A Eficácia Das Decisões Do STF em Sede de Controle de Constitucionalidade

Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos
Fundamentais da Escola de Direito de Braslia

Paulo Gustavo Gonet Branco (org.)
A EFICCIA DAS DECISES JUDICIAIS COM

FOCO NAS DECISES DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL STF
1 edio
Braslia
IDP
2012
Branco, Paulo Gustavo Gonet.

A eficcia das decises judiciais com foco nas decises da
jurisdio constitucional STF. / Organizao Paulo Gustavo Gonet.
Braslia : IDP, 2012.
196p.
ISBN: 978-85-65604-00-0
1. Jurisdio Constitucional.
Tribunal Federal I. Ttulo.
2. Eficcia.
3. Supremo
CDD 341.2
APRESENTAO
Este livro o resultado das atividades do Grupo de Pesquisa do
IDP/Mestrado Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais no ano de
2011.
Renem-se, aqui, alguns dos estudos que foram elaborados por
integrantes do grupo e debatidos nos encontros entre os participantes. Cada
um deles provocou adeses, ressalvas, complementaes e novas
perspectivas, possibilitando que o propsito do Grupo de Pesquisa fosse
atendido: o estmulo ao desenvolvimento de uma postura crtica diante da
realidade jurdica e diante da prpria produo cientfica de anlise dessa
realidade.
Anualmente, o grupo escolhe um tema, prprio linha reitora das
pesquisas a que se dedica, para sobre ele centrar as suas preocupaes
acadmicas, rendendo, ao final do ano letivo, alm da experincia do debate
desataviado de constrangimentos no propriamente acadmicos, alguns
artigos, como os que agora so dados ao conhecimento geral.
Em 2011, o nosso assunto central foi a eficcia das decises
judiciais, com foco nas decises da jurisdio constitucional STF. Todos no
grupo, e de resto em toda a sociedade, percebamos o alargamento, no
mbito dos temas sociais e moralmente polmicos, das decises da
jurisdio constitucional, sobretudo no que tange aplicao de normas de
direitos fundamentais. Essa realidade que assombra tantos, fascina outros
mais e estabelece um novo reequilbrio na ordem dos poderes, patente,
mas no o , ao que o grupo sentiu, a realidade do adimplemento das
decises.
Pensamos, ento, em discutir que meios o sistema jurdico dispe
para implementar as decises, especialmente aos do Supremo Tribunal
Federal, conferindo observncia real s suas deliberaes. Para isso,
tambm era oportuno refletir sobre o que a jurisdio deve levar em conta
para produzir no somente decises tecnicamente corretas, como, no
domnio do pensamento do possvel, social e politicamente viveis. Uma
viso terica sobre esse ponto de anlise se beneficiaria de um estudo de
casos em que esses aspectos, conscientemente ou no, sobressassem. Da
os estudos que so apresentados a seguir.
No artigo de Ana Carolina Figueir Longo, o leitor encontrar
expostos os propsitos do grupo de estudos e uma descrio das suas
origens, com o que saber o que esperar dos textos elaborados logo mais. O
trabalho de Tatiana do Couto Nunes explora precisamente o ngulo terico
da responsabilidade e da factibilidade das decises judiciais que envolvem
direitos fundamentais de mais marcante influncia no mbito social. O escrito
de Carolina Scherer Bicca prope uma reformulao de jurisprudncia em
setor social, tendo em vista as consequncias prticas das linhas de deciso
existentes em contraste com expectativas sociais legtimas num Estado
democrtico de direito. Sidraque David Monteiro Anacleto se dedica ao
exame do real significado de uma deciso tpica da Suprema Corte em
torno do regime de cumprimento de pena por crime hediondo para
compreender em que medida as mudanas de jurisprudncia podem ser
assimiladas ao fenmeno da mutao constitucional, pesquisando se a
mutao pode ser vista como um consectrio da atuao do Supremo, ou se,
antes, a deciso apenas formaliza a mudana informal da Constituio j
operada anteriormente. As interaes de opinio pblica e Histria com as
decises do STF foram objeto das atenes de Carolina Reis Jatob Colho,
quando enfocou o contexto da deciso tomada em ADPF sobre a Lei de
Anistia. Por fim, o estudo de Janete Ricken Lopes de Barros dedica-se a
ponderar a soluo, que vem ganhando corpo, de conferir efeito vinculante a
decises de Tribunais superiores, com vistas a mais clere resoluo de
questes jurdicas, contrastando esse intuito com princpios centrais da
ordem brasileira, como o da independncia do magistrado, da prioridade no
resguardo da cidadania, enfatizando o papel do Poder Legislativo nesse

quadro.
Acreditamos que o nosso grupo de pesquisa se expande para
alm dos nossos encontros peridicos, quando abrimos para o leitor que no
conhecemos ainda, esses pontos de discusso, quem sabe no atraindo
voc, que tem diante dos olhos esses trabalhos, a participar das nossas
reunies, sempre anunciadas neste mesmo site do IDP.
Em nome do Grupo, dou-lhe as boas-vindas!
Prof. Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco
Sumrio
APRESENTAO........................................................................................................ 4
JURISDIO CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS: LEITURA
CRTICA
Ana Carolina Figueir Longo ......................................................................................... 8
A SINPICA COMO MECANISMO DE EFICCIA DAS DECISES JUDICIAIS
Tatiana Couto Nunes ................................................................................................... 17
O PAPEL DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA IMPLEMENTAO DAS
POLTICAS
PBLICAS
DE
ASSISTNCIA
SOCIAL.
JUZO
DE
ADEQUAO DOS CRITRIOS LEGAIS DO BENEFCIO DE PRESTAO

CONTINUADA
BPC
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
Carolina Scherer Bicca ................................................................................................. 38

A EFICCIA DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE
DE
CONTROLE
CUMPRIMENTO
MUTAO
DE
CONSTITUCIONALIDADE.
INTEGRAL
DA
PENA
CONSTITUCIONAL OU
NOS
VIRAGEM
CRIMES
DE
REGRA
DO
HEDIONDOS:
ENTENDIMENTO?
Sidraque David Monteiro Anacleto ............................................................................... 77

INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ACERCA DA LEI DA ANISTIA: A
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N 153
E O NECESSRIO ENCONTRO DO PASSADO E FUTURO POR MEIO DO
DEBATE
SOCIAL
Carolina Reis Jatob Colho ......................................................................................... 98

LEGITIMIDADE
DAS
DECISES
EM
SEDE
DE
JURISDIO
CONSTITUCIONAL:
Guilherme Pupe da Nbrega ...................................................................................................131
AS DEMANDAS REPETITIVAS E O EFEITO VINCULANTE DAS DECISES
NO
NOVO
CDIGO
DE
PROCESSO
CIVIL
BRASILEIRO
Janete Ricken Lopes De Barros ................................................................................... 171
JURISDIO CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS: LEITURA

CRTICA
Ana Carolina Figueir Longo
A autora especialista em Direito Pblico pelo IDP e Editora-Adjunta da
Revista Direito Pblico
RESUMO: Este texto traduz a histria e o trabalho desenvolvido pelo Grupo

de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais na busca de
seus objetivos bsicos que so o estudo da concretizao dos Direitos da
Pessoa e a produo de textos cientficos.
ABSTRACT: This paper reflects the history and the work developed by the
Research Group Jurisdio Constitucional e Direitos Funtamentais in the
conquering of its objectives, such as the study of Human Rights achievement
and de cientific papers production.
1 Formao histrica e propsito do grupo de pesquisa
O Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos

Fundamentais se constituiu no incio do ano de 2007, da reunio dos alunos
que fizeram parte de uma das turmas da ps-graduao lato sensu em
Direito Pblico, promovida pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico, e por
iniciativa do Professor Gilmar Mendes que queria aprofundar as discusses
acerca dos aspectos mais relevantes da jurisdio constitucional com os

alunos que se interessassem pelo tema.
O grupo foi a primeira experincia formal do Instituto com pesquisa
e, por ser o nico, era chamado apenas de grupo de estudos.
Inicialmente, ele se dedicou leitura de textos clssicos, como
como o texto Jurisdio Constitucional de Kelsen e as discusses prticas e
atuais do contedo doutrinrio ali exposto. Aps cerca de um ano neste
formato, o grupo decidiu modificar seu foco e passou a dirigir seus estudos s
decises do Supremo Tribunal Federal, especialmente no que toca
jurisdio constitucional.
Entretanto, como comum em diversos grupos de pesquisa, o
JCDF passou por dificuldades, como a inviabilidade de encontrar um bom dia
para as reunies, falta de interesse de alguns dos integrantes, dificuldades de
acertar a agenda do grupo com a do Prof. Gilmar.
Foi ento, que o Prof. Paulo Gonet Branco se ofereceu para
coordenar academicamente as atividades de pesquisa realizadas, e
modificou o foco do grupo para discutir: "como que se deve fazer pesquisa
e como se deve escrever um texto cientfico?", sem deixar de lado, contudo
as discusses acerca da da jurisdio constitucional.
Na busca de seus novos objetivos, o grupo de pesquisa JCDF
desenvolveu uma metodologia particular, segundo a qual, a qual a cada
encontro, o grupo produzir um artigo cientfico, de autoria de um ou dois
integrantes do grupo, que tomar por fundamento um dos temas correlatos
temtica geral elegida para ser estudada ao longo do ano. Este texto ser
distribudo entre os participantes com alguma antecedncia e, a cada
encontro,
receber
as
crticas
pertinentes,
numa
perspectiva
de,
simultaneamente, aprofundar os estudos acerca da jurisdio constitucional e

investigar os elementos metodolgicos de um texto cientfico.
Desta forma, os integrantes do grupo se esforam para

desenvolver as competncias necessrias para bem criticar os textos lidos e,
quando autores, para receber estas crticas como uma colaborao ao
aperfeioamento do trabalho, quando o texto levado de sua autoria.
2 Estudos e discusses acerca da eficcia e consequncia prtica das

decises em sede de controle de constitucionalidade
No ano de 2010, o grupo de pesquisa JCDF optou por centrar seus

debates na eficcia e consequncias prticas das decises em controle de
constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, a sua observncia e o
instituto da reclamao.
Dentro desta temtica muitos assuntos so alvo de indagao e
reflexo pelo grupo de pesquisa j que nota-se que, muitas decises, mesmo
produzindo eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal, no se convalidam em aes
concretas para sua efetivao. E disso emergem um sem nmero de
consequncias.
O descumprimento das decises do STF ensejam a interposio
de reclamao e, novamente Suprema Corte so apresentados os
elementos de uma situao considerada inconstitucional, aliado a um novo
elemento que a negativa de eficcia do comando emanado de uma deciso
da Excelsa Corte. Neste caso, seria possvel uma nova interpretao da
norma analisada previamente para uma readequao de sua estrutura s
aspiraes da sociedade. Poderia, pois, o Supremo reinterpretar a norma tida
por inconstitucional e, em sede de reclamao, novamente avaliar sua
validade?
De outro lado, contudo, a mera interposio da reclamao pode

ensejar a retratao do magistrado e essa nova anlise pelo Supremo jamais
acontecer.
O instituto da repercusso geral tambm interfere na efetividade
das decises do Supremo Tribunal Federal, j que, muitas vezes, apesar de
contrria uma interpretao j proferida por aquela Corte, o acrdo de um
Tribunal de segunda instncia no poder ser reformado se as questes nele
discutidas no possurem o condo de afetar outras pessoas, estranhas
relao processual, poder permanecer vigente entendimento contrrio
declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo.
Cabe analisar, tambm, as consequncias de um descumprimento
patente. possvel prever sanses administrativas e disciplinares ao
magistrado? e neste caso, o rgo competente para analisar seu cabimento
seria o CNJ? haver, pois, uma nova oportunidade para se apreciar os limites
da deciso do Supremo Tribunal e suas consequncias prticas, e, desta
vez, num rgo administrativo.
Esses so apenas alguns elementos pontuais destacados da
temtica central analisada pelo grupo de pesquisa Jurisdio Constitucional e
Direitos Fundamentais no ano de 2010.
3 Formao crtica dos integrantes do Grupo de pesquisa JCDF
Os calorosos debates envolvendo o Direito Constitucional e sua

aplicao prtica especialmente no que toca aos direitos fundamentais,
contudo, no afastam o grupo de seu objetivo final, que a investigao
acerca dos modos de fazer da produo cientfica.
As reflexes
desenvolvidas ao longo dos encontros so sempre acompanhadas do estudo
coletivo acerca da pesquisa cientfica bem como da atribuio desta

qualidade aos textos produzidos.
Pesquisa pode ser conceituada, segundo Rudio, como
um conjunto de atividades orientadas para a busca de um
determinado conhecimento. A fim de merecer o qualificativo
de cientfica, a pesquisa deve ser feita de modo
sistematizado, utilizando para isto mtodo prprio e tcnicas
especficas e procurando um conhecimento que se refira
realidade emprica1.
Pedro Demo caracteriza pesquisa como algo fundamental para

descobrir e criar, para questionar, necessrio para modificar o pensamento
estabelecido pelo novo2:
Pesquisar, assim, sempre tambm dialogar, no sentido
especfico de produzir conhecimento do outro para si, e de si
para o outro, dentro de contexto comunicativo nunca de todo
devassvel e que sempre pode ir a pique. Pesquisa passa a
ser, ao mesmo tempo, mtodo de comunicao, pois mister
construir de modo conveniente a comunicao cabvel e
adequada e contedo da comunicao, se for produtiva.
Quem pesquisa tem o que comunicar. Quem no pesquisa
apenas reproduz ou apenas escuta. Quem pesquisa capaz
de produzir instrumentos e procedimentos de comunicao.
Quem no pesquisa assiste comunicao dos outros.3
E sob esta perspectiva que o Grupo Jurisdio Constitucional e

Direitos Fundamentais se predispe a fazer cincia. Isto porque, ao longo dos
anos, o grupo desenvolveu um mtodo prprio de estudo e observao crtica
da realidade.
Inicialmente o trabalho se restringe s reflexes individuais, quase
solitrias, de um dos membros, que produz um texto, que reflete as
pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais acerca das indagaes diante das
estranhezas de uma nica pessoa sobre a realidade social.
1RUDIO, Franz Vitor. Introduo ao projeto de pesquisa cientfica. 19. ed. Petrpolis: Vozes:
1995, p. 9.
2DEMO, Pedro. Pesquisa: princpio cientfico e educativo. 8. ed. So Paulo:Cortez, 2001, p.
34
3DEMO, Pedro. Pesquisa: princpio cientfico e educativo. 8. ed. So Paulo:Cortez, 2001, p.
39
Em seguida o artigo levado ao grupo para que todos contribuam

com seu aperfeioamento. O trabalho que comeou individual, passa a ser
coletivo porque contm, agora,as reflexes dos demais integrantes do grupo
sobre a leitura realizada.
nesta segunda etapa que a razo de ser do grupo de pesquisa
se manifesta, visto que se busca o estudo e aperfeioamento de modo
coletivo e no apenas individual. A cada reunio, autor e participantes se
engajam num debate crtico, apontando qualidades e defeitos em cada
elemento contido no texto apresentado e desta experincia nasce uma obra
individual, mas que contou com a colaborao de muitos.
Estes muitos, alm de refletirem e debaterem acerca de um tema
especfico do Direito Constitucional, a cada encontro desenvolveram sua
capacidade de crtica. Esta uma competncia que envolve tanto o saber
ouvir e apreender as observaes que outros produzem sobre a obra
individual, como o saber apontar os pontos fortes e fracos da obra produzida
pelo outro.
Partindo deste ponto de partida, em que a pesquisa est
relacionada a um mtodo e correlacionada ao debate coletivo, pode-se
afirmar que o Grupo Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais se
predispe a fazer cincia.
Especialmente se se pensar na atividade cientfica do juspublicista
do sculo XXI, que deve pensar dentro de um esprito concretista,
"direcionado para a pragmtica, por meio da qual no se impe a eliminao
dos problemas (frutos naturais da complexidade da vida real), mas o seu
adequado enfrentamento"4.
que os debates produzidos a cada encontro do grupo de
4 XIMENES, Jlia, Material didtico distribudo para a aula de Metodologia do Ensino e da
pesquisa cientfica, no mbito da Ps-Graduao lato sensu em Processo Civil da parceria
entre o IDP, COC e Pretorium, ministrada no dia 26/09/2009, no publicado
pesquisa
refletem as inquietaes de seus integrantes acerca
da
concretizao de direitos fundamentais, seja por violaes explcitas ou

omisses, tanto de autoridades pblicas, como de particulares.
Isto porque, os temas de discusso para cada reunio decidido
por um relator escolhido, que apresentar suas impresses acerca de uma
situao ftica, ou interpretao de normas jurdicas. E este tema trar, por
decorrncia lgica, todas as compreenses do relator, assim como o seu
olhar para o mundo concreto. Com o debate no mbito do grupo, as vises e
pr-compreenses dos demais integrantes passam a fazer parte, tambm, do
trabalho produzido, enriquecendo-o.
Alm disso, ao longo dos anos, o grupo desenvolveu um mtodo
prprio de estudo e observao crtica da realidade e por meio desta
metodologia que realiza suas pesquisas.
Inicialmente o trabalho se restringe s reflexes individuais, quase
solitrias, de um dos membros, que produz um texto, que reflete as
pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais acerca das indagaes diante das
estranhezas de uma nica pessoa sobre a realidade social.
Em seguida o artigo levado ao grupo para que todos contribuam
com seu aperfeioamento. O trabalho que comeou individual, passa a ser
coletivo porque contm, agora,as reflexes dos demais integrantes do grupo
sobre a leitura realizada.
nesta segunda etapa que a razo de ser do grupo de pesquisa
se manifesta, visto que se busca o estudo e aperfeioamento de modo
coletivo e no apenas individual. A cada reunio, autor e participantes se
engajam num debate crtico, apontando qualidades e defeitos em cada
elemento contido no texto apresentado e desta experincia nasce uma obra
individual, mas que contou com a colaborao de muitos.
Estes muitos, alm de refletirem e debaterem acerca de um tema
especfico do Direito Constitucional, a cada encontro desenvolveram sua

capacidade de crtica. Esta uma competncia que envolve tanto o saber
ouvir e apreender as observaes que outros produzem sobre a obra
individual, como o saber apontar de modo idneo os acertos e erros da obra
produzida pelo outro.
Vale destacar, que, segundo Edgar Morin, a atividade crtica um
dos elementos fundamentais para a construo do saber cientfico:
Devemos compreender que, na busca da verdade, as
atividade auto-observadoras devem ser inseparveis das
atividades observadoras, as autocrticas, inseparveis das
criticas, os processos reflexivos, inseparveis dos processos
de objetivao. Portanto, devemos aprender que a procura
da verdade pede a busca e a elaborao de metapontos de
vista, que permitem a reflexividade e comportam
especialmente a integrao observador-conceptualizador na
observao-concepo e a ecologizao da observaoconcepo no contexto mental e cultural que seu5.
Desde o momento da concepo da ideia que ilustrar o artigo

levado a debate ao grupo, passando pela discusso coletiva, at a aprovao
final do texto, os elementos crticos se revelam presentes. A peculiaridade do
trabalho desenvolvido reside no fato de que estas observaes crticas no
se do de modo individual, mas coletivo, tornando a obra muito mais
complexa e completa.
Assim, o Grupo de Pesquisa JCDF desenvolveu uma metodologia
prpria que lhe garante a pesquisa e produo de textos cientficos voltados
para a realidade dos Direitos Fundamentais.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DEMO, Pedro. Pesquisa: princpio cientfico e educativo. 8. ed. So
Paulo:Cortez, 2001
5MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 11. ed. So Paulo:
Cortez, 2006, p. 31
MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 11. ed.

