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CONCESSO DE

PATENTES INDSTRIA
FARMACUTICA: ENTRE O
DIREITO FUNDAMENTAL
PROPRIEDADE E SUA FUNO
SOCIAL
PATENT GRANT TO PHARMACEUTICAL INDUSTRY:
BETWEEN FUNDAMENTAL RIGHT TO PROPERTY AND
ITS SOCIAL FUNCTION
Luis Felipe Miranda Ramos
RESUMO
Este artigo objetiva verificar em que medida as
patentes concedidas indstria farmacutica,
para a proteo de medicamentos, atendem a
funo social da propriedade intelectual. Procurase, comparar os benefcios trazidos sociedade
e s indstrias farmacuticas pelas patentes de
medicamentos, e analisar a possibilidade de aplicao das medidas de salvaguarda disponveis na
legislao brasileira, em caso de no cumprimento da funo social das referidas patentes.

Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio


Franciscano (UNIFRA) e em Administrao pela
Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). Especialista em Gesto de Negcios pela UNIFRA.
Especializando em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Advogado.

Palavras-chave
Direitos fundamentais, propriedade intelectual,
patentes, funo social.

Bacharel em Direito pela UNIFRA e em Cincias


Sociais pela UFSM. Especialista em Direito Internacional e Mestrando em Direito pela UFRGS.
Mestrando em Cincias Sociais pela UFSM. Professor Auxiliar da UNIFRA.

ABSTRACT
This papers objective is to verify in what measure
patents granted to pharmaceutical industry, to
protect medicines, are in attendance of intellectual
property social function. It attempts to compare the
benefits brought to society and to pharmaceutical
industries by medicine patents, and to analyze the
possibility of application of safeguard measures
available in Brazilian law, in case of non-achievement of social function by the reported patents.

Osasco | SP

Ano 6 n.6 2012

lfelipe.sm@gmail.com
Marcos Pascotto Palermo

marcosppalermo@yahoo.com.br

Keywords
Fundamental rights, intellectual property, patents,
social function.

Revista Acadmica Direitos Fundamentais

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Introduo
A propriedade intelectual um benefcio temporrio concedido pelo Estado aos inventores para
que possam explorar a inveno. Em contrapartida, devem revelar os detalhes da inveno, no
intuito de que toda a sociedade possa se beneficiar dela.
Entretanto, a propriedade intelectual apenas
um ramo do direito de propriedade definido no
art. 5, XXII da Constituio Federal, e como tal,
deve atender a funo social da propriedade,
tambm elencada como preceito constitucional,
no inciso XXIII do mesmo artigo 5.
Neste contexto, importante verificar se as patentes concedidas s indstrias farmacuticas
para a proteo de medicamentos atendem sua
funo social e, em caso negativo, estudar os mecanismos legais de salvaguarda que autorizem a
utilizao da inveno patenteada, em especial,
os previstos na legislao brasileira.
Atravs do presente trabalho, busca-se verificar
se, pelo atual modelo de concesso de proteo
s criaes intelectuais, em especial no caso das
patentes, tem sido observado o requisito de atendimento funo social da propriedade intelectual. Neste trabalho, toma-se como parmetro de
observao as patentes concedidas indstria
farmacutica para a proteo de medicamentos.
Atualmente discute-se a pertinncia do modelo
de concesso de protees propriedade intelectual vigente, em especial s patentes, tendo
em vista crticas de que o sistema atual no tem
alcanado seu objetivo primordial, qual seja, incentivar as criaes intelectuais, mediante a concesso de um benefcio temporrio de explorao
das invenes. Aps o trmino do prazo deste benefcio, a inveno entraria em domnio pblico,
favorecendo a sociedade. Assim, sua finalidade,
desde seu surgimento, era contribuir para a evoluo da humanidade por meio do compartilhamento do conhecimento.
Com o advento da Constituio Federal de 1988,
passou-se a exigir, para a concesso de proteo
propriedade intelectual, que a mesma cumpra
com sua funo social, definida constitucionalmente como sendo o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas
(art. 5, XXIX, in fine).

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Ou seja, o conflito dos interesses pblicos com os


privados se estabelece no momento em que o Estado confere determinada proteo propriedade intelectual, garantindo um direito de propriedade ao particular e, ao mesmo tempo, criando
requisitos e restries obteno e ao exerccio
desse direito de propriedade em ateno aos
interesses pblicos contidos nos mandamentos
constitucionais.
Entretanto, a Carta Poltica tambm trouxe em
seu bojo o reconhecimento de que a sade
um direito fundamental do ser humano, ligado
vida. E nesse sentido, deve ser observado, em
cada caso concreto, o princpio constitucional que
dever prevalecer: a propriedade privada ou a
vida. Alm disso, mediante a adeso do Brasil a
tratados internacionais sobre a matria, como o
Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio TRIPS
faz-se necessria sua adaptao a tais regras.
Procura-se verificar se a as patentes concedidas
indstria farmacutica para a proteo de medicamentos tem atendido sua funo social e,
em caso negativo, a possibilidade de aplicao
de regras de salvaguarda previstas no direito internacional, como por exemplo, o licenciamento
compulsrio de tais invenes. Demonstra-se a a
interdisciplinariedade do seu tema.
Encontra - se motivao social, tendo em vista a
relevncia atual do tema, pois em diversos fruns
est sendo discutida uma possvel reviso do sistema de proteo propriedade intelectual, que
j no se mostra to eficiente perante as novas
tecnologias, alm de no conseguir cumprir com
seus objetivo de estimular o avano da sociedade.
Tal tema compe-se de matria que transcende
o ordenamento jurdico interno de um Estado,
causando efeitos em um nvel internacional, pois
cada vez mais as fronteiras fsicas esto sendo
ignoradas pelos avanos tecnolgicos, que aproximam os povos, integrando-os em um mercado
regido por normas prprias. Ainda, mais recentemente, tais normas tem apresentado um carter supranacional, sendo definidas em rgos
multiestatais, como por exemplo, a Organizao
das Naes Unidas e a Organizao Mundial do
Comrcio.
Assim sendo, passa-se anlise de aspectos histricos para, em seguida, comentar-se sobre as

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medidas de salvaguarda que relativizam o direito


da propriedade intelectual, objetivando a funo
social.
1. Histrico e funo
propriedade privada

social

da

A origem do termo propriedade deriva do vocbulo latino proprietas, de proprius, significando a qualidade do que prprio. Volney Silva1
acrescenta que tal qualidade quer dizer que algo
pertence a algum por direito e que, ao mesmo
tempo, pode fazer uso do bem, objeto do citado
direito, da forma que melhor lhe convier. J Fontes2 define propriedade como poder jurdico de
uma pessoa sobre uma coisa.
Historicamente, verifica-se o surgimento, em primeiro lugar, de uma noo de propriedade coletiva, considerada como bem comum de todos, para
s ento, avanar-se a uma propriedade individualizada, de carter absoluto. Atualmente, a noo
de propriedade relativizada, pois a mesma deve
atender sua funo social, embora continue assegurada individualmente3.
A noo de propriedade privada remonta a perodos histricos antigos, no sendo clara a sua origem, mas havendo um consenso de que se trata
de um direito natural4 do ser humano. Para Vol1 SILVA, Wolney Zamenhorf de Oliveira. Propriedade em
face da ordem constitucional brasileira. Cadernos de
Direito Constitucional e cincia poltica. So Paulo. N; 25,
out.dez. 1998, p. 119.
2 FONTES, Andr R. C. Limitaes constitucionais ao direito
de propriedade. IN TEPEDINO, Gustavo. Problemas de
Direito Civil Constitucional.. Rio de Janeiro: Renovar, 2000
3 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009
4 Direito natural ou jusnaturalismo uma doutrina jurdica
que defende que o direito positivo deve ser objeto de
uma valorao que tem como referncia um sistema
superior de normas ou de princpios (direito ideal) que
lhe condicionam a validade. Nesse sentido, a legislao
vigente ser considerada vlida apenas na medida em
que suas prescries correspondam s exigncias de um
ideal de justia. Por isso, para a doutrina do Direito Natural,
direito direito justo (validado por um ideal de justia). Ou
seja, seu pressuposto fundamental reside no fato de que
a legislao de um pas (Direito Positivo) somente ser
vlida quando respeitar os direitos naturais inatos dos
homens, que o constitui por meio de um contrato social
em que manifestou a sua vontade (contratualismo). Em
contrapartida, para o Positivismo Jurdico a validade do
direito independe da validade de uma norma ou princpio
de justia (superior s normas vigentes). Ao contrrio,
para o Positivismo Jurdico, o direito vale, mesmo que seja
injusto (BARRETO, Vicente de Paulo . Dicionrio de filosofia
do Direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, 2006, p.

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ney Silva5 quando se faz referncia propriedade


exsurge, de pronto, a ideia de algo que no apenas est, naturalmente, sob o domnio de algum,
mas que, na atualidade, deve estar juridicamente
protegido, tal a sua importncia no contexto social.
Para Bobbio6, quando interpreta a obra de Emanuel Kant, diferenciando o direito privado do direito pblico, afirma que o primeiro inerente ao
estado de natureza, no qual as relaes jurdicas
atuam entre indivduos isolados, no havendo
uma autoridade superior; j o segundo prprio
do estado civil, no qual existe a figura do Estado,
atuando como autoridade superior aos indivduos nas relaes jurdicas.
Neste sentido, Bobbio7 afirma que no estado de
natureza, possvel a existncia de posse, mas
somente de maneira provisria, existindo possesso peremptria somente no estado civil. Ou seja,
para a aquisio permanente de alguma coisa,
deve-se constituir o Estado; de maneira contrria,
s ser possvel a aquisio provisria da coisa.
No mesmo sentido, Hobbes8 afirma que a introduo da propriedade um efeito do Estado,
que nada pode fazer a no ser por intermdio da
pessoa que o representa, ela s pode ser um ato
do soberano, e consiste em leis que s podem ser
feitas por quem tiver o poder soberano [grifo no
original].
Mendes9 diz que a vida, a possibilidade de ir e vir,
a manifestao de opinio e a possibilidade de
reunio pertencem natureza do ser humano. Ao
contrrio, a ordem jurdica que converte o simples ter em propriedade (...) [grifos no original].
Somente atravs da normatizao, da positivao
de normas relativas ao direito de propriedade
que a proteo constitucional deste direito adquire sentido.
241-242).
5 SILVA, Wolney Zamenhorf de Oliveira. Propriedade em
face da ordem constitucional brasileira. Cadernos de
Direito Constitucional e cincia poltica. So Paulo. N; 25,
out.dez. 1998, p. 119
6 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de
Emanuel Kant. 2a. ed., So Paulo:Mandarim, 2000, p. 138.
7 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de
Emanuel Kant. 2a. ed., So Paulo:Mandarim, 2000, p. 140.
8 HOBBES, Thomas. Leviat. ou matria, forma e poder de
um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro
e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural,
1997 (Coleo Os Pensadores), p.196
9 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 466.

