Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
de Crdoba
EL ESTADO
Es la sociedad polticamente organizada. Sus elementos son: poblacin (elemento humano),
territorio (elemento geogrfico), imperium (poder o fuerza que tiene el Estado para llevar a cabo
sus objetivos sociales) y gobierno (conjunto de rganos que ejercen el poder, para cumplir las
funciones del Estado).
El Estado no es esttico sino dinmico y ejerce su poder (coaccin, imperium estatal) para
alcanzar los fines detallados en el Prembulo de la CN (bienestar general, bien comn, libertad,
unin nacional, paz interior, justicia, etc.). Se relaciona al Estado con el Derecho Administrativo
pues el Derecho Administrativo es la rama del derecho pblico que estudia la organizacin y
actuacin del Estado con respecto a los individuos.
PERSONALIDAD JURDICA DEL ESTADO: segn la teora de la personalidad unitaria el Estado
responde por todos sus actos como nica persona. Esta teora se explica con la teora de la
institucin, segn la cual el Estado es una institucin con fines y elementos propios y que supera
a las personas fsicas que lo componen, en poder y duracin.
En la actualidad el modelo del ESTADO BENEFACTOR, del Estado que interviene en toda clase de
actividades econmicas y sociales, es dejado de lado para aplicar el modelo del Estado
subsidiario, en el cual el Estado no puede intervenir en aquellas actividades que los
particulares pueden desempear por su iniciativa, pero est obligado a intervenir en aquellas
actividades en donde los particulares no tengan iniciativa, o esta no sea suficiente.
TEORIA DE DIVISION DE PODERES o FUNCIONES DE MONTESQUIEU: estableci una
distincin de las funciones o poderes del Estado, y decimos divisin de funciones no de poderes
porque el poder estatal es uno solo. La facultad o potestad estatal de coaccionar a los
particulares es nica, lo que se dividir son las funciones del Estado para evitar que la
concentracin de poder en una sola persona implique abusos o avasallamiento de las libertades
individuales. En consecuencia la funcin administrativa, legislativa y judicial son para
Montesquieu, una herramienta para determinar frenos y contrapesos a la labor estatal como
proteccin ltima de los administrados.
FUNCIONES DEL ESTADO
-Funcin Legislativa: Se ocupa de dictar, alterar o suspender las leyes siempre en conformidad
con la CN. Es la funcin principal del Poder Legislativo integrado por el Congreso y las Cmaras.
-Funcin Judicial o Jurisdiccional: Se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos,
para resolver controversias jurdicas entre partes con intereses contrapuestos (imponiendo una
decisin con fuerza de verdad legal). Es la funcin principal del Poder Judicial.
-Funcin Ejecutiva o Administrativa: Se ocupa de velar por el cumplimiento de la ley y de
satisfacer los intereses comunitarios impostergables. Es la funcin principal del Poder Ejecutivo
dentro de la cual est la funcin administrativa. Es administrativa porque esto se realiza
mediante actos administrativos. Es la actividad diaria, constante y permanente que realizan
los rganos del Estado con el objeto de satisfacer necesidades pblicas. Esta actividad estar
regulada por normas de orden pblico.
SEPARACIN DE PODERES DEL ESTADO:
El poder, que es uno solo, se divide en 3 rganos o funciones. Existe una funcin primordial de
cada poder, pero cada rgano adems participa en las otras 2 funciones. As:
-El Poder Ejecutivo tiene como funcin primordial ejecutar las leyes y controlar su
cumplimiento. Tiene actividad poltica (exteriorizada en los actos de gobierno) y actividad
administrativa (exteriorizada en los actos administrativos). Pero a su vez el Poder ejecutivo
participa en las otras 2 funciones: legislativa, cuando promulga leyes, y jurisdiccional, cuando
por ejemplo indulta o conmuta penas.
-El Poder Legislativo tiene como funcin primordial sancionar leyes; y realiza funciones
ejecutivas cuando aprueba o desecha tratados, y tambin funciones judiciales, cuando
interviene en un juicio poltico.
Finalmente, el Poder Judicial tiene como funcin primordial administrar justicia; pero adems
participa en las otras 2 funciones, legislativa, al declarar la inconstitucionalidad de una ley, y
ejecutiva, al nombrar o remover a determinados funcionarios.
-En el Poder Judicial, la funcin administrativa se llama actividad de superintendencia;
en la Justicia Federal, la superintendencia la tienen los jueces de segunda instancia
delegados por la Corte Suprema, as, la Corte Suprema delega a la Cmara Federal la
1
actividad de superintendencia, debiendo una vez por semana tratar todos los asuntos de
superintendencia, tales como; nombramientos, ascensos, etc., y que se exterioriza por
resoluciones administrativas que se protocolizan y que se llaman Acuerdos o Acordadas, y
que pueden ser acuerdos de alcance individual, cuando por ejemplo se designa a un empleado,
o acuerdos de alcance general, cuando por ejemplo se impone un reglamento, por ejemplo,
cuando se establece que el personal tendr que cumplir determinadas funciones.
Cabe sealar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin NO admite el control Judicial
de sus actos de superintendencia, con lo cual, si la corte suprema dispone una cesanta de
un empleado, el tema no se discute. El razonamiento de la Corte Suprema se basa en que es ella
el mximo tribunal de la repblica, y en consecuencia, el intrprete final de la Constitucin.
En el SISTEMA CORDOBS esto NO es as, ya que expresamente se autoriza dicho control
de los actos de superintendencia.
CRITERIOS PARA CLASIFICAR LAS FUNCIONES DEL ESTADO:
-Subjetivo u Orgnico: Toma en cuenta qu rgano realiza la funcin. Teniendo en la
distincin que hizo Montesquieu entre poder ejecutivo, judicial y legislativo, en este caso l va a
identificar al poder con la funcin, entonces vamos a tener el poder ejecutivo ejerce la funcin
administrativa, el poder judicial va a ejercer la funcin judicial y el poder legislativo va a ejercer
la funcin legislativa.
-Objetivo o Material: considera el contenido del acto sin reparar en el rgano que lo cumple.
Es el q debe aplicarse al Derecho Administrativo xq hay actividad materialmente administrativa
en los 3 poderes y en los entes pblicos no estatales. Por lo tanto, existe funcin judicial cuando
hay una resolucin de una controversia con fuerza de verdad legal. Vamos a tener funcin
legislativa en los casos en los que exista una norma de alcance general y obligatorio, siempre
que haya una norma dictada con un alcance general y obligatorio vamos a tener el ejercicio de
una funcin legislativa. Y vamos a tener funcin administrativa en los casos en que existe una
actividad concreta inmediata y continua, cuyo objeto es la satisfaccin del inters comn o
bienestar general.
INSUFICIENCIAS DE ESTOS CRITERIOS: Estas teoras (material y subjetiva) presentan cierta
insuficiencia para distinguir cuando estamos frente a la funcin administrativa. Y cul es el
problema planteado Y cul es el problema que se plantea? No habra inconveniente si las
funciones estn completamente repartidas entre los distintos rganos. Si solamente ejerciera la
funcin judicial el poder judicial, solamente la funcin legislativa el poder legislativo y solamente
la funcin administrativa el poder ejecutivo. En la prctica vemos que stas funciones se dan en
los distintos poderes. Por ejemplo: en el poder legislativo vamos a tener funcin administrativa,
cuando contrata personal, cuando compra libros, cuando compra computadoras, cuando realiza
un contrato para la construccin de un edificio. Lo mismo ocurre con el poder judicial, cuando
aplica una sancin a un empleado, en estos casos vamos a ver que no solamente estos poderes
ejercen la funcin especfica como dice el criterio orgnico sino que hay otro tipo de funciones
que tambin son desarrollados por estos rganos. Entonces, esta es la insuficiencia que plantea
el criterio orgnico, en relacin a la distincin que establece el criterio material u objetivo, en
nuestro sistema constitucional y de acuerdo a este criterio material las funciones podran ser
realizadas por los distintos rganos estatales, el poder ejecutivo puede realizar funcin judicial,
puede realizar funcin administrativa, puede realizar funcin legislativa, por ej. cuando el poder
ejecutivo dicta reglamentos. Recordemos que los reglamentos son actos de alcance general,
dictados por el poder ejecutivo, tenemos ese criterio de distincin material de la funcin
legislativa que habla de normas de alcance general en el poder ejecutivo y en algunos casos
tambin la administracin va a poder resolver controversias entre particulares, por ej cuando se
le atribuye a los entes reguladores que son rganos administrativos la facultad de resolver
controversias entre el prestador del servicio y un particular. Se puede hacer un planteo ante el
ente regulador y este ente va a determinar en el caso concreto quien tiene la razn.
CRITERIO MIXTO:
Nuestro ordenamiento tiene determinados requisitos, donde solamente vamos a tener funcin
judicial en el poder judicial, vamos a tener funcin legislativa solamente en el poder legislativo y
los tres poderes van a ejercer la funcin administrativa, la funcin judicial y la funcin legislativa.
El criterio mixto es el que mejor se adecua a nuestro sistema constitucional. Este criterio mixto
nos va a permitir identificar la funcin legislativa, la funcin judicial y la funcin administrativa,
siempre teniendo en consideracin que estos son desarrollos doctrinarios:
-Funcin Legislativa: caracterizan a esta funcin teniendo en cuenta 2 aspectos: El dictado de
normas de alcance general, abstractas e impersonales (este es un aspecto del criterio sustancial
o material), pero este dictado de normas de alcance general para que estemos frente al ejercicio
2
de la funcin legislativa adems exige como requisito que sea dictada conforme al
procedimiento de sancin de las leyes previstos en la CN. Es decir que solo estaremos frente al
ejercicio de una funcin legislativa en aquellos casos donde se dictan normas de alcance
general, dictadas por el Congreso (nico rgano previsto por la CN) y esto ser como regla, ya
que tambin la CN prev frente a determinados supuestos excepcionales la posibilidad de que el
P ejecutivo puede dictar normas de alcance General con el mismo valor de una ley (por ejemplo,
reglamentos delegados y necesidad y urgencia).
Pero como regla, la funcin legislativa puede ser ejercida solamente por el poder legislativo,
dicta normas el poder legislativo de alcance general e impersonal y abstractas y de acuerdo al
procedimiento de sancin de las leyes previstos en la CN, sabiendo que existen supuestos
excepcionales (delegacin legislativa, en principio prohibido 76 CN y en determinados supuestos
de necesidad y urgencia con el supuesto previsto en el art. 99 inc 3 CN). Es decir la funcin
legislativa la vamos a tener siempre que estemos frente al dictado de una norma de alcance
general y abstracto impersonal dictada conforme al procedimiento de sancin de leyes previsto
en la Constitucin. Las caractersticas de la funcin legislativa (el dictado de normas de alcance
general y abstracto de acuerdo al procedimiento de sancin de las leyes previsto en la CN)
tambin son predicable de los poderes legislativo provinciales y de los poderes legislativos
municipales, en derecho administrativo una de las caractersticas del carcter local del derecho
administrativo no es materia delegada, es materia propia de las provincias, por lo tanto la
facultad o el ejercicio de la funcin legislativa la va a ejercer el poder legislativo: el Congreso de
la Nacin, las Legislaturas provinciales y los Consejos Deliberantes Municipales.
-Funcin Judicial: Implica la resolucin de controversias con fuerza de verdad legal en un caso
concreto, es decir planteado por un particular ante un juez y por otro lado adems de este acto
de resolucin de controversias debe ser dictada por un rgano imparcial e independiente.
-Funcin Administrativa: es la realizada por el poder legislativo, excluida la funcin legislativa.
Es la funcin ejercida por el P. judicial excluida la funcin judicial y es toda la actividad que
realiza el P Ejecutivo, en conclusin tendremos funcin administrativa en todos los poderes del E.
En los poderes o departamentos legislativo, judicial y ejecutivo. Dentro del poder ejecutivo
tenemos que incluir la administracin central, la administracin descentralizada, y cuando las
personas jurdicas pblicas no estatales tambin ejercen la funcin administrativa. Saber
identificar ante qu funcin nos encontramos, saber si estamos frente a la funcin
administrativa, judicial o legislativa ser el rgimen jurdico de aplicacin de esos rganos. Es
distinto el procedimiento que tiene que llevar la funcin legislativa para la sancin de leyes de la
actuacin que tiene que tener el poder judicial para el dictado de un acto vlido a travs de la
sentencia y para el dictado de un acto administrativo que traduce el ejercicio de la funcin
administrativa. De acuerdo a cada una de las funciones va a ser el rgimen jurdico aplicable
condicionante de esa actividad, por otro lado, la competencia judicial a los fines del control de la
funcin administrativa, legislativa o judicial, frente a un acto administrativo, el fuero competente
va a ser el Contencioso Administrativo. La actividad judicial tiene sus canales a travs de
distintos procedimientos laborales que estn establecidos en los distintos cdigos adjetivos de
las distintas materias y la funcin legislativa tiene un rgimen distinto de impugnacin a la
funcin administrativa. La funcin administrativa ser la ejercida por los tres poderes. Para
redondear el criterio de distincin mixto de la funcin administrativa vamos a decir que existe
funcin administrativa en toda la actividad desarrollada por el poder ejecutivo, en la actividad
desarrollada por el poder judicial excepto la funcin judicial y toda la actividad que realizar el
poder legislativo excepto la funcin legislativa.
RGANO EJECUTIVO
Funcin Administrativa
SEGN
CRITERIO:
SUBJETIVO
OBJETIVO
MIXTO
RGANO LEGISLATIVO
Funcin Administrativa
Funcin Legislativa
DECRETO
Ejecutivo
(x el rgano)
Legislativo
(x la funcin)
Administrativo
RGANO JUDICIAL
Funcin Administrativa
Funcin Judicial
REGLAMENT
O
Legislativo
REGLAMENT
O JUDICIAL
Judicial
SANCION
DEL P.L
Legislativo
Legislativo
Legislativo
Judicial
Administrativo
Administrativo
Administrativo
LA FUNCION ADMINISTRATIVA
3
Es la actividad de cualquiera de los 3 rganos estatales siempre que la naturaleza jurdica de esa
actividad sea administrativa. La Administracin no es un poder del Estado (como los rganos
ejecutivo, legislativo o judicial) sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y una de
ellas es la administrativa (asignada como funcin especfica al PE). La tarea de administrar
incluye: la actividad ejecutiva (hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley) y la discrecional
(celebrar contratos y dems actividades en donde no hay una ley que impone una obligacin).
CARACTERISTICAS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA:
-Sub-legal: la administracin cuando ejerce la funcin administrativa, tanto el poder judicial
como el poder legislativo y ejecutivo, debe adecuarse a lo que establece el bloque de juricidad,
lo que le establece el ordenamiento jurdico, siempre la actividad o la funcin administrativa
debe adecuarse a lo que le establece la ley, no puede excederse a lo que establece como lmite
el legislador.
-Sub-jurisdiccional: Siempre la actividad o la funcin administrativa va a estar sujeta al control
judicial posterior del rgano judicial, este criterio de sub-jurisdiccionalidad que no siempre fue
as fue ya que a partir del caso Fernndez Arias establece que la actividad de la funcin
administrativa tiene que estar sujeto al control judicial suficiente, en este caso realizada por los
jueces y este control judicial debe abarcar las cuestiones de hecho planteado en el
procedimiento administrativo como las cuestiones de derecho es decir que siempre tiene que
darse por lo menos una instancia donde haya cuestin de hecho y de derecho planteado el caso
sujeto al control judicial con lo cual excluimos la posibilidad que la administracin que algunos
autores sostienen pueda ejercer funcin jurisdiccional (determinacin de la norma en el caso
concreto) la administracin carece de esta potestad y lo establece la CN en el Art. 109 siempre
la administracin va estar sujeta al control judicial posterior.
LA FUNCION NORMATIVA, LEGISLATIVA Y JURISDICCIONAL EN LA ADM PUBLICA
Segn el criterio material, para realizar el deslinde de las funciones estatales, se reconoce el
ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional por rganos de la Administracin Publica.
-LA ACTIVIDAD REGLAMENTARIA ES DE SUSTANCIA NORMATIVA O LEGISLATIVA: la
actividad de legislar es aquella que traduce el dictado de normas jurdicas, teniendo como
caracterstica propia su alcance general y su obligatoriedad.
Los reglamentos emitidos por el PE constituyen el ejercicio de funciones q, desde el punto de
vista material, no se diferencian de las leyes sancionadas el Congreso.
Tb el PJ tiene dicha potestad, pero en menor medida.
-LA FUNCIN JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN: la funcin jurisdiccional es la
actividad estatal q decide controversias con fuerza de verdad legal. Esta funcin puede ser
cumplida en determinadas circunstancias por rganos del PE. Siempre q se respete el equilibrio
de la separacin de poderes instrumentada en la CN, es posible aceptar la existencia de rganos
administrativos realizando tpicas funciones jurisdiccionales desde el punto de vista material.
La CN, en su artculo 109, veda la funcin judicial por parte del Poder Ejecutivo pero NO la
funcin jurisdiccional.
El acto jurisdiccional es la decisin, expresa y fundada, que se dicta cuando un administrado
presenta un reclamo. La administracin pblica y sus integrantes pueden realizarla, pero el
poder judicial podr controlarla a travs del control judicial suficiente, que es el control que
efecta el poder judicial sobre la legitimidad de los actos dictados por la administracin. El
poder judicial NO analizar la oportunidad o conveniencia del acto, sino si el mismo fue dictado
sin sobrepasar los lmites de competencia para hacerlo.
Cabe sealar que la administracin NO puede dictar resoluciones finales, salvo que los
interesados hayan renunciado a la va judicial.
LIMITES A LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION PBLICA: La
atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe provenir de una ley
formal (dictada por el Congreso).
La idoneidad del rgano y la especializacin de las causas q se le atribuyen a la administracin
tienen q estar justificadas, para q sea razonable el apartamiento excepcional del principio
general de juzgamiento de la actividad administrativa por el PJ. El contralor excepcional q el P.E.
realice sobre los actos jurisdiccionales q emiten los rganos administrativos debe limitarse a la
legalidad.
CONTROL JUDICIAL SUFICIENTE: el PJ, debe conservar la atribucin final de revisar las
decisiones de naturaleza jurisdiccional. Es el control q efecta el PJ sobre la legitimidad de los
actos dictados por la Administracin. El PJ no analiza la oportunidad o conveniencia del acto sino
q analiza si fue dictado sin sobrepasar los lmites de competencia para hacerlo. La
4
administracin no puede dictar resoluciones finales, salvo q los interesados hayan renunciado a
la va judicial.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es la rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la
proteccin judicial existente contra esta. Es autnomo y segn la CN, cada provincia dicta sus
propias normas administrativas.
Antes este derecho regulaba solamente la actividad de la Administracin pblica, pero ahora
abarca otros temas ajenos a ella, como por ejemplo: la funcin de dictar reglamentos; regular y
controlar la actividad de personas pblicas no estatales (ejemplo: colegio pblico de abogados);
y el derecho que se aplica a entes regulatorios de servicios pblicos privatizados. Es decir que
antes Administracin Pblica y Derecho Administrativo tenan iguales contenidos, pero
actualmente ste ltimo ampli el suyo.
El Derecho Administrativo vincula al Estado con los particulares. Y en esa vinculacin vamos a
tener un contacto permanente de los particulares con la administracin a travs de, por ejemplo,
cuando solicitamos un documento de identidad, concurrimos a un registro civil, eso se traduce
en el ejercicio de una funcin administrativa, cuando vamos a tomar un mnibus, el mnibus
plantea tambin el ejercicio de una funcin administrativa a travs de contratos y de un servicio
pblico que es ejercido tambin indirectamente por la administracin. El Derecho Administrativo
abarca distintos aspectos o esferas de los particulares (los administrados), y encuentra una
permanente conexin en la vida real. Es una rama del Derecho Pblico. La distincin entre
Derecho Pblico y Derecho Privado se hace desde una perspectiva metodolgica. El Derecho
Pblico regula las relaciones entre el estado y los particulares y la vinculacin entre los rganos
estatales (ser el Derecho Administrativo el que regula esta situacin). En consecuencia, esta
rama tiene un eje o nexo fundamental que es la funcin administrativa.