So Paulo: Cortez, 2006
RUDIO, Franz Vitor. Introduo ao projeto de pesquisa cientfica. 19. ed.
Petrpolis: Vozes: 1995.
XIMENES, Jlia, Material didtico distribudo para a aula de Metodologia do
Ensino e da pesquisa cientfica, no mbito da Ps-Graduao lato sensu em
Processo Civil da parceria entre o IDP, COC e Pretorium, ministrada no dia
26/09/2009, no publicado
A SINPICA COMO MECANISMO DE EFICCIA DAS DECISES

JUDICIAIS
Tatiana do Couto Nunes
Mestranda em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.
RESUMO: O presente artigo tem o escopo de estudar o consequencialismo,

concepo que permite ao magistrado conferir maior eficcia s decises
judiciais e que se coaduna com o objetivo de concretizao constitucional.
PALAVRAS-CHAVE: Legitimao do Poder Judicirio consequencialismo
eficcia das decises judiciais direitos sociais
ABSTRACT: This article proposes the analysis of consequencialism in Law

as a conception that allows more effectiveness in a judicial decision towards a
constitucional concretization.
KEY WORDS: Judicial power legitimacy consequencialism effectiveness

of judicial decision social rights
INTRODUO
A cincia jurdica se revela no como uma teoria sobre a deciso,
mas para obteno da deciso. Essa afirmao de Trcio Sampaio na sua
Introduo cincia do Direito6, embora correta, representa apenas metade
do caminho exigido na atualidade. que, hodiernamente, se torna cada vez
mais manifesta a necessidade de a deciso ser realizvel no mundo sensvel,
6
FE RR AZ J U NIO R , T e r c i o S am pai o . I nt rodu o ao es tudo do Di re ito , 4.

ed . 2 . T ir a gem , S o P au l o: At l as , 2 0 03 .
eis que de nada vale a obteno de uma deciso que no tenha

correspectividade no mundo social.
Nesse sentido, e considerando que o Grupo de Pesquisa Jurisdio
Constitucional e Direitos Fundamentais tem como tema base dos seus
trabalhos de pesquisa no ano 2010 as consequncias prticas das decises
do Supremo Tribunal Federal, o presente artigo se debruar sobre a
efetividade da deciso judicial obtida, mas no apenas em sede de controle
de constitucionalidade pela Corte Suprema, mas pelo Poder Judicirio como
um todo, em qualquer grau de jurisdio.
Sendo esse o foco dos debates travados, mostra-se relevante a
abordagem de um tema cuja discusso relativamente recente, a do
chamado consequencialismo, ou sinpica.
A sinpica parte da estrutura da formao da deciso, se
constituindo de um conjunto de regras que, habilitando o intrprete-aplicador
a pensar em consequncias, permitem o conhecimento e a ponderao dos
efeitos das decises, de modo que elas sejam realizveis no mundo real.
Esse exerccio de antecipao mental dos efeitos que sero causados
com a deciso proferida de forma tal relevante que somente haver
legitimao do Poder Judicirio se em suas decises for adotada a vocao
consequencialista, com base na teoria da Constituio, considerando, entre
outras, a teoria constitucional democrtico-deliberativa (seja na vertente
procedimentalista, seja na substancialista7).
Nesse passo, utilizando como pano de fundo consideraes sobre a
relao entre democracia e constitucionalismo, pertinente investigar, ainda
7
NETO, Cludio Pereira de Souza. Deliberao pblica, constitucionalismo e

cooperao democrtica. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil.
Lus Roberto Barroso (organizador), Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 44-48.
que de forma sucinta, o papel do Judicirio na promoo da igualdade

material e na concretizao dos direitos sociais, sendo legtimo afirmar,
desde j, que o exame daquelas teorias permite a verificao da
compatibilidade do consequencialismo com a ideia de concretizao
constitucional.
Para o enfrentamento do tema proposto, tocaro pesquisa, porque
inafastveis, abordagens sobre as teorias filosficas de justificaes do
direito dentre as quais, a teoria da argumentao, da interpretao e o
pragmatismo , o processo de formao da deciso judicial e a segurana
jurdica.
Em determinado momento do artigo, adotar-se- a teoria da
constituio
democrtico-deliberativa
como
premissa
metodolgica
necessria ao desenvolvimento do raciocnio afirmando-se, portanto, que

tarefa do Judicirio a consecuo efetiva (ativa) dos direitos sociais.
Para que o artigo no fique limitado apenas a consideraes tericas
sobre o tema, sero ilustradas, ao final, duas situaes hipotticas para
demonstrar os possveis impactos decorrentes de diferentes decises
judiciais, consequencialistas e no-consequencialistas. derradeira, ser
analisada deciso do Supremo Tribunal Federal dotada de vocao
consequencialista.
2 TEORIAS DEMOCRTICAS DO CONSTITUCIONALISMO E

PODER JUDICIAL
Atualmente, est em voga o debate acerca do papel da jurisdio
constitucional na concretizao dos direitos sociais e dos limites dessa
atuao. Sobre o tema, h robustas vertentes de argumentao tanto no
sentido de rechaar a postura ativista do Judicirio quanto no sentido de
corrobor-la. Este parece ser um cenrio que gera profunda instabilidade na

funo daquele Poder.
Nesse contexto, e tendo em mente a discusso do papel do Judicirio
na concretizao da igualdade material (mais especificamente dos direitos
sociais), se faz relevante o estudo das teorias constitucionais da constituio
dirigente e da constituio democrtico-deliberativa, duas concepes de
teoria constitucional que compreendem de forma distinta a relao entre
democracia e igualdade material.
Segundo a teoria da constituio dirigente, a democracia deve realizar
a concretizao de um determinado projeto social, de modo que a seleo
das finalidades estatais por parte do legislador ordinrio consideravelmente
restrita. Ao Judicirio caberia, portanto, o controle dos eventuais abusos ou
omisses dos demais poderes, mas no a concretizao autnoma e
imediata daquele projeto8.
A teoria democrtico-deliberativa, de outra banda, v os direitos
sociais como passveis de concretizao direta pelo Poder Judicirio em caso
de omisso estatal, de modo que o ativismo judicial no campo social no
representaria uma usurpao da soberania popular, mas um incremento das
condies para sua efetiva manifestao9. Por esse prisma, os direitos
sociais no so considerados objetivos, mas pressupostos e condies da
democracia10.
Segundo essa concepo e ao contrrio do que ocorre no mbito
da teoria da Constituio dirigente , no que tange aos direitos
prestacionais, a misso do Judicirio no a de fiscalizar a implementao
efetiva do programa constitucional, mas a de controlar a violao de direitos
8
NETO, Cludio Pereira de Souza. Teoria da Constituio, democracia e igualdade,

disponvel em http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto1129(3).pdf, p. 3), pp. 2-3.
9
IDEM, p. 3.
10
IDEM, p. 22.
fundamentais
pelas
maiorias
eventuais.
Dessa
forma,
ao
realizar
adequadamente essa tarefa, aquele Poder est incrementando as condies

para que o povo decida melhor11.
Por motivos metodolgicos, e conforme anunciado na introduo deste
artigo, ser adotada, doravante, a teoria da constituio democrticodeliberativa, de modo a criar um espao mais largo de possibilidades e de
legitimao do Poder Judicirio (maior espao de criao do Direito pelo
magistrado), que permita, mais facilmente, a anlise e a visualizao da
utilizao, ou no, do pensamento consequencialista na formao da deciso
judicial o que no seria vivel se se optasse pela viso da constituio
dirigente.
Assim, por exemplo, quando proferida deciso judicial no sentido da
concesso de medicamentos, essa deciso corroborada pela teoria
constitucional democrtica-deliberativa eis que, para essa perspectiva,
quando se trata de direitos sociais bsicos, o Judicirio tem legitimidade de
concretiz-los independentemente de decises majoritrias:
no h aqui usurpao dos direitos da maioria, a quem
caberia a implementao do projeto constitucional. H,
antes sim, a garantia de condies de vida sem as quais
a prpria idia de cooperao social perde
completamente o sentido12.
Conforme assinala Cludio Pereira de Souza Neto, as teorias
democrtico-deliberativas
buscaram,
por
meio
das
suas
vertentes
substancialista e procedimentalista, aferir em que medida a Constituio

pode restringir as decises que foram objeto de assentimento majoritrio 13.
11
IDEM.
NETO, Cludio Pereira de Souza. Teoria... Ob. cit., p. 33-34
13
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao pblica, constitucionalismo e
Lus Roberto Barroso (organizador), Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 44.
12
Em breve linhas, pode-se sintetizar a principal diferena entre as duas

concepes, da seguinte forma: (i) para a vertente substancialista14, o
constitucionalismo exerce um papel fundamental, j que os princpios
encontram-se positivados no texto constitucional; ao passo que (ii) para a
concepo procedimentalista15, o constitucionalismo tambm exerce um
papel importante, mas subsidirio em relao deliberao democrtica.
Assim, sua funo a de, to-somente, garantir as condies procedimentais
da democracia16.
3 JUSTIFICAO DO DIREITO
Ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao das leis nada
mais envolva do que uma incluso lgica sob conceitos superiores
abstratamente formulados17. Esta afirmao de Karl Larenz, registrada em
1975, pode representar tranquilamente uma das preocupaes hodiernas do
panorama jurdico.
Num contexto em que se vivencia a hipertrofia do Poder Judicirio a
passagem do Estado de Direito para o Estado Constitucional marca a maior
complexidade da atividade jurisdicional, que sai do plano meramente
14
Modelo apoiado na filosofia poltica de John Rawl (O liberalismo poltico, 2000, p. 73).
Vertente formulada especialmente por Habermas.
16
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao pblica, constitucionalismo e
Lus Roberto Barroso (organizador), Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 44-45.
17
LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rectwissenchaft. 3 ed., Berlim/Heidelberg/Nova
York, 1975, p. 154, in ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do
discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Editora Landy, 2001, p.
17. No mesmo sentido, o pronunciamento da Corte Constitucional alem lembrado por Alexy
em sua obra (Ob cit., p. 34): Primeiro a corte estabelece que luz do art. 20, pargrafo 3 da
Constituio (Grundgesetz) [...] o direito no idntico totalidade das leis. Visto que de
acordo com a lei bsica (no se exige) que os juzes meramente dem instrues do tipo
legislativo dentro dos limites dos possveis significados literais nos casos isolados. A tarefa
de administrar a justia segundo a lei s vezes pode exigir em particular que esses
julgamentos de valor inerentes ordem constitucional, mas que no tm nenhuma
expresso ou apenas expresso imperfeita nos textos recentes de lei, devem ser revelados e
realizados nas decises atuais por um ato de cognio que inevitavelmente envolve um
elemento discricionrio. Os juzes devem se precaver contra arbitrariedades nesse processo;
suas decises tm de ser fundamentadas na argumentao racional.
15
subjetivo para reger as situaes objetivamente , a justificao do direito no

processo de tomada das decises judiciais assume especial relevncia, at
mesmo para a verificao da legitimidade (ou no) do Judicirio, num cenrio
em que esse Poder atua de forma cada vez mais ativa18.
Em razo disso, relevante investigar, no presente artigo, as teorias
de justificao do direito, tecendo consideraes sobre a justificao pela via
da argumentao jurdica, a justificao sob o foco da interpretao jurdica e
o
pragmatismo
e,
sobretudo,
realizar
breve
estudo
sobre
consequencialismo.
Para teoria da justificao do Direito pela argumentao jurdica, que
tem como tericos principais Neil MacCormick e Robert Alexy, a funo
bsica da argumentao jurdica primordialmente a justificao. Com
relao a esses dois autores, deve-se ressaltar, primeiramente, que mesmo
advindos de contextos jurdicos diferentes (MacCormick presente em um
ambiente de common law enquanto Alexy escreve no sistema romanogermnico),
ambos
produziram
teorias
bastante
semelhantes
da
argumentao jurdica enquanto um processo de justificao.

Segundo o primeiro autor, justificar significa ofertar razes que
assegurem a justia em consonncia com o direito. Alexy, por sua vez,
ensina que a argumentao ocupa lugar no discurso jurdico sob uma srie
de condies limitadoras, tais como a sujeio lei, a considerao
obrigatria dos precedentes, seu enquadramento na dogmtica da cincia do
direito, bem como ainda que no tenha pertinncia com o discurso
doutrinrio as limitaes atravs das normas jurdico-processuais19.
18
No mesmo contexto encontram-se as polmicas relativas Jurisdio constitucional e

poltica e judicializao de polticas pblicas.
19
CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,

2001, 83.
MacCormick preconiza que para que uma deciso faa sentido no

mundo, sua justificao possui, necessariamente, trs caractersticas: ela
(i) consequencialista, na medida em que o juiz deve considerar as
consequncias de tomar a deciso de um modo ou de outro; (ii) ela
estimativa, eis que faz com que o juiz se pergunte acerca da aceitabilidade
ou no de tais consequncias; e (iii) ela subjetiva, haja vista que os juzes,
ao avaliar as consequncias de possibilidades rivais de deciso podem, por
exemplo, conferir pesos diferenciados aos critrios distintos de avaliao20.
Nessa esteira de raciocnio, MacCormick aponta no s para a
necessidade de a deciso fazer sentido no mundo, mas tambm a de fazer
sentido no sistema jurdico. Para ele, ainda que um argumento tenha base
consequencialista, ele no deve ser adotado se divergir de alguma regra
vlida do sistema jurdico e, demais disso, a deciso deve se coadunar com
um conjunto de normas que, alm de no se contradizerem, faam sentido
juntas21.
A vertente que se ocupa da interpretao jurdica, cujo principal
expoente Aulis Aarnio, prope o estudo da justificao do direito como um
caso de interpretao. Nessa esteira, Aulis Aarnio busca mostrar aos juzes
como proceder ao interpretar uma norma, de modo a justificar suas decises
de forma racional e aceitvel, preservando, por conseguinte, a segurana
jurdica. O autor sob meno entende que uma justificao por meio da
interpretao s ser jurdica se tiver amparo em pelo menos uma norma.
20
MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele;

POGREBINSCHI, Thamy. Perspectivas atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 457).
21
IDEM.
Nessa senda, uma deciso tomada apenas com base na avaliao de suas
consequncias ser parte de um discurso social, mas no jurdico22.
A terceira teoria relevante para o presente estudo o pragmatismo
jurdico, uma concepo terica que inverte a lgica tradicional da justificao
dedutiva, partindo da concluso para ento chegar s premissas. Essa
vertente se preocupa primariamente com a melhor soluo para o direito,
para a sociedade, de modo que o direito somente pode ser justificado por
meio de suas decises judiciais quando estas sejam tomadas tendo em vista
as reais necessidades da sociedade como um todo, e no com a
interpretao ou argumentao adequada para justificar a deciso judicial
individual23.
Os pragmatistas, contudo, no tm preocupao com princpios
jurdicos e no vem o Direito como sistema, mas apenas e to-somente
pensam nas consequncias ideais24 de determinada deciso, o que poderia
gerar,
no
limite,
uma
deciso
contra
legem
consequncias satisfatrias para a sociedade
diante
de
eventuais
nesse ponto, os
pragmatistas divergem dos consequencialistas, pois, como bem assevera

MacCormick cada deciso, embora aceitvel e desejvel em bases
22

POGREBINSCHI, Thamy. Ob. cit,. p. 461 e 466. Perceba-se, ainda, que essa caracterstica
do pensamento de Aarnio o afasta da concepo do pragmatismo.
23
Thamy Pogrebinchi alega que as a teoria da argumentao e da interpretao no esto
aptas a cumprir a tarefa de justificar o Direito porque ambas se prendem a razes
eminentemente jurdicas para esse mister, de modo que no se ocupam de justificar o
Direito, mas, to-somente, de explic-lo. Segundo a autora, (...) apenas uma concepo de
justificao que parta da concluso (a satisfao da sociedade) para as premissas (razes
pblicas) Ser suficiente para justificar o Direito pela via do Direito mas no unicamente
pelas razes do Direito. E esse o caso do pragmatismo. (MAIA, Antonio Cavalcanti;
MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele; POGREBINSCHI, Thamy. Ob cit., p. 470).
24
Sobre os ideais pragmatistas, Perelman leciona que um uso caracterstico do argumento
pragmtico consiste em propor o sucesso como um critrio de objetividade, de validade; para
muitas filosofias e religies, a felicidade se apresenta como a ltima justificao das teorias
(...) (PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a
nova retrica. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 305).
consequencialistas, deve tambm ser permitida pelo direito como ele 25.
Nesse particular, se vislumbra a possibilidade de o pragmatismo ferir de
morte a segurana jurdica.
Com o constitucionalismo moderno, assume relevncia a exigncia da
segurana jurdica e, por conseguinte, a necessidade de que as decises
judiciais
no
sejam
mais
fundadas
na
autoridade
formal
na
arbitrariedade26. Essa constatao reflete a relevncia e a necessidade de

se ter um sistema jurdico que preze pela segurana jurdica e que se afaste,
portanto, da concepo pragmatista.
Sob esse enfoque ser investigado o consequencialismo, uma
concepo que vem sendo objeto de exames esparsos por estudiosos das
mais variadas tendncias, intimamente relacionada com a segurana jurdica
e que permite a obteno de sentenas judiciais adequadas e realizveis no
mundo real.
4 UMA NOVA VISO DA DECISO JUDICIAL: A VISO

PROSPECTIVA DO CONSEQUENCIALISMO
Sinpica uma palavra de origem grega que pode ser traduzida como
pensamento consequencial, a sugerir que a deciso judicial seja tomada com
base nas possveis consequncias prticas que ela pode produzir 27.
Com efeito, o consequencialismo (ou sinpica) o exerccio
prognstico realizado pelo magistrado (ou que deve ser realizado) quanto s
consequncias da deciso proferida no mundo sensvel, no s com relao
25

POGREBINSCHI, Thamy. Ob cit., p. 458.
26
IDEM, p. 449.
27
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurana jurdica e smula vinculante. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 66.
s partes envolvidas na contenda, mas sociedade como um todo 28.

