esta base terica est montada la distincin entre
reglamentos y simples instrucciones O circulares, distincin
cuya trascendencia deriva de que mientras los reglamentos
son normas jurdicas, las instrucciones O circulares no tienen

este rango normativo, por no emanar de una situacin de

supremaca general. Es importanre, rara la mejor comprensin de esta clasificacin, atender a origen de la potestad
considerada y no exclusivamente a su contenido. AS, frente
al poder expropiatorio, que es de supremada general, existen
en la Administracin otros poderes de sacrificio; por ej.: el
"ius variandi", en los contratos administrativos, que por de~
rivarse de supuestos de supremada especial, dado su origen
contractual, no son tcnicamenre de supremaca general.
Tambin el poder de polica, supuesto de supremaca general, puede originar sanciones que en todo caso habr que
diferenciar de otras posibilidades de sancin derivadas de
potestad de supremaca especial, como por ej., el poder
disciplinario ".
Ahora bien, otro problema es verificar si estas potestades, que el ordenamiento atribuye a la Administracin, pue

IS

130

Ver GALL= ANAllITARTE (n. 1), p. 160.

den ser reducidas a un tipo caracterstico del Derecho Pbljco. Existen intentos doctrinales de valor relativo que han
intentado solucionar afirmativamente este problema. Se habla de potestad de imperio, prerrogativas, superioridad de
grado, etc., pero todos los intentos tienen un valor meramente aproximativo, ya que la Administracin Pblica es
en efecto, un poder pblico, pero no en todos sus actos
existe una manifestacion de este poder. La Administracin
ejerce asimismo un poder servicial, sin prerrogativa, que
an no dejando de ser pblico, no puede encajarse en las
calificaciones doctrinales expuestas H.
Por ltimo, debemos sealar que no es fcil reducir a
lista las potestades administrativas, ni tal intento tiene inters, ya que 10 importante es que en base al principio de
legalidad se afirme la tasa de potestades, y as lo que interesa es estudiar en concreto cada potestad para ver si se
ajusta a una ley informadora.
4.5.

LA POTESTAD COMO ATRIBUCION DE LA LEY

La potestad, como poder jurdico, ha de estar conferida

0r el Derecho objetivo. El sentido que el principio de
egalidad presenta para la Administracin, la relacin entre
ordenamiento jurdico y Administracin Pblica, lleva a sostener que toda potestad administrativa debe estar conferida
por el ordenamiento jurdico y tener su base en l. Ahora
bien, esta atribucin de potestad a la Administracin debe
ser expresa, o sea, debe existir un otorgamiento derivado
del ordenamiento jurdico; es lo que se ha denominado
prindpio de la cobertura legal o de la norma previa. As, en
toda actuacin administrativa existen los siguientes grados:

f.

- Norma previa
- Potestad
- Acto concreto, como resultado inmediato del ejercicio de la potestad.
14

Ver CARcA DE ENTERRA, E. - FERNNDEZ T. R.,

Derecho Administrativo (Madrid 1974) 1, p. 253 ss.

Curso de

131

En base a este esquema resulta que toda actuacin singular

de la Administracin debe estar legitimada por una norma
previa del ordenamiento jurdico; sin nOlma no existe potes-

tad y sin potestad no existe acto.

Para que la Administracin tenga potestad reglamentaria es preciso que as lo reconozca el ordenamiento jur-

dico. Cuando ex iste tal posibilidad la Administracin puede

dictar reglamen tos, e incluso dictar actos de aplicacin de
los mismos. As tambi n con esta tcnica seguida en la
inderogabilidad singular de los reglamentos la Administracin puede modificarlos; lo que no puede hacer es dictar
un acto singular contrario al reglamento porque a tal acto
le faltara la cobertura legal.
Plles hien, del concepto de potestad y de la necesidad
de que en todo momento las potestades de la AdministraCin vengan conferidas por el ordenamiento jurdico, cmo

consecuencia del sentido que el princip'io de legalidad

adquiere para los sujetos de derecho publico, se pueden
deducir los presupuestos del ejercicio de la potestad y que
son los siguientes:
- En primer lugar, la creacin del ente u rgano administrativo, con la consiguiente atribucin de competencia,

entendida segn las fin alidades a conseguir por el rgano

administrativo.

- En segundo lllgar, la determinacin esp ecifica de competencias que supondr la atribucin de potestad.
- Por ltimo, la determinacin y concrecin de la titularidad del e jercicio de esas compete ncias y, por consiguiente.
de la potestad.
4.5.1.

F ORMAS DE ATRIBUCIN DE POTFS'TAD

Como se ., eal, la atribucin de potestad debe ser expresa,

pero a su vez puede presentarse de diversas formas :

- Apoderamiento explcito o implcito ( poderes inherentes) .