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Com isso, tem-se que, com a disciplina constitucional do direito de propriedade, o legislador fica
impedido de abolir tal garantia, conforme sua
discricionariedade. Ainda, nos dizeres de Mendes:
Como essa categoria de direito fundamental apresenta-se, a um s tempo, como garantia institucional
e como direito subjetivo, confia-se ao legislador,
primordialmente, o mister de definir, em essncia, o
prprio contedo do direito regulado. Fala-se, nesses
casos, de regulao ou de conformao em lugar de
restrio. [grifos do autor]10

Para Pontes de Miranda11 ao legislador s se impede acabar, como tal e em geral, com o instituto
jurdico, com o direito de propriedade [grifos no
original].
Tratando-se da origem do instituto, as primeiras
regulamentaes do direito de propriedade remontam ao Cdigo de Hamurabi, datado de 2300
a.C., aproximadamente, tratando da compra e
venda de bens, mveis e imveis12.
Entretanto, Coulanges13, afirma que o direito de
propriedade surgiu, primeiramente, com a religio, para s depois ser garantido mediante leis.
O mesmo autor informa que algumas raas14
jamais estabeleceram a propriedade privada em
suas sociedades. Outras a estabeleceram, apesar
de muito tempo e muitas dificuldades. Coulanges
informa que constitua, com efeito, um problema
crucial origem das sociedades saber se o indivduo podia se apropriar do solo e estabelecer um
liame to forte entre seu ser e uma poro de terra a ponto de poder afirmar: Esta terra minha,
esta terra como uma parte de mim15 .
J entre os gregos e romanos, as relaes particulares eram regidas por uma ideia de sociedade
gentlica, ou seja, conforme Engels16 eram grupos
de consanguneos (gens) que se vangloriavam
10 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 466
11 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967,
com a Emenda n. 1, de 1969. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1974, Tomo V, p. 396/
12 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 659.
13 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o
culto, o direito e as instituies da Grcia e de Roma. Bauru:
Edipro, 2009, p. 59..
14 luz da biologia e da antropologia da atualidade, o
termo mais apropriado seria grupos tnicos.
15 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o
culto, o direito e as instituies da Grcia e de Roma. Bauru:
Edipro, 2009, p. 54..
16 ENGELS, Freiedrich. A origem da famlia, da propriedade
privada e do Estado. Trad. Ruth M. Klaus. So Paulo:
Centauro, 2002, p. 88.

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de constituir uma descendncia comum e que


estavam unidos por certas instituies sociais e
religiosas, formando uma comunidade particular. Nesse contexto, estes povos consideravam a
propriedade como algo comum quele grupo,
pertencente totalidade dos cidados. Entretanto, atravs de um desenvolvimento da estrutura
social, ocorreu uma evoluo do conceito de propriedade a sociedade gentlica cede em face da
instituio da famlia, e com isso, a propriedade
privada surge tambm como inerente famlia17.
Durante a Idade Mdia, onde vigorava o regime
do feudalismo, em que a sociedade era dividida em estamentos, ao invs de classes sociais,
vigorava um regime jurdico em que diferentes
senhores feudais eram simultaneamente possuidores de titularidade sobre as terras, em um sistema ligado atravs da suserania e vassalagem.
Ainda, em ltima anlise, o rei era o maior senhor
feudal, razo pela qual podia exigir tributos sobre
a terra18. Em 1215, com a expedio da Magna
Charta Libertatum, tida como um dos primeiros
documentos de proteo dos direitos contra o
Estado19, tem-se, alm da proteo quanto liberdade de locomoo, uma preocupao com a
garantia da propriedade das terras.
Bastos20 ensina que nos Estados com maior influncia de uma doutrina individualista (predominantemente liberais), o direito de propriedade
erige-se num dos direitos fundamentais do homem, ao lado da liberdade e da segurana. Ainda
acrescenta este autor:
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789 assim encara a propriedade, dizer: entre os direitos naturais imediatamente aps a liberdade, antes
da segurana e da resistncia opresso. No seu art.
12 ela dispe que a propriedade um direito inviolvel e sagrado.

No entanto, na Idade Moderna que se d maior


importncia ao direito de propriedade, como
resultado do perodo de grandes navegaes e
descobertas de novas terras, que apresentam implicaes diretas no mbito do instituto da propriedade. Ademais, com a revoluo industrial,
17 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 660.
18 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 660.
19 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 661.
20 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19
. Atual. So Paulo: Saraiva, 1998, 207..

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e o triunfo do capitalismo, enfatiza-se a propriedade privada (alm da liberdade de iniciativa)21.

respeito da motivao dos atos do soberano, Hobbes acrescenta que,

Ribeiro22, quando estuda a obra de Thomas Hobbes, acrescenta que, durante a Idade Mdia, a
propriedade era um direito limitado, porque havia inmeros costumes e obrigaes que a controlavam. Cita como exemplo, a impossibilidade
de um senhor de terras impedir o pobre de colher
frutos na proporo necessria para sua subsistncia, ou expulsar um servo ligado gleba, no
intuito de dar outro uso terra.

Dado que o soberano quer dizer o Estado (cuja pessoa


ele representa), se entende que nada faz que no seja
em vista da paz e segurana comuns, essa distribuio
das terras deve ser entendida como realizada em vista
do mesmo. Em consequncia, qualquer distribuio
que se faa em prejuzo dessa paz e dessa segurana
contrria vontade de todos os sditos, que confiaram a paz e a segurana de suas vidas discrio
e conscincia do soberano, e assim essa distribuio
deve, pela vontade de cada um deles, ser considerada
nula..

Segue o autor informando que, durante os tempos modernos, o proprietrio adquire o direito
no s ao uso do bem e a seus frutos (que somamse na palavra usufruto), como tambm ao abuso:
isto , o direito de alienar o bem, de destru-lo,
vend-lo ou d-lo23 (grifo do autor). Nesse sentido, Ribeiro24 interpreta Hobbes afirmando que
o conforto, em grande parte, deve-se propriedade, sendo este o motivo pelo qual a sociedade
burguesa estabelece a autonomia do proprietrio
para fazer com seu bem o que bem entenda.

No entanto, a distribuio feita em desacordo


com a vontade dos sditos no os autoriza a se
rebelarem contra o soberano, pois os sditos o
autorizaram todas as suas aes, ao atriburemlhe o poder soberano.

Entretanto, at mesmo esta autonomia pretendida pela burguesia da Idade Moderna encontra
limitaes, pois todas as terras e bens esto controlados pelo soberano, visto que a propriedade
que um sdito tem em suas terras consiste no
direito de excluir todos os outros sditos do uso
dessas terras, mas no de excluir o soberano, quer
este seja uma assemblia ou um monarca25.
Considerando este controle exercido pelo soberano sobre as terras, tem-se que cabe a ele a discrio da distribuio da terra, atribuindo a todos
os homens uma poro. Isso se d conforme o
que ele, e no conforme o que qualquer sdito,
ou qualquer nmero deles, considerar compatvel
com a equidade e com o bem comum26. Ainda, a
21 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 661.
22 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19
. Atual. So Paulo: Saraiva, 1998., 72
23 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19
. Atual. So Paulo: Saraiva, 1998., 72
24 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19
. Atual. So Paulo: Saraiva, 1998., 72
25 HOBBES, Thomas. Leviat. ou matria, forma e poder de
um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro
e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural,
1997 (Coleo Os Pensadores), p. 196.
26 HOBBES, Thomas. Leviat. ou matria, forma e poder de
um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro
e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural,
1997 (Coleo Os Pensadores), p. 196.,

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Hobbes ainda justifica a manuteno do poder


do soberano para distribuir as terras do pas ou
para decidir com quais lugares e quais mercadorias os sditos esto autorizados a negociar com
o estrangeiro. Isso ocorre sob a alegao de que,
deixados estes assuntos discrio das pessoas
privadas, elas poderiam, movidas pela nsia de
lucro, fornecer ao inimigo meios de prejudicar o
Estado, ou elas mesmas causar tal prejuzo, importando mercadorias nocivas ou inteis.
Desta forma, compete ao Estado (quer dizer, apenas ao soberano) aprovar ou desaprovar tanto os
lugares como os objetos do trfico exterior27,.
Em 1690, ao publicar sua obra Segundo Tratado
sobre o Governo, John Locke apresenta uma viso diferente de Hobbes acerca da propriedade,
entendendo que, j no estado de natureza, os
homens eram dotados de razo e desfrutavam da
propriedade que designava simultaneamente a
vida, a liberdade e os bens como direitos naturais
do ser humano28.
Para Locke, o direito propriedade seria natural
e anterior sociedade civil, mas no inato. Sua
origem residiria na relao concreta entre o homem e as coisas, atravs do processo de trabalho.
Mello29 apresenta desta forma o entendimento
27 HOBBES, Thomas. Leviat. ou matria, forma e poder de
um estado eclesistico e civil. Trad. Joo Paulo Monteiro
e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural,
1997 (Coleo Os Pensadores), p. 198.
28 Apud MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o
individualismo liberal. In WEFFORT, Francisco C; (Org.) Os
clssicos da poltica.. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 85
29 Apud MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o
individualismo liberal. In WEFFORT, Francisco C; (Org.) Os

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de Locke: Como a terra fora dada por Deus em


comum a todos os homens, ao incorporar seu
trabalho matria bruta que se encontrava em
estado natural o homem tornava-a sua propriedade privada, estabelecendo sobre ela um direito
prprio do qual estavam excludos todos os outros homens. Locke30 afirma que a extenso da
terra que um homem lavra, planta, melhora, cultiva e de cujos produtos desfruta, constitui a sua
propriedade.
Entretanto, se o trabalho institui a propriedade,
ao mesmo tempo ele a limita, pois o tamanho da
propriedade definido pelo tanto que o indivduo pode usar com vantagem para a vida pessoal, enquanto que o excedente deve pertencer aos
outros indivduos.
Locke ainda argumenta que com o surgimento do
dinheiro, a questo da limitao da propriedade
alterada, pois possibilitou a troca de coisas teis,
mas perecveis, por algo duradouro, representado
pelo ouro e a prata, convencionalmente aceitos
pelo homem.
Com o dinheiro surgiu o comrcio e tambm uma
nova forma de aquisio da propriedade, alm do
trabalho, representada pela compra. Conforme
Mello31: o uso da moeda levou, finalmente,
concentrao da riqueza e distribuio desigual
dos bens entre os homens. Para Locke, esse foi o
processo que determinou a passagem da propriedade limitada, baseada no trabalho, propriedade ilimitada, fundada na acumulao possibilitada pelo advento do dinheiro.
Em 1755, com a publicao do Discurso sobre a
origem e os fundamentos da desigualdade entre
os homens, Jean-Jacques Rousseau apresenta
uma tese sobre a origem da sociedade civil baseada no surgimento da propriedade, que, atravs
de uma evoluo conceitual resultou no trmino
do estado de natureza:
[] essa idia de propriedade, dependendo de muitas idias anteriores que s poderiam ter nascido
sucessivamente, no se formou repentinamente no
esprito humano. Foi preciso fazer-se muitos progressos, adquirir-se muita indstria e luzes, transmiti-las e
aument-las de gerao para gerao, antes de chegar
clssicos da poltica.. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 85
30 LOCKE, John. Segundo Tratado do Governo Civil: ensaio
relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo
civil. So Paulo: Martins Claret, 2004, 40.
31 MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o
individualismo liberal. In WEFFORT, Francisco C; (Org.) Os
clssicos da poltica.. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 85

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a esse ltimo termo do estado de natureza32.

