[DELITOS

CONTRA EL PATRIMONIO Y DELITOS DE

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TEMA 2

TEMA 2: EL HURTO
Hurto. Elementos del tipo bsico. Tipos agravados. Hurto impropio.
En el tema anterior vimos la clasificacin de los delitos recogidos en el Ttulo XIII. Para hablar
del hurto, primero haremos una breve explicacin de los delitos de apoderamiento, dentro de
los delitos patrimoniales de enriquecimiento.

La mayora de los delitos patrimoniales se constituyen sobre la idea de un enriquecimiento
injusto del sujeto activo a costa de un perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo. Esta idea
constituye el sustrato material de estos delitos, aunque no siempre est presente en su
configuracin legal. El nimo de lucro se exige expresamente en algunos delitos, como el hurto
o el robo; pero en otros se da por supuesto y no se menciona expresamente.
En todo caso, el enriquecimiento debe entenderse en un sentido amplio, como beneficio
patrimonial ilcito para el autor del delito o para un tercero, consecuencia del perjuicio que se
produce en el patrimonio lesionado por la accin delictiva.

En lo que respecta a la dinmica de la accin, los delitos de enriquecimiento se pueden
clasificar en delitos de apoderamiento (se obtienen las cosas en contra de la voluntad de su
propietario o poseedor) y defraudatorios (se obtienen por el engao que emplea el autor).
Los delitos de apoderamiento requieren normalmente un desplazamiento fsico de las cosas
del patrimonio del sujeto pasivo al del sujeto activo. Ello exige por parte del sujeto activo una
accin de tomar o apoderarse (aunque respecto al delito de extorsin y algunos de
usurpacin, este apoderamiento debe ser entendido en un sentido ideal).


EL HURTO
El hurto se ha conceptuado siempre como la figura bsica de los delitos contra el patrimonio.
Lo encontramos definido en el art 234 CP, que dice lo siguiente:
El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo ser
castigado, como reo de hurto, con la pena de prisin de seis a dieciocho meses si la cuanta de
lo sustrado excede de 400 euros.
Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin descrita
en el apartado 1 del artculo 623 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado de las
infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito.
Bien jurdico protegido es la propiedad, pero este derecho no siempre est actualizado en el
momento en que se comete el hurto; un ejemplo de esto es la sustraccin de una cosa perdida
al depositario de sta (es hurto aunque el propietario no aparezca nunca). Adems, la posesin
puede tener a veces una proteccin autnoma e incluso preferente a la propiedad (en el art.
236 CP se prev un delito llamado tradicionalmente furtum possesionis hurto de la
posesin- que permite castigar al propietario que sustrajere la cosa mueble a quien la tenga
legtimamente en su poder. Un ejemplo de esto sera la conducta del deudor prendario que se
apodera de la cosa dada en prenda al acreedor, sin cancelar su deuda). Tambin cabe el caso
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contrario, es decir, que el poseedor se apodere de la propiedad ajena, pero en este caso el
delito es una apropiacin indebida, y no un hurto.