El Estado, en el ejercicio de sus funciones y a los fines de cumplimentar sus fines estatales
(educacin, seguridad, etc.), lo realiza a travs de las distintas funciones establecidas por el
ordenamiento jurdico al Estado y la funcin administrativa es una de las que habr de satisfacer
los fines estatales.
PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: El derecho administrativo parte de 2
principios fundamentales:
-Principio de legalidad: la concepcin del estado de justicia requiere el mantenimiento del
principio de legalidad, que se traduce en la exigencia de que la actuacin de la
Administracin se realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su
poder jurdico. Nuestro estatuto fundamental consagra la garanta de legalidad en su art. 19 y
otras normas complementarias como los arts. 16, 17, 18 y 28 de la CN, principio que reposa en
un fundamento de seguridad y de justicia, por cuanto se objetivan la competencia y los fines de
la actividad de la Administracin que no quedan librados al arbitrio subjetivo del gobernante o
del funcionario.
El principio de legalidad, en la realidad constitucional argentina, importa el establecimiento de
las siguientes reglas:
Toda afectacin o limitacin sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los
administrados ha de ser impuesta por ley formal. Los reglamentos y actos administrativos que
afecten o limiten tales derechos individuales deben fundarse en preceptos legales (desde el
punto de vista formal) o constitucionales.
-Principio de subsidiaridad: implica que el Estado podr intervenir cuando est en juego el
bien comn, siempre que la iniciativa privada no tenga soluciones o que las mismas sean
insuficientes. Es decir, que no adopta ninguno de los dos extremos: que el Estado intervenga en
todo o que directamente no intervenga.
CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: es derecho pblico, dinmico, organizacional
y exorbitante.
-Derecho Pblico: regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que
actan en ejercicio de la funcin administrativa.
-Dinmico: sus normas deben adaptarse a las constantes transformaciones que se producen en
la sociedad, en donde pueden surgir situaciones de emergencia que el derecho debe resolver
rpidamente (para satisfacer el inters pblico). Es por eso que el derecho administrativo dicta
normas que regulan la emergencia administrativa, econmica, previsional, social, judicial, etc.
-Organizacional: responde al orden y regulacin de cada uno de los diferentes entes: Nacin,
provincias, municipios.
5
Las llamadas prerrogativas o potestades pblicas hacen referencia a las facultades de las que es
titular la Administracin y que goza en su condicin de tal. stas se ponen de manifiesto en la
presencia explcita o implcita de ciertas clusulas o modalidades propias de ejecucin de cierta
actuacin administrativa, que son exhorbitantes a las formas tpicas del derecho privado. Slo se
justifican en la superioridad del fin pblico que tiende a garantizar con su actuacin.
La Administracin Pblica tiene las siguientes potestades:
-Potestad reglamentaria: corresponde a la Administracin en ejercicio de sus poderes
propios en la medida de que no avancen sobre la reserva de la ley. Es una funcin
normativa o legislativa por medio de la cual se crean reglas jurdicas generales e
impersonales aplicables a un sector abstracto de ciudadanos, constituyndose a
travs de ella, el ordenamiento jurdico. Es la aptitud del PE y de la administracin
pblica en general q habilita a emitir actos de alcance general.
-Potestad imperativa o de mando: es el poder de dar rdenes y exigir su cumplimiento.
-Potestad sancionadora: es el poder de aplicar disciplina (al personal interno o a otras personas).
-Potestad ejecutiva: es el poder de ejecutar los actos surgidos de las otras potestades, a travs
de la fuerza, la proteccin, etc.
-Potestad Jurisdiccional: es el poder excepcional, ya que es una funcin propia de los jueces, de
decidir controversias con fuerza de verdad legal.
Las normas disponen una conducta a seguir por parte de los particulares. Estas normas pueden
contener una sancin (obligacin) o un beneficio (derechos). Para q la potestad sea
correctamente ejercida sobre los particulares, deber ser bajo alguna de estas 2 formas:
FORMAS DE ACTIVIDAD: En el ejercicio de la funcin administrativa encontramos 2 formas de
actividad:
-Actividad reglada: las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando la norma
jurdica predetermina concretamente la conducta que la Administracin debe seguir. Es decir,
establece qu es lo que el rgano debe hacer especficamente en un caso concreto, ante tal o
cual situacin de hecho. Esta actividad (reglada) implica un lmite al obrar de la administracin,
es decir, la administracin debe obrar de una forma y es la que establece el ordenamiento
jurdico. Tambin hay una limitacin a la valoracin que pudiera hacer el funcionario. Por
ejemplo: la Ley de Previsin. Siempre que existan las condiciones enunciadas en la Ley (aportes
y edad), el funcionario no puede hacer otra cosa que otorgar ese beneficio. En este caso, est
claramente determinada la conducta que debe seguir el funcionario en relacin a una solicitud o
peticin por parte del administrado.
-Actividad discrecional: como complemento a la actividad reglada, o como un ejercicio
diferente de la funcin administrativa, tenemos la discrecionalidad la cual consiste en la
posibilidad que tiene el funcionario de elegir entre varias opciones igualmente vlidas y que
estn previstas por el ordenamiento jurdico. Hay un aspecto que est reglado, pero dentro de
ese margen le da opciones que son igualmente vlidas, y donde entrar la valoracin de la
administracin para determinar en el caso concreto cul es la ms adecuada a una solucin.
No debe confundirse la discrecionalidad con la arbitrariedad. La arbitrariedad es aquello que
carece de toda razn o fundamento, y que no guarda una proporcionalidad entre el fin
perseguido y los medios que se utilizan.
Se ha planteado si la discrecionalidad es o no susceptible de control, porque hay determinados
mbitos en los cuales es propio del ejercicio de la funcin pblica de tener que optar. Entonces,
la cuestin era identificar si esas opciones eran absolutamente irrevisables por parte de los
tribunales o si haba aspectos de la discrecionalidad que podan ser controlables con el objeto de
evitar abusos en el ejercicio de la funcin administrativa y en el ejercicio de la funcin de
gobernar. Los juristas fueron elaborando mtodos de limitacin al ejercicio discrecional de la
funcin administrativa. No vamos a encontrar dentro de la funcin administrativa ninguna
actividad que sea completamente reglada ni totalmente discrecional. Es decir, toda actividad va
a tener algunos aspectos reglados y otros aspectos discrecionales.
A travs del anlisis de los elementos del acto que surgen de la ley, hay aspectos de la
discrecionalidad que van a estar regulados. Y a travs del anlisis de esos elementos del acto,
yo voy a poder apreciar si esa actividad discrecional ha sido desarrollada de acuerdo con lo que
establece la ley o si ha sido en violacin a la misma.
Los lmites al ejercicio de la funcin administrativa discrecional son:
Principio de juridicidad o de legalidad: Determinar si el ordenamiento jurdico otorga la
potestad al rgano que ejerce la funcin. Si el ordenamiento jurdico no habilita a una
determinada conducta, estamos frente a una actividad ilegtima.
9
Cabe por ltimo sealar que la tutela judicial efectiva implica el principio de juridicidad, y as
tanto la administracin como los administrados estn sometidos a la ley; pero la funcin
administrativa presupone que la autoridad acta en funcin del inters colectivo, haciendo ceder
el inters individual frente a dicho inters colectivo. Esta limitacin debe estar dentro de la
actividad reglada, no puede salirse de las reglas o abusar del poder con fines encubiertos porque
de ser as aparece la arbitrariedad.
DEBERES PBLICOS. RGIMEN JURDICO
Se impone a una persona un comportamiento positivo o negativo teniendo en cuenta la finalidad
de satisfacer el inters general. As, vemos que surgen de la Constitucin, como por ejemplo el
deber de armarse en defensa de la Nacin (art. 21, Const. Nac.), el deber de resguardar y
proteger el patrimonio cultural y material (art. 38 inc. 4 de la Constitucin de Crdoba), entre
muchos otros y, otros nacen de una ley, como es el caso de pagar los tributos, no contaminar,
combatir ciertas plagas, etc. Sus caractersticas son:
Cumplimiento de la funcin
Prestar servicio
Respeto del orden jerarquico
Obediencia
Dignidad y conducta
Urbanidad y eficiencia en el trato con el pblico
Fidelidad y obsevancia del secreto
Lealtad al orden jurdico politico del estado
Obligacin de quedar y denunciar criminalmente
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------SUJETOS. CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
El Cdigo Civil habla de personas fsicas y personas jurdicas y dentro de las personas jurdicas,
el artculo 33, nos dice que las personas jurdicas pueden ser pblicas o privadas; las
privadas son las asociaciones civiles, las sociedades comerciales, y entre las pblicas,
tenemos las estatales y no estatales. Es estatal la persona pblica que se encarga de satisfacer
fines especficos del Estado, mientras que es no estatal aquella que se encarga de cumplir
solamente fines de inters general. Para algunos, las personas estatales NO pueden realizar
actos privados ya que todos los actos de la administracin deben regirse por el derecho pblico.
Otros, sostienen que estas personas estatales pueden realizar actos de carcter pblico y
privado, aplicndose los cdigos civil y comercial para los privados.
RELACIONES ENTRE RGANOS Y ENTRE SUJETOS
En la administracin encontramos distintas clases de relaciones: de coordinacin o de
subordinacin; y entre rganos o entre entes.
-Las Relaciones interorgnicas, son relaciones entre rganos de un mismo sujeto, se
establecen entre rganos de la administracin centralizada, o entre rganos de una misma
persona jurdica pblica estatal, como por ejemplo dentro de un ente autrquico.
-Las Relaciones interadministrativas, son relaciones entre distintos sujetos: las relaciones
interadministrativas se establecen entre 2 o ms personas jurdicas pblicas estatales, como por
ejemplo, 2 entidades autrquicas, o entre la administracin centralizada y una persona jurdica
pblica estatal.
LAS RELACIONES INTERORGNICAS
Tambin calificada de interna, es aquella que vincula a dos o ms rganos de una misma
persona pblica y que da lugar a los actos de la Administracin de colaboracin (propuestas); de
conflicto (controversias de competencias); de jerarqua (circulares e instrucciones), y de consulta
(dictmenes). Una situacin de relacin interorgnica se produce, por ejemplo, entre el
presidente, el jefe de gabinete y los ministros (arts. 99, incisos 7 y 17, 101, incisos 2 y 5, y 103,
CN) y de stos con el Congreso (arts. 71, 99, inciso 8, 100, incisos 9, 10 y 11, 104 y 106, CN).
Las relaciones interadministrativas pueden presentar dos modalidades: en razn de los
sujetos de la relacin, en tanto y en cuanto, pueden ser parte de las relaciones
interadministrativas, entidades o personas pblicas estatales (Nacin, provincia, municipio,
entes autrquicos y otros entes descentralizados) y no estatales; y en razn del mbito
territorial o esfera de competencia de las entidades intervinientes en cuyo caso los
sujetos pblicos intervinientes en la relacin interadministrativa pueden pertenecer a una misma
esfera de gobierno (nacional, provincial, municipal) o a distintas esferas de gobierno, es decir a
11
-Segn el tiempo: Esto significa que las atribuciones se distribuyen segn el perodo que
duran. Ejemplo: un ministro que tiene que asumir maana, hoy todava es incompetente y recin
tendr competencia a partir de maana; si un ministro renuncia, termina su competencia en
razn del tiempo.
-Segn el grado: Significa que las atribuciones se distribuyen segn la jerarqua. Las
autoridades de la administracin forman una pirmide en donde en su punta se ubica la
autoridad de mxima jerarqua y luego, en forma escalonada van bajando de rango las dems
autoridades hasta llegar a la base de dicha pirmide. Ejemplo: Los ministros, son competentes
para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio.
JERARQUA: es la relacin de subordinacin existente entre los rganos internos de un mismo
ente administrativo. De esta forma hay una relacin de supremaca de rganos superiores sobre
los inferiores y de subordinacin de estos a aquellos. El rgano superior tiene el poder jerrquico
sobre el inferior (el cual tiene el deber de obediencia, siempre que la orden sea legal) como por
ejemplo: controlndolo a travs de pedidos de informes o inventarios. Dentro de esta relacin
tenemos lneas (es la sucesin de rganos en sentido vertical) y grados (posicin que estn los
rganos dentro de las lneas). La organizacin de la administracin pblica es piramidal: en la
punta de dicha figura se encuentra el Presidente de la Nacin, de ah para abajo, se van
ubicando jerrquicamente los dems rganos.
Consecuencias: La tutela administrativa: consiste en que el particular tiene el derecho de
recurrir y ocurrir frente a las autoridades administrativas competentes, y stas tienen la
obligacin de resolver a travs del dictado de una sentencia o decisin con un fundamento
vlido; dichas resoluciones deben ser el producto de un procedimiento administrativo conducido
conforme lo establezca el ordenamiento correspondiente (Art. 7 Inc. d) de la Ley 19549).
Las consecuencias jurdicas que tiene la relacin de tutela administrativa son las de proteger las
garantas del particular que se vincula con la Administracin y un recaudo necesario para el
desenvolvimiento de la actividad administrativa.
CENTRALIZACIN: importa reunir varias materias en un centro comn, e implica
necesariamente dependencia de un poder central. Los rganos que integran la Administracin
guardan entre s una relacin piramidal: convergen hacia una autoridad con quien se enlazan los
dems rganos del sistema. Los rganos no estn dotados de personalidad jurdica propia, e
independiente de la personalidad jurdica estatal. Por el contrario, esos rganos se agrupan
respecto de otros, se enlazan y unifican para la accin en situacin de dependencia y
subordinacin, manteniendo entre s una estricta relacin jerrquica con diversos grados y
niveles, pero siempre respetando las instrucciones y directivas que imparte el rgano superior,
generalmente el jefe de Estado. En este sistema todas las decisiones importantes las toman los
rganos superiores o entes centrales de la administracin, mientras que sus rganos inferiores
estn subordinados jerrquicamente a aquellos, son sus delegados (por ello las pocas decisiones
que adoptan estn sujetas a revisin por los superiores). El defecto de este sistema es que los
administrados no tienen un fcil acceso a la administracin, por ejemplo, para pedir o dar
informes. La ventaja es que puede prestarse un mejor servicio y se hace economa. La
desventaja es que todo el poder puede quedar limitado en un sector pequeo.
rganos de la Administracin Pblica Centralizada:
Poder Ejecutivo Nacional (rgano central y coordinador de los dems).
Jefe de Gabinete de Ministros (hay una relacin jerrquica entre el Presidente y el Jefe).
Ministerios (hay una relacin jerrquica entre el Jefe y los Ministros).
Secretaras y subsecretaras.
Directores generales de administracin.
DESCENTRALIZACIN: en este sistema las decisiones importantes las toman, adems de la
administracin central, los entes descentralizados bajo un control administrativo por parte de la
administracin central. Ej.: Entes autrquicos como el BCRA, UBA. Se transfiere parte de
competencia de la administracin central a entes descentralizados que tienen personalidad
jurdica propia (diferente del ente central). La administracin slo tiene, sobre los entes
descentralizados, la llamada tutela administrativa. Esto significa que la administracin tiene
un control sobre ellos que no llega a ser jerrquico. La ventaja es que descomprime al rgano
central. Y las desventajas son que el rgano central se debilita, puede que se prioricen intereses
locales sobre los del pas. La descentralizacin total no es posible porque perjudica la unidad del
pas.
Caracteres definitorios
13
-Tienen personalidad jurdica propia, esto es, pueden actuar por s mismos, en nombre propio,
estando en juicio como actores o demandados, celebrando contratos en su nombre, etc.
-Cuentan o han contado con una asignacin legal de recursos, o sea, que tienen por ley la
percepcin de algn impuesto o tasa, o reciben sus fondos regularmente del presupuesto
general, o por fin, los han recibido en el momento de su creacin aunque despus se manejen
exclusivamente con los ingresos obtenidos de su actividad.
-Su patrimonio es estatal, o dicho de otra manera, estas entidades son de propiedad del
Estado, en el sentido de que el Estado central puede eventualmente suprimir el ente y
establecer el destino de sus fondos como desee, disponiendo de ellos como propios. Si bien,
pues, el ente aparece formalmente
-Tiene facultad de administrase a s mismos
-Son creadas por el Estado
-Estn sometidas al control estatal
rgano competente para crear entes descentralizados
Partimos de la base de que la Constitucin Nacional sufre de una carencia normativa al respecto,
ya que no ha establecido quien tiene la atribucin de crear entidades descentralizadas.
En las ltimas dcadas entr en discusin si el medio idneo para su creacin era una ley formal
del Congreso de la Nacin o poda serlo un Decreto del Poder Ejecutivo. De acuerdo con la
anterior ley de contabilidad, la regla era que deban ser creados por ley excepto las empresas
del Estado que por autorizacin legal expresa podan ser creadas por Decreto.
El Congreso de la Nacin ha vuelto a ratificar por ley 25.152 el recto principio constitucional y
directamente prohbe al Poder Ejecutivo la creacin de entes descentralizados. Ello es correcto
aun ms con la nueva Constitucin, que al procurar limitar las facultades reglamentarias de la
administracin, debe ser interpretada en consonancia a los principios de un Estado de Derecho
democrtico y liberal y no a un sistema de tinte cesarista. Incluso la delegacin legislativa al
Poder Ejecutivo puede darse en materias de administracin por tiempo limitado (Art. 76) y
adems los entes del Art. 42 requieren ley expresa, por lo que pensamos que la solucin
constitucional es, una vez ms, la adoptada por el legislador.
TIPOS DE DESCENTRALIZACIN
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS (AUTARQUAS Y EMPRESAS DEL ESTADO): el Estado
realiza sus actividades a travs de entidades de 2 clases:
Entidades Privadas: son las empresas de propiedad privada del Estado o aquellas en
donde el Estado participa en el capital. Ej.: Sociedades del Estado, Sociedad Annima de
participacin estatal mayoritaria.
Entidades Pblicas: son las entidades autrquicas y las empresas del Estado (son
entidades descentralizadas). Estas surgen porque la Administracin Pblica fue
aumentando su campo de accin y necesitando ms entes especializados que cumplieran
diversas funciones.
ENTIDADES AUTRQUICAS: son organismos que se han desprendido o descentralizado del
Estado y que llevan a cabo funciones propias del Estado, es decir, servicios pblicos. No tienen
un rgimen jurdico propio. Su patrimonio es ntegramente estatal. Su personal tiene calidad de
empleado pblico. Se les aplican las leyes de derecho pblico.
La administracin central ejerce sobre ellas control administrativo o de tutela (no jerrquico). Por
ejemplo: Municipios, universidades pblicas, Banco Central, Etc.
Clasificacin de Entidades Autrquicas:
-Entidades Autrquicas con base territorial (descentralizacin por regin): Existe un
territorio circunscripcin dentro del cual, el ente, realiza su actividad. Ej.: Los municipios:
dentro de ese mbito el ente lleva a cabo todas sus actividades, que puede comprender diversas
materias de administracin, pero no puede ejercer dicha actividad fuera de ese territorio, es
decir que tiene competencia general pero de carcter local.
-Entidades Autrquicas con base institucional (descentralizacin por servicios): son
aquellas creadas con fines especficos o de servicios pblicos especficos. A la vez, estas
entidades autrquicas institucionales se clasifican segn la actividad que llevan a cabo:
Educacin: Las Universidades Nacionales y entidades (Consejo Nacional de Educacin.
Fondo Nacional de Artes, etc.).
Defensa: Direccin Nacional de Fabricaciones Militares y Registro Nacional de las
Personas, etc.