- Apoderamiento especfico o genrico ( clusulas generales
de habilitacin ).
- Apoderamiento con determinacin de las condiciones de
132

ejercicio o con indeterminacin de las mismas (potestad

discrecional ) .
4.5.1.1.
a)

Apoderamiento explcito o implcito

La atribucin explicita de potestad es la frmula ordi-

naria, a travs de la cual se hace una expresa atribucin de

potestad. La norma realiza una explcita atribucin. Por ej.:

otorga poder expropiatorio al Estado.
b ) Pero tambin existen atribuciones implcitas de potestau, justificadas por una razn muy simple: el ordenamiento
no se acaba en la ley escrita, lo que justifica la existencia
de poderes inherentes. Existen norma.~ no escritas, costumbres, principios generales de Derecho, que pueuen ser fuente de potestades, no derivadas, por consiguiente, de la ley,
encontrndonos en esos casos con apoderamiento implcitos,
otorgados por el ordenamiento, pero no por la ley. As sucede, por ej.: en la declaracin tcita como manifestacin de
voluntad que se equipara a la voluntad expresa.
El problema de los poderes inherentes hay que precisarlo en el sentido de que se refiere a potestades no atribuidas expresam ente por la ley, sino uerivauas implcitamente del ordenamiento. sin que exista confusin con Ja

posible indeterminacin del poder. Existe un poder determinado, pero esta determinacin es implcita.
Esta tcnica de los poderes inherentes se estudia sobre todo en el Derecho norteamericano, como una exigencia de la aplicacin de la Constitucin, puesto que segn
el principio federal de organizacin el Estado slo tiene
competencia expresa en lo que la propia Constitucin le
atribuye. En materias donde no existe esta atribucin de
competencia, son competentes los Estados federados, a
cuyo favor juega la presuncin de competencia. En una
interpretacin ngida de este principio se llega a consecuencias absurdas. Por ejemplo, la declaracin de guerra
que no est atribuida expresamente al Estado Federal, sera
materia de competencia de los Estados federados, y es, precisamente, para salvar estas consecuencia.... absurdas, por 10
que surge la tcnica de los poderes inherentes, poderes

133

implcitos a la posicin que la Constitucin asigna al ente

en cuestin, o poderes filiales de otros poderes expresamente atribuidos.
Se debe sealar la cautela con que esta tcnica debe
ser aplicada, para que con su aplicacin no se infrinja el
sentido autntico del principio de legalidad, que s610 justifica los poderes atribuidos por una nonna; el nexo de

concomitancia en que se basa este sistema debe ser claro,

no basta la mera presuncin, ya que se trata de r.0deres
realmente atribuidos por el ordenamiento jurdico; a hahilitacin existe, lo que falta es la atribucin expresa. La labor interpretativa se centrar fundamentalmente en la bsqueda de este nexo, justificativo de la vigencia del poder
inherente.
Por la tcnica de los poderes inherentes se pueden justificar distintos supuestos. As, por ejemplo:
- La llamada supremaca especial, que se explica no como excepcin al principio de legalidad, sino que a travs
de la tcnica de los poderes inherentes.
- El principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, por el cual la Administracin puede imponer el
cumplimiento inmediato de sus actos, sin esperar que el
juez los declare ejecutorios, no se encuentra definido por
ninguna norma general y, sin embargo, existe a travs de
una atribucin implcita derivada del principio de separacin entre Administracin y Justicia.
- Igualmente el contenido del poder jerrquico. Los
rganos superiores pueden controlar la actuacin de los
rganos inferiores. Pero no existe ninguna norma que regule el contenido de ese poder jerrquico; existe si, una posicin de jerarqua, desde la cual es lcito inferir una serie
de poderes inherentes.
El poder impllcito es slo una excepcin a la atribucin expresa; la atribucin ha de derivarse siempre del ordenamiento jurdico, pero ste no agota su contenido en
la norma legal, sino que se encuentra en las restantes normas admitidas: principios generales, costumbres, etc.
Complementando todo nuestro anlisis anterior se podra decir que la doctrina administrativa tambin ha D-

terpretado la teora de la potestad inherente en un sentido

finalista. As, y en trminos esquemticos, podra enunciarse el principio de la siguiente manera. Si la ley atribuy~
expresa y literalmente la potestad A' que slo alcanza a
servir congruentemente al fin A, debe entenderse que tambin otorg las potestades B' y C', congruentes con el fin
B y e, que la Administracin debe inexorablemente cumplir por propio imperativo de la ley. Este supuesto de apli .
cacin implcita de los poderes inherentes se encuentra frecuentemente en el campo de la intervencin administrativa
de la Economa.
Dentro de la teora de las potestades inherentes se conjuga un aspecto concreto de interpretacin de la ley en su
sede administrativa. La interpretacin es un momento espiritual independiente, de modo que todo acto de interpretacin debe fundamentarse para la Administracin en una
consideracin de la, circunstancias polticas, econmicas y
sociales en que la ley nace, para ajustar, dentro de estas
circunstancias, el verdadero fin de la norma y, por ende, el
alcance de la potestad administrativa". Bajo esta perspectiva conviven dos principios interpretativos aparentemente
antagnicos. El principio de la interpretacin nica (la ley
slo puede tener un sentido verdadero) y el principio de
la posible mutabilidad de interpretacin cuando hay mutacin de circunstancias. Siempre ser de la esencia de la
norma administrativa la relacin de medio a fin.
El fenmeno contrario, de restriccin de la potestad en
razn del fin pblico perseguido, es el denominado abuso
del poder. Aqu la finalidad contina imperando por sobre
la potestad, pero la consecuencia no es la ampliacin, sino
que la negacin del poder jurdico para servir fines que no
fu eron previstos por la ley. El principio de congruencia entre fines y medios (~testades) conchiye de este modo en
tm doble efecto: de ampliacin en un caso (teora de las

15

Tratado de Derecho Adnunirtratlvo

de Estudios Polticos, Madrid 1958) p. 143.