Tipo objetivo

Objeto material es la cosa mueble ajena

COSA: en el lenguaje comn es cosa todo objeto del mundo exterior;
jurdicamente lo es todo aquello que puede ser objeto de derechos
patrimoniales, es decir, todo objeto corporal que tiene un valor econmico y
es susceptible de apropiacin.
Las cosas fuera de comercio pueden ser objeto de delito patrimonial del
mismo modo que las sujetas a comercio.
MUEBLE: tambin en el Derecho penal las cosas se dividen en muebles e
inmuebles. Esta distincin tiene importancia para diferenciar el hurto y el robo
de la usurpacin. Como punto de partida se debe emplear la distincin
mueble-inmueble acogida en el Cdigo Civil, pero slo en un sentido
orientador, ya que el concepto de cosa inmueble es ms amplio en el campo
del Derecho civil que en el del penal. En el Derecho penal no caben las
categoras de inmueble por destino o por incorporacin, por lo que se
consideran cosas muebles, y su apropiacin puede dar lugar a las figuras de
hurto o robo, pero no a la de usurpacin.
En definitiva, penalmente hay que entender por cosa mueble todo objeto del
mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento material y de
desplazamiento. Entre las cosas muebles se comprenden tambin, por tanto,
los animales.
AJENA: mayores problemas plantea la determinacin del concepto de
ajeneidad. Es un concepto jurdico civil, por el que se entiende la no
pertenencia de esa cosa a un sujeto.
No son cosas ajenas las nullius que no tienen dueo y que por lo tanto son
susceptibles de apropiacin por cualquiera, y tampoco las cosas abandonadas.
Al contrario, las cosas perdidas o de dueos desconocido s son ajenas y
pueden ser objeto de apropiacin ilegal, pero esta conducta no constituye
hurto, sino apropiacin indebida (art. 253).
Las cosas comunes como el aire o el agua, siempre que no tengan una
regulacin en leyes especiales o no hayan sido recogidas para su utilizacin
industrial en recipientes, no tienen carcter de ajenas para nadie.
Se plantean, por otro lado, interesantes cuestiones para determinar la
ajenidad cuando la propiedad no est materializada sobre la cosa o una parte
de ella, sino que se presenta por partes alcuotas o ideales de una cosa, como
por ejemplo, en los casos de copropietarios, coherederos, patrimonios de
sociedades Aqu tambin hay que estar a las normas de Derecho civil. Hay
que tener en cuenta, sin embargo, que el hurto requiere un desplazamiento
posesorio, por lo que los casos problemticos sern slo aquellos en los que el
sujeto no posea la cosa previamente. Para estos casos propone GARCA ARN
que hay hurto si el sujeto se apodera en exceso respecto de la cuota propia;
incluso si el copropietario se apodera slo de la cuota que le corresponde
antes de que se proceda a la divisin, pero perjudicando el valor econmico
del todo, cabe hablar de hurto.
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La accin consiste en apropiarse, es decir, en tomar las cosas muebles ajenas. Los medios
pueden ser los ms diversos. Pero la accin debe estar caracterizada de un modo negativo,
para diferenciar el hurto del robo, es decir, debe realizarse sin fuerza en las cosas y sin
violencia o intimidacin en las personas (aunque no se dice expresamente se deduce de la
definicin del robo).
La tipicidad se delimita negativamente con un requisito aadido: sin la voluntad de su
dueo.
El consentimiento, tcito o presunto, acta normalmente como causa de justificacin, pero en
este caso puede considerarse ya directamente como causa de exclusin de la tipicidad.
Normalmente, en caso de conflicto entre la voluntad del poseedor y la del propietario, este
ltimo es el de mejor derecho, salvo que la posesin tenga una proteccin especfica
autnoma incluso frente al propietario, o que la apariencia de la posesin permita suponer
que el sujeto que consiente tiene legitimacin para ello.
El hurto es un delito de resultado. El resultado de la accin es la apropiacin de las cosas.


Tipo subjetivo

El nimo de lucro al que se refiere el art. 234 se entiende como la intencin de apropiarse de
la cosa, en beneficio del sujeto activo o de un tercero. El simple hurto de uso no es tpico y, por
tanto, todo lo ms puede dar lugar a un ilcito civil, salvo que recaiga en un vehculo de motor.

Naturalmente el nimo de lucro incluye cualquier tipo de ventaja o beneficio patrimonial
que el sujeto se proponga conseguir mediante el apoderamiento de alguna cosa mueble ajena.
Pero esta interpretacin impedira excluir del delito de hurto el hurto de uso e incluso el delito
de daos que se realizara para conseguir alguna ventaja patrimonial.
Si no se procede a una interpretacin restrictiva del nimo de lucro, se ampla excesivamente
el delito de hurto y se puede llegar a castigar la utilizacin de una cosa como hurto en funcin
del valor de uso y no del valor de la cosa misma, aunque el derecho de propiedad o la posesin
no hayan sido verdaderamente afectados.
Cosa distinta es el problema de prueba de existencia del nimo de apropiacin y su
diferenciacin con el simple nimo de uso, que la jurisprudencia resuelve recurriendo a
pruebas indirectas y estableciendo unas presunciones iuris tantum, que han sido justamente
criticadas por la doctrina, para quien el nimo de hacerse pago elimina el nimo de kucro eb
aquellos casos en que se realizan derechos de crdito, pero no en supuestos de deudas no
exigibles y siempre que no se emplee para ello violencia, intimidacin o fuerza en las cosas,
en cuyo caso se dar el delito del 455 CP.

