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Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Los delitos tributarios, el incremento
patrimonial no justificado y el lavado de
activos
Jos Antonio Arbul Ramrez
SUMARIO
1.
2.
3.
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Instituto Pacfico
N. 813, hay una en particular que corresponde hacer un tratamiento especial por su
implicancia, tanto en el contexto de la investigacin y juzgamiento del delito de lavado de
activos, como en el escenario de las acciones
preventivas que los sujetos obligados deben
adoptar para identificar y comunicar operaciones sospechosas de dicho ilcito penal.
Nos referimos precisamente al no pago total
o parcial del tributo debido a una artimaa
del deudor tributario como generador de
ganancias ilegales.
Volumen 9 | Marzo 2015
Doctrina prctica
A pesar de su relevancia prctica sobre esta
cuestin, hay divergencia y silencio en la
doctrina nacional.
El presente trabajo tiene como propsito
exponer argumentos que contribuyan a la
lucha contra la evasin fiscal y el lavado de
activos derivado de aquel, en sus vertientes
represiva y preventiva, adems se limita al
anlisis del patrimonio de las personas naturales con negocios titulares de una determinada
actividad econmica y deja de lado a las
personas jurdicas, cuyo anlisis y evaluacin
de sus estados financieros (balance general,
y estado de ganancias y prdidas), y de sus
registros de compras y ventas podran revelar
situaciones patrimoniales anmalas para el
tipo de actividad que realizan.
RESUMEN
En este artculo, el autor parte por sostener
que desde la perspectiva penal, el no pagar
los tributos no es delito ni falta, pues se tratara
de una infraccin administrativa de naturaleza
tributaria y, por tanto, no constituye delito
fuente de lavado de activos. Pero, definitivamente, s lo es cuando el no pago del tributo
responde a una argucia del contribuyente que,
burlando las leyes, defrauda al Estado. Sobre
la base de ello, el autor se plantea el objeto
de su anlisis a partir de la premisa de que el
contribuyente no entreg al Fisco todo o parte
del tributo a que estaba obligado a entregar.
Este sera el punto principal de su estudio y
para dilucidarlo recurre al incremento patrimonial no justificado como figura tributaria
y como indicio de lavado de activos, no sin
antes revisar los elementos propios de su tipificacin, a su entender si bien el incremento
patrimonial no justificado es una figura de
ribetes tributarios, nada impide concebirlo en
los trminos indiciarios que exige la normativa
penal sobre lavado de activos.
CONTEXTO NORMATIVO
PALABRAS CLAVE
Lavado de activos / Delito tributario / Incremento patrimonial no justificado / Incremento inusual del patrimonio
tanto sujeto de investigacin y juzgamiento por lavado
de activos, quien ejecut o particip en las actividades
criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o
ganancias. (Lo resaltado es nuestro).
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Actualidad
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Delito
fuente
No
No
Instituto Pacfico
Conducta tpica
Delito
fuente
No
No
Art. 5-C.- Ser reprimido (), el que confeccione, obtenga, venda o facilite, a cualquier
ttulo, Comprobantes de Pago, Guas de
Remisin, Notas de Crdito o Notas de Dbito, con el objeto de cometer o posibilitar
la comisin de delitos tipificados en la Ley
Penal Tributaria.
No
Doctrina prctica
El tributo dejado de pagar calza perfectamente en el proceso de lavado de activos que
informan los actos contemplados en los arts.
1 y 2 del D. L. N. 1106. El menor o mayor
monto de la defraudacin no es obstculo
para que se configure alguna de las conductas
penales all descritas, solo basta que confluyan
los elementos descriptivos y normativos de
tipo penal4.
El hecho de no pagar el tributo constituye
un acto de conversin. La cantidad impaga al
permanecer en el patrimonio del individuo
adquiere una apariencia de licitud: como si
aquel en su integridad fuese totalmente lcito
cuando en realidad una parte provino de una
actividad delictiva5. El deudor tributario incurri en delito por no entregar el tributo. Por
otro lado, se configura el acto de ocultamiento
pues el mal contribuyente confundi adrede
en su patrimonio la cantidad debida no entregada al Estado, de esta manera imposibilitaba
su identificacin6. Segn el prisma con el que
se observe dentro del proceso de lavado de
activos, el monto impago puede dar lugar a
actos de legitimacin distintos, lo que no hace
sino confirmar nuestra hiptesis. La ejecucin
de estos tipos penales debe ser entendida en
funcin del desprendimiento patrimonial,
llmese pago, adquisicin o compra, que se
hace para adquirir un producto o servicio ofrecido por los sujetos obligados7. Finalmente,
se configuran los dems elementos del tipo
penal: i) objeto del delito: dinero, tributo no
pagado; ii) dolo directo: conocimiento del
origen delictivo, defraudacin tributaria, por
parte del agente (empresa, representante
legal); iii) finalidad: evitar la identificacin de
su origen, incautacin o decomiso.