14
EMPRESAS DEL ESTADO: son personas jurdicas pblicas cuyo fin es desarrollar una actividad
comercial o industrial (a diferencia de las entidades autrquicas que realizan servicios sociales,
de enseanza, culturales, etc.) que el Estado, por razones de inters pblico, considera que es
necesario realizar. En Argentina, la mayora de las empresas del Estado se transformaron en
Sociedades del Estado (YPF, Aerolneas Argentinas, Ferrocarriles, Gas del Estado) y luego fueron
privatizadas. El Estado adquiere esa empresa, expropindola, comprndola o adquiriendo la
mayora de sus acciones. Esa empresa privada que se transfiere al Estado puede adquirir 2
formas:
La pblica estatal: En este caso el Estado puede no darle personalidad jurdica (y la
empresa se integra a la administracin centralizada) o darle personalidad jurdica (la
empresa pasa a ser una nueva entidad pblica estatal).
La privada de propiedad estatal: en este caso la empresa sigue como tal (se aplica el
rgimen privado) aunque pertenece al Estado.
OTRAS FORMAS DE DISTRIBUCIN DE LAS COMPETENCIAS
Tales como: recentralizacin; desconcentracin, y concentracin:
-RECENTRALIZACIN: es el sistema mediante el cual la administracin central, absorbe aquella
competencia que le haba asignado a entes inferiores. Debe surgir de una ley y no es un acto
determinado.
-DESCONCENTRACIN (o descentralizacin burocrtica): es la transferencia de parte de
competencia en forma permanente del ente central a sus rganos inferiores, surgida por ley. Es
una relacin entre rganos, pero siempre dentro del mismo ente estatal. Ej.: Jefe de gabinete,
ministros. Su fin es descomprimir un poco la actividad del ente central. Pero estos rganos no
tienen personalidad jurdica propia como aqul (esta es la diferencia con la descentralizacin).
La ventaja es que a travs de este sistema los administrados pueden acceder ms fcilmente a
la administracin evitando pasar por toda una escala jerrquica. La desventaja es que es
costosa y puede ocurrir que los funcionarios resuelvan problemas basndose en favoritismos
-CONCENTRACIN: Se da cuando las facultades importantes son llevadas a cabo por los
rganos superiores de la administracin. (Recordemos que si se asignan a rganos inferiores se
denomina desconcentracin).
CONCENTRACIN Y DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA: la Procuracin del Tesoro
define la desconcentracin como la atribucin regular y permanente de determinadas
competencias, que no implica dotar de personalidad jurdica ni patrimonio propio a un organismo
subordinado de la Administracin centralizada. El rgano desconcentrado carece de
personalidad jurdica y patrimonio propios y est jerrquicamente subordinado a las autoridades
superiores del organismo. Por ejemplo: organismos recaudadores, fuerzas de seguridad, entes
que cumplen con la funcin administrativa de polica.
AUTONOMA Y AUTARQUA: CONCEPTOS, DIFERENCIAS Y EFECTOS
Qu se entiende por autonoma y qu se entiende por autarqua?
AUTONOMA
Darse sus propias
normas
Elegir sus autoridades
Auto administracin
Autofinanciamiento
AUTARQUA
Auto administracin en base a normas generales que
son dictadas por el o los niveles superiores.
15
16
ACTO REGULAR: comprende tanto el acto perfectamente vlido como aquel que padece una
nulidad relativa; la ley 19.549 establece, en su art. 18, que el acto regular NO podr ser
revocado, modificado o sustituido en sede administrativa, si de l nacieran derechos subjetivos a
favor del administrado y el mismo haya sido notificado a l; salvo:
que el administrado hubiera conocido el vicio (se requiere mala fe o dolo y no un mero
conocimiento); si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto favorece al administrado sin
afectar a terceros; que l acto que hubiere otorgado derechos, expresa y vlidamente, a ttulo
precario; y podr ser revocado, modificado o sustituido el acto regular por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que se causare a los
administrados.
En todos los casos se exige que la administracin acte con base en una habilitacin legal y
concreta que declare la utilidad pblica o el inters pblico, que permita revocar, modificar
o sustituir por razones de mrito, esto es as por la similitud existente entre la revocacin y la
expropiacin en razn de que implica un sacrificio en los derechos del administrado en beneficio
del inters pblico.
Los actos regulares son los actos vlidos y los actos anulables:
-ACTOS VLIDOS: son los actos completamente conformes al ordenamiento jurdico o con
vicios intrascendentes.
-ACTOS ANULABLES (art. 15 Ley 19549): son aquellos que tienen un vicio trascendente pero
subsanable. Ejemplos de actos anulables o de nulidad relativa:
Vicios en la competencia en razn del grado: cuando la delegacin est permitida.
Vicios en la causa: cuando el error en la causa es meramente esencial o se aplica una
norma que tiene texto confuso.
Vicios en la forma: cuando el vicio est en una forma no esencial (como la falta de fecha
en casos en que puede subsanarse con la publicidad).
Vicios en el objeto: cuando el acto es impreciso y la falta de certeza del objeto no es
importante.
Vicios en el procedimiento: cuando el vicio no es importante.
Vicios en la publicidad: si el vicio en la publicacin no afecta a terceros.
ACTO IRREGULAR: segn el art. 17 de la ley 19.549 se considera acto irregular al afectado
de nulidad absoluta, establecindose la obligacin de la administracin pblica de revocarlo o
sustituirlo por razones de ilegitimidad an en sede administrativa; salvo que: el acto estuviera
firme y con sentido; y se hubiere generado derecho subjetivo que se est cumpliendo,
caso en el cual se requerir la declaracin judicial de nulidad, que regir slo para los
efectos pendientes del acto.
Los actos irregulares son los actos inexistentes y los nulos:
-ACTO INEXISTENTE: son meras actuaciones materiales de la administracin sin haber dictado
un acto administrativo previo. En realidad como sus caractersticas son las mismas que las de los
actos nulos, los autores consideran que hay que eliminar esta categora de actos y aplicar
directamente esta ltima.
Una parte de la doctrina los ubica dentro de las llamadas Vas de hecho administrativas.
Estas vas de hecho, generalmente las encontramos en materia previsional, como por ejemplo
cuando se jubila una persona como directora y cobra como tal, pero luego se dan cuenta que
23
solo era maestra y entonces le bajan la jubilacin; aqu, la va de hecho se da en que se baja el
sueldo directamente sin informar a la persona mediante un acto administrativo previo,
procediendo la administracin directamente y por si sola. El art. 9 Ley 19549 dice respecto de
las vas de hecho que la administracin se abstendr: de comportamientos materiales que
importen vas de hecho administrativas lesivas de un derecho o garanta constitucionales; y de
poner en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso administrativo de los que en virtud
de norma expresa impliquen la suspensin de los efectos ejecutorios de aqul, o que,
habindose resuelto, no hubiere sido notificado.
-ACTOS NULOS (art. 14 Ley 19549): ejemplos de estos actos son:
Vicios en la competencia: el acto viciado de incompetencia puede tener nulidad absoluta
o relativa segn de qu incompetencia se trate.
*Lugar: cuando el rgano acta dentro de un territorio que no es el que le asignaron. Genera
nulidad absoluta.
*Materia: cuando el rgano realiza actividades que no le corresponden, genera nulidad
absoluta.
*Grado: cuando un rgano dicta un acto que le corresponde a otro por su lugar en la escala
jerrquica (ejemplo: cuando el rgano superior dicta actos del interior o viceversa). Si la
avocacin o delegacin no estn permitidas, esta incompetencia genera que el acto tenga una
nulidad absoluta; si estn permitidas, la nulidad ser relativa (porque de esta forma el acto
puede ser saneado a travs de la ratificacin por el rgano superior).
*Tiempo: si el agente decide antes (cuando todava no asumi) o despus (cuando ya ces en
sus funciones) del tiempo en que su decisin hubiera sido vlidamente posible.
Vicios en la capacidad: estos vicios ya sea sobre la capacidad del funcionario pblico
como del administrado, generan nulidad absoluta del acto.
Vicios en la causa: cuando falta la causa o es falsa, la nulidad es absoluta.
Vicios en el objeto: cuando el vicio afecta alguna de las caractersticas del objeto (ser
lcito, posible, moral, cierto).
Vicios en las formas: si el vicio ataca una forma esencial exigida por la ley, la nulidad es
absoluta, y si ataca a uno no esencial, es relativa.
Vicios en la finalidad o desviacin de poder: cuando el acto se dicta con un fin distinto al
previsto por la ley (Ej.: El agente dicta el acto con una finalidad personal o para beneficiar
a terceros o con un inters general pero que no es el que dice la ley, es decir el inters
pblico). La simulacin suele usarse en estos casos para ocultar la intencin real de las
partes. Generan nulidad absoluta.
Vicios en la motivacin: todo acto administrativo debe estar motivado (ejemplo: se
motiva un acto cuando se invocan leyes que le sirven de causa). Si el acto est fundado
en elementos falsos o no est motivado o se motiva en forma ilgica (cuando la
conclusin no se relaciona con el argumento usado), la nulidad es absoluta.
Vicios en el procedimiento: cuando la ley establece que antes de emitirse el acto deben
cumplirse determinadas formalidades, su falta genera nulidad absoluta o relativa
segn la importancia del vicio (ejemplo: es absoluta si se sigue un procedimiento
totalmente diferente al exigido o si se viola el derecho de defensa enjuicio).
Vicios en la publicidad: la publicidad es un requisito esencial para que el acto
administrativo sea vlido frente a terceros, por eso, si fue hecha en forma irregular tendr
nulidad absoluta (es decir, si el acto afectaba derechos de terceros) o relativa (si no los
afectaba).
CONVALIDACIN O SANEAMIENTO (Art. 19 Ley 19549): es la facultad que tiene la
administracin para arreglar, subsanar o corregir el vicio que genera en un acto su NULIDAD
RELATIVA. Existen 2 especies de saneamiento, ambas con efecto retroactivo:
En la RATIFICACIN es el rgano superior competente quien ratifica el acto dictado por
el inferior incompetente, y solo procede en aquellos casos en est permitida la delegacin,
sustitucin o avocacin.
En la CONFIRMACIN es el mismo rgano que dict el acto con algn vicio quien se
encarga de corregirlo.
EXTINCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Es la eliminacin o supresin de los efectos jurdicos del acto administrativo.
Las clases de extincin son:
1) Las que surgen del mismo acto: no se necesita ninguna declaracin para producir la
extincin. Estas son:
24
107 dice que la administracin puede invalidarlo en el supuesto de que exista dolo (caso en el
cual la administracin puede revocarlos por s), o se trate de actos relativamente nulos (en
cuyo caso el Fiscal de Estado demandar su invalidacin o anulacin en causa contencioso
administrativa dentro de los 6 meses de emitido el acto). El art. 108 establece que la
autoridad competente para invalidar los actos nulos, es la misma que los emiti, o el
rgano que hubiese sido competente. Al efectuarse la revocacin se expresarn, bajo pena de
nulidad, los motivos de hecho y de derecho en que ella se funda. Y el art. 109 referido al
rgimen de invalidacin parcial dice que cuando la autoridad administrativa lo estime
conveniente podr invalidar slo una parte del acto, conservando plena validez las restantes.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Constituye el cauce de la administracin. Por un lado, es un sistema que traduce prerrogativas
a favor de la administracin y por otro constituye garantas a favor del administrado. Es la
parte del derecho administrativo que estudia las reglas y los principios que rigen para la
intervencin de los interesados en la preparacin de la impugnacin de la voluntad
administrativa. Es el conjunto de actos y hechos interdependientes, cuyo fin es lograr un control
de la actividad administrativa (en cuanto a su legalidad, oportunidad, mrito y conveniencia) y
que sirve tambin de garanta a los administrados (aunque el control final de la actividad
administrativa en general la realiza el rgano judicial).
Este procedimiento contiene las formalidades que debe tener en cuenta la Administracin para
garantizar una gestin eficaz y respetar los derechos e intereses de sus administrados.
Es la etapa previa al proceso judicial (para intentar la va judicial, se exige agotar la va
administrativa).
Podemos decir que la funcin administrativa tiene mecanismos de legalidad, que es el
procedimiento administrativo.
Para algunos autores el procedimiento administrativo lo puede realizar cualquiera de los 3
poderes cuando realicen funciones materialmente administrativas.
El art. 1 Ley 19549 en cuanto a su mbito de aplicacin dice que las normas del procedimiento
que se aplicarn ante la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada,
inclusive entes autrquicos, con excepcin de los organismos militares y de defensa y seguridad.
As, en cuanto a su mbito de aplicacin dicho art. establece que este rgimen NO se aplica a
los organismos militares, de defensa y seguridad, a pesar de que integran la administracin
pblica. Dicha disposicin ha sido posteriormente ampliada ya que tampoco quedan
comprendidos en forma primaria los trmites ante la AFIP, DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA, y
ADUANA, pero si se aplicarn supletoriamente.
POR LO TANTO: el procedimiento administrativo es un control administrativo que puede ser
abordado desde varios aspectos, es uno de esos aspectos que hacen al control de los actos
administrativos. Est regido por tres normas:
- A Nivel Nacional: Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos.
- A nivel Provincial: Ley 6.658 (Pcia. de Crdoba).
- A nivel municipalidad: Ordenanza 6.904 (de Crdoba).
El derecho administrativo tiene carcter local es materia no delegada por las provincias a la
Nacin pudiendo las provincias o municipalidades regularlo de acuerdo a las propias
caractersticas de cada lugar donde se desarrolla la actividad administrativa.
El agotamiento de la va administrativa como condicin o requisito de admisibilidad de la accin
contencioso-administrativa (proceso judicial) es el camino, la secuencia de recursos necesarios a
los fines de obtener el acto administrativo que causa estado, el que permite el control judicial
administrativo consagrado por la corte suprema de justicia en el caso Fernndez Arias. El
procedimiento administrativo es un instrumento que viabiliza la relacin entre administracin y
administrado, consiste en conjunto de reglas de prerrogativas publicas que determina derechos
subjetivos, en cabeza de particulares y constituye un instrumento de control de la
administracin.
DIFERENCIAS ENTRE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PROCESO JUDICIAL:
El fin de la impugnacin es intentar restablecer la legalidad administrativa violada.
La impugnacin puede ser administrativa (procedimiento) o judicial (proceso); pero para acceder
a la judicial se debe agotar previamente la va administrativa.
-Proceso: es un conjunto de actos ordenados e interdependientes en donde hay un litigio entre
dos partes presidido por un tercero neutral (sin inters en el juicio) llamado juez, quien aplica la
ley.
26
-Procedimiento: no existe un tercero neutral sino que la Administracin adems de ser parte es
quien aplica la ley. El procedimiento es la etapa necesaria para agotar la va administrativa, en
donde se intentan diferentes cosas para no ir a un juicio: conciliar a las partes, que la
Administracin revise y corrija algn error en el acto o que controle la legitimidad de los actos de
los rganos inferiores, etc. Es la etapa previa al proceso judicial (para intentar la va judicial se
exige agotar la va administrativa).
Las diferencias son:
La Administracin aplica la ley para satisfacer el bien comn. El juez aplica la ley para
restablecer el orden pblico perturbado.
La Administracin acta en inters propio y sus decisiones no tienen fuerza de verdad
legal. El juez no acta en inters propio y sus decisiones tienen fuerza de verdad legal.
La Administracin es juez y parte (las partes son administrado y administracin). El juez
no es parte sino un tercero imparcial independiente.
El principio general es que en el procedimiento se acta de oficio (y excepcionalmente a
peticin de parte) mientras que en el proceso es al revs.
En el procedimiento la decisin final puede luego ser revocada. En el proceso la cosa
juzgada le da a la sentencia una inmutabilidad casi absoluta.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SE CLASIFICAN EN:
-Tcnico: tipo de procedimiento que inicia la Administracin (nunca el administrado) para
recolectar y ordenar datos, informaciones y elementos que le sirven para tomar una decisin
sobre algo que afecta el inters o el bien comn (no un inters legtimo concreto de un
administrado). Por ejemplo: construir una obra pblica.
-De gestin: en este tipo de procedimiento el administrado es el particular interesado que le
pide a la administracin que le reconozca un derecho o inters legtimo protegido
administrativamente.
-Sancionatorios: este tipo de procedimientos los inicia la Administracin para sancionar cuando
corresponda las extralimitaciones y excesos de los funcionarios pblicos (procedimientos
disciplinarios) y tambin de los particulares (procedimientos correctivos).
-Recursivos: tipo de procedimiento que inicia el particular interesado contra una decisin
tomada por un rgano administrativo, es decir que su fin es impugnar un acto administrativo. El
recurso puede interponerse ame el misino rgano que dicto el acto a impugnar o ante uno
superior.
-General: est regulado por la ley 19.549 la cual delego su determinacin a travs del decreto
9101/72).
-Especial: aquel procedimiento especial de proteccin de los consumidores ley 24.240; de
proteccin de los usuarios de servicios pblicos; de proteccin de los derechos al ambiente y al
patrimonio cultural, natural e histrico.
-Declarativos: su objeto es obtener una decisin definitiva ya sea procedimiento de gestin,
recursivo, sancionatorio.
-Ejecucin: son los de autotutela.
-De simple gestin: actos interorgnicos o interadministrativos.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Son un conjunto de garantas cuyo fin es equilibrar las relaciones entre el administrado y la
Administracin (que esta realice una buena y eficaz administracin y que aquel pueda reclamar
y presentar recursos frente a actos de la Administracin). Si se viola algn principio, el acto
administrativo ser nulo.
-Principios sustantivos: son aquellas garantas detalladas en la CN y que protegen derechos
fundamentales de los particulares:
Legalidad (art 19 CN): la Administracin no puede actuar sin que una norma jurdica se lo
autorice expresamente y debe cumplir con las normas jurdicas, respetando los derechos
que ellas le otorgan a los administrados.
El art. 1 Ley 19549 sostiene que tanto la administracin como los administrados estn
sometidos al principio de legalidad, es decir, subordinados al sistema legal. El
principio de legalidad busca precisamente resguardar la tutela administrativa
efectiva exigida en el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Igualdad (art. 16 CN): todos los administrados que estn en la misma posicin tienen
derecho a ser tratados de la misma forma. La Administracin no puede dar privilegios o
negar derechos a algunos administrados en forma arbitraria.
27
Defensa en juicio (art. 18 CN): esta garanta es fundamental para poder hacer valer los
restantes derechos y consiste en que el reo tenga posibilidad de estar presente durante su
juicio con un abogado que lo represente y a ser odo (declarar) todas las veces que quiera.
Razonabilidad (arts. 28 y 99, inc. 2): los derechos no pueden ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio. Es por eso que el acto administrativo (el medio) debe ser
proporcional a la finalidad que se busca, debe tener un contenido justo y razonable: no
puede ser una decisin arbitraria.
-Principios Adjetivos: se relacionan con el derecho procesal y sirven para respetar a los
principios sustantivos:
Juridicidad: la administracin debe adecuar su obrar al bloque de juridicidad. Este bloque
de juridicidad est compuesto por la Constitucin Nacional, por los tratados de jerarqua
constitucional, por la ley, los reglamentos, los actos administrativos y los principios
generales del derecho que conforman este bloque de juridicidad. Supone que tanto la
administracin como los administrados NO funcionan solo por la ley de procedimiento
administrativo y los reglamentos que se dictan en su consecuencia, sino que lo hacen con
todo el orden Jurdico; por tal, si la ley no dice que hay un derecho de defensa en juicio,
de igual manera se debe tener presente, y con l, al derecho a ser odo, a ofrecer prueba;
es as que podemos decir que hay una prevalencia del principio de juridicidad por sobre el
principio de legalidad, y establecindose en consecuencia que todo lo que est en el
sistema jurdico regula el procedimiento administrativo aunque la ley no lo diga; as por
ejemplo, la regla de la irretroactividad de las leyes, consagrada en el artculo 3 del Cdigo
Civil, rige para todo el sistema, tanto para el derecho privado como para el derecho
pblico.
