Deciso 844-P/TCU

ORIGEM:
Tribunal de Contas da Unio
Identificao
Deciso 844/2001 - Plenrio
Nome do Documento
DC-0844-44/01-P
Grupo/Classe/Colegiado
Grupo II / Classe VII / Plenrio
Processo
014.277/1999-9
Natureza
Administrativo
Entidade
RGO: Tribunal de Contas da Unio
UNIDADE: Consultoria-Geral
Dados Materiais
Unidade Tcnica: Consultoria-Geral
Ementa
Deciso 481/97-TCU-Plenrio. Estudos sobre sua legalidade e constitucionalidade. Expressa
contestao de sua validade jurdica e negativa de aplicao dos seus termos pelo Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto.
Consideraes sobre os quintos e sobre a vantagem pecuniria da opo, nos termos definidos
pela Deciso 481/97, bem como sobre sua conformidade material e formal com o ordenamento
jurdico em vigor. Inexistncia de vinculao entre os quintos e a opo.
Possibilidade jurdica de percepo da opo apenas na hiptese de preenchimento dos
requisitos do art. 193 da Lei 8.112/90 ou 180 da Lei 1.711/52, nica situao em que haveria
possibilidade de escolha. Ilegalidade e inconstitucionalidade da Deciso 481/97.
Declarao de nulidade. A segurana jurdica e a boa-f no geram direito adquirido manuteno
de situaes e atos administrativos praticados com flagrante violao lei. Ofensa, pela Deciso
481/97, ao 2 do art. 40 da Constituio Federal, que estabelece "os proventos de aposentadoria
e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo
servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a
concesso da penso" (in verbis). Determinao de reexame de todos os processos de
aposentadoria, cujos proventos foram compostos sob sua orientao. Aplicao da Smula 106 da
Jurisprudncia do TCU.
Comunicao aos rgos pblicos.

Relatrio do Ministro Relator

Trata-se de processo constitudo para dar cumprimento deliberao do Plenrio do Tribunal de
Contas da Unio, no sentido de determinar ento Consultoria-Geral a elaborao de estudos
urgentes sobre a Deciso 481/97-TCU-Plenrio, enfocando seus efeitos e fundamentos jurdicos e
levando em considerao, tambm, o teor da Deciso 753/99-TCU-Plenrio (fl. 1), em virtude de
problemas suscitados por ocasio da apreciao de processos em tramitao nesta Corte.
Em seus estudos, a Conger citou todo o histrico da legislao pertinente, realizou a exegese das
normas envolvidas e avaliou os termos das Decises 481/97 e 753/99. Em concluso, a prpria
Conger conclui no sentido da correo da Deciso 753/99 e da invalidao da Deciso 481/97.
Transcrevo o parecer da Conger, a partir da ponto em que trata do histrico da legislao, in verbis:
3 - Histrico da legislao pertinente
3.1. A remunerao do servidor detentor de cargo efetivo e nomeado para ocupar cargo em
comisso ou funo comissionada sempre foi tema controverso no mbito da Administrao
Pblica Federal .
3.2. At 1976 o servidor em tal situao podia optar por receber a remunerao do cargo em
comisso ou funo comissionada para que havia sido designado ou a remunerao de seu cargo
efetivo, s que, nesta ltima alternativa, sem nenhum incremento financeiro.
3.3. Tal sistemtica revelou-se inadequada, pois tornou-se freqente a ocorrncia de situaes em
que a remunerao do cargo efetivo do servidor era superior remunerao do cargo em
comisso ou da funo comissionada. Com isto, o ocupao de tais cargos em comisso ou
funes comissionadas tornava-se pouco atraente, j que o servidor nomeado via aumentada sua
carga de responsabilidade e seu volume de atribuies sem qualquer contrapartida financeira
adicional.
3.4. Para superar este inconveniente, foi editado o Decreto-lei n 1.445/76, cujo 2 do art. 3
facultou ao servidor optar por continuar a receber a remunerao correspondente ao exerccio do
cargo efetivo e, simultaneamente, uma determinada frao da remunerao do cargo em
comisso, correspondente a 20% (vinte por cento) do vencimento ou salrio fixado.
3.5. Posteriormente, o art. 1 do Decreto-lei n 2.270/85 alterou a base sobre a qual incidia o
percentual fixado, determinando que nela fosse includa a Representao Mensal, alm do
vencimento ou salrio.
3.6. O percentual de 20% (vinte por cento) tambm foi alterado ao longo do tempo, passando para
50% (cinqenta por cento), de acordo com o art. 10 do Decreto-lei n 2.365/87, e em seguida para
55% (cinqenta e cinco por cento), por fora do art. 4 da Lei n 7.706/88 e, posteriormente, do art.
2 da Lei n 8.911/94. Note-se, tambm, que no caso especfico dos servidores do Poder Judicirio,
este percentual de 70% (setenta por cento), ante o que estipula o 2 do art. 14 da
Lei n 9.421/96.
3.7. Em decorrncia deste primeiro conjunto de normas legais, surgiu um primeiro instituto a ser
considerado e um primeiro grupo de beneficirios: a opo entre a remunerao do cargo efetivo e
a remunerao do cargo em comisso ou funo comissionada, assegurada aos servidores
titulares de cargos efetivos enquanto estivessem no exerccio da respectiva funo comissionada
ou cargo em comisso. Tal instituto tinha por finalidade tornar mais atraente a ocupao destes
cargos ou funes, aumentando a remunerao dos servidores para eles nomeados.
3.8. A questo da remunerao de tais servidores foi tambm objeto de elaborao legislativa sob
outros aspectos. Assim, foi editada a Lei n 6.732/79, cujo art. 2 criou, em seu caput e em seu
1, a possibilidade do servidor na situao em foco incorporar, a partir do sexto ano de exerccio de
cargos em comisso ou funo comissionada, 1/5 (um quinto) das vantagens correspondentes ao
exerccio daquele cargo ou funo, at o limite de 5/5 (cinco quintos).
3.9. Com o correr dos anos, esse benefcio teve seus critrios de aferio alterados.
Primeiramente, o art. 8 da Lei n 7.923/89 alterou a base de clculo da vantagem. Em seguida, o
2 do art. 62 da Lei n 8.112/90 autorizou a incorporao de um quinto da gratificao do cargo
em comisso ou funo comissionada a cada ano de exerccio, tambm at o limite de 5/5 (cinco
quintos). Posteriormente, a Lei n 8.911/94, ao regulamentar o assunto, confirmou tais critrios em
seu art. 3.
3.10. A situao foi modificada pela Medida Provisria n 1.160, de 27/10/95, que alterou a Lei n
8.911/94 e passou a assegurar a incorporao na proporo de 1/10 (um dcimo) por ano de
exerccio, at o limite de 10/10 (dez dcimos). Finalmente, o benefcio foi extinto pela Lei n

9.527/97, que converteu a Medida Provisria n 1.595-14, de 11/11/97, e transformou em

vantagens pessoais nominalmente identificadas as fraes at ento incorporadas, procedimento
mais tarde confirmado pela Lei n 9.624/98.
3.11. Deve ser salientado que os diplomas legais que disciplinaram a incorporao de parcelas da
gratificao pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada estipularam que o
pagamento das parcelas incorporadas no poderia ser feito enquanto o servidor estivesse
ocupando o cargo em comisso ou funo comissionada, salvo na hiptese de opo pela
remunerao do cargo efetivo ( 3 do art. 2 da Lei n 6.732/79 e art. 4da Lei n 8.911/94).
3.12. Alm disso, tiveram aquelas normas, em sua maioria, a preocupao em garantir que as
parcelas incorporadas fossem integradas aos proventos da aposentadoria, com destaque, nesse
sentido, para o art. 11 da Lei n 8.911/94.
3.13. A forma como tais normas estavam estruturadas demonstra que sua finalidade, ao contrrio
da opo pela remunerao do cargo efetivo, no era promover uma elevao da retribuio paga
ao servidor durante o exerccio do cargo em comisso ou funo comissionada, mas sim
assegurar, quando de uma eventual exonerao da funo ou da aposentadoria, que no
houvesse queda abrupta da remunerao do servidor que, por perodos relativamente longos,
havia se acostumado a um patamar de renda mais elevado.
3.14. Configura-se, assim, um segundo conjunto de normas, destinadas originalmente a preservar
a remunerao de antigos ocupantes de cargos em comisso ou funes comissionadas, que
criam um segundo instituto a ser considerado e um segundo grupo especfico de beneficirios: as
parcelas incorporadas, denominadas quintos ou dcimos, a que faziam jus os servidores que
ocuparam cargos em comisso ou funes comissionadas por determinados intervalos mnimos de
tempo e cujo pagamento era devido aos que se aposentavam, eram exonerados ou optavam por
receber a remunerao do cargo efetivo que detinham.
3.15. Observe-se, por oportuno, que as parcelas incorporadas, apesar de no ser esta sua
finalidade primordial, terminavam por representar acrscimos remuneratrios no longo prazo, na
hiptese de seu beneficirio permanecer no exerccio do cargo em comisso ou funo
comissionada e optar pela remunerao de seu cargo efetivo.
3.16. No h, contudo, qualquer incoerncia em tal situao, que, na realidade, compatvel com
as normas que criaram a opo pela remunerao do cargo efetivo vista acima. Se no fosse
permitido tal acrscimo remuneratrio, surgiria, to logo incorporadas todas as parcelas possveis,
o desinteresse do servidor pela permanncia no cargo em comisso ou funo comissionada, j
que no haveria qualquer retribuio financeira adicional decorrente da nomeao para tais
cargos ou funes.
3.17. importante notar que este segundo conjunto de normas no foi pioneiro na preocupao
com a preservao do patamar remuneratrio dos servidores que se afastavam de cargos em
comisso ou funes comissionadas depois de longos perodos de exerccio.
3.18. Anteriormente, a Lei n 1.711/52, antigo Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio,
reconhecendo a necessidade de amparar os servidores na condio descrita, estipulou em seu art.
180, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 6.732/79, que o servidor poderia aposentar-se
levando para a inatividade o vencimento da funo comissionada ou cargo em comisso que
estivesse exercendo, desde que tal exerccio tivesse ocorrido ininterruptamente durante os 5
(cinco) anos anteriores ou por um perodo de 10 (dez) anos intercalados.
3.19. Por sua vez, o 2 do mesmo art. 180 definia que, na hiptese do exerccio por 10 (dez)
anos interpolados, seriam atribudas as vantagens do cargo ou funo de maior valor, desde que a
ele correspondesse um exerccio mnimo de 2 (dois) anos, ou o de valor imediatamente inferior
dentre os exercidos, nos demais casos.
3.20. Esse benefcio foi confirmado, com ajustes, pela Lei n 8.112/90, que instituiu o Regime
Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, cujo art. 193, em seu caput e em seu 1,
autorizava a aposentadoria com a gratificao da funo ou a remunerao do cargo em
comisso, cabendo destacar, ainda, a dispensa da exigncia de que os 5 (cinco) anos de exerccio
ininterrupto tivessem ocorrido no perodo imediatamente anterior aposentadoria.
3.21. Todavia, teve o 2 do novo dispositivo o cuidado de excluir, quando de sua aplicao, as
parcelas incorporadas na forma do art. 62 da mesma Lei n 8.112/90 e as vantagens previstas no
art. 192 daquele diploma legal, ressalvando o direito do servidor a optar pela situao que lhe fosse
mais vantajosa.

3.22. Cabe lembrar que tal precauo tambm havia tido o art. 5 da Lei n 6.732/79, ao
preconizar a excluso das vantagens previstas naquele ato normativo na hiptese de opo pelas
condies estipuladas nos arts. 180 ou 184 da Lei n 1.711/52.
3.23. Surge, assim, um terceiro instituto a ser considerado e um terceiro grupo de beneficirios: a
opo pela integrao da retribuio pelo exerccio da funo comissionada ou do cargo em
comisso aos proventos de aposentadoria, conferida aos servidores que, em determinados
instantes de sua vida funcional, exerceram tais cargos ou funes por certos intervalos mnimos de
tempo.
3.24. necessrio frisar que o art. 193 da Lei n 8.112/90, cuja eficcia havia sido suspensa
desde a edio da Medida Provisria n 831, de 19/01/95, foi revogado pelo 1 do art. 15 da Lei
n 9.527/97, eliminando a possibilidade de aplicao do instituto definido naquele primeiro
dispositivo legal citado.
3.25. Finalmente, deve ser lembrado que a Emenda Constitucional n 20/98, ao conferir nova
redao ao art. 40 da Lei Maior, estipulou, em seu 2, que os proventos de aposentadoria, por
ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do servidor no cargo
efetivo em que se deu a passagem inatividade.
3.26. Identificados os institutos a serem analisados e esboado breve histrico de sua evoluo,
necessrio passar, neste ponto, ao exame sistemtico da legislao pertinente, em especial
daquela que serviu de base para a Deciso n 481/97 - TCU - Plenrio, definindo-se o
paradigma a ser empregado no confronto com aquele julgado.
4 - Fixao da interpretao da legislao pertinente
4.1. No tocante ao primeiro instituto observado, a opo entre a remunerao do cargo efetivo e a
remunerao da funo comissionada ou cargo em comisso conferida ao servidor nomeado para
tais cargos ou funes, estipulam os diplomas legais mais recentes e significativos:
4.1.1. 2 do art. 3 do Decreto-lei n 1.445/76, com a redao dada pelo art. 1 do Decreto-lei n
2.270/85: facultado ao servidor de rgo da Administrao Federal direta ou de autarquia,
investido em cargo em comisso ou funo de confiana integrantes do Grupo Direo e
Assessoramento Superiores, optar pela retribuio de seu cargo efetivo ou emprego permanente,
acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salrio fixado para o cargo em comisso ou
funo de confiana e sem prejuzo da percepo da correspondente Representao Mensal....
4.1.2. Art. 2 da Lei n 8.911/94: facultado ao servidor investido em cargo em comisso ou
funo de direo, chefia e assessoramento, previstos nesta lei, optar pela remunerao
correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqenta e cinco por cento do
vencimento fixado para o cargo em comisso, ou das funes de direo, chefia e assessoramento
e da gratificao de atividade pelo desempenho de funo e mais a representao mensal.
4.2. No que concerne ao segundo instituto, o das parcelas incorporadas, importante destacar os
dispositivos referentes aquisio do direito, a seu pagamento e a sua integrao aos proventos
de aposentadoria:
4.2.1. quanto aquisio do direito:
4.2.1.1. Art. 2 da Lei n 6.732/79: O funcionrio que contar 6 (seis) anos completos, consecutivos
ou no, de exerccio em cargos ou funes enumerados nesta Lei, far jus a ter adicionada ao
vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importncia equivalente
frao de 1/5 (um quinto):....
4.2.1.2. 2 do art. 62 da Lei n 8.112/90, em sua redao original: A gratificao prevista neste
artigo incorpora-se remunerao do servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporo
de 1/5 (um quinto) por ano de exerccio na funo de direo, chefia ou assessoramento, at o
limite de 5 (cinco) quintos.
4.2.1.3. Art. 3 da Lei n 8.911/94: Para efeito do disposto no 2 do art. 62 da Lei n 8.112, de 11
de dezembro de 1990, o servidor investido em funo de direo, chefia e assessoramento, ou
cargo em comisso, previsto nesta Lei, incorporar sua remunerao a importncia equivalente
frao de um quinto da gratificao do cargo ou funo para o qual foi designado ou nomeado, a
cada doze meses de efetivo exerccio, at o limite de cinco quintos.
4.2.2. quanto ao pagamento da vantagem:
4.2.2.1. 3 do art. 2 da Lei n 6.732/79: Enquanto exercer cargo em comisso, funo de
confiana ou cargo de natureza especial, o funcionrio no perceber a parcela a cuja adio fez