V er 'FORSTHOFF,
In~tituto

(Trad.

135

potestades inherentes ), y de restriccin en otro (teona del

abuso del poder ).
4.5.1.2.

Existen, como sealbamos, potestades genricas y

potestades eS>ecificas

Nota: ( reglas que vienen a delimitar el mbito

de la potestad)
La regla general a este respecto se establece en el principio
de mensurabilidad de la competencia, esencial en el Esta
do de Derecho. Por la tcnica de las clusu las gencrales de
apoderami ento, que no atribuyen competencia especfica,
se viene a delimitar un mbito de actuacin, dentro del
cual puede actuar el ente. La potestad no se atribuye para
un supuesto concreto y especfico, sino que de forma general para una serie de supuestos. Ahora bien, esta atri bucin genrica se puede considerar como ilimitada? La
tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados puede
ayudar a solucionar este problema, ya que la concrecin de
esta indeterminacin es materia de interpretacin y no de
discrecionalidad. Sealaremos como ejemplo el siguiente.
Entendemos como actos contrarios al orden pblico los
'lue de cualquier modo alteran la paz pblica o la conviv,' ncia social. Constituye esta una definicin general del
concepto "orden pblico", en la cual se e''Presa una inde
terminacin de su contenido 16. Pero esta definicin no

( lti bis)
Para un t:studio de la potestad reglada, adems de la
jurdicos indeterminados, que stos suponen una indel enninaci6n del mbito de actuacin y que aplicada al concepto de orc.!(!n pbliCO permite la intez:pretaci6n del mismo, sin que sea ~
si ble admitir una atribucin genrica de potestad a la Adminitraci(m pbl iea.
( Jo .b is) Para un estudio de la potestad reglada, adems de Ja
bihliogra f a que se cita, vase: Kornprobst , B ., La competence
lie, en RDP. (1961 ) , p. 935.
RI..'s:,Cdo del poder d iscrecional, v er; Waline, M ., Lo pouOOir
cli.,cr.atinnaire de l'AdmJnistration e1 .ro limatlon par le controle
;urid ictiOfwel, en RDP. (1930>, p. 197 ; Vcnezia. J. e., Le poueotr d iscre tiOTlJUlire ( fans 1959) ; Ferraris, e., Il potete diJere-

136

puede ser una clusula general, no implica una atribucin

de poderes indeterminados, sino que marca un mbito Hcito de actuacin. Por ello no puede afirmarse que los poderes de polica sean indeterminados. No podra aceptarse
una trasposicin de conceptos inaceptables, ya que implicara convertir una indeterminacin del concepto de orden
pblico en una indeterminacin de los poderes concedidos
a la polica. Adems la indeterminacin de los poderes de
polica es totalmente incompatible con el sistema de derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica
del Estado. Asimismo, los principios de proporcionalidad y
adecuacin de los medios a los fines son argumentos en
contra de Ja pretendida ilimitacin de Jos poderes de l.
polica.
Pensamos que las posibJes clusuJas generales de babilitacin de competencia en que existe una aparente indeterminacin, y por lo tanto una excepcin al principio de
legalidad entendido siempre como un determinador de las
potestades, deberla estar limitada por la regla de la proporcionalWd; slo es legtimo lo que sea idneo para resolver la situacin de que se trata, regla que juega como
limitadora de poderes. Adems, que cuando tales poderes
atribuidos de forma general se bagan efectivos deben ser
eminentemente transitorios, ya que la vigencia de los mismos slo subsiste mientras dura la situacin excepcional que
Jos origin.
4.5.1.3.

Los aspectos reglacles y discrecionales de la Potestad

(16 bis )

Una de Jas modalidades de atribucin de potestades a la

Administracin Pblica es aquella que se otorga bien con
determinacin O bien con indeterminaci6n de las condiciones
cWlUlle delUJ Publica Administwz.ione. (Milano 1939) ; }o'. Lu cas
Gil, La tscreciorudldad de la AdmJnist1'aci6n en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en REVL. 53, p. 665; Lpc'Z Rod, L.,
La dscrecionalkIad de la Administra(.,'n en el Derecho Espaiol,
en REVL. (1947 ), p. 493.

137

de ejercIciO. O sea, en ciertas ocasiones se determinan los

ms mnimos detalles de esa potestad y cmo debe aplicarse
la potestad concedida. Otras veces queda indeterminado el
desarrollo de la forma de actuar remitindose la ley al propio
juicio de la Administracin. Estos conceptos de potestad
reglada y potestad discrecional constituyen conceptos fundamentales para la aplicacin prctica del Derecbo Administrativo.

Este tema es uno de los ms debatidos por la doctrina

jurdico-administrativa, hasta el punto de considerarse a la
potestad discrecional como uno de los aspectos esenciales

de Derecho Administrativo en un Estado de Derecho.