Informalismo (art. 1, inc. c de la Ley 19549): el particular puede dejar de lado exigencias
formales no esenciales que puedan ser cumplidas ms adelante. La informalidad es slo
para el particular, no para la Administracin y su razn de ser es que en el procedimiento
administrativo, en general, no se exige que el particular asista asesorado por un abogado,
el cual conoce mucho ms sobre las exigencias formales. Ejemplos: los recursos pueden
ser calificados errneamente, no se exige calificar las peticiones jurdicamente, puede
haber un error en el destinatario del recurso, las irregularidades citadas en los arts. 15 y
16 de la ley 19.549 y las nulidades relativas (las absolutas no, como la exigencia del
idioma nacional y la forma escrita, ya que la existencia de vicios esenciales es
inexcusable).
Oficialidad o Impulsin de oficio (art. 1 inc. a ley 19549): el procedimiento puede ser
iniciado de oficio (es decir por la Administracin) o a instancia de parte, pero la impulsin
o direccin del expediente hasta su fin le corresponde a la Administracin (quien dirige el
procedimiento y ordena las diligencias necesarias para llegar a la verdad y resolver la
cuestin en forma Justa, ya que est en juego el inters pblico). Para esto realiza todos
los actos tendientes a la finalizacin del expediente, documento en el cual se cristaliza el
procedimiento administrativo. El administrado puede impulsarlo cuando solamente est
en juego su inters privado.
Instruccin: tanto a la Administracin como al particular les corresponde obtener pruebas
o averiguar hechos.
Bsqueda de la verdad material: a diferencia del proceso Judicial en donde el Juez solo
acta en base a pruebas aportadas por las partes (se busca la verdad formal), en el
procedimiento administrativo la Administracin acta con el fin de buscar la verdad
material y si con lo probado o alegado por el administrado no alcanza, la administracin
puede actuar de oficio para obtener otras pruebas y averiguar los hechos para llegar a
dicha verdad. En el procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad
formal.
Debido proceso adjetivo (art 1, inc. f de la Ley 19.549): este principio se relaciona con la
garanta de defensa en Juicio y contiene una serie de formas procesales cuyo fin es
proteger el bien comn sin violar intereses de los particulares:
1. Derecho a ser odo: la Administracin no puede decidir (es decir emitir el acto) sin
antes escuchar a la parte interesada (por medio de pruebas o alegatos) o sin darle
la posibilidad de expresarse sobre el mrito de la decisin (a travs de recursos y
reclamos), y el derecho de hacerse patrocinar y representar profesionalmente.
2. Derecho a ofrecer y producir pruebas: la finalidad de la prueba es descubrir la
veracidad de los hechos que hacen a la cuestin planteada. Tanto el particular
como la Administracin (de oficio) tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas
que crean convenientes (ya sean pericial, documental, testimonial, etc.). La
28
29
Hay una relacin jurdica personal e inmediata protegida por una norma de relacin (aquella q
establece derechos y obligaciones tanto al administrado como a la administracin).
Si una norma q protege un derecho subjetivo es violada, el q tiene ese derecho subjetivo violado
tiene el poder de reclamar y exigir q se lo respete.
INTERS LEGTIMO: no hay relacin jurdica, sino q directamente la administracin debe
cumplir con determinada cosa.
Tiene rango inferior al derecho subjetivo. Debe ser de un crculo definido y limitado de individuos
de modo personal y directo. Es este caso, la norma es de accin (regula directamente
conductas de la administracin). Cuando existe un inters legtimo proceden todos los recursos:
jerrquico, reconsideracin, etc. Cuando se invoca meramente un inters simple, tales recursos
no proceden y tan slo pueden interponerse denuncias.
Debe distinguirse el inters legtimo lesionado que habilita a una persona a ser parte recurrente
o impugnante en un procedimiento administrativo o judicial, de la ilegitimidad de la conducta
misma que se impugna.
En el procedimiento administrativo la apreciacin de la legitimacin del recurrente no es
efectuada por los rganos inferiores, sino por la propia autoridad que debe decidir sobre el fondo
del asunto y adems esa decisin es adoptada en ocasin de decidir sobre dicho fondo.
INTERESES DIFUSOS: la caracterstica propia del inters difuso es la de ser, por naturaleza,
indiferenciado. Se llaman intereses difusos porque estn desparramados o compartidos entre
todos.
La doctrina considera que la CN, en el art 43 da amparo a los intereses difusos, bajo la
calificacin de derechos de incidencia colectiva (como una categora ms amplia q el dcho
subjetivo y el inters legtimo), legitimando al reclamo al afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines.
EL PROCEDIMIENTO
El procedimiento administrativo tiene dos etapas procedimentales:
De formacin de la voluntad administrativa: de origen unilateral o bilateral, de efectos
individuales o generales
De fiscalizacin, control e impugnacin: a travs de la participacin de los administrados
por medio de vistas, peticiones, observaciones, etc., y por medio de reclamaciones y
recursos administrativos.
INICIO DEL PROCEDIMIENTO: segn el artculo 3 del reglamento, Decreto 1.759, el
trmite administrativo podr iniciarse de oficio o a peticin de parte interesada, pero no
especfica en que casos debe darse cada uno, por lo que va a depender de las circunstancias de
cada caso. Una vez iniciado la administracin tiene la obligacin de impulsarlo de oficio,
mientras que el interesado puede impulsarlo pero no est obligado. Los efectos del inicio del
procedimiento son que:
Se suspende la prescripcin.
Da el orden de trmite de los expedientes.
Empiezan a correr los plazos para resolver los recursos (si no hay alegatos).
Los escritos deben presentarse en idioma nacional (a mquina o a mano legible) con la firma del
interesado (o apoderado), indicando nombre y domicilio, relacin de los hechos y peticin en
forma clara y precisa. Se debe ofrecer la prueba y acompaar la documental (arts. 15 a 30 del
reglamento). Excepcionalmente puede no presentarse por escrito.
VISTA DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS: el interesado, o su apoderado, puede ver
el expediente cuando quieran, salvo que por alguna razn fundada este expediente haya sido
guardado o reservado (como por ejemplo, en causas sobre operativos militares, de las fuerzas de
seguridad, o servicios de inteligencia, etc.).
PLAZOS: otro aspecto fundamental en el marco de procedimiento son los plazos, a los
que debe adecuarse la administracin y el particular. El plazo general es de 10 das
(art. 1 Ley 19549), si no se establece otro diferente, y se computa por das hbiles
administrativos y a partir del da siguiente a la notificacin, salvo que sean actos que
deban ser publicados (como los reglamentos) en cuyo caso sern obligatorios desde
el da que determine en su publicacin (y si no lo determinara, lo ser a los 8 das de
su publicacin en el Boletn Oficial, conforme al artculo 2 del CC). Tambin se pueden
30
a realizar esta notificacin. Efectos: extender plazo para recurrir. Por ejemplo: Recurso
jerrquico: 15 das originales / Recurso de reconsideracin: 10 das origen. Se extiende plazo por
60 das desde la recepcin de notificacin defectuosa.
En el rgimen provincial Ley 6658 Procedimiento Administrativo: se exige la trascripcin
de la parte que da motivos a una determinada decisin. Es decir, debe hacerse referencia a los
antecedentes de hecho y de derecho que conduce a una determinada decisin administrativa.
Tambin debe hacerse referencia a la parte resolutiva.
PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: la prueba (cuya carga corresponde a la
administracin) es la actividad cuyo fin es acreditar la veracidad o inexactitud de los hechos que
constituyen la causa de la resolucin que se dicte en el procedimiento. El art. 46 del decreto dice
que la Administracin (de oficio o a pedido de parte) puede disponer que se produzca prueba
sobre hechos invocados que sirvan para decidir. Las pruebas producidas y ofrecidas en el
expediente deben ser admitidas siempre que sean razonables (no improcedentes, superfluas o
dilatorias).
Medios de prueba: ueden ser informes de la administracin o de entidades privadas o pblicas
no estatales, documental, testimonial, confesional, pericial.
Apertura a prueba: luego que el particular interesado pide u ofrece la prueba, la
administracin, debe decretar la apertura a prueba (para que ella sea producida).
Luego de producida la prueba, la administracin da 10 das al particular interesado para que
presente un alegato sobre ella y para que disponga nuevas pruebas (si hay hechos nuevos o si
es para mejor proveer).
Pasados esos 10 das el interesado pierde el derecho.
RECUSACIN DE LOS AGENTES PBLICOS: (art. 6 Ley 19549) el agente pblico puede ser
separado del procedimiento por el particular interesado, cuando se den las causales previstas en
el Cdigo Procesal Civil y Comercial:
Si hay parentesco por consanguinidad hasta el cuarto grado y segundo grado de afinidad
con alguna de las partes (o sus letrados).
Si el agente o sus parientes -consanguneos hasta el 4to. grado o segundo por afinidadtienen inters en el expediente o sociedad con alguna de las partes o sus abogados.
Si es acreedor o deudor o fiador de alguna de ellas.
Si fue asesor de alguna de las partes.
Si tiene amistad o enemistad u odio con alguna de las partes.
Si recibi beneficios de alguna.
EXCUSACIN DE LOS AGENTES PBLICOS: cuando el propio agente se aparta del
procedimiento espontneamente, porque se dan algunas de las causales de recusacin
mencionadas, antes que sea recusado por el particular interesado.
SE DEBE PAGAR A LA ADMINISTRACIN, SI CORRESPONDE: en base al principio pagar y
luego reclamar (SOLVE ET REPETE), el administrado, debe pagarle a la Administracin lo que le
adeuda, aunque eso sea el motivo de la impugnacin (ejemplo: multas, intereses, etc.) y luego
de esto podr ejercer las acciones o recursos judiciales. Aunque la Corte en algunas
oportunidades la ha dejado de lado cuando esto impida acceder a la justicia.
FINALIZACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: el proceso administrativo finaliza
por resolucin; caducidad, desistimiento o por renuncia:
-Resolucin (modo normal): cuando se dicta el acto que decide sobre la cuestin que dio
inicio al procedimiento. La resolucin puede ser expresa (art. 61 reglamento) o tcita (Art. 10 Ley
19549, por la inaccin de la Administracin segn la teora del silencio) y no puede empeorar la
situacin de quien inst el procedimiento. As, el Art. 10 dice: El silencio o la ambigedad de la
administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se
interpretarn como negativa. Slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio
sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el
pronunciamiento, ste no podr exceder de 60 das. Vencido el plazo que corresponda, el
interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros 30 das sin producirse dicha
resolucin, se considerar que hay silencio de la administracin.
-Caducidad (art. 1 inc. e) de la Ley 19549 (modo anormal): por la paralizacin o
inactividad del procedimiento, por un mnimo de 90 das, por una causa imputable al
administrado. Porque si la Administracin puede resolver la causa, la caducidad no procede ya
32
que le corresponde a ella impulsar las actuaciones. Pasados los primeros 60 das, la
Administracin debe notificarle al administrado que si su inactividad contina por 30 das ms,
se declarar de oficio la caducidad (expresamente por un acto administrativo) y la
Administracin no est obligada a decretarla.De todas formas aquellos procedimientos que la
Administracin considere que deben continuarse por estar comprometido el inters pblico, no
caducan.
Desistimiento (art. 66 reglamento) y Renuncia (modos anormales): cuando la parte
interesada voluntariamente desiste o renuncia al trmite promovido, se dicta un acto que
declara expresamente clausurado el procedimiento. La diferencia est dada en que en el
desistimiento el interesado tiene derecho a plantear nuevamente la pretensin en el futuro, en
cambio en la renuncia no.
EL PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIN
AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA: como condicin o requisito de admisibilidad de
la accin contencioso-administrativa es el camino, la secuencia de recursos necesarios a los
fines de obtener el acto administrativo que causa estado, el que permite el control judicial
administrativo consagrado por la corte suprema de justicia en el caso Fernndez Arias. El
procedimiento administrativo es un instrumento que viabiliza la relacin entre administracin y
administrado, consiste en conjunto de reglas de prerrogativas publicas que determina derechos
subjetivos, en cabeza de particulares y constituye un instrumento de control de la
administracin. Cuando ya se tiene la actuacin de la actividad administrativa que es
susceptible de provocar la afectacin de derechos subjetivos o intereses legtimos, de qu
manera debemos cuestionar esa actividad a los fines de obtener el acto que causa estado. Estos
aspectos tienen un afn fundamental en el agotamiento de la va administrativa que consiste
bsicamente en que recursos debo deducir a los fines de obtener este acto que causa estado.
Los recursos tienen una doble finalidad: son un remedio especifico a los fines de la defensa de la
afectacin de derechos subjetivos e intereses legtimos; y permite lograr la preservacin del
principio de legalidad que debe primar en el ejercicio de la funcin administrativa. En
consecuencia analizar los recursos que prev el ordenamiento jurdico para hacer valer frente a
la lesin de derechos subjetivos e intereses legtimos es de fundamental importancia.
POR LO TANTO: tener en cuenta que el agotamiento de la va administrativa constituye
requisito de admisibilidad de la accin contencioso administrativa. Consiste bsicamente en qu
recursos puedo deducir a los fines de obtener el acto que causa estado. Cabe hacer una
distincin entre: Acto firme, acto definitivo y acto que causa estado:
Acto firme: es aqul contra el cual no es susceptible de deducir recurso administrativo
vlidamente, porque se ha vencido el plazo dentro del cual se deba deducir dichos
recursos.
Acto definitivo: es aqul que resuelve la cuestin de fondo planteada en el marco de un
procedimiento administrativo.
Acto que causa estado: es el que obtenemos a travs del agotamiento de la va
administrativa. Es aquel acto que no es susceptible de deducir recurso alguno. Es decir,
queda expedita la accin contenciosa administrativa.
La finalidad que tiene el obtener el acto que causa estado, es decir, el agotamiento de la va
administrativa es por un lado conciliatoria y por otro lado impide que la administracin sea
enjuiciada sorpresivamente.
AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA en la PCIA. de CORDOBA (Ley 6658): en
primer lugar debemos identificar la esfera de gobierno que est violando un derecho subjetivo o
inters legtimo. De acuerdo a esta esfera se aplicar el rgimen administrativo correspondiente.
Luego, la primera cuestin central que debo diferenciar es si el acto que voy a cuestionar
corresponde a la administracin centralizada o descentralizada. La Administracin
Descentralizada: un ente distinto con PJ pblica pero distinto. Administracin Centralizada:
rganos que pertenecen al estado provincial desde punto de vista jerrquico, implica un cmulo
de facultades en la mxima autoridad. Esto es necesario porque es diferente la forma en que
voy a agotar la va administrativa. Esto implica determinar la competencia de la autoridad
administrativa, es decir, si el acto administrativo emana de la autoridad con competencia para
decidir en ltima instancia o si por el contrario esa autoridad carece de la competencia para
decidir en ltima instancia.
Los rganos que tienen competencia mxima (Crdoba) para decidir en ltima instancia:
Poder Ejecutivo: Gobernador.
33
acto, se devolvern las actuaciones para que el ente autrquico dicte uno nuevo ajustado a
derecho. En todos los casos, las acciones contencioso-administrativas se articularn contra los
entes autrquicos. (Art. 85)
-RECURSO DE REVISIN (art. 22 ley 19549): es un remedio EXTRAORDINARIO (ya que es
el nico que va en contra de la cosa juzgada administrativa) interpuesto por quien tenga un
inters legtimo o derecho subjetivo, y cuyo fin es rever un ACTO FIRME, ante 4 supuestos:
-Cuando haya contradicciones en la parte dispositiva del acto definitivo y firme;
-Cuando despus de dictado el acto, se recobren o descubran documentos decisivos, cuya
existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de
un tercero;
-Cuando el acto fuera dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad fuera
desconocida, o dictada luego de emanado el acto;
- y finalmente, Cuando fuera dictado con cohecho, prevaricato, violencia u otra forma
fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
Los plazos para interponer el recurso de revisin:
-En el primer supuesto de contradicciones en la parte dispositiva, el plazo para interponer
el recurso de revisin es de 10 das de notificado el acto.
-En los dems supuestos el plazo es de 30 das de recobrarse o hallarse los documentos, o
cesar la fuerza mayor, u obra de terceros, o de comprobarse en legal forma los que el
documento base del acto era falso, o que se dicto mediando violencia, fraude, o se comprobase
grave irregularidad.
Se interpone ante el mismo rgano que emiti el acto, que es quien lo resuelve, y procede
contra actos administrativos definitivos y firmes; y siempre que no haya culpa o
negligencia del particular interesado.
EN LA PCIA. DE CORDOBA art. 89 Ley 6658: se interpone por escrito ante el Poder Ejecutivo
dentro de los 10 dias de notificado el acto firme cuando resultaren contradicciones en su parte
dispositiva; y dentro de los 20 dias de recobrarse los documentos o de que cesare la fuerza
mayor u obrar de un tercero, o de comprobarse en forma legal los que el documento base del
acto era falso, o que se dicto mediando violencia, fraude, o se comprobase grave irregularidad.
-SOLICITUD DE ACLARATORIA: se discute si es o no es un recurso, porque no se alega
defectos en la decisin de la administracin sino un defecto de expresin: es decir, se le pide
al rgano que dict el acto (ya notificado) que explique o aclare ambigedades o contradicciones
del mismo. Dentro de los 5 das de dictado el acto puede pedirse su aclaratoria, ante los
siguientes supuestos: cuando hay contradicciones en su parte dispositiva o entre sta y su
motivacin; y para completar alguna omisin sobre peticiones o cuestiones planteadas.
La solicitud de aclaratoria se presenta ante el mismo rgano que emiti el acto, que es quien
lo resuelve dentro de los 5 das desde que se present la misma.
-RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES (art. 101 Decreto 1759): no es un recurso,
pero sirve para corregir errores menores (aritmticos, matemticos) siempre que no se altere lo
sustancial del acto.
-QUEJA (art. 71 Decreto 1759): en realidad se dice que es un reclamo administrativo (y no un
recurso) que interpone la parte interesada durante el curso del procedimiento, contra el
agente pblico (no contra el acto administrativo) con el fin de subsanar defectos, deficiencias
o incumplimiento de plazos en los trmites derivados de la inaccin o inactividad de aqul. Se
refuerza as el control jerrquico con respecto a la actuacin de los funcionarios inferiores.
La queja, aunque en el reglamento es tratada junto con los dems recursos, NO es un
recurso, porque su fin NO es impugnar un acto, y abarca (adems de actos) hechos y
omisiones. La queja se interpone y es resuelta por el superior jerrquico inmediato al
sujeto reclamado. No existen plazos de interposicin de la queja, lo cual es lgico dado
que su interposicin no suspende el procedimiento principal. El plazo de resolucin de la
queja es dentro de los 5 das de presentada la misma, siendo irrecurrible la resolucin dictada
en virtud de ella.
EN LA PCIA. DE CORDOBA art. 86 Ley 6658: el recurso de queja (directo o de hecho)
implica la posibilidad del recurrente, ante la presentacin de un recurso jerrquico o de
alzada que no fue concedido, de presentarse ante el superior y quejarse de la no
concesin del recurso por el inferior, y pidindole al superior que solicite el expediente a aquel,
que se avoque y resuelva; por consiguiente, de considerar el superior que al recurrente le
asiste la razn, har lugar al recurso de queja, solicitar el expediente y tramitar el recurso
39
42
43
El juez, luego de estudiar la situacin y pedirles informes al sujeto pasivo, para que fundamente
su silencio, recin ah va a otorgar el amparo por mora o no. Si lo otorga, la administracin
tendr que pronunciarse. Si no lo otorga, el interesado puede apelar esa decisin.
EN LA PCIA. DE CRDOBA: La Constitucin pcial. (art. 52), se refiere al AMPARO POR
MORA y establece que: Para el caso de que esta Constitucin, una ley u otra norma impongan a
un funcionario, reparticin o ente pblico administrativo, un deber concreto a cumplir en un
plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y
peticionar la ejecucin inmediata de los actos que el funcionario, reparticin o ente pblico
administrativo, hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobacin sumaria de los hechos
enunciados, de la obligacin legal y del inters del reclamante, puede librar mandamiento
judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca.