jus, salvo no caso de opo pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3, 2, do
Decreto-lei n 1.445, de 13 de fevereiro de 1976.
4.2.2.2. Art. 4 da Lei n 8.911/94: Enquanto exercer cargo em comisso, funo de direo, chefia
e assessoramento, o servidor no perceber a parcela a cuja adio fez jus, salvo no caso de
opo pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 2 desta Lei.
4.2.3. quanto incorporao aos proventos de aposentadoria:
4.2.3.1. 2 do art. 62 da Lei n 8.112/90, em sua redao original: A gratificao prevista neste
artigo incorpora-se remunerao do servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporo
de 1/5 (um quinto) por ano de exerccio na funo de direo, chefia ou assessoramento, at o
limite de 5 (cinco) quintos.
4.2.3.2. Art. 11 da Lei n 8.911/94: A vantagem de que trata esta lei integra os proventos de
aposentadoria e penses.
4.3. Quanto ao terceiro instituto, a opo pela integrao do valor da gratificao da funo
comissionada ou do cargo em comisso aos proventos de aposentadoria, limita-se a legislao aos
seguintes dispositivos:
4.3.1. Art. 180 da Lei n 1.711/52, com a redao dada pelo art. 1 da Lei n 6.732/79: Art. 180. O
funcionrio que contar tempo de servio igual ou superior ao fixado para aposentadoria voluntria
passar inatividade:
I - com o vencimento do cargo em comisso, da funo de confiana ou da funo gratificada que
estiver exercendo, sem interrupo, nos cinco (5)anos anteriores;
II - com idnticas vantagens, desde que o exerccio de cargos ou funes de confiana tenha
compreendido um perodo de dez (10) anos, consecutivos ou no.
.............
2. No caso do item II deste artigo, quando mais de um cargo ou funo tenha sido exercido,
sero atribudas as vantagens do de maior valor, desde que lhe corresponda um exerccio mnimo
de dois (2) anos; fora dessa hiptese, atribuir-se-o as vantagens do cargo ou funo de valor
imediatamente inferior, dentre os exercidos.
3. A aplicao do regime estabelecido neste artigo exclui as vantagens institudas no artigo 184,
salvo o direito de opo.
4.3.2. Art. 5 da Lei n 6.732/79: Na hiptese de opo pelas vantagens dos artigos 180 ou 184 da
Lei n 1.711, de 1952, o funcionrio no usufruir do benefcio previsto no art. 2 desta Lei.
4.3.3. Art. 193 da Lei n 8.112/90: Art. 193. O servidor que tiver exercido funo de direo, chefia,
assessoramento, assistncia ou cargo em comisso, por perodo de 5 (cinco) anos consecutivos,
ou 10 (dez) anos interpolados, poder aposentar-se com a gratificao da funo ou remunerao
do cargo em comisso, de maior valor, desde que exercido por um perodo mnimo de 2 (dois)
anos.
1 Quando o exerccio da funo ou cargo em comisso de maior valor no corresponder ao
perodo de 2 (dois) anos, ser incorporada a gratificao ou remunerao da funo ou cargo em
comisso imediatamente inferior dentre os exercidos.
2 A aplicao do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a
incorporao de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opo.
4.4. O 2 do art. 3 do Decreto-lei n 1.445/76 e o art. 2 da Lei n 8.911/94 deixam clara a
natureza do primeiro instituto em exame: trata-se da possibilidade de o servidor nomeado para o
exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada optar entre a remunerao de
tal funo ou cargo e a remunerao de seu cargo efetivo.
4.5. Tal possibilidade de escolha, como expressamente determinam ambos os dispositivos legais
ao empregarem o termo servidor investido, somente pode ser exercida enquanto ocorrer o
exerccio do cargo em comisso ou da funo comissionada. Desaparece, pois, no instante em
que cessa esse exerccio, quer pela exonerao do cargo ou funo comissionada, quer pela
aposentadoria, quando se finda o exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza.
4.6. Nota-se que o objetivo do instituto no assegurar qualquer tipo de estabilidade financeira ao
ex-ocupante de cargo ou funo comissionada, mas apenas assegurar que o exerccio de tais
cargos ou funes se torne atraente para qualquer servidor, independentemente da remunerao
de seu cargo efetivo.

4.7. Deste modo, o primeiro instituto, a opo conferida ao servidor durante sua investidura em
cargo ou funo comissionada, quando tomado isoladamente no possui reflexos sobre os
proventos de aposentadoria, posto que os dispositivos que o regulamentam no fazem qualquer
referncia passagem para a inatividade.
4.8. Por sua vez, os dispositivos que regulavam as parcelas incorporadas tornam patente sua
inteno de assegurar estabilidade financeira ao servidor titular de funes ou cargos
comissionados por longos perodos, impedindo que o trmino de seu exerccio, seja pela
exonerao, seja pela aposentadoria, viesse a causar queda abrupta da remunerao a que havia
se acostumado.
4.9. Fica ntida tambm a preocupao em impedir que as parcelas incorporadas impliquem de
forma direta aumento de remunerao do ocupante de cargo ou funo comissionada. o que se
dessume do cuidado em proibir que este benefcio seja pago durante o exerccio do cargo ou
funo.
4.10. Obviamente, o legislador percebeu que a incorporao de parcelas terminaria por gerar
situao em que o servidor, independentemente do nvel de remunerao original de seu cargo
efetivo, terminaria tendo vantagem em abandonar o cargo ou funo comissionada e retornar a seu
cargo efetivo, j que neste receberia a retribuio original e o acrscimo decorrente da
incorporao de parcelas, que poderia representar at 100% (cem por cento) da retribuio do
cargo ou funo comissionada.
4.11. Para evitar a falta de estmulo decorrente de tal situao, os mesmos diplomas que
instituram as parcelas incorporadas mantiveram a possibilidade de opo pela remunerao do
cargo efetivo durante o exerccio da funo ou cargo em comisso.
4.12. Claro est que tal possibilidade implica, a longo prazo, eventuais aumentos de remunerao
de ocupantes de cargos ou funes comissionadas. Contudo, este no o intuito primrio das
parcelas incorporadas, que assegurar alguma estabilidade financeira, mas sim um reflexo da
necessidade de coordenar este desiderato primordial com o interesse pblico na criao de
estmulos para a permanncia nos cargos e funes comissionadas.
4.13. Vislumbra-se tambm que a regulamentao do instituto em anlise, ao tratar de sua
integrao aos proventos de aposentadoria, no prescreveu nada acerca do pagamento
simultneo ao inativo das retribuies devidas pelo exerccio da funo ou cargo em comisso.
4.14. Desta forma, igualmente tomadas de forma isolada, as parcelas incorporadas apenas
asseguram ao servidor sua percepo na inatividade, sem permitir integrao aos proventos de
aposentadoria de outras vantagens decorrentes do exerccio de cargo em comisso ou funo
comissionada no momento da passagem para a inatividade ou em momento anterior.
4.15. Chega-se, assim, ao terceiro instituto, a opo pela integrao da retribuio pelo exerccio
da funo comissionada ou do cargo em comisso aos proventos de aposentadoria, conferida aos
servidores que, em determinados instantes de sua vida funcional, exerceram tais cargos
ou funes por certos intervalos mnimos de tempo.
4.16. Esta opo foi disciplinada primeiramente pelo art. 180 da Lei n 1.711/52 e depois pelo art.
193 da Lei n 8.112/90, este ltimo finalmente revogado pelo 1 do art. 15 da Lei n 9.527/97,
aps ter tido sua eficcia suspensa desde a publicao da Medida Provisria n 831, em 19/01/95.
4.17. Com a redao dada pelo art. 1 da Lei n 6.732/79, o art. 180 da Lei n 1.711/52, transcrito
no item 4.3.1 acima, dava ao servidor que houvesse exercido funes de confiana a possibilidade
de aposentar-se levando para a inatividade, desde que atendidos certos requisitos, a remunerao
da funo ou cargo em comisso.
4.18 Contudo, ao disciplinar a aposentadoria dos servidores detentores de cargos efetivos, o art.
184 do antigo Estatuto do Funcionrio Pblico Civil da Unio criava a possibilidade de acrscimos
de remunerao na passagem para a inatividade.
4.19. Diante da hiptese de existirem situaes em que a aposentadoria com as vantagens
estipuladas no art. 184 pudesse ser mais interessante do que a aposentadoria sob o regime criado
pelo art. 180, o 3 deste ltimo dispositivo resguardava o direito do servidor a optar pela
alternativa que lhe fosse mais favorvel. Ao mesmo tempo, preconizava a impossibilidade de
acumulao dos benefcios previstos em ambos os artigos.
4.20. Assim, na vigncia do art. 180 da Lei n 1.711/52, o servidor que atendesse aos requisitos
estipulados naquele dispositivo poderia carrear para a inatividade a retribuio pelo exerccio da

funo comissionada ou cargo em comisso, sendo vedado apenas o pagamento cumulativo dos
acrscimos previstos no art. 184 daquele diploma legal.
4.21. Deve-se atentar, entretanto, para o fato de que o art. 5 da Lei n 6.732/79, transcrito no item
4.3.2., expressamente afastava a possibilidade de usufruto do benefcio criado no art. 2 daquela
Lei, ou seja, as parcelas incorporadas, na hiptese de opo pelas vantagens dos art. 180 ou 184
da Lei n 1.711/52.
4.22. A despeito de algumas alteraes de redao e de requisitos, o art. 193 da Lei n 8.112/90,
transcrito no item 4.3.3, manteve em linhas gerais a sistemtica estabelecida pelo art. 180 da Lei n
1.711/52, vedando, inclusive, a acumulao do benefcio nele previsto com as vantagens do art.
192 do atual Regime Jurdico nico, que correspondiam s do art. 184 do antigo Estatuto, e das
vantagens do art. 62, que correspondiam s do art. 2 da Lei n 6.732/79.
4.23. Tal como o dispositivo anterior, o artigo em foco, reconhecendo a existncia de situaes
individuais distintas, conferiu novamente ao servidor o direito de opo pela alternativa que lhe
fosse mais benfica dentre aquelas previstas na legislao.
4.24. A partir desse ordenamento jurdico, possvel concluir, dada a incompatibilidade de
percepo simultnea das vantagens analisadas, claramente expressa nas normas legais acima
examinadas, pela existncia de trs alternativas para apurao dos proventos do servidor que
contava com tempo de servio para aposentadoria voluntria e que preenchia os requisitos
estipulados no art. 180 da Lei n 1.711/52 ou no art. 193 da Lei n 8.112/90:
4.24.1. opo pelas vantagens do art. 184 da Lei n 1.711/52 ou do art. 192 da Lei n 8.112/90,
caso em que os proventos de aposentadoria incluiriam apenas a remunerao do cargo efetivo e
os acrscimos previstos naqueles dispositivos e no incluiriam qualquer parcela incorporada ou
retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada;
4.24.2. opo pelas vantagens do art. 180 da Lei n 1.711/52 ou do art. 193 da Lei n 8.112/90,
hiptese em que os proventos de aposentadoria incluiriam a retribuio devida pelo exerccio do
cargo em comisso ou funo comissionada e no incluiriam as parcelas incorporadas e os
acrscimos criados pelos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90;
4.24.3. opo pelas vantagens do art. 2 da Lei n 6.732/79 ou do art. 62 da Lei n 8.112/90,
mantida e regulamentada pelo art. 3 da Lei n 8.911/94, alternativa em que os proventos de
aposentadoria incluiriam a remunerao do cargo efetivo e as parcelas incorporadas e no
incluiriam a retribuio devida pelo exerccio do cargo em comisso ou funo comissionada e os
acrscimos previstos nos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90.
4.25. Tais alternativas sobreviveram at suspenso da eficcia e posterior revogao dos arts. 192
e 193 da Lei n 8.112/90 pela Lei n 9.527/97, quando passou a existir somente a hiptese de
aposentadoria com proventos correspondentes remunerao do cargo efetivo no instante em que
se deu a passagem inatividade, que incluiria as parcelas eventualmente incorporadas,
transformadas em vantagens pessoais nominalmente identificadas por aquele diploma legal,
cabendo destacar que tal entendimento foi expressamente consagrado pela redao
dada pelo art. 1 da Emenda Constitucional n 20/98 ao 2 do art. 40 da Constituio Federal.
4.26. preciso lembrar, ainda, que os artigos mencionados no item anterior, embora no
revogados, haviam tido sua eficcia suspensa por sucessivas Medidas Provisrias, a partir da
Medida Provisria n 831, publicada em 19/01/95, at a converso da Medida Provisria n 1.59514 na Lei n 9.527/97, que convalidou os atos praticados pelos atos normativos transitrios
anteriores.
4.27. Dada essa convalidao, os dispositivos legais em foco cessaram de operar seus efeitos j a
partir da edio da primeira Medida Provisria a propor sua retirada do ordenamento jurdico, razo
pela qual no seria possvel ao servidor, a partir daquela data, adquirir direito aos benefcios
previstos nos dois comandos legais em discusso.
4.28. Diante do exposto e tendo em vista o problema definido no item 2.2, ou seja, a possibilidade
de serem incorporadas aos proventos de aposentadoria de servidores pblicos federais vantagens
remuneratrias decorrentes de exerccio de cargo em comisso ou de funo comissionada, em
especial aquelas previstas no art. 180 da Lei n 1.711/52 e no art. 193 da Lei n 8.112/90,
possvel concluir que:
4.28.1. dada a legislao pertinente, no se confundem os institutos:

4.28.1.1. da opo entre a remunerao do cargo efetivo e a remunerao do cargo em comisso

ou funo comissionada, conferida ao servidor enquanto est no exerccio de tais cargos ou
funes em comisso;
4.28.1.2. das parcelas incorporadas remunerao do cargo efetivo em razo do exerccio do
cargo em comisso ou funo comissionada, cujo pagamento somente pode ser feito durante a
investidura em tais funes ou cargos comissionados na hiptese de opo pela remunerao do
cargo efetivo, opo esta correspondente ao instituto mencionado no item anterior e somente
autorizada durante a investidura no cargo ou funo de confiana;
4.28.1.3. da opo pela integrao da retribuio pelo exerccio de funo comissionada ou cargo
em comisso aos proventos de aposentadoria, conferida aos servidores que se aposentam e que,
em determinados instantes de sua vida funcional, exerceram tais cargos ou funes por certos
intervalos mnimos de tempo;
4.28.2. durante a vigncia dos dispositivos legais h pouco mencionados, os proventos de
aposentadoria dos servidores que contassem com tempo para aposentadoria voluntria e
preenchessem os requisitos estabelecidos naquelas normas, diante de expressa vedao legal
pelo 3 do art. 180 da Lei n 1.711/52, com a redao dada pelo art. 1 da Lei n 6.732/79, pelo
art. 5 da mesma Lei n 6.732/79 e pelo 2 do art. 193 da Lei n 8.112/90, no poderiam incluir,
simultaneamente, as vantagens previstas nos arts. 2 da Lei n 6.732/79, 62 da Lei n 8.112/90 ou
3 da Lei n 8.911/94, as vantagens criadas pelos art. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n
8.112/90 ou as vantagens estabelecidas nos arts. 180 da Lei n 1.711/52 ou 193 da Lei n
8.112/90;
4.28.3. em decorrncia de tal proibio, a apurao dos proventos dos servidores enquadrados na
situao descrita no item anterior deveria ser feita de acordo com os critrios propostos nos itens
4.24.1 a 4.24.3 anteriores, ou seja:
4.28.3.1. opo pelas vantagens do art. 184 da Lei n 1.711/52 ou do art. 192 da Lei n 8.112/90,
caso em que os proventos de aposentadoria incluiriam apenas a remunerao do cargo efetivo e
os acrscimos previstos naqueles dispositivos e no incluiriam qualquer parcela incorporada ou
retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada;
4.28.3.2. opo pelas vantagens do art. 180 da Lei n 1.711/52 ou do art. 193 da Lei n 8.112/90,
hiptese em que os proventos de aposentadoria incluiriam a retribuio devida pelo exerccio de
cargo em comisso ou funo comissionada e no incluiriam as parcelas incorporadas e os
acrscimos criados pelos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90;
4.28.3.3. opo pelas vantagens do art. 2 da Lei n 6.732/79 ou do art. 62 da Lei n 8.112/90,
mantida e regulamentada pelo art. 3 da Lei n 8.911/94, alternativa em que os proventos de
aposentadoria incluiriam a remunerao do cargo efetivo e as parcelas incorporadas e no
incluiriam a retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada e os
acrscimos previstos nos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90;
4.28.4. com a suspenso da eficcia dos arts. 192 e 193 da Lei n 8.112/90 por sucessivas
Medidas Provisrias e a posterior revogao daqueles dois dispositivos do Regime Jurdico nico
pela Lei n 9.527/97, no possvel sua aplicao a partir da publicao da primeira Medida
Provisria que props sua retirada do ordenamento jurdico, a de n 831, publicada em 19/01/95;
4.28.5. em razo da impossibilidade exposta no item anterior e das alteraes promovidas pela Lei
n 9.527/97 na natureza das parcelas incorporadas da remunerao de cargos em comisso e
funes comissionadas, que passaram a constituir vantagem pessoal nominalmente identificada, a
partir da suspenso da eficcia das normas em foco somente seria possvel a aposentadoria do
servidor com a remunerao a ele devida no exerccio de seu cargo efetivo, acrescida das parcelas
incorporadas na forma dos arts. 2 da Lei n 6.732/79, 62 da Lei n 8.112/90 ou 3 da Lei n 8.911
ou das vantagens pessoais nominalmente identificadas delas oriundas.
4.29. Delineada proposta de paradigma para interpretao das normas pertinentes ao problema
central definido, preciso empreender confronto com as Decises do Plenrio ns. 481/97 e
753/99.
5 - Exame das Decises do Plenrio ns. 481/97 e 753/99
5.1. Como visto no item 1.2, a Deciso n 481/97 - TCU Plenrio estipulava, em linhas gerais,
que:

