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Parcerias Pblico-Privadas: contributo para a anlise do seu


contexto de incidncia
El Estado no puede ser suprimido.
El estado est ah para durar: no tiene substituto
(ORTIZ, Gaspar Ario, 1999, p. 24)

Resumo: O presente artigo tem como objeto a contextualizao das


parcerias pblico-privadas (PPPs) e de sua importncia para o direito
administrativo contemporneo. A passagem de um modelo
administrativo estatal burocrtico e excessivamente centralizador,
tornou a Administrao Pblica refm de seus objetivos (complexos e
mltiplos), voltados para a boa adequao do interesse pblico. Sabe-se
que a superao da verticalizao administrativa, optando-se por
modalidades de gesto pblica horizontais e mais flexveis, tem
representado uma alternativa plausvel para a preservao da
legitimidade das estruturas administrativas decisrias. Certamente, o
recurso s chamadas parcerias pblico-privadas (PPPs) cumpre a
necessidade de consonncia entre a normatividade do regime jurdicoadministrativo atual e a realidade concreta. Ignorar a tendncia de
horizontalidade das relaes jurdico-administrativas pode representar
um retrocesso, um autismo perigoso em termos de coerncia na gesto
pblica contempornea.
Palavras-Chave: concertao administrativa; parcerias pblicoprivadas; eficincia estatal
Public-Private Partnerships and dialogical Public Administration
Abstract: This article focuses on the context of the public-private
partnership
(PPPs)
and
their
importance
for
contemporary
administrative law.The passage of an excessively bureaucratic and
centralized administrative model of exercise the power of the State has
hostaged public administration to their complex and multiple goals,
linked to the good suitability of public interest. It is known that
overcoming
administrative
vertical
model,
opting
horizontal
arrangements and more flexible public management, has represented a
plausible alternative to preserve the legitimacy of administrative
structuress public decision-making administrative. Certainly, the use of
so-called public-private partnerships (PPPs) fulfills the need for harmony
between the normativity of the current legal and regulatory regime and
the concrete reality. Ignoring the trend of horizontality of the legaladministrative relations may be seen as a throwback, a dangerous
autism in terms of consistency in contemporary public management.
Keywords: administrative concertation; public-private partnership;
state efficiency

Sumrio
1) Introduo
Referncias

2)

Desenvolvimento

3)

Consideraes

Finais

4)

1 - Introduo
A partir da precisa linha de raciocnio desenvolvida por Paulo
Otero (2013, p. 19-21), de que administrar pressupe no somente
certa tomada de deciso (no necessariamente definitiva), mas,
tambm, certo planejamento; certa gesto de recursos, organizando os
meios de maneira mais apta prossecuo de propsitos definidos e
certa racionalizao desses mesmo meios, impondo-se a quem ir, de
fato, administrar (noo de subordinao: administrar servir a
interesses alheios - OTERO, 2013, p. 20), tem-se estabelecido o quadro
de responsabilidade geral cabvel s estruturas administrativas estatais,
desde a sua afirmao a partir do perodo jurdico oitocentista.
No

entanto,

cumprimento

desse

objetivo

amplo

pela

Administrao Pblica contempornea tem revelado um cenrio mais


desafiador: como faz-lo, diante de um contexto social continuamente
crescente em termos demogrficos e, tambm, cada vez mais complexo
e vido por solues mais eficientes e expeditas? Parmetros de
atuao precisam ser revistos ou construdos? Eis as questes.
Certamente, a partir da titularidade pluralizada e complexa que
ir determinar a finalidade geral a ser devidamente alcanada, deve-se
definir qual a roupagem ou qual o modus operandi da Administrao
Pblica que, necessariamente, torna passvel a sua transformao para
poder corresponder vontade originria de quem detm o poder estatal
ou de quem realmente governa: o povo.
A partir da expectativa que nele se criou, desde o final do sculo
XIX at a primeira metade do sculo XX, de que o Estado seria sempre
providencial e necessrio para o atendimento de suas necessidades