A su vez, en la provincia de CRDOBA tenemos el instituto del pedido de pronto despacho
que se lleva a cabo en sede administrativa, y que tiene por fin urgir, frente a incumplimiento de
plazos, una resolucin administrativa; y a su vez es una prerrogativa a favor del interesado
administrado, a quien no se le resuelve su asunto, para que si l lo considera, pueda pedir el
silencio con efecto negativo.
La Constitucin pcial. establece, al igual que la CN, el derecho a peticionar ante las
autoridades, y consecuentemente, el derecho a obtener una respuesta (concreta y de
manera expresa).
Queda as en claro que NO se podr interponer AMPARO POR MORA de la administracin
sin antes haber deducido primero el PEDIDO DE PRONTO DESPACHO, vale decir, que
no solo habrn de estar vencidos los plazos, sino que tambin habr de interponerse este
pedido de pronto despacho, y una vez vencido los plazos que este otorga, quedar expedita
la va del amparo por mora.
Existe tambin otro tipo de amparo regido por la ley provincial 8803, "Ley de Acceso al
Conocimiento de los Actos del Estado", cuyo art. 1 dispone que "toda persona tiene
derecho, de conformidad con el principio de publicidad de los actos de gobierno, a solicitar y a
recibir informacin.". Esta ley avanza en el cumplimiento del principio de publicidad,
garantizando ahora a toda persona el acceso a "cualquier tipo de documentacin que sirva
de base a un acto administrativo, as como las actas de las reuniones oficiales" (segn
su art. 2). Es decir, ya no slo el acto, sino tambin las actuaciones que le sirven de base, por lo
que debe entenderse que se refiere a actuaciones previas tenidas en cuenta para el dictado
del acto. Si una vez cumplido el plazo previsto en la ley, la demanda de informacin no se
hubiera satisfecho se considera que existe negativa en brindarla, quedando habilitada la accin
de amparo por mora de la administracin.
ACCIN ORDINARIA (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA O DE PLENA JURISDICCIN): el
particular que tiene un derecho subjetivo lesionado a causa de un acto, le pide a un
juez que lo anule (volviendo las cosas a su estado anterior), que le reconozcan el
derecho que tena lesionado y que le indemnicen el dao que le causo el acto.
ACCIN CAUTELAR (AUTONOMA): es una medida preventiva, cuyo fin es que por orden
de un juez, suspender o impedir que la administracin ejecute un acto administrativo
mientras est siendo recurrido hasta que la administracin resuelva el recurso interpuesto
contra dicho acto, que segn el administrado, por ser el acto ilegal e ilegtimo, le genera un
gravamen manifiesto y concreto, imposible de resarcir posteriormente.
Est legitimado para pedir la accin cautelar, el damnificado con el acto (que tiene que ser
el mismo que present recurso en sede administrativa contra ese acto). Contrariamente,
algunos autores, consideran que cuando el acto sea manifiestamente ilegal e ilegtimo y
afecte el orden pblico o inters general, cualquiera que se sienta afectado podra pedir la
medida, aunque no haya sido el que present recurso en sede administrativa (ya que est
legitimado para proteger derechos de incidencia colectiva o intereses difusos).
El juez es quien decide, en cada caso individual, si la ejecucin del acto recurrido le causa al
damnificado un perjuicio manifiesto y sin causa. Luego que la administracin resuelva el recurso
administrativo contra el acto, la suspensin finaliza.
ACCIN DE AMPARO (art. 43 CN): es un remedio judicial excepcional a travs del cual el
interesado le pide al juez que la administracin (o una persona de derecho privado) emita a un
acto determinado; efecte cierta actividad o conducta; o que cese cierta conducta que le caus
una lesin a derechos constitucionales (que no sea la libertad fsica, porque sta es protegida
por el hbeas corpus).
44
Esta accin de amparo en nuestro pas tuvo su origen en la jurisprudencia de la Corte, en los
famosos casos Siri y Kot (del 57 y 58 respectivamente), que admitieron, pese a la ausencia de
regulacin procesal especfica, la existencia de una accin destinada a la proteccin de los
derechos no alcanzados por el hbeas corpus.
En el caso Siri se protega la libertad de prensa frente a una violacin del poder pblico.
Surge el amparo contra actos estatales (una clausura).
En el caso Kot se admiti la accin respecto de una violacin proveniente de particulares.
Se extiende contra actos de particulares (una huelga).
La regulacin legislativa recin aparecera una dcada despus con la sancin de la ley 16986
que reglament el amparo contra actos de autoridad, mientras que en el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin se da cabida a esta accin cuando va dirigida contra actos de
particulares.
A partir de la reforma del ao 1994 esta accin tiene rango constitucional a travs del art. 43, el
cual prev 2 clases: individual y colectivo. Para ser amparista se debe tener afectado en forma
directa e inmediata un derecho subjetivo o inters legtimo protegido por la CN, Tratado o Ley.
-AMPARO INDIVIDUAL: procede contra actos u omisiones de autoridad pblica o privada, que
en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad e
ilegitimidad manifiesta, derechos o garantas reconocidos en la constitucin nacional, tratado o
ley. El amparista debe probar la urgencia, gravedad y peligro inminente que le causa esa accin
u omisin; y que no hay otra va ms idnea para aplicar.
El plazo para interponerlo es de 15 das hbiles judiciales, desde que el acto u omisin fue
notificado al amparista, o publicado (si el acto lesivo es una ley o reglamento); o desde que
empez a causar efectos al amparista, o que fue conocido por l.
Para algunos autores, cada vez que el acto u omisin genera un gravamen (es decir, que
produce efectos) el plazo de 15 das se reinicia (as por ejemplo, si a travs de un reglamento
le retienen a los funcionarios pblicos parte del salario, entonces su plazo para interponer la
accin se renovara cada mes, cada vez que le paguen el sueldo disminuido el agente tendra 15
das de plazo). Otros autores consideran que el plazo es nico (as, en el ejemplo anterior, con
el primer mes de la pretensin empieza correr el plazo por nica vez).
El rechazo in limine de la accin se da excepcionalmente cuando la accin es improcedente
en forma manifiesta.
-AMPARO COLECTIVO: es el derecho de cada individuo a exigir que intervenga un juez, contra
violaciones e intereses compartidos con otros individuos (como el medio ambiente o el derecho
del consumidor) y contra supuestos de discriminacin. Se defienden intereses difusos, que no
pertenecen a un sujeto determinado, sino que estn diseminados entre los integrantes de una o
varias comunidades.
La reforma del 94 reconoce legitimacin propiamente dicha a favor de 3 sujetos: al
afectado; al defensor del pueblo, y a las asociaciones registradas (que incluyan, segn
la Corte, el en su objeto el inters en juego):
- El afectado: El perjuicio que debe invocar el afectado es contra una cuota parte de un
derecho colectivo y no un derecho personal o subjetivo actual.
- Defensor del pueblo: defiende los derechos humanos y dems derechos, garantas e
intereses tutelados en la constitucin y las leyes, ante hechos, actos y omisiones de la
administracin; el defensor del pueblo controla el ejercicio de la funcin administrativa pblica.
- Asociaciones registradas: asociaciones estas que defienden al ambiente, la competencia, al
usuario y al consumidor, y a los derechos de incidencia colectiva en general.
**Origen de la accin de amparo colectiva: la CN, reformada en el 94, incorpora la accin de
amparo en su art. 43, donde se legitima procesalmente para ampararse de una situacin
inminente de dao a aquellos que tienen derechos de incidencia colectiva (situaciones de
intereses difusos o de derechos colectivos); la CN reconoce esta situacin en sujetos
indeterminados, a quienes solo los une una situacin particular entre ellos, y que
particularmente sirve para resolver situaciones de usuarios o consumidores o cuestiones de
naturaleza ambiental, apareciendo despus los amparos especiales, que el mismo art. 43
viabiliza, y que aun genera conflictos en su interpretacin, pues dicho art. tiene vigencia desde
el 94, en tanto la ley 16986que regula la accin de amparo es anterior.
Al comenzar la dcada del 80, el tema de la legitimacin ambiental no haba sido abordado
por nuestra doctrina jurdica ni llevado a nuestros tribunales como un tema distinto de la
legitimacin en general. En el caso Quesada c/ la municipalidad de la ciudad de Buenos Aires
del 80 ninguna duda expresaron los jueces ni la Corte respecto a la legitimacin del Sr. Quesada
cuando entabl juicio para que la municipalidad portea cesase la tala de rboles en una plaza,
admitiendo la legitimacin de quien cuestion la tala, advirtiendo que est defendiendo su
derecho a vivir en una ciudad habitable, oxigenada, donde se respete la obra de la naturaleza y
45
la belleza que rodea a esos lugares. Aun cuando algunos autores opinaron reiteradamente que el
inters ambiental, por su carcter difuso, no bastaba para legitimar a los accionantes, la justicia
continu siendo receptiva del reclamo ambienta.
Sin embargo, y pese a ello, 2 aos despus el caso Schroder c/ el Estado Nacional del 82: un
reclamo de un activista ambiental para evitar la caza de unos pinginos fue rechazado en
primera instancia por falta de legitimacin.
Posteriormente, en el mismo ao 82, en el caso Kattan y otro c/ el gobierno nacional del 82, un
fallo de primera instancia consentido por el demandado que hizo lugar a un amparo deducido
por 2 ciudadanos contra una autorizacin administrativa para capturar 14 toninas overas cuyo
dominio perteneca al Estado suscit la conocida polmica entre el administravista Marienhoff,
que slo reconoci a los accionantes un inters simple desprovisto de accin, y el ambientalista
Guillermo Cano. As, el caso Kattan, y como la propia demandada acept expresamente la
legitimacin de la parte actora y consinti el fallo de primera instancia, no puede decirse que
haya sentado jurisprudencia en la materia. Sin embargo gener la fantasa de que hubiera
producido un vuelco en la jurisprudencia en materia de legitimacin. Fue comentado en muchos
cursos de distintas materias en todas las facultades de derecho del pas, citado en casos
jurisprudenciales, algunos transcriptos en el anexo y motiv una copiosa doctrina (Entre otra:
Marienhoff - Delfines o toninas y accin popular) El fallo no sent jurisprudencia, pero logr el
mismo o mayor efecto que si la hubiera sentado.
EN LA PCIA. DE CORDOBA: en el caso del defensor del pueblo de la provincia de crdoba,
cuando se crea este instituto, NO se le acuerda legitimacin procesal, no tiene legitimacin
para promover acciones basadas en derechos de incidencia colectiva; cabe sealar adems que
el defensor del pueblo es un rgano de control que acta dentro de la Provincia de Crdoba,
es decir que no podra accionar contra el Estado Nacional porque si este est siendo demandado
por un vecino de una provincia o por una provincia, la competencia exclusiva y originaria es
de la Corte Suprema, y no ante un tribunal de primera instancia; as el defensor del pueblo de
la provincia de Crdoba puede actuar dentro de la provincia, reglas locales estas establecidas en
resguardo de la autonoma provincial.
EN LA PCIA. DE CORDOBA: la Ley de reglamentacin del Amparo, Ley 4915, dice: Art.
1.- La accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin de autoridad pblica
o de particulares que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con
ilegalidad manifiesta las libertades, derechos y garantas reconocidas y acordadas por las
constituciones de la Nacin y de la Provincia, con excepcin de la libertad individual tutelada por
el Hbeas Corpus.
Segn el art. 2 de la ley provincial.- La accin de amparo NO ser admisible cuando:
1) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin
del derecho o garanta constitucional de que se trata;
2) el acto impugnado emanara de un rgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa
aplicacin de la ley de defensa nacional.
3) la intervencin judicial compromete directa o indirectamente la regularidad, continuidad y
eficacia de la prestacin de un servicio pblico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales
del Estado;
4) la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o
de prueba, o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas, y
5) la demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 das hbiles a partir de la fecha en
que el acto fue ejecutado, o debi producirse.
-ACCIN DE RETROCESIN: (ver LIMITES DE LA PROPIEDAD PRIVADA) cuando la
administracin (expropiante) no usa el bien expropiado o le da un destino diferente al
establecido en la ley de expropiacin, el expropiado tiene derecho a pedir que le devuelvan el
bien que le expropiaron a travs de esta accin (y as volver las cosas al estado anterior al acto
de desapoderamiento del bien).
Para algunos es una accin procesal que permite iniciar una accin en sede judicial. Para otros
es una accin real administrativa.
Los requisitos para iniciar la accin de retrocesin (segn la ley de expropiacin 21499 art.
35) son:
- Que se haya efectuado la expropiacin (si es por avenimiento se efecta con la toma de
posesin y el pago de la indemnizacin; si es judicial, con la sentencia firme que declara la
transferencia de dominio);
- Que se haya empleado para un fin distinto al que dice la ley expropiatoria (ej: si la ley deca
que el fin era hacer una escuela y se hizo un shopping), o que en 2 aos no se le haya dado
ningn fin;
46
Son excepcionales, para casos estipulados en ciertas leyes. Los recursos que se interponen
contra las sentencias definitivas son 3:
-De revisin: se usa para pedir que la sentencia sea revisada porque oculta ciertas cosas de
importancia. Por ejemplo: se descubren pruebas fundamentales (por ejemplo, se descubren
pruebas fundamentales, o si la sentencia se fund en documentos que fueron declarados falsos
o en testigos que fueron condenados por falso testimonio; etc.).
-De aclaratoria: se usa para aclarar errores o conceptos materiales, completar omisiones
nfimas; algunos autores consideran que NO es un recurso porque no se est pidiendo con l que
se modifique la sentencia sino que se aclaren ciertas cosas.
-De nulidad: Se usa para pedir la nulidad de la sentencia ante ciertos hechos (por ejemplo, si la
sentencia tiene defectos de forma, o no decide sobre las cuestiones planteadas, o porque posee
contradicciones entre sus considerandos o entre ellos y la resolucin, etc.).
El recurso que NO se usa para las sentencias definitivas es:
-De reposicin o revocatoria: se usa para modificar o dejar sin efecto providencias simples
y sentencias interlocutorias
SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA: la administracin, una vez notificada de
la sentencia, puede pedir que se suspenda su ejecucin o que se cambie por otra fundndose
en razones de inters pblico (como no privar a la gente de un servicio pblico) y que por eso
indemnizar los daos y perjuicios que cause al vencedor. Dicha suspensin puede ser
temporaria o definitiva.
MEDIDAS CAUTELARES
Permiten mantener el resguardo del derecho hasta tanto se pronuncie la administracin haya
sentencia judicial. Son aquellas que pueden pedir las partes durante el juicio o previo a l, para
asegurar la conservacin de los bienes objeto del juicio o las pruebas con el fin de que la
sentencia sea eficaz.
Sirven para evitar que desaparezcan pruebas, bienes, que el deudor disminuya su patrimonio o
que ocurran daos en sus bienes. En general se aplica el cdigo procesal de la nacin en
cuanto a la resolucin, sustanciacin y cumplimiento de las medidas.
Las medidas cautelares son autnomas del proceso principal ya que tienen pretensiones
diferentes y el proceso es distinto (ms rpido).
Los requisitos para aplicar las medidas cautelares son:
-Verosimilidad del derecho: significa que a simple vista parezca, aunque sea, que el
solicitante tenga derecho. Esto se logra, por ejemplo, a travs de testigos y cuanta ms
verosimilitud haya, menor ser la exigencia del juez.
-Peligro en la demora: que exista temor fundado de que el derecho del solicitante pueda sufrir
un perjuicio irreparable si no se ordena la medida cautelar de inmediato (por ejemplo si hay
temor que el deudor est ocultando bienes para insolventarse).
-Contracautela: el que pide la medida debe dar caucin (funciona como una garanta en
dinero, bienes o personal) para responder por las cosas y perjuicio que pudiera causarle a la otra
parte, en caso que la medida haya sido pedida indebidamente.
-Competencia del juez y legitimacin de las partes.
Enumeracin de las medidas cautelares:
Suspensin de la ejecucin del acto
Que las cosas vuelvan al estado en que estaban antes de su dictado
Embargo preventivo
Secuestro
Intervencin judicial
Inhibicin general de bienes
Anotacin de la litis
Prohibicin de innovar (para que los bienes objeto del litigio se mantengan como estn)
Prohibicin de contratar
Proteccin de personas
Medidas cautelares genricas (por ejemplo, clausurar un lugar, restituir una cosa de
inmediato, suspender la inscripcin de una declaratoria de herederos, etc.)
Medidas de prueba anticipada.
48
a) Que el acto administrativo cause estado en razn de haberse agotado a su respecto las
instancias administrativas;
b) Que sea consecuencia del ejercicio de la funcin administrativa y
c) Que vulnere o lesione un derecho subjetivo de carcter administrativo, o afecte un inters
legtimo establecido o reconocido con anterioridad a favor del demandante, en situaciones
jurdico-subjetivas creadas o reconocidos por la Constitucin, la ley, reglamento, ordenanza,
concesin o permiso, contrato administrativo u otro acto administrativo, que sean preexistentes.
Corresponder PROCESO DE PLENA JURISDICCIN en el supuesto de situacin de DERECHO
SUBJETIVO de carcter administrativo. Corresponder PROCESO DE ILEGITIMIDAD, en el
supuesto de situacin de afectacin de INTERS LEGTIMO de quien se ha vinculado al acto
administrativo de manera personal y directa (es decir, que el acto afecta a una persona
determinada, con nombre y apellido) y siempre que el mismo adolezca de ILEGITIMIDAD
fundada en:
alguno de los vicios de incompetencia del rgano proveyente;
de defectos de forma o de procedimiento para su dictado;
de violacin de la ley en cuanto al fondo del acto o
de ilegalidad en cuanto al fin o al objeto.
Art. 2:- NO corresponde la va Contencioso-administrativa:
a) A cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder poltico de
fuente directamente constitucional; (Por ejemplo: en un caso jurisprudencial del 2006 en
el que un Juez de Paz inici una accin contencioso administrativa en contra del acto del Poder
Ejecutivo Provincial por el que se dispuso su destitucin de dicho cargo, se sostuvo que de la
Constitucin Provincial se desprende que la restitucin al cargo de juez de paz y el pago de los
salarios cados que constituyen el objeto de la pretensin del actor-, no derivan de una relacin
jurdica regida por el derecho administrativo, sino que corresponden al mbito del derecho
poltico.)
b) A cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional,
SALVO supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legtimos
del accionante: (Por ejemplo: los actos de naturaleza discrecional son la designacin de un
ministro, entre otros.)
c) A cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho
privado o del trabajo;
d) A cuestiones susceptibles de otra accin o recurso de distinta jurisdiccin.
Existen 3 clases de acciones contencioso-administrativas:
-ACCIN DE PLENA JURISDICCIN: en el supuesto de situacin de lesin de un derecho
subjetivo de carcter administrativo. Es amplia y se sustenta en lo que conocemos como
derecho subjetivo, que tiene carcter exclusivo y naturaleza patrimonial. Las partes son
slo el actor (particular) y demandado; existe la posibilidad de intervencin de una tercera
parte en el juicio, que se denomina "coadyuvante, que interviene en el juicio coadyuvando
con la autoridad demandada y con los mismos derechos de sta (el ejemplo ms comn
es el caso de la mujer que solicita la pensin de su concubino, y aparece la viuda -mujer legitima
del causante- para oponerse al otorgamiento de dicha pensin). El accionante, por medio de
esta accin, siempre deber atacar el acto descalificador de su legalidad, como medio para
pedir que su situacin cambie y se restablezca el derecho que dice lesionado; pero adems
podr pedir al tribunal que adopte las medidas necesarias para restablecerlo si lo
comprueba vulnerado. El titular debe exhibir el ttulo por el cual invoca ese derecho, por
ejemplo, en el caso de una cesanta, debe acreditar la designacin en el cargo (el
nombramiento). Esta accin puede ser acumulable, por ejemplo, con la accin de daos y
perjuicios.