En ciertas ocasiones, la ley determina ntegramente
con detal1es cules son las condiciones de ejercicio de una
determinada potestad. En estos casos, la Administracin se
limita a constatar cules son los datos normativos para adaptar a ellos automticamente su actuacin. Se dice entonces
que estamos ante una potestad reglada. P,?r ejemplo, cuando las normas sealan que una determinada categora de
funcionarios debe jubilar a los 65 aos de edad, la AdministracinJara actuar esta potestad no hace sino que cons-

tatar si t funcionario ha cumplido esa edad, tenindole

que jubilar a la fuerza. Esta regulacin significa que la Administracin no tiene libertad para conformar. segn su
juicio, el ejercicio de la potestad en cuestin. En cambio,
en ciertas ocasiones, a la Administracin se le otorga un
margen para tomar sus decisiones. As, por ejemplo, en el
caso de ascenso de funcionarios por eleccin la Administracin no tiene predeterminadas todas sus actuaciones y
elige a uno u a otro. En este supuesto, se dice que la Administracin acta con potestades discrecionales.
El problema de las potestades regladas y discrecionales
es, como decamos, uno de los problemas bsicos del Derecho Administrativo. Es un problema importante, porque es
de esencia que la Administracin tenga un acervo de potestades cuyo ejercicio no puede ser reglamentado en todos
sus detalles. Considerada la actuacin administrativa en su
conjunto hay siempre un margen encomendado a la discrecionalidad administrativa. En una poca se pens6 que la

138

discrecionalidad de la Administracin era un reducto de la

legalidad del antiguo rgimen que perviva en el Estado
contemporneo. Tal posicin es una falsa creencia. La Administracin no puede limitarse al cumplimiento automtico
de nonnas, debido a que stas no pueden frenar todas
Ja., condiciones de ejercicio de las potestades administrativas. Un Estado dirigido en todos sus aspectos por nonnas
preexistentes es un mito irrealizable. Entre la nonna y la
a plicacin de Ja potestad, es preciso que la Administracin
interponga un elemento de arbitrio propio. De ah que la
Administracin necesite de extensos poderes discrecionales.
Ahora bien, el problema se traslada al de conseguir que esta
discrecionalidad de la Administracin no se transfonne en
pura arbitrariedad

4..5. 1.3.1.

17.

La l'0testadregula

Se entiende por potestad reglada aquella que es atribuida

por el ordenamiento jurdico con la determinacin de la
tot alidad de sus elementos. Es decir, predeterm inado el
momento, situacin, procedimiento. etc. En estos casos ]a
Administracin se Jimita a aplicar la ley automticamente.
Es un proceso de subsuncin o de aplicacin al caso concreto de Jo que est ya regulado por las normas. La Administracin no debe hacer ms que una tarea de constatacin,
es decir, de ver si se dan las circunstancias previstas para
actuar de aClIerdo con las modalidades tambin previstas.
Es la actividad de fijacin o comprobacin de los presupuestos y condiciones previstas por las nonnas 1M.
Pero es normal que las potestades absolutamente reglada...,; no sean corrientes. Es normal que se deje siempre
algn vaco y que )a Administracin al actuar tenga que

encargarse de completar algn aspecto. De ah qne eJ con Ji

111

Ver CAnelA Ofo; ENn:H.HA, E., L(l luc/w t:O ntrQ las illlIJu nid{JdeJ

del po<ler, en RAP. 38 ( 1962), p. 163.

Es lo que la doctrina italiana llam a actividad de "ncertamento".
Ve r: Giannini, Cvrso di Dirlttn Amnbtrativa ( Milt\n 1965 ) l. p .
193.

139

cepto de potestad discrecional no es radicalmente opuesto

al de potestad reglada. Es decir, no se trata de conceptos
opuestos y separables sino que conviven en la mayora eJe
las ocasiones. La discrecionalidad no puede operar sobre
todos los elementos de un acto administrativo, sino que es
posible que en un mismo acto administrativo existan elementos reglados y discrecionales; es decir, que una parte

del acto administrativo est predeterminada por la norma

mientras otra debe ser suplida por la propia Administracin.
As, cualquier acto administrativo, aunque existan en
l elementos discrecionales, hay siempre elementos regla005. Respecto de estos ltimos, siempre se encuentran los

siguientes:
a) La existencia misma de la potestad. O sea, la pote.tad debe haber sido atribuida pnr la norma. Se trata de
algo reglado y que no surge por puro capricbo administrativo. No aparecen potestades por generacin espontnea.

b) Es siempre reglada la extemin que ba de darse

a esa potestad.
e) La competencia ser siempre un elemento reglado. Es decir, cada potestad se atribuye a rganos determinados y concretos.
d) Y, por ltimo, cada potestad se atribuye para alcanzar un fin determinado. Esta particularidad es un
hallazgo tardo que se conecta con la figura de la desviaci6n
de poder.
Es posible y frecuente que junto a los anteriores, que
son elementos necesariamente reglados, existan tambin

otros elementos reglados como el contenido del acto, las

formas y procedimientos que deben ser utilizados para el
ejercicio de una potestad, etc.

4.5.1.3.2.