(muitas vezes, o prprio Estado, de forma irresponsvel, afirmou faz-lo


de maneira exclusiva), a mesma tendeu a se consolidar, de maneira
que,

hoje,

muitas

das

iniciativas

paralelas(mas,

juridicamente

respaldadas) de atuao administrativa (como a criao de vnculos


com o setor particular) acabam sendo alvo de crticas injustificadas,
afirmando-se que pelo fato de prestarem servios de relevncia pblica
ou social no lugar do Estado (diretamente e, propriamente, considerado)
este estaria voltando-se contra o vontade originria do povo.
Bem, ao povo cabe no somente direcionar a sua vontade ao
Estado para que ele assuma a responsabilidade pelo interesse pblico,
mas, tambm, amadurecer a constatao ftica de que por ser tratar de
um conceito mltiplo, ele (interesse pblico) no pode ser definido e
colocado em prtica, to somente, e, diretamente, por um nico ente.
Cabe ao povo amadurecer a sua postura diante da realidade
incontrastvel de insuficincia tcnica, financeira e administrativa do
Estado em diversas situaes, cabendo-lhe, no entanto, no o
ostracismo ou a irresponsabilidade diante do interesse pblico, mas
uma nova postura, a depender das questes-problema que ele visa
superar ou conformar.
Eis, aqui, a necessidade de se ter uma figura intermediria em
termos de enquadramento estatal, conforme prudentemente observado
por Carvalho Filho (2011, p. 93): nem um Estado excessivamente
ausente ou omisso (tpico da poca liberal, responsvel pelo no
alcance de um contexto de igualdade material entre os cidados dos
estados), nem excessivamente presente ou interventivo (tpico da poca
social), a ponto de minar a capacidade de autodeterminao prpria da
sociedade (e, do setor privado que a compe), apresentando-se como
ente governativo basicamente assistencialista, responsvel pela crena
inverdica de que sempre conseguiria, diretamente e sozinho, atender a
todos os reclames sociais de maneira eficiente e com qualidade,
beirando, ouso dizer, o populismo ou a demagogia governativa.

O Estado intermedirio ou mdio, apresenta-se, pois, em


situaes como as da incidncia do instituto das parcerias pblicoprivadas, em que o seu papel apenas revisitado e no superado ou
deixado de lado. Pelo contrrio: sua responsabilidade aumenta, visto
que sua atuao ser basicamente fiscalizatria, de controle, evitandose malversaes do interesse pblico.
2) Desenvolvimento
Contemporaneamente, a Administrao Pblica submete-se a um
processo evolutivo caracterizado, com mais frequncia, pela atenuao
ou

relativizao

de

seu

poder

unilateral

sob

os

particulares

(verticalizao), no sendo sustentada mais a completa subordinao


dos ltimos ao primeiro. Diz-se que h uma passagem da condio de
sdito para a de cidado, digno de tratamento respeitoso, eficiente e
atento em suas necessidades.
Verifica-se, assim, e, inicialmente, uma sobrelevada tendncia de
base humanizada no tratamento das questes administrativas, quando
do fornecimento de melhores condies de vida para os cidados, seja
quando atua em sentido restritivo (de direitos ou interesses legtimos
juridicamente) ou no. Em ambas as hipteses, a preocupao com o
interesse legitimamente pblico, derivado de um prvio comportamento
analtico-ponderativo, do qual possa ser revertido algum valor social de
relevncia para a coletividade, obrigatria.
A busca pela concretizao de boas condies de vida em
concreto1, mediante, por exemplo, o fornecimento de servios que
funcionem, sem necessariamente criar-se, conforme observado por
Ario Ortiz (1999, p. 24), um aparato burocrtico imenso, que acabe
sufocando ou asfixiando o cidado, fora a Administrao Pblica a
reformular-se ou a adaptar-se, de maneira que a passagem de uma
administrao impositiva para um modelo voltado para a condio
1