Defraudacin
tributaria
D. L. N 813
Ingresos
ilegales
Lavado de
acticos
D. L. N. 1106
Mezcla de
ingresos legales
e ilegales
Incremento del
patrimonio
3. El incremento patrimonial no
justificado en la norma tributaria
En la medida que en nuestro derecho penal las
personas jurdicas no tienen responsabilidad
penal8 pero s responsabilidad solidaria y, por
ende, susceptible de aplicrseles las denominadas consecuencias accesorias9, solo cabe
referirnos en este subttulo al patrimonio de
la persona natural. En este caso, la responsabilidad solidaria de la persona jurdica conllevara a atribuir previamente responsabilidad
penal a sus gerentes o administradores en
cuyo ejercicio del cargo se ejecut, encubri
o favoreci el delito.
La presuncin de incremento patrimonial no
justificado est regulado por los arts. 59 y ss.
del Reglamento de la Ley del Impuesto a la
Renta, aprobado por D. S. N. 122-94-EF y
constituye un mtodo de determinacin de
la obligacin tributaria sobre base presunta.
3.1. Signos exteriores de riqueza (inc. d,
art. 60 del Reglamento)
Para determinar el incremento patrimonial
se tendr en cuenta los signos exteriores de
riqueza, tales como i) el valor del inmueble
donde resida habitualmente el contribuyente y su familia o el alquiler que paga por el
mismo; ii) el valor de las fincas de recreo o
esparcimiento; iii) los vehculos; iv) embarca8 Vid. GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico,
parte general, 3. ed., Jurista Editores, Lima, 2014,
pp. 199 y ss.
9 PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Criminalidad organizada
y lavado de activos, Idemsa, Lima, 2013, pp. 274 y ss.
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patrimonial que no haya sido absorbido por
las deducciones a que se refiere este inciso.
3.3.3. Justificacin de los incrementos
patrimoniales
Los prstamos de dinero solo podrn justificar
los incrementos patrimoniales cuando:
a. El prstamo otorgado est vinculado directamente a la necesidad de adquisicin
del patrimonio y/o de incurrir en un consumo cuyo origen se requiera justificar.
b. El mutuante se encuentre plenamente
identificado y no tenga la condicin de
no habido al momento de suscribir el
contrato ni al momento de efectuar el
desembolso del dinero.
c. Tratndose de los mutuatarios, adicionalmente se tendr en cuenta lo siguiente:
Aquellos obligados a utilizar los medios de pago a que se refiere el art. 5
de la Ley N. 28194:
Podrn justificar los incrementos
patrimoniales cuando el dinero
hubiera sido recibido a travs
de los medios de pago. En este
supuesto debern identificar la
entidad del sistema financiero
que intermedi la transferencia
de fondos.
La devolucin del dinero recibido
en prstamo sin utilizar los medios de pago, se reputar como
incremento patrimonial. De
haber empleado los medios de
pago, deber justificar el origen
del dinero devuelto.
Aquellos exceptuados de utilizar los
medios de pago por cumplir con
las condiciones a que se refiere el
ltimo prrafo, incisos a) al c), del
artculo 6 de la Ley N. 28194,
podrn justificar los incrementos
patrimoniales cuando cumplan con
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Ingresos
Procedencia
de fondos
Perfil del
cliente
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IMPORTANTE
El tributo dejado de pagar calza
perfectamente en el proceso de lavado de activos que informan los
actos contemplados en los arts. 1 y
2 del D. L. N. 1106.
Examen de
operaciones
inusuales
Presuncin del
sujeto obligado
Observancia
de la Ley
Calificacin y
reporte
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CONCLUSIN MS IMPORTANTE
El incremento inusual del patrimonio es un indicio que revela la existencia de operaciones de lavado
de activos, este incremento puede
provenir de diversas fuentes, una
de ellas es el delito tributario.
Abona lo expuesto el hecho que el concepto
de cuanta no debe ser tomado en cuenta para
la calificacin y comunicacin22 de una operacin sospechosa. Los parmetros legales para
colegir cundo estamos frente a una operacin
sospechosa23 no la inserta. En cualquier caso,
es la presuncin acerca de la procedencia de
los fondos de una actividad delictiva lo que
predomina en toda operacin sospechosa24.