Segundo o consequencialismo, no basta o juiz dar uma deciso, uma
soluo normativa, que no tenha correspectividade no mundo social, que
seja ineficaz.
Sob a tica de Jorge Amaury Maia Nunes, a sinpica representa um
novo limitador na construo do dispositivo sentencial (norma jurdica
individual), que impe ao magistrado um exerccio prognstico dos efeitos
que o cumprimento daquela deciso ir provocar no mundo sensvel. Nas
palavras do autor: No se trata mais de obter a deciso; trata-se de realizla no mundo real de forma adequada, o que impe ao magistrado, antes de
proferi-la, verificar os limites de sua realizabilidade, at como forma de evitar
a frustrao de expectativas, construdas pela prpria sentena, em relao
ao vencedor, ao vencido, e sociedade como um todo29.
Examinando a teoria da argumentao, Arthur Kaufmann30 afirma
para demonstrar a insuficincia da teoria da interpretao de Savigny que
podem ser utilizados muitos outros argumentos31 com os quais se podem
fundamentar decises jurdicas, dentre os quais, a garantia da segurana
jurdica ou da justia, valorizao das consequncias, sensibilidade jurdica,
praticabilidade e homogeneidade do direito32.
MacCormick33 tratando do tema dentro de uma perspectiva de
common law dedica o captulo VI da sua obra sobre argumentao jurdica
28
NUNES, Jorge Amaury Maia. Ob. cit., p. 65.

IDEM.
30
KAUFMANN, Arthur in KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried. Introduo
Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Traduo de Marcos Keel e
Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 153.
31
Alm dos quatro elencados por Savigny: gramatical, histrico, teleolgico e sistemtico.
32
A esse respeito, Alexy alega que h fraquezas nos cnones de interpretao, razo pela
qual entende que eles no podem ser usados como regras suficientes por si mesmas para a
justificao de julgamentos jurdicos. (ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 18).
33
MacCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda
Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 165/195.
29
aos chamados argumentos consequencialistas, demonstrando que tanto ele

como John Austin admitem que as decises costumam ser determinadas por
esse tipo de considerao. Com efeito, John Austin assinala que:
Na medida em que os fundamentos da deciso sirvam
como fundamentos de deciso em casos futuros e
semelhantes, seu ator [o juiz] legisla em termos
substanciais ou de fato. E sua deciso costuma ser
determinada por uma reflexo sobre o efeito que os
fundamentos da deciso possam produzir como lei ou
norma geral (...)34
Deve-se
ressaltar,
entretanto,
que
consequencialismo
de
MacCormick tem uma dimenso adicional decorrente do fato de que, nos

sistemas de common law, a deciso proferida hoje poder ser o precedente
da deciso de amanh35. Ento, a apreciao das possveis consequncias
ultrapassa os limites do caso concreto que est sendo decidido para abarcar
quaisquer outros casos futuros36.
Ricardo Luiz Lorenzetti, ao tratar da teoria da deciso judicial, aponta
trs passos para o controle da soluo dedutiva pelo magistrado: o olhar
para trs (elementos de consistncia); o olhar para cima (elemento de
coerncia); e o olhar para frente (elemento consequencialista). Com relao
ao ltimo passo, o autor assevera que este se concentra na anlise de
consequencias que pode produzir a deciso no futuro, podendo ser: (i) gerais
que excedem o mbito das partes envolvidas e repercutem sobre a
sociedade; (ii) jurdicas que servem de incentivo para as futuras condutas
das partes no envolvidas na contenda; ou (iii) econmico sociais que
causam impacto na rea econmica e na organizao social37.
34
IDEM, p. 165.
NUNES, Jorge Amaury Maia, ob. cit., pp. 66-67.
36
MacCORMICK. Ob. cit., especialmente pp. 165, 191, 193.
37
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito.
Traduo de Bruno Miragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 162 e 165.
35
O tema tambm debatido na obra de Perelman38. Com efeito, o que

Perelman chama de argumento pragmtico imediatamente associvel ao
consequencialismo, dada a definio que o autor d quela espcie de
argumento:
denominamos argumento pragmtico aquele que
permite apreciar um ato ou um acontecimento
consoante
suas
consequncias
favorveis
ou
desfavorveis. Esse argumento desempenha um papel
a tal ponto essencial na argumentao que certos
autores quiseram ver nele o esquema nico da lgica
dos juzos de valor. Para apreciar um acontecimento,
cumpre reportar-se a seus efeitos39.
Deste modo, a sinpica, sem desprezar os postulados do Direito posto,
impe que a deciso judicial seja praticvel, consequente. Admite-se o
Direito como cincia para a obteno de uma deciso, mas, sobretudo, de
uma deciso exequvel que, nessa condio, no produza mais mal do que
bem40.
Uma das expresses mais evidentes do consequencialismo o
princpio da reserva do possvel41, standard de inspirao alem que
encontra eco tanto na doutrina quanto na jurisprudncia ptria.
Deveras, a reserva do possvel firma-se no sentido de verificar, no
mbito dos direitos prestacionais, o que pode ser razoavelmente exigido da
38
PERELMAN, Chaim e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova

retrica. traduo Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2. ed., So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 302 e seguintes.
39
PERELMAN, Chaim e OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Ob. cit., p. 303.
40
41
O princpio da reserva do possvel teve como paradigma a famosa deciso sobre numerus
clausus de vagas nas universidades, em que a Corte Constitucional alem reconheceu que
pretenses destinadas a criar os pressupostos fticos necessrios para o exerccio de
determinado direito esto submetidas reserva do financeiramente possvel (Vorbehalt des
finanziellen Mglichen). Nesse caso, segundo o Tribunal alemo, no pode existir
qualquer obrigao constitucional que faa incluir o dever de, no sistema educacional,
fornecer vaga a qualquer tempo e a qualquer um que a pleiteie [...], sem qualquer
considerao sobre o interesse coletivo (Caso citado no inteiro teor do acrdo proferido
na IF 2.915-5-SP, no voto do Ministro Gilmar Mendes, p.31).
sociedade pelo cidado, de modo que no se imponha ao Estado algo que

este no possa cumprir, a no ser com graves danos para a sociedade como
um todo, s custas da desestruturao das reservas oramentrias, dos
planos de dispndio, das polticas pblicas estabelecidas, etc.42
Como cedio, a aplicao desse princpio gera vastas discusses no
seio do Judicirio e no meio acadmico porque envolve questes relevantes
e atuais tais como a do acesso a medicamentos por meio de provimento
jurisdicional43 que tm entre as inmeras teses contra seu provimento a
consecuo de polticas pblicas pelo Judicirio e o princpio da reserva do
possvel.
Em homenagem ao mesmo postulado, foi possvel ao Judicirio deixar
de proceder a uma interveno federal em uma unidade da Federao, ao
constatar que a soluo da questo concerne a aspectos puramente
pecunirios (falta de pagamento de precatrio) que no poderiam ser
resolvidos por meio daquele instituto44.
Em sede doutrinria, cabe mencionar o competente estudo de Giovani
Bigolin, de onde se extrai:
(...) esteja a deciso das polticas pblicas vinculada ou
no a uma reserva de competncia parlamentar, o fato
que a efetividade da prestao sempre depende da
existncia dos meios necessrios. No se pode negar
que apenas se pode buscar algo onde ele existe. Nesse
contexto, mesmo reconhecida situao tpica que
pudesse estar indubitavelmente enquadrada dentro de
42

Repise-se que, quando a deciso no sentido da concesso de medicamentos, a teoria
constitucional democrtica-deliberativa confirma a jurisprudncia do Supremo relativo ao
direito sade.
44
Recorde-se a IF 2.915-5/SP (DJ de 28.11.2003), em que se examinava pedido de
interveno federal no Estado de So Paulo.
43
um padro mnimo, a entrega da prestao tambm

estar sujeita presena dos recursos materiais45.
No mesmo sentido, e em passagem elucidativa, Ingo Sarlet afirma:
Diretamente vinculada a esta caracterstica dos direitos
fundamentais sociais a prestaes est a problemtica
da efetiva disponibilidade do seu objeto, isto , se o
destinatrio da norma se encontra em condies de
dispor da prestao reclamada (isto , de prestar o que
a norma lhe impe seja prestado) encontrando-se,
portanto, na dependncia da real existncia dos meios
para cumprir sua obrigao46.
Noutro giro, Sarlet assere que, especialmente no mbito dos direitos
sociais, verifica-se que o impacto negativo sobre a capacidade prestacional
do Estado se encontra diretamente vinculado ao grau de importncia do limite
ftico da reserva do possvel e do princpio da reserva parlamentar em
matria oramentria, os quais, por sua vez, atuam diretamente sobre a
problemtica da eficcia e efetividade dos direitos sociais. Outrossim, alerta
que no devem os operadores do Direito especialmente os magistrados
simplesmente sucumbir diante das "foras reais de poder" (Lassale) ou em
face da alegao de ser invivel o reconhecimento de um direito subjetivo a
prestaes com amparo no princpio da reserva do possvel47.
derradeira, vale o registro de que, aqui, no se tomam os termos
sinpica e reserva do possvel como sinnimos, mas, com certeza, a reserva
do possvel pode configurar uma expresso ou modalidade de sinpica para
a edio da norma jurdica individual. Tem-se da que, embora a reserva do
financeiramente possvel no seja a nica forma de consequencialismo a
45
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos

direitos sociais. In: Revista de Doutrina da 4 Regio, 30 de junho de 2004.
46
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 1998, p. 260.
47
Direitos Fundamentais sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, ano
1, vol. 1, n.1, Salvador-Bahia, abril/2001.
considerar, certamente uma das formas mais evidentes da interpretao

sinpica48.
5 IMPACTOS DAS DECISES CONSEQUENCIALISTAS

Para que o tema no fique adstrito ao campo terico, sero ilustradas
duas situaes hipotticas de sorte a tornar possvel a visualizao dos
impactos de decises consequencialistas e no-consequencialistas a partir
da mesma situao ftica.
Primeiramente, uma de carter eminentemente processual. Imagine-se
uma contenda formada em razo de uma invaso de propriedade, em que o
proprietrio busca a prestao jurisdicional por meio de uma ao
possessria. Considerando que o inciso II do artigo 282 do Cdigo de
Processo Civil dispe que a petio inicial indicar os nomes, prenomes,
estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru, seria razovel
exigir do autor da ao o cumprimento dos requisitos indicados com relao
aos rus? Em outras palavras, deveria o Magistrado ater-se norma
incrustada nos artigos 282 e 284 do Cdigo de Processo Civil e indeferir a
petio
inicial
pela
ausncia
de
indicao
da
qualificao
dos
turbadores/esbulhadores?
Uma deciso com vocao consequencialista no optaria pelo
indeferimento da inicial porque tal conduta poderia significar a afirmao de
que todas as demandas que envolvessem questo possessria seriam
extintas quando o autor da ao no pudesse qualificar os rus, o que
acabaria, no limite, por legitimar a prtica de atos de turbao e esbulho por
sujeitos
ou
grupos
de
qualificao
desconhecida.
Uma
deciso
consequencialista, ao revs, determinaria a citao do grupo de pessoas
48
presente
na propriedade
invadida
por meio
do
oficial de
justia,
acompanhado de fora policial.

Imagine-se, agora, uma segunda situao: a indstria X, localizada em
rea prxima ao lago Parano, e que gera cerca de trs mil empregos
direitos e mil empregos indiretos no Distrito Federal, tem contra si ajuizada
ao civil pblica cuja causa petendi est amparada na constatao de que a
referida indstria est causando dano ambiental decorrente da poluio do
lago provocada pelos dejetos que inevitavelmente so expelidos com a
produo desenvolvida por ela. No caso apresentado, qual seria a deciso
dotada de vocao consequencialista, em outras palavras, que ensejaria
mais bem do que mal com o desate da lide?
Uma deciso consequencialista no autorizaria o magistrado a
determinar o fechamento da indstria r porque o julgador teria ponderado,
necessariamente, as consequncias advindas do fechamento, tais como o
desemprego dos quatro mil funcionrios da indstria X, a circulao da
economia, dentre outros. Ao revs, o pensamento sinpico do julgador o
levaria a considerar, por exemplo, a determinao de instalao de filtros
capazes de evitar a poluio decorrente da atividade desenvolvida pela
indstria4950.
Sem embargo dos exemplos trazidos balha, o modo mais tranquilo
de se vislumbrar uma deciso consequencialista ocorre com o uso de
situaes que envolvam os direitos sociais. Registre-se, por isso, no mais
uma situao hipottica, mas deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, com evidente cunho consequencialista, sobre o direito sade.
49
No caso apresentado, o magistrado poderia, luz do artigo 461 do Cdigo de Processo

Civil, adotar a providncia proposta.
50
Registre-se que as duas situaes hipotticas apresentadas, e suas respectivas solues
judiciais so, apenas, alguns exemplos utilizados para ilustrar, de forma mais didtica, o que
significa, na prtica, o uso do pensamento consequencial. Por bvio, seriam possveis outras
decises, tambm dotadas de vocao consequencialista.
Em 17.03.2010, foi publicada daquela Corte a notcia de que o Poder

Pblico deve custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores
de doenas graves.
A notcia em comento refere-se ao julgamento do agravo regimental na
Suspenso de Tutela Antecipada n 175, em que a Unio buscava suspender
deciso que determinou o fornecimento do medicamento paciente
portadora de doena neurodegenerativa rara, alegando, entre outras teses, a
violao da separao dos Poderes.
O Ministro Gilmar Mendes, aps ouvir os depoimentos prestados pelos
diversos setores envolvidos na audincia pblica realizada em 27, 28 e 29 de
abril, 4, 6 e 7 de maio de 2009, entendeu que restou evidenciada a
necessidade de se redimensionar a questo da judicializao do direito
sade no Brasil.
que, segundo o ministro:
o denominado problema da judicializao do direito
sade ganhou tamanha importncia terica e prtica,
que envolve no apenas os operadores do direito, mas
tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea
de sade e a sociedade civil como um todo. Se, por um
lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para
o exerccio efetivo da cidadania, por outro, as decises
judiciais tm significado um forte ponto de tenso entre
os elaboradores e os executores das polticas pblicas,
que se vem compelidos a garantir prestaes de
direitos sociais das mais diversas, muitas vezes
contrastantes com a poltica estabelecida pelos
governos para a rea de sade e alm das reservas
oramentrias.
Realizando ponderao entre as vertentes de argumentao contrrias
e favorveis postura ativista do Judicirio na efetiva concretizao dos
direitos sociais, o ministro aduziu que, em razo da inexistncia de suportes
financeiros suficientes para a satisfao de todas as necessidades sociais, as
polticas sociais e econmicas voltadas implementao dos direitos sociais

implicam escolhas alocativas, que seguem critrios de justia distributiva e
que pressupem escolhas trgicas, pautadas por critrios de macrojustia.
Segundo o ministro Gilmar Mendes, justamente nesse ponto que se
afirma que o Judicirio o qual estaria vocacionado a concretizar a justia
do caso concreto (microjustia) no teria condies de, ao examinar
determinada pretenso prestao de um direito social, analisar as
consequncias globais da destinao de recursos pblicos em benefcio da
parte, com invarivel prejuzo para o todo.
guisa de concluso, o ministro entendeu que problemas concretos
devero ser resolvidos levando-se em considerao todas as perspectivas
que a questo dos direitos sociais envolve. Nessa linha de raciocnio, juzos
de ponderao so inevitveis nesse contexto repleto de complexas relaes
conflituosas entre princpios e diretrizes polticas ou, em outros termos, entre
direitos individuais e bens coletivos.
Destarte, aos que defendem os Direitos Fundamentais e a sua
concretizao material pelo Judicirio, a referida deciso tem evidente
vocao consequencialista51.
CONCLUSO
51
O raciocnio se aplica aos que defendem os Direitos Fundamentais e a sua concretizao

material pelo Judicirio. De outra banda, pode-se afirmar, com certo grau de segurana, que
o entendimento de um consequencialista da doutrina da Anlise Econmica do Direito de
Posner, calcada na teoria da eficincia, seria fixado em sentido diametralmente oposto ao
decido pelo Supremo. que, sob o ponto de vista da eficincia, no relevante saber quem
tem direitos. Maximizar significa matematicamente escolher a melhor alternativa em face das
restries existentes. (a esse respeito, ver POSNER, Richard A. Economic Analysis of
Law. 6 ed., EUA: Aspen Law & Business).
No panorama jurdico atual, crescente o debate em torno da

(re)definio do papel do Poder Judicirio, notadamente no que concerne
concretizao dos direitos sociais.
Com o constitucionalismo moderno, surge de forma patente a
exigncia da segurana jurdica e a necessidade de que as decises judiciais
no sejam tomadas de forma arbitrria. Nesse contexto, assume especial
relevncia a justificao do direito para a verificao da legitimao do
Judicirio no processo de tomada de decises.
Tendo isso em mente, o consequencialismo permite, a um s tempo, a
obteno de decises judiciais eficazes porque realizveis no mundo
sensvel e tendentes a ter mais efeitos positivos do que negativos, no s
com relao s partes litigantes, mas sociedade como um todo.
Evidencia-se, assim, a compatibilidade do consequencialismo com a
ideia de concretizao constitucional, e, por conseguinte, a importncia dessa
concepo.
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PAPEL
DA
JURISDIO
IMPLEMENTAO
DAS
CONSTITUCIONAL
POLTICAS
PBLICAS
NA
DE
ASSISTNCIA SOCIAL. O JUZO DE ADEQUAO DOS