Afinal, a importncia dada ao cidado, mediante a tutela de sua posio subjetiva,


em volta da qual a centralidade das Constituies gravita, manifestada pela
necessidade de tutela e/ou aprimoramento constante dos direitos fundamentais e da
vinculao direta ou indireta destes normatividade adquirida pela dignidade
humana, refletindo, pois, em considerveis situaes de manifestao ou exerccio de
poder do Estado.

digna de cidado, em muito decorre do processo de constitucionalizao


da Administrao Pblica2.
Com o escopo de garantia ou de preservao dessa inclinao
de valorizao das condies fundamentais de vida em sociedade,
ganha fora a defesa da normatividade atribuda ideia principiolgica
de eficincia administrativa, voltada no apenas para a existncia de
comportamentos administrativos que alcancem objetivos ou resultados
(quando, ento, falar-se-, na verdade, em eficcia), mas que o faa a
partir da utilizao de meios, mecanismos ou instrumentos disponveis,
possveis (viveis), no desvirtuados da juridicidade, menos custosos,
mas igualmente aptos a atingir determinado fim, afeto, geralmente, ao
interesse do cidado.
Difcil imaginar, portanto, que estrutura administrativa estatal
contempornea caiba um nico e exclusivo meio ou mtodo de atuao,
ignorando

vertentes

novas

que,

paulatinamente,

vem

ganhando

projeo em termos de gesto pblica adequada, principalmente, a


partir de normas-princpio novas e incidentes sobre o dia a dia da
Administrao Pblica, a exemplo da consensualidade ou dialeticidade
administrativa,

responsvel

pela

maturao

de

institutos

administrativos diversos dos adotados em um modelo j ultrapassado


em sua concepo originria.
em um contexto no somente de incidncia de novas ideias a
serem agregadas ao regime jurdico administrativo, mas, tambm, de
constatvel diminuio de recursos para investimentos, mas, muitas
vezes, de demonstrao igualmente escassa de tcnica apropriada
(ineficincia, portanto) para o desenvolvimento de atividades no
autossustentveis, mas que apresentam enorme externalidade positiva
(interesse pblico), que o instituto das parcerias pblico-privadas se
enquadra3.
2

No mesmo sentido, cfr. Rafael Oliveira (2009, p. 33).


Neste sentido, bem observa Moreira Neto (2007, p. 94), que torna-se possvel a
correlao entre a definio do que seja o interesse pblico a partir da sua correlao
com normas-princpio do texto constitucional, de maneira que a adequada
compreenso daquele pressupe o exerccio ponderativo destes. A partir desse
raciocnio, possvel estabelecer a necessria proximidade que o interesse pblico
3

Frise-se, a partir da linha de raciocnio sempre lcida e pertinente


da professora Maria da Glria Garcia (2001, p. 346-347), que a
heteronomia dos fins, direcionados ou opostos Administrao
Pblica, condiciona o seu comportamento, sugerindo, ento, que para
objetivos variados e crescentes, no se teime em querer transform-la
(Administrao Pblica) em Deus na terra, ou seja, escraviz-la
conformao, exclusivamente autnoma, de todas as questes sociais,
valendo-se, simplesmente, de mecanismos nicos e singulares. Para fins
heternomos, impem-se meios/mtodos igualmente heternomos,
variados, mas desde que, obviamente, estejam amparados pela
juridicidade (no, necessariamente, a legalidade estrita), resguardando
a sua viabilidade jurdica e sua legitimidade existencial.
a partir desse framework, que Ario Ortiz (1999, p. 26) alude
existncia de um aumento na utilizao de instrumentos de base
negocial, firmados entre o Poder Pblico e as organizaes privadas,
para atingir fins de relevncia pblica, passando, dessa forma, a
prevalecer sobre antigas prticas que privilegiavam a autoridade e a
imposio das decises tomadas pelo poder pblico. Por via reflexa, o
novo direito administrativo surge mais participativo, fruto da gradual
compatibilidade da lgica da imposio e da unilateralidade (que
permanece como das forma de atuao administrativa, mas no a
nica) com a lgica da negociao e da multilateralidade4.
O mtodo ou modelo contemporneo de administrar vem
prezando pela necessidade da chamada reciprocidade de concesses
entre o setor pblico e o privado. A partir de tais mecanismos de
reciprocidade, ambos os setores (pblico e privado) cedem um em face
do outro acerca de pontos relativos ao objeto de discusso, favorecendo
a obteno de um equilbrio de interesses originalmente contrapostos,