-ACCIN DE ILEGITIMIDAD en el supuesto de situacin de afectacin de inters legtimo de
quin se ha vinculado al acto de manera personal y directa, teniendo o pudiendo tener ste
vicios que lo invalida. Permite acceder al control judicial invocando la lesin de un inters
legtimo, inters que debe ser personal, directo y concurrente, y que NO debe ser
exclusivo, ni de naturaleza patrimonial. Es una accin que controla que el acto impugnado
se ajuste a la ley. Las partes son actor (particular), demandado y se incorpora la figura del
FISCAL DE CMARA, ya que hay una identificacin con el inters pblico en el
restablecimiento de la legalidad objetiva. La potestad del tribunal en consecuencia es
declarativa, es decir, se limita a declarar la nulidad o no del acto administrativo en cuestin,
teniendo esa resolucin efecto erga omnes, siempre que la sentencia sea publicada en el
50
51
-FACULTATIVO: cuando el usuario decide si usara el servicio o no, como por ejemplo, telfono,
agua, transporte.
-OBLIGATORIO: cuando el usuario debe tomar el servicio, aunque no lo quiera, porque es la
forma para que se resguarde el fin de inters pblico, as por ejemplo, servicio de alumbrado,
barrido y limpieza, que es fundamental para lograr la salubridad e higiene pblica.
-ONEROSOS: son los servicios pblicos pagados directamente por el usuario al usar el servicio,
como por ejemplo, transporte, agua, telfono, etc., y que abona slo lo que se usa o consume.
-GRATUITOS: estos servicios los pagan indirectamente todos los habitantes con los impuestos,
usen o no dicho servicio, como por ejemplo, educacin primaria; polica; bomberos, etc., no son
abonados directamente por el usuario.
-SINGULAR (UTI SINGULI): cuando el usuario del servicio est determinado, como por
ejemplo, telfono, gas, etc.
-GENERAL (UTI UNIVERSI): cuando el usuario no est determinado, por ejemplo, bomberos,
defensa y seguridad, etc.
-INTERNACIONALES: se presta entre 2 pases (ante una controversia la jurisdiccin es ms
amplia).
-NACIONALES: cuando el comienzo y el final de la prestacin abarca un solo Estado. Son
sometidos por medio de la clusula interjuridiccional del comercio (Art. 75 Inc 13 CN Corresponde al Congreso reglar el comercio con las naciones extranjeras, y entre las provincias).
-PROVINCIALES: solo para el mbito de una provincia que a su vez puede abarcar varios
municipios.
-MUNICIPALES: por ejemplo, la recoleccin de basura.
PRINCIPIOS JUDIRICOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS
Los cuales regulan la prestacin de los SP y van a orientar las normas teniendo presente el art.
42 de la CN que se refiere a los SP. Los principios jurdicos son:
-ACCESIBILIDAD: todos los usuarios tengan derecho y accedan al uso de los SP. Las tarifas deben
ser justas.
-COMPETENCIA: libertad de eleccin de los particulares frente a los prestadores de SP. Hay
servicios donde no es posible que haya varios prestadores como es el caso del agua, que implica
mucha infraestructura y costos.
-PROPORCIONALIDAD: equivalencia que debe existir entre la prestacin del SP y la tarifa que
deben abonar los particulares.
-REGULACION: es la funcin de la administracin que debe fijar las pautas y de qu manera debe
realizarse la prestacin de cada SP estableciendo derechos de los usuarios y las obligaciones de
los prestadores.
-FISCALIZACION Y PROTECCION: control de parte de la administracin que se cumpla la
prestacin y la posibilidad de aplicar sanciones para promover la correcta prestacin del SP.
CARACTERSTICAS DE LOS SERVICIOS PBLICOS: CRUGO.
-Continuidad del servicio: no puede interrumpirse ni paralizarse, debe prestarse cada vez que
la necesidad de la que se ocupa este presente. Esta continuidad puede ser absoluta (como los
servicios domiciliarios: Agua, luz, etc.-) o relativa (cuando se preste en determinados
momentos, como los colegios que funcionan en horas y das especficos).
-Regularidad del servicio: la prestacin debe hacerse correctamente y segn los reglamentos,
en base a las normas vigentes. Ej.: respetar los horarios que establece el Estado para que el
particular (al que le dio la concesin) cumpla con su obligacin. Si se viola alguna norma sobre
su funcionamiento, se dice que el servicio es irregular.
-Uniformidad o Igualdad de la prestacin: debe prestarse para todos los habitantes de la
misma manera, en iguales condiciones, sin discriminacin, ni privilegios (conforme al art. 16
CN). De todas formas es vlido que haya diferentes categoras de usuarios, lo cual no viola este
principio de igualdad siempre que dentro de cada categora el trato sea igualitario (Ej.: La
factura de telfono es diferente si es rea comercial o familiar o profesional).
-Generalidad del servicio: debe prestarse para todos aquellos que lo exijan y no slo para
unos.
-Obligatoriedad: el prestador del servicio tiene la obligacin de prestarlo y el usuario, en
algunos casos, est obligado a usar el servicio (ejemplo: la escolaridad primaria o el alumbrado,
barrido y limpieza y afines como educacin, salubridad e higiene) y en otros no.
RGIMEN JURDICO DE LOS SERVICIOS PBLICOS: tienen un rgimen jurdico especial
distinto de la actividad pblica, establecido por el Estado. La relacin contractual entre el usuario
y el prestador est regida por un marco regulatorio especial, se aplica un rgimen mixto
53
El Estado puede estatizar un servicio pblico prestado por el particular (a travs de la donacin,
compraventa, expropiacin) y de esa forma prestarlo l.
-Usuario: es aqul particular que usa el servicio pblico y exige la prestacin, sujetndose a las
normas reglamentarias.
-Ente regulador: supervisa y controla el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los
concesionarios de servicios pblicos, en lo referente a seguridad y calidad de su prestacin,
tambin en cuanto a inversiones comprometidas, mantenimiento y uso de los bienes pblicos
afectados al servicio, tarifas, relaciones con los usuarios y defensa del medio ambiente. Puede
ser creado por decreto, por ejemplo, Comisin Nacional de Comunicaciones, Comisin
nacional de regulacin del transporte, Organismo Regulador del Sistema Nacional de
Aeropuertos; o pueden ser creados por ley, por ejemplo, Ente Nacional Regulador de la
Electricidad, Ente Nacional Regulador del Gas.
RELACIONES ENTRE EL USUARIO, EL ENTE REGULADOR Y EL PRESTADOR DE SERVICIO.
La relacin entre el usuario y el ente regulador es una relacin de carcter pblico.
La relacin entre el usuario y el prestador del servicio es de carcter privado para las
contractuales, y de carcter pblico para el marco regulatorio.
EL PERSONAL DE LOS SERVICIOS PBLICOS: la relacin de empleo puede ser pblica o
privada:
-PBLICA: se rige por las leyes de empleo pblico cuando el servicio pblico lo presta la
administracin pblica, directamente o por entidades administrativas.
-PRIVADA: se rige por la ley laboral, cuando el servicio pblico lo prestan sujetos privados o
pblicos no estatales. De todas formas los cargos directivos de las empresas del Estado se rigen
por la ley de empleo pblico, porque son asignados por el Estado.
Los Entes Reguladores de la Nacin:
Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC).
Comisin Nacional de Regulacin del Transporte (CNRT).
Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS).
Y otros.
Funciones de los Entes Reguladores:
Controlar la adecuada prestacin del servicio (con calidad y eficiencia, sin abusos) y
proteger los derechos de las partes y regular sus obligaciones.
Resolver conflictos entre usuario y prestador.
Fijar y controlar la correcta aplicacin de tarifas, regular la medicin y facturacin de los
consumos, control y uso de los medidores, interrupcin y reconexin de suministros.
Aplicar sanciones y multas.
Controla como marcha el negocio.
Proteger a prestadores: No se pueden cambiar las condiciones en que se dio la prestacin
perjudicando al prestador, ya que ste tiene derechos subjetivos surgidos del contrato que
firm con el Estado para prestar dicho servicio.
Proteger a usuarios: Son protegidos a travs de la presentacin de reclamos, acciones
judiciales, recursos administrativos ante el rgano de control, etc.
EL CONTROL DE LOS ENTES REGULADORES: son controlados a su vez por el poder
legislativo a travs de 2 vas:
Por la comisin bicameral de seguimiento de la reforma del estado y las
privatizaciones
Por la auditora general de la nacin.
DERECHO A HUELGA Y PRESTACIONES ESENCIALES: la huelga es la suspensin colectiva de
tareas realizada por los trabajadores en defensa de sus derechos, pero debe encontrarse un
equilibrio para que no se vean afectados otros derechos, los de los usuarios y consumidores, al
menos en lo que se llaman servicios esenciales, entre los que podemos mencionar: servicios
sanitarios y hospitalarios; produccin y distribucin de agua, luz, gas; control de trfico areo;
red telefnica; etc. El Decreto 843 del ao 2000 (de SERVICIOS ESENCIALES) regula en lo
pertinente a los conflictos colectivos de trabajo, que den lugar a la interrupcin total o
parcial de servicios esenciales. Establece que cuando se propongan medidas de sta
naturaleza la decisin deber ser comunicada a la autoridad de aplicacin y a la contraparte con
48 horas de anticipacin, durante las 24 horas siguientes las partes debern tratar de llegar a
un acuerdo, sobre los servicios mnimos que se mantendrn durante el conflicto, si no llegaran a
ningn acuerdo interviene el Ministerio de Trabajo intimando a las partes a cumplir con sus
55
obligaciones y obligndolas a prestar los servicios mnimos, pero NO se les podr imponer una
cobertura mayor al 50% de la prestacin normal del servicio. El prestador del servicio deber
poner en conocimiento de los usuarios las modalidades de la prestacin mientras duren las
medidas de fuerza, 24 horas antes de iniciarse las mismas.
EL ERSEP (Ente Regulador de Servicios Pblicos de Cordoba)
A nivel nacional hay entes para cada actividad que presta SP. En Cba. hay un solo ente para
todos los SP.
El ERSEP (Ente Regulador de los Servicios Pblicos Provinciales) tendr competencia para la
regulacin de todos los SP que se presten en su territorio, salvo los de carcter nacional o
municipal. Ejerce control sobre las prestaciones de energa elctrica y cooperativas, el servicio
de transportes intercomunal y la red de acceso a Crdoba a travs de la concesin de autopista,
etc.
Est integrado por 6 miembros. 3 son asignados por el PE pcial, 2 por el partido poltico opositor
mayoritario y 1 por las asociaciones de usuarios. Duran 5 aos y pueden ser removidos por el PE
pcial.
Sus competencias son: dictar los marcos normativos que permitan regular la prestacin de los
SP. Verificar la eficacia y calidad de la prestacin del SP. Los usuarios participan para llevar
adelante el ERSEP a travs de las audiencias pblicas o a travs de opiniones consultivas para
regular las tarifas y la transparencia en la toma de decisiones a la hora del control del SP.
El ERSEP regula tambin los conflictos entre los usuarios y los prestadores. Primero el usurario
debe hacer el reclamo frente al prestador, si no est satisfecho con la respuesta recibida, debe
hacer el reclamo frente al ERSEP y ah, previa vista a la empresa prestadora del SP, resolver si
es viable o no el reclamo pudiendo aplicar las sanciones correspondientes al prestador. El
usuario podr impugnar la decisin del ERSEP ante los tribunales contenciosos administrativos
previo agotamiento de la va administrativa. No sera obligatorio el RECURSO DE
RECONSIDERACION lo que ha sido motivo de resoluciones en judiciales.
El art. 75 de la Constitucin de Crdoba establece que en el control de la prestacin de los
servicios pblica participan los usuarios segn lo establecen las leyes u ordenanzas respectivas.
Por su parte, el artculo 15 de la ley 8835 reconoce el derecho de los usuarios a efectuar sus
reclamos ante el prestador por deficiencias del servicio y recurrir ante la autoridad regulatoria en
caso de no recibir respuesta. Como se desprende de lo antes dicho, los usuarios de los servicios
pblicos tienen derecho a efectuar reclamos frente a una prestacin deficiente. Pero ese reclamo
no se debe hacer de cualquier forma, sino que el ERSeP ha dispuesto minuciosamente el
procedimiento que se debe seguir.
1) El reclamo se debe dirigir inicialmente al prestador. El reclamo puede ser realizado a travs de
los siguientes medios:
a) Personalmente;
b) Por telfono o fax;
c) Por va postal;
d) Por va electrnica.
El ERSeP puede receptar los reclamos de los usuarios y radicarlos y gestionarlos oficiosamente
ante el prestador
2) El prestador del servicio pblico debe dar respuesta inmediata. La resolucin del reclamo no
podr exceder de 10 das hbiles administrativos desde la recepcin. Si vencido el plazo no se
obtuviese una respuesta del prestador, esto dar derecho al usuario de considerar tcitamente
denegado su reclamo y lo habilitar para recurrir al ERSeP dentro de los siguientes 30 das
hbiles administrativos. Si el prestador se expide expresamente rechazando el reclamo, habilita
al usuario para recurrir ante el ERSeP dentro del trmino de 20 das hbiles administrativos de la
notificacin de la denegatoria.
3) Recibido el recurso, el ERSeP requerir al prestador los antecedentes del caso y cualquier
informacin que considere necesaria, y la presentacin y acreditacin de su descargo, en un
plazo mximo de 10 das hbiles administrativos. Los recursos sern sustanciados en un plazo
mximo de 30 das hbiles administrativos.
4) El ERSeP tiene atribuciones para suspender los efectos del acto impugnado cuando sea
susceptible de causar grave dao al usuario y que de la suspensin no derivar una lesin al
inters pblico.
5) Concluida la sustanciacin, el ERSeP deber resolver la cuestin en el plazo de 30 das hbiles
administrativos. La resolucin determinar la procedencia total o parcial del reclamo o su
rechazo, indicando la conducta a seguir por las partes y el plazo para su cumplimiento. Podr
establecer adems una condenacin conminatoria pecuniaria para el supuesto de renuncia o
incumplimiento.
56
6) Las resoluciones dictadas por el ERSeP causan estado y agotan la va administrativa sin
necesidad de recurso alguno. Facultativamente las partes podrn interponer el recurso de
reconsideracin, que deber resolverse dentro del plazo de 10 das hbiles administrativos.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Segn el artculo 1137 del CC: hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a arreglar sus derechos.
El CONTRATO ADMINISTRATIVO es una especie dentro del gnero de los contratos. Es todo
acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado por un rgano estatal en ejercicio
de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen exorbitante del derecho privado, y
susceptible de producir efectos con relacin a terceros. Tiene aspectos especiales:
-una de las partes intervinientes es una persona jurdica estatal,
-su objeto es un fin pblico,
-y tiene clusulas exorbitantes del derecho privado.
LOS CARACTERES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
-Formalismo: implica que se debe cumplir con las formalidades exigidas por ley para celebrar y
perfeccionar el contrato.
-Clusulas exorbitantes del derecho privado: son aquellas clusulas que dan derechos a la
administracin sobre su co-contratante. En los contratos privados son consideradas clusulas
ilcitas (porque traspasan el mbito del derecho privado y de la libertad contractual), pero que se
aplican en forma exclusiva a los contratos administrativos (son admitidas por el derecho pblico)
y su lmite est dado en la no violacin de la constitucin nacional, y en ser aplicadas con
razonabilidad. En virtud de estas clusulas, la administracin puede ejercer sobre su contratista
un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato,
dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por s, e imponer sanciones
contractuales, etctera. Hay 2 tipos de clusulas exorbitantes:
Las Clusulas rituales (o implcitas): se encuentran presentes en todos los contratos
administrativos y forman parte del rgimen exorbitante de la administracin pblica.
Las Clusulas expresas: son aquellas que se encuentran insertas en el texto del
contrato, convirtindolo en administrativo si antes era de derecho comn.
Ejemplos de clusulas exorbitantes: Falta de libertad contractual; Facultades de control,
direccin y sancionatorias sobre el contratista; Ius variandi, que implica la facultad de variar las
condiciones del contrato en forma unilateral razonablemente fundada; posibilidad de ejecucin
forzada del contrato; exencin de responsabilidad de la administracin por mora en pagar; etc.
-Efectos: los contratos administrativos producen efectos jurdicos en forma individual para cada
parte, y pueden ser opuestos a terceros e invocados por ellos.
En cuanto a su LEGISLACIN, los contratos administrativos se rigen por: el reglamento
para la adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del Estado
Nacional, y por el rgimen de contrataciones de la administracin nacional.
LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
ELEMENTOS ESENCIALES: si faltara alguno de ellos el contrato es inexistente o sin valor:
1. SUJETOS:
-Administracin pblica: persona pblica, Estado, ente autrquico, etc.; o persona privada
que ejerza la funcin administrativa delegada.
-Contratista: persona pblica, estatal o no; o privada ya sea fsica.
NO pueden contratar con la administracin pblica:
-Agentes y funcionarios del sector pblico de las empresas en las que ellos tengan
participacin;
-Los condenados por delitos contra la propiedad, la Administracin pblica, contra la fe pblica o
por delitos comprendidos en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin;
- y aquellos que no cumplan con sus obligaciones tributarias o previsionales.
2. VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: para que haya contrato se necesitan 2 voluntades
vlidas opuestas y el consentimiento, que es la exteriorizacin de esas voluntades.
3. COMPETENCIA O CAPACIDAD: que es aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar el
contrato. Competencia es para un rgano (en general la Administracin contratante) y
Capacidad es para persona fsica (en general la persona contratada). Son incapaces para
contratar con el Estado:
-Los condenados por delitos dolosos, o procesados por delitos contra la propiedad, contra la
administracin pblica nacional, contra la fe pblica, o por delitos de corrupcin;
57
sistema ms apropiado segn los intereses pblicos en base a las caractersticas de los bienes o
servicios a contratar; el monto estimado del contrato; las condiciones de comercializacin; y las
razones de urgencia o emergencia.
La regla es la licitacin pblica y las excepciones son: la licitacin privada, la
contratacin directa, el concurso de antecedentes o pblico, la subasta o remate
pblico, el concurso de proyectos intergrales y la seleccin por iniciativa privada.
CONTRATACIN DIRECTA: la ley autoriza la contratacin directa para casos especficos:
trabajos personales, trabajos suplementarios o que requieran urgencia (ejemplo: falta de leche
en las escuelas, compra de vacunas), reparar vehculos, venta de productos perecederos,
material docente o cientfico de poco monto, etc.
Este es un rgimen excepcional, la administracin no es libre de contratar con quien quiera sino
que el ordenamiento jurdico establece cuales son las pautas a las cuales debe adecuar la
contratacin y en determinados casos podr directamente contratar por su voluntad sin llegar a
un procedimiento. Las excepciones o las condiciones bajo las cuales la administracin puede
contratar en forma directa son en primer lugar teniendo en cuenta el monto contratado,
generalmente se establecen determinadas contrataciones que se denominan de caja chica, en
este caso, la administracin no debe recurrir a un procedimiento de seleccin sino que
directamente cuando no supera un monto determinado puede contratar directamente, en algn
momento, este monto era de 30. 000 mil pesos, es decir, siempre que la operacin no supere
este monto en la administracin nacional, directamente la administracin puede comprar, puede
ser por ejemplo lapiceras para una determinada institucin, lo que hace fotocopia, es decir,
todas aquellas cuestiones que exigen determinada agilidad en la contratacin y que no es
necesario recurrir a otro tipo de procedimiento.
Otro de los supuestos en los cuales se puede contratar directamente frente a la adquisicin de
obras cientficas por ejemplo donde no hay en el mercado otras. Se caracterizan estas
determinadas obras cientficas-tcnicas, o de arte donde no hay en el mercado la posibilidad de
elegir entre varios sino que se tiene en cuenta una determinada calidad esencial y por eso la
administracin podr contratarlo en forma directa. Cuando estamos en una situacin de
urgencia o emergencia, es decir, no es posible cumplir con los procedimientos porque de esa
manera el obrar de la administracin va a ser intil, imagnense, una situacin de una
inundacin, o de un tornado que azota una determinada zona del pas, y la administracin debe
proveer alimentos, frazadas si hay poca de fro, es decir, el tiempo que va a insumir la
realizacin de un procedimiento de seleccin cualquiera de los que veamos, licitacin publica,
privada, etc. va a tornar intil y estril e inadecuada el obrar de la administracin, en estos
casos de urgencia o emergencia, la administracin puede tambin contratar en forma directa.