Para Rousseau, a propriedade surge do emprego


da mo-de-obra do homem sobre a natureza, de
forma a apropriar-se do resultado de seu trabalho, de forma contnua.
Durante o sculo XX, o conceito de propriedade
sofreu profunda alterao. Mendes33, ao interpretar a obra de Konrad Hesse, afirma que a base da
subsistncia e do poder de autodeterminao do
homem moderno no mais a propriedade privada em sentido tradicional, mas o prprio trabalho
e o sistema previdencirio e assistencial institudo
e gerido pelo Estado. Com isso, tem-se uma desvinculao gradual do conceito constitucional de
direito de propriedade, de seu contedo eminentemente civilstico.
Tal mudana na funo da propriedade acarretou
no abandono da identificao entre o conceito
civilstico e o conceito constitucional de propriedade, passando a ser essencial para sua definio
a utilidade privada do direito patrimonial para
o indivduo, isto , a relao desse direito patrimonial com o titular34. Ainda conforme o autor:
Essa orientao permite que se confira proteo constitucional no s propriedade privada em sentido
estrito, mas, fundamentalmente, s demais relaes
de ndole patrimonial. V-se que esse conceito constitucional de propriedade contempla as hipotecas,
penhores, depsitos bancrios, pretenses salariais,
aes, participaes societrias, direitos de patentes
e marcas, etc.

Na Constituio Federal de 1988, o termo propriedade abrange um conceito mais amplo do


que somente os bens mveis ou imveis. Nesse
sentido, leciona Celso Bastos35:
O conceito constitucional de propriedade mais lato
do que aquele de que se serve o direito privado. que
do ponto de vista da Lei Maior tornou-se necessrio
estender a mesma proteo, que, no incio, s se conferia relao do homem com as coisas, titularidade da explorao de inventos e criaes artsticas de
obras literrias e at mesmo a direitos em geral que
hoje no o so medida que haja uma devida indenizao de sua expresso econmica.
32 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e
os fundamentos da desigualdade entre os homens.Trad.
Lourdes Santos Machado. So Paulo: Nova Cultural, 1997
(Coleo Os Pensadores), p. 87
33 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direitos Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 467.
34 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direitos Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 2009, p. 468..
35 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.
19 ed. So Paulo: Saraiva , 1998, 207.

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Assim, embora a definio constante da legislao civil integre o conceito de propriedade, certo que a garantia constitucional da propriedade
abrange tambm outros valores patrimoniais.
Isso se deu porque com o desenvolvimento da civilizao os bens de interesse para o homem no
se limitam aos bens corpreos36. Para Bastos37:
o processo cultural deu lugar ao surgimento de
uma srie de criaes humanas cuja expresso
econmica muitas vezes excede ao valor do bem
corpreo. Exemplo disso a explorao de uma
patente industrial, que pode reverter em valores
muito superiores aos decorrentes da mera acumulao de bens exclusivamente materiais.
Assim, considerando-se que a propriedade se
tornou o anteparo constitucional entre o domnio privado e o pblico, tem-se neste ponto a essncia da proteo constitucional: impedir que o
Estado, por medida genrica ou abstrata, evite a
apropriao particular dos bens econmicos ou,
j tendo esta ocorrido, venha a sacrific-la mediante um processo de confisco38.
Nas situaes em que ocorrer leso de bens por
outros particulares, a legislao ordinria suficiente para coibir tais abusos. Com isso, v-se que
a proteo constitucional da propriedade resulta
em uma limitao da esfera do Estado no campo
econmico, ainda que no de forma absoluta, j
que a prpria tributao, assim como a desapropriao, so maneiras de apropriao estatal de
bens privados, mas desde que utilizados na forma
constitucional.
Entretanto, ao mesmo passo que a Carta Poltica
de 1998 garante a propriedade privada como um
direito fundamental do indivduo, ela condiciona,
em seu art. 5, XXIII, a sua manuteno enquanto
observada a funo social da propriedade:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
36 Bens corpreos so aqueles que tm existncia material,
perceptvel pelos nossos sentidos, como os bens mveis
(livros, jias, etc.) e imveis (terrenos, etc.) em geral
(GAGLIANO, 2010, p. 306). J os bens incorpreos so
aqueles que s tem existncia em face da atividade
intelectual e inventiva do homem, no tendo existncia
concreta. Sua proteo deriva de normas legais. Os bens
incorpreos so juridicamente representados pelos
direitos reais, pelas obrigaes e pelos direitos autorais
(DINIZ, 2007, p. 323).
37 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.
19 ed. So Paulo: Saraiva , 1998, 208.
38 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.
19 ed. So Paulo: Saraiva , 1998, 208..

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qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos


estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
()
XXIII a propriedade atender a sua funo social;

A Constituio francesa de 1791, que resumia as


realizaes da Revoluo, instituiu, em seu ttulo
primeiro, artigo 3, a inviolabilidade da propriedade ou a justa e prvia indenizao daquela de
que a necessidade pblica, legalmente comprovada, exija o sacrifcio.
Duguit39, afirma que tal noo insculpida na
Constituio francesa de 1791 no analisa o fundamento ou misso social da propriedade, tendo
como base apenas os benefcios que tal instituto
assegura a seu titular. Desta forma, os constituintes franceses garantiam seus privilgios, visto ser
a imensa maioria deles proprietrios. Acrescenta
o autor que sua preocupao constante a de
colocar a propriedade sob a salvaguarda das Declaraes de direitos e das Constituies, e de afirmar assim que o direito de propriedade se impe
ao respeito do prprio legislador40.
Ainda conforme Duguit,
A propriedade implica, para todo detentor de uma
riqueza, a obrigao de empreg-la em acrescer a riqueza social, e, merc dela, a interdependncia social.
S ele pode aumentar a riqueza geral, fazendo valer
a que ele detm. Se faz, pois, socialmente obrigado a
cumprir aquele dever, a realizar a tarefa que a ele incumbe em relao aos bens que detenha, e no pode
ser socialmente protegido se no a cumpre, e s na
medida em que a cumpre41.

A Constituio Federal brasileira de 1988 elenca


diversos comandos normativos relacionados ao
direito da propriedade, podendo ser citados como
exemplo os artigos 5, XXIV a XXX; 170, II e III; 176
a 178; 182 a 186; 191 e 22242.. Entretanto, a mais
relevante referncia ao direito de propriedade,
essencial para sua correta compreenso, contudo,
encontra-se no j citado inciso XXIII do artigo 5.
Para Silva43, esse conjunto de normas constitu39 Apud
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p.662.
40 Apud TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 663.
41 Apud TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 663.
42 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual
Constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 72
43 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual
Constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 72

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Contribuio discente

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cionais sobre a propriedade denota que ela no


pode mais ser considerada como um direito individual, nem como instituio do direito privado.
Ou seja, no se pode mais considerar a propriedade em seu carter clssico puramente individualista, devendo haver uma compatibilizao entre
os preceitos constitucionais.
2. Evoluo histrica do direito da
propriedade intelectual
A definio de propriedade intelectual, dada pela
Organizao Mundial de Propriedade Intelectual
(OMPI), aproxima-se de um conceito oriundo da
concepo de Josef Kohler e Edmond Picard, ainda no sculo XIX, como ensina Barbosa.44. Assim,
como relembra o autor citado, para a OMPI, por
propriedade intelectual entende-se
[...] a soma dos direitos relativos s obras literrias,
artsticas e cientficas, s interpretaes dos artistas
interpretes e s execues dos artistas executantes,
aos fonogramas e s emisses de radiodifuso, s invenes em todos os domnios da atividade humana,
s descobertas cientficas, aos desenhos e modelos
industriais, s marcas industriais, comerciais e de servio, bem como s firmas comerciais e denominaes
comercias, proteo contra a concorrncia desleal e
todos os outros direitos inerentes atividade intelectual nos domnios industrial, literrio e cientfico

Observa-se que a Conveno da OMPI, mostra um


contedo bastante amplo, e abrangente do conceito em questo, no restringindo a propriedade
intelectual apenas para fins de direitos autorais,
como era a definio convencional existente num
passado prximo.
Da mesma forma o Acordo sobre os Aspectos dos
Direitos de Propriedade Intelectual relacionados
ao Comrcio, conhecido pela sigla inglesa TRIPS,
estabelece amplo espectro de categorias para
aquilo que define por propriedade intelectual,
pois em seu art.1. 2 abarca direitos de autor
(copyright) e conexos, marcas, indicaes
geogrficas, desenhos industriais, patentes
topografias de circuitos integrados, proteo de
informao confidencial e controle de prticas
de concorrncia desleal em contratos e licenas.
Pode-se dizer que propriedade intelectual, seja o
termo genrico, do qual patente seja uma espcie.
44 BARBOSA, Denis Borges. Limites do direito de patente
Fair Usaage, exausto e importao paralela, 2002.
Disponvel em http://denisbarbosa.addr;com/103.rtf>.
Acesso em 11 de junho 2010.

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A origem da palavra patente vem do sculo VI,


quando se referiam s cartas patentes, no latim litterae patents, que eram as cartas abertas,
anunciadas ao pblico, com o selo do rei que a
emitia no seu interior. Eram documentos oficiais
nos quais os monarcas conferiam direitos, postos,
privilgios ou ttulos45.
Por patente, contemporaneamente, entende-se
um direito imaterial, no qual o Estado permite
ao titular o uso da explorao econmica de um
processo ou produto material inventado, com
exclusividade. Este direito, no entanto, limitado
no tempo de sua durao vigente e legal. Deve-se
estabelecer como contrapartida o acesso pblico
aos conhecimentos, que so pontos essenciais de
um invento patenteado, aps este direito caducar
no tempo. Pretende-se, desta forma, premiar o
inventor e incentiv-lo a continuar seu trabalho,
ao mesmo que em longo prazo repassar este conhecimento especfico sociedade46.
A primeira patente oficialmente concedida na
histria se d no campo da mecnica, que se considera tambm o campo clssico das invenes.
O conceito de inveno se difere do de invento,
na medida em que se concebe inveno como
uma criao industrial maior mais especfica que
invento, ou seja, invento, enquanto termo geral
engloba inveno. Invento a soluo tcnica encontrada para resolver um problema.
Difere-se a patente do chamado modelo de utilidade, onde este termo se denota aos aperfeioamentos, ou melhoramentos em ferramentas,
equipamentos ou peas, espcies de patentes
menores, no qual a Lei brasileira define como
objeto de uso prtico, ou parte deste, suscetvel
de aplicao industrial, que apresente uma nova
forma ou disposio, envolvendo ato inventivo,
que resulte melhoria funcional no seu uso ou sua
fabricao. Estes modelos so reconhecidos como
objeto de proteo em diversos pases do mundo,
tanto desenvolvidos como em desenvolvimento.
Os critrios para a concesso do direito de propriedade ao modelo de utilidade so menores,
45 SHIVA, Vandana. Biodiversidade, Direitos da Propriedade
Intelectual e Globalizao. In: SANTOS, Boaventura de
Sousa (Org.). Semear outras solues: os caminhos da
biodiversidade e dos conhecimentos rivais. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2005, p.
46 BARBOSA, Denis Borges. Limites do direito de patente
Fair Usaage, exausto e importao paralela, 2002.
Disponvel em http://denisbarbosa.addr;com/103.rtf>.
Acesso em 11 de junho 2010, p. 335-336