guarda com a noo de eficincia administrativa, permitindo dizer que a no


observncia desta compromete o seu alcance adequado.
4
Lembremos que h situaes para as quais atos administrativos exclusivamente
unilaterais permanecem sendo necessrios, a exemplo dos atos praticados no
exerccio do poder de polcia.

os quais continuariam antagnicos caso no fosse possvel um dilogo


que propiciasse trocas entres as partes.
Assim, o imperium absoluto do Estado, desde h algum tempo,
tem sido considerado ultrapassado, predominando o enfrentamento do
fato de que a Administrao Pblica, hoje, concertada, consensual, ou
seja, ela aceita renunciar a alguns de seus poderes e/ou prerrogativas,
baseados na imperatividade, concordando com a realizao de acordos
com os particulares, ganhando apoio ativa daqueles que so os
destinatrios da aplicao de seus poderes5.
Constata-se o aumento de transferncia aos particulares (em
sentido amplo) de corresponsabilidades no processo de elaborao e de
execuo decisria acerca, por exemplo, do desenvolvimento de
atividades pblicas, no possibilitando, no entanto, Administrao
Pblica, bem como prpria coletividade (atravs de seu controle
social),

tornarem-se

irresponsveis

pela

contnua

fiscalizao

da

preservao do interesse pblico e/ou social envolvido.


O consenso e a participao passam a exercer dois papis
significativos: o de coadjuvante, ou seja, de auxlio ao poder central,
mas sem vincul-lo (a exemplo das audincias pblicas para a obteno
de conhecimentos tcnicos especficos expertise) e, em algumas
hipteses,

um

papel

realmente

determinante,

caso

em

que

Administrao Pblica no somente ouve os particulares, mas a partir


do contato estabelecido com eles, negocia as melhores solues em
termos de atendimento de interesses juridicamente protegidos (em tais
hipteses, a partir da obteno do consenso, mediante participao, o
poder central estar vinculado deciso que vier a prevalecer). Assim,
tem-se a nova face que a gesto pblica moderna passa a apesentar:
torna-se mais flexvel; subsidiria; de base consensual, mas, nunca,
alheia
5

alguns

aspectos

do

regime

jurdico

administrativo

Nos dizeres de Moreira Neto (2006, p. 330) deve ser considerada como: (...) um
reflexo da crescente imbricao entre interesses de todos os gneros nas sociedades
contemporneas, o que cria espaos comuns entre o poder pblico e o privado (...) o
que de forma alguma minimiza ou estreita o espao pblico seno o valoriza, por
ampliar-lhe a prossecuo, o fomento e a defesa, pela mobilizao no apenas da
vontade e dos meios do estado, mas de toda a sociedade convergente.