Otra de las actuaciones, es la posibilidad frente ala reparacin, esta previsto esto en el
ordenamiento jurdico, la reparacin de vehculos y motores, digamos como excepcin a los
procedimientos de seleccin y en aquellos casos donde sea secreta la operacin y esto debe
reunir una serie de recaudos previos a travs del dictado administrativo pertinente por parte de
la administracin.
Entonces para concluir, en lo que hace a este aspecto de los distintos procedimientos que
nosotros tenemos como posibilidades que tiene habilitada la administracin, debe haber siempre
un procedimiento de seleccin como regla y la excepcin es la contratacin directa sobre la base
de determinados requisitos o exigencias que establece el ordenamiento jurdico. Si hay una
violacin a ese ordenamiento, esa contratacin podr determinar en una responsabilidad de
carcter penal, civil, administrativa del funcionario que as lo contrata.
Caractersticas:
- la Administracin le pide a la persona elegida que realice una oferta;
- debe pedirle una oferta a 3 personas ms (adems de la que ya eligi) del mismo ramo o
actividad.
- elige libremente fundando razonablemente su eleccin.
- si la oferta del elegido no es conveniente puede rechazarla.
- puede optarse por la licitacin privada (pero al revs no podr hacerse, salvo que la
privada fracase).
- se usa para montos de hasta $75.000.
SUBASTA o REMATE PBLICO: se emplea para la compra de bienes muebles, inmuebles o
semovientes, tanto en el pas como en el exterior, incluyendo obras de arte o de inters
histrico. Es la compra y venta de bienes en subasta pblica sin lmite de concurrencia y al mejor
postor y se adjudica a aqul que ofreci el precio ms alto. En cuanto a la publicidad se publica
un aviso por un da en el Boletn Oficial y en la pgina de internet de la Oficina Nacional de
60
Por medio del contrato de obra pblica la administracin pblica le encarga a una persona
que realice una obra destinada al uso colectivo (en forma directa o indirecta) a cambio de un
precio en dinero. Su objeto es la construccin de una obra pblica y el contratista se elige
generalmente por licitacin pblica.
A diferencias del contrato de concesin de obra pblica donde la financiacin de la obra la
soporta el usuario al pagar, por ejemplo, el peaje, en el contrato de obra pblica la
administracin paga al contratista un precio por su trabajo.
Seleccin del cocontratante
- Para su seleccin, suele emplearse el sistema de la licitacin pblica (salvo para los
casos en donde la ley indica otro procedimiento)
- El co-contratante debe estar inscripto el Registro Nacional de Constructores de Obras
Pblicas para poder presentarse a la licitacin pblica.
- La Administracin realiza el aviso de la licitacin con las caractersticas de la obra que se
licita, lugar, quin licita, dnde se retiran las bases, lugar y hora de la licitacin, importe
de la garanta, etc.
- Se presentan las ofertas en sobre cerrado y luego se abren y se elige la propuesta ms
conveniente segn las bases de la licitacin (se adjudica la obra y se firma el contrato de
obra pblica).
Derechos de las partes
-De la Administracin:
- A exigir la ejecucin debida al contratista.
- A inspeccionar y controlar la obra.
- Del Contratista:
- A que la Administracin cumpla con sus obligaciones.
- A que le paguen el precio acordado (se le va pagando generalmente a medida que va
presentando las certificaciones de los adelantos parciales).
- Puede rescindir el contrato si la Administracin suspende por ms de 3 meses la ejecucin
de la obra o modifica el contrato en ms del 20% su contenido.
Obligaciones de las partes
-De la Administracin:
- Pagar el precio a medida que se va realizando la obra (generalmente es mensual).
- Si modifica el contrato no puede variar el precio ni la naturaleza del contrato, ni el 20%
del contrato porque en ese caso el contratista tiene derecho a rescindir (art. 29).
- Debe afrontar toda variacin imprevista de los elementos que determinan el costo de la
obra (precio de materiales y repuestos, mano de obra, combustibles) causados por
situaciones de emergencia (se aplica la teora de la imprevisin).
- Recibir la obra: la recibe el director de la obra y si considera que la obra est inconclusa o
con vicios de construccin puede negarse a recibirla.
-Del contratista:
- Ejecutar la obra en tiempo y forma.
- Responder por defectos de la obra (durante su ejecucin y conservacin, y hasta que la
Administracin la reciba definitivamente).
- Luego de firmar el contrato deber garantizar su cumplimiento con un depsito de 5 % del
monto del contrato (art. 21).
- A medida que se le va pagando debe apartar un porcentaje para el Fondo de reparos
cuyo fin es cubrir cualquier vicio de construccin que aparezca (tanto el depsito como el
fondo se devuelven con la recepcin definitiva de la obra).
- Soportar las modificaciones del contrato por parte de la Administracin siempre que no
supere el 20%, ni la sustancia del contrato (Arts. 29 y 30).
- Es responsable por la mala ejecucin de la obra, caso en que la Administracin puede
ordenar su demolicin y nueva construccin a cargo del contratista.
Los certificados de obra pblica
Presentan diversas especies, que varan segn los presupuestos de hecho que reconocen:
De obra: este certificado declara la cantidad de los trabajos realizados (presupuesto de hecho)
en un periodo de ejecucin, generalmente mensual, y los vala a los precios originales del
contrato, tambin llamados precios bsicos. O sea que servir de base para el cmputo del costo
real de la obra, el que ser reconocido provisionalmente en cada certificado a lo largo de la
ejecucin de la obra.
Provisional de mayores costos: certifica la variacin de costo ocurrida a la fecha de ejecucin de
los trabajos certificados.
64
Se protege la cosa para mantenerla o recuperarla; para lograr que quien usa la cosa
indebidamente cese esa accin y repare los daos causados por el uso indebido (ya sea por su
destruccin o desaparicin).
Bienes pblicos del Estado: estn afectados al uso y goce de todos los habitantes y estn
fuera del comercio. Por sus caracteres son: inalienables, imprescriptibles, inembargables y
de uso gratuito.
El Estado puede hacer cesar esa afectacin al uso comn, desafectndolos por medio de una ley
o por decisin y declaracin del Poder Ejecutivo. Estos son:
- Los mares territoriales (hasta la distancia que determine la legislacin especial).
- Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros.
- Los ros, sus cauces.
- Las playas del mar y las riberas internas de los ros.
- Los lagos navegables y sus lechos; etc.
- Las obras pblicas construidas para utilidad comn, tales como calles, plazas, caminos,
puentes;
- Los documentos oficiales del Estado,
- Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos.
Bienes municipales: Son los que el Estado (nacional o provincial) ha puesto bajo el dominio de
las municipalidades (ejemplo: calles, plazas, caminos, etc.) y son enajenables en el modo y
forma que las leyes especiales lo prescriban.
Bienes de la iglesia: los cuales pueden ser:
-Pblicos, aquellos que estn destinados al culto, con un fin de uso comn, por ejemplo,
templos, altares, cosas sagradas. La Iglesia Catlica es persona jurdica de carcter pblico.
-Privados, son aquellos bienes que no estn destinados al culto.
Bienes privados del Estado: el Estado tiene sobre ellos un derecho de propiedad, como un
particular, pero su enajenacin est regulada por el derecho administrativo. En general, son
prescriptibles, embargables (salvo que estn afectados a un servicio pblico) y enajenables
(siempre que se cumplan las exigencias de las leyes administrativas para ello). Estos son:
- Todas las tierras dentro del pas que no tengan dueo.
- Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles.
- Los bienes vacantes o mostrencos (bienes sin propietario conocido), y los de las personas
que mueren sin tener herederos.
- Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el
Estado o los Estados, y los bienes adquiridos por el Estado (mientras no estn afectados a
un fin de utilidad pblica o servicio pblico).
- Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus
fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.
LIMITES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD PRIVADA EN INTERS PBLICO
El Dominio: es el derecho de propiedad sobre una cosa corporal, que slo se usara para los
derechos reales.
La Propiedad: es un concepto ms genrico, que abarca a todos los derechos subjetivos de
contenido patrimonial, incluido el dominio (as por ejemplo, los derechos de familia, derechos
reales, personales, intelectuales, literarios, cientficos, artsticos, etc.). La propiedad, garantizada
por los art. 14 y 17 de la CN, comprende, segn la Corte Suprema, todo aquello que el
hombre puede tener, exceptuando su vida, libertad y honor.
Caractersticas del derecho de la propiedad:
-Absoluto: ya que no hay otro derecho real que de tantas facultades.
-Exclusivo: porque 2 personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de la cosa.
-Perpetuo: ya que dura para siempre y no se extingue por no usarlo.
Lmites a la propiedad privada: la propiedad privada puede ser limitada en:
-inters privado: a esos lmites se les aplica el CC y su destinatario es una persona
determinable, por ejemplo, un vecino.
-inters pblico: se les aplica el derecho administrativo y su destinatario es indeterminable, su
fin es proteger a toda la comunidad.
Limitaciones en inters pblico: hay 3 tipos principales de limitaciones: restricciones
administrativas; servidumbres administrativas, y expropiacin.
-RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS: son condiciones legales del ejercicio normal del derecho
de propiedad. Todo propietario debe soportar las mismas reducciones al derecho de propiedad
(derecho que sigue ejerciendo pero en forma restringida) para beneficiar a la sociedad
basndose en causas de salubridad, religin, seguridad del pueblo, moralidad, higiene,
69
a) Penal: cuando se toman los instrumentos del delito de quien condenaron, por ejemplo,
armas.
b) Aduanera: cuando se toma lo capturado por contrabando.
c) Econmica: cuando un local viola la ley sobre produccin, distribucin y consumo, se le
decomisan los bienes que causaron la infraccin.
d) Policial: tiene lugar cuando se decomisan (y hasta se destruyen) las cosas que afectan o
hacen peligrar la salud, seguridad, higiene, etc. de la sociedad (por ejemplo, mercadera
en mal estado, droga, etc.).
No se indemniza al propietario, ya que no se toman para destinarlas al uso pblico.
-Confiscacin: se solan confiscar los bienes a los presos y los proscritos. Tiene lugar cuando se
sacan los bienes a una persona para drselos al Estado sin indemnizacin alguna. La
confiscacin est prohibida por el art. 17 CN que establece que la confiscacin de bienes queda
borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino.
-Secuestro: consiste en la custodia temporaria de los bienes muebles a causa de una medida
procesal ordenada por un juez; a travs del secuestro de un bien se le impide a su dueo que
disponga de l temporariamente.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------POLICA Y PODER DE POLICA
Son funciones del Estado cuyo fin es compatibilizar los derechos individuales cuando sea
necesario para lograr el bienestar general. El Estado acta en ejercicio de su funcin pblica,
sobre los individuos, limitando sus derechos individuales. Es necesario distinguir entre polica y
poder de polica:
Polica: es la parte de la funcin administrativa cuyo objeto es ejecutar las leyes de polica.
Se manifiesta a travs de actos administrativos que individualizan la norma jurdica general o
abstracta, afectando en general derechos a la libertad y a la propiedad.
El poder de polica: es la atribucin del poder legislativo para restringir los derechos de
los particulares a favor del inters pblico. A travs del poder de polica el Estado verifica que los
administrados cumplan sus deberes, reglamentando derechos pero sin alterarlos.
Lmites al poder de polica: son considerados una garanta para los derechos individuales y
son:
- Intimidad: no puede reglamentarse o limitarse por ley la intimidad de la persona. El art.
19 CN no permite inmiscuirse dentro del mbito reservado a las acciones privadas de los
hombres, que no violen la moral pblica.
- Razonabilidad: surge del art. 28 CN que establece que los derechos individuales
reconocidos no pueden alterarse o modificarse por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Los derechos no son absolutos, su ejercicio debe someterse a limitaciones pero no
arbitrarias, sino razonables y proporcionales con sus fines.
- Legalidad: las limitaciones a los derechos que no provengan de una ley son
inconstitucionales, porque si no hay ley, no puede haber limitacin.
Exteriorizacin del Poder de Polica:
- Leyes de polica: reglamentan derechos y son dictadas solamente por el poder
legislativo.
- Ordenanzas: normas policiales dictadas por los municipios que reglamentan normas
establecidas en leyes municipales.
- Edictos policiales: es lo que se llama faltas o contravenciones. Cuando el orden pblico
era perturbado por ciertas conductas eran sancionadas, sin ley previa, por la
administracin por edictos, para recomponer el orden. Se derogaron por violar el principio
constitucional nulla poena sine lege. Los edictos eran aplicados, juzgados y sentenciados
por la polica, y su apelacin era ante el jefe de polica.
- Orden policial: acto administrativo de origen legal, a travs del cual se concreta una
situacin (ya establecida por la ley) para aplicrsela a un particular. La orden debe
contener el objeto, el motivo y las consecuencias de incumplir dicha sancin. Adems
debe ser notificada previamente al afectado y durar hasta que deje de existir el hecho
motivador.
- Aviso: da a conocer previamente una conducta pblica que puede generar hechos
perturbadores. No tiene fuerza ejecutiva.
- Advertencia: es similar al aviso, pero aqu hay una intimidacin al sancionar el
incumplimiento.
- Informacin: se obliga a los particulares a informar a la administracin sobre ciertos
hechos o conductas.
73
industrializacin. La Corte en este caso aplic el poder de polica en sentido amplio, y sostuvo
que se puede reglamentar el ejercicio de ciertas industrias cuando est en juego, adems de la
salud, moralidad y orden pblico (conforme al concepto de poder de polica restringido), los
intereses econmicos de la colectividad. Y sostuvo que si se atiende a un remoto inters privado
se afecta el inters pblico. Los derechos no son absolutos. En el caso cine callao del 60 el
poder de polica ampli su objeto a la defensa y promocin de los intereses econmicos de la
comunidad. Ante la crisis laboral se exige a la salas de cine que presentaran entre cada pelcula
un espectculo de teatro en vivo, para darles as trabajo a actores desocupados y para lo cual
tendran que reacondicionar las salas, cobrndoles a los espectadores un plus. La Corte
consider que estas obligaciones o cargas no eran inconstitucionales, no afectaban el derecho a
la propiedad, a trabajar y de ejercer libremente el comercio y la industria, y entendi que eran
para beneficiar intereses econmicos de la sociedad, por ende la medida era razonable. En el
caso Peralta del 90 ante una situacin de emergencia econmica, el poder ejecutivo dict un
decreto de necesidad y urgencia que ordenaba que las devoluciones de los depsitos de ms de
1000 pesos se haran en bonos. Peralta que tenia un plazo fijo, vio afectado su derecho de
propiedad con la sancin del decreto y pidi la declaracin de inconstitucionalidad del mismo y
el pago de su plazo fijo. La Corte, interpretando dinmicamente a la constitucin, manifest que
esa clase de decretos eran validos siempre que exista una situacin de emergencia que afecte al
orden econmico social y a la subsistencia de la organizacin jurdica y poltica, la medida sea
razonable y su duracin sea temporal, y el congreso no adopte decisiones que indiquen rechazo
al decreto. Desde la reforma constitucional del 94 el Estado puede intervenir por razones de
solidaridad social o a causa de desastres naturales, dndole beneficios a los perjudicados y
dictando leyes de emergencia agropecuaria, leyes que declaren zonas de desastre a lugares
afectados, otorgando ms plazos a los afectados para cubrir sus cheques o pagar, consiguiendo
crditos internacionales, o renegociando los ya existentes, etc..
FOMENTO: es aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas
necesidades consideradas de orden pblico, protegiendo o promoviendo, sin emplear la
coaccin, las actividades de los particulares o de otros entes pblicos que directamente las
satisfacen. Segn algunos autores los medios de fomento pueden ser:
- Los positivos son los que otorgan prestaciones, bienes o ventajas.
- Los negativos son los que significan obstculos o cargas creadas para dificultar por
medios indirectos las actividades contrarias a las que se quieren fomentar.
- Entre los medios que tienden a estimular la actuacin de los particulares en un
determinado sentido se encuentran los honorficos, o aquellos que revisten naturaleza
econmica, tales como el subsidio, la prima o la subvencin. El subsidio es el
desembolso dinerario peridico fundado en ley o en un contrato administrativo (basado en
Ley) que genera un derecho subjetivo a su percepcin (por ejemplo, subsidio familiar). En
cambio, LA prima carece de dicha periodicidad, y la subvencin resulta discrecional y no
genera derecho subjetivo en cabeza del particular subvencionado.
- Otra tcnica de estimulacin que traduce el fomento, comprende las medidas orientadas
a proteger o promover determinadas actividades, fomentando industrias a travs de
beneficios fiscales de promocin o de fijacin de aranceles o derechos de
importacin tendientes a proteger la industria del pas.
Formas de aplicar el fomento:
- Promocin: el Congreso debe promover el bienestar del pas y lo conducente al
desarrollo humano (crecimiento educativo y cultural) y al progreso econmico y
productivo a travs del dictado de leyes para hacer que el pas prospere, modernice sus
industrias o las instale en zonas donde no hay (como fronteras). Las provincias pueden
hacer tratados entre s o con otros Estados y tienen el dominio de sus recursos naturales.
Adems existe la promocin de la actividad minera (a la cual se le da estabilidad fiscal) y
promocin a la actividad naval.
- Subvencin: Suele ser en dinero y es una prestacin financiera que la administracin da
a personas pblicas o instituciones privadas para financiarles actividades que satisfacen
el orden pblico.
Subsidios econmicos: su fin es la produccin y el consumo.
Subsidios sociales: su fin es todo aquello que no es econmico, como por
ejemplo, la cultura.
- Constitucin de fondos fiduciarios: el Estado, fiduciante, le transfiere en fideicomiso
recursos a una entidad financiera, fiduciaria, para que sean dados a los beneficiarios. Por
ejemplo, el Banco Mundial le transfiere fondos al Banco de la Nacin Argentina para
privatizar bancos provinciales (los beneficiarios).
75
Imputabilidad objetiva del acto o hecho administrativo a un rgano del Estado en ejercicio
de sus funciones;
La falta de servicio o su funcionamiento defectuoso (no exigindose culpa o dolo).Estamos
frente a una falta de servicio cuando la administracin presta un servicio inadecuado o
deficiente o cuando directamente no lo presta. En esta situacin la responsabilidad estatal
es directa y objetiva y deber reparar esos daos (emergente y lucro cesante).
y que exista nexo causal entre ese dao y el acto administrativo.
2- Actos legislativos (Normas inconstitucionales, leyes, reglamentos): en este caso el
Estado es responsable por daos cometidos a los administrados por aquellas normas declaradas
ilegtimas por sentencia judicial firme. Los requisitos para que exista responsabilidad
extracontractual por actos legislativos ilegtimos son los siguientes:
Debe existir un dao cierto imputable al Estado, resarcible en dinero;
Debe haber acto legislativo declarado ilegtimo por sentencia judicial firme,
Debe existir una relacin causal entre el acto legislativo y el dao.
Ante la responsabilidad estatal por actos legislativos o actos administrativos, el
damnificado puede pedir que le restituyan la cosa a su estado anterior, y de no ser posible esto
se debe pedir la indemnizacin.
3- Actos judiciales: se deben indemnizar los daos surgidos del error judicial o arbitrariedad de
las medidas tomadas por los rganos que ejercen el poder judicial. Ej.: Cuando se realiza un
secuestro o un embargo pero no se toman las previsiones exigidas y se causa as un dao en el
patrimonio de los particulares. Algunos autores, dicen que el Estado ante estos casos judiciales
es irresponsable, porque las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada gozan de verdad
legal; otros en cambio consideran que es responsable por sentencias definitivas errneas. La
Corte fall que habr responsabilidad del Estado cuando haya un error judicial, recin cuando el
acto fuere declarado ilegtimo y se revoque, porque antes la sentencia tiene carcter de verdad
legal.