CONSUMACIN

La vaga denominacin que emplea el legislador para caracterizar la accin: tomar, hace que
sea a veces muy difcil precisar el momento consumativo del hurto.
Se enfrentan sobre esto dos tesis extremas: la de mximo rigor, que se satisface con la mera
contrectatio: el tocar la cosa consuma ya el delito, y la opuesta, que requiere la illactio, el
efectivo dominio sobre la cosa.
Una tercera tesis intermedia requiere la disponibilidad de la cosa por el agente como requisito
mnimo para decir que el delito se ha consumado. Esta ltima tesis es la ms aceptada por
nuestra jurisprudencia. La jurisprudencia dominante de inclina por castigar por hurto
consumado si la persecucin tiene lugar despus de descubrir el hurto, es decir, cuando el
agente pudo hipotticamente disponer de los sustrado, y como intentado cuando se inicia la
persecucin desde el momento del apoderamiento. De acuerdo con esta teora podra decirse
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que el no llegar a tocar la cosa, o el apoderamiento material sin disponibilidad. Por
sorprendimiento in fraganti constituyen tentativa; y la disponibilidad, aunque momentnea,
consumacin.
Para la consumacin no se requiere que el sujeto activo llegue efectivamente a lucrarse.
Tambin cabe tentativa cuando en contra de las expectativas del sujeto activo no existe objeto
material (meter la mano en un bolso vaco), o lo sustrado carece de valor econmico.

(*) interesante es el problema de la calificacin que debe darse a la sustraccin del billete de lotera
antes del sorteo. La jurisprudencia y la doctrina dominante califican el hurto por el valor del billete en s,
si ste despus no obtuvo premio, y por el de la cuanta del premio si result posteriormente premiado.
El procedimiento resulta contradictorio. La solucin terica ms correcta sera, por tanto, aceptar el
concurso real entre el hurto por la cuanta del premio una vez cobrado, o una tentativa del mismo si no
llega a cobrarse; pero en la prctica es comprensible que se castigue slo por el importe del premio,
dada la escasa cuanta que normalmente tiene el billete de lotera en s si no llega a ser premiado.


AUTORA Y PARTICIPACIN

Autor en sentido estricto es el que realiza la accin tpica de tomar la cosa mueble ajena.
Cabe la autora mediata a travs de un instrumento no doloso, valindose, por ejemplo de un
tercero que nada sabe, que toma y entrega la cosa al sujeto activo creyendo que ste es su
dueo.
Los casos en que el autor se vale de inimputables (por ejemplo, menores de edad) pueden
construirse a veces como induccin y, en todo caso, si se trata de un menor de 14 aos,
constituyen un supuesto agravado (235.5).
Los supuestos de intervencin con acciones no ejecutivas (vigilancia, por ejemplo) pueden ser
calificados como de cooperacin necesaria. El problema que se plantea en la prctica es la
distincin entre sta y la complicidad, que, en todo caso, se castiga con la pena inferior en
grado, no existiendo en esta materia unos criterios de distincin seguros, lo que se traduce en
una jurisprudencia contradictoria muy vinculada a las particularidades del caso concreto.

CONCURSO

La pluralidad de sustracciones realizadas en diverso tiempo y lugar debe estimarse como un

concurso real de delitos. Sin embargo, en aquellos casos en los que es difcil individualizar las
sustracciones, no constando la cuanta de cada una de ellas y siendo nico el propsito que
animaba al sujeto activo, la jurisprudencia aplica la tesis del delito continuado, considerando
las diversas sustracciones como un solo delito y castigando por la cuanta global de lo sustrado
conforme a lo dispuesto en el art. 74.