5.1.1. o ato de aposentadoria seria regido pela legislao vigente poca em que o servidor
houvesse adquirido direito a tal benefcio, ante a proteo conferida pelo inciso XXXVI do art. 5 da
Constituio Federal;
5.1.2. o servidor aposentado antes da vigncia da Lei n 8.911/94 teria direito opo se
possusse tempo de servio para aposentadoria voluntria, reunisse os pressupostos temporais
para a concesso das vantagens previstas no art. 180 da Lei n 1.711/52 ou no art. 2 da Lei
n 6.732/79 e tivesse exercido cargos em comisso ou funes de confiana de mesmo nvel pelo
perodo mnimo de dois anos;
5.1.3. possuiriam direito opo o servidor aposentado no exerccio de funo comissionada e o
servidor titular apenas de cargo efetivo optante na atividade, sendo requisito para opo com base
na funo de maior valor, aps a revogao do art. 193 da Lei n 8.112/90, a incorporao anterior
de pelo menos uma frao (quinto ou dcimo) de funo de mesmo nvel;
5.1.4. o titular de funo comissionada aposentado com base na Lei n 6.732/79 que no
atendesse aos requisitos estipulados no art. 193 da Lei n 8.112/90 teria direito opo, desde
preenchidas as exigncias enumeradas no item 1.2.2;
5.1.5. o servidor j aposentado que possusse pelo menos uma frao (quinto ou dcimo)
incorporada da funo de maior valor teria direito opo, pois o fato de no mais estar no
exerccio da funo em virtude da aposentadoria no restringiria tal direito;
5.1.6. o servidor que exerceu funo comissionada bem antes da passagem inatividade e
possusse direito opo, com ela se aposentaria, desde que atendesse s exigncias arroladas
no item 1.2.2;
5.1.7. o aposentado com as vantagens do art. 193 da Lei n 8.112/90 a elas continuaria tendo
direito;
5.1.8. o titular de cargo em comisso aposentado com as vantagens do art. 2 da Lei n 6.732/79
poderia perceber a opo na forma do 3 do art. 2 daquele diploma legal ou do art. 4 da Lei n
8.911/94.
5.2. No tocante ao primeiro ponto, a legislao a ser observada quando da apreciao de atos de
aposentadoria, afigura-se pacfico na doutrina e na jurisprudncia desta Corte que deve ser
considerado o ordenamento vigente poca de aquisio do direito passagem para a
inatividade, sob pena de, levando-se em conta legislao posterior, poder ocorrer violao da
proteo ao direito adquirido garantida pelo inciso XXXVI do art. 5 da Constituio Federal. No
h, pois, discrepncia entre este item e o paradigma definido, o mesmo ocorrendo em relao ao
contido no item 5.1.7, correspondente alnea g do item 8.1 da Deciso n 481/97.
5.3. Quanto aos demais aspectos, verifica-se que existe interpretao divergente daquela sugerida
neste estudo, na medida em que no feita adequada distino entre os trs institutos envolvidos
na questo e so permitidos pagamentos conjugados de vantagens decorrentes do exerccio
de cargos em comisso ou funes comissionadas que a legislao pertinente no possibilitaria
dentro do paradigma de exegese proposto neste trabalho.
5.4. Note-se particularmente que, ao vincular o exerccio da opo concedida no instante da
aposentadoria existncia de parcelas incorporadas, a deliberao em foco baseou-se em
premissas cujo fundamento no ordenamento jurdico no foi possvel identificar no curso deste
estudo, j que a exigncia de existncia de parcelas incorporadas para que a mencionada opo
pudesse ser exercida no constava da legislao analisada, como visto acima.
5.5. Por sua vez, a Deciso n 753/99 - TCU - Plenrio, ao estipular que a Lei n 9.527/97 no
ampara integrao do benefcio previsto no 2 do art. 14 da Lei n 9.421/ 96 a proventos de
aposentadoria de servidores do Poder Judicirio e que o art. 8 da Lei n 8.911/94 equiparou as
vantagens incorporadas com base na Lei n 6.732/79 quelas previstas nos arts. 3 e 10 do
primeiro diploma legal mencionado, fazendo com que todas as parcelas incorporadas a ttulo de
quintos ou dcimos, independentemente do regime que lhes deu origem, fossem transformadas em
vantagem pessoal nominalmente identificada, no discrepa do modelo de interpretao surgido da
anlise empreendida nesta oportunidade.
5.6. Conclui-se, desta forma, que:
5.6.1. a Deciso n 753/99 - TCU - Plenrio, considerada nos exatos termos em que foi proferida,
coaduna-se com o paradigma sugerido neste trabalho;
5.6.2. exceo das alneas a e g de seu item 8.1, a Deciso n 481/97 - TCU - Plenrio no
compatvel com a exegese consignada neste estudo.

5.7. Surge, assim, a necessidade de avaliar as conseqncias da incompatibilidade acima

exposta.
6 - Conseqncias da incompatibilidade entre a Deciso n 481/97 e o paradigma sugerido
6.1. Se a interpretao proposta neste trabalho for considerada correta pelo Plenrio desta Corte,
a divergncia entre ela e o entendimento firmado na Deciso n 481/97 torna recomendvel que
aquela deliberao seja tornada sem efeito, ainda mais quando se considera que seus termos
podem acarretar dispndios para o Errio e tm sido objeto de crticas dos rgos de pessoal do
Poder Executivo.
6.2. Dada sua origem, no haveria maiores problemas na invalidao da deliberao em apreo
de ofcio, eis que proferida sobre uma Representao da Secretaria - Geral de Administrao deste
Tribunal. Trata-se, pois, de manifestao de ndole essencialmente administrativa e no de
pronunciamento feito no exerccio das atribuies tpicas do controle externo.
6.3. Tal caracterstica propicia, caso este Tribunal venha a anuir ao paradigma de interpretao
proposto, tornar sem efeito a deliberao em discusso de ofcio, posto que, como ampara o
Enunciado n 473 da Smula de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a Administrao
pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no
se originam direitos....
6.4. Alm disso, a invalidao da Deciso em apreo no representaria violao de direitos
subjetivos no s em funo do que estabelece a Smula h pouco mencionada, mas tambm em
virtude do fato de se tratar de uma deliberao em tese, desvinculada de qualquer caso concreto, o
que tambm impediria eventual invocao de direito adquirido.
6.5. Contudo, deve ser notado que o entendimento consagrado na Deciso n 481/97 - TCU Plenrio serviu de base para a prtica de inmeros atos de aposentadoria e para a posterior
apreciao da legalidade destes atos por esta Corte. Importante examinar, assim, a possibilidade
de reexame, tambm de ofcio, destes atos de aposentadoria j apreciados.
6.6. Inicialmente, deve-se ter em conta que, embora o TCU seja um rgo administrativo
autnomo vinculado ao Poder Legislativo, como reconhece a quase totalidade da doutrina sobre a
natureza jurdica da Corte de Contas, as deliberaes que profere no exerccio de sua competncia
constitucional de controle externo no podem ser consideradas meros atos de administrao.
6.7. No se pode pretender, obviamente, atribuir ndole judicial s deliberaes do Tribunal.
Todavia, suas decises fazem coisa julgada administrativa e somente podem ser revistas pelo
Poder Judicirio, ante a proteo conferida pelo inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal.
6.8. Para tanto, os instrumentos utilizveis so o mandado de segurana interposto junto ao
Supremo Tribunal Federal, quando presente o pressuposto do direito lquido e certo, e a ao
ordinria ajuizada na Justia Federal de primeira instncia, quando demandado o processo
comum de conhecimento.
6.9. Nesta ltima hiptese, cabe destacar que grande parte dos doutrinadores entende que,
possuindo apenas o TCU competncia para exerccio das competncias enumeradas no art. 71 da
Constituio Federal, suas deliberaes acerca da regularidade dos atos que examina constituem
questes prejudiciais cognio.
6.10. Deste modo, para corrente doutrinria bastante forte, o reexame das decises do Tribunal de
Contas pelos rgos judiciais somente poderia verificar o cumprimento do devido processo legal e
eventuais leses a direitos subjetivos, sem adentrar o mrito da deliberao sobre a regularidade
ou no dos atos apreciados.
6.11. Claro est que manifestaes com tais atributos, ainda que no sejam de cunho judicial, no
podem ser tomadas como simples atos administrativos, o que, em princpio, afasta a possibilidade
de aplicao do entendimento contido no Enunciado n 473 da Smula de Jurisprudncia do
Supremo Tribunal s decises proferidas no exerccio da competncia de exame da legalidade de
atos de aposentadoria insculpida no inciso III do art. 71 da Constituio Federal.
6.12. Pelo mesmo motivo, fica tambm inviabilizada a utilizao da prerrogativa contida nos arts.
53 e 54 da Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao
Pblica Federal, onde autorizada a anulao de atos administrativos no prazo de 5 (cinco) anos
a contar de sua prtica.
6.13. Poder-se-ia alegar que, possuindo competncia para exercer de ofcio o controle externo, o
Tribunal poderia simplesmente, ainda que no anulasse as decises por ele anteriormente
proferidas, determinar o reexame dos atos analisados sem qualquer provocao.

6.14. de ver-se, entretanto, que, estando o TCU adstrito ao princpio da legalidade no

desempenho de suas atribuies, tal iniciativa somente poderia ser tomada se estivesse prevista
no devido processo legal, que, no tocante ao assunto, regulado na esfera desta Casa pela Lei n
8.443/92 e pelo Regimento Interno, consoante preconiza o pargrafo nico do art. 39 da Lei
Orgnica.
6.15. Ao se consultar aqueles atos normativos, verifica-se no existir dispositivo a autorizar o
reexame de ofcio de atos sujeitos a registro, o que conduz concluso de que tal procedimento
no possvel.
6.16. Alm disso, ainda que fosse factvel, tal iniciativa no seria proveitosa. Em primeiro lugar,
esbarraria no entendimento consagrado no Enunciado n 105 da Smula da Jurisprudncia desta
Corte, que afirma que a modificao posterior da jurisprudncia no alcana situaes constitudas
luz de critrio interpretativo anterior.
6.17. Em segundo lugar, ainda que comprovada a ilegalidade dos atos examinados, seria
necessrio, ante o princpio da segurana jurdica, reconhecer e amparar as situaes individuais
estabelecidas de boa f ao longo do perodo em que foi outra a orientao do Tribunal no tocante
ao assunto em pauta.
6.18. Desta maneira, assentado que no seria possvel a reviso de ofcio dos atos de
aposentadoria j julgados sob o plio da interpretao atualmente predominante nesta Casa a
respeito da incorporao aos proventos de aposentadoria de vantagens decorrentes do exerccio
de funes comissionadas ou cargos em comisso, passa a ser necessrio definir o critrio a ser
empregado na apreciao da legalidade de atos de aposentadoria praticados antes de eventual
modificao da jurisprudncia.
6.19. Para tanto, oportuno consignar de forma sucinta a divergncia doutrinria a respeito da
natureza do registro efetuado por esta Corte.
6.20. Para alguns, o registro integra o ato de aposentadoria, que, apesar de produzir efeitos
provisrios desde sua publicao, somente se torna perfeito e acabado e v seus efeitos tornaremse definitivos a partir do deferimento de seu registro. Tratar-se-ia, assim, de um ato complexo.
6.21. Neste caso, a implicao seria que todas as aposentadorias no examinadas pelo Tribunal
ainda no seriam atos perfeitos e deveriam ser apreciadas com base no entendimento
predominante quando de sua anlise por esta Casa, o que, na situao em debate, implicaria
considerar ilegais os atos ainda no apreciados dissonantes de uma eventual nova jurisprudncia.
6.22. Para outros, o ato de aposentadoria ato simples, vlido e eficaz a partir de sua publicao
oficial, e o registro constituiria providncia de natureza essencialmente declaratria da
compatibilidade ou no com a lei. Esta , alis, a posio de Francisco Campos, para quem tal a
natureza da funo de controle, que no integra nem completa o ato, j anteriormente acabado e
perfeito. Deste modo, a negativa de registro seria motivo para invalidao do ato de aposentadoria
pela Administrao que o praticou.
6.23. Nesta ltima alternativa, dado que os atos de aposentadoria j estariam acabados quando
de sua publicao oficial, a conseqncia lgica seria que seu exame teria que ser efetuado com
esteio na opinio prevalecente quando da divulgao oficial, posio que acarretaria, no presente
caso, considerar legais todos os atos publicados at a data da eventual mudana da jurisprudncia
e ainda no apreciados que estivessem de acordo com o entendimento anterior.
6.24. Esta segunda opo se afigura mais adequada situao em foco. Em primeiro lugar,
manteria coerncia com atitude adotada por esta Corte quando da edio da Deciso Normativa n
22/91, que excluiu da incidncia das exigncias feitas pela Deciso Normativa n 19/90 os atos de
aposentadoria publicados oficialmente at a data de incio de vigncia daquele ato normativo.
6.25. Em segundo lugar, evitar-se-ia que atos de aposentadoria praticados na mesma data
viessem, caso tivessem sua legalidade apreciada pelo TCU em pocas distintas por causa de
atrasos administrativos, a ser julgados de forma diversa, o que feriria o princpio da isonomia.
6.26. Alm disso, este foi o posicionamento adotado pelo Plenrio aps a declarao pelo
Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade dos artigos da Lei n 8.112/90 que autorizavam
a ascenso funcional e o arredondamento de tempo de servio para aposentadoria, devendo ser
lembrado tambm que orientao idntica j constava dos precedentes que conduziram edio
da mencionada Smula n 105.
6.27. Finalmente, cabe destacar, ainda considerando a adoo do ponto de vista de que o ato de
aposentadoria consuma-se com sua publicao, que os servidores que sob a gide do

entendimento jurisprudencial anterior poderiam ter se aposentado e no o fizeram no poderiam,

na hiptese de eventual mudana de jurisprudncia, invocar pretensos direitos adquiridos ou o
citado princpio da isonomia para retirarem-se para a inatividade com o mesmo tratamento
dispensado aos que j haviam se afastado do servio.
6.28. Em primeiro lugar, porque no existiria o supostamente alegado direito adquirido, j que
princpio geral a impossibilidade de aquisio de direito em desacordo com o ordenamento jurdico,
e este, sob o enfoque proposto neste estudo, no ampararia tal aquisio.
6.29. Em segundo lugar, o princpio da isonomia no pode servir de
esteio para a prtica de ato ilegal, cabendo lembrar que, dadas as
premissas adotadas neste trabalho, os atos j apreciados ou que sejam
publicados at a data de eventual mudana de jurisprudncia j estariam
consumados antes de seu exame pelo Tribunal e, conseqentemente, teriam
criado situaes de fato que, em nome do princpio da segurana
jurdica, devem ser reconhecidas.
6.30. Conclui-se a respeito das conseqncias da incompatibilidade
entre a Deciso n 481 - TCU - Plenrio e o paradigma de interpretao
sugerido, desta forma, que:
6.30.1. a mencionada Deciso, por ser ato de natureza eminentemente
administrativa e por no gerar direitos subjetivos, eis que proferida
em tese, pode ser invalidada pelo TCU, ante o que prescrevem o
Enunciado n 473 da Smula da Jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal e os arts. 53 e 54 da Lei n 9.784/99;
6.30.2. por sua ndole peculiar, distinta dos simples atos
administrativos, as deliberaes proferidas com base na Deciso
mencionada no item anterior sobre atos de aposentadoria no podem ser
invalidadas pelo TCU de ofcio em caso de eventual mudana de
jurisprudncia acerca do tema tratado naquele aresto, j que tal
iniciativa no est prevista na Lei Orgnica e no Regimento Interno,
que regulam o devido processo legal, e no se coaduna com o
entendimento consagrado no Enunciado n 105 da Smula da Jurisprudncia
desta Corte e com o princpio da segurana jurdica;
6.30.3. dada a natureza dos atos de aposentadoria e de registro
assumida como premissas na presente anlise, o teor do citado Enunciado
n 105 da Smula da Jurisprudncia do TCU e a orientao adotada pelo
Plenrio no exame de atos de aposentadoria aps a declarao pelo
Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade dos dispositivos da
Lei n 8.112/90 que autorizavam a ascenso funcional e o arredondamento
de tempo de servio para aposentadoria, eventual nova jurisprudncia
baseada nas concluses deste estudo somente se aplicaria a atos de
aposentadoria publicados oficialmente a partir da data de publicao da
deliberao que modificar o entendimento jurisprudencial, no sendo
possvel invocar direito adquirido ou o princpio da isonomia para
pleitear manuteno da orientao anterior.
7 - Concluses finais
Encerrada a anlise determinada pelo Plenrio, encaminha-se o presente
feito Presidncia, para incluso em pauta para sorteio de Relator,
submetendo-se considerao superior as seguintes concluses:
1 - dada a legislao pertinente, no se confundem os institutos:
1.1. da opo entre a remunerao do cargo efetivo e a remunerao do
cargo em comisso ou funo comissionada, conferida ao servidor
enquanto est no exerccio de tais cargos ou funes em comisso;
1.2. das parcelas incorporadas remunerao do cargo efetivo em razo
do exerccio do cargo em comisso ou funo comissionada, cujo
pagamento somente pode ser feito durante a investidura em tais funes
ou cargos comissionados na hiptese de opo pela remunerao do cargo
efetivo, opo esta correspondente ao instituto mencionado no item