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garantindo protees mais restritas, bem como


prazos de proteo e exclusividade menores. No
caso do Brasil, uma considervel poro das patentes de seus autores considerada como modelo de utilidade. O Acordo TRIPS no prev, contudo, proteo especial para este tipo de invento
menor ou melhoramento, deixando, no entanto,
aberto a cada Membro a possibilidade de estabelecer um sistema de proteo que os contemple.
A evoluo histrica dos direitos de propriedade
intelectual subsume a evoluo do sistema de patentes. Carraro47 sintetiza os fatos aps pesquisa
sobre o assunto, da seguinte forma: A primeira
manifestao para registro de propriedade intelectual ocorreu na Idade Antiga, onde os antigos
egpcios davam concesso de direito exclusivo
para a fabricao de tijolos e papiros, enquanto
os fencios para moagem de trigo e fabricao
de tinta prpura. Por volta de 500 a.C. na cidade
de Sybaris, colonizada por gregos no sul da Itlia,
foi concedida a primeira reserva de direitos para
encorajamento de produo artstica48. Posteriormente, o campo da mecnica foi o pioneiro na
concesso de direitos da propriedade intelectual
no caso de patentes, ao privilegiar com direito de
exclusividade de explorao aos inventores. Entre
as referncias histricas sobre o assunto, no h
consenso sobre a primeira patente ofertada. Alguns se referem concesso de patentes dada na
cidade de Florena em 1421 para dispositivo de
transporte de mrmore, enquanto outros registram que a primeira patente foi dada ao italiano
Antonio Marini, que havia desenvolvido um moinho de trigo que operava com fora hidrulica em
1443. Por um prazo de 20 anos, a cidade de Veneza concedeu monoplio de construo para o
inventor. Ainda em Veneza no ano de 1474, houve
a instituio do chamado Estatuto Veneziano que
dava 10 anos de explorao exclusiva aos inventores de novas tcnicas e mquinas.
Os registros que datam do sculo XV, apontam
que os governantes ingleses garantiram durante
anos o monoplio sobre o processo de produo
para o criador de vitrais, sob a condio de que a
tcnica fosse ensinada aos artesos ingleses.
47 CARRARO, Andr. Propriedade Intelectual e Teoria dos
Jogos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2005, p.18-19
48 Esta proteo da propriedade intelectual se referia
concesso dada s cozinheiras que desenvolvessem
pratos novos, que se distinguissem por sua excelncia,
para usassem temporariamente de sua inveno com
exclusividade.

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Na Inglaterra, as patentes foram usadas como


meio de proteo para a indstria nascente,
neste momento surgiu a instituio das Letters of
Protection que foram substitudas pelas Letters of
Patent no sculo XVI, que tambm protegiam e
incentivam os inventores. Contudo, foi feito mau
uso destes instrumentos, quando a Coroa Inglesa
passou a premiar a lealdade de alguns com a
concesso de patentes, bem como a se utilizar
deste mecanismo para a obteno de receitas.
Este desvio de finalidade fez com que o rei Jaime I
no sculo XVII substitusse as Letters of Patent pelo
Estatuto do Monoplio, que assegurava o direito
de patente somente ao inventor. Este estatuto
de 1623 viria a influenciar as legislaes sobre
proteo da propriedade intelectual nos Estados
Unidos em 1790 e, na Frana, em 1791.
A partir do fenmeno da industrializao e da ascenso do capitalismo como modo de produo,
ocorridas primeiramente no Ocidente, se verificou uma corrida na tentativa de se estabelecer
direitos de propriedade intelectual, que garantissem lucratividade para as indstrias a partir da
exclusividade do uso de tcnicas, e na busca por
melhores tecnologias, em um mundo onde se traava a economia de mercado e a livre-iniciativa.
Percebia-se que no gozo destes direitos, havia a
necessidade de uniformizao internacional de
suas regras jurdicas, uma vez que a tecnologia
descoberta e os produtos dela oriundos atravessariam as fronteiras dos Estados.
Nesse sentido, nos ensina Maristela Basso49:
J no passado, os estudos de Labouyale, Ruffini, Picard, Kohler, Darras, De Bochgrave, assim como os de
Marcel Plaisant, Bodenhausen, Stolfi, Pillet et Chabaud, Ladas, revelam que a propriedade intelectual,
ontem como hoje, no se limita ao mbito dos direitos
internos. imprescindvel seu estudo luz do direito
internacional, consolidando-se dois tempos: antes e
depois da OMC-TRIPS..

As primeiras Convenes, que se referem aos


direitos autorais, datam do final do sculo XIX.
Seitenfus, (2003, p. 169) destaca a Conveno de
Paris, que foi assinada em 20 de maro de 1883, e
criou a Unio de Paris, com a finalidade de proteger brevs, modelos e desenhos industriais, alm
de marcas. A forma escolhida, para esta proteo,
dava ao inventor o monoplio de explorao da
49 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade
Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.
23.

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sua inveno. Em 9 de setembro de 1886, uma


conveno cria a Unio de Berna, que estabelecia
entre seus fins, a proteo de obras literrias e artsticas. Ocorre, em 1893, uma fuso com a Unio
de Paris e o estabelecimento de um escritrio reunido para a proteo da propriedade intelectual,
o BIRPI (Bureaux Internationaux Runis pour la Protection de la Proprit Intellectuelle).
Dias50 observa que desde a Conveno da Unio
de Paris, havia a previso de efeitos considerados
abusivos em decorrncia da titularidade das patentes. Os economistas constataram como efeitos
inadequados do uso abusivo de direitos a possibilidade de que a patente em desuso constitua
uma barreira para novos desenvolvimentos, bem
como para a explorao de patentes dependentes. Ainda como efeito nefasto, existe a possibilidade de que o desuso de uma patente ou seu uso
inadequado no promova a comercializao de
um produto provocando a escassez e o aumento
no preo do produto patenteado.
O perigo dessas prticas abusivas redundou em
um movimento antipatentrio na Europa do Sculo XIX. O mesmo autor lembra que ulteriormente no GATT51 a atuao de pases j desenvolvidos
foi beneficiada pela Teoria da Divulgao Tecnolgica, que baseada na Teoria do Contrato Social
dos sculos XVII e XVIII, em que h a previso de
um contrato entre a sociedade e o inventor da patente, e pela Teoria do Incentivo Econmico que
ensejava incentivo ao investimento e desenvolvimento tecnolgico.
Os acordos de Paris e de Berna simbolizaram a
formao de um direito internacional comum da
propriedade intelectual, pois no visavam apenas
resolver conflitos e leis, mas estabeleceram um
princpio mnimo de proteo para a propriedade intelectual. A importncia do estabelecimento
das Unies se d pelo fato de que so associaes
estatais, em que o territrio de abrangncia de
normas corresponde ao somatrio dos territrios
dos estados signatrios. O bureau (secretaria),
constitudo a partir das Unies, deu origem a um
direito administrativo internacional, ou seja, um
marco tanto para o direito internacional pblico
quanto privado52:.
50 DIAS, Jos Carlos Vaz e. Licena Compulsria de Patente
e o Direito Antitruste. IN: Revista Brasileira de Propriedade
Intelectual. Rio de Janeiro: ABPI: 2001, p. 04
51 Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio.
52 BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade

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A fim de proteger a produo, a Propriedade Industrial


aparece na forma de patentes de inveno, modelos
de utilidade e modelos de desenhos industriais, que
so monoplios legais, que reconhecem o privilgio
de uso e explorao exclusiva ao inventor por um prazo determinado, visando encorajar o desenvolvimento
da indstria para o bem da comunidade em geral.

O objeto deste trabalho, dentre as diversas modalidades de propriedade j apresentadas, a propriedade industrial, com nfase nas patentes concedidas aos medicamentos. Trata-se de uma rea
regulamentada por legislaes internacionais e
nacionais, que influenciam o desenvolvimento
cientfico e tecnolgico, a produo e o comrcio
entre empresas, governos e pases.
Conforme Tachinardi53: a inovao, que move o
setor farmacutico, necessita, por sua vez, de mecanismos de apropriao para garantir lucros aos
detentores do novo conhecimento. A patente, por
conseguinte, um instrumento de apropriao
dos mais reivindicados pela indstria de medicamentos, que, atravs do monoplio temporrio
por ela concedido, evita o procedimento da cpia
desautorizada.
J no mbito do ordenamento jurdico brasileiro,
este instituto encontra sua proteo no inciso
XXIX do art. 5 da Constituio Federal:
Art. 5 []
XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem
como proteo s criaes industriais, propriedade
das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;

Dentre as diversas legislaes de cada pas que


se sucederam no campo da obteno e proteo
de patentes, cumpre destacar ainda: a Lei norteamericana de 10 de abril de 1790 e o Alvar do
Prncipe Regente do Brasil, Dom Joo VI, de 28 de
abril de 180954..
Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.
109-122.
53 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o
conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1993, p.35-36.
54 Alvar de 1809 - Isenta de direitos as matrias primas do
uso das fbricas e concede outros favores aos fabricantes
e da navegao nacional. Disponvel em: <http://www.
inpi.gov.br/menu-esquerdo/patente/pasta_legislacao/
alvara_28_04_1809_html> Acesso em: 01 de maio de
2010. Apud BARCELLOS, Milton Lucdio Leo. Propriedade
Industrial & Constituio: as teorias preponderantes e
sua interpretao na realiDade brasileira. Proto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 21.

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Gama Cerqueira55 aponta o Brasil como o quarto


pas do mundo a estabelecer uma legislao garantidora dos direitos do inventor, citando como
primeiro pas a Inglaterra, em 1623, com seu citado Statute of Monopolies, seguida pelos Estados
Unidos da Amrica, em 1787, que atravs de sua
Constituio delegou ao Congresso competncia
para legislar sobre a proteo de invenes, e a
legislao francesa, j citada (de 1791).
Na Constituio Poltica do Imprio do Brazil de
1824, aparece a primeira referncia proteo
das invenes nacionais, nos seguintes termos:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a
liberdade, a segurana individual, e a propriedade,
garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira
seguinte.
()
XVI. Os inventores tero a propriedade das suas descobertas, ou das suas produces. A Leu lhes assegurar
um privilgio exclusivo temporrio, ou lhes remunerar em resarcimento da perda, que hajam de soffrer
pela vulgarisao [sic].