CRITRIOS
LEGAIS
DO
BENEFCIO
DE
PRESTAO
CONTINUADA BPC PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Carolina Scherer Bicca
Mestranda e ps-graduada em Direito Constitucional
pelo IDP - Instituto Brasiliense de Direito Pblico.
Graduada em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Pontifcia Universidade Catlica do RS. Ocupa o cargo
efetivo de Procuradora Federal, carreira vinculada
Advocacia-Geral da Unio, exercendo, atualmente, o
cargo
em
comisso
de
Procuradora-Chefe
da
Procuradoria Federal junto ao IPEA - Instituto de

Pesquisa Econmica Aplicada
RESUMO: O presente ensaio objetiva analisar em que medida o Supremo

Tribunal Federal pode avanar na interpretao da Lei Orgnica da
Assistncia Social, tendo em vista os desgnios da poltica assistencial do
Estado e a adoo de um Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Juzo de Adequao - Lei Orgnica da Assistncia

Social Benefcio de Prestao Continuada - Jurisdio Constitucional Estado Democrtico de Direito.
ABSTRACT: The present essay views to analyze how the Supreme Court
can advance in the interpretation of Organic Law of Social Assistance
according to the aims of the social welfare policy of the State and the option
for a Democratic State of Law.
KEY-WORDS: Constitucional Appreciation of Law Organic Law of Social

Assistance Benefit of Continued Assistance Constitucional Jurisdiction
Democratic State of Law.
INTRODUO
O presente estudo tem por meta analisar em que medida o
Supremo Tribunal Federal pode avanar na interpretao da Lei Orgnica da
Assistncia Social - LOAS , em relao ao critrio de renda definido pelo
legislador para a concesso do Benefcio de Prestao Continuada BPC,
tendo em vista os desgnios da poltica assistencial do Estado e a opo do
poder constituinte por um Estado Democrtico de Direito , bem como avaliar
as conseqncias de suas decises.
Em um primeiro momento, faremos um breve estudo acerca do
significado, para a sociedade brasileira, da insero da assistncia social na
Constituio Federal de 1988 e das medidas ento adotadas pelo Estado,
para, a seguir, chamar a ateno para os resultados obtidos e o que deve ser
melhorado nessa rea. No intuito de aclarar os reais desgnios da assistncia
social, perpassaremos pelos seus objetivos, princpios, diretrizes, seus
responsveis e destinatrios, bem como pelos principais benefcios
assistenciais criados e os resultados obtidos com sua implementao.
Posteriormente, por ser um dos benefcios de maior importncia no
mbito da assistncia social, discorreremos sobre a principal controvrsia
judicial existente acerca da legislao que regulamenta o BPC, qual seja, o

critrio de renda definido pelo legislador para efeito de obteno de tal
benefcio, demonstrando como o Supremo Tribunal Federal vem decidindo
sobre o assunto.
Em seguida, versaremos sobre a atuao esperada do Tribunal
em face opo por um Estado Democrtico de Direito, discorrendo sobre as
atitudes e os limites a serem observados pela Corte a fim de assegurar sua
legitimidade democrtica.
Por fim, trataremos dos parmetros a serem observados pelo
Supremo no reexame dos critrios legais de concesso do BPC, em razo
das circunstncias envolvidas, quais sejam, tratar-se do reexame de uma
poltica pblica, estar-se diante de um dispositivo legal criado em razo de
delegao
do
constituinte,
ter
sido
referido
dispositivo
declarado
constitucional pelo Tribunal em momento anterior.

2 DA ASSISTNCIA SOCIAL
2.1 O significado da sua insero na Constituio Federal de 1988.
A assistncia social assumiu novos contornos aps ser inserida,
pelo constituinte de 1988, no mbito da Seguridade Social. Com isso, o
assistencialismo foi reconhecido como uma poltica pblica, integrando,
juntamente com as polticas de sade e previdncia, um sistema de proteo
social.
Assim, houve um alargamento dos direitos sociais e do campo da
proteo social no pas, com a expanso da responsabilidade pblica no
enfrentamento de problemas at ento deixados sob responsabilidade da
iniciativa privada.
O constituinte, atento misria e desigualdade existente em
nosso pas, reconheceu a assistncia como um direito social, inserindo-a no
bojo da Carta, passando a ser mais um dos direitos a ser provido pelo Estado
de Bem-Estar-Social, novo modelo de Estado, oriundo da Constituio
Federal de 1988, que, embora no o tenha previsto expressamente, inseriu
em seu corpo inmeros direitos sociais que no deixam dvida de sua
adoo .
Pode-se afirmar, ainda, que o reconhecimento do princpio da
solidariedade no mbito do Supremo Tribunal Federal , pautado na idia de
um esforo pblico em financiar determinadas necessidades sociais,
representou um fortalecimento assistncia social.
Diante dessa responsabilidade imputada ao Estado, a populao
necessitada passou a ter acesso a servios e a uma renda considerada
mnima e os idosos e os deficientes a uma renda de solidariedade, concedida
independentemente de contribuio.
2.2 A assistncia social como elemento de integrao social.
queles contrrios a qualquer tipo de assistencialismo pelo
Estado, vale destacar a assertiva de Miguel Ragone de Mattos para quem o
pensamento da desigualdade em decorrncia do esforo pessoal se
demonstra perverso, uma vez que, em nosso pas, as condies de partida
so extremamente diferenciadas.
No toa que muitas das teorias sobre a igualdade invocam a
igualdade de bem-estar para justificar por que pessoas com deficincias
devem receber recursos do Estado em determinadas hipteses, uma vez que
a dificuldade que enfrentam em razo de sua fragilidade, aliada pobreza em
que vivem, torna mais custosa, por eles, a obteno de xito e satisfao .
No Brasil, onde o nmero de pessoas carentes e o ndice de
desigualdade social so preocupantes, e onde as oportunidades so
desiguais, a assistncia social necessria e justificvel.
A par disso, lcida a ressalva de Ivo Gico Teixeira Jnior , segundo

a qual, em que pese a essencialidade da assistncia social, no podemos
transform-la em uma droga que vicie o cidado, tendo em vista que o
trabalho que realmente confere dignidade ao homem.
Pertinente tal ressalva, principalmente diante de declaraes como
a do Presidente da Associao dos Deficientes Fsicos de Mato Grosso,
Mrio Lcio de Jesus , em relao aos beneficirios deficientes do BPC, no
sentido de que o deficiente fica receoso de adentrar no mercado de trabalho,
ao surgir uma oportunidade, pois ele pode perder o benefcio.
Preocupao nesse sentido, ainda, ficou estampada em coluna,
publicada no Correio Brasiliense, do dia 09/11/2010, intitulada Sem Porta de
Sada, tendo sido criticado que o problema no entrar em programas de
renda financiados pelo Estado, mas sim sair deles, pois o ideal que as
pessoas, com o passar do tempo, pudessem caminhar com suas prprias
pernas, sendo que no o que est acontecendo, tendo em vista a falta de
investimentos em infra-estrutura e gerao de empregos .
O foco da assistncia social, portanto, deve ser o amparo aos
necessitados, mas sempre visando integr-los sociedade e ao mercado de
trabalho, motivo pelo qual a prestao de servios assistenciais e a atuao
do Estado nas reas de educao e emprego deve ocorrer paralelamente
concesso de benefcios de renda, propiciando aos indivduos a possibilidade
de conquistarem sua independncia financeira e moral do Estado.
2.3 Os objetivos, os princpios e as diretrizes da assistncia social
Os objetivos da assistncia social foram previstos na Carta de
1988, aclarando-se os desgnios dessa nova poltica:
Art. 203 A Assistncia Social ser prestada a quem dela
necessitar, independentemente de contribuio seguridade
social, e tem por objetivos:
I - a proteo famlia, maternidade, infncia,

adolescncia e velhice;
II - o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de
deficincia e a promoo de sua integrao vida
comunitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal
pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem
no possuir meios de prover prpria manuteno ou de tla provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Identifica-se a inteno de equalizar o acesso s oportunidades,

bem como de enfrentar as condies de destituio de direitos, riscos sociais
e pobreza, atravs da concesso de benefcios.
Interessante notar que o constituinte criou um benefcio e estipulou
seu valor no prprio texto constitucional, deixando sua regulamentao para
a legislao infraconstitucional.
Os princpios da assistncia social tambm constaram na
legislao (LOAS) , sendo eles: supremacia do atendimento s necessidades
sociais sobre as exigncias de rentabilidade econmica; universalizao dos
direitos sociais, a fim de tornar o destinatrio da ao assistencial alcanvel
pelas demais polticas pblicas; respeito dignidade do cidado, sua
autonomia e ao seu direito a benefcios e servios de qualidade; igualdade de
direitos no acesso ao atendimento; divulgao ampla dos benefcios, dos
recursos e dos critrios.
Sua previso importante para a compreenso do esprito da
assistncia social e para garantir-lhe maior legitimidade.
O legislador estabeleceu, tambm, as diretrizes da assistncia
social, determinando os caminhos a serem observados pelos seus
responsveis, sendo elas: a descentralizao poltico-administrativa para os
Estados, Distrito Federal e Municpios; a participao da populao na
formulao
controle
das
polticas
pblicas;
primazia
da
responsabilidade do Estado na conduo da poltica de assistncia social.

A observncia de tais diretrizes so necessrias para a conduo
eficiente de tal poltica e para o alcance dos resultados esperados.
2.4 Os responsveis
O Estado o principal responsvel pela assistncia social, a ser
coordenada pela esfera federal e executada pelos Estados e Municpios.
As
entidades
privadas,
representadas
pelas
entidades
beneficentes, continuam exercendo uma grande contribuio nessa questo.

Alm disso, o papel da famlia se destaca em relao s crianas,
aos adolescentes e aos idosos, sendo a ateno domstica considerada um
espao estratgico de proteo social e de cuidados.
A necessidade de atuao compartilhada se justifica em razo do
alto custo a ser suportado pelo Estado para amenizar a misria em nosso
pas .
Para que tal poltica tenha o xito esperado, todos devem
cooperar, at porque os recursos pblicos so limitados, havendo outros
direitos, igualmente indispensveis, a demandarem elevados custos .
2.5 Os principais benefcios criados aps a Constituio Federal de
1988.
Os benefcios assistenciais de maior relevo so o Benefcio de
Prestao Continuada BPC e o Programa Bolsa Famlia PBF, havendo
uma clara distino e complementaridade entre seus objetivos, nem sempre
bem entendida pelo Poder Judicirio como se demonstrar adiante.
2.5.1 O Benefcio de Prestao Continuada - BPC
O BPC foi criado pelo prprio constituinte, alcanando status

constitucional, nos termos do inciso V do art. 203 da Constituio Federal de
1988 .
O constituinte delegou ao legislador ordinrio sua regulamentao,
o que fora efetuado pela Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS (Lei n.
8.742, de 1993).
Trata-se de uma transferncia mensal de um salrio mnimo, no
condicionada a qualquer contrapartida, destinada a idosos ou deficientes cuja
renda familiar per capita no ultrapasse do salrio mnimo.
Grandes debates ocorrem acerca de tal benefcio, muitos deles
travados no mbito do Frum Nacional da Previdncia Social .
Contrariamente a sua concesso, argumenta-se que um benefcio,
concedido sem a necessidade de contribuio, gera um desestmulo
contribuio previdenciria, principalmente por parte de trabalhadores jovens
e sem uma boa
qualificao, que recebem salrios prximos ao salrio
mnimo. Defende-se, tambm, que, dada a presso sob os gastos pblicos,

nenhum benefcio no contributivo deveria ter o valor de um SM, de modo
que este pblico deveria ser atendido pelo Bolsa Famlia.
Por outro lado, argumenta-se favoravelmente concesso de tal
benefcio s populaes pobres, pois alinha o Brasil a outros pases de maior
nvel de bem-estar, garantindo-se um patamar de proteo social aos
segmentos vulnerveis.
Sustenta-se,
ainda,
que
BPC
no
substitui
poltica
previdenciria, sendo que esta, diversamente, oferece cobertura a um

conjunto amplo de riscos sociais, muitos deles operando durante a vida
economicamente ativa dos trabalhadores.
Ademais,
defende-se
que
as
altas
taxas
de
desfiliao
previdenciria no so decorrncia do BPC, mas sim das transformaes do

mundo de trabalho em especial, a sua precarizao e o desemprego.
Prega-se, ainda, que a natureza do BPC no se confunde com a
funo de complementao de renda do Bolsa Famlia. Ao contrrio do BPC,
o PBF no est associado comprovao de limitao para participao no
mercado de trabalho, mas apenas ausncia de uma renda mnima.
Na seara jurdica, a concesso do BPC, principalmente em relao
ao critrio de renda, estipulado pelo legislador, para efeito de concesso de
referido benefcio, bastante controvertida, porm, trataremos desse assunto
no prximo captulo.
Outro dado relevante a ser trazido, diz respeito ao montante gasto
pelo Estado com a concesso e manuteno de tal benefcio.
No exerccio de 2009, foram transferidos R$ 8,7 bilhes a 1,6
milhes de pessoas portadoras de deficincia fsica e R$ 8,2 bilhes a 1,5
milho de idosos, totalizando, portanto, 16,9 bilhes com gastos a todos os
beneficirios.
Pelo que se viu, referido benefcio bastante controvertido,
evidenciando a necessidade de avaliao em relao a eventuais ajustes,
porm, devemos reconhecer sua importncia no amparo aos deficientes e
aos idosos pobres, pessoas cuja fragilidade, baixa renda, e impossibilidade
de trabalhar, tm sua situao de vulnerabilidade potencializada, justificando
a sua assistncia pelo Estado.
2.5.2 O Programa Bolsa Famlia - PBF
Um Programa assistencialista de destaque no Brasil o Bolsa
Famlia. Em 2003, o governo brasileiro estabeleceu como objetivo prioritrio o
enfrentamento da fome e da misria, sendo que, dentre as medidas
adotadas, a criao do PBF se destacou.
Embora tal auxlio de renda se integre poltica assistencial,

sendo operado por uma gesto prpria e independente, sendo no
contributivo e situado no mbito da segurana de renda, e sua
regulamentao no conflitando com os princpios constitucionais da
Seguridade Social, no reconhecido oficialmente como parte da Assistncia
Social, caracterizando-se mais como uma ajuda de governo do que como um
direito.
Alguns autores , inclusive, sustentam que tal benefcio no se
identifica a um direito social, por no ter uma proteo institucionalmente
garantida, no havendo na lei referncia a garantia de acesso ao benefcio ou
a caracterizao dele como direito , tanto que nem todas as pessoas pobres
so atendidas, pois nem todos os Municpios aderiram ao Programa, no
ocorrendo a identificao da populao pobre e seus cadastramentos e
monitoramentos em tais localidades.
No podendo ser elevado ao patamar de direito social, sendo
apenas uma ajuda do governo, dentro das aes de transferncia de renda
para reduzir a misria no pas, poder o benefcio, inclusive, ser extinto, no
havendo leso ao princpio da proibio do retrocesso social .
Quanto aos seus objetivos, enquanto o seguro social e o BPC
visam evitar as situaes de ausncia de renda nos casos de impossibilidade
do trabalho, o PBF visa fazer frente s situaes em que a pobreza j est
instalada, mas atende predominantemente a segmentos ativos.
Outro diferencial do PBF so as condicionalidades
a que os
beneficirios esto sujeitos relativamente s reas da sade, educao e

assistncia social, sob pena de indeferimento ou cancelamento do benefcio.
O pblico alvo do PBF so famlias extremamente pobres,
independentemente da composio familiar, de exercer ou no uma atividade
remunerada, de habitar rea urbana ou rural, dado o reconhecimento da
relevncia e da legitimidade de garantir aporte de renda a todos aqueles que

estejam abaixo de um patamar de renda considerado mnimo, sendo que a
composio familiar influenciar apenas no valor do benefcio.
Cabe referir, ainda, que o Bolsa Famlia tem carter temporrio,
devendo perdurar somente enquanto a famlia no alcanar o patamar de
renda mnima, no gerando direito adquirido, devendo a elegibilidade das
famlias para recebimento do mesmo ser revista a cada dois anos .
Em 2009, o Bolsa Famlia beneficiou 12,37 milhes de famlias,
com um benefcio mdio mensal de R$ 94,92. Os recursos financeiros
repassados por tal Programa para pagamento de benefcios totalizaram R$
11,8 bilhes em 2009.
Assim, em que pese o PBF no ser enquadrado como um direito
social, faz parte da poltica assistencialista do Estado, sendo uma ajuda de
governo importante para a reduo da misria e da desigualdade social no
pas.
2.6 O impacto causado na sociedade brasileira em razo da insero da
assistncia social na Constituio Federal de 1988 e em funo das
medidas adotadas pelo governo.
No h dvida de que a assistncia social assumiu novos
contornos com a sua incluso na Constituio Federal de 1988 e com as
medidas implementadas pelo governo, passando para uma nova fase.
O constituinte de 1988, preocupado com a misria e com o alto
ndice de desigualdade social, reconheceu a assistncia como um direito
social.
Desde ento, o Estado passou a assumir a responsabilidade por
tal poltica pblica e adotou medidas concretizadoras importantes, o que
certamente contribuiu na melhora das condies financeiras das pessoas e
na reduo da desigualdade econmica e social de nosso pais, conforme o

quadro demonstrativo abaixo:
Como demonstrado, em 1988, o nvel de desigualdade de renda
era bem elevado, sendo que, com a incluso da assistncia social no bojo da
Constituio e com as medidas adotadas pelo Estado , o mesmo caiu
consideravelmente, tendo-se promovido uma maior igualdade de recursos
entre os cidados.
Porm, sem aqui explorarmos em detalhes todas as teorias acerca
do que se compreende por bem-estar, seja ele uma questo de xito na
satisfao de preferncias (polticas, impessoais e pessoais), seja a melhora
em algum aspecto ou qualidade de sua vida consciente, ou, ainda, alguma
concepo objetiva de bem-estar, conforme Ronald Dworkin , entendemos
que a elevao efetiva de bem-estar individual e social somente ocorrer,
verdadeiramente, com o aumento do nmero de pessoas empregadas e
realizadas profissional e pessoalmente, ao invs de serem sustentadas pelo
governo. Ocorre que, no se observou muito xito nesse sentido em nosso
pais,
sendo
que
poucos
destinatrios
de
benefcios
assistenciais
conseguiram alcanar sua independncia financeira.