anterior e somente autorizada durante a investidura no cargo ou funo

de confiana;
1.3. da opo pela integrao da retribuio pelo exerccio de funo
comissionada ou cargo em comisso aos proventos de aposentadoria,
conferida aos servidores que se aposentaram e que, em determinados
instantes de sua vida funcional, exerceram tais cargos ou funes por
certos intervalos mnimos de tempo;
2 - durante a vigncia dos arts. 180 da Lei n 1.711/52 e 193 da Lei n
8.112/90, os proventos de aposentadoria dos servidores que contassem
com tempo para aposentadoria voluntria e preenchessem os requisitos
estabelecidos naquelas normas, diante de expressa vedao legal pelo
3 do art. 180 da Lei n 1.711/52, com a redao dada pelo art. 1 da
Lei n 6.732/79, pelo art. 5 da mesma Lei n 6.732/79 e pelo 2 do
art. 193 da Lei n 8.112/90, no poderiam incluir, simultaneamente, as
vantagens previstas nos arts. 2 da Lei n 6.732/79, 62 da Lei n
8.112/90 ou 3 da Lei n 8.911/94, as vantagens criadas pelos art. 184
da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90 ou as vantagens
estabelecidas nos arts. 180 da Lei n 1.711/52 ou 193 da Lei n
8.112/90;
3 - em decorrncia de tal proibio de acumulao, a apurao dos
proventos dos servidores enquadrados na situao descrita no item
anterior deveria ser feita de acordo com os seguintes critrios:
3.1. opo pelas vantagens do art. 184 da Lei n 1.711/52 ou do art.
192 da Lei n 8.112/90, caso em que os proventos de aposentadoria
incluiriam apenas a remunerao do cargo efetivo e os acrscimos
previstos naqueles dispositivos e no incluiriam qualquer parcela
incorporada ou retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso
ou funo comissionada;
3.2.opo pelas vantagens do art. 180 da Lei n 1.711/52 ou do art. 193
da Lei n 8.112/90, hiptese em que os proventos de aposentadoria
incluiriam a retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou
funo comissionada e no incluiriam as parcelas incorporadas e os
acrscimos criados pelos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n
8.112/90;
3.3.opo pelas vantagens do art. 2 da Lei n 6.732/79 ou do art. 62
da Lei n 8.112/90, mantida e regulamentada pelo art. 3 da Lei n
8.911/94, alternativa em que os proventos de aposentadoria incluiriam a
remunerao do cargo efetivo e as parcelas incorporadas e no
incluiriam a retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou
funo comissionada e os acrscimos previstos nos arts. 184 da Lei n
1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90;
4 - com a suspenso da eficcia dos arts. 192 e 193 da Lei n 8.112/90
por sucessivas Medidas Provisrias e a posterior revogao daqueles
dois dispositivos do Regime Jurdico nico pela Lei n 9.527/97, no
possvel sua aplicao a partir da publicao da primeira Medida
Provisria que props sua retirada do ordenamento jurdico, a de n
831, publicada em 19.01.95;
5 - em razo da impossibilidade exposta no item anterior e das
alteraes promovidas pela Lei n 9.527/97 na natureza das parcelas
incorporadas da remunerao de cargos em comisso e funes
comissionadas, que passaram a constituir vantagem pessoal nominalmente
identificada, a partir da suspenso da eficcia das normas em foco
somente seria possvel a aposentadoria do servidor com a remunerao a
ele devida no exerccio de seu cargo efetivo, acrescida das parcelas
incorporadas na forma dos arts. 2 da Lei n 6.732/79, 62 da Lei n
8.112/90 ou 3 da Lei n 8.911/94 ou das vantagens pessoais

nominalmente identificadas delas oriundas;

6 - a Deciso n 753/99 - TCU - Plenrio, nos exatos termos em que foi
proferida, no discrepa das concluses obtidas neste trabalho;
7 - exceo das alneas a e g de seu item 8.1, a Deciso n
481/97 - TCU - Plenrio no compatvel com a exegese consignada neste
estudo;
8 - a Deciso n 481/97 - TCU - Plenrio, por ser ato de natureza
eminentemente administrativa e por no gerar direitos subjetivos, eis
que proferida em tese, pode ser invalidada pelo TCU, ante o que
prescrevem o Enunciado n 473 da Smula da Jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e os arts. 53 e 54 da Lei n 9.784/99;
9 - por sua ndole peculiar, distinta dos simples atos administrativos,
as deliberaes proferidas com base na Deciso mencionada no item
anterior sobre atos de aposentadoria no podem ser invalidadas pelo TCU
de ofcio em caso de eventual mudana de jurisprudncia acerca do tema
tratado naquele aresto, j que tal iniciativa no est prevista na Lei
Orgnica e no Regimento Interno, que regulam o devido processo legal, e
no se coaduna com o entendimento consagrado no Enunciado n 105 da
Smula da Jurisprudncia desta Corte e com o princpio da segurana
jurdica;
10 - dadas as naturezas do ato de aposentadoria e de registro assumidas
como premissas na presente anlise, o teor do citado Enunciado n 105
da Smula da Jurisprudncia do TCU e a orientao adotada pelo Plenrio
no exame de atos de aposentadoria aps a declarao pelo Supremo
Tribunal Federal da inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n
8.112/90 que autorizavam a ascenso funcional e o arredondamento de
tempo de servio para aposentadoria, eventual nova jurisprudncia
baseada nas concluses deste estudo somente se aplicaria a atos de
aposentadoria publicados oficialmente a partir da data de publicao da
deliberao que modificar o entendimento jurisprudencial, no sendo
possvel invocar direito adquirido ou o princpio da isonomia para
pleitear manuteno da orientao anterior.
o relatrio.
Voto do Ministro Relator
Pediria vnias ao Plenrio para, nesta oportunidade, mais uma vez,
trazer deliberao os termos da proposta de invalidao da Deciso n
481/97.
Em dois processos anteriores, apreciados por este Tribunal, dentre os
quais um de minha relatoria, foi expressamente deliberado tangenciar a
questo da legalidade da Deciso 481/97, sem apreciar-lhe o mrito, que
tornaria imperioso o exame de sua conformidade formal e material com o
ordenamento jurdico em vigor.
Oficiei, inicialmente, nos autos do processo TC-925.588/1998-9,
referente consulta formulada pelo E. Superior Tribunal de Justia, na
condio de Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto a esta Corte,
e emiti parecer a pugnar pela declarao de nulidade da Deciso 481/97,
por afronta aos princpios constitucionais da legalidade e da
moralidade e de toda a legislao infra-constitucional em vigor. A
Deciso 481/97 est agora tambm a violar o 2 do art. 40 da
Constituio Federal, como a final demonstrarei.
Dada a similitude de ambas as hipteses, transcrevo, na ntegra, o
parecer proferido naquela oportunidade, in verbis:
"Trata-se de consulta formulada pelo Excelentssimo Sr.
Ministro-Presidente do Superior Tribunal de Justia, consistente nas
seguintes questes:

01.Tendo em vista a expressa revogao do art. 193 da Lei n 8.112/90,

pela Lei n 9.527/97 ( 1 do art. 15), e o disposto nos arts. 14 (
2), 15 e 16 da Lei n 9.421/96, pergunta-se se ainda permitido aos
servidores do Poder Judicirio de Unio, que completarem tempo para
inativao, carrearem para os proventos de aposentadoria a vantagem de
que tratam os referidos dispositivos legais. Caso afirmativo, deve-se
exigir requisito temporal? De que forma?
02. Com a edio da Lei n 9.527/97, que transformou os quintos em
Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada, a partir de 11.11.97, a
Deciso n 481/97-TCU-Plenrio, que autorizou o servidor a carrear para
a inativao a parcela da FC denominada Opo- 70%, quando o mesmo j
tenha incorporado, no mnimo, um quinto ou dcimo, perdeu seu objeto ou
continua em vigor?
03. Como a Lei n9.527/97, no seu artigo 15, somente transformou os
quintos incorporados com base nos artigos 3 e 10, da Lei n 8.911/94,
pode-se inferir que os quintos de que trata o artigo 8, dessa lei, no
foram transformados em VPNI, continuando atendido o requisito
estabelecido pela Deciso n 481/97-TCU-Plenrio para aposentadoria com
opo pela remunerao do cargo efetivo, acrescida de 70% do valor-base
da FC?
A presente consulta est instruda com parecer do Assessor Especial
daquela Corte Superior (fls.6/10) e preenche todos os demais requisitos
exigidos pelo art. 216 do Regimento Interno, podendo, portanto, ser
conhecida.
II
A questo de fundo das trs indagaes da autoridade consulente
refere-se ao instituto da opo, que ganhou relevncia pecuniria com o
Decreto-lei 1.445, de 13.2.76, ao permitir que o servidor da
administrao federal direta ou autrquica, investido em cargo de
confiana (lato sensu), optasse pela remunerao de seu cargo efetivo,
acrescido de percentual da remunerao do cargo de confiana, cujo
ndice e forma de clculo variou ao longo do tempo por meio de
alteraes legislativas, comeando por 20 %.
Antes do Decreto-lei 1.445/76, o servidor detentor de vnculo efetivo,
ao ser nomeado para cargo de confiana, podia optar pela remunerao do
cargo de confiana ou pela do cargo efetivo, mas sem acrscimo nenhum.
Ocorriam, entretanto, situaes em que a remunerao do servidor no
cargo efetivo era superior a do cargo em confiana, razo pela qual
muitos declinavam do cargo de confiana, mais exigente nos seus
atributos de responsabilidade, frustrando os que pretendiam contar com
esses servidores em sua equipe dirigente ou de assessoria.
O advento do Decreto-lei 1.445/76 propiciou, ento, a concesso de
justa vantagem financeira aos que estavam em tal situao, para que o
exerccio do cargo de confiana passasse a ser interessante tambm do
ponto de vista econmico, retribuindo, adequadamente, o maior grau de
responsabilidade do cargo assumido.
V-se, ento, que a opo nada tinha que ver com a vantagem denominada
quintos, criada posteriormente, nem era a vantagem financeira em si,
mas o ato de escolha, conferido ao servidor, entre duas situaes
remuneratrias igualmente possveis, ficando a seu critrio decidir
pela que lhe fosse mais vantajosa.
Verificou-se que, por fora do hbito, o jargo burocrtico passou a
chamar opo no s o ato de escolha do servidor, como tambm a prpria
parcela de acrscimo remuneratrio decorrente da opo pelo cargo
efetivo.
Opo, em sua essncia, portanto, nada mais que a possibilidade de

escolha entre duas situaes juridicamente possveis. Onde no h mais

de uma situao juridicamente possvel, no h que falar em opo, pela
simples razo de que no h pelo que se optar. Se h apenas uma
possibilidade, no h margem para escolha. Quando a escolha possvel,
passou-se a chamar opo tambm o plus financeiro dela decorrente.
poca em que criada a opo, vigia a Lei 1.711/52, ento Estatuto dos
Servidores Pblicos Civis da Unio. Neste diploma jurdico,
consignava-se ao servidor que se aposentasse a vantagem constante do
artigo 180, que lhe reconhecia o direito de levar para a inatividade o
cargo de confiana que houvesse exercido por cinco anos consecutivos ou
dez interpolados. Se nesse perodo se computassem cargos de nveis
variados, poderia o servidor aposentar-se com o de maior remunerao,
desde que exercido por pelo menos dois anos. Em caso contrrio, a
aposentao se daria com o cargo de 2 maior remunerao (1 do art.
180 da Lei 1.711/52).
At ento, esse era o nico meio possvel de estabilidade financeira
para os servidores estatutrios que houvessem por largo tempo laborado
em cargos de confiana. A vantagem - frise-se - pretendia, unicamente,
prevenir o servidor de perda de remunerao quando passava da
atividade, em que estava investido em cargo de confiana, para a
inatividade, quando forosamente deixa o cargo de confiana, de
natureza sempre transitria. A vantagem premiava, merecidamente, o
servidor que preenchesse os requisitos legais com a possibilidade de,
na inatividade, permanecer com situao jurdico-financeira idntica a
que tinha na atividade, como exercente de cargo em comisso.
A opo pelo cargo efetivo, com acrscimo remuneratrio, todavia, tal
como instituda pelo Decreto 1.445/76, era facultada apenas aos
servidores em atividade. A opo na inatividade no permitia acrscimo,
porquanto, na inatividade, como lgico, no est o servidor investido
em cargo algum. Em tal sistema, privilegiava-se o servidor investido em
cargo em comisso, que permanecia em atividade.
Tal distino, entretanto, levou construo jurisprudencial de que o
acrscimo devido ao servidor optante pelo cargo efetivo na atividade
tambm o era na inatividade, desde que houvesse implementado a vantagem
do artigo 180 da Lei 1.711/52. Note-se bem que para se falar em opo
pelo cargo efetivo, mister a possibilidade de outra situao. Onde no
h escolha, no h falar em opo.
Dessa forma, continuava o servidor assim aposentado com duas situaes
possveis: ou recebia a remunerao do cargo de confiana mediante o
qual adquirira a vantagem, acrescida to-s do adicional de tempo de
servio, ou percebia a remunerao do cargo efetivo com um plus
percentual calculado sobre o valor do cargo de confiana, tal e qual
sucederia se na atividade estivesse.
Esse regime de estabilidade financeira apresentava, todavia, grave
incongruncia: protegia apenas os servidores que passavam
inatividade. Os servidores em atividade, que tivessem preenchido os
requisitos temporais do artigo 180 da Lei 1.711/52, s poderiam contar
com tal benefcio quando se aposentassem. Se deixavam um cargo de
confiana, entretanto, aps longos anos de exerccio, e permaneciam em
atividade, regressavam situao de origem, com a remunerao do cargo
efetivo e nada mais. No havia por que se cogitar a de opo, visto
que no havia situaes a serem escolhidas.
Tal situao findava por favorecer os servidores que se retiravam da
atividade, em detrimento dos que permaneciam no lavor, em completa
inverso de valores, razo por que veio, essa deficincia normativa, a
ser sanada com a Lei 6.732/79, que instituiu a vantagem denominada

quintos.
Os quintos se incorporavam remunerao do cargo efetivo do servidor
investido em cargo de confiana razo de 1/5 (um quinto) do valor do
cargo de confiana a cada ano de seu exerccio, a partir do sexto ano.
Assim, para incorporar a primeira parcela de 20% da remunerao do
cargo de confiana (um quinto) o servidor precisava contar com seis
anos de exerccio em cargos dessa natureza, integralizando a vantagem
(cinco quintos) ao final de dez anos.
Desse modo, ainda que com requisitos diferenciados, o legislador
conferiu aos servidores pblicos do regime estatutrio modalidade de
estabilidade financeira que poderia ser usufruda em atividade.
Cuidadoso, o legislador deixou expresso que a percepo de tal vantagem
s poderia ocorrer quando o servidor no estivesse investido em cargo
de confiana (3 do art. 2 da Lei 6.732/79). Ressalvou, contudo, a
hiptese de opo do servidor pela remunerao do cargo efetivo,
fazendo expressa remisso ao 2 do art. 3 do Decreto 1.445/76, de
sorte que o servidor optante pela remunerao do cargo efetivo estava
legalmente autorizado a perceber os quintos desde logo os incorporasse,
com o acrscimo pecunirio (opo) relativo funo que naquele
momento estivesse exercendo.
Se, por hiptese, um servidor exercesse por oito anos cargo de nvel
DAS 3, e em razo disso incorporasse 3/5 (trs quintos) de DAS 3
remunerao de seu cargo efetivo, e fosse nomeado em seguida para
exercer outro cargo, este de nvel DAS 4, tal servidor, se optante pela
remunerao do cargo efetivo, receberia os trs quintos de DAS 3 mais a
parcela intitulada opo, a ser calculada com base no cargo DAS 4,
ento exercido, o que demonstra inequivocamente que a instituio dos
quintos no alterou a natureza jurdica do instituto da opo, que lhe
preexistia.
A opo continuava a ser exatamente o que era: acrscimo devido ao
servidor investido em cargo de confiana, na hiptese de haver optado
pela remunerao do cargo efetivo, sendo-lhe indiferente se nessa
remunerao figura um ou mais quintos incorporados. Se exonerado o
servidor do cargo de confiana, integrariam sua remunerao (do cargo
efetivo, naturalmente) os quintos incorporados, mas no a parcela
opo, porque situaes a escolher j no haveria.
No havendo interferncia da vantagem quintos na parcela opo, esta s
se manifestaria na inatividade se presente a possibilidade de escolha
entre duas situaes financeiras juridicamente possveis. Isso s
ocorria se o servidor tivesse implementado as condies para fazer jus
vantagem do artigo 180 da Lei 1.711/52, posteriormente art. 193 da
Lei 8.112/90, independentemente de haver ou no incorporado quintos aos
seus vencimentos.
Contudo, por meio de seguidas interpretaes e deliberaes dos rgos
da administrao federal e da E. Corte de Contas, sempre no sentido
progressivo de beneficiar os servidores pblicos em geral, a parcela
opo passou a receber tratamento totalmente discrepante de sua
natureza jurdica original, em relao aos servidores aposentados.
A parcela opo, que, como demonstrado, era absolutamente independente
da vantagem quintos, passou a ser entendida como absolutamente
vinculada a ela, somente para os servidores aposentados, de tal sorte
que a Deciso 481/97 do E. Plenrio estabeleceu que bastava ao servidor
haver incorporado um quinto ou dcimo (conforme o regime de
incorporao estabelecido pelas diversas Medidas Provisrias que
cuidaram do assunto) para fazer jus a que, em seus proventos de
aposentadoria, figurasse uma parcela denominada opo, consistente em