Aps a Independncia nacional e a Proclamao


da Repblica, com a promulgao da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de
1891, a proteo dada pelo Estado aos inventores
aumentada, incluindo a proteo das obras literrias e tambm das marcas:
Art. 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos
direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos seguintes termos:
()
25 Os inventos industriais pertencero aos seus
autores, aos quais ficar garantido por lei um privilgio temporrio, ou ser concedido pelo Congresso um
prmio razovel quando haja convenincia de vulgarizar o invento.
26 Aos autores de obras literrias e artsticas
garantido o direito exclusivo de reproduzi-las, pela
imprensa ou por qualquer outro processo mecnico.
Os herdeiros dos autores gozaro desse direito pelo
tempo que a lei determinar.
27 A lei assegurar tambm a proteo das marcas
de fbrica.

55 Apud BARCELLOS, Milton Lucdio Leo. Propriedade


Industrial & Constituio: as teorias preponderantes e
sua interpretao na realiDade brasileira. Proto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 22.

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Barcellos56 ressalta que na Constituio de 1891 o


foco de proteo est nos autores de inventos, enquanto que no tratamento da proteo das marcas no h esta personificao de direcionamento
protetor vinculado. No mesmo sentido assegurou
o legislador constituinte de 1934, quando da promulgao da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, que em seu art. 113, itens 18
e 19, repetiu os termos protetivos expressos no
art. 72 da Constituio de 1891.
Na Constituio dos Estados Unidos do Brasil,
outorgada em 1937, no h referncia direta
proteo da propriedade intelectual. Entretanto,
Gama Cerqueira (apud Barcellos, 2007, p. 24) afirma que a Carta Constitucional de 1937 no aboliu essa garantia, apenas deixou de especific-la,
tendo em vista que tal garantia estaria implcita
na proteo conferida pelo art. 122, que assegurava o direito propriedade.
A Carta Constitucional de 1946, em seu art. 141,
pargrafos 17 a 19, volta a fazer referncia proteo da propriedade intelectual, nos mesmo
termos da Constituio de 1934 e 1891. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967
seguiu o mesmo caminho, expressando em seu
art. 150, 24 e 25, proteo no mesmo teor da
Carta Poltica de 1946. E a Emenda Constitucional
n 1, de 1969 no modificou o art. 150 da Constituio de 1967.
Em 21 de dezembro de 1971 foi sancionada a Lei
n 5.772, que instituiu o Cdigo da Propriedade
Industrial brasileiro, alm de dar outras providncias concernentes matria. Entretanto, nesta lei,
no havia o reconhecimento de patentes de processos e produtos farmacuticos, de qumica fina
e de alimentos processados57.
Conforme Tachinardi58, a excluso de patenteamento de produtos farmacuticos foi uma opo
de desenvolvimento nacional de forma a proporcionar um crescimento das empresas domsticas
que se utilizam do mecanismo da cpia, consequncia, alis, da prpria natureza da tecnologia,
56 BARCELLOS,
Milton Lucdio Leo. Propriedade
Industrial & Constituio: as teorias preponderantes e
sua interpretao na realiDade brasileira. Proto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 24
57 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o
conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1993, p. 19.
58 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o
conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1993, p. 38

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que propicia condies para a cpia, a imitao e


a diferenciao de produtos.
Com a promulgao da Constituio de 1988, a
proteo da propriedade intelectual foi ampliada
e melhor especificada, como depreende-se do
art. 5, inciso XXIX, j referido. Na Carta Poltica
em vigor atualmente, ocorreu a mudana mais
significativa no mbito da proteo da propriedade intelectual: incluiu-se o objetivo de atender o
interesse social e desenvolver tecnolgica e economicamente o Pas.

de tecnologia, pois obriga o requerente da patente a revelar sua inveno, no momento da concesso, de modo claro e fcil, de forma que qualquer
tcnico habilitado possa reproduzi-la. De acordo
com Grangeiro et al.60,
[...] Durante um bom tempo, apenas o detentor da patente vai poder produzi-lo, mas sua frmula e o modo
de sua fabricao devem ficar sob o domnio pblico
como forma de garantir o compartilhamento do
conhecimento e permitir a evoluo da cincia e da
Humanidade. Esta a contribuio do inventor para
a sociedade.

De acordo com Barcellos59,


[..] o contraponto entre os interesses pblicos e privados est presente em diversos princpios do Direito
inseridos na nossa Carta Magna de 1988, destacandose que o nosso Estado, fundado na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, necessita para
a consecuo e o cumprimento de suas funes outorgar/restringir direitos com a finalidade de atender aos
interesses sociais e econmicos do Pas.

Com a edio, em 1996, da Lei n 9.279, conhecida


como Cdigo de Propriedade Intelectual,
publicada no Dirio Oficial da Unio de 14 de maio
de 1996, e comeo de vigncia um ano aps sua
publicao, o Brasil passou a conceder patentes
indstria farmacutica, para a proteo dos
medicamentos descobertos ou inventados. Esta
norma legal foi resultado da adeso do pas ao
Acordo TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights Acordo relativo aos aspectos do
direito da propriedade intelectual relacionados
ao comrcio ADPIC, da traduo em portugus),
ocorrida em 1994 com a assinatura do tratado
constitutivo da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC), e internalizada em nosso ordenamento
jurdico pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro
de 1994.
O Acordo TRIPS um tratado internacional, integrante do conjunto de acordos assinados em
1994, que colocaram termo na Rodada Uruguai
de negociaes multilaterais, e criaram a Organizao Mundial do Comrcio. Este tratado estabelece os padres mnimos de proteo propriedade intelectual que os pases membros da OMC
devem observar em suas legislaes nacionais.
Um dos objetivos do Acordo TRIPS promover a
inovao tecnolgica e a transferncia e difuso
59 BARCELLOS,
Milton Lucdio Leo. Propriedade
Industrial & Constituio: as teorias preponderantes e
sua interpretao na realiDade brasileira. Proto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 18.

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3. Propriedade intelectual e a aplicao


de medidas de salvaguarda
Propriedade intelectual, marcas e patentes so temas cada vez mais presentes no cotidiano. Envolvem no s o direito de empresas e organizaes
sobre inventos e bens em geral, mas tambm o
acesso a produtos inovadores que podem melhorar a qualidade de vida da populao. Trata-se de
uma rea regulamentada por legislaes internacionais e nacionais, que influenciam o desenvolvimento cientfico e tecnolgico, a produo e o
comrcio entre empresas, governos e pases.
Paulo Roberto de Almeida61 explica que,
[...]a principal caracterstica do sistema internacional
de proteo propriedade intelectual , provavelmente, a de que no existe, pelo menos at agora,
um verdadeiro sistema internacional de proteo
propriedade intelectual. Essa afirmao pode parecer
contraditria, em face da tradio secular representada pelos regimes de Berna e de Paris e de todo o
arcabouo jurdico existente no nvel dos Estados e
de alguns espaos econmicos comuns (Europa). Na
verdade, coexistem se superpem, se repetem ou
se contradizem regimes distintos de proteo aos
direitos de propriedade intelectual, geograficamente
delimitados e nacional ou regionalmente caracterizados, no se conformando, assim, um conjunto organizado e coerente de elementos estruturados e interrelacionados em suas diversas partes, que responderia
definio de sistema.

Italiani62, define propriedade intelectual como


uma expresso genrica, correspondendo ao di60 GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual,
patentes & acesso universal a medicamentos. Imprenta: So
Paulo, Grupo de Incentivo Vida, 2006, p. 17.
61 Apud TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes:
o conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1993, 63-64.
62 ITALIANI, Fernando. Marketing farmatucio. Rio de
Janeiro: Qualimark Edit., 2006, p. 5

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reito de apropriao que o homem pode ter sobre


suas criaes, obras e produes do intelecto, talento e engenho, dividindo-se em duas grandes
reas: direito do autor e propriedade industrial.
O direito autoral, copyright, fornece proteo aos
trabalhos artsticos, literrios, fotogrficos e cinematogrficos, bem como aos programas de computador (softwares). J a propriedade industrial
um nome coletivo para um conjunto de direitos
relacionados com as atividades industriais ou comerciais do indivduo ou companhia.
A discusso acerca da concesso de patentes aos
medicamentos alimentada pelo fato de que,
atravs da estipulao de um privilgio de explorao ao inventor do medicamento acarreta-se
uma ausncia de concorrncia, e aumento dos
preos praticados. Consequentemente, torna-se
cada vez mais difcil o acesso da populao aos
medicamentos, o que pe em risco a sade e a
vida de milhes de pessoas em todo o mundo.
Por este motivo, importante ampliar a discusso
sobre propriedade intelectual, patentes e direito
ao acesso aos medicamentos.
Entretanto, Tachinardi63 alerta que por trs do discurso de que o objetivo dos direitos de propriedade intelectual o incentivo inveno,
[...] existe o real objetivo econmico de permitir a
apropriao financeira do conhecimento cientfico,
um bem pblico, intangvel, mas que gera vantagens
comparativas e aumenta a competitividade dos pases, alm de lhes permitir a penetrao nos mercados
e o seu controle e reduzir as incertezas associadas
inovao, ao grau de obsolescncia dos produtos .

Desta forma, o sistema de propriedade intelectual


um regime de apropriao que pode ser mais ou
menos abrangente, mais ou menos rgido, dependendo dos pases.
Nesse sentido, em relao propriedade intelectual de medicamentos, tem-se falado que o
sistema de patentes em vigor traz prejuzos para
a sade e a vida das pessoas, especialmente nos
pases em desenvolvimento. A imposio de preos elevados e a falta de transferncia de tecnologia representam abusos e caracterizam violao
de direitos concedidos pelo sistema de patentes.
Esse sistema inadequado, somado ao poder econmico do setor farmacutico, impede o acesso
63 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o
conflito Brasil x EUA sobre propriedade industrial. Rio de
Janeiro: Paz e Terra., 1993. p. 66.

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aos medicamentos e coloca em xeque a legitimidade do atual modelo. Como exemplo destas distores, Grangeiro et. al64 afirmam que,
[...] no ano de 1998 o medicamento Zoloft, usado para
tratar sintomas de depresso, era vendido no Brasil a
US$ 1,29 (tabletes de 50 mg), enquanto que na Espanha o preo ficava em US$ 0,80. O Claritin, indicado
para o tratamento de alergias, custava no Brasil US$
0,59 (tabletes de 10 mg) e na Espanha US$ 0,23. Os
preos desses remdios na Espanha, um pas rico,
eram mais baixos.