La potestad discrecioool

Por otra parte, al analizar la actividad administrativa, adems de dementos reglados, encontramos otros elementos

que se dejan a la libre decisin de la Administracin. Se

trata de un margen de decisin libre, de unos espacios en

140

blanco que la Administracin debe rell enar en base a determinaciones singulares, especficas y anal!ticas.
La doctrina entendi6 que existe potestad discrecional
all donde la ley no ha entrado, o sea, en casos que por
falta de defecto de normas jurdicas no rige el principio_de
legalidad. Tal significado de la discrecionalidad no puede
admitirse. La Administracin no tiene potestad discrecional all donde no hay ley, sino que, al contrario, para que
la Administraci6n detente cualquiera potestad, sea o no discrecional, es necesario que haya norma que la haya atri buido. La discrecionalidad no significa ausencia de D erecho para ejercitar la potestad lO. Por ello, no es posihle dar
a la discrecionalidad el mismo relieve que la autonoma de
la voluntad tiene en las relaciones jnrdico-privadas, ya que
el significado del principio de legalidad es distinto en personas jurdico-privada que en personas jurdico-pbicas. La
discrecionalidad no supone una actuacin segn 10 que subjetivamente estime justo y apropiado la Administracin,
SUJO la integracin de la norma Jnpresa, segn los valores
inmanentes y objetivos del ordenamiento jurdico. En un
sentido amplio, la ley contempla la justicia en el casO general )' abstracto, la discrecionalidad opera lo justo en el
caso concreto. Por ello la discrecionalidad no entraa la
aplicacin al Derecho Administrativo de la idea civil de la
autonoma de la voluntad, ya que la discrecionalidad est
enqui,' tada en la potestad, con los mismos lmites de ella.
Lo genuino de la discrecionalidad administrativa es la
posihilidad de arbitrio que dehe ser resuelta acudiendo a
diversas posibilidades alternativas, todas ellas igualmente
justas para el derecho. Este margen de discrecionalidad no
es controlable, en principio, por ciertos criterios jurdicos,
porque cahen varias soluciones, todas ellas igualmente justas ante el derecho. La nica forma de controlar esa discrecionalidad sera que alguien se sustituyese en la toma de
decisin. Ahora bien, esta decisi6n s6lo puede tomarla la

111

Ver CLAVUiO AltiV.oU..o,

deroiocin de pode,. en la reciente

en RAP. 30 (1959),

;urlsprudencia del l'ribunol SUp1'emD,

141

Administracin que es quien se encuentra capacitada tcnicamente para ello y pensando siempre en la mejor realizacin del inters general.
Como ya declamos, es impensable una actuacin administrativa segn normas totalmente preestablecidas, Es 'necesario otorgar un margen de discrecionalidad, pero ste no
debe ser ms que un margen reducido,
En todo caso, la potestad discrecional implica una adecuacin al principio de legalidad a travs de:
- Ajuste a la ley, en el sentido que no puede contradecirla,
- Ajuste a la finalidad de la potestad,
- Ajuste a los criterios explcitos o impHcitos de la
ley,
- Ajuste a los principios generales,
A, Potestad discrecional y seguridad iurdica. El carcter
discrecional de la potestad parece que va contra de la seguridad jurdica. Esto es 5610 aparente.
La seguridad jurdica entiende que la decisin defini.
tiva puede ser prevista, calculable "a priori", y ello, en prin
cipio, es posible en la actuacin discrecional. En los Supuestos de la llamada discrecionalidad tcnica ello es as:
cuando la norma jurdica establece que el Ministerio de
Obras Pblicas puede aprobar la ejecucin total e ntegra
de la obra o su ejecucin por destajo, slo una de estas de
cisiones ser la correcta y en este sentido podr preverse.
aunque para ello se requieran conocimientos especiales.
En estos supuestos de discrecionalidad tcnica el optar
por una u otra frmula no es jurdicamente irrelevante,
Aparte de la posibilidad de impugnacin, por no ajustarse
el ejercicio de la potestad a su fin, si la Administracin elige
la solucin tcnica no apropiada, la responsabilidad penal
y administrativa aparecen,
En el mbito discrecional rige el principio de la mensurabilidad de la potestad: la extensin de sta no puede
ser ilimitada ni extendible, sino que, por el contrario, debe
ser medible. No caben potestades discrecionales otorgadas

142

como cheque en blanco a rellenar arbitrariamente por la

Administracin.
La discrecionalidad es adems creacin de la ley, expresin de la renuncia de sta a regular ciertos aspectos de
la potestad, como consecuencia del .sentido que el principio
de legalidad adquiere para la Administracin. De ah que
pensamos que la seguridad jurdica no se opone a la nocin
de potestad discrecional.
B. El control de la discrecionalidad. Histricamente, la
discrecionalidad tena un mbito extremadamente amplio.
Durante todo el s. XIX la actividad discrecional no era
controlable, puesto qu e no se distingua la posibilidad de
separar unos elementos reglados en medio de un modo de
actuar discrecional. Fruto de esta posicin era que la Administracin ejerca incontrolablemente -aparte de los controles de tipo poltico que pudieran existir- una serie de
facultades muy amplias. Pues bien, la eficiencia y elasticidad del Consejo de Estado francs y de otros tribunales que
siguieron sus huellas, iniciaron una amplia evolucin para
reducir ese concepto tan amplio de discrecionalidad.
La discrecionalidad, como hemos sealado, no supone
libertad absoluta en el actuar de la Administracin, sino
que presenta una serie de lmites, en funcin de los cuales
es posible ejercer un control sobre el acto discrecional, lo
cual resulta imprescindible para garantizar adecuadamente
los derechos e intereses de los particulares frente a la actividad de la Administracin.
B.l. El Control de los elementos reglodas. La desviaci6n
de poder "". Siempre en medio de una actividad discrecional existen determinados elementos reglados. As, los tribunales tendrn que controlar los fines de los actos admi-

20

Ver MAHTN RETORTIJ...L() BAQUEn,

.s., La desviacin de poder

en Derecho Espaol, en RAP. 22 ( 1957), p. 129 SS. ; Martines

Usero. Desviacin de poder en Anales de la Universidad de
Murcia (1955-1956); Ferrero, Lo roiamente di potere deUa Publica Amnistrazione (Universit di Peruggia 1929), p. 294;
UCIl.AI'\CE, M.,
Le dtoumement de pouvoir en Droit Compar,
en RDP. (1955), p. 81.