percentual incidente sobre a funo que deu origem ao quinto ou dcimo

de maior valor por ele incorporado, mesmo no havendo implementado os
requisitos para a vantagem do art. 180 da Lei 1.711/92, posteriormente
art. 193 da 8.112/90.
Neste sentido, segundo estabelecido pelo Tribunal de Contas da Unio,
mesmo no existindo situaes financeiras entre as quais optar, o
servidor aposentado que tenha quintos aquinhoado com a parcela
denominada opo.
No relatrio e voto que fundamentaram a Deciso 481/97 - Plenrio,
discutiu-se o Ato 148/94 do Senhor Diretor-Geral do Senado Federal que,
ao aplicar Resoluo 74/94 daquela Casa do Congresso Nacional,
considerava, no art. 1, II, como optante pela remunerao do cargo
efetivo, independentemente de manifestao do interessado e desde que a
opo lhe fosse mais vantajosa, o servidor aposentado que satisfizesse
o requisito previsto no art. 193 da Lei 8.112/90.
O ato do Congresso Nacional estava juridicamente perfeito, consentneo
com as caractersticas prprias de cada instituto, opo e quintos,
independentes entre si. Evidente que a opo na aposentadoria s
poderia ser deferida aos que houvessem adquirido a vantagem do artigo
193 da Lei 8.112/90, porque s esses, na inatividade, que teriam
situaes jurdico-finaceiras entre as quais optar: ou a remunerao do
cargo efetivo (com ou sem quintos, no importa) mais o acrscimo
decorrente da opo, ou a remunerao do cargo de confiana, assegurada
pelo art. 193 da Lei 8.112/90. Opo onde no h possibilidade de
escolha aberrao lgica e jurdica.
Desafortunadamente, essa srie de entendimentos e interpretaes, por
demasiado largas, verdadeira criao legislativa no autorizada, findou
por desnaturar por completo no s a vantagem quintos, como tambm a
opo, desfigurando os institutos, violentando suas naturezas
ontolgicas, desconhecendo a razo pela qual foram criadas.
Assim, como se procurou demonstrar, o novo regime criado por tal
seqncia de deliberaes, cujo pice se deu com a Deciso 481/97 Plenrio, acarretou diversas distores, que esto a seguir
sintetizadas:
- Em primeiro lugar, o servidor passou a ter direito opo ainda que
no houvesse situaes entre as quais optar. A parcela passou a ser
ditada somente pela incorporao de um quinto ou dcimo, como se a ele
estivesse vinculada, como se fosse parte integrante, como disse,
alas, o voto que fundamentou a Deciso 481/97 - Plenrio.
- Em segundo lugar, desnaturaram-se os quintos ou dcimos, com
exacerbao injustificada da estabilidade financeira que visavam
conferir. Em termos prticos, o servidor passou a incorporar at 70% a
mais da funo do que teria direito pelo regime original de
estabilidade financeira. Um servidor que fez jus apenas a um dcimo
incorporado (10% da funo), na prtica, tem incorporado na inatividade
80% (10% do dcimo mais 70% da opo) da remunerao do cargo, se
servidor do Poder Judicirio, ou 65% do valor da funo (10% do dcimo
mais 55% da opo), se servidor dos demais poderes. Com essa
sistemtica, o servidor com cinco quintos incorporados (100% da funo,
estabilidade financeira plena), recebe, na prtica, at 170% (100% dos
quintos ou dcimos mais 70% da opo no Poder Judicirio) da funo,
isto , a estabilidade financeira obtida ultrapassa em muito o valor
que deveria ser estabilizado.
- Em terceiro lugar, o servidor da inatividade passou a ter remunerao
superior ao servidor da atividade, pois a este no se reconheceu o
direito a essa peculiar e original opo, que independe da existncia

de situaes alternativas. Tal distino implicou evidente violao da

lgica do sistema constitucional, ento vigente, de aposentadoria com
proventos integrais, que estabelecia ao servidor aposentado remunerao
idntica ao da ativa.
Note-se bem, o servidor em atividade, com um ou todos os quintos
incorporados, que no estivesse investido em funo comissionada, no
receberia, como no recebe, em sua remunerao a parcela denominada
opo. Se esse mesmo servidor requeresse aposentadoria, sua remunerao
seria acrescida da parcela opo, cujo percentual incidiria sobre o
valor da funo que deu origem ao quinto ou dcimo de maior valor, o
que, para alm de quaisquer ponderaes, se mostra de todo
desarrazoado.
Verdadeira inverso de valores admitir ao servidor que se aposenta
remunerao maior que a devida ao servidor em atividade. Trata-se de
conferir maior valor ao cio que ao trabalho, iniqidade que a
Constituio Federal no chancela.
III
Nesse contexto, a consulta apresentada pelo Exm Sr. Presidente do
Superior Tribunal de Justia sobremodo oportuna, porque d ensejo a
que o Tribunal rediscuta esse to relevante tema, que de outro modo
poderia quedar relegado a segundo plano, sombra de uma percepo
incondizente com o interesse pblico.
Pelas razes expostas, entende o Ministrio Pblico que a Deciso
481/97 - Plenrio deve ser revogada, como mero ato administrativo que
, em razo das incongruncias que ostenta.
As naturezas jurdicas dos institutos da opo e dos quintos reclamam
nova e urgente apreciao. A propsito, esta proposio no constitui
nenhuma modalidade de recurso prevista na Lei 8.443/92 ou no Regimento
Interno do TCU, dado que a Deciso 481/97 - Plenrio constitui mero ato
administrativo adotado de forma colegiada pelo Plenrio do TCU, em nada
se confundindo com as decises adotadas em processos relativos ao
exerccio da jurisdio especial do TCU, estas marcadas pelo carter de
definitividade, s podendo ser modificadas mediante o recurso
apropriado, interposto a tempo e a modo, segundo a Lei 8.443/92 e o
Regimento Interno da Casa.
Como ato administrativo viciado de inconstitucionalidade e ilegalidade,
a Deciso 481/97 pode ser declarada nula a qualquer tempo, podendo essa
questo ser decidida em conjunto com a resposta a ser dada a essa
consulta, em face do carter genrico de que se reveste a orientao
contida na deciso, de alcance para toda a Administrao Pblica.
Requer, portanto, o Ministrio Pblico a declarao de nulidade da
Deciso 481/97 - Plenrio, com o conseqente reexame dos proventos de
aposentadoria, compostos sob sua orientao, o que implica a excluso
da parcela opo derivada exclusivamente da vantagem quintos ou
dcimos.
IV
Assentes a verdadeira natureza jurdica dos institutos quintos e opo
e a natureza teratolgica do regime inaugurado pela Deciso 481/97 Plenrio, cumpre responder s indagaes formuladas pelo Exm. Senhor
Ministro-Presidente do Superior Tribunal de Justia.
A primeira questo admite uma nica resposta, de resto idntica
sistemtica adotada pelo Senado Federal, por meio do Ato 148, segundo a
qual apenas os servidores que, antes da revogao do artigo 193 da Lei
8.112/90, haviam implementado as condies para aquisio da vantagem
ali prevista, levaro para a inatividade a possibilidade de escolha
entre duas situaes remuneratrias: a do cargo efetivo ou a do cargo

incorporado, em conformidade com o artigo 193 da Lei 8.112/90. Para

todos os demais servidores, no h falar em parcela de opo a ser
carreada para os proventos de aposentadoria, pela bvia razo de que
esses servidores no tero situaes jurdico-financeiras entre as
quais optar.
A resposta segunda questo tambm no oferece maiores dificuldades. A
Deciso 481/97 - Plenrio estabeleceu regime normativo derivado de
interpretao contra legem, razo pela qual deve ser revogada, com
total perda no s de objeto, como de validade de suas concluses,
desde quando prolatada.
A terceira indagao tambm merece resposta negativa. Houve revogao
geral do regime de incorporao de quintos, sendo absolutamente
infundado inferir que os quintos a que se referia o artigo 8 da Lei
8.911/94 manteriam seu regime jurdico anterior. O artigo mencionado
apenas tratou de incorporar dentro de um s regime jurdico, o da Lei
8.911/94, os quintos obtidos no regime anterior, da Lei 6.732/79,
igualando-os aos que viessem a ser auferidos na forma dos artigos 3 e
10 da Lei 8.911/94. Todas as parcelas incorporadas a ttulo de quintos
ou dcimos, independentemente do regime original em que foram
incorporadas, foram transformadas em Vantagem Pessoal Nominalmente
Identificada - VPNI.
Como j se disse, por sua natureza ontolgica, a parcela opo na
inatividade s permanece para os servidores que ainda dispem ou
podero dispor de escolha entre duas situaes jurdicas possveis, o
que s ocorre se o servidor tiver implementado as condies para
aquisio da vantagem do artigo 180 da Lei 1.711/52 ou art. 193 da Lei
8.112/90
Por fim, vale salientar que a questo ora apreciada oportuna e muito
relevante, porquanto essas vantagens, medida em que foram deformadas,
passaram a representar nus insuportvel para o Errio, motivo
determinante de sua extino. Por conta disso, extinguiram-se os
quintos, no cabendo aos intrpretes e aplicadores da lei pretender
eternizar vantagens inequivocamente suprimidas pelo legislador.
Alis, o excesso de liberalismo dos intrpretes no deferimento de
vantagens pecunirias talvez j muito liberais que resultou na
inviabilidade financeira da manuteno de benefcios inequivocamente
justos. A manuteno da estabilidade financeira dos que dedicaram e
dedicam longos anos de sua atividade profissional pblica no exerccio
de cargos de elevada responsabilidade, extremamente exigentes e em
regime de dedicao exclusiva sempre foi medida da mais absoluta
justia.
A interpretao excessivamente liberal de normas estatutrias em moldes
artificialmente favorveis aos servidores redundou, em curto prazo, na
situao o mais possvel desfavorvel, consistente na atual ausncia de
mecanismo legal de proteo aos que doravante assumiro os cargos de
confiana, com a mesma responsabilidade e dedicao dos que lhes
antecederam, configurando situao absolutamente incompatvel com os
padres de justia que se intenta, a todo o tempo, ver prevalecer."
Como visto, so estes os termos do parecer que exarei nos autos do
processo de consulta, formulada pelo Ministro Pdua Ribeiro, ento
Presidente do E. Superior Tribunal de Justia, em vista das
perplexidades jurdicas que enfrentava, em face das multifacetrias
exigncias, pleitos e interesses, de ordem financeira, de seu pessoal
administrativo, os quais fao integrar, por inteiro, ao voto que ora
prolato, j que absolutamente idntico o pano de fundo de ambos os
processos.

Entendeu, ento, o nobre Relator do processo de consulta, com o endosso

do Plenrio, que a resposta deveria ater-se aos limites j definidos
pelas questes apresentadas pelo rgo, sem nem ao menos adentrar na
questo suscitada, acerca do fundamento jurdico de validade da prpria
Deciso 481/97.
Na ocasio, prolatou o Plenrio a Deciso 753/99, tambm objeto dos
estudos da Conger.
Posteriormente, nos autos do processo 001.094/1998-0, relativo
denncia de sindicato, da qual fui Relator, defendi, mais uma vez,
fosse declarada a nulidade da Deciso 481/97, de natureza tipicamente
administrativa, por criar direito novo, causador de despesa, sem
fundamento legal. Entendeu o Plenrio, todavia, que a Denncia no
preenchia os requisitos de admissibilidade, razo pela qual tambm
preferiu no enfrentar o exame do mrito do processo, nos termos
propugnados.
Na sesso de 24 de novembro de 1999, trouxe ao Plenrio, por
determinao da Primeira Cmara, o processo TC-853.047/1997-9, no qual
h proposta da 2 SECEX, no sentido de que esta Corte determine ao
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto a imediata incluso, nos
proventos de aposentadoria de servidor daquele Ministrio, da vantagem
denominada opo, nos exatos termos em que traada na Deciso 481/97 do
TCU.
Em vez de desde logo deliberar sobre a questo, decidiu o Plenrio
sobrestar a apreciao de todos os processos correlatos at a concluso
dos estudos da Conger, estabelecendo o prazo de at 1 de dezembro para
tanto.
No exame do processo TC-853.047/1997-9, ante a negativa de aplicao da
Deciso 481/97 pelo Ministrio, ressaltei o fato de que o exame dos
casos concretos de aposentadoria impe a esta Corte volver novamente a
sua ateno para a validade da Deciso 481/97, cuja fundamental
importncia deriva no s da magnitude dos encargos financeiros que ela
imps ao Errio, mas tambm de suas implicaes sobre os direitos e
expectativas de largos contingentes do funcionalismo pblico federal.
Entendo que, se correta a assero de que todos os funcionrios tm os
direitos definidos pelas mesmas normas jurdicas, sobretudo quanto s
vantagens dos quintos e da "opo", no se justifica, absolutamente,
que os servidores do Legislativo e do Judicirio percebam os direitos
financeiros outorgados pelo TCU na Deciso 481/97, e os servidores do
Poder Executivo, no os recebam, como ora est a ocorrer.
Na sesso de 20 de janeiro do ano passado, trouxe este processo ao
exame do Plenrio. Na ocasio, o Ministro Adhemar Ghisi, hoje
aposentado, pediu vista dos autos, antes de iniciada a discusso e
votao da matria, devolvendo-os somente no dia 13 de novembro
passado. Pautei a matria para outras sesses e a retirei em vista das
solicitaes havidas para melhor discusso e estudo.
Alguns segmentos do Poder Executivo, includo o prprio Ministrio do
Planejamento, no reconheceram validade Deciso 481/97, com espeque
na sua evidente ilegalidade. A propsito, a recente edio da
Orientao Normativa n 10, de 1 de outubro de 1999, publicada no
Dirio Oficial da Unio de 4.10.99, proclama no encontrar a citada
Deciso respaldo legal no ordenamento jurdico.
Esta lamentvel situao de fato no deve ser, simplesmente,
desconsiderada, pelo Tribunal, tal qual no existisse, pois configura
ofensa unicidade do ordenamento jurdico e alta correo e eficcia
do Tribunal na defesa do regime de legalidade e do Errio.
Em razo do entendimento adotado por rgos do Poder Executivo,

defronta-se esta Corte com situao exigente de pronta definio, uma

vez que milhares de atos de aposentadoria tem sido editados e aprovados
com radical divergncia entre si. Os provenientes de rgos do Poder
Judicirio e do Poder Legislativo aduzem a vantagem da opo, na forma
delineada na Deciso 481/97; os provenientes do Poder Executivo ora
expressamente repudiam por ilegalidade a referida vantagem, ora a
adotam, na ntegra.
Como Relator do referido processo de aposentadoria, sempre enfatizei
que a legislao federal que rege a matria uma s e tem de ser
aplicada uniformemente, no mbito dos trs Poderes da Repblica,
cabendo ao TCU o papel de guardio da legalidade na Administrao
Pblica, nomeadamente em matria de aposentadoria, na forma do inciso
III do art. 71 da Constituio Federal.
Diviso, portanto, para solucionar o impasse, dois caminhos. Ou esta
Corte reafirma, expressamente, a legalidade e a validade da Deciso
481/97, para toda a Administrao Pblica Federal, ampliando os limites
de sua ao e impondo sua observncia a todos os rgos que a compem,
ou lhe reconhece a nulidade - como defendo - e determina a imediata
reviso de todos os atos de aposentadoria compostos sob sua orientao,
sem embargo da aplicao da Smula 106 da Jurisprudncia do TCU,
posio que tenho defendido desde muito antes das manifestaes do
Poder Executivo.
Se a Deciso 481/97 legal, deve ser observada por todos, sendo
intolervel que rgos da Administrao Pblica oponham obstculos a
sua validade, devendo ser reprimida, a conduta ilegal, com todos os
meios de coero admitidos pela lei, includa a aplicao de multas aos
gestores responsveis. Se, ao contrrio, a Deciso 481/97 ilegal - e
exatamente esta a posio que tenho defendido - tem de ser corrigida,
como tambm devem ser corrigidos seus malficos efeitos, agravando
ilegalmente a despesa pblica.
Nesse contexto, no bojo destes autos, verifico, mais uma vez, a
oportunidade e a convenincia do reexame desse tema relevante, cujas
conseqncias financeiras para o Errio e para a legalidade
administrativa so de monta considervel.
Reafirmo, portanto, mais uma vez, que a opo no parte integrante
dos quintos. O entendimento que permite a vinculao de um e outro
instituto viola o prprio princpio da razoabilidade, parte integrante
do da legalidade, permitindo a concesso de aumentos de remunerao de
80 a 170%, sem base legal, na aposentadoria de servidores pblicos.
A manuteno da Deciso 481/97 implica, na essncia, admitir que pode,
o Tribunal de Contas da Unio, atuando como legislador positivo,
estabelecer vantagens pecunirias no previstas especificamente em lei
- mesmo ao seu arrepio - com violao do princpio constitucional da
legalidade administrativa, estimulando e criando ipso facto nova
categoria de servidores pblicos com proventos incondizentes com a
realidade do Pas, com o interesse pblico e com a poltica do Governo
para o setor.
Se pudesse o TCU afirmar que o servidor com um dcimo, ou um quinto,
tivesse direito verba da opo, poderia tambm erigir qualquer outra
circunstncia como fato gerador da percepo da referida verba
pecuniria, ou de qualquer outra, mesmo em dissonncia com as decises
de cunho poltico, desenvolvidas para o setor pelo Poder Executivo.
A percepo da opo, na inatividade, pelos servidores destitudos de
situaes entre as quais optar, feita sem respaldo legal, como
criao inteiramente jurisprudencial desta Corte, que, inicialmente,
permitiu aos servidores que implementassem a condio do art. 180 da