caracterizado, primordialmente, pela submisso ao interesse pblico e


pela sua indisponibilidade quando alcanado.
No Brasil, os contratos de parcerias pblico-privadas so reflexos
das mudanas descritas em torno da gesto pblica e configuram objeto
de intensas e acaloradas disparidades argumentativas, assistindo-se,
segundo Justino de Oliveira (2005, p. 04), a uma acentuada divergncia
quanto a diversos aspectos desse novo contrato da Administrao
Pblica. Com efeito, est-se diante de uma nova simbologia a ser
utilizada ou empregada pelo setor pblico no campo negocial, que visa
instituir e formalizar uma relao jurdica entre a administrao e os
particulares em bases normativas diversas das constantes nas leis
federais 8.666/93 e 8.987/95 (OLIVEIRA, 2005, p. 4).
Tais institutos podem ser entendidos como vnculos contratuais
realizados entre entidades do setor pblico e o setor privado, com o
objetivo de que sejam prestados servios pblicos ou concebidos,
planejados e executados projetos de infraestrutura (de gesto na sade
pblica; de gesto de resduos slidos e de saneamento bsico, etc.)
habitualmente realizados atravs de concesses tradicionais, mas que,
agora, pressupem uma corresponsabilidade pelo financiamento/custeio
do investimento e pelo risco da atividade a ser desenvolvida. De forma
objetiva, referem-se a contratos de concesso com a peculiaridade de
serem feitos com compartilhamento de riscos do negcio e do
financiamento, antes exclusivos do concessionrio6.
Tais formas contratuais, seguindo a experincia estrangeira,
traduzem, pretensamente, uma possvel forma contempornea de
captao
assegurar

de
ou

investimentos
alcanar

provenientes
potencialidade

do

setor

qualitativa

privado
de

para

servios

colocados disposio dos usurios ou de interesses da prpria


estrutura administrativa estatal.
Isso tudo, pretensamente, com menos custos para a sociedade e
com mais rapidez em termos do usufruto do objeto do contrato firmado,
que, muitas vezes, em virtude de sua eventual alta complexidade, do
6

No mesmo sentido, cfr. Carvalho Filho (2013, p. 428).

elevado nvel de riscos a serem enfrentados pelos parceiros em funo


do montante dos recursos financeiros envolvidos e das incertezas sobre
os custos de operao e dos rendimentos a serem obtidos, no se
mostra

verdadeiramente

atrativo

para

explorao

regulao

exclusivamente pela iniciativa privada, detentora, na maioria das vezes,


da expertise necessria, muito embora de relevncia ou impacto em
termos de necessidade pblica7.
Nesses

tipos

de

contratos,

tendncia

adoo

da

consensualidade verificada na anlise das to conhecidas clusulas


exorbitantes, que neles no estariam, em princpio, presentes de modo
to abundante como nos contratos disciplinados pelas Leis Federais
8.666/93 e 8.987/95.
Com razo, a tnica ofertada pelas parcerias pblico-privas ,
justamente, a ampliao das bases da negociao das clusulas
contratuais que iro estabelecer a regulamentao dos interesses dos
parceiros envolvidos sem que haja o enfraquecimento da bilateralidade
ou do sinalagma estabelecido. Como em qualquer outro contrato (seja
pblico ou privado), os contratos de PPPs visam obteno de certos
benefcios para os integrantes da relao. Contudo, naturalmente, tais
objetivos possuem pontos de convergncia (por exemplo, o sucesso do
empreendimento) e pontos de divergncia (como a assuno dos riscos
e a diviso dos lucros). O dilogo que se estabelece ocorre, justamente,
para possibilitar um equilbrio dos interesses envolvidos, com vistas a
alcanar os compromissos mais justos e eficientes para o prprio
interesse pblico objetivado (GALVO, 2006, p. 30).
Esse equilbrio manifestar-se- na pactuao, ou melhor, na
discusso ou no debate acerca das clusulas do contrato de parcerias
pblico-privadas, sendo certo e inegvel, que a carga de efeitos
caracteristicamente sinalagmticos nesse novo instituto muito maior
7

Uma verdadeira revoluo em matria de contratualizao vem sendo instaurada,


segundo aponta Justino de Oliveira (2005, p. 05), pois at o advento da Lei 11.079/04,
havia uma dificuldade muito maior de se atingir a tima regulamentao dos
interesses em jogo, quais sejam, os do setor pblico, do privado e da coletividade em
geral.