143

nistrativos. Toda actividad administrativa debe dirigine a

la consecucin de un detenninado fin sealado, expresa o
tcitamente, por el ordenamiento jurdico. Pues bien, una
potestad administrativa no puede ser utilizada para conse guir un fin distinto del sealado por e l ordenamiento. Es

as como aparece la figura de la desviacin de poder. Ej .:

los intendentes tienen una serie de potestades en defensa

del orden pblico. Pues bien, esta' potestades otorgadas

para defender el orden pblico no pueden utilizarse par.
defender fines privados o sectarios. Hay desviaci6n de poder cuando se ejercen potestades administrativas para conseguir fines distintos a los sealados por el ordenamiento
jurdico.
Ahora bien, par" que haya desviacin de poder no es
necesario que se persiga un fin privado, basta con que se
trate de conseguir un fin distinto al previsto por el ordena-

miento, aunque se trate de fin pblico. La desviaci6n de

poder es un control jurldico de la legalidad. Se controla el
cumplimiento de un fin sealado, de acuerdo con criterios
jurdicos, no se trata en ningn caso de un control mora1.

Es necesario sealar que la desviacin de poder

no puede confundirse con el abuso de poder. Con el pri .
mero se obtiene uoa fi nalidad distinta a la buscada por la
nonna, en el segundo se hace uso indebido del poder qua
le es atribuido por la norma a un funcionario) independien -

temente del fin logrado.

l.a actividad administrativa eo el Estado de D erecho
se encuentra condicionada por la ley a la obtencin de cier-

tos y detenninados resultados; por ello no puede la Admi nistraci6n Pblica procurar resultados diferentes a los perse~uidos por la norma, aun cuando ellos respondan a la
ma.o; estricta moralidad, pues 10 que se persigue es el logro
de un detenninado Fin que no puede ser desviado por ningttU motivo. Si la autoridad administrativa se sirve de on

detenni nado poder atribuido para una especial finalidad,

uo;;ndolo para lograr otro fin del previsto, se configura un
vicio en tal acto administrativo y que es el llamado vicio

por desviaci6n de poder.

De la nocin de desviaci6n de poder obtenemos que

144

pueden existir dos tipos caractersticos: llno general y otro

particular. Estamos ante una desviacin de poder general

cuando la autoridad administrativa al actuar no persigue el
fin general que caracteriza a la funcin administrativa: ]a

finalidad de servicio pblico. Por otra parte, se est frente

a una desviacin de poder de carcter particular cuando la
autoridad administrativa al actuar 110 persigue el fin determinado y concreto para cuya consecucin le hu sido conferido por la ley el poder y posibilidad de desarrollar esa
accin.

B. 2. Control de los hechos determinantes. Otra posibibilidad de control es la que se denomina control de los hechos detenninantes. Para que se produzca un acto se re-

quieren determinados presupuestos de hecho. Por ejemplo,

para imponer una multa a un autom6vil mal estacionado se
requiere que, en efecto, el automvil se encuentre estacio-

nado en un lugar indebido. Pues bien, los tribunales pueden

verificar la realidad de los hechos determinantes de un acto.
La Administracin , as, no puede interpretar a su antojo los

presupuestos de hecho que condicionan la existencia de un

acto. En el ejemplo anterior, si un automvil se encuentra

c.stacionado en un lugar permitido. la Administracin no

puede falsear la interpretacin de la realidad diciendo que lo estaba en un lugar prohibido. Lo importante
es que el tribunal del asunto examine y compruebe cul fu e
el alcance real de los hechos. En Espa,' . y en Francia los
tribunales contenciosos entran en el examen de estos hechos
detennmantes de un acto. En Alemania, adems, se ha

desarrollado la tcnica de calificacin jurdica de los hechos

por medio de la figura de los conceptos juridicos indeterminados.
B.3. El control de la discrecionolil/ad y los conceptos l/rdicos indeterminodos. Los conceptos jurdicos indeter minados hay que distinguirlos de los supuestos de discredonaliJad. Tradicionalmente discrecionalidad se confunda
con la nocin de concepto jurdico indeterminado.
La discrecionalidad, como sealbamos, se caracteriza

por la ex istencia de una Ubertad de opciones de la Administracin. En camhio, en otros casos, la Administracin no