1.711/52 a percepo, em seus contra-cheques, da parcela da opo e,

atualmente, vem a permitir a percepo da opo, com a mera
incorporao de um quinto ou um dcimo.
Considero juridicamente imprprios os termos da Deciso 481/97, a
permitir a servidores pblicos ganhos de at 170% da funo
gratificada, para os que incorporaram at cinco quintos sem, contudo,
preencher os requisitos do art. 193, o que significa 70% (parcela de
opo a que no fazem jus) a mais do que percebiam na atividade.
Esta incongruncia torna-se absolutamente injustificada ao estimular o
servidor a aposentar-se, deixando o servio pblico, para poder
perceber proventos com substancial aumento, mesmo em frontal violao
com o 2 do art. 40 da Constituio Federal, que veda tal
procedimento.
O dia 19 de janeiro de 1995 a data limite, at a qual fazem jus, os
servidores pblicos, nos proventos de aposentadoria, extinta vantagem
do artigo 193 da Lei 8.112/90, considerando que, desde essa data, o
referido artigo j no produziu efeitos, por fora da edio e reedio
de sucessivas medidas provisrias abrogatrias. A partir da, j no h
situaes por que optar.
Por todas as razes expostas, entendo que a Deciso 481/97 - Plenrio
deve ser declarada nula, como mero ato administrativo. Esta declarao
de nulidade reflete o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo
o qual "A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados
de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam
direito..." (Smula 473).
A nulidade plena da Deciso 481/97 pode e deve ser declarada o quanto
antes por esta Corte, com o conseqente e urgente reexame dos proventos
de aposentadoria compostos sob sua orientao e a excluso da parcela
opo, derivada exclusivamente da vantagem quintos ou dcimos, sem
embargo da aplicao da Smula 106 da Jurisprudncia desta Corte aos
valores recebidos de boa-f at a data de publicao desta deciso no
Dirio Oficial da Unio.
Quanto a alegao de ser a Deciso 481/97 mera consolidao de
entendimentos do prprio TCU sobre o instituto da opo, verifico que
se trata de grasso equvoco, j que a Deciso 481/97 foi muito alm
desse desiderato, constituindo verdadeiro diploma normativo, com
efeitos que extrapolaram a rbita do TCU para inovar toda a ordem
jurdica, com devastadores efeitos sobre as finanas pblicas e
imediata aplicao por inmeros outros rgos pblicos.
Na verdade, no existem dvidas de que a Deciso 481/97, a partir de
sua edio, aumentou sobremaneira a despesa pblica, sem embasamento
legal e constitucional. O TCU, ao editar tal ato normativo, inovou a
ordem jurdica, para criar novas formas de aumento de remunerao para
o funcionalismo desta Casa, com brutal incremento da despesa atinente a
esta rubrica.
Para comprovar a afirmativa, basta verificar o que esta Corte gastava
antes e o que passou a gastar depois da aplicao da Deciso 481/97.
Assim tambm com todos os Tribunais e rgos que a aplicaram. Deve-se
verificar, tambm, o gigantesco nmero de revises de aposentadorias
ocorridas, para incluir, nos proventos dos servidores aposentados, a
vantagem da opo, derivada nica e exclusivamente de quintos ou
dcimos, na forma somente estatuda na Deciso 481/97. Houve, na
prtica, a adoo de critrio novo, especificado em ato normativo
administrativo interno, voltado efetiva majorao da remunerao dos
servidores, com gigantesca majorao da despesa com pessoal, que
transcendeu dos limites inicialmente previstos para abranger parte

substancial da Administrao Pblica Federal.

Se fosse mera consolidao de entendimentos jurisprudenciais, as
aposentadorias desses servidores aposentados j estariam de acordo com
tais entendimentos e no teriam sido necessrias as revises de
aposentadorias, para incluir a nova vantagem remuneratria, com
substancial incremento nos valores dos proventos de todos os servidores
que haviam incorporado, na sua vida funcional, um nico dcimo ou
quinto, no havendo, tambm, razo para que a Secretaria Geral de
Administrao deste Tribunal representasse ao Plenrio, para definir
questes j definidas pela jurisprudncia desta Corte.
Sob qualquer tica, a Deciso 481/97 inovou na ordem jurdica, criando
vantagem pecuniria no autorizada pelo legislador, violadora, a um s
tempo, dos princpios da legalidade, da moralidade e do prprio bom
senso, como passo a demonstrar.
A inovao introduzida pela Deciso 481/97 confere o direito de opo
ao servidor aposentado que tenha ao menos um nico quinto ou dcimo.
Note-se a seguinte conseqncia: bastaria apenas um nico ano de
exerccio de funo comissionada, um nico dcimo incorporado, em
qualquer momento da carreira do servidor, para que se lhe fosse
assegurada a ilegal e eterna benesse de manter, em sua remunerao de
aposentado, parcela remuneratria integral devida apenas queles que
esto investidos em cargo em comisso, ou que, na vigncia do artigo
180 da Lei 1.711/52, ou do artigo 193 da Lei 8.112/90, ocuparam por
cinco anos seguidos ou dez interpolados cargos em comisso,
configurando requisitos bem mais exigentes que os estabelecidos pela
Deciso 481/97.
A propsito, segundo entendo, aos servidores que cumpriram os
requisitos do art. 180 da Lei 1.711/52, ou do art. 193 da Lei 8.112/90,
devida a vantagem remuneratria da "opo", porque eles tm situaes
de remunerao entre as quais optar. Repito que a opo no se vincula
a quintos e a opo onde no h situao por que optar aberrao
lgica, jurdica e moral.
A atribuio da parcela remuneratria, denominada opo, a quem tem
apenas um ano de exerccio de cargo em comisso, independentemente dos
demais requisitos, fere a moralidade administrativa e inquina a medida
de vcios irremediveis.
No nosso sistema constitucional, nos termos da Constituio Federal,
apenas o Congresso Nacional, entidade politicamente legitimada pelo
voto popular, poderia, por iniciativa do Presidente da Repblica,
instituir, por lei, privilgio dessa natureza. Somente nessa hiptese,
havendo o legislador a institudo legtima e expressamente, poderia ser
devida tal vantagem, no deixando margem presente controvrsia.
Para que no haja dvidas da ilegalidade, da imoralidade e dos efeitos
deletrios da Deciso 481/97, sobre as finanas pblicas, menciono o
seguinte exemplo prtico: um servidor pblico do STJ, ou mesmo do TCU,
da carreira de Finanas e Controle Externo, por exemplo, que tenha, por
apenas um nico ano, exercido a funo comissionada de Assessor de
Ministro, FC-9, h dez ou quinze anos atrs, e esteja, daquela poca
at hoje, trabalhando, normalmente, sem nenhuma funo comissionada, em
unidade da Casa, receberia, como de lei, os vencimentos de seu cargo
efetivo, onde figura, como vantagem pessoal, um nico quinto da funo
de Assessor de Ministro, que ele exerceu por um ano. Esse mesmo
servidor, por exclusiva decorrncia da Deciso 481/97, pelo s fato de
aposentar-se, passar a receber, em seus proventos, no-somente a
remunerao do cargo efetivo, como antes, onde continuaria figurando o
nico quinto (20%) a que fez jus, mas, tambm, uma nova parcela,

denominada "opo", incidente sobre o valor total da FC-9, funo

comissionada de Assessor de Ministro, a qual foi h muitos anos
exercida e por um nico ano! H brutal e injustificada majorao dos
proventos da aposentadoria sem nenhuma justificativa legal para tanto.
Isto significa que este servidor, por um nico ano ocupante da funo
de Assessor de Ministro, vai receber, na inatividade, muito mais do que
recebia quando trabalhava. como se ele, ao se aposentar, estivesse
sendo nomeado para a funo de Assessor de Ministro. Na atividade,
recebia 20% da funo (um quinto), na inatividade, passa a perceber um
quinto mais a opo, sem fundamento legal.
Exatamente essa a razo pela qual afirmei constituir verdadeira
inverso de valores atribuir ao descanso da aposentadoria remunerao
superior ao trabalho da atividade, iniquidade que no ostenta respaldo
legal e, mesmo se ostentasse, poderia vir a ser inconstitucional por
ofender o princpio da razoabilidade e do devido processo legal
substantivo.
Outro exemplo prtico. Um servidor, no exerccio da funo de Assessor
de Ministro, que tenha incorporado apenas um nico quinto da funo, em
razo das recentes alteraes legislativas na matria, que impediram a
continuidade das incorporaes. Este servidor recebe, nesta Casa, a
remunerao do cargo efetivo e um nico quinto, posteriormente
substitudo pela VPNI. Alm do cargo efetivo e do quinto, pelo
exerccio do cargo em comisso, recebe a opo, incidente sobre o valor
da funo comissionada. Recebe, pois, os quintos e a opo. Ocorre que,
se o mesmo servidor requerer a aposentadoria, deixando a funo
comissionada, continuar, por fora exclusiva da Deciso 481/97, a
receber idntica remunerao, tal qual se permanecesse investido na
funo comissionada, como se nada tivesse ocorrido, a no ser o fato de
que, agora, j no precisaria de trabalhar. Se o mesmo servidor no
pede aposentadoria, mas apenas exonerao da funo comissionada,
porque deseja continuar trabalhando em outro local, ele deixa de
perceber o valor da funo comissionada, afinal ele j no est
investido na funo de assessor. H, pois, duas situaes: Se ele deixa
a funo, para se aposentar, continua recebendo como Assessor de
Ministro; se ele a deixa, para continuar a trabalhar, em outro local,
sem a funo comissionada, passa a ganhar substancialmente menos!
Esse exemplo torna patente a ilegal distoro, introduzida pela Deciso
481/97, no regime jurdico-administrativo deste Tribunal. No tenho
dvida de que ela inovou, substancialmente, a ordem jurdica, com
efeitos significativos sobre as finanas pblicas, criando, sem
justificativas, despesa nova para o Errio.
Para perceber o verdadeiro alcance da Deciso 481/97, basta ter em
mente o imenso contingente de servidores pblicos federais com quintos
- ou dcimos - incorporados. Todos eles no tm, nem nunca tiveram,
direito opo na aposentadoria. Somente agora, a partir de 1997, com
a generalizada aplicao da Deciso 481/97, passaram a receber parcela
substancial de remunerao at ento devida apenas a quem implementara
os estreitos requisitos do artigo 180 da Lei 1.711/52 ou do artigo 193
da Lei 8.112/90, atualmente revogados, enquanto estiveram vigentes, ou
seja, at 1995.
Alis, foram exatamente os malficos efeitos da Deciso 481/97, sobre
as finanas pblicas, que causaram o fim do instituto tendente a
proporcionar a estabilidade financeira para os servidores pblicos. Os
atuais ocupantes de funes comissionadas no tm, hoje, absolutamente
nenhuma forma de salvaguarda da remunerao, com a incorporao da
funo nos seus vencimentos, independentemente do tempo em que

permaneam nessas funes, o que traduz um dos mais perfeitos

aforismas: o abuso de um lado implica sempre outro abuso do lado
contrrio.
Recordo que, poca da Deciso 481/97, estava sendo instituda, por
meio de Medidas Provisrias, nova sistemtica de estabilidade
financeira para os servidores pblicos federais, materializada na
incorporao dos dcimos. O instituto dos dcimos era bem mais exigente
que o dos quintos. Permitia a incorporao de um dcimo do valor da
funo aos vencimentos do cargo efetivo, a cada ano de exerccio de
funo comissionada, de modo que, no fim de 10 anos de exerccio desses
cargos, estaria o servidor protegido, no dia de deixar a funo
comissionada, em razo de exonerao ou aposentadoria.
Essa era a sistemtica ento em implementao mediante medidas
provisrias. Pelo menos at o advento da Deciso 481/97 e a adoo da
tese, contra legem, de que tendo o servidor apenas um dcimo, teria
direito, na aposentadoria, opo incidente sobre o valor da funo
comissionada, vantagem destinada apenas a quem investido em funo
comissionada, ou a quem implementara exigentes requisitos estabelecidos
em lei.
Na sistemtica da Deciso 481/97, com apenas um ano de exerccio de
funo comissionada, o servidor estabilizava, no caso do Poder
Judicirio, 80% do valor da funo e, no caso do Poder Executivo, 65%
(10% do dcimo mais o percentual da opo).
Viu-se, ento, o Poder Executivo, com o endosso do Poder Legislativo,
compelido a revogar toda a legislao atinente incorporao de
dcimos, recm implantada, porquanto, de tal forma deturpada, ensejava
a percepo de vantagens financeiras sem nenhum respaldo legal.
A Deciso 481/97 foi equvoco a reclamar urgente correo, no se lhe
podendo considerar apenas consolidao, ou mera interpretao. Na
verdade, esta Deciso conforma entendimento novo que inovou
radicalmente a ordem jurdica e produziu terrvel impacto sobre as
finanas pblicas.
fato inquestionvel, alis, o crescimento das despesas desta Corte e
de outros rgos da Administrao que a aplicaram, com o pagamento
deste novo direito de opo, com prejuzos diretos aos novos servidores
pblicos que ingressam nos quadros da Administrao, submetidos a baixa
remunerao em razo da elevada parcela do oramento gasta com a
remunerao desse privilgio ilegal.
Alis, esse efeito nocivo verificado nesta Corte, porquanto o novo
Plano de Carreiras teve como um de seus condicionantes o impacto sobre
a folha de salrios e os limites impostos pela Lei de Responsabilidade
Fiscal. Os altos gastos com o pagamento da vantagem ilegal aos inativos
limita a obteno de melhor remunerao para os novos servidores que
ingressam nesta Casa e tm a responsabilidade de enfrentar todos os
rduos desafios do controle externo.
Todas as regras de interpretao tm por principal fundamento o
bom-senso. Existem para aplicar o Direito existente, dentro dos
postulados da boa-f e do bom-senso, e no para cri-lo ex nihil. Em
sede de despesa pblica, deve o aplicador da lei optar pela
interpretao o mais possvel restritiva, que melhor resguarde o
Errio, dentro da estrita tica da legalidade administrativa.
Em favor da Deciso 481/97, levanta-se argumento, no sentido de que tal
deciso seria moralizadora, porque haveria entendimentos de que a
Constituio Federal garantiria, na redao ento vigente,
aposentadoria integral, sem distinguir entre cargo efetivo e cargo em
comisso, e a Deciso 481/97, por razes morais, teria ento