10

se comparada aos efeitos produzidos pelos contratos administrativos


tradicionais, haja vista a incidncia marcante, nestes, das j citadas
clusulas exorbitantes, que garantiam a superioridade da Administrao
Pblica quando do comportamento contratual.
Esse tem sido o ponto que tem gerado maior divergncia na
doutrina atual que estuda o assunto. Kyoshi Harada (2004, p. 30), de
maneira ferrenha, alega que se estaria flexibilizando ou neutralizando a
incidncia do prprio interesse pblico, havendo srios riscos para a
coletividade e para a legitimidade do Estado que estaria fugindo, ou
melhor, se eximindo de obrigaes ou competncias suas.
Por sua vez, o professor Paulo Modesto (2005) sustenta que a
legitimidade do Estado, muito pelo contrrio, estaria sendo ampliada na
medida em que o poder pblico estaria atuando (mesmo que por via
indireta), em um maior campo de atividades, garantindo a observncia
de uma gama de interesses socialmente relevantes e com maior
satisfao coletiva (legitimidade/aceitabilidade social), em decorrncia
da potencial qualidade tcnica envolvida e passvel de alcance
(eficincia).
Assim ocorre, por exemplo, nos casos de coleta de lixo que,
embora no sejam atraentes para investimentos privados diretos e
exclusivos, tm sua importncia na preservao da higiene e sade da
coletividade, bem como nos casos de construo de rodovias de
pequeno trfego, cujas receitas de pedgio so insuficientes para cobrir
os custos de operao e manuteno, desanimando o setor privado de
atuar sozinho, mas que, se realizada por meio das parcerias pblicoprivadas, acarretam o desenvolvimento da regio por elas abrangida.
Trata-se de uma ferramenta que canaliza investimento privado para o
setor de infraestrutura mediante o compromisso de pagamento
contnuo (e, a Lei estabelece as formas de pagamentos a serem usadas)
do prprio poder pblico interessado.
Segundo Marcos Pinto (2005, p. 04), para melhor compreender
essa questo, preciso esclarecer uma caracterstica essencial das

11

parcerias pblico-privadas: a amortizao diferida dos investimentos.


Explica-se: nas parcerias pblico-privadas, o parceiro privado no
recebe nenhum adiantamento do Estado, como se poderia supor,
inicialmente, em uma anlise superficial ou desatenta. Ao contrrio, ele
somente receber os pagamentos do Poder Pblico (parceiro pblico) na
medida em que os servios forem sendo prestados, ou seja, o particular
realiza o investimento de interesse pblico, cuja amortizao ocorrer
paulatinamente, ao longo da durao do contrato firmado. Portanto,
quem financia, diretamente, o investimento a ser feito (mesmo que em
parceria) o setor privado e, no o Estado. Contudo, conforme o
referido autor (2005, p. 04), o financiamento particular no implica,
necessariamente, endividamento pblico, pois este depender do grau
de transferncia do risco do projeto e, portanto, estar subsumido
discusso acerca desse ponto atravs do alcance de um acordo.
Se parcela significativa dos riscos do projeto for conferida ao
setor privado, como, por exemplo, o risco de construo e o de
disponibilidade do servio, as parcerias pblico-privadas no devem ter
impacto no nvel de endividamento do Estado. Para tanto, necessrio
frisar que, como se trata de uma relao sinalagmtica, o parceiro
privado pode discutir (contra argumentar) com o setor pblico, formas
ou espcies de garantias, bem como a obteno de emprstimos com
taxas mais mdicas junto s entidades de financiamento estatais para
auferir mais recursos e arcar com o alto grau de investimento que ser
aplicado, evitando-se o comprometimento ou inviabilizao do prprio
projeto.
Dessa

forma,

limitando-se

estabelecer

metas

de

disponibilidade e qualidade para o servio, no se intrometendo na


maneira como deve ser executada a obra, a responsabilidade do
contratante privado ficar na dependncia do melhor exerccio possvel
de suas incumbncias. Caso contrrio, se as metas almejadas com o
servio no forem obtidas ou se as obras se manifestarem inadequadas
ao interesse social, a contraprestao devida pelo parceiro pblico ser