6.3. Examen sobre casos: los ingresos no
acreditados
Se sabe que los exmenes de operaciones inusuales y sospechosas parten del conocimiento
que el sujeto obligado tenga del cliente y dentro
22 El numeral 11.1 del art. 11 del Decreto Supremo
N. 018-2006-JUS establece que: Los Sujetos Obligados a informar deben comunicar a la UIF-Per las
operaciones sospechosas que detecten en el curso de
sus actividades, sin importar los montos involucrados,
en un plazo no mayor de treinta (30) das calendario,
contado desde la fecha en que stas han sido detectadas. (El resaltado es nuestro).
23 El inciso a del numeral 11.3 del art. 11 de la Ley
N. 27693 define las operaciones sospechosas como
aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que
tengan una magnitud o velocidad de rotacin inusual,
o condiciones de complejidad inusitada o injustificada,
que se presuma proceden de alguna actividad ilcita, o
que, por cualquier motivo, no tengan un fundamento
econmico o lcito aparente.
24 El numeral 11.2 del art. 11 del D. S. N. 018-2006JUS establece que constituye operacin sospechosa
aquella operacin detectada como inusual y que, en base
a la informacin con que cuenta el sujeto obligado de su
cliente, lo lleve a presumir que los fondos utilizados en
esa operacin proceden de alguna actividad ilcita por
carecer de fundamento econmico o legal aparente.
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ser inferior, provoca un menor pago del tributo
y, por tanto, un perjuicio al Estado. Un claro
ejemplo se presenta cuando el cliente contrae
o pretende contraer mayores obligaciones que
las que puede acreditar documentalmente,
cuando en la declaracin anual del impuesto
a la renta que incluye el balance general se
consignan cantidades menores a las detalladas
en los estados financieros no declarados y por
el mismo periodo; cuando los PDT; se presentan
en cero o el monto de las compras es mayor
que las ventas, se obtiene saldos negativos;
o cuando el representante de la empresa
(cliente) declara percibir ms ingresos que los
que pueden acreditar de la persona jurdica
que los genera. En todos estos casos se infiere
que el cliente percibe ingresos mayores, que
no declaro a fin de reducir la carga impositiva.
El punto de quiebre se presenta cuando el cliente, de quien el sujeto obligado presume defraud al Estado, adquiere el producto y/o servicio
de este, escenario en el que se completara el
ciclo del lavado y se consumara el delito.
7. Conclusiones
El incremento inusual del patrimonio es un
indicio que revela la existencia de operaciones
de lavado de activos. Este incremento puede
provenir de diversas fuentes, una de ellas es el
delito tributario.
Si bien el incremento patrimonial no justificado
es una figura impregnada de ribetes tributarios, nada impide concebirlo en los trminos
indiciarios que exige la normativa penal sobre
lavado de activos.
Sobre la base de la afirmacin anterior y bajo
un enfoque punitivo, es posible aplicar criterios
similares para personas jurdicas con miras a la
utilizacin de estas entidades colectivas como
fachada para fines de legitimacin de capitales
lo que, permite la mezcla de ingresos legales e
ilegales en su patrimonio.
El tributo no pagado es individualizable en el
patrimonio del autor-contribuyente as como
de la persona jurdica, solo basta con fijar el
monto del tributo impago y el porcentaje del
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8. Bibliografa
AYALA MIRANDA, Erika / NOLASCO VALENZUELA, Jos y VELARDE LPEZ, Juan,
Manual de litigacin en lavado de activos,
Ara Editores, Lima, 2011.
BRAVO CUCCI, Jorge, Fundamentos de derecho
tributario, 4. ed., Jurista Editores, Lima,
2010.
GARCA CAVERO, Percy, El delito de lavado de
activos, Jurista Editores, Lima, 2013.
GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal econmico. Parte general, 3. ed., Jurista
Editores, Lima, 2014.
GLVEZ VILLEGAS, Toms, El delito de lavado
de activos, 2. ed., Jurista Editores, Lima,
2009.
HINOSTROZA PARIACHI, Csar, El delito de
lavado de activos. Delito fuente, Grijley,
Lima, 2009.
27 La ejecucin de otras transacciones u operaciones
para que se consume el lavado de activos tiene que
ver con las caractersticas de la actividad econmica
desarrollada por el sujeto obligado.
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