Simon e Kotler, ao trabalharem com o biossetor,


dentro do qual se encontra a indstria farmacutica, relatam que este segmento j responde por
mais de um tero do PIB mundial. Somente nos
EUA, a dimenso das indstrias envolvidas situase entre US$ 400 bilhes no setor qumico e US$
800 bilhes no setor alimentcio e mais de US$
1 trilho no ramo de biomateriais65. Com isso,
percebe-se a importncia e o poder de barganha
e lobby que tais indstrias possuem sobre os formuladores de normas legais e tratados internacionais, em defesa de seus interesses.
Reforando essa ideia, Italiani66, informa que, de
acordo com estimativas da Organizao Mundial
de Sade OMS, em torno de 2 bilhes de pessoas (aproximadamente um tero da populao
mundial), ainda no tem acesso a medicamentos
essenciais. Destaca que mais de 10 milhes de
vidas poderiam ser salvas anualmente at 2015,
se as populaes pudessem usufruir de diversos
tratamentos j existentes, em especial de sade
materno-infantil, de doenas infecciosas e doenas no-transmissveis. No caso do HIV/AIDS, em
particular, os anti-retrovirais esto disponveis
para apenas 300 mil dos cerca de 6 milhes de
doentes que necessitam de tratamento, ou seja,
0,5% da populao atingida.
O mesmo autor continua, ainda, dizendo que os
gastos per capita com produtos farmacuticos
tambm variam muito. Nos pases ricos, o valor
ultrapassa os US$ 400, enquanto nos pases mais
pobres no chega a US$ 467.
64 GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual,
patentes & acesso universal a medicamentos. Imprenta: So
Paulo, Grupo de Incentivo Vida, 2006, p.19.
65 KOTLER, Philip; SIMON, Franoise. Construo de
Biomarcas Globais: Levando a Biotecnologia ao Mercado.
Bookman Companhia, 1 edio, 2004, p. 19-20.
66 ITALIANI, Fernando. Marketing farmatucio. Rio de
Janeiro: Qualimark Edit., 2006, p. 2
67 ITALIANI, Fernando. Marketing farmatucio. Rio de
Janeiro: Qualimark Edit., 2006, p. 2

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Conforme Tachinardi68, aos pases desenvolvidos


interessa a ampliao dos direitos de propriedade
intelectual, em escala global, pois assim garantiriam incentivos inovao, alm de servir de
barreira defensiva contra a imitao no exterior
de tecnologias desenvolvidas nacionalmente em
seus mercados. Por outro lado, os pases em desenvolvimento receiam que, desta maneira, surja
uma nova modalidade de protecionismo tecnolgico.
A partir do incio das concesses de patentes de
medicamentos, em maus usos das prprias garantias do TRIPS, houve um aumento significativo
nos seus preos, visto que a maioria das empresas
da indstria farmacutica, com capacidade para
a produo de medicamentos, so multinacionais
estrangeiras.
Desta forma, passaram a existir preos abusivos,
fazendo com que o acesso aos medicamentos ficasse restrito. Conforme Grangeiro et al.69 no
por acaso que no Brasil a maioria da populao
(51%), que tem renda inferior a quatro salrios
mnimos, consome apenas 16% dos medicamentos. Italiani70 complementa estes dados, informando que dentre a parcela mais rica da populao brasileira, representando 15% da populao
que possui renda superior a mais de dez salrios
mnimos, consomem 48% do total de medicamentos.
Os preos tm, obviamente, relao direta com o
acesso da populao mundial aos medicamentos.
Devido ao monoplio obtido atravs da patente,
que inibe a existncia de concorrncia, os laboratrios farmacuticos podem cobrar altos valores
por seus produtos, inclusive sem se submeter a
controle de preos por parte do governo. Grangeiro et al. afirmam que em regra, os preos dos
medicamentos patenteados no tem qualquer
relao com seu custo de produo, mas sim com
seu valor de mercado71.

68 TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o


conflito Brasil x EUA sobre propriedade industrial. Rio de
Janeiro: Paz e Terra., 1993, p. 66
69 GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual,
patentes & acesso universal a medicamentos. Imprenta: So
Paulo, Grupo de Incentivo Vida, 2006, p. 12.
70 ITALIANI, Fernando. Marketing farmatucio. Rio de
Janeiro: Qualimark Edit., 2006, p. 2
71 GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual,
patentes & acesso universal a medicamentos. Imprenta: So
Paulo, Grupo de Incentivo Vida, 2006, p. 22.

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Os mesmos autores72 apresentam ainda dados relativos propriedade de patentes no mundo, sendo que a Europa, os Estados Unidos e o Japo so
donos de 85% das patentes do mundo, enquanto
que no Brasil, 95% das patentes registradas so
estrangeiras.
Ainda que se possa alegar serem questionveis e
at refutveis os argumentos e justificativas em
prol da proteo patentria, tanto pelo lado social
quando pelo lado tcnico-econmico, torna-se
cada vez mais realidade a adoo do sistema de
patentes pela maioria dos pases em desenvolvimento. Isso pode ser atribudo hegemonia do
modelo da economia de mercado, associada
forte presso poltica e econmica exercida pelos
pases mais avanados.
Partindo-se, ento, do princpio de que o reconhecimento dos direitos patentrios apresentase como um fato consumado, ainda que sujeitos
a mudanas e adaptaes nacionais mas, adotando-se como pressuposto o carter social dos
medicamentos e suas peculiaridades, coloca-se
um papel fundamental a ser desempenhado pelo
Estado: evitar prticas monopolistas e as consequentes distores nos preos e na qualidade dos
medicamentos, promovendo assim a melhoria da
equidade no acesso a tais produtos. Isso, todavia,
sem desvalorizar o importante papel da indstria
farmacutica no que se refere pesquisa e desenvolvimento, produo e satisfao das necessidades do mercado em questo73..
Da maneira como se apresenta atualmente, o sistema de patentes traz prejuzo para a sade e a
vida das pessoas, especialmente nos pases em
desenvolvimento. Dentre os abusos que ocorrem,
destaca-se a imposio de preos elevados e a falta de transferncia de tecnologia, que caracterizam violao de direitos concedidos pelo sistema
de patentes. Assim, esse sistema inadequado, somado ao poder econmico do setor farmacutico,
impede o acesso aos medicamentos e coloca em
xeque a legitimidade do atual modelo.
Entretanto, o mesmo Acordo TRIPS que pode
causar transtornos pelas regras de concesso de
patentes, apresenta, de forma genrica em seu
72 GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual,
patentes & acesso universal a medicamentos. Imprenta: So
Paulo, Grupo de Incentivo Vida, 2006, p. 17.
73 ITALIANI, Fernando. Marketing farmatucio. Rio de
Janeiro: Qualimark Edit., 2006, p. 7.

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artigo 3074, excees ao direito concedido de proteo da propriedade intelectual.


Atravs do referido artigo, os pases membros da
OMC podem prever em suas legislaes nacionais
e fazer uso de instrumentos excepcionais, em situaes em que ficar evidenciado o abuso no direito de propriedade. Dentre estes instrumentos,
destacam-se a exceo bolar, a importao paralela e o licenciamento dos direitos de propriedade
intelectual.
A exceo bolar uma permisso para que terceiros, que no o titular da patente, se capacitem
previamente at por meio da realizao de testes para produzir o medicamento patenteado,
quando sua patente expirar. Esta uma forma de
acelerar o processo de registro do medicamento
genrico ainda sob a vigncia da patente.
Conforme Grangeiro et al.75 este instrumento
estratgico, pois, na prtica, favorece a negociao de preos com as empresas farmacuticas,
alm de assegurar a produo do medicamento
aps a decretao da licena compulsria. Apesar
de no constar originalmente na Lei da Propriedade Intelectual, esse mecanismo foi inserido no
art. 43, VII, da Lei de Patentes brasileira atravs da
Lei n 10.196/0176.
Uma das possibilidades de utilizao deste mecanismo em situao de realizao de estudos e
pesquisas para verificar a toxicidade de determinado medicamento, visando, at, impedir o registro sanitrio do produto, caso comprovado poder
causar danos sade. No possvel que o titular
da patente se utilize de seu direito de exclusividade para evitar que terceiros interessados questionem a toxicidade de determinado produto.
74 Artigo 30 Excees aos Direitos Conferidos: Os
Membros podero conceder excees limitadas aos
direitos exclusivos conferidos pela patente, desde que
elas no conflitem de forma no razovel com sua
explorao normal e no prejudiquem de forma no
razovel os interesses legtimos de seu titular, levando em
conta os interesses legtimos de terceiros.
75 GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual,
patentes & acesso universal a medicamentos. Imprenta: So
Paulo, Grupo de Incentivo Vida, 2006, p. 24.
76 Art. 43. () VII aos atos praticados por terceiros no
autorizados, relacionados inveno protegida por
patente, destinados exclusivamente produo de
informaes, dados e resultados de testes, visando
obteno do registro de comercializao, no Brasil ou
em outro pas, para a explorao e comercializao do
produto objeto da patente, aps a expirao dos prazos
estipulados no art. 40. (Includo pela Lei n 10.196, de
2001)

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Outro mecanismo a ser analisado, a importao


paralela, previsto no art. 68, 4 da Lei 9.279/96.
A importao paralela possibilita ao Pas comprar
medicamentos patenteados de outros pases
que tenham um preo menor. Conforme Sousa
e Silva77, por importao paralela se entende a
importao realizada margem do circuito oficial
de distribuio de um produto. Ou seja, efetuada
por um terceiro independente do fabricando dos
produtos e dos seus distribuidores.
Conforme Barbosa78 quando o prprio titular ou
seu licenciado no fabricam ou usam o processo
localmente, o terceiro interessado simplesmente pode importar, sem solicitar qualquer licena
ao INPI. As importaes paralelas regem-se pelo
princpio do esgotamento internacional de direitos.
Como resume Maristela Basso:
Se o produto comercializado pela primeira vez pelo titular do direito de propriedade intelectual, ou com seu
consentimento, em qualquer lugar do mundo, estaro
livres as importaes e ulteriores vendas paralelas
deste produto no Estado importador em que a marca,
tenha sido registrada79.

Lilla80 relata que so exemplos de pases em desenvolvimento que se utilizam do mecanismo,


Argentina, Tailndia e frica do Sul. Isto se d
pela ausncia de tecnologia para a feitura de medicamentos, aliada a questes como de epidemia,
como o caso do que ocorre com a AIDS na frica
do Sul. Quanto aos Membros desenvolvidos do
TRIPS, a Unio Europeia permite a importao paralela entre os pases do bloco,mas veda as mesmas para outros pases que no os seus.Mesmo os
Estados Unidos, j tentaram se valer do mecanis77 SOUSA E SILVA, Pedro. O esgotamento do direito e as
importaes paralelas: desenvolvimentos recentes da
jurisprudncia comunitria e nacional. P. 3. Disponvel
em
<http://www.apdi.pt/APDI/DOUTRINA/O%20
esgotamento%20do%20direito%20e%20as%20
importa%C3%A7%C3%B5es%20paralelas.pdf>
Acesso
em: 11 jun. 2010.
78 BARBOSA. Denis Borges. Limites do direito de patente
Fair Usage, exausto e importao paralela. 2002.
Disponvel em < http://denisbarbosa.addr.com/103.rtf>
Acesso em: 11 jun. 2010.
79
BASSO, Maristela. O Direito Internacional
da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 181.
80 LILLA, Paulo Eduardo. Acesso a medicamentos nos
pases em desenvolvimento e proteo das patentes
farmacuticas no contexto do Acordo TRIPS-OMC:
Implicaes concorrenciais. Disponvel em: <http://www.
socejur.com.br/artigos/IBRAC.doc> Acesso em: 7 maio
2007.