La conversin de la falta en delito en caso de habitualidad

El hurto constituye delito si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros, mientras que si no
supera esa cantidad dar lugar a una falta (arts. 234 y 623,1).

La reforma introducida por la LO 5/2010 impone la pena sealada en el prrafo primero del
art. 234 al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin descrita en el apartado 1 del
art. 623 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior
al mnimo de la referida figura del delito.
Este nuevo precepto evoca ms la idea de un Derecho penal de autor que la de un Derecho
penal de acto. Las tres sustracciones realizadas en el plazo de un ao se toman como sntoma
de una delincuencia profesionalizada, que hace de este tipo de hechos su medio de vida. No
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se trata siquiera de un supuesto de delito continuado, no slo porque no se dan los
presupuestos que exige esta figura, sino porque pueden ser infracciones aisladas sin ningn
tipo de relacin personal, temporal o espacial entre s.
El que cada una de estas tres infracciones aisladamente consideradas no supere la cuanta
mnima que separa el delito de la falta demuestra tambin la escasa relevancia o gravedad de
las conductas. Sin embargo, la aplicacin de una pena de prisin, que en el caso de extranjeros
no residentes legalmente en Espaa puede determinar su expulsin del territorio nacional,
constituye una reaccin punitiva desproporcionada y una forma de criminalizacin de la
pobreza.
Para evitar el ne bis in idem no pueden haber sido objeto ya de sancin en anteriores juicios,
esto puede dificultarse cuando se hayan realizado en lugares distintos, incluso muy
distanciados, o cuando los perjudicados ni siquiera los hayan denunciado, o cuando
habindolo hecho no se personen el da del juicio como testigos.

La LO5/2010 no ha afectado a las lesiones ni al hurto de uso, donde siguen teniendo que ser
cuatro las faltas cometidas para constituir delito.

En principio responden con la pena de localizacin permanente de 4 a 12 das o multa de 1 a 2
meses, entre otros, quienes cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de los 400
euros. Pero tras la reforma de 2010, se aade que en los casos de perpetracin reiterada de
esta falta se impondr en todo caso la pena de localizacin permanente. En este ltimo
supuesto el Juez podr disponer en sentencia que la localizacin permanente se cumpla en
sbados, domingos y das festivos en el centro penitenciario ms prximo al domicilio del
penado. Y en el segundo prrafo: Para apreciar la reiteracin, se atender al nmero de
infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las
mismas.

LA PENA Y SU DETERMINACIN

El art. 234 establece la pena de prisin de 6 a 18 meses para el tipo bsico, pero si concurre
cualquiera de las circunstancias del art. 235 se aplicar la pena de prisin de uno a tres aos.

El sistema de circunstancias agravantes especficas ha planteado la cuestin de si deben ser
tratadas como simples factores de determinacin de la pena y, por tanto, sometidas al
rgimen general fijado en el art. 66 o si, por el contrario, conforman subtipos agravados con su
correspondiente marco penal autnomo sobre el que operan las reglas generales de
determinacin de la pena.
Para Muoz Conde la concurrencia de las circunstancias en el tipo bsico conforma distintos
tipos cualificados. La jurisprudencia se inclina tambin por la consideracin de subtipos
agravados.
Las principales consecuencias que ello acarrea pueden sintetizarse, de acuerdo con GARCA
ARN, de la siguiente forma:

1 .- Las circunstancias del art. 235 deben ser abarcadas por el dolo, de modo que slo pueden
imputarse a quienes las conocan y queran. Si ello no es as se responder slo por el tipo
bsico, siempre que, naturalmente, se renan todos los requisitos.
2 .- La determinacin cualitativa de la pena en los casos de tentativa y complicidad se llevar
a cabo a partir del marco penal de las cualificaciones del art. 235.
3 .-Las circunstancias especficas del art. 235, al utilizarse para decidir el marco penal
agravado, no son compensables con las circunstancias atenuantes genricas que
eventualmente concurran.
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4 .- Cuando concurra ms de una de las cualificaciones, slo una de ellas se elige para apreciar
el tipo cualificado y las otras pasan, si procede, a computarse como agravantes genricas. En
este caso las circunstancias agravantes se ven sometidas al rgimen del art. 65 en cuanto a su
comunicabilidad a los partcipes, es decir, si son objetivas se comunican a los partcipes que las
conozcan y si son subjetivas, solo afectan a aqullos en quienes concurran.