14.5

es libre para elegir, lo nico que sucede es que no es fcil

saber, a simple vista, cul debe ser la actuacin administrativa. Cuando se dice que la Administracin pagar el
justo precio por una expropiacin no quiere decir que la
Administracin pagar el precio que ella libremente fije, sino
que ser aquel que resulte de aplicar los criterios establecidos por la legislacin de expropiacin. Abora bien, el concepto de justo precio es un concepto jurdico indeterminado, puesto que se manifiesta con una cierta indeterminacin
que es preciso resolver para llegar a la solucin justa.
El concepto jurdico indeterminado no es exclusivo del
Derecho Administrativo, sino que se encuentra en todos los
sectores del ordenamiento jurdico. Estos conceptos jurdicos indeterminados estn contenidos en las llamadas normas flexibles, que son aquellas que dejan un mbito libre
a rellenar en cada caso, pues la medida concreta para la
aplicacin de los mismos no la administra con exactitud la
ley que los contiene. Ejemplos de conceptos jurdicos indeterminados los tenemos en las expresiones buena fe, buenas
costumbres, buen padre de familia, orden pblioo, precio
justo, urgencia, inters pblico, etc.
Abara bien, el concepto jurdico indeterminado presenta un primer punto de contacto con la discrecionalidad, y
es que en ambas nociones existe un mbito no determinado
por la ley, que es necesario completar. La utilizacin del
concepto jurdico indeterminado en el campo administrativo da pie para dejar de considerar como discrecional el
amplio sector de lo que es slo indeterminado. Cuando la
Administracin debe actuar conforme a un concepto jurdico indeterminado no se encuentra habilitada para determinar libremente su conducta, porque los conceptos jurdicos indeterminados no ofrecen una opcin de posihilidades, sino que tienen una nica solucin justa. Hay buena fe
o no hay buena fe. En la expropiacin no existe ms que
un precio justo. Aqu no existe aplicacin de una potestad
discrecional, sino que es una tcnica de aplicacin de la
ley. Se trata de una labor interpretativa de la ley. Para
resolver la indeterminacin de estos conceptos hay que realizar una interpretacin del ordenamiento, similar a la que

146

se debe realizar cuando se aplican ordinariamente las nor-

mas,
Es cierto (Iue rellenar estos conceptos jurdicos indeter-

minados resulta difcil, de ah que se deba recurrir a una

valoracin querida y dependiente de la ley que nos lleva
a realizar una interpretacin de la norma, Por lo tanto, el
proceso de integracin de un concepto jurdico indeterminade no puede ser un proceso discrecional, sino un proceso
de juicio, de estimacin o de comprobacin, que ha de atene rse a las ci rcunstancias reales del caso concreto y en el

sentido jurdico que la ley le ha asignado, llegando forzosamente a la nica solucin justa, por lo que se puede considerar que el proceso de aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados presenta un carcter reglado e" , Exteriormente estos conceptos jurdicos ndetenninados son similares a la discrecionalidad) en cuanto suponen una con-

ducta no determinada por la ley, pero en los primeros existe tan slo una expresin indeterminada que se debe completar por la interpretacin de la norma, )' en los segundos
una opcin libre de la Administracin,
El concepto jnrdico indeterminado puede complementarse con ciertos criterios extrajurdicos, o sea, utilizando

tcnicas no amparadas por el Derecho, como son la sociologa, la economa, etc,

As, los conceptos jurdicos indeterminados han demostrado que mucho de lo que anteriormente se consideraba
como discrecional no es tal. La consecuencia es que en

estos supuestos desaparece la libertad de decisin de la

Administracin, limitndose tan slo a la tarea de determinar y aplicar lo que es indeterminado a simple vista, Ej.: lo
que ha sucedido con el concepto de orden pblico, Tradicionalmente se deca

que era materia polJtica o materia

discrecional, con la consecuencia de negar toda posibilidad

de control jurisdiccional. Hoy esta situacin ha cambiado y
es as cOmo se reconoce que el concepto de orden pblico
no es ms que un concepto jurdico indeterminado. La Ad-

21

Ver

CARdA

DE ENTElUA,

E.-Ferundcz, T. R. (n . 14 ), p. 274 .

147

ministracin no es libre para determinar si una situacin

concreta altera o no el orden pblico, no puede determinarlo a su antojo, sino que tiene que limitarse a determinar

y ~'mprobar lo que slo es indeterminado a simple vista.

Lo mismo puede decirse del estado de necesidad o de situaciones de emergencia, catstrofe, calamidades, etc., que

atribuyen poderes suplementarios a las autoridades admi nistrativas. Las autoridades de polica no pueden inventarse libremente una situacin de emergencia para acrecentar
as sus poderes, sino que deben Jimitarse a constatar y a
determinar lo que tiene que existir, aunque en su inicio sea

indeterminado. La tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados entra en una gran pluralidad de supuestos. As,
cuando se le imputa una falta a un funcionario y se inicia
un expediente disciplinario (investigacin sumaria o sumario administrativo), es evidente que la Administracin no

puede disponer libremente si existe o no la falta, sino que

tiene que ceirse a detenninar lo que no est claro aparentemente. O cuando se declara una casa en estado de ruina,

es tambin lgico que la Administracin no puede disponer

libremente si una casa est o no en ruina; deber determi
narlo en ese caso concreto.
El concepto jurdico indetenninado presellta IIn doble

mbito ;
a ) Su mbito interno, que representa su ncleo que es in variable, indubitado y (lue se constitu ye su ('cntro con-

ceptual.
b ) Su mbito perifrico, que es la zona de variabilidad,
de estimacin, de ambigedad, de necesaria interpretacin

y sujeta a la incertidumbre.
La periferia del concepto jurdico indeterminado puede ser muy grande y ser progresivam ente disminuido por
la jurisprudencia. El papel de esta ltima consiste en interpretar esta zona precisada de interpretacin dndole un
sentido jurdico a las tcnicas extraj urdicas (moral, sociologa, economa, etc.). Estas tcnicas extrajurdicas adquieren rango jurdico en la aplicacin inte rpretativa al con-

cepto jurdico indeterminado por un proceso de vinculacin

jurdica, que puede incluso llegar a deformar en su origen
148

las tcnicas e.trajurdicas. Los c'Ollceptos no jurdicos al

juridizarse adquieren sentido en el Derecho a travs de la
i~te~retaci~ Y, ~ueden COnservar o perder su sentido origmano extra)undico.
La tcnica de los conceptos jurdicos indetemnados

se debe completar con la nocin de margen de apreciacin.