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mo para Canad e Mxico mas a discusso parou


no Congresso.

uma patente em relao a outra e os inventores


no chegarem a um acordo.

O Cdigo de Propriedade Intelectual brasileiro


prev ainda o licenciamento dos direitos de propriedade intelectual, atravs de dois mecanismos:
o licenciamento voluntrio e o licenciamento
compulsrio. Atravs do licenciamento voluntrio, previsto no art. 61 da Lei n 9.279/96, o titular da patente poder negociar amigavelmente a
transferncia de tecnologia, do know-how, a assistncia tcnica e a utilizao da sua propriedade
por terceiros, mediante o pagamento de royalties,
a serem obtidos de forma consensual entre ambas as partes.

Segundo a legislao brasileira, emergncia nacional o iminente perigo pblico, ainda que
apenas em parte do territrio nacional. J interesse pblico so os fatos relacionados, dentre
outros, sade pblica, nutrio, defesa do
meio ambiente, bem como aqueles de primordial
importncia para o desenvolvimento tecnolgico
ou socioeconmico do Pas ( 1 e 2 do art. 2
do Decreto n 3.201/99).

O licenciamento compulsrio, tambm denominado Licena Compulsria, diz respeito s


situaes em que os direitos de propriedade intelectual podero ser utilizados por terceiros sem
o consentimento do seu titular, com vistas a coibir
o exerccio abusivo do privilgio. Neste caso, o
TRIPS, em seu artigo 31, aponta cinco justificativas possveis para a adoo dessa medida, a saber: (i) recusa do titular da patente em negociar
a autorizao do uso dos direitos de propriedade
intelectual por terceiros; (ii) casos de emergncia
ou extrema urgncia; (iii) prticas anti-competitivas; (iv) uso no comercial e (v) existncia de
patentes dependentes. Apesar de ser uma utilizao do privilgio sem o consentimento do titular
da patente, o licenciado dever da mesma forma
pagar royalties pela utilizao da inveno, ainda
que reduzidos.
No ordenamento jurdico brasileiro, o licenciamento compulsrio est previsto nos artigos 68
74 da lei de Propriedade Industrial n. 9.279/96,
alguns dos quais foram posteriormente regulamentados pelos Decretos n 3.201/99 e Decreto
n. 4.830/03, visando esclarecer a sua aplicao
em casos especficos.
Os arts. 68 e 70 da Lei n 9.279/96 apresentam
as situaes ensejadoras da licena compulsria,
quais seja: (a) emergncia nacional ou interesse
pblico; (b) abusos do titular da patente (abuso
de direito patentrio ou abuso de poder econmico); (c) falta de explorao do invento no Brasil
aps trs anos da concesso da patente, quando
for economicamente vivel sua explorao; (d) o
detentor da patente no conseguir atender s demandas de mercado; e (e) haver dependncia de

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Por estes conceitos, pode-se inferir que os altos


preos dos medicamentos, que pem em risco
o acesso dos cidados ao tratamento ou comprometem os recursos governamentais, inviabilizando outras aes relevantes para a sade da
populao, so exemplos de justificativas para a
decretao, por parte do Poder Executivo Federal,
do licenciamento compulsrio.
Somente ao trmino da situao de emergncia
nacional ou de interesse pblico, a licena compulsria dever ser extinta pela autoridade competente, voltando o dono da patente a explorar
com exclusividade sua inveno.
Em 14 de novembro de 2001, o Conselho Geral da
OMC aprovou uma resoluo referente ao pargrafo 6 da Declarao de Doha sobre o Acordo
TRIPS e Sade Pblica81, o qual versa sobre a possibilidade da emisso de licenciamento compulsrio para fins de atendimento das demandas de
pases de menor desenvolvimento relativo e pases em desenvolvimento que detivessem pouca
ou nenhuma capacidade tecnolgica para a fabricao de medicamentos essenciais. No entanto,
de acordo com documento do prprio Ministrio
da Sade, para que o Brasil possa usufruir deste
mecanismo, necessrio que este seja internalizado na legislao nacional82.
Dos mecanismos de salvaguarda previstos na le81 6. Ns reconhecemos que os Membros da OMC que no
possuem capacidade produtiva ou possuem capacidade
insuficiente no setor farmacutico podem enfrentar
dificuldades na utilizao efetiva da licena compulsria
prevista no Acordo TRIPS. Recomendamos ao Conselho
do TRIPS que encontre uma rpida soluo para este
problema e reporte ao Conselho Geral antes do final de
2012.
82 BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas
de Sade. Coordenao Nacional de DST e Aids. A
sustentabilidade do acesso universal a antiretrovirais no
Brasil. Braslia, 2005. Disponvel em: <http://www.aids.gov.
br> Acesso em 25 nov. 2009.

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gislao brasileira, em conformidade com o Acordo TRIPS, somente o instituto da licena compulsria foi utilizado formalmente, e em apenas um
caso: o licenciamento das patentes n 1100250-6
e 9608839-7, referentes ao medicamento antiretroviral Efavirenz, utilizado no coquetel anti-AIDS
disponibilizado no mbito do Programa Nacional
de DST/AIDS, regulamentado pela Lei 9.313, de
13 de novembro de 1996.
Conforme Rodrigues e Soler83 o Efavirenz o medicamento mais custo-efetivo para o tratamento
da AIDS, sendo consumido por 40% dos portadores do vrus no Brasil. Em 2007, atravs da portaria
MS/GM 886/2007 teve incio o processo de licenciamento compulsrio do medicamento, que na
poca custava aos cofres pblicos US$ 1,59 por
comprimido de 600mg.
Nas rodadas de negociao realizadas com o laboratrio farmacutico detentor dos direitos de
propriedade intelectual do Efavirenz, a proposta
do Brasil era de que o laboratrio praticasse o
mesmo preo pago pela Tailndia US$ 0,65
por comprimido , 136% menor do que o valor
na poca pago pelo Brasil84. Para cada pas, os laboratrios farmacuticos estabelecem um preo
de mercado, justificado pelo poder aquisitivo e as
riquezas de cada nao.
Entretanto, o laboratrio ofereceu somente um
desconto de 30% sobre o valor do comprimido,
proposta esta que foi considerada insatisfatria
pelo governo brasileiro, que recebeu propostas
de laboratrios internacionais oferecendo a verso genrica do medicamento por US$ 0,45.
Em 4 de maio de 2007 foi publicado o Decreto
6.108, que concedeu licenciamento compulsrio,
por interesse pblico, de patentes referentes ao
Efavirenz. Atravs desta licena o Ministrio da
Sade ficou autorizado a importar verses genricas do medicamento, produzidas por laboratrios pr-qualificados pela Organizao Mundial
da Sade. Ainda, conforme o art. 3 do Decreto
6.108/07, o laboratrio detentor das patentes
licenciadas teria a obrigao de disponibilizar
83 RODRIGUES, William C. V., SOLER, Orenzio. Licena
compulsria do efavirenz no Brasil em 2007:
contextualizao. Revista Panamerica de Salud Publica. n.
26, p. 553-9, 2009.
84 RODRIGUES, William C. V., SOLER, Orenzio. Licena
compulsria do efavirenz no Brasil em 2007:
contextualizao. Revista Panamerica de Salud Publica. n.
26, p. 553-9, 2009.

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ao Ministrio da Sade todas as informaes necessrias e suficientes efetiva reproduo dos


objetos protegidos, devendo a Unio assegurar
a proteo cabvel dessas informaes contra a
concorrncia desleal e prticas comerciais desonestas.
De acordo com Rodrigues e Soler85, inicialmente
foram importadas verses genricas do medicamento fabricadas por laboratrios da ndia, tendo
os primeiros lotes chegado ao Brasil em julho de
2007, assegurando, assim, o abastecimento do
antirretroviral at o comeo da produo nacional. Em 2009, o laboratrio oficial Farmanguinhos, administrado pela Fundao Osvaldo Cruz
iniciou a fabricao do Efavirenz.
Conforme o Decreto 6.108/07, o Brasil repassa ao
laboratrio titular da patente licenciada royalties
no montante de 1,5% do valor da aquisio ou do
custo do medicamento produzido e acabado pelo
Ministrio da Sade.
A compra da verso genrica do efavirenz permitiu uma reduo de 71,35% no custo anual do
tratamento de pacientes que usam o comprimido de 600 mg. No caso dos pacientes que usam
a verso em cpsula de 200 mg, a reduo foi de
65,6%. No total, estima-se uma reduo de US$
30,6 milhes nos gastos com esse medicamento86. Relatam ainda que, dentre as diversas razes
que justificaram a deciso de licenciar o Efavirenz,
destacam-se: (i) a sade um direito humano
fundamental, nos termos do artigo 25 da Declarao Universal de Direitos Humanos, de 10 de
dezembro de 1948, e do artigo 12 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de dezembro de 1966, incorporado ao
ordenamento jurdico nacional pelo decreto 591,
de 6 de julho de 1992, que prev o direito de toda
pessoa desfrutar o mais elevado nvel de sade
fsica e mental.; (ii) a sade , nos termos do artigo 196 da Constituio de 1988, um dever do
Estado e um direito de todos, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios
85 RODRIGUES, William C. V., SOLER, Orenzio. Licena
compulsria do efavirenz no Brasil em 2007:
contextualizao. Revista Panamerica de Salud Publica. n.
26, p. 553-9, 2009.
86 RODRIGUES, William C. V., SOLER, Orenzio. Licena
compulsria do efavirenz no Brasil em 2007:
contextualizao. Revista Panamerica de Salud Publica. n.
26, p. 553-9, 2009.