En todo caso estas cualificaciones slo son aplicables a los hurtos de cuanta superior a 400
euros que, por ello, constituyen delito.

Y cules son esas circunstancias del art. 235?

Tras la reforma introducida por la LO 5/2010, el art. 235 contiene cinco apartados. Sin
embargo, dado que en algunos de ellos se contiene ms de una situacin cualificante, y habida
cuenta de que basta una de ellas para elevar la pena, hay que aceptar que el cumplimiento de
dos incisos de un mismo apartado de este artculo puede suponer la concurrencia de dos
circunstancias, una de ellas para determinar la cualificacin y la otra para computar conforme
al art. 66,1 como circunstancia agravante genrica.

1. Cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico
El art. 46 CE estableci la obligatoriedad de que los poderes pblicos garantizaran la
conservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los
bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. Asimismo, y
como mandato de poltica legislativa, orden la sancin penal de los atentados contra este
patrimonio.
En la doctrina se discute si el valor histrico, cultural o artstico es un concepto normativo
pendiente de valoracin o, por el contrario, un concepto normativo ya valorado con arreglo a
lo dispuesto en la Ley 16/1985 del Patrimonio Histrico Espaol, reducindolo a los bienes
declarados de inters cultural y, por ello, inventariados.
Muoz Conde opina que el hecho de que para dotar de contenido a tal concepto haya que
acudir a la Ley de Patrimonio Histrico no obliga a reducirlo a los bienes inventariados, puesto
que el artculo 1 de esa Ley establece que slo debern serlo los ms relevantes.

2. Cosas destinadas al servicio pblico o de primera necesidad
El hurto de las cosas destinadas al servicio pblico slo se cualifica si produce un grave
quebranto del servicio, y el de cosas de primera necesidad, si produce desabastecimiento,
conceptos de notable incorreccin cuya inclusin slo puede entenderse con la finalidad de
limitar el alcance de la cualificacin en los casos de mayor lesividad. Sin embargo, es realmente
difcil imaginar que mediante un hurto se produzca una situacin de desabastecimiento. La
doctrina reserva la cualificacin de hurto de cosas destinadas al servicio pblico a los servicios
prestados por la Administracin.

3. Especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustrados o a la produccin de
perjuicios de especial consideracin
El abandono del sistema de cuantas no hizo olvidar, lgicamente, la distinta gravedad de los
hurtos segn el valor econmico de los efectos sustrados. De ah que sea la jurisprudencia la
que viene fijando desde 1983 las cuantas a partir de las cuales se estima esta circunstancia
cualificadora. En todo caso, es saludable que esta jurisprudencia fije las cantidades en
trminos aproximados y con ello eluda que, por la va del automatismo jurisprudencial, se
regrese al superado sistema de cuantas.

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La referencia a los perjuicios de especial consideracin como factor agravante del desvalor
del resultado en estos delitos resulta contradictoria si se tiene en cuenta que el concepto de
perjuicio, diferenciado del valor tasado del objeto del delito, es algo tradicionalmente
perteneciente a la responsabilidad civil. El hecho de que en esta circunstancia se diferencie
entre el perjuicio producido y el valor del efecto sustrado obliga a considerar al primero como
un concepto ms amplio que el segundo, inclusivo de otras lesiones patrimoniales no
constitutivas de delito distinto y evaluables econmicamente.
Puesto que el fundamento de la agravacin se encuentra en el incremento de la afectacin al
patrimonio, debe mantenerse respecto a ste el mismo concepto que en los restantes delitos
del Ttulo y por ello extraer del perjuicio ocasionado el lucro cesante.