Com efeito, em 2009, o nmero de famlias beneficiadas superou a
quantidade de 12 milhes, sendo que, entre 2004 e 2008, somente 2,6
milhes de benefcios do Bolsa Famlia foram cancelados, seja por a famlia
ter melhorado sua renda e ultrapassado o critrio do programa, seja pelo no
cumprimento das condicionalidades exigidas , devendo-se observar que para
cada cancelamento uma nova famlia includa no Programa.
Nesse sentido, a assistncia social deve reforar sua atuao na
promoo da integrao dos indivduos ao mercado de trabalho, priorizando
a oferta de servios sociais, com nfase na capacitao profissional dos
beneficirios, propiciando a eles condies de alcanarem autonomia, no se
verificando grandes conquistas nesse sentido.
Assim, ao mesmo tempo que a assistncia social reduziu a

pobreza e a desigualdade social, tornou milhares de pessoas dependentes
do Estado, o que, alm de no promover a dignidade da pessoa humana,
pode contribuir para o cio de pessoas economicamente ativas, e, inclusive,
para o aumento do nmero de crianas pobres, na medida em que quanto
mais filhos, maior o valor de certos benefcios, devendo, assim, ser
melhorada a atuao governamental nesse aspecto.
Concluindo o presente tpico, pode-se dizer que a insero da
assistncia social na Constituio Federal de 1988 e as medidas adotadas
pelo Estado representaram um avano para o pas, na medida em que
retiraram da misria grande parte da populao, reduzindo a desigualdade
econmica e social existentes.
Porm, o oferecimento de servios de qualidade e de cursos de
capacitao, acompanhados de polticas voltadas a melhoria do mercado de
trabalho, devem ser priorizados, a fim de que as pessoas alcancem sua
independncia financeira, atravs do trabalho formal, promovendo-se, assim,
o alcance da dignidade da pessoa humana, atravs da conquista de seu xito
e satisfao pessoais.
A assistncia social uma ferramenta importante no amparo aos
necessitados, devendo ser um primeiro passo a alavancar o indivduo para
uma vida independente, permitindo seja ele alcanado por outras polticas
pblicas, culminando com a sua insero no mercado de trabalho,
subsistindo os benefcios de renda apenas queles cujas condies
extremamente vulnerveis no lhes permita trabalhar.
3 A PRINCIPAL CONTROVERSIA JURDICA SOBRE O BPC.
A principal controvrsia jurdica sobre o BPC diz respeito ao

critrio de renda familiar de do salrio mnimo, estipulado pelo legislador
no 3 do art. 20 da Lei n. 8.742, de 1993.
Referido dispositivo legal j foi objeto de Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 1232-1 DF), sob o argumento de que o mesmo
restringe o direito garantido por norma constitucional (inciso V do art. 203),
todavia, o Tribunal, poca, julgou-a improcedente, tendo sido, portanto, em
razo do carter ambivalente de tal ao, declarada a constitucionalidade de
tal critrio, com o reconhecimento de que a lei traz hiptese de prestao
objetiva do Estado.
O relator da ao, Ministro Ilmar Galvo, votou pela adoo da
tcnica da interpretao conforme, no sentido de que o 3 do art. 20 da Lei
n. 8.742, de 1993, constitucional, desde que o critrio por ele definido no
seja o nico a atestar a miserabilidade no caso concreto, admitindo-se outros
meios de prova, tendo, porm, sido vencido.
O que preponderou foi o entendimento adotado no julgamento do
pedido cautelar pelo Ministro Maurcio Correia, cuja deciso asseverou ser:
axiomtico no direito que a estipulao de penso e de outros benefcios
deve levar em conta, fundamentalmente, dois fatores: de um lado, a
necessidade do beneficirio, e de outro, a possibilidade de quem arca com o
encargo.
Conforme o relator para o acrdo, Ministro Nelson Jobim,
lembrou, foi indeferida a liminar, sob o fundamento de que: o legislador, bem
ou mal, mas cumprindo o dever de editar a lei, estabeleceu um parmetro,
que teve a virtude de dar eficcia norma constitucional.
Desde o julgamento da ADI 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal
Federal passou a julgar procedentes as reclamaes ajuizadas pelo INSS
contra decises proferidas em instncias inferiores que, a par do critrio legal
de do salrio mnimo, concediam o benefcio caso fosse comprovada a

necessidade em razo das peculiaridades do caso concreto, ainda que a
renda familiar ultrapassasse o limite legal.
Como exemplo, podemos mencionar o AgR. 2.303/RS, de relatoria
da Ministra Ellen Gracie, tendo sido frisado que o Tribunal definiu que o
critrio de do salrio mnimo objetivo e no pode ser conjugado com
outros fatores indicativos da miserabilidade do indivduo e de seu grupo
familiar, cabendo ao legislador, e no ao juiz na soluo do caso concreto, a
criao de outros requisitos para a aferio do estado de pobreza daquele
que pleiteia o benefcio assistencial.
O Tribunal manteve tal entendimento mesmo nas reclamaes
ajuizadas contra decises que, procedendo a uma interpretao sistemtica
das leis sobre a matria, concediam o benefcio assistencial com base em
alteraes legislativas posteriores referentes a outros benefcios, cujo critrio
de renda foi alargado , como se verifica na Rcl. n 2.323/PR, de relatoria do
Ministro Eros Grau, DJ. 20.05.2005.
Ultimamente, porm, algumas decises monocrticas tm julgado
improcedentes as Reclamaes interpostas pelo INSS com o mesmo objeto.
Tais decises utilizam diferentes fundamentos, seja aquele de que
legislaes posteriores, que criaram outros benefcios, ampliaram o critrio
de renda, devendo estender-se tal critrio ao BPC, seja o de que o critrio de
do salrio mnimo ineficiente e rigoroso, deixando uma gama de
beneficirios desamparados.
O Ministro Marco Aurlio sempre deixou claro seu posicionamento
no sentido da insuficincia dos critrios definidos pelo 3 do art. 20 da Lei n
8.742/93 para fiel cumprimento do art. 203, inciso V da Constituio (Rcl
4.164/RS).
Recentemente, a Ministra Carmem Lcia, na Rcl n 3.805/SP, DJ

18.10.2006, negou seguimento Reclamao interposta pelo INSS, tendo
sido invocada a dignidade da pessoa humana, os princpios constantes do
artigo 3 da Constituio, a garantia da jurisdio e o papel do Tribunal como
guardio da Carta como fundamentos da deciso.
Referida questo est sendo analisada, novamente, no mbito da
Reclamao 4372 MC/PE, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, tendo a
medida cautelar sido indeferida, sob a seguinte constatao:
Os inmeros casos concretos tm demonstrado que os
critrios objetivos estabelecidos pela Lei n 8.742/93 so
insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente no
possuem meios de prover prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia. Constatada tal insuficincia, os juzes
nada mais tm feito do que comprovar a condio de
miserabilidade do indivduo que pleiteia o benefcio por
outros meios de prova.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pode vir a se

modificar, pois, se, em um primeiro momento, posicionou-se de forma
contrria quilo que vinha sendo decidido em outras instncias , ao que
parece, est ocorrendo uma ruptura com o sistema interpretativo at ento
adotado no mbito da Corte.
Porm, a forma como deve atuar o Supremo diante das
peculiaridades do caso, que ser melhor explorada nos prximos tpicos,
deve ser observada rigorosamente, a fim de reforar a legitimidade do
Tribunal face ao Estado Democrtico de Direito.
4 A ATUAO ESPERADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO
GUARDIO DA CONSTITUIO FACE AO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO.
Sem termos a pretenso de reacender a discusso entre Schmitt e
Kelsen sobre quem deve ser o guardio da Constituio, at por que parece
estar consolidada a convenincia das jurisdies constitucionais , necessrio

estabelecermos os limites a serem observados pela Corte, em especial nos
pases que adotam um Estado Democrtico de Direito, como o caso
brasileiro.
Conforme Paulo Gonet Branco , referindo-se a um artigo de Frank
Michelman, que tratou de assunto por ele qualificado como tema precpuo da
teoria constitucional americana, verificou-se que a mesma sempre esteve
assombrada e totalmente consumida pela busca de harmonia entre dois
compromissos, quais sejam, o constitucionalismo e a democracia, resumindo
o problema na expresso dificuldade contramajoritria, de alcunha de
Alexander Bickel, em razo do impasse de um rgo do Judicirio, no
eletivo, anular uma deliberao adotada pelos representantes do povo.
H uma grande preocupao quanto ao novo papel que o Poder
Judicirio vem assumindo, com a superlativizao de suas funes, sob o
argumento do dficit de legitimidade democrtica de referido Poder.
Essa nova face do Poder Judicirio, se deve, em grande parte,
pela modificao do direito e pelo rompimento provocado pelo texto
constitucional com o prprio modelo de Estado.
Conforme Lenio Streck o novo texto constitucional rompeu com o
velho modelo de direito e de Estado (liberal-individualista), em face do seu
carter dirigente e compromissrio, e publicizou espaos antes reservados
aos interesses privados. Neste momento, o direito no mais ordenador e
nem promovedor, mas sim transformador da realidade, fazendo com que
aumente o foco de tenso acerca da jurisdio constitucional, que a
garantidora dos direitos fundamentais-sociais e da democracia no Estado
Democrtico de Direito.
De acordo com Trcio Sampaio Ferraz Jnior , tanto a diviso de

poderes quanto a neutralizao do Poder Judicirio sofreram grandes
transformaes em nosso sculo, especialmente nos ltimos cinqenta anos.
Referido autor atribui essas alteraes ao advento da sociedade
tecnolgica, movimento este que altera o sentido dos controles sociais,
polticos e, conseqentemente, dos controles jurdicos, bem como as
preocupaes, que no se voltam mais para o passado, mas, sim, para o
futuro, alterando, ainda, as frmulas de governo, cujos valores mximos so
a eficincia dos resultados e a alta probabilidade de sua consecuo, bem
como o comportamento do Tribunal, que passa a ser chamado para uma
avaliao prospectiva e um julgamento pautado naquilo que ele poder fazer.
Afirma, ento, ser este o contexto em que se h de entender o
advento do estado do bem-estar social , tendo acarretado uma profunda
alterao na neutralizao inerente ao Poder Judicirio, pois trouxe o
problema da liberdade positiva, participativa, que no um princpio a ser
defendido, mas a ser realizado.
Conforme enfatiza Trcio Sampaio :
Os direitos sociais, produto tpico do estado do bem-estar
social, no so, pois, conhecidamente, somente normativos,
na forma de um a priori formal, mas tm um sentido
promocional prospectivo, colocando-se como exigncia de
implementao. Isto altera a funo do poder Judicirio, ao
qual, perante eles ou perante a sua violao, no cumpre
apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o errado
com base na lei (responsabilidade condicional do juiz
politicamente neutralizado), mas tambm e sobretudo
examinar se o exerccio discricionrio do poder de legislar
conduz concretizao dos resultados objetivados.
Com isso, ressalta o autor, a posio do juiz restou alterada, sendo

ele co-responsvel pelo sucesso poltico das finalidades impostas aos demais
poderes pelas exigncias do estado social.
Essas alteraes, todavia, com a desneutralizao poltica do juiz

e a repolitizao do Judicirio, so alvo de tenses e acirradas discusses
acerca dos limites de atuao de referido Poder.
As preocupaes existentes acerca da assuno pelo Judicirio
desse seu novo papel no analisada apenas sob a tica da necessidade de
observncia da diviso de poderes, mas, tambm, sobre o dever de
respeitarmos a escolha do poder constituinte por um Estado Democrtico de
Direito.
Ocorre que a prpria concepo de Estado Democrtico de Direito
se mostra ambgua, segundo Oscar Vilhena , se considerarmos a democracia
apenas em seu significado procedimental, como governo da maioria, e o
estado de direito em seu sentido substantivo, enquanto governo das leis,
ressaltando que a conciliao entre essas duas concepes, que esto em
constante tenso, tarefa das democracias constitucionais contemporneas,
sendo que os tribunais constitucionais, em face do seu dever de zelar pela
aplicao das normas constitucionais, so essenciais na concretizao do
ideal de estado democrtico de direito.
O argumento de maior objeo atuao da jurisdio
constitucional, seja quando declara a nulidade das leis, seja no ato
interpretativo, com a criao jurisprudencial do direito, o seu dficit de
legitimidade democrtica.
Tal argumento, porm, refutado por ampla doutrina, merecendo
destaque a defesa da legitimao democrtica do direito jurisprudencial
efetuada por Mauro Cappelleti .
Referido autor sustenta que aquela utopia tipicamente ocidental de
que os poderes polticos so capazes de alcanar o consenso dos
governados, ou, pelo menos de sua maioria, foi dissipada.
Ademais, defende que o Poder Judicirio no inteiramente

privado de representatividade, sendo que tal argumento foi apresentado com
vigor pelo Professor Robert Dahl, ao falar da Suprema Corte dos Estados
Unidos, tendo demonstrado que em mdia, um novo juiz foi nomeado a cada
vinte meses, sendo que essa relativa rapidez da renovao dos membros da
Corte permite aos demais poderes um controle da filosofia poltica da
entidade, de maneira que essa nunca permanece por muito tempo em
contraste com a filosofia prevalecente nas maiorias polticas no poder dentro
do pas.
Sustenta, ainda, Cappelletti que, ao contrrio dos legisladores, os
Tribunais Superiores so obrigados a explicar por escrito e diretamente ao
pblico as razes de suas decises, sujeitando-se a um grau de exposio
e de controle pela coletividade, tornando-os, indiretamente,
bem mais
responsveis perante a comunidade do que muitos entes e organismos no

submetidos a tal fiscalizao.
Para o autor, ademais, os Tribunais contribuem muito com a
representatividade geral do sistema, pois eles permitem o acesso ao judicial
process, protegendo certos grupos que, pelo contrrio, no tm acesso ao
political process.
Cappelletti no discorda ser essencialmente democrtico um
governo no qual o povo tem o sentido de participao, porm, defende que
tal sentimento pode ser facilmente desviado por legisladores, cujos aparelhos
burocrticos so inacessveis, sendo que, pelo contrrio, caracterstica da
jurisdio desenvolver-se em direta conexo com as partes interessadas,
tendo elas o poder nico de iniciar o processo jurisdicional, cuja participao
at a mais ampla de todos os processos da atividade poltica.
O supracitado autor reconhece a maior ligao do poder legislativo
com a vontade do povo, porm destaca que a legitimao dos juzes to
concreta e fundamental quanto aquela, por ser radicada nas necessidade,

nus, e aspiraes da sociedade .
Conclui, ento, Cappelletti, no se poder reduzir a noo de
democracia a uma simples idia majoritria. Democracia tambm significa
participao,
tolerncia e liberdade, podendo um judicirio independente,
ativo, dinmico e criativo contribuir com a democracia .

Aquele primeiro argumento de Capelleti a favor da legitimao do
Poder Judicirio, qual seja, o de que devemos apagar aquela falsa idia de
que os poderes polticos, dentre eles o poder legislativo, representam,
efetivamente, a vontade do povo, j era muito antes defendido por grandes
economistas, como David Hume (1711-1776) e Adam Smith (1723-1790),
com suas teorias sobre os interesses individuais e o bem comum, bem como
Schumpeter (1883-1950), com sua tese acerca da democracia como um
sistema de competio pelo poder.
David Hume, assumiu que todos os indivduos agem motivados
essencialmente pelos seus prprios interesses. Adam Smith, por sua vez,
reconheceu
que
os
indivduos
agem
essencialmente,
mas
no
exclusivamente, na prossecuo de seus interesses egostas. Para ele, uma

ordem econmica eficiente ser aquela que possibilite que esses interesses
individuais se exeram de forma a promover o bem comum.
J Schumpeter, legou-nos uma anlise da democracia enquanto
processo competitivo, em que poltica nada mais do que a competio entre
os polticos pela aquisio e manuteno do poder, contrastando com a
teoria clssica de democracia, em que os eleitos so representantes de uma
vontade geral (linha de Rousseau).
O alcance da vontade geral, para Schumpeter, inatingvel, sendo
que a seleo de pessoas o que realmente conta, porque o interesse geral
(o interesse pblico) indefinvel e o pressuposto de uma vontade do povo,
expressa por representantes, uma iluso. Caem assim por terra as velhas
formulaes da ilustrao do sculo XVIII que viram na democracia um
mtodo de gerar decises polticas encaminhadas ao bem comum e tomadas
pelo povo atravs dos seus representantes.
Algum poderia objetar a aplicao daqueles outros preceitos
legitimadores da atividade judiciria, citados por Capelleti, em especial
aquele segundo o qual a funo jurisdicional no pode ser exercida seno a
pedido da parte, em relao Ao Direta de Inconstitucionalidade, em
razo da objetividade caracterstica do modelo abstrato de controle de
constitucionalidade.
Tal tese, todavia, restou enfraquecida, pelo menos em relao ao
modelo brasileiro, pois, de acordo com Gilmar Ferreira Mendes , a
Constituio
de
1988
deu
nfase
ao
modelo
concentrado
de
constitucionalidade, sendo que a ampla legitimao para propositura de tal

ao faz com que demandas tipicamente individuais sejam levadas ao
Supremo, sendo o processo abstrato de normas, a um s tempo,
instrumento de defesa da ordem objetiva e de defesa de proposies
subjetivas.
Assim, o aumento do nmero de legitimados a ingressar com a
ADI, possibilitando a representatividade de toda a sociedade, litiga em favor
do Supremo contra os argumentos de dficit de legitimidade democrtica.
Ademais, acreditamos, tambm, que a realizao de audincias
pblicas no mbito da Corte, bem como a admisso da figura do amicus
curiae, para aquelas questes em que hajam fatos controversos, auxiliar o
Tribunal na sua aproximao com a sociedade, na linha de Peter Hberle,
para quem a interpretao da Constituio deve ser aberta e pluralista. ,
sendo indispensvel, no entanto, a utilizao pelos Ministros dos dados
obtidos atravs de tais instrumentos, sob pena dessas ferramentas
legitimadoras terem sua funo esvaziada.
Com efeito, atravs da utilizao dos argumentos trazidos por