Selialbamos que los conceptos jurdicos indeterminados
se resuelven en una nica solucin. Ahora bien, se debe
reconocer que no siem pre es fcil llegar a es ta nica solu -

cin justa. En la expropiacin slo hay un precio que responda idealmente a la nocin de justo precio, pero se comprende sin dificultad que no es fcil en ocasiones determinar cul es el alcance de ese justo precio. A suplir esta
dificultad viene la nocin de "margen de apreciacin", propugnndose que hay que reconocer a la autoridad que est
calificando o resolviendo un asunto, un determinado mar-

gen de apreciacin, pero debe entenderse que tal margen

de apreciacin no constituye en ningn caso margen de
discrecionalidad. Lo nico que implica es el reconocimiento
de la dificultad de acercarse de forma totalmente exacta a
la solucin justa. A propsito del margen de apreciacin, se
habla del "haJo" del concepto indeterminado, dando a entender su dificultad de concrecin. Es evidente que esta
nocin del margen de apreciacin no entra en juego en todos aquellos casos en los que sea fcil llegar a la solucin
justa. En cambio, ser til en los casos lmites o ambiguos.
Slo entonces cabe conceder a la Administracin el beneficio y slo ante la duda, recordando que en todo caso el
reconocimiento de un margen de apreciacin no implica la

posibilidad de utilizacin discrecional de la voluntad.

La tcnica de los conceptos juridicos indeterminado.
abre una importante brecha en la antigua discrecionaJidad,
aunque no con ellos se puede pensar que todo lo discrecioIlal vaya poder ser controlado por el tribunal, va concepto
juridico indeterminado.
B. 4. El control por 103 princi/Jloa generales del Derecho.
Otra posibilidad de control de la discrecionalidad nos la
ofrecen los principios generales del derecho. Pues bien, estos principios que son expresiones del mundo de los valores

149

y de la experiencia jurdica, son normas del ordenamiento

jurdico que tienen que ser respetadas por la Administracin Pblica. Aunque la Administracin tenga discrecionalidad para actuar en un supuesto determinado, no por eso
puede desconocer los principios generales del derecho. D e
ah que estos principios actan como una tcnica ms de
control de la discrecionalidad. Nos proporcionan adems
un nuevo criterio que deber ser tenido en cuenta a la hora
de enjuiciar las actuaciones discrecionales. No puede, por
lo tanto, invocarse la discrecionalidad administrativa para
atender contra los principios de igualdad, de buena fe, de
proporcionalidad, de la naturaleza de las cosas de servicio
pblico, etc.
B.5. El control por la iniquirlLul manifiesta. Esta tcnica
es una variante de los criterios principales. As, si en una
actuacin administrativa no puede observarse ninguna con
ducta que suponga desviacin de poder, o falsa valoracin
de los hechos, imposibilidad de aplicar la tcnica de los
conceptos jurdicos indeterminados o la de los principios
generales del dereebo, y aun con todo esto se llegara a un
resultado manifiestamente inicuo, habra que deducir tambin la ilegalidad del uso que se le da a la discrecionalidad.
Se trata, por lo tanto, de una tcnica de control que se aplica sobre el resultado de la actuaci6n administrativa.
Por ltimo, se debe sealar que siempre queda un reducto de la discrecionalidad que no es controlable, con
criterios jurdicos, sino que se refiere al mbito estricto de
la actuacin politica o de gobierno en la que la Administracin opera con absoluta libertad.
5.

LA EFICACIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad presenta la siguiente eficacia: la

1l0mla atribuye potestades a la Administracin Pblica; del
ejercicio de las potestades surgen los actos que se resuelven
luego en ' ejecuciones. No cabe posibilidad de ejecucin
si no hay un acto previo. De ah que se hable del principio
de la decisi6n previa que debe anteceder cualquier acto
administrativo. Pues bien, la legalidad se va a centrar en

150

ese acto o decisin. De ah la importancia en Derecho Administrativo de la nocin de acto administrativo. Es este
acto administrativo el que se va a tomar como elemento de
examen para verificar si se dan o no los requisitos de legalidad. Es por eso que la justicia administrativa se estructura siempre como un proceso al acto.
6.

SANCIONES

La sanClDn de nulidad que trae consigo el desconocer la

dinmica del principio de legalidad se produce en dos hiptesis:
- Cuando la administracin acta sin que se le haya
atribuido potestad, que es la situacin de la "va de
hecho".
- y aun cuando exista atribucin de potestad, si posterionnente no se cumplen los requisitos sealados por
la norma.

Ambas situaciones quedan aqu sealadas, de su estudio nos preocuparemos en otra oportunidad, pues creemos que escapan a lo que ha sido el objeto central de este
trabajo y que no ha sido otro que mostrar una panormica
moderna del principio de la legalidad administrativa.

151