4. Grave situacin econmica de la vctima o de su familia o abuso de las circunstancias
personales de la vctima
La consideracin de la situacin econmica de la vctima para graduar la entidad del ataque a
su patrimonio constituye un criterio material de valoracin del bien jurdico y su afectacin
que se aleja de la consideracin de la propiedad o posesin como un valor absoluto, frente al
que todos se encuentran en la misma posicin, contemplndola en relacin a la situacin
econmica de su titular. Tal estimacin de un bien jurdico como ste, atendiendo a las
circunstancias del sujeto pasivo, debe ser saludada como beneficiosa.

En similar lnea de consideracin de la vctima se encuentra el segundo inciso de este apartado
4 del 235: la realizacin del hurto con abuso de las circunstancias personales de la vctima.
Para interpretarlo hay que acudir al abuso de superioridad que menciona el art. 22.2 como
circunstancia agravante genrica, que si bien no coincide exactamente con esta cualificacin,
se refiere a situaciones similares de desequilibrio ente sujeto activo y sujeto pasivo.
En el abuso de superioridad no es necesario interponer medios positivos que debiliten la
defensa, sino que basta con aprovechar la posicin de inferioridad de la vctima, lo cual sirve
para distinguirla de la alevosa y, en este delito, ofrece un criterio para marcar la frontera
respecto a la intimidacin, en la que se utilizan medios expresos de coaccin de la libertad que
convierten la conducta en delito de robo.

5. Cuando se utilice a un menor de 14 aos para la comisin del delito
Esta agravacin ha sido introducida por la LO 5/2010 y se debe tanto a que de este modo se
induce al menor en el aprendizaje de una conducta delictiva, en una edad en la que todava no
ha alcanzado la edad de la responsabilidad especfica conforme a la Ley del Menor, como a que
puede ser ms fcil realizar la sustraccin y evitar la persecucin penal utilizando a un menor,
incluso en verdadera autora mediata, sin ni siquiera estar presente en el momento y lugar de
la sustraccin.


CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENRICAS
Adems de las cualificaciones del 235, cabe apreciar las circunstancias modificativas
siguientes:

Atenuantes: deben tenerse en cuenta:
o Arrepentimiento espontneo
o Reparacin de dao
Las situaciones de necesidad, hambre o fro pueden dar lugar a que
funcione el estado de necesidad como eximente completa o incompleta
(hurto famlico).
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El error de prohibicin vencible atena la culpabilidad conforme al art.

14,3 CP (por ejemplo creencia infundada de que se est legitimado para
disponer de las cosas en comn).
Agravantes: cabe apreciar:
o Aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo
o Abuso de confianza

EL FURTUM POSSESIONIS (art. 236 CP)

Como ya se ha dicho, el art. 236 castiga con multa de 3 a 12 meses al que, siendo dueo de
una cosa mueble o actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la tenga
legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de
aquella excediere de 400 euros.
Frente al hurto propio tiene la particularidad de que el sujeto activo es el dueo de la cosa
mueble. Esto demuestra que el bien jurdico protegido no puede ser la propiedad, sino la
posesin legtima del que tiene la cosa mueble.

- La accin consiste en sustraer, pero no en recibir la cosa con engao, porque entonces
habra estafa.
- Tampoco es sustraccin el encontrarse con la cosa.
- Si para la sustraccin se emplea fuerza en las cosas o violencia o intimidacin en las
personas, sigue existiendo este delito y no el de robo, ya que no existe entre los robos
un tipo delictivo similar a este.
- Si se dan los correspondientes elementos tpicos, sera sin embargo de preferente
aplicacin el delito previsto en el art. 455 (realizacin arbitraria del propio derecho);
pero tanto en uno como en otro caso, ello sera sin perjuicio del concurso a que pueda
dar lugar el uso de fuerza en las cosas o de violencia o intimidacin cuando sean
constitutivos de otros delitos (lesiones, daos)
- El resultado es el perjuicio del legtimo poseedor o de un tercero, pero la calificacin
del hecho depende del valor de la cosa sustrada, constituyendo delito si excede de
400 euros y falta si no llega a dicha cantidad.