tcnicos, economistas, antroplogos, socilogos, mdicos, etc., o Tribunal
dispor de elementos concretos para decidir, sendo que, atravs do cotejo de
diversos pontos de vista e de dados tcnicos, amplia sua compreenso sobre
determinado assunto e pode julgar com mais aproximao da realidade,
reforando sua legitimidade.
O Tribunal, ao deixar de julgar de acordo com a realidade
naquelas questes fticas e no eminentemente jurdicas, sem a utilizao
de mtodos empricos e falsificveis, ou seja, sem superar aquela debilidade
denominada por Capelleti de incompetncia institucional da magistratura,
operando como um legislador aleijado na definio de Lord Devlin, no
estar respeitando o Estado Democrtico de Direito.
Deve-se ressaltar, que, alm dos parmetros legitimadores acima
tratados, h outros elementos a serem considerados, sendo um deles a
observncia de limites da discricionariedade judicial, no sendo ela livre,
conforme Eros Roberto Grau , para quem o juiz no pode produzir normas
livremente, estando vinculado ao texto normativo, mesmo quando o mesmo
seja aberto para permitir que o direito permanea vinculado realidade, pois
o rompimento do intrprete autntico com o texto resultar em sua
subverso.
Certas balizas devem ser respeitadas, ainda, em relao ao
controle judicial da discricionariedade poltica.
De acordo com Eduardo Appio , os atos essencialmente polticos
de responsabilidade do Poder Executivo, para os quais o constituinte de 1988
outorgou uma larga margem de liberdade na escolha de polticas pblicas e
sociais a serem implementadas, constituem um limite instransponvel ao
Poder Judicirio, sendo sua interveno positiva somente compatvel com
suas funes nos casos em que o constituinte j definiu o contedo de uma
poltica pblica, social ou econmica, no podendo, todavia, implementar
polticas pblicas a partir de deveres genricos do Poder Executivo previstos

na Constituio, pois no se teria um parmetro razovel de atuao.
Assim, por mais que se reconhea a necessidade de aproximao
do Poder Judicirio com as partes e com o caso concreto, a fim de julgar de
acordo com os anseios da sociedade e com os valores predominantes da
poca, deve-se levar em conta, tambm, o limite a que o texto da norma
impe atividade interpretativa dos juzes, a fim de se impedir a subverso
da lei.
Ademais, impedido est o Poder Judicirio de se fazer substituir
pelo legislador e pelo Poder Executivo na definio da poltica pblica a ser
implementada, em face de um dever genrico previsto na Constituio
Federal.
Outra questo que no pode ser ignorada pelos magistrados a
limitao dos recursos oramentrios disponveis.
Ainda que se empregue interpretao constitucional atual aquele
conceito de construo , ainda que se reconhea a essencialidade dos
direitos fundamentais, no podemos viver na iluso de que a capacidade
material do Estado ilimitada, ou seja, no podemos imaginar que o Estado
tudo pode prover, sendo esta uma viso ingnua e dissociada da realidade,
sendo notrios os casos do cotidiano que demonstram o contrrio, como, por
exemplo, a limitao do nmero de leitos em hospitais pblicos e at
privados, e a insuficincia dos recursos oramentrios em si, seja pela
destinao prvia a eles atribuda por lei a outras necessidades
indispensveis, seja pelo valor mesmo dos recursos, cuja fonte limitada.
Conforme Stephen Holmes e Cass R. Sustein todos os direitos,
inclusive a liberdade dos cidados, direito considerado de cunho negativo,
naquele sentido de que o Estado deve adotar uma postura abstencionista a
fim de no agredi-lo, devem ser amparados, gerando um custo a ser

suportado por todos os cidados, por meio da tributao.
Assim, a liberdade do cidado, para ser protegida pelo Estado
contra seus prprios agentes e contra terceiros da rea privada, acarreta um
custo, na medida em que demandar do ente pblico um quadro de pessoal
remunerado e preparado para a defesa de tal direito, bem como instituies
oficiais estruturadas devidamente, sendo que tudo isso envolve grandes
despesas.
Da mesma forma, para que seja proporcionada a garantida do
devido processo legal ao indivduo, necessrio que se tenha um Judicirio
bem equipado, dotado de estrutura e de pessoal capacitado, sendo, do
mesmo modo, muito dispendiosa referida despesa.
Portanto, por mais que os ditos chamados direitos positivos
demandem uma atuao pr-ativa, uma postura concretizadora, por parte do
Estado, bem como, por mais que se constate que as necessidades da
sociedade so imensas, principalmente naqueles pases de modernidade
atrasada como o nosso, conforme frisado por Lenio Streck , h que se levar
em conta a escassez dos recursos existentes, recursos esses voltados
garantia de vrios outros direitos igualmente indispensveis, sejam eles de
feio negativa ou de cunho positivo, de modo que, nesse sentido, todos os
direitos devem ser considerados positivos.
Reconhecida a legitimidade da jurisdio constitucional em linhas
gerais, bem como estabelecidos alguns critrios de sua atuao a serem
observados, passaremos, no prximo item, a analisar a forma de atuao
esperada do Supremo Tribunal Federal em relao ao caso analisado, ou
seja, quando do reexame da adequao dos critrios legais de concesso do
Benefcio de Prestao Continuada BPC.
5 OS PARMETROS A SEREM OBSERVADOS PELO SUPREMO NO

REEXAME DOS CRITRIOS LEGAIS DE CONCESSO DO BPC.
Pelas decises do Supremo Tribunal Federal, anteriormente
referidas, se verifica que, apesar do resultado da ADI 1232-1/DF, que decidiu
pela constitucionalidade do 3 do artigo 20 da Lei n 8.742, de 1993, est
havendo uma discusso no mbito do Tribunal quanto eficincia de tal
dispositivo, podendo haver uma modificao jurisprudencial no entendimento
at ento adotado.
Ocorre que a forma como tal alterao vem
sendo conduzida
enseja alguns questionamentos em relao ao comportamento da jurisdio

constitucional,
cujos
parmetros
serem
seguidos,
em
razo
da
peculiaridade do caso, sero adiante tratados.

5.1 Julgamento com base em dados objetivos e nas conseqncias
sociais da deciso.
Em relao quelas decises que entendem ser o critrio legal de
renda de do salrio mnimo ineficiente no se identificam quais os dados
utilizados para se chegar a tal constatao.
Tais decises apontam para a ineficincia do requisito legal e, com
base em tal constatao, alcanada sem nenhum critrio, ou com base em
dados empricos , julgam improcedentes as reclamaes do INSS ajuizadas
em face de decises que ignoram tal requisito.
Entendemos que, principalmente quando se pretende afastar um
critrio legal estipulado pelo legislador por delegao constitucional, o
Tribunal detm uma responsabilidade maior em fundamentar sua deciso,
devendo, ainda, fundament-la com base em critrios palpveis e factveis,
como, por exemplo, aqueles utilizados no primeiro tpico do presente estudo,
ainda mais quando o objeto da discusso consiste na averiguao da
eficincia de determinada poltica pblica.
Para alcanar tal resultado, seria salutar, pelo menos, o ingresso

do amicus curiae nesses casos, possibilitando a juntada aos autos de dados
tcnicos e oramentrios importantes para embasar o julgamento final.
As decises do Supremo devem, pois, centrar-se na adequao da
opo efetuada previamente pelo legislador em relao norma genrica
prevista na Constituio, sendo que, ao controlar a efetividade da medida
eleita pelo legislador, devem utilizar-se de anlises empricas e estudos
tcnicos, podendo se chegar a concluses diversas das atuais.
Com efeito, analisando-se os dados e concluses apresentados no
primeiro tpico de tal artigo, no se pode afirmar que referida poltica pblica
ineficiente, em face dos resultados alcanados at o momento.
Da mesma forma o Supremo deve avaliar as conseqncias de
suas decises, por atingirem diretamente a sociedade, podendo estar
prejudicando a prpria famlia do beneficirio, bem como a sociedade como
um todo, na medida em que contribui para o aumento de cidados moral e
financeiramente dependentes do Estado, quando se sabe que no est
havendo uma preocupao na implementao de polticas que permitam tais
cidados a obterem um emprego e alcanarem por si prprios sua
independncia, a fim de usufrurem da verdadeira dignidade da pessoa
humana.
Luis
Roberto
Barroso,
em
conformidade
com
idia
supramencionada, observa que:

A interpretao da Constituio, a despeito do carter poltico
do objeto e dos agentes que a levam a efeito, uma tarefa
jurdica, e no poltica. Sujeita-se, assim, aos cnones de
racionalidade, objetividade e motivao exigveis das
decises proferidas pelo Poder Judicirio. Uma Corte
Constitucional no deve ser cega ou indiferente s
conseqncias polticas de suas decises, inclusive para
impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum.
Tambm no se verifica nos votos dos Ministros acima citados

essa preocupao com os efeitos sociais de suas decises relacionadas ao
BPC, no se adentrando na questo de que a concesso desmesurada de
benefcios dessa natureza desestimula, em alguns caso, os membros da
famlia a no adentrarem no mercado de trabalho, podendo tal questo ser
sanada, por exemplo, atravs da realizao de uma audincia pblica,
quando, ento, por exemplo, as Associaes dos Deficientes Fsicos
existentes, poderiam manifestar-se a tal respeito.
5.2 Impossibilidade de se julgar somente com base em princpios.
Fica a legitimidade da Corte ainda mais fragilizada quando, em um
caso como o presente, se decide com base apenas em princpios e objetivos
da Constituio.
Por mais que se pretenda atribuir Constituio uma ordem de
valores , a abstrao de julgamentos, baseados meramente em princpios
genricos, no se coaduna com a necessria verificao de eficincia de
determinada poltica pblica.
Nesse aspecto vale destacar o alerta de Eros Roberto Grau
acerca da banalizao do uso dos princpios, em que tudo passa a ser
principalizado, pairando uma impreciso absoluta quanto ao que se possa
ou deva ser considerado como princpios de direito.
Conforme visto previamente, h decises sobre o caso em estudo
que se embasam apenas em princpios, em especial o princpio da dignidade
da pessoa humana, gerando uma grande insegurana jurdica, uma vez que,
luz de referido princpio, pode-se decidir a mesma causa de forma diversa,
ou seja, pode-se chegar a concluso de que o benefcio assistencial no
deve ser concedido a determinada pessoa pois isso lhe desestimularia a
trabalhar, sendo que o trabalho remunerado o que proporciona
verdadeiramente a dignidade da pessoa humana.
Nada impede que se utilizem os princpios como fundamento das

decises, porm, especialmente em casos de confrontao de polticas
pblicas, deve-se ter o cuidado e o esforo de no serem utilizados
isoladamente, como nico recurso de argumentao.
5.3 Decises que analisam a adequao de dispositivos legais
legislados em virtude de delegao do constituinte.
No caso do BPC repousa, ainda, outro fator de limitao ao Poder
Judicirio, qual seja, o fato de que o prprio poder constituinte delegou ao
legislador ordinrio a regulamentao de tal direito, devendo-se observar as
decorrncias dessa conduta.
Em primeiro lugar, se o constituinte delegou ao legislador ordinrio
a regulamentao de determinado direito por que o mesmo no autoexecutvel, assim, o legislador, ao regulamentar a norma constitucional, torna
o direito passvel de ser usufrudo, conforme os critrios por ele escolhidos
em face das necessidades e possibilidades existentes, que devem ser
analisadas e sopesadas pelo Poder Judicirio.
Assim, o Supremo, ao analisar os critrios legais escolhidos pelo
legislador, dever faz-lo confrontando-os com as normas constitucionais
regulamentadas e, constatando que o legislador no as observou em face
realidade atual, deve utilizar a forma adequada de correo, ou seja, a
declarao
de
inconstitucionalidade,
no
podendo
substituir-se
pelo
legislador e estipular os critrios que entende cabveis, sem nem adentrar na

questo da constitucionalidade da lei, pois, assim, estaria legislando
positivamente e, conseqentemente, afrontando a vontade do constituinte de
que aquele direito fosse regulamentado pelo Poder Legislativo, mediante lei
elaborada de acordo com o processo legislativo previsto constitucionalmente.
Em assim procedendo, ou seja, se o Supremo Tribunal Federal
declarar a inconstitucionalidade da lei, para que o direito no deixe de ser
usufrudo, por falta de regulamentao, caber ao legislador, o mais

rapidamente possvel, rever os critrios legislados, servindo a atuao do
Tribunal como um elemento de presso.
A ttulo de informao, cabe destacar que est tramitando na
Cmara dos Deputados o Projeto de Lei 924/07 que aumenta para um salrio
mnimo per capita a renda familiar exigida para a concesso do BPC.
Referido projeto est apensado ao PL 3967/97 e a outras 55 proposies
sobre o mesmo tema, que sero analisados pelas comisses de Seguridade
Social e Famlia; de Finanas e Tributao; e de Constituio e Justia e de
Cidadania, em carter conclusivo .
Eduardo Appio , ao discorrer sobre as normas constitucionais que
se sujeitam a uma interveno obrigatria do legislador, sustenta que:
Nestas hipteses, nas quais o Poder Legislativo regula
direitos genricos previstos na Constituio, o Poder
Judicirio no pode, como regra, substituir as escolhas a
serem feitas pelo Legislativo ou pelo Executivo, no tocante
aos meios atravs dos quais se alcanaro os fins
preconizados pelo constituinte de 1988, ou seja, no pode
ditar as polticas pblicas, mas, to-somente, controlar sua
implementao.
Assim, as decises anteriormente mencionadas que afastam

simplesmente o critrio de renda, estipulado pelo legislador, para efeito de
concesso do BPC, sem analisar a constitucionalidade do dispositivo legal,
no nos parece estarem adequadamente alinhadas com o papel da jurisdio
constitucional, contrariando, ainda, o Estado Democrtico de Direito.
5.4 A anlise da inconstitucionalidade superveniente.
Conforme j mencionado, algumas decises monocrticas no
Supremo, ignorando deciso prvia do Tribunal que reconheceu a
constitucionalidade de um determinado dispositivo legal, por via transversa,
afastam a aplicao de tal dispositivo, sem submeter novamente a questo
da sua constitucionalidade anlise da Corte, sendo complacentes com
decises de magistrados de outras instncias que concedem o BPC

analisando o caso concreto, independentemente da observncia do limite de
renda familiar estipulado pelo legislador.
Com efeito, decises proferidas por alguns Ministros no esto
adentrando na questo da (in)constitucionalidade do dispositivo legal que
fixou a renda familiar em do salrio mnimo, sendo essa a nica
interveno possvel da Corte na hiptese de um dispositivo legal editado
pelo legislador por delegao do poder constituinte, conforme acima
observado.
Uma exceo a ser destacada a deciso da medida cautelar na
Reclamao 4374 MC/PE, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, onde
ressaltou-se que: Toda essa reinterpretao do art. 203 da Constituio, que
vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser
reveladora de um processo de inconstitucionalizao do 3 do art. 20 da Lei
n 8.742/93.
A questo da (in)constitucionalidade do dispositivo em tela, como
se viu, foi resgatada na ao supracitada, de modo que, eventualmente,
quando do julgamento do mrito, tal questo poder ser reexaminada em
sede
de
Reclamao,
quando
se
discutir
ocorrncia
de
inconstitucionalidade superveniente.
Infelizmente, porm, essa no tem sido a regra.
Nenhum problema existe em relao ao Tribunal rever questo por
ele j declarada constitucional, desde que presentes certas circunstncias
que demonstrem a inconstitucionalidade superveniente do dispositivo legal.
Conforme Gilmar Ferreira Mendes :
declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-sede
concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe
uma vez mais da aferio de sua legitimidade, salvo no caso
de significativa mudana das circunstncias fticas ou de

relevante alterao das concepes jurdicas dominantes.
Caso o Supremo afaste o entendimento at ento adotado no

julgamento da ADI 1232-1, ao analisar novamente a constitucionalidade do
3 do artigo 20 da Lei n. 8.742, de 1990, estaremos diante de um daqueles
casos de ativismo judicial, apresentados por Bradley C. Canon , quando h
uma ruptura com a estabilidade interpretativa, ou seja, um rompimento com a
jurisprudncia at ento assentada no mbito do Tribunal.
Referido tipo de ativismo judicial no deve ser considerado ruim,
afinal, o Supremo Tribunal Federal pode e at deve rever suas posies,
sendo isso at mesmo necessrio em certos casos, dada a ocorrncia de
inconstitucionalidade superveniente.
No fosse assim, at hoje perduraria, por exemplo, a segregao
racial nos Estados Unidos .
Assim, discordamos daquelas decises que julgam os casos sem
se aterem para o julgamento anterior proferido pelo Supremo, em que ficara
reconhecida a constitucionalidade do dispositivo legal em questo e, ainda,
sem a provocao da rediscusso da (in)constitucionalidade do requisito
legal.
Talvez, em face do atual estgio social alcanado pelas polticas
pblicas de assistncia social adotadas amplamente nos ltimos tempos, se
evite em provocar tal discusso em face da dificuldade em se demonstrar a
supervenincia de inconstitucionalidade em relao ao caso, quando seria
necessrio comprovar-se a alterao das circunstncias fticas ou de
relevantes concepes jurdicas dominantes.
Com efeito, de acordo com as concluses do primeiro tpico do
presente artigo, a incluso da assistncia social na Constituio Federal de
1988 e as medidas adotadas pelo Estado, desde ento, causaram um
impacto positivo na sociedade brasileira, reduzindo significativamente a

desigualdade de renda no pais.
Assim, no se pode afirmar que o Estado vem se omitindo em
relao rea social, sendo sua atuao positiva e efetiva em tal setor,
conforme antes demonstrando, merecendo, apenas, alguns reparos em
relao ao foco de sua atuao.
Diante do que fora demonstrado no comeo do presente estudo,
dificilmente ficaria demonstrada a inconstitucionalidade superveniente do
dispositivo legal em questo face as alteraes fticas havidas, uma vez que
as mesmas restaram modificadas para melhor, aps o julgamento da ADI
1232-01/DF que reconheceu a constitucionalidade do 3 do artigo 20 da Lei
n. 8.742, de 1993.
Poderia se argumentar no sentido de que as legislaes
posteriores que criaram outros benefcios assistenciais, ao ampliarem o
critrio de renda para efeito de reconhecimento do estado de miserabilidade
do indivduo, causaram uma relevante modificao nas concepes jurdicas
dominantes a ensejar a discusso de inconstitucionalidade superveniente do
supracitado dispositivo legal.
Tal tese, entretanto, demonstrar-se-ia inadequada, uma vez que
tais legislaes, a par de terem criado outros benefcios assistenciais e
definido um critrio de renda mais elstico que aquele definido para o BPC,
no podem ser usadas como parmetro, por tratarem de coisas distintas.
Conforme demonstrado no incio do presente artigo, o BPC e o
Bolsa Famlia, por exemplo, guardam uma relao completamente distinta
quanto a seus beneficirios, objetivos e valores, no se podendo aplicar os
mesmos critrios de concesso para ambos, sob pena de subverso da lei e
de se causar um grave prejuzo ao errio pblico.
Tal equvoco, infelizmente, tem sido cometido pela Corte, em

alguns casos, como se verificou acima.
Assim, entendemos que a nica forma de o Supremo rever a
questo da constitucionalidade do critrio de renda estipulado pelo legislador
para
concesso
inconstitucionalidade
do
BPC
seria
superveniente,
atravs
da
demonstrao
que,
porm,
em
face
de
das
circunstncias fticas atuais e da imutabilidade das concepes jurdicas

existentes, no se sustenta.
CONCLUSO
A assistncia social assumiu um lugar de destaque ao ser inserida
na Constituio Federal de 1988, gerando tal medida uma maior
responsabilizao por parte do Estado na implementao de tal poltica
pblica.
A partir de ento importantes medidas foram adotadas na busca
pelo amparo aos necessitados, colaborando, ainda, com a reduo da
desigualdade de renda no pais.
Ocorre que, para a efetiva concesso da dignidade da pessoa
humana aos cidados brasileiros, necessrio que se intensifiquem as aes
voltadas insero das pessoas no mercado de trabalho, a fim de que as
mesmas conquistem sua independncia financeira.
O Poder Judicirio e, em especial o Supremo Tribunal Federal,
deve ater-se s conseqncias de suas decises e julgar com base na
realidade social em que vivemos, ao analisar aes que envolvam benefcios
assistenciais, principalmente o Benefcio de Prestao Continuada, em razo
de seu alto valor, pois pode estar contribuindo para que, cada vez mais, os
cidados sejam dependentes do Estado.
Ademais, tendo em vista o constante questionamento acerca da

legitimidade do Poder Judicirio no tocante reforma da legislao por ele
promovida, que se refora quando seu objeto so polticas pblicas, a Corte
deve buscar a utilizao de instrumentos que reforam sua legitimidade, seja
julgando o mais prximo possvel da realidade, seja realizando, quando for o
caso, audincias pblicas e permitindo o ingresso na ao do amicus curiae,
devendo, ainda, observar os limites a que est sujeito.
A par da essencialidade de polticas assistenciais no Brasil, o
Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal, no pode
ignorar certas limitaes, algumas delas, inclusive, de ordem constitucional,
como a opo por um Estado Democrtico de Direito.
Em relao ao julgamento das aes que envolvem o Benefcio de
Prestao Continuada, cujos critrios foram estipulados pelo legislador, por
delegao do poder constituinte, o Supremo deve adotar uma postura
cautelosa, pois o espao de sua atuao ainda mais limitado, em face das
circunstncias do caso, sendo que, nem sempre, como se viu, tais
peculiaridades so consideradas no mbito do Supremo Tribunal Federal.
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A EFICCIA DAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM