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para sua promoo, proteo e recuperao.; (iii)


a propriedade deve atender sua funo social, e
a proteo propriedade intelectual deve ter em
vista o interesse social, de acordo com os incisos
XXIII e XXIX do artigo 5 da Constituio Brasileira.
Pelo exposto, percebe-se que os mecanismos de
salvaguarda permitidos no mbito do Acordo
TRIPS, e incorporados legislao brasileira atravs da Lei 9.279/96 ainda so pouco utilizados em
nosso pas. Entretanto, na nica vez em que se
recorreu ao licenciamento compulsrio, baseouse tal deciso na funo social da propriedade,
observando-se efetivamente o interesse social e
o desenvolvimento tecnolgico e econmico do
Pas, conforme determinado pela Carta Magna.
Concluso
A nova economia mundial, guiada pelo fenmeno da globalizao, pela intensificao do comrcio global, pelo surgimento das empresas multinacionais e pela diminuio das fronteiras entre
as naes, trouxe novas matrias, preocupaes
e desafios comunidade internacional. Esse cenrio tem intensificado as relaes econmicas
internacionais e os fluxos de comrcio e investimento entre os pases nas ltimas dcadas, acelerando o processo de globalizao.
A questo do acesso da populao aos medicamentos um dos principais problemas enfrentados pelos pases em desenvolvimento e menos
desenvolvidos, principalmente pela falta de medicamentos a preos acessveis no mercado. Dessa forma, na medida em que os pases em desenvolvimento foram obrigados a garantir proteo
a patentes farmacuticas, surgiram vrias preocupaes relacionadas sade pblica, visto que os
medicamentos patenteados, uma vez explorados
de forma exclusiva pelo titular da patente, resultam em preos mais elevados do que suas verses
genricas, que so fabricadas aps o trmino do
prazo da patente, sem direitos de exclusividade.
As empresas farmacuticas argumentam que regimes rigorosos de proteo patentria aumentam a garantia de que os fluxos de rendimentos
iro permitir os necessrios e custosos investimentos em pesquisa e desenvolvimento, enquanto que os regimes pouco rigorosos, pelo contrrio,
reduzem a expectativa de fluxos de rendimento e,

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consequentemente, os incentivos para o investimento. Assim, na viso das grandes companhias


farmacuticas, preos elevados e resultados lucrativos so os instrumentos que garantem os
incentivos e investimentos em pesquisa e desenvolvimento que resultaro na criao de novos
medicamentos.
Por outro lado, os pases em desenvolvimento
defendem-se dizendo que um nmero nfimo de
pessoas teria recursos financeiros suficientes para
pagar por medicamentos patenteados, enquanto
que a grande maioria da populao desses pases
no teria acesso a esses produtos, a exemplo do
problema do HIV/AIDS, que afeta milhes de pessoas no mundo inteiro.
Vale lembrar ainda que o problema das condies
de acesso a medicamentos essenciais nos pases
em desenvolvimento e menos desenvolvidos no
resulta apenas do uso abusivo de patentes farmacuticas. Mesmo quando no h abuso do poder
econmico, os preos dos medicamentos patenteados so naturalmente superiores aos preos
dos no patenteados, j que o titular da patente
deve, necessariamente, recuperar os elevados
investimentos em pesquisa e desenvolvimento
para a criao de novos medicamentos para a populao.
Dessa forma, para que o problema seja amplamente solucionado, extremamente importante
a participao das instituies internacionais, j
que as questes de sade pblica deixaram de
ser, h muito, um problema local para tornar-se
global, reconhecido na Organizao das Naes Unidas (ONU), na Organizao Mundial do
Comrcio (OMC) e na Organizao Mundial da
Sade (OMS). As condies de acesso a medicamentos afetam toda a comunidade internacional,
sendo que esta questo considerada matria sujeita proteo humanitria. Foi assim na criao
do Fundo Global, pela ONU, e na conferncia de
Doha, pela OMC. Alcanar esse objetivo um dos
mais importantes desafios da comunidade internacional nesse novo milnio.
No Brasil, especificamente para essa deciso poltica de licena compulsria para o Efavirenz, as
pessoas que vivem com HIV/ AIDS tero o acesso
ao medicamento garantido nos prximos anos.
importante ressaltar que os ganhos para o Brasil e para o fortalecimento da poltica nacional

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de acesso a medicamentos vo muito alm da


economia de recursos. Essa poltica ampliar a
credibilidade do governo para negociar preos
de outros medicamentos e estimular o fortalecimento da produo nacional de medicamentos e
transferncia de tecnologia.
Em tempo, alm das alternativas, tanto interna
quanto externamente, ao atual sistema de patentes propostas pela sociedade civil dos diferentes
pases em desenvolvimento, deve-se pensar tambm em novas possibilidades para desvincular
dos preos de bens essenciais o custo de pesquisa
e desenvolvimento. Ou seja, preciso encontrar
alternativas que permitam financiar e incentivar
a pesquisa orientada para os problemas que afetam principalmente os pases em desenvolvimento, e que possam gerar preos acessveis para as
populaes que precisem de novas ferramentas
de sade. Os preos altos e os monoplios concedidos pelo Acordo TRIPS so justificados para
os investimentos em pesquisa e desenvolvimento
de bens essenciais. No entanto, esse sistema j
est mostrando seus limites.
Por fim, pode-se inferir que a deciso do governo brasileiro em relao licena compulsria do
Efavirenz parece acertada, encontrando respaldo
na Constituio Federal e na Lei Orgnica da Sade (Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990), que
asseguram o acesso aos servios de sade e aos
medicamentos, compreendidos como um direito
de todos e um dever do Estado.
Ainda, recomenda-se uma maior utilizao dos
mecanismos de salvaguarda j disponveis na
legislao ptria, de forma a facilitar o acesso da
sociedade aos medicamentos protegidos pelos
direitos de propriedade intelectual e que, especialmente devido a abuso econmico, no esto
ao alcance da populao necessitada.
Referncias
BARBOSA. Denis Borges. Limites do direito de patente Fair Usage, exausto e importao paralela. 2002. Disponvel em < http://denisbarbosa.
addr.com/103.rtf> Acesso em: 11 jun. 2010.
_______. Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

e sua interpretao na realidade brasileira. Porto


Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia
do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.
BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1998.
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. 2. ed. So Paulo: Mandarim,
2000.
BRASIL. Decreto 1.355, de 30 de dezembro de
1994. Promulga a ata final que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, DF, 31 dez. 1994.
BRASIL. Decreto 3.201, de 6 de outubro de 1999.
Dispe sobre a concesso, de ofcio, de licena
compulsria nos casos de emergncia nacional e
de interesse pblico de que trata o art. 71 da Lei
n 9.279, de 14 de maio de 1996. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, DF, 22 dez. 1999.
BRASIL. Decreto 6.108, de 4 de maio de 2007.
Concede licenciamento compulsrio, por interesse pblico, de patentes referentes ao Efavirenz,
para fins de uso pblico no-comercial. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 7 mai. 2007.
BRASIL. Lei 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula
direitos e obrigaes relativos propriedade intelectual. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 15 mai.
1996.
BRASIL, Ministrio da Sade. Portaria MS/GM 886,
de 24 de abril de 2007. Declara de interesse pblico os direitos de patente sobre o Efavirenz, para
fins de concesso de licena compulsria para
uso pblico no-comercial. Dirio Oficial da Unio,
Braslia, DF, 25 abr. 2004.
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas de Sade. Coordenao Nacional de DST
e Aids. A sustentabilidade do acesso universal a
antiretrovirais no Brasil. Braslia, 2005. Disponvel
em: <http://www.aids.gov.br> Acesso em 25 nov.
2009.

BARCELLOS, Milton Lucdio Leo. Propriedade industrial & Constituio: as teorias preponderantes

Osasco | SP

Ano 6 n.6 2012

Revista Acadmica Direitos Fundamentais

Contribuio discente

121

Contribuio discente

122

CARRARO, Andr. Propriedade Intelectual e Teoria


dos Jogos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2005.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos
sobre o culto, o direito e as instituies da Grcia
e de Roma. Bauru: Edipro, 2009.
DIAS, Jos Carlos Vaz e. Licena Compulsria de
Patentes e o Direito Antitruste. In: Revista Brasileira de Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: ABPI:
2001
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma
do CPC. So Paulo: Saraiva: 2007. v. 1.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Traduzido por Ruth M.
Klaus. So Paulo: Centauro, 2002. Traduo de:
Der Ursprung der Familie, des Privateigentaums
des Staats.
FONTES, Andr R. C. Limitaes constitucionais
ao direito de propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo.
Problemas de direito civil constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
FRANA. Constituio Francesa de 1791. Paris: Assemblee Nationale. Disponvel em: <http://www.
fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.pdf> Acesso
em 07 nov. 2009.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil.
12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e
poder de um estado eclesistico e civil. Trad. Joo
Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So
Paulo: Nova Cultural, 1997. (Coleo Os Pensadores)
GRANGEIRO, Alexandre et al. Propriedade intelectual, patentes & acesso universal a medicamentos.
Imprenta: So Paulo, Grupo de Incentivo Vida,
2006.
ITALIANI, Fernando. Marketing farmacutico. Rio
de Janeiro: Qualitymark Edit., 2006.
KOTLER, Philip; SIMON, Franoise. Construo de
Biomarcas Globais: Levando a Biotecnologia ao
Mercado. Bookman Companhia, 1 edio, 2004.
LILLA, Paulo Eduardo. Acesso a medicamentos nos
pases em desenvolvimento e proteo das patentes farmacuticas no contexto do Acordo TRIPS-

Revista Acadmica Direitos Fundamentais

OMC: Implicaes concorrenciais. Disponvel


em: <http://www.socejur.com.br/artigos/IBRAC.
doc> Acesso em: 7 maio 2007.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo:
ensaio relativo verdadeira origem, extenso e
objetivo do governo civil. So Paulo: Martin Claret, 2004.
MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o
individualismo liberal. In: WEFFORT, Francisco C.
(Org.) Os clssicos da poltica. 14. ed. So Paulo:
tica, 2006. v. 1.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio
de 1967: com a Emenda n. 1, de 1969. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1974. Tomo V.
RODRIGUES, William C. V., SOLER, Orenzio. Licena
compulsria do efavirenz no Brasil em 2007: contextualizao. Revista Panamerica de Salud Publica. n. 26, p. 553-9, 2009.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem
e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Trad. Lourdes Santos Machado. So Paulo:
Nova Cultural, 1997. (Coleo Os Pensadores)
SEITENFUS, Ricardo. Manual das Organizaes Internacionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual
Constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2007.
SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira. Propriedade
em face da ordem constitucional brasileira. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, So
Paulo, n. 25, p. 120-133, out/dez. 1998.
SIMON, Franoise; KOTLER, Philip. A construo
de biomarcas globais: levando a biotecnologia ao
mercado. Trad. Bazn Tecnologia e Lingustica.
Porto Alegre: Bookman, 2004.
SOUSA E SILVA, Pedro. O esgotamento do direito e as importaes paralelas: desenvolvimentos recentes da jurisprudncia comunitria e nacional. Disponvel em <http://
www.apdi.pt/APDI/DOUTRINA/O%20esgotamento%20do%20direito%20e%20as%20
importa%C3%A7%C3%B5es%20paralelas.pdf>
Acesso em: 11 jun. 2010.

Osasco | SP

Ano 6 n.6 2012

123

Contribuio discente

TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes:


o conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1993.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009.
RIBEIRO, Renato Janine. Hobbes: o medo e a esperana. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.) Os clssicos
da poltica. 14. ed. So Paulo: tica, 2006. v. 1.
SHIVA, Vandana. Biodiversidade, Direitos da
Propriedade Intelectual e Globalizao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Semear outras
solues: os caminhos da biodiversidade e dos
conhecimentos rivais. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2005.
WORLD TRADE ORGANIZATION. Agreement on
Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). Disponvel em: <http://www.wto.
org/english/docs_e/legal_e/27-trips.doc> Acesso em: 10 jun. 2010.
WORLD TRADE ORGANIZATION. Declaration on the
TRIPS agreement and public health. Doha, 2001.
Disponvel em: <http://www.wto.org/english/
thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.
htm> Acesso em: 10 jun. 2010.

Osasco | SP

Ano 6 n.6 2012

Revista Acadmica Direitos Fundamentais