estabelecido requisito temporal mnimo de um ano de exerccio, para que

o servidor pudesse aposentar-se como se investido no cargo em comisso.
O argumento de todo equivocado. Se a Carta Magna realmente
assegurasse tal direito, jamais poderia o TCU restringi-lo. A garantia
constitucional da aposentadoria, com proventos integrais, abarca
to-somente a remunerao do cargo efetivo. A Constituio, em nenhum
momento, intentou perenizar o que, por sua nsita natureza,
transitrio. O exerccio de cargo em comisso de natureza sempre
transitria, por ser sempre o ocupante demissvel ad nutum.
H, ainda, a objeo de que, reconhecida a sua nulidade, experimentaria
o servidor, investido em cargo em comisso, decesso remuneratrio,
quando viesse a se aposentar. Mas claro. evidente o decesso
remuneratrio. Quando se aposenta, o servidor deixa o cargo em
comisso. Se o servidor, aposentado ou no, deixa o cargo em comisso,
tem de ganhar menos. natural. Para a estabilidade financeira do
servidor, a legislao criou o instituto do quinto, depois do dcimo.
Os servidores que tiveram a oportunidade de exercer por cinco anos
cargo em comisso, no tero decesso de remunerao, se preenchidos os
requisitos das Leis 1.711, 8.112 e 8.911. Os que no, tero perdas de
remunerao. Vo receber a remunerao do cargo efetivo e os quintos
que obtiveram. a lei que diz isto. No o juiz na sentena que cria
vantagens remuneratrias para o servidor ou diz do seu regime. No ,
absolutamente, atribuio do juiz corrigir, ao longe da lei, as falhas
ou as injustias das polticas pblicas, legalmente adotadas pela
Administrao Federal e pelo Congresso Nacional no que tange aos gastos
pblicos com servidores.
O decesso remuneratrio sofrido pelo servidor que se aposenta
exatamente o mesmo que o servidor ativo sofre quando se exonera do
cargo em comisso, o que ocorre exatamente porque ele deixa o cargo em
comisso ao se aposentar. Ento bvio que tem de ocorrer decesso de
remunerao. Se ocorre com o ativo, vai ocorrer, tambm, com o inativo.
E esse decesso agora inevitvel para os atuais ocupantes da funo de
cargo em comisso, tendo em vista que, como j visto, j no existe a
possibilidade de incorporao de quintos.
Os estudos da Consultoria-Geral do TCU evidenciam a ilegalidade da
Deciso 481/97, propugnando por sua declarao de nulidade. O parecer
da Conger se equivoca quando pretende tornar incorrigveis todo e
qualquer ato de aposentadoria j realizado, com a ilegal incluso da
vantagem opo, derivada de quinto ou dcimo incorporado.
Entendo que a tese, mesmo invocando a segurana jurdica, o direito
adquirido e o devido processo legal, no se sustenta nem jurdica nem,
sobretudo, moralmente. O parecer da Conger confunde as decises tomadas
pelo TCU em processos de julgamento de contas, com as decises
proferidas em processos de fiscalizao e controle, entre as quais as
sobre aposentadoria. Aquelas, sim, no podem ser modificadas de ofcio,
mas, to-s, pelos recursos prprios, tornando-se imutveis, se no
interposto o recurso de reviso no prazo devido.
Apenas em relao ao julgamento de contas, est o Poder Judicirio
adstrito a verificar a observncia do devido processo legal, sem
adentrar no mrito do juzo de valor que o TCU faz sobre as contas dos
administradores. Quanto a isso a doutrina unssona.
No tocante aos demais pronunciamentos do Tribunal, no exerccio do
controle sobre os atos da administrao - de aposentadoria ou no - no
h nenhuma forma de coisa julgada que os torne insuscetveis de
correo pela prpria autoridade que praticou o ato, se acaso neles
verifique ilegalidades. Muito pelo contrrio, o dever da autoridade o

de declarar a nulidade do ato, o dever do TCU o de exigir essa

declarao. O exerccio do controle no sacraliza nem torna imutvel
ato continente de ilegalidade insanvel. O controle visa justamente a
coibir, reprimir e prevenir a prtica de ilegalidade. Se o controle
falha, deve corrigir-se e exigir a correo do ato ilegal.
Trago, por oportuno, as lies do Professor Jos Cretella Jnior, na
obra Jurisdio e Competncia, ed. Saraiva, pg. 14, in verbis: As
atribuies do Tribunal de Contas so de natureza administrativa.
Entretanto quando julga as contas dos administradores e demais
responsveis por bens e valores pblicos, tal julgamento impe-se ao
Poder Judicirio no que concerne ao aspecto contbil, sobre a
regularidade da prpria conta. (grifamos)
A propsito dos atos de controle e da possibilidade de correo
posterior do ato controlado, trago, ainda, a magnfica lio de Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello, na obra Princpios Gerais de Direito
Administrativo, 2 ed, pginas 570/1, verbis:
Homologao o ato administrativo unilateral, vinculado, de controle
de outro ato jurdico, pelo qual se lhe d eficcia ou se afirma a sua
validade. Examina a legitimidade da manifestao de vontade do ato
controlado. (...) o caso do registro pelo Tribunal de Contas de ato da
Administrao Pblica de que resulte obrigao de pagamento pelo
Tesouro Nacional e por sua conta. Esse registro, se preventivo, atribui
eficcia ao ato, se repressivo, o considera vlido. (...) Contudo, se o
ato padecer de ilegalidade, que passou desapercebida ao rgo que o
homologa e recebeu seu referendum, nem por isso sana o vcio. Ele
poder ser declarado pelo Judicirio ou mesmo reconsiderado pela
Administrao Pblica na declarao de ofcio de sua nulidade. A razo
disto est em que a homologao ato de controle da legalidade, mas
no de convalidao de ilegalidade. Sequer poder haver alegao de
existncia de direitos adquiridos em conseqncia da homologao, que
tornou o ato controlado eficaz e, assim, permitiu que produzisse seus
efeitos, porque os atos nulos jamais possibilitam a aquisio de
direitos. A homologao ato de vontade que no constitui direito, mas
apenas reconhece os j existentes. (grifamos)
Ademais, o princpio da segurana jurdica no e nunca foi absoluto.
Impera apenas cotejado com vrios outros princpios, dentre os quais o
da legalidade e o da moralidade administrativa. A regra sempre foi a
invalidao dos atos eivados de ilegalidades. A propsito, os muitos
princpios constitucionais no se anulam, mas convivem, num constante
choque e entrechoque, encontrando cada qual, segundo o ordenamento
jurdico e os casos concretos, sua esfera prpria de atuao.
Para os casos de conflito entre a segurana jurdica e a legalidade de
um ato, editou o Congresso Nacional a Lei 9.784, de 29.1.99, que, ao
cuidar do processo administrativo no mbito da Administrao Pblica,
limitou objetivamente, em seu artigo 54, o direito da Administrao de
anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos
destinatrios, estabelecendo o prazo decadencial de 5 anos. Antes da
edio dessa lei, no havia limitao para esse direito, ocorrendo
casuisticamente o reconhecimento da prevalncia da segurana jurdica
sobre a legalidade em casos extremos. Muito embora, no caso, no haja
nenhuma situao jurdica de h muitos anos consolidada, j existe
jurisprudncia nesta Casa, capitaneada pelo Ministro Maros Vilaa,
firmando o entendimento de que a Lei 9.784, de 29.1.99 no se aplica
aos processos cujos procedimentos so talhados por lei prpria, como
o caso dos do TCU.
Para os atos ainda no apreciados pelo Tribunal, nem se cogitaria de

decadncia do poder-dever de determinar a correo do ato, uma vez que

tal poder-dever decorre diretamente de preceito constitucional, sendo
insuscetvel de ser obstado por norma infraconstitucional.
A segurana jurdica j atua neste caso, mediante a Smula 106 da
Jurisprudncia do TCU, dispensando os beneficirios da devoluo dos
valores j percebidos sem respaldo legal, em vista de sua natureza
alimentar, mas no para perpetuar pagamentos ilegais.
O ato de aposentadoria ato administrativo como qualquer outro,
estando sujeito invalidao de ofcio pela mesma autoridade que o
praticou, total ou parcialmente, sempre que nele se verificarem
ilegalidades. Da nossa proposta de determinar aos rgos da
Administrao Pblica que procedam reviso dos atos de concesso ou
reformulao de aposentadoria proferidos com inspirao na Deciso
481/97.
O fato de o ato de aposentadoria ser submetido a crivo especial do
Tribunal de Contas no o transforma em ato administrativo insuscetvel
de correo, na hiptese de padecer de ilegalidade. A previso dessa
competncia, na Constituio Federal, denota a importncia do controle
sobre essas aposentadorias e a sua inafastabilidade por norma
infraconstitucional, dada a relevncia material do conjunto das
despesas deles decorrentes.
Pretender transformar o controle exercido pelo TCU, em sede de
aposentadoria, em coisa julgada administrativa, insuscetvel de
modificao, imaginar que a Constituio da Repblica protege
qualquer ilegalidade que no seja desde logo apontada, em prejuzo dos
princpios da legalidade e da moralidade, que ela mesma erigiu em
princpios fundamentais da Administrao Pblica Federal. Portanto,
coexiste o princpio da segurana jurdica, mas no se sobrepe aos da
legalidade, legitimidade e moralidade na gesto da coisa pblica.
A tese da prevalncia das aposentadorias ilegais constituiria, tambm,
enorme contra-senso, pois significaria que, no houvesse o constituinte
institudo o controle da aposentadoria, as ilegalidades seriam
suscetveis de correo a qualquer momento, mas como institudo o
controle, as ilegalidades no impugnadas ficam livres de correo, por
mais aberrantes que posteriormente se revelem e por maiores os danos
causados. O controle, que existe apenas para fazer prevalecer a
legalidade, torna-se instrumento de proteo da ilegalidade
O controle do TCU sobre as aposentadorias no faz coisa julgada e no
implica a imutabilidade dos proventos de aposentadoria. Alas, lcita
a alterao de atos de aposentadoria, com a modificao da
fundamentao legal, feitas pelo rgo jurisdicionado e novamente
submetidas ao TCU. Se h ilegalidade, deve ser corrigida, pois no h
direito adquirido ilegalidade. Os direitos nascem da lei e no contra
a lei, no havendo, na correo dos atos de aposentadoria, praticados
com ntida ilegalidade, violao ao devido processo legal.
Segundo o princpio do devido processo legal, apenas no poderia, o
TCU, rever e modificar ele prprio os atos de aposentadoria praticados
pelos rgos, visto que a atividade do TCU de controle e no de
prtica do ato. Na hiptese, haveria a usurpao pelo TCU da
competncia da autoridade administrativa para desfazer ato de
aposentadoria ilegal. Nada obstante, legtima a determinao do TCU
da adoo das medidas necessrias correo das ilegalidades.
precisamente esta a conduta que se espera do rgo de controle:
identificar as ilegalidades e determinar-lhes as correes. este o
entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, definido em vrios
acrdos.

Cumpre ressaltar que no se est a discutir mudana de entendimento

jurisprudencial, mas os efeitos da declarao de nulidade de deciso
que criou ilegitimamente, sem fundamento legal, expressivas vantagens
pecunirias para os servidores. No se pode admitir deciso isolada
como a jurisprudncia do TCU sobre aposentadorias. A Deciso 481/97 foi
prolatada administrativamente, na atividade de administrao da Casa,
voltada especialmente para servidores do TCU, e certamente sob a sua
influio, criando, contra legem, direito novo. Trata-se de deciso
isolada - normativa - e a jurisprudncia se forma pelo conjunto de
reiteradas decises que conformam o pensamento jurdico dominante de
uma corte ao longo do tempo, no havendo precedentes.
A Smula 105 do TCU e os precedentes citados pela Conger eram fundados
em lei que gozava da presuno de constitucionalidade, depois julgada
inconstitucional. Nestas hipteses, era razovel fazer prevalecer a
segurana jurdica e a boa-f, uma vez que estava em pleno vigor lei
federal, s posteriormente declarada inconstitucional. No caso dos
autos, no. Estamos tratando de deciso administrativa interna do TCU,
imediatamente adotada como paradigma por diversos rgos
jurisdicionados, dos quais muitos do Poder Executivo, por iniciativa
prpria, sem considerar que a vantagem pecuniria era destituda de
respaldo legal, sendo nula de pleno direito, no podendo produzir
efeitos. No se pode equiparar situaes to dspares como se tivessem
idntica fundamentao.
Apresento, por fim, um ltimo argumento, como a lanar a definitiva p
de cal sobre a questo, o 2 do art. 40 da Constituio Federal,
objeto da Emenda Constitucional n 20, estabeleceu que "os proventos de
aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero
exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que
se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da
penso".
Com a novel disposio constitucional, a pertincia na defesa da
Deciso 481/97 significa a manuteno de ato administrativo contrrio
Constituio. Saliento que nem mesmo o argumento do direito adquirido descabido na hiptese - prevalece contra disposio constitucional,
sendo, pois, no s nitidamente ilegal, mas, agora, absolutamente
inconstitucional a Deciso 481/97.
Por todas essas razes, estou convencido da patente
inconstitucionalidade, ilegalidade e nulidade da Deciso 481/97 e
proponho a reviso dos equvocos por ela produzidos, com a necessria
declarao de sua nulidade absoluta.
Acolho parcialmente, portanto, as concluses do parecer da Conger,
considerando oportuno fazer constar da Deciso os critrios que devem
ser observados na composio dos proventos de aposentadoria, para que
no haja dvidas sobre o regime legal de aposentadorias que deve ser
observado, na forma delineada no parecer da Conger.
Assim, VOTO por que o Tribunal de Contas da Unio adote a DECISO que
submeto apreciao deste Plenrio.
Sala das Sesses, em 10 de outubro de 2001.
Walton Alencar Rodrigues
Ministro-Relator
Assunto
Administrativo
Ministro Relator
WALTON ALENCAR RODRIGUES;

Deciso
O Tribunal de Contas da Unio, reunido em sesso Plenria, diante das
razes expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1. declarar a nulidade absoluta da Deciso 481/97-TCU - Plenrio;
8.2. fixar o entendimento de que os proventos de aposentadoria dos
servidores que preencheram os requisitos estabelecidos nos arts. 180 da
Lei 1.711/52 e 193 da Lei 8.112/90, durante a vigncia e a eficcia
daquelas normas, ou seja, at 18 de janeiro de 1995, diante da expressa
vedao legal pelo 3 do art. 180 da Lei 1.711/52, com a redao dada
pelo art. 1 da Lei 6.732/79, pelo art. 5 da mesma Lei 6.732/79 e pelo
2 do art. 193 da Lei 8.112/90, no podem cumular as vantagens
estabelecidas nos arts. 180 da Lei 1.711/52 ou 193 da Lei 8.112/90 com
as vantagens previstas nos arts. 2 da Lei 6.732/79, 62 da Lei 8.112/90
ou 3 da Lei 8.911/94 nem as vantagens estabelecidas nos arts. 180 da
Lei 1.711/52 ou 193 da Lei 8.112/90 com as vantagens do art. 184 da Lei
1.711/52 ou 192 da Lei 8.112/90;
8.3. esclarecer que em decorrncia da proibio de cumulao descrita
no item 8.2, a apurao dos proventos dos servidores enquadrados na
situao descrita no item anterior deve ser feita de acordo com os
seguintes critrios:
8.3.1. opo pelas vantagens do art. 184 da Lei 1.711/52, caso em que
os proventos de aposentadoria devem incluir apenas a remunerao do
cargo efetivo e o acrscimo previsto naquele dispositivo, sem nenhuma
parcela incorporada a ttulo de quinto ou dcimo e sem a retribuio
devida pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada de
que tratam os arts. 180 da Lei 1.711/52 e 193 da Lei 8.112/90;
8.3.2. opo pelas vantagens do art. 180 da Lei 1.711/52 ou do art. 193
da Lei 8.112/90, hiptese em que os proventos de aposentadoria devem
incluir a retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou
funo comissionada, sem nenhuma parcela incorporada a ttulo de quinto
ou dcimo e sem os acrscimos criados pelos arts. 184 da Lei 1.711/52
ou 192 da Lei 8.112/90;
8.3.3. opo pelas vantagens do art. 2 da Lei 6.732/79 ou do art. 62
da Lei 8.112/90, mantida e regulamentada pelo art. 3 da Lei 8.911/94,
alternativa em que os proventos de aposentadoria devem incluir a
remunerao do cargo efetivo e as parcelas incorporadas a ttulo de
quintos ou dcimos, sem a retribuio devida pelo exerccio de cargo
em comisso ou funo comissionada de que tratam os artigos 180 da Lei
1.711/52 e o art. 193 da Lei 8.112/90 e sem o acrscimo previsto no
artigo. 184 da Lei 1.711/52;
8.4. esclarecer, ainda, que a proibio de cumular vantagens descrita
no item 8.2 e esclarecida no item 8.3 atinge as Vantagens Pessoais
Nominalmente Identificadas, oriundas da transformao das parcelas
incorporadas a ttulo de quintos ou dcimos, na forma dos arts. 2 da
Lei 6.732/79, 62 da Lei 8.112/90 e 3 da Lei 8.911/94;
8.5. determinar aos rgos da Administrao Pblica Federal que
promovam o reexame dos proventos de aposentadoria compostos sob
orientao da Deciso 481/97-TCU-Plenrio, para a pronta excluso da
parcela opo, derivada exclusivamente da vantagem quintos ou dcimos,
esclarecendo que assegurada, na aposentadoria, a vantagem decorrente
da opo, prevista no artigo 2 da Lei 8.911/94, aos servidores que,
at a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeitos os pressupostos
temporais estabelecidos nos arts. 180 da Lei 1.711/52 e 193 da Lei
8.112/90, sem prejuzo da aplicao da Smula 106 da Jurisprudncia
deste Tribunal aos valores recebidos de boa-f at a data desta