SEDE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. A REGRA DO
CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA NOS CRIMES HEDIONDOS:
MUTAO CONSTITUCIONAL OU VIRAGEM DE ENTENDIMENTO?
Sidraque David Monteiro Anacleto

Mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP).
Procurador Legislativo da Cmara Legislativa do Distrito Federal.
RESUMO: O artigo examina a eficcia das decises proferidas pelo Supremo

Tribunal Federal diante da dupla funo desempenhada: Corte Constitucional
e rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro. Em especial, diante do tema
relativo ao cumprimento integral da pena nos crimes hediondos. O Supremo
Tribunal Federal produziu uma mutao constitucional ou uma viragem de
entendimento, desta forma, como entender os efeitos e eficcia da deciso
proferida.
PALAVRAS-CHAVE: Jurisdio Constitucional. Eficcia das decises.

Modelos
sistemas
de
controle
de
constitucionalidade.
Mutao
Constitucional. Viragem de entendimento.
ABSTRACT:
The article examines the effectiveness of decisions by the
Supreme Court before the double function performed: the Constitutional Court
and top organ of the Brazilian Judiciary. In particular, concerning the issue
before the full implementation of the penalty in felony status crime. The
Supreme Court has produced a constitutional mutation or a turning
intendiment of law, so as to understand the effects and effectiveness of en

benc decision.
KEYWORDS: Constitutional Jurisdiction. Effectiveness of decisions. Models

and systems of judicial review. Constitutional mutation. Turning intendiment of
law.
INTRODUO
O artigo tem a pretenso de tangenciar a correlao entre

eficcia das decises da Corte Constitucional brasileira e a mutao
constitucional tendo como pano de fundo a deciso proferida sobre o tema da
vedao de progresso de pena nos crimes hediondos.
O assunto merece destaque, pois as decises do Supremo
Tribunal Federal ganham relevo a cada dia na realidade social brasileira, na
medida em que a Corte enfrenta temas mais prximos ao cidado comum.
Com isso a anlise e o acompanhamento dos julgados transbordam as
margens estritamente jurdicas e se espraiam para a sociedade civil.
Num desses julgamentos relevantes examinou-se a vedao
legal52 da progresso de regime no cumprimento da pena nos crimes
hediondos luz dos preceitos constitucionais. O Plenrio do Tribunal
apreciou a controvrsia em quatro oportunidades, em trs delas considerou a
restrio legal compatvel com a Constituio Federal, entretanto, na ltima
assentada reputou a limitao legal como inconstitucional.
Essa mudana de entendimento da mais alta Corte do Pas,
numa matria de forte repercusso social como o regime de cumprimento de
52
O artigo 2, 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990.
pena nos crimes hediondo, chama a ateno para o fenmeno da criao do

direito pela Jurisdio Constitucional, mas tambm suscita dvidas quanto
aos limites dessa fonte primria.
A evoluo de entendimento e o aprimoramento das normas
jurdicas diante das modificaes sociais um anseio de justia e pacificao
social na medida em que as normas que regem a sociedade refletem sua
evoluo no decorrer do tempo. Porm, tais modificaes de entendimento
necessitam de balizamentos fundados em critrios objetivos e previamente
delimitados, uma vez que as decises judiciais, especialmente das Cortes
Supremas, assim, como as leis em sentido formal, disciplinam condutas e
induzem comportamentos.
A higidez de um texto constitucional e a consequente eficcia
das decises proferidas pela Corte Constitucional decorre do cumprimento de
regras procedimentais para a interpretao da Constituio. Por isso no se
pode prescindir de mecanismos que preservem a segurana jurdica e
ressaltem a publicidade do texto normativo vigente.
A Jurisdio constitucional em sua atuao prtica produz
normas jurdicas, que por esse aspecto suscitam vrios questionamentos
como: a Jurisdio constitucional limitada pelo que, ou por quem? Que
processos de controle reforam seu papel pujante e decotam os excessos?
Quando a Corte no observa seus limites, o que ela produz?
2 A JURISDIO CONSTITUCIONAL E A COMPETNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (STF).
A Constituio Federal de 1988 representou um marco na
ampliao do papel da Jurisdio Constitucional na ordem jurdica brasileira.
Ao STF foi deferida a competncia de guardar a Constituio53, expresso
53
Art. 102, caput da Constituio Federal.
inexistente na Carta anterior54, o que, elevaria o tribunal, segundo alguns55,

categoria de Corte Constitucional. Embora semelhante, prefervel afirmar
que a Corte brasileira no se identifica com qualquer outra no mundo em
razo de seu extenso rol de competncias originais e recursais, nem por isso
poderia ser entendida como inferior suas congneres, mas em categoria
especial.
Em mais de vinte anos de vigncia da Carta Poltica atual, o
Supremo
Tribunal
produziu
importantes
decises
que
trouxeram
conformaes ao sistema jurdico ptrio e definiram a norma constitucional

vigente na sociedade brasileira do sculo XXI.
A competncia precpua do STF de guardar a Constituio
Federal se materializa ao processar e julgar os diversos processos que lhe
so distribudos56, pois em todos eles, a Corte identifica as normas jurdicas
vigentes antes de apreciar o mrito57. Mas que Constituio essa protegida
54
Art. 114 da Constituio de 1967.

Sobre essa denominao, ver Velloso (1997, p. 91-123).
56
A ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ao
declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a argio de
descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, e por ltimo, o recurso
extraordinrio nas causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida: contrariar dispositivo da Constituio, declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal, julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio ou
ainda julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
57
No julgamento do Mandado de Segurana n. 24.297/DF, o Tribunal afastou a vigncia da
Lei Federal n. 7.106/83, que tratava do processo de impeachment de Governador do Distrito
Federal sem declarar sua inconstitucionalidade, pois a Corte adota a doutrina da revogao
das normas anteriores incompatveis com a nova Constituio Federal.
EMENTA: MANDADO
DE
SEGURANA.
CRIME DE RESPONSABILIDADE.
PROCESSAMENTO DE DENNCIA CONTRA O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL.
COMPETNCIA DA CMARA LEGISLATIVA. 1. Incompetncia do Senado para julgar o
Governador do Distrito Federal pela prtica de crime de responsabilidade. Competncia da
Cmara Legislativa do Distrito Federal (artigo 78 da Lei 1079/50 c/c o artigo 32, 1, da CF).
2. Lei federal 7106/83 no recebida pela Carta de 1988. Compatibilidade da Lei 1079/50 com
a estrutura jurdico-constitucional do DF introduzida pelo novo Pacto Poltico. 3. Remessa
dos autos Vara Criminal do Parano-DF: impossibilidade. " permitido a todo cidado
denunciar o Governador perante a Assemblia Legislativa, por crime de responsabilidade"
(Lei 1079/50, artigo 75). Segurana denegada. (MS 24297, Relator(a): Min. MAURCIO
CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2002, DJ 14-02-2003 PP-00059 EMENT VOL02098-01 PP-00183).
55
pelo STF, o texto promulgado em 1988, o revisado em 1994 ou o emendado

em mais de meia centena de vezes?
No se pode olvidar inicialmente que a Constituio vigente
no se assemelha nem com o texto promulgado, nem com o revisado em
1994 ou o emendado por mais de meia centena de propostas. Porque
nenhum texto constitucional
58
, por mais bem elaborado capaz de
permanecer hgido ao longo dos anos sem a atuao renovadora de uma

Corte Constitucional pujante e independente.
Segundo Hberle,
O Direito Constitucional vive, prima facie, uma problemtica
temporal. De um lado, a dificuldade de alterao e a
conseqente durao e continuidade, confiabilidade e
segurana; de outro, o tempo envolve agora mesmo,
especificamente o Direito Constitucional. que o processo
de reforma constitucional dever ser feito de forma flexvel e
a partir de uma interpretao constitucional aberta. A
continuidade da Constituio somente ser possvel se
passado e futuro estiverem nela associados. (Hberle, Zeit
und Verfassung, cit., p. 295-296) apud Gilmar Mendes
Nesse contexto, diante da regra do art. 1 da Carta Poltica

atual que, expressa o princpio da separao de Poderes, e posiciona o Brasil
no moderno Estado constitucional, que sem deixar de ser liberal, tornou-se
igualmente social e democrtico preciso admitir a criao judicial do
Direito. No apenas pela ao legislativa dos Parlamentos, ou pelo
intervencionismo igualitarista do Poder Executivo, mas tambm pela atuao
poltica do Poder Judicirio, sobretudo das modernas Cortes Constitucionais,
crescentemente comprometidas com o alargamento da cidadania e a
58
Precisa a lio de Josaphat Marinho (1989, p. 21) de que: Contempornea de sua poca,
apesar das imperfeies, como assinalado, a Constituio h de ser tambm adequada e
eficaz, no seu conjunto. O que portador de atualidade traz em si, de regra, o atributo de ser
apropriado e vlido. No que for deficiente ou excessivo, o impulso da vida e a inteligncia do
homem propiciaro as correes necessrias.
realizao dos direitos fundamentais, se constri o direito na sociedade

brasileira, em consonncia com s exigncias da sociedade aberta dos
formuladores, intrpretes e realizadores da Constituio (Mendes, 2007, p.
90).
A compreenso da Jurisdio Constitucional como fonte
primria do direito implica em examinar a atuao do STF como Corte
Constitucional sem apreciar seu papel especfico dentro de cada sistema de
controle de constitucionalidade. relevante destacar que o tribunal, em sua
atuao prtica, no controle de constitucionalidade, vem exercendo a funo
de produzir e atualizar o texto constitucional sem que ocorra a modificao de
redao de dispositivos mas, a alterao do teor semntico.
Esse fenmeno foi identificado pela doutrina alem como
mutao constitucional em que ocorre a modificao de sentido, significado e
alcance de um preceito constitucional sem alterao de sua redao, sem a
instaurao de um processo formal de transformao emenda ou reviso
constitucional (art. 60 da Constituio Federal)59, mas que resulta na
atribuio de novos contedos redao das normas constitucionais, quer
atravs da interpretao, quer por intermdio da construo ou dos usos e
costumes constitucionais60.
A atuao da Corte nesse diapaso produziu e produz
normas constitucionais que orientam a conformao do ordenamento jurdico
ptrio pelos demais atores, juzes, promotores, advogados, alm da prpria
administrao pblica. Nesse processo criativo a Jurisdio Constitucional
tambm est sujeita a controle, seja endgeno, seja exgeno.
59
SALDAN, Eliane. Os limites da Mutao Constitucional. Artigo apresentado no Curso de

Mestrado 2010 Constituio e Sociedade - IDP Instituto Brasiliense de Direito Pblico
disciplina Jurisdio Constitucional, 2010, ainda no publicado.
60
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 195 e 196.
Diante desse relevante papel, alguns sustentam a tese de

que a Jurisdio Constitucional est acima dos demais Poderes do Estado
61
no entanto, entendemos que ela constitui em destacado instrumento de

consolidao do regime democrtico de direito, uma vez que, em momentos
de crise revolucionrias a Corte e sua jurisprudncia tambm so atropeladas
pelos fatores reais de poder. Como decorrncia lgica dessa premissa, assim
como os demais poderes do Estado, tambm a Corte necessita do
funcionamento normal das instituies para conferir efetividade s suas
decises.
3 A EFICCIA DAS DECISES DO STF E OS SISTEMAS DE CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE.
A eficcia62 da deciso proferida pelo STF, em controle de
constitucionalidade, independe da via utilizada para carrear a controvrsia
Corte. Com razo Lcio Bittencourt63 (1997, p. 144) e Castro Nunes64 ao
defenderem a obrigatoriedade da deciso que decreta a inconstitucionalidade
por via de defesa e no apenas na via direta.
O direito do indivduo, no caso, apenas mvel para que o
rgo judicial erga a estrutura das instituies e de seus princpios essenciais
acima do campo restrito dos interesses privados, como assinalado por
Josaphat Marinho (1989, p. 177), ou ainda, para Gilmar Mendes (ob. cit., p.
61
Segundo Cappelletti as Cortes Constitucionais esto fora e acima dos demais poderes
do Estado. Porque em momentos revolucionrios ou de mudanas abruptas do ordenamento
jurdico, a Corte se conforma com o novo modelo vigente, nesse sentido acrdo do STF
que se recusou a examinar a constitucionalidade dos Atos Institucionais produzidos pelo
movimento militar de 1964.
62
A produo dos efeitos com validade jurdica (SILVA, 2001, p. 296).
63
Nas palavras do Autor: Quando a deciso fr do mais alto tribunal, sua obrigatoriedade
conclusiva em relao a todos os outros juzes e tribunais do pas, de qualquer grau, sejam
federais ou estaduais, p. 144.
64
NUNES, Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943, p.
592 apud Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade.
5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 191.
1014), exposado na doutrina de Klaus Schlaich, o controle e o julgamento

levados a efeito pelo tribunal esto plenamente desvinculados do processo
originrio, tendo, por isso, conseqncias jurdicas idnticas.
A
deciso
proferida
em
sede
do
controle
de
constitucionalidade no permanece atrelada ao instrumento processual que

carreou a controvrsia da inconstitucionalidade e possibilitou o exame da
tese pela Corte, quer pela via subjetiva quer pela objetiva.
Esse aspecto indica, ainda, a tendncia de objetivao do
sistema difuso e do rompimento da bipolaridade entre este e o sistema
concentrado como aponta Segado (2003, p. 55-82).
Esta expansin sin limites de la justicia constitucional, como
no podia acontecer de outro modo, h incidido frontalmente
sobre la clsica contraposicin bipolar a la que durante
bastante tiempo trataron de ser reconducidos los distintos
sistemas de justicia constitucional: el sistema americano y el
europeo-kelsiano, o si se prefiere, el modelo de la judicial
rewiew of Legislation y el de la Verfassungsgerichtsbarkeit.
(...)
La enorme expansin de la justicia constitucional h
propiciado uma mixtura e hibridacin de modelos, que se h
unido al proceso preexistente de progresiva convergencia
entre los elementos, supuestamente contrapuestos antao,
de los tradicionales sistemas de control de la
constitucionalidad de los actos del poder.
A objetividade do processo constitucional no soluciona

outras dificuldades do sistema como a parte da deciso proferida pelo STF
(dispositivo ou motivao), seja na via direta ou na difusa, que vincularia os
demais atores. O dispositivo ou a motivao? E, ainda, diante da ausncia de
uma deciso colegiada por maioria em favor de uma das teses, a vontade do
Tribunal estaria consubstanciada no voto mdio65. Esses e outros temas

correlatos ressaltam para a importncia do estudo do tema.
Sem aprofundar no exame dos itens acima apontados, e
retomando o controle das decises, em controle de constitucionalidade,
emitidas pela Suprema Corte Brasileira, externamente, o controle das
decises proferidas deveria ocorrer por meio de discusses e debates
profcuos e crticos, no para cassar-lhes o teor, mas para apontar as
incongruncias e omisses e contribuir para o aprimoramento do prprio
modelo, numa autntica sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.
Internamente, a Corte poderia adotar uma postura mais conservadora na
manuteno de seus precedentes, ou mesmo, adotar regras procedimentais
estabelecendo qurum especiais qualificados para a mutao constitucional
ou as viragens de entendimento.
4 O CONTROLE DAS DECISES PROFERIDAS E A VIRAGEM DE
ENTENDIMENTO.
Os processos de controle exgenos, longe de malograr a
autoridade da Corte, terminam por reforar o papel pujante da Jurisdio
Constitucional para decotar os excessos cometidos e estabelecer limites ao
prprio sistema.
A eficcia e as consequncias prticas das decises
proferidas pelo STF em sede de controle de constitucionalidade tm como
pano de fundo as inquietaes apontadas, pois, a observncia e a obedincia
dos demais atores polticos e jurdicos pressupe o exerccio regular do
65
Voto mdio seria aquele obtido do exame de todos os votos proferidos na assentada de
julgamento em que pelo menos um fundamento teria recebido a adeso da maioria do
colegiado.
poder de dizer a constituio66, nos limites estabelecidos por ela, o que

confere legitimidade s decises proferidas, por mais polmicas que sejam.
Dentre
os
aspectos
controvertidos
da
Jurisdio
Constitucional destaca-se as viragens de entendimento, situao em que a