Cabe sealar por ltimo, respecto a la extensin de resarcimiento, que si la responsabilidad
es por actos ilcitos, se indemnizan dao emergente y lucro cesante.
RESPONSABILIDAD DIRECTA O INDIRECTA?
Responsabilidad directa: Es la responsabilidad que tiene una persona que realiza un hecho
propio.
Responsabilidad indirecta: Cuando la persona responsable por un acto no es la misma que la
cometi.
La corte manifest que era indirecta y luego del fallo Devoto, se inclin por la directa basndose
en la teora del rgano: Los agentes o funcionarios pblicos actan como integrantes del rgano
Estado.
EXIMICIN O DISMINUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: en realidad, como en
la actualidad ya no se exige culpabilidad solamente la causalidad (que el acto sea el que
caus el dao), sin falta dicha causalidad NO hay responsabilidad (as por ejemplo, si el dao
producido por caso fortuito o fuerza mayor, si la vctima tuvo la culpa, etc., en todos estos caso
no habr responsabilidad por no haber una relacin de causalidad entre en acto y el dao). Otro
caso de eximicin o disminucin sera cuando una ley exime o disminuye la responsabilidad.
LA EXTENSIN DE RESARCIMIENTO DEL ESTADO AL DAMNIFICADO: una vez comprobada
la causalidad entre el acto y el dao, el Estado debe indemnizar al damnificado. Si la
responsabilidad del Estado es por actos lcitos, se indemniza el dao emergente pero no el
lucro cesante (es decir, aquello que el damnificado dej de ganar a causa del ao); y si la
responsabilidad es por actos ilcitos, se indemnizan dao emergente y lucro cesante.
PLAZO PARA DEMANDAR AL ESTADO POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: a
partir del fallo Cipollini del 78 la Corte estableci el plazo de 2 aos (conforme al artculo
4037 del CC), sea que se trate de actos legtimos como ilcitos, desde que el damnificado
(demandante) supo de los daos que reclama (as por ejemplo, si el dao se ocasion el 1 de
julio del 2002, pero el damnificado se enter de l recin el 15 de agosto de 2002, a partir esa
ltima fecha empiezan a correr los 2 aos). Cuando los daos son peridicos, la prescripcin
corre de acuerdo al tramo que se reclame.
RESPONSABILIDAD POR APLICAR PODERES DE GUERRA: son los poderes que se pueden
aplicar slo durante la guerra (tales como quedarse con los bienes del enemigo que estn en
nuestro pas o encontrados en el campo de batalla). Estos poderes de guerra deben ser
razonables y proporcionales con el fin que se persigue. En el fallo escuela alemana del 59, se
sostuvo que el Estado no era responsable cuando el poder de guerra fuera usado
legtimamente, pero sera responsable cuando fuera usado ilegtimamente (como por
78
ejemplo, afectando la propiedad privada con fines que no tienen nada que ver con la guerra y
que benefician al Estado).
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------LA FUNCIN DE CONTROL COMO EJERCICIO DE FUNCIN ADMINISTRATIVA
El control administrativo es el realizado internamente por los rganos pblicos en ejercicio de
la funcin administrativa. Todo rgano de la administracin, superior o inferior, ejerce poderes y
competencias de revisin sobre sus actos administrativos, la fiscalizacin puede hacerse de
oficio o a pedido de parte, en consecuencia procede la revocacin y modificacin de los actos
con las reparaciones indemnizatorias que correspondan. Este control se impone como un deber
irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la actividad estatal. A tal fin existen
una diversidad de vas y remedios procesales para hacer efectivo dicho control. Se tienen cuenta
la ley 24.156 de administracin financiera y los sistemas de control del sector pblico
nacional, y que crea una serie de rganos de control, y la ley 24.284, que estatuye el
Defensor del Pueblo.
Formas de Control:
-Preventivas o anticipadas: por las cuales se revisa el acto antes de que llegue a emitrselo o
ejecutrselo, pueden ser:
Administrativas: como una autorizacin,
Judiciales: como medidas de no innovar,
Legislativas: autorizacin de emprstitos.
-Concomitantes: los realiza la misma administracin a travs de la relacin jerrquica en la
estructura administrativa o a travs de auditoras internas.
-Represivos o posteriores: se operan en sede administrativa por va de los recursos
administrativos y en sede judicial por va de las acciones procesales administrativas.
-Horizontales y verticales: los controles horizontales comprenden la vinculacin que guardan
los rganos entre s, en igualdad de situacin. Los controles verticales son los derivados de una
vinculacin jerrquica, tanto poltica como administrativa, y comprende entre otros los
fenmenos poltico-administrativos del federalismo, regionalismo, centralizacin,
descentralizacin, desconcentracin y delegacin.
Estos controles operan:
- Antes: preventivos,
- Durante: concomitantes,
- Despus: posteriores de la actuacin administrativa.
Modalidades y clases de control: los controles pueden ser:
-Controles intraorgnicos: constituyen la primera manifestacin propiamente administrativa
de los controles internos en la estructura orgnica, que pueden tener lugar por las siguientes
vas procesales:
- Procedimientos pblicos: son los procedimientos fijados por el ordenamiento jurdico para
la preparacin e impugnacin de la voluntad estatal (procedimiento administrativo,
legislativo y judicial), que funcionan en la prctica como medios de control de la legalidad
y de proteccin de los administrados.
- rganos colegiados: otra modalidad operativa del control intraorgnico es el
funcionamiento de los rganos colegiados o de composicin pluripersonal, con reglas
especficas sobre sesin, qurum y deliberacin, en cuanto a la forma y expresin de la
voluntad, que se aplican a todos los rganos pblicos en ejercicio de cualquier funcin del
poder.
- Procedimientos preventivos y represivos: entre los procedimientos de control
administrativo, pueden citarse la consulta o asesoramiento previo a la emisin de un acto
administrativo (dictamen con efecto vinculante o no vinculante), los actos de autorizacin
o aprobacin, las intervenciones preventivas, generalmente en el rea financiera, y las
rendiciones de cuentas. Los recursos administrativos de revocacin o reposicin,
jerrquico, de alzada o tutela, constituyen el medio de que disponen los particulares para
obtener la ulterior rectificacin de las decisiones administrativas que consideran ilegales o
inconvenientes, sin salir del mbito del sistema orgnico.
- Autocontrol: todo rgano de la Administracin, sea superior o subordinado, ejerce un
poder de revisin de sus propios actos, sin necesidad de la intervencin de superiores o
extraos al sistema orgnico en cuestin. Es un control de oficio, que puede versar tanto
sobre la legalidad como sobre la conveniencia, y que se produce a posteriori de la
ejecucin del acto, siempre que no se afecten derechos adquiridos de los particulares.
Cuando se trata de un rgano sometido a jerarqua, sujeto a control vertical, de oficio o a
instancia de parte, por razones de oportunidad o de legalidad, el superior posee el
79
dominio pleno del acto del subordinado y mediante este control a posteriori puede
sustituir, revocar o modificar el acto del rgano inferior, con las limitaciones de los actos
estables.
- Avocacin: la avocacin como tcnica por la cual el superior sustituye de oficio al inferior
en el conocimiento y decisin de un asunto que en principio deba resolver ste,
constituye otro procedimiento de control que acta a consecuencia de los poderes del
superior. En este caso se trata de un mecanismo que puede aplicarse a priori antes de que
el rgano subordinado adopte la decisin.
- Instrucciones: el crecimiento de la actividad administrativa llev a la proliferacin de
directivas o instrucciones que los superiores dan a los rganos subalternos sobre la
manera de cmo deben actuar en casos concretos y que constituyen una modalidad de
control previo de la actuacin de aqullos.
- Tutela: cuando se trata de entes sometidos a control jerrquico institucional o de tutela
administrativa (entidades autrquicas y descentralizadas), los alcances del control que
ejerce el Poder Ejecutivo sobre ellos dependern del derecho positivo, en cuanto a si se
puede actuar de oficio, si alcanza a la gestin, si solamente procede por razones de
legalidad o tambin por conveniencia, si puede hacerse a priori o slo despus de
adoptada la decisin.
- Control de legalidad financiera: tambin cabe citar el control de los rganos
especializados en materia de legalidad financiera, establecido por la ley 24.156 que
regula la administracin financiera y los sistemas de control del sector pblico nacional. A
nivel interno ese control es ejercido primordialmente por la Sindicatura General de la
Nacin y las unidades de auditora interna de cada jurisdiccin y de cada entidad
dependiente del Poder Ejecutivo Nacional.
-Controles interorgnicos:
- Control legislativo: los pedidos de informes o preguntas escritas, los llamados a Sala, los
debates o nterpelaciones, las comisiones o comits parlamentarios de investigacin, el
juicio poltico, el voto de censura, la autorizacin presupuestaria y la aprobacin de la
cuenta de inversin (Arts. 53, 59, 66, 71, 75, inciso 8, y 101, CN).
- Justicia administrativa: junto a los controles parlamentarios tradicionales o a los derivados
de las nuevas realidades administrativas, encontramos como control horizontal
interorgnico, los controles jurisdiccionales del proceso administrativo o contencioso
administrativo, encargados de fiscalizar la arbitrariedad y los excesos del poder, tutelando
los derechos subjetivos de los particulares.
-Controles extraorgnicos: operan fuera de la relacin orgnica. Es llevado a cabo por
asociaciones intermedias (partidos polticos, cuerpos electorales, consejos profesionales, ligas,
organizaciones o asociaciones de consumidores, consejos econmicos y sociales, etc.). A travs
de dicho control se sustituyen parcialmente los procedimientos tradicionales de formacin de la
decisin mediante la colaboracin de los sectores interesados, ya sea a nivel de consulta o de
asesoramiento previo a la emisin del acto administrativo. Tal es lo que sucede con las
audiencias pblicas previstas en los marcos regulatorios del sector elctrico (ley 24.065) y del
gas (ley 24.076).
-De oficio y a instancia de parte: por la forma de promocin el control puede ser llevado a
cabo por la propia Administracin o por peticin de tercero interesado. El control de oficio se
opera por medio del autocontrol, por la revocacin de oficio, la avocacin, el control jerrquico;
en tanto que el control a instancia de parte se realiza merced a la promocin de recursos,
reclamaciones o denuncias administrativas.
-De legitimidad y de oportunidad: el control de legitimidad se ejerce tanto en sede
administrativa como en sede judicial. El control de oportunidad est exento de la fiscalizacin
judicial, reservndoselo la Administracin de modo privativo, por ser actividad discrecional.
ORGANIZACIN NACIONAL
Las normas constitucionales otorgan tal jerarqua a la Auditora General de la Nacin (Art. 85) y
al Defensor del Pueblo (Art. 86) y a la Comisin Bicameral Permanente (Arts. 76, 80, 99, inciso 3,
y 100, incisos 12 y 13), en el mbito del Poder Legislativo. Tambin en dicha jurisdiccin, pero
con base legal, desarrollan funcin de control la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas (leyes 23.847 y 24.156) y la Comisin Mixta de Reforma del Estado y seguimiento de las
Privatizaciones (leyes 23.696, Art. 14 y 24.629, Art. 14).
En el mbito del Poder Ejecutivo, la LAFSC (Ley de Administracin Financiera y Sistemas de
Control del Sector Pblico Nacional) instaur la Oficina Nacional de Presupuesto, la Oficina
Nacional de Crdito Pblico, la Tesorera General de la Nacin y la Contadura General de la
Nacin, dentro del sistema de administracin financiera que, en tanto y en cuanto, al imponer un
80
Verifica lo relativo a la rendicin de cuentas de las organizaciones privadas a las que se hayan
acordado subsidios o aportes.
-LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACIN: es una entidad con personera jurdica propia e
independencia funcional y financiera, a quien le compete el control externo del sector pblico
nacional bajo la dependencia del Congreso de la Nacin.
Tiene a su cargo el control externo posterior a la gestin presupuestaria, econmica,
financiera, patrimonial y legal, as como los estados contables y financieros. Se encuentra en el
art. 85 de la Constitucin Nacional.
Control del Parlamento: La comisin Parlamentaria debe:
1) Aprobar el programa de accin anual de control externo desarrollado por la Auditora General
de la Nacin;
2) Analizar el proyecto del presupuesto anual de la Auditora General de la Nacin y remitirlo al
Poder Ejecutivo para incorporarlo al presupuesto general de la Nacin;
3) Encomendar a la Auditora General de la Nacin la realizacin de estudios, investigaciones y
dictmenes sobre materias de su competencia;
4) Requerir de la Auditora General de la Nacin toda informacin que estime conveniente;
5) Analizar los informes del programa de trabajo aprobado, y
6) Analizar la memoria anual que la Auditora General de la Nacin debe elevar antes del 1 de
Mayo de cada ao.
-TESORERA GENERAL DE LA NACIN: Coordina el funcionamiento de todos los rganos y
servicios de tesorera del sector pblico. Programa el flujo de fondos de la Administracin
central.
-LOS ENTES REGULADORES: Son personas jurdicas pblicas con competencia especial,
autrquicas, como son el ENRE y ENERGAS. Son aquellos que creados por ley o decreto,
supervisan y controlan el cumplimiento de las obligaciones de los concesionarios, licenciatarios o
permisionarios, condiciones de seguridad y calidad, instalaciones y equipos, ejecucin de
servicios con referencia a la defensa y cuidado del medio ambiente.
CONTROL EXTERNO
DEL PODER LEGISLATIVO
La Auditora General de la Nacin tiene funciones de control de legalidad, gestin y auditora
(contable) en materia patrimonial, econmica y financiera. El alcance de sus funciones va ms
all del simple control contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden
jurdico, y de gestin, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeo, de todo ente
que perciba, gaste o administre fondos pblicos en virtud de una norma legal o con una finalidad
pblica.
-Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas: la composicin y funciones de esta
Comisin se rigen por la ley 23.847 y la LAFSC, Arts. 128 y 129. Para el desempeo de sus
funciones la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas debe:
-Aprobar juntamente con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cmaras el
programa de accin anual de control externo a desarrollar por la Auditora General de la Nacin.
-Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditora General de la Nacin y remitirlo al
Poder Ejecutivo para su incorporacin en el presupuesto general de la Nacin.
-Encomendar a la Auditora General de la Nacin la realizacin de estudios, investigaciones y
dictmenes especiales sobre materias de su competencia, fijando los plazos para su realizacin.
-Requerir de la Auditora General de la Nacin toda la informacin que estime oportuno sobre las
actividades realizadas por dicho ente.
-Analizar los informes peridicos de cumplimiento del programa de trabajo aprobado, efectuar
las observaciones que pueden merecer e indicar las modificaciones que estime conveniente
introducir.
-Analizar la memoria anual que la Auditora General de la Nacin deber elevarle antes del 1 de
mayo de cada ao.
-Defensor del Pueblo: el Art. 86 de la Const. Nacional instituye la figura del Defensor del
Pueblo, caracterizndolo como un organismo unipersonal, con independencia funcional, inserto
en la rbita del Congreso de la Nacin.
Su misin es proteger los derechos fundamentales e intereses de los individuos, de grupos y de
la comunidad en general frente a actos u omisiones que impliquen por parte de la
Administracin Pblica nacional y entes descentralizados el ejercicio ilegtimo, defectuoso,
irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o
inoportuno de sus funciones, o que pueda daar o alterar a los ecosistemas naturales o a los
elementos del medio ambiente.
82
La organizacin y funcionamiento del Defensor del Pueblo se encuentra regido por las leyes
24.284 y 24.379.
DEL PODER JUDICIAL
-Fuero Contencioso Administrativo: en el orden nacional la extensin que alcanzaron los
conflictos originados en la actividad administrativa determin el establecimiento de juzgados
especializados en esta materia (leyes 12.833, 12.967, 13.278 y 13.998). De tal manera el Poder
Judicial ejerce un control jurisdiccional de la Administracin en virtud de lo establecido en los
Arts. 31 y 116 de la Constitucin.
La justicia con competencia en lo contencioso administrativo con asiento en la Capital Federal se
configura con juzgados de primera instancia y una Cmara Nacional de Apelaciones, dividida en
salas.
-Ministerio Pblico: el Art. 120 de la Constitucin introdujo dentro de la estructura
organizativa del Estado al Ministerio Pblico como rgano independiente, con autonoma
funcional y autarqua financiera, asignndole "por funcin promover la actuacin de la justicia en
defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad".
La ley 24.946, orgnica del Ministerio Pblico, regula su organizacin e integracin, funciones y
actuacin. Bsicamente, el Ministerio Pblico est a cargo de la promocin de la justicia en
defensa de los intereses pblicos, en inters de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad. A tal efecto defiende el inters pblico y promueve la accin pblica en las causas
criminales y correccionales excepto que sea necesario instancia o requerimiento de parte, y la
accin civil en los casos previstos por la ley. Vela por la observancia de la Constitucin y las leyes
de la Repblica y por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal. Tambin se le
encomienda la defensa de la jurisdiccin y competencia de los tribunales.
Asimismo, ejerce la defensa de las personas y los derechos de los justiciables, toda vez que sea
requerida en causas penales, y en otros fueros cuando fueran pobres o estuvieran ausentes. Ello
para asegurar el debido proceso en cuanto a la garanta de defensa en juicio y, en su sentido
ms amplio, los intereses colectivos, en orden a la defensa del sistema democrtico.
Por ltimo, cabe sealar que el Ministerio Pblico realiza una actividad eminentemente procesal,
ya que sus funciones las debe desarrollar fundamentalmente ante los Tribunales y en el marco
de un proceso judicial.
SENTENCIA JUDICIAL
-Formas Jurdicas: sern de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, segn los rganos
que intervengan y los actos que produzcan (acto administrativo, ley o sentencia, en cada caso).
-Observacin: es un tpico acto administrativo. Por ello debe ajustarse a los recaudos de la
LNPA, conteniendo causa, motivacin, objeto, forma y dems requisitos especficos de los
mismos. El acto de reparo u observacin legal, es la tacha u objecin que el rgano de control
formula a un acto de la Administracin. Este acto de control procede slo ante los vicios de
ilegitimidad de lo actuado. Las razones de conveniencia, oportunidad y mrito le son
absolutamente extraas, por lo que el acto de observacin denuncia o exterioriza la ilegitimidad
del acto controlado, debiendo a ese efecto precisar el vicio que lo afecta.
-Conforme: el visto bueno, simplemente bueno, conforme o visa, es el asentimiento dado por
un rgano administrativo a un acto de otro rgano administrativo, o de un particular, por
considerarlo ajustado a derecho, verificndose as el control de su legitimidad. En general, se
emplea este procedimiento en los casos en que la Administracin activa requiere una decisin
urgente y esencialmente gil, a fin de adoptar una resolucin que no admite demoras. Por ello,
no habiendo posibilidad de someter la cuestin a un trmite formal de autorizacin previa, se
opera por medio del visto bueno, visa o conforme, que son actos de vigilancia, y posteriores a la
toma de decisin.
-Autorizacin: consiste en un acto administrativo de control preventivo, por el cual un rgano
faculta a otro a emitir un determinado acto. En virtud de la autorizacin, un rgano
administrativo inferior queda facultado para desplegar una cierta actividad.
-Aprobacin: tambin llamada homologacin o ratificacin, es el acto administrativo de control
que, a la inversa de la autorizacin, se produce con posterioridad a la emisin del acto
controlado.
-Dictamen: como simple acto preparatorio de la voluntad estatal, opera tambin como
especfica forma jurdica de fiscalizacin administrativa, en los casos que reviste carcter
obligatorio. Cuando se requiere el dictamen del rgano consultivo por imposicin del orden
normativo, aqul es obligatorio (Art. 7, inciso d, LNPA; Art. 92, RLNPA). El dictamen obligatorio
del control de legitimidad es requisito necesario para la formacin del acto administrativo. Sin l,
el acto est viciado y es causal de nulidad.
83
84