Deciso;
8.6. determinar Secretaria de Fiscalizao de Pessoal que inclua em
seu planejamento para o prximo Plano de Auditoria a realizao de
auditorias nos rgos da Administrao Pblica para verificar o
cumprimento da determinao constante do item 8.5; e
8.7. encaminhar cpia da presente Deciso a todos os rgos do Poder
Legislativo, do Poder Judicirio e, no mbito do Poder Executivo, ao
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto e Advocacia-Geral da
Unio, para efetivao da determinao constante do item 8.5 desta
deciso;
8.8. arquivar o presente processo.
Quorum
1 Ministros presentes: Humberto Guimares Souto (Presidente), Iram
Saraiva, Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues
(Relator), Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e Benjamin Zymler.
2 Ministro com voto vencido: Ubiratan Aguiar.
Declarao de Voto
TC-014.277/1999-9
DECLARAO DE VOTO
Data vnia, pelos fundamentos que passo a expor, discordo do
entendimento defendido pelo ilustre Relator.
2.Como pude perceber, a Deciso proposta por sua Excelncia preserva
apenas os atos de aposentadoria que, em 18 de janeiro de 1995, tenham
satisfeitos os pressupostos temporais estabelecidos nos arts. 180 da
Lei n 1.711/52 e 193 da Lei n 8.112/90. Nesse sentido, e concordando
com entendimento defendido, tal incluso, estaria contemplada no item
8.3.2 da proposta de Deciso que ofereo, como poder ser observado.
3. Os demais atos expedidos com fundamento na Deciso n 481/97, no
entendimento defendido teriam que ser necessariamente modificados, como
se observa da redao dada ao itens 8.1 e 8.5 da Deciso apresentada
por sua Excelncia. Nesse ponto que discordo do entendimento
externado pelo ilustre Relator, como passarei a demonstrar.
II
4.Defendo, nesta oportunidade, a jurisprudncia deste Tribunal; o
alcance dos efeitos da mudana dessa jurisprudncia sobre os atos de
aposentadoria j apreciados; e a impossibilidade desta Corte, de
ofcio, invalid-los, uma vez concedidos com base na Deciso 481/97,
ante a inexistncia de previso legal e regimental, e em obedincia aos
princpios constitucionais do devido processo legal e da segurana
jurdica, assentado, alis, na aplicao da Smula 105 desta Corte,
especialmente quando se observa que, pela compreenso que se obtm do
art. 1, inciso XVII, c/c o seu 2, algumas Decises desta Corte tm
carter normativo.
5.Portanto, defendo, no propriamente a melhor interpretao para as
questes suscitadas, mesmo porque o tempo e a complexidade da matria
no me permitiria, mas princpios que acredito sejam fundamentais para
a segurana que todos os jurisdicionados esperam das deliberaes desta
Corte. Dessa forma, a minha compreenso de que no poderia esta Corte
anular a Deciso n 481/97, por ter carter normativo, e determinar a
reviso de todos os atos de aposentadoria expedido em desacordo com o
entendimento ora defendido por sua Exa.
6.Observe, sua Exa. que os atos de aposentadoria expedidos e publicados
no Dirio Oficial da Unio, sob o manto da Deciso n 481/97, tendo em
vista o seu carter normativo, constitui direito lquido e certo dos

interessados, protegido, portando, pelo princpio do Direito Adquirido

e do Ato Jurdico Perfeito, insculpidos no inciso XXXVI do art. 5 da
Constituio Federal. No podem, dessa forma, pelo menos no mbito
desta Corte, serem modificados 10 ou qui 20 anos depois.
7.Ademais disso, observe-se que o entendimento defendido pelo nobre
Relator, no fulmina apenas o Direito Adquirido e o Ato Jurdico
Perfeito, mas tambm o Princpio da Coisa Julgada, inserido no mesmo
dispositivo constitucional mencionado, pois que determina a
desconstituio at mesmo dos atos j registrados por este Tribunal.
8.Lembro, inclusive, que o prprio Poder Executivo j tinha o
entendimento de que era possvel a aposentadoria no cargo em comisso
em que era permitido a opo pelo cargo efetivo com a possibilidade do
recebimento de quintos. Alis esse entendimento veio a se consolidar
com a publicao do Parecer da Advocacia-Geral da Unio, publicado no
DOU de 18.12.98, aprovado pelo Excelentssmo Sr. Presidente da
Repblica, que, aps um exame detalhado das deliberaes desta Corte,
em especial a grande discusso que girou em torno da edio da Deciso
Normativa/TCU n 19, de 06 de junho de 1990, posteriormente alterada
pela de n 22/91, concluiu nos seguintes termos:
4. Em vista do exposto e trazido, Senhor Advogado-Geral, concluo que,
enquanto vigentes - e eficazes - o art. 180 da Lei n 1.711 e o art.
193 da Lei n 8.112, se fez possvel, ao servidor beneficirio da
vantagem dos quintos (ou dcimos) que exerceu cargo (ou funo) de
confiana sob o regime da opo e haja completado todos os requisitos
de tal aposentadoria sob o abrigo e modelo de um ou outro desses
artigos, ter includos, em seus proventos, cumuladamente, a vantagem em
referncia e os valores relativos opo.
09.Trata-se, portanto, de jurisprudncia historicamente adotada pelo
Tribunal e acolhida de forma pacfica por toda a Administrao Pblica
Federal e pelo Poder Judicirio, enquanto no exerccio de sua funo
judicante. Adotando, por isso mesmo, o velho brocardo de hermenutica:
altere-se o menos possvel o que sempre foi interpretado do mesmo
modo, o meu posicionamento, repito, no sentido da manuteno da
jurisprudncia historicamente adotada pelo Tribunal e acolhida de forma
pacfica por toda a Administrao Pblica Federal e pelo Poder
Judicirio.
III
10.O argumento de que a Deciso n 481/97 manifestamente ilegal penso
no ser motivo suficiente para excluir a aplicao da Smula 105 deste
Tribunal, porquanto a mudana de entendimento pressupe sempre, em
maior ou menor grau, um possvel erro na interpretao anterior. Assim,
no h que se questionar o grau de ilegalidade da aludida Deciso.
11.Alis, compreendo que o nobre Relator na busca de demonstrar a
ilegalidade da Deciso n 481/97, produziu argumentos que, na minha
compreenso, no comprovam essa concluso. O fato de ter onerado o
Errio no a torna ilegal; como tambm o fato de o servidor receber na
inatividade mais do que na atividade. Acentue-se que tal assertiva no
se concilia com a realidade dos fatos, pois o nico que se aposentava
com proventos superiores remunerao da atividade, sem contribuir
para obter essa vantagem, era o servidor que no exercia cargo em
comisso (art. 192 da Lei n 8.112/90).
12.Em nosso entendimento, no torna ilegal a Deciso n 481/97 desta
Corte, ainda, a afirmao de o Errio, na atual conjuntura, no poder
suportar tais despesas. No a torna ilegal tambm a afirmativa de que o
servidor que exerceu funo comissionada na atividade e a deixou ainda
na atividade, no possa receber na inatividade a funo comissionada,

como tambm, o nmero de servidores beneficiados. Tais argumentos,

data vnia, serviriam no mximo para avaliar se tal Deciso ou no
justa, mas jamais para sustentar a sua legalidade ou ilegalidade.
13.No posso concordar, outrossim, com a afirmao de que as vantagens
conferidas ao servidor a ttulo de quintos, na aposentadoria, tenham
sido o motivo de sua excluso do Estatuto do Servidor Pblico. Lembro
que a excluso da mencionada vantagem foi apenas uma dentre diversas
revogadas. A revogao do art. 193 e at da transformao de quintos em
dcimos, data de antes da Deciso n 481/97. E ainda que fosse tal
argumento tambm no a torna ilegal.
14.Observo que o Poder Pblico no se satisfez com a excluso de
quintos e de outras vantagens pois, do conhecimento geral que tentou
descontar parcela significativa da remunerao, tanto do ativo quanto
do inativo, mediante a criao de alquotas, com caractersticas
confiscatrias, como apropriadamente reconheceu e proibiu a Suprema
Corte do Pas.
15.Alis, afirma o Ilustre Relator, por diversas vezes, ao longo de seu
Voto que a Deciso 481/97 manifestamente ilegal. Surpreendeu-me a
contumcia dessa afirmativa, pois que no vislumbro que assunto de
tamanha relevncia tenha sido tratada sem o zelo demonstrado por sua
Exa, que no caracteriza a histria de atuao dos Membros desta Corte.
Chamo ateno que naquela oportunidade estavam presentes os Ministros:
Homero dos Santos (Presidente), Adhemar Paladini Ghisi, Carlos tila
lvares da Silva, Marcos Vinicios Rodrigues Vilaa, Paulo Affonso
Martins de Oliveira (Relator), Iram Saraiva, Humberto Guimares Souto,
Bento Jos Bugarin e o Ministro-Substituto Jos Antonio Barreto de
Macedo, alm do ilustre Procurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado.
16.E nesse ponto, permito-me discordar do ilustre Relator, pois, no
obstante a minha manifestao expressa, externada no item 3 retro, pela
alterao do entendimento consignado da Deciso n 481/97, entendo que
a mesma no manifestamente ilegal, como tentarei demonstrar.
17.Sabemos que a interpretao literal da norma, no obstante inicial,
no a melhor tcnica de exegese, como tambm no o a interpretao
histrica. Ao mesmo tempo que adotamos a interpretao filolgica e
histrica de um dispositivo, devemos buscar, tambm, sua compreenso
lgico-sistemtica, como aconselham os melhores autores de
hermenutica.
18.Observe-se que desde janeiro de 1995 foram editadas inmeras medidas
provisrias modificando a Lei n 8.112/90 e demais normativos que
regulamentam vantagens concedidas aos Servidores Pblicos. Note-se que
a dificuldade em firmar um entendimento, diante do caos normativo
instalado no Brasil com o instituto das medidas provisrias, no
privilgio desta Corte, mas de segmentos significativos da sociedade,
especialmente daqueles que desempenham suas atividades no mundo
jurdico, a exemplo de juizes, advogados, promotores e parlamentares.
19.Dessa forma, a interpretao literal da Lei n 8.911/94 permite-nos
perfeitamente admitir o entendimento adotado na Deciso n 481/97, eis
que expressamente determina em seu art. 11 que a vantagem de que trata
esta lei integra os proventos de aposentadorias e penses. E referida
norma trata exatamente da incorporao de quintos e do instituto da
opo.
20.Assim, luz do artigo logo acima transcrito, o aposentado que tenha
incorporado qualquer parcela de quintos ou dcimos pode, nos exatos
temos do art. 4 da Lei n 8.911/94, fazer a opo de que trata o art.
2 da mesma Lei, ainda que no tivesse se aposentado com as vantagens
do cargo em comisso, isto no tenha preenchido os requisitos

previstos no art. 180 da Lei n 1.711/52 ou 193 da Lei n 8.112/90.

21.Por todo o exposto, entendo de bom alvitre que o Tribunal, nesta
oportunidade, fixe nova orientao sobre a matria sem a necessidade
de tornar nula a Deciso n 481/97, devendo, com base na smula 105 e
na jurisprudncia mencionada, preservar os atos de aposentadoria j
publicados no rgo de divulgao oficial.
IV
22.Externo, por ltimo, nesta oportunidade, a minha compreenso no
sentido de que mais importante do que anular a Deciso n 481/97
firmar a convico de que esta Corte precisa preservar os atos j
praticados, com base em suas orientaes, de forma a assegurar a
eficcia imediata de suas deliberaes. Procedimento diferente gera,
no tenho dvida, insegurana e descrdito nas decises deste Tribunal,
uma vez que as mesmas poderiam sempre ser revistas a qualquer tempo,
por sua prpria iniciativa. E questiono mais: at quando a proposta de
Deciso apresentada pelo eminente Relator ser preservada? At que
algum compreenda de forma diferente nesta Corte? At que se altere
composio deste Colegiado?
23.Repito, ante a sabedoria contida na Smula 105 editada h mais de
dcada, no pode est Corte determinar a desconstituio de atos de
aposentadoria, inclusive j registrados, emitidos com fundamento em
expresso entendimento deste Tribunal.
24.No ser esta a primeira e nem a ltima vez que esta Corte
preservar os atos j praticados sob a sua orientao, mesmo que
supostamente ilegais, ainda que expedidos em deliberao de carter
administrativo, como ocorreu no caso da Deciso Normativa/TCU n 19,
de 06 de junho de 1990.
25.Finalizando, gostaria de ressaltar, ademais, que trata-se de
situao ftica de difcil soluo, pois sero revistos todos os atos
expedidos desde a promulgao da Lei n 6.732/79, momento em que os
servidores passaram a se aposentar com a remunerao do cargo em
comisso e a usufruir a vantagem denominada quintos, mediante o
instituto da opo. A se concretizar a situao ora proposta algumas
Unidades Tcnicas desta Corte, podero ser inviabilizadas, a exemplo da
SERUR e da SEFIP, sem contar os prprios Gabinetes que ver-se-o
obrigados a levar milhares de atos aos respectivos colegiados.
Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberao
que ora submeto ao Colegiado.
T.C.U., Sala das Sesses Ministro Luciano Brando Alves de Souza, em:
10 de outubro de 2001
UBIRATAN AGUIAR
Ministro
Deciso no Acolhida
DECISO N /2.001 - PLENRIO
1. Processo TC-014.277/1999-9
2. Classe de Assunto: VII - Administrativo
3. Interessado: Tribunal de Contas da Unio
4. rgo: Tribunal de Contas da Unio
5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
Ministro Ubiratan Aguiar
6. Representante do Ministrio Pblico: no atuou
7. Unidade Tcnica: Consultoria Jurdica - CONJUR
8. Deciso: O Tribunal de Contas da Unio, reunido em sesso plenria,
diante das razes expostas pelo Redator, DECIDE:
8.1 os atos de aposentadoria so regidos pela lei vigente poca do

evento. Se o servidor tiver satisfeito todas as condies necessrias

inativao com as vantagens estabelecidas em lei, a elas faz jus, pois
que entendimento distinto viola o princpio do direito adquirido,
prescrito no art. 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal;
8.2 fixar o entendimento de que os proventos de aposentadoria dos
servidores que preencheram os requisitos estabelecidos nos arts. 180 da
Lei n 1711/72 ou art. 193 da Lei n 8.112/90, at 18 de janeiro de
1995, diante da expressa vedao legal pelo 3 do art. 180 da Lei n
1.711/52, com a redao dada pelo art. 1 da Lei n 6.732/79, pelo art.
5 da mesma Lei n 6.732/79 e pelo 2 do art. 193 da Lei n 8.112/90,
no podem cumular as vantagens estabelecidas nos arts. 180 da Lei n
1.711/72 ou 193 da Lei n 8.112/90 com as vantagens previstas nos arts.
2 da Lei n 6.732/79, 62 da Lei n 8.112/90 ou 3 da Lei n 8.911/94
nem as vantagens estabelecidas nos arts. 180 da Lei n 1.711/52 ou 193
da Lei n 8.112/90 com as vantagens do art. 184 da Lei n 1711/52 ou
192 da Lei n 8.112/90;
8.3 esclarecer que, em decorrncia da proibio de cumulao prevista
no vedao legal pelo 3 do art. 180 da Lei n 1.711/52, com a
redao dada pelo art. 1 da Lei n 6.732/79, pelo art. 5 da mesma Lei
n 6.732/79 e pelo 2 do art. 193, o clculo dos proventos deve ser
feito de acordo com os seguintes critrios:
8.3.1 vantagem do art. 184 da Lei n 1.711/52 ou do art. 192 da Lei n
8.112/90: os proventos da aposentadoria devem incluir apenas a
remunerao do cargo efetivo e os acrscimos previstos naqueles
dispositivos;
8.3.2 vantagem do art. 180 da Lei n 1.711/52 ou do art. 193 da Lei n
8.112/90: os proventos da aposentadoria devem ser o equivalente
remunerao devida pelo exerccio de cargo em comisso ou funo
comissionada previsto em lei especfica sem a excluso de qualquer
parcela, hiptese em que o aposentado poder fazer a opo de que
trata o art. 2 da Lei n 8.911/94 e perceber as parcelas de quintos,
conforme previsto no art. 4 desta mesma Lei;
8.3.3 vantagem do art. 2 da Lei n 6.732/79 ou do art. 62 da Lei n
8.112/90, regulamentada pelo art. 3 da Lei n 8.911/94: os proventos
de aposentadoria devem incluir a remunerao do cargo efetivo e as
parcelas incorporadas a ttulo de quintos ou dcimos na forma da
legislao em vigor;
8.3 esclarecer que o aposentado, a qualquer tempo, poder solicitar a
reviso de seus proventos, ante o que dispe o 4 do art. 40 da
Constituio Federal;
8.4 o ato concessrio expedido e j publicado no rgo de divulgao
oficial, de acordo com a Deciso n 481/97, quando de sua apreciao
para fins de registro aplicar-se- a Smula n 105 do Tribunal de
Contas da Unio;
8.5 arquivar os presentes autos.
Publicao
Ata 44/2001 - Plenrio
Sesso 10/10/2001
Aprovao 17/10/2001
Dou 25/10/2001

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