Corte se manifesta num determinado sentido sobre um dado instituto e
depois decide em sentido diametralmente oposto. Surge a inquietao sub
reptcia, em que momento a Corte errou, na primeira ou na segunda
anlise, que aspectos da deciso podem ser invocados para justificar uma
atuao to dspari.
Adverte Coelho (ob.cit., p. 122) de que a Semntica Jurdica
outra coisa no seno um captulo ou setor da Semntica Geral, em cujo
mbito se estudam, sem demarcao de fronteiras, as mudanas ou
translaes sofridas, no tempo e no espao, pela significao das palavras,
ou ainda, a lio de Josaphat Marinho (1989, p. 177) que jurisprudncia,
principalmente no controle de constitucionalidade, in casu ou em tese, cabe
coordenar os textos, fixar-lhes a hierarquia e a interpretao final, bem como
exercer a funo criadora, que supre lacunas e vence contradies,
iluminada pela idia de sistema e de eqidade.
A
doutrina
estrangeira
aponta
para
esses
casos
paradigmticos, especialmente na Amrica do Norte, quando a Suprema

Corte Americana proferiu decises antagnicas sobre o mesmo tema,
embora, mediadas por um lapso temporal considervel, como nos casos
66
A constituio como todo enunciado jurdico, em tese, plurinormativo, porque a sua

linguagem naturalmente aberta e no existe coincidncias entre texto e norma, como
evidenciam as mutaes normativas, aquelas viragens de jurisprudncia por via das quais, a
partir de um mesmo texto, que se mantm inalterado ao longo do tempo, vo sendo
extrados significados distintos, mas igualmente dotados de normatividade. Notas de aula do
professor Inocncio Mrtires Coelho, na disciplina Filosofia do Direito, do curso de Mestrado
Constituio e Sociedade do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, sobre o tema
Pressupostos hermenuticos gerais, proferida na aula de 11/03/2010.
Dread Scott versus Sandford, Plessy versus Ferguson e Brown versus Board
of Education of Topeka67.
No Brasil, um desses casos rumorosos julgados pelo STF foi
a respeito da conformao Constituio da determinao legal de
cumprimento integral da pena nos crimes hediondos art. 2, 1 da Lei n.
8.072/90.
Alguns apontam para a mutao constitucional como
explicao possvel para o ocorrido, pois a Corte Constitucional, sem
mudana no texto, firmou nova interpretao diametralmente oposta
primeira sem que tenha atuado o Poder Constituinte Derivado de reforma.
Outros apontam para um possvel voluntarismo constitucional, em que a
Corte mudou de entendimento em razo de simples mudana em sua
composio.
Segundo
Coelho
(ob.cit.
p.
123),
as
mutaes
constitucionais nada mais so que as alteraes semnticas dos preceitos da

Constituio, em decorrncia de modificaes no prisma histrico-social ou
ftico-axiolgico em que se concretiza a sua aplicao, e conclui que as
mutaes so decorrentes da conjugao da peculiaridade da linguagem
constitucional com os fatores externos, de ordem econmica, social e
cultural, que a Constituio intenta regular.
Konrad Hesse (2009, p. 148) admite o fenmeno
68
, porm
destaca a questo de se existem limites para uma mudana desse tipo e

67
COCA, Flvio Maltez .A Corte Warren e o fim da segregao racial artigo apresentado
no Curso de Mestrado 2010 Constituio e Sociedade - IDP Instituto Brasiliense de
Direito Pblico disciplina Jurisdio Constitucional, 2010, ainda no publicado, destaca que
a Suprema Corte Americana, em 1857 havia julgado o caso Dread Scott versus Sandford, o
que teria catalizado do conflito da segregao racial. E que no foram somente as leis (Jim
Crow) que promoveram a discriminao dos negros, mas tambm a Suprema Corte at
1954.
68
Para Hesse (ob. cit., p. 147-148) A possibilidade de uma mutao constitucional
admitida de forma absolutamente majoritria, e, veja-se bem, ou no oferece explicao
onde, eventualmente cabe situ-los, e discorre sobre os limites da mutao

quando aponta que as normas que integram o Direito Constitucional no so
mandatos (sollenstze) abstratos que, alheios realidade, a esta se
contrapem
de
forma
totalmente
desconexa,
que,
dialtica,
correlativamente ou de que modo seja, coordenam-se com essa realidade

por meio de uma genrica inter-relao (ob. cit., p. 166-167).
A mutao constitucional s entendida com clareza (Hesse,
ob. cit., p. 166) quando
[...]a modificao do contedo da norma
compreendida como alterao no interior da norma
constitucional mesma, no como conseqncia de
desenvolvimentos produzidos fora da normatividade da
Constituio, cuja mutao em normatividade estatal
tampouco se pode explicar satisfatoriamente quando se
parte de uma relao de coordenao correlativa entre
normalidade e normatividade.
Significa ento, que a identificao do fenmeno jurdico
decorre de modificao endgena da norma constitucional, ou seja, alterao
interna de sentido do instituto jurdico examinado em determinado processo
sujeito julgamento pela Corte.
5 A REGRA DO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA NOS CRIMES
HEDIONDOS E A VIRAGEM DE ENTENDIMENTO.
Para validar a incidncia do instituto da mutao diante do
entendimento doutrinrio acima indicado seria preciso que a anlise dos
alguma para esse fenmeno, ou s o faz de modo bastante sumrio, quer seja com as teses
de que a dinmica interna e a historicidade da Constituio que provocam as mutaes
constitucionais, que a vontade da Constituio no algo imutvel, mas uma vontade
estvel cambiante, de tal modo que diante de mudanas das circunstncias cabe apresentar
novas interpretaes, ou que, afinal, determinadas alteraes da realidade constitucional
poderiam modificar o significado de certos preceitos da Constituio escrita.
acrdos mencionados demonstrasse que fatores externos de ordem

econmica, social e cultural foram refletidos nos votos proferidos.
No primeiro enfrentamento do tema, em dezembro de 1992, a
Corte Suprema Brasileira considerou que a regra de cumprimento integral da
pena em regime fechado nos crimes hediondos era compatvel com o texto
constitucional 69. O Relator para o acrdo (Min. Rezek) faz um breve, porm
expressivo relato das principais teses apontadas pelo relator originrio 70
acerca da inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90
71
,eo
ressachou com a velha tese do Ministro Lus Gallotti: a inconstitucionalidade

no se presume, a inconstitucionalidade h de representar uma afronta
manifesta do texto ordinrio ao texto maior72, alm do que restaria ao
condenado o livramento condicional, por bom comportamento, aps certo
tempo de cumprimento da pena.
Em 25 de maro de 1998, o Tribunal debruou-se novamente
sobre o tema de maneira indireta ao considerar constitucional a possibilidade
69
HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA CUMPRIDA

NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2.
PAR. 1. DA LEI 8072. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES. CONDENAO, ONDE O
ARTIGO 2. PAR. 1. DA LEI 8072, DOS CRIMES HEDIONDOS, IMPE CUMPRIMENTO DA
PENA
NECESSARIAMENTE
EM
REGIME
FECHADO.
NO
H
INCONSTITUCIONALIDADE EM SEMELHANTE RIGOR LEGAL, VISTO QUE O PRINCPIO
DA INDIVIDUALIZAO DA PENA NO SE OFENDE NA IMPOSSIBILIDADE DE SER
PROGRESSIVO O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA: RETIRADA A PERSPECTIVA
DA PROGRESSAO FRENTE A CARACTERIZAO LEGAL DA HEDIONDEZ, DE TODO
MODO TEM O JUIZ COMO DAR TRATO INDIVIDUAL A FIXAO DA PENA, SOBRETUDO
NO QUE SE REFERE A INTENSIDADE DA MESMA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO
POR MAIORIA. HC n. 69.657, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo:
Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/1992, DJ 18-06-1993
70
Ministro Marco Aurlio.
71
O Ministro relator entende afrontados o princpio isonmico e o da individualizao da
pena previsto este no inciso 46 do art. 5 da Carta. Estima que o legislador est impondo
tratamento igual de desiguais, ao impor que o juiz estabelea o regime fechado
independentemente das bvias circunstncias diferenciais que caracterizam os rus. Parecelhe ainda que a dignidade mesma da pessoa humana solapada pelo afastamento da
esperana, ainda que mnima, de passar ao cumprimento da pena em regime menos
rigoroso. Reflete sobre a situao do condenado quando enfrenta o incio do cumprimento da
pena sem ter no caso dos chamados crimes hediondos -, a exemplo dos demais
condenados, a perspectiva do abrandamento do regime prisional.
72
O Min. Paulo Brossard (relator) do HC n. 69603, PLENO, fala em dvida razovel.
de fixao do regime fechado para cumprimento de pena no crime de tortura

pela Lei n. 9.455/97
73
. A Corte manteve seu entendimento jurisprudencial no
HC 76.371 74.
Em 19 de dezembro de 2002, dez anos aps o primeiro
julgamento, o STF voltou a enfrentar o questionamento a respeito da
inconstitucionalidade da vedao legal de progresso de regime nos crimes
hediondos, e reputou ainda vlida sua jurisprudncia decenal 75.
Na assentada de 23 de fevereiro de 2006 HC 82.959
aps o Plenrio da Corte ter analisado e confirmado seu entendimento em
quatro oportunidades anteriores, ocorre o inesperado, o Tribunal promove
uma viragem jurisprudencial e altera seu entendimento para considerar
inconstitucional a exigncia legal de cumprimento integral da pena em regime
prisional fechado para os crimes hediondos; pois, no poderia o legislador
subtrair do juiz a possibilidade de individualizao da pena na execuo
criminal 76.
Ponderou o Min. Peluso:
, pois norma constitucional que a pena deve ser
individualizada, ainda que nos limites da lei, e que sua
execuo em estabelecimento prisional deve ser
individualizada, quando menos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado.
73
O crime de tortura, apesar de ser assemelhado ao hediondo, tinha tratamento legislativo

diferenciado, pois este exigia que a pena para os demais crimes hediondos fosse fixada em
regime fechado integral, sem a possibilidade de progresso.
74
interessante apontar para o voto do Min. Nelson Jobim que explicitou a origem da norma
legal durante a tramitao legislativa, em especial quando admite que a ambigidade
necessria para a formao da maioria, e ainda para a ocorrncia de fatos da vida que
repercutiram socialmente para a permanncia da restrio legal: assassinato do filho de um
japons em So Paulo e o seqestro da filha do Deputado Luiz Estevo, em Braslia.
75
HC 82.638, STF, PLENO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 19/12/2002.
76
Do voto do Ministro Peluso destaca-se: A tese vencedora subtraiu ao mbito do princpio
da individualizao da pena o momento da execuo, limitando-o ao ato da dosimetria HC
82.959.
Evidente, assim, que perante a Constituio, o princpio da

individualizao da pena compreende: a ) proporcionalidade
entre o crime praticado e a sano abstratamente cominada
no preceito secundrio da norma penal; b) individualizao
da pena aplicada em conformidade com o ato singular
praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c)
individualizao da sua execuo, segundo a dignidade
humana (art. 1, III), o comportamento do condenado no
cumprimento da pena (no crcere ou fora dele, no caso das
demais penas que no a privativa de liberdade) e vista do
delito cometido (art. 5, XLVIII).
O Min. Gilmar Mendes aduziu:

[...], a frmula utilizada pelo constituinte assegura um direito
fundamental individualizao da pena. A referncia lei
princpio da reserva legal explicita to-somente, que esse
direito est submetido a uma restrio legal expressa e que o
legislador poder fazer as distines e qualificaes, tendo
em vista as mltiplas peculiaridades que dimanam da
situao a reclamar regulao. [...]
A condenao por prtica de qualquer desses crimes haver
de ser cumprida integralmente em regime fechado. O ncleo
essencial desse direito, em relao aos crimes hediondos,
resta completamente afetado. Na espcie, certo que a
forma eleita pelo legislador elemina toda e qualquer
possibilidade de progresso de regime e, por conseguinte,
transforma a idia de individualizao enquanto aplicao da
pena em razo de situaes concretas em maculatura.[...]
No caso dos crimes hediondos, o constituinte adotou um
conceito jurdico indeterminado que conferiu ao legislador
ampla liberdade, o que permite quase a converso da
reserva legal em um caso de interpretao da Constituio
segundo a lei. Os crimes definidos como hediondos passam
a ter um tratamento penal agravado pela simples deciso
legislativa. E a extenso legislativa que se emprestou
conceituao de crimes hediondos, como resultado de uma
poltica criminal fortemente simblica, agravou ainda mais
esse quadro. A ampliao dos crimes considerados
hediondos torna ainda mais geral a vulnerao do princpio
da individualizao, o que, em outras palavras, quase que
transforma a exceo em regra. Todos os crimes mais
graves ou que provocam maior repulsa na opinio pblica
passam a ser tipificados como crimes hediondos e, por
conseguinte, exigem o cumprimento da pena em regime
integralmente fechado. Os direitos bsicos do apenado a
uma individualizao so totalmente desconsiderados em
favor de uma opo poltica radical. No difcil perceber
que fixao in abstracto de semelhante modelo, sem permitir
que se levem em conta as particularidades de cada indivduo,

a sua capacidade de reintegrao social e os esforos
envidados com vistas ressocializao, retira qualquer
carter substancial da garantia da individualizao da pena.
Ela passa a ser uma delegao em branco oferecida ao
legislador, que tudo poder fazer. Se assim se entender, temse a completa descaracterizao de uma garantia
fundamental.
De acordo com o conceito doutrinrio por ns adotado para

ocorrer mutao constitucional, os fatores externos devem produzir leituras
renovadas do mesmo texto constitucional. O cotejo entre as decises sobre a
constitucionalidade da vedao de progresso de regime nos crimes
hediondos no permite concluir que tenha ocorrido a decantada mutao
constitucional, uma vez que os fatores externos no circundaram os votos
proferidos, com exceo do proferido pelo Min. Gilmar Mendes que
tangenciou-os ao mencionar a existncia de uma poltica criminal fortemente
simblica e a maior repulsa na opinio pblica
77
A defesa do fenmeno da mutao constitucional restou

minguada, porm, como o STF produziu decises sobre a constitucionalidade
da vedao de progresso de regime em crimes hediondos em direes
diametralmente opostas a eficcia das decises proferidas quer num sentindo
quer no outro afetam a segurana jurdica.
77
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso

no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como
razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio
social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO
JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso
XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em
regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em
evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n
8.072/90. (HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em
23/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02
PP-00795).
Diante desse contexto, seria possvel identificar certo

voluntarismo - movimento do Direito Livre78, ou seriam as decises
antagnicas as especiais dificuldades na interpretao judicial do Direito
Constitucional identificadas por Gabriel Restrepo (2009, p. 20-21):
Em primeiro lugar, em matria constitucional se resolvem
questes sobre a base de normas geralmente elsticas,
abertas,
indeterminadas,
imprecisas,
ambguas
ou
simplesmente vagas. Esta caracterstica demonstra, desde
logo, que neste campo se concede uma ampla margem de
atuao a seus juzes e que, ademais, ser difcil determinar
parmetros ou limites a eles constitucionalmente admissveis.
Em segundo lugar, a interpretao constitucional est
marcada por uma forte presena de valores plurais e diverso,
que no s participam da mesma caracterstica anterior,
seno ademais, em casos concretos, podem orientar as
decises dos juzes em sentidos opostos, dependendo de
qual dos elos se eleja. Uma presena axiolgica acentuada
acarreta considerveis problemas relacionados com sua
concreo e com as pautas estimativas empenhadas pelos
os juzes para resolver casos concretos. Isto deve fazer notar
tambm que, teoricamente, as constituies no so neutras
desde o ponto de vista axiolgico, e em tal sentido, exigem
de parte de seus juzes um exerccio hermenutico tendente
a garantir, maximizar e expandir seus postulados.
Em terceiro lugar, esta posio de privilgio dos tribunais
constitucionais, situados na cpula da administrao da
justia, a qual no s implica reconhecer que se lhes haja
dado <<a ltima palavra sobre as mais difceis
controvrsias>>, e que suas decises so dificilmente
controladas, seno ademais o direito de que gozam de certa
<<supremacia hermenutica>>, mediante a qual se marcam
os caminhos sobre como ho de entender as normas
constitucionais e, assim mesmo,se estabelecem <<os limites
78
Para Larenz (1989, p. 32, 45) A idia bsica deste escrito (Lei e funo judicial de Oskar
Blow) [...] a de que cada deciso judicial no apenas a aplicao de uma norma j
pronta, mas tambm uma actvidade criadora de Direito. A lei no logra criar logo o Direito;
<<somente uma preparao, uma tentativa de realizao de uma ordem jurdica>> (pg. 45).
Cada litgio jurdico <<pe um particular problema jurdico para que no existe ainda pronta
na lei a determinao jurdica oportuna ..., determinao que tambm no extravel, com a
absoluta segurana de uma concluso lgica necessria, das determinaes da lei>> (pg.
32).
de possibilidade da interpretao>> das normas restantes do

ordenamento jurdico 79.
O prprio STF est apreciando as consequncias jurdicas de

suas decises antagnicas na Reclamao n. 4335
80
sem previso para
julgamento.
6 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO E A PRESERVAO DE
SUA HIGIDEZ.
Precisas as palavras de Hesse (2009, p. 132-133) sobre a
fora normativa da constituio quando a constituio jurdica converter-se
em fora ativa
Se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo
a ordem nela estabelecida e se, a despeito de todos os
questionamentos e reservas provenientes dos juzos de
convenincia, puder identificar a vontade de concretizar essa
ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio
converter-se- em fora ativa caso se faam presentes, na
conscincia geral particularmente, na conscincia dos
principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a
vontade de poder (Wille zur Macht) mas tambm a vontade
de Constituio (Wille zur Verfassung).
79
Traduo livre do autor.

Notcias STF: A matria est sendo debatida por meio de uma Reclamao (Rcl 4335) em
que a Defensoria Pblica da Unio contesta deciso de juiz da