12

reduzida, conforme se depreende do pargrafo nico do artigo 6 da lei


11.079/04, que trata da chamada remunerao varivel.
Igual raciocnio pode ser feito com relao manuteno do
servio prestado ao longo do prazo estipulado (que variar de 5 a 35
anos), haja vista que a lei cuida no somente do fornecimento do
servio (precedido ou no de obra), mas, da mesma forma, trata da
adequada manuteno e operao dele.
Outro

aspecto

importante

abordado

na

lei

se

refere

ao

compartilhamento dos riscos que envolvem a disponibilidade dos


servios desde sua elaborao at sua etapa final. O critrio utilizado
nessa distribuio no aleatrio e, nem muito menos, arbitrado pelo
poder pblico, de maneira unilateral. Ele se refere ao denominado grau
de controle sobre o risco e que, inevitavelmente, alcanado atravs do
bom-senso obtido pela discusso, pelo dilogo entre as partes
pactuantes. Cada um dos dois partcipes demonstrar se possui a
necessria capacidade de suportar (mais eficientemente), avaliar e
quantificar os riscos envolvidos: quem puder avali-los melhor, ser
tambm aquele que poder evitar as perdas correspondentes (vide o
disposto no artigo 5, III da lei 11.079/04).
V-se, mais uma vez, o papel relevante do debate, da
argumentao para se chegar ao melhor para cada um dos interessados
da relao jurdica estabelecida.
Como exemplo, podemos dizer que a incumbncia da construo
de determinada obra para a consequente disponibilidade do servio
dever ficar a cargo do setor privado que quem exerce controle direto
sobre esses fatores. Em contrapartida, cabe Administrao Pblica se
responsabilizar pelos riscos de alteraes unilaterais do contrato por
interesse pblico, pois ela quem pode gerenci-los melhor.
Apesar de todas essas elucidaes, desde a elaborao do
projeto de lei que instituiu as parcerias pblico-privadas, crticas so
apontadas por muitos estudiosos sobre o assunto. Kyoshi Harada (2004,
p. 30) assevera que o texto do artigo 175 da CF:

13

proclama com lapidar clareza que os servios pblicos s


podem ser executados diretamente pelo poder pblico, ou
por concessionrios ou permissionrios, vencedores de
certames licitatrios. Estes prestam servios pblicos em
nome do poder pblico, titular desses servios, mediante
percepo direta da remunerao (tarifa) dos usurios. Por
isso, nada recebem do poder pblico a ttulo de
remunerao e respondem objetivamente pelos danos que
seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa (art. 37, 6 da CF)

Contudo, induvidoso, como j ressaltado, que tal instituo no


pode

ser

descaracterizado

somente

mediante

incidncia

do

argumento de que quem pode prestar os servios pblicos prprio


Estado seja direta ou indiretamente (mesmo porque, o conceito de
servio pblico, por si s, j demanda uma nova dimenso, no se
prendendo mais a critrios orgnicos ou subjetivos).
As parcerias pblico-privadas apresentam-se plenamente aptas
consecuo ou implementao dos citados servios de relevncia
pblica, cuja titularidade no exclusividade (monoplio) estatal. Da
continuar-se a defender a viabilidade dessas novas ferramentas
institudas pela lei federal 11.079/04.
No h, tambm, que se falar em promiscuidade entre
interesse pblico e privado, como afirma Harada (2004, p. 30). Na
verdade, essa denominao da possibilidade de atuao conjunta entre
o setor pblico e o particular errnea, pois, como j frisado, o alcance
de um consenso ou acordo com preservao de ambos os interesses em
jogo, apenas facilita a prpria capacidade de legitimao e governana
do Estado.
Por fim, com relao crtica feita ao artigo 8 da lei 11.079/04
que estabelece as formas de garantias dadas pelo setor pblico ao setor
privado, deve ser dito que so, realmente, garantias robustas, mas que
no demonstram descaso com os fins pblicos. Elas so necessrias no
para beneficiar aleatoriamente o parceiro privado participante da
relao contratual em causa. Existem, pelo contrrio, para preserva o
sinalagma firmado e para permitir que, realmente, haja capitao de

14

interesse privado disposto a investir e, tambm, para garantir que as


metas do contratante particular envolvido na relao sinalagmtica
estabelecida, na medida do possvel, e, aps, colocao em debate,
sejam atendidas. Tudo isso feito com a necessria seriedade e respeito
para com as normas de ordem pblica, como a lei de responsabilidade
fiscal; as licenas ambientais, sustentabilidade e controle social, por
exemplo.
Assevera Luiz Alberto Blanchet (2005, p. 50) que a expresso
poder encontrada na redao do caput do referido artigo 8 no tem
o

sentido

de

poder

imprimir

discricionariedade

aplicao

do

dispositivo. As peculiaridades reunidas na situao concreta que


determinaro essa utilizao. Por vezes, pode ocorrer que determinado
empreendimento objeto da parceria pblico-privada envolva amplitude
assaz complexa, bem como elevado custo, sendo necessrio o
fornecimento de alguma dessas garantias para se evitar que os
particulares participantes do processo licitatrio o incluam no preo
quando de sua proposta, a fim de evitar provveis perdas futuras caso
haja inadimplemento por parte do parceiro pblico.
Para evitar prejuzo ao parceiro privado e, consequentemente, a
incidncia do sobre preo, que foi criado o chamado Fundo
Garantidor de Parcerias que tem a finalidade de preservar, garantir o
pagamento das contraprestaes devidas pelo poder pblico por fora
de obrigaes contradas por meio de contratos de parcerias pblicoprivadas (BLANCHET, p. 92-93), conforme disposto no artigo 16 da lei
11.079/04.
Se no for dada alguma dessas garantias, ocorrer, fatalmente,
comprometimento oramentrio do projeto, independentemente de
qualquer hiptese de inadimplemento da Administrao Pblica Assim,
preserva-se a segurana do contratante particular e, evita-se a
incidncia de sobre preo inviabilizador do projeto e comprometedor da
relao dialgica e jurdica estabelecida.

15

3) Consideraes Finais:
A frase de autoria do jurista Gaspar Ario Ortiz que abriu o
presente artigo, foi dita em um contexto de verificao de mudanas
em termos do comportamento estatal. Em nenhum momento imaginouse defender a no permanncia do Estado na qualidade de ente
responsvel pela obteno de organizao social (mesmo porque ela
organizao social sempre pressups a existncia de um ente supra
individual, apto a conter os excessos do exerccio das liberdades
individuais). O Estado persiste. Defendemos, apenas, tanto quanto o
jurista espanhol o faz, a necessria reconstruo do papel do Estado
nesse desiderato contnuo de organizao ou conformao adequada do
contexto social.
figura estatal contempornea cabe organizar-se, reestruturarse a partir de novas bases, de novos parmetros, de tal maneira a
cumprir bem a sua funo de servir coletividade, ao cidado,
evitando-se transformar ou em um mecanismo de dominao do
indivduo ou num aparato burocrtico destitudo de utilidade, gerando
desconforto

ou

descontentamento.

No

importa

as

formas

(minimamente amparadas pelo Direito, frise-se), desde que seja


preservada a finalidade precpua de bem gerir o interesse pblico.
A postura proativa de destituir-se em algumas situaes de uma
pretensa e absoluta posio hierrquica, tpica da poca oitocentista do
direito administrativo, demonstra maturao e reconhecimento da
fragilidade do poder pblico em querer transparecer ser o que, na
verdade, ningum : um ente onipotente e onipresente, dotado de
prerrogativas inatacveis, garantidoras sempre e exclusivamente pelo
bem daqueles que visa proteger.
A constatao da realidade, agora, outra. Enxerg-la exige
reconhecimento de que no h mais onipotncia e oniscincia
absolutas, forando a Administrao Pblica a admitir suas fragilidades
em termos de atuao, possibilitando-se, portanto, a ela estabelecer
proximidades dialgicas com o setor privado em termos de reais

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parcerias, preservando-se, simultaneamente, no somente o mnimo do


interesse deste, quanto a obteno do interesse pblico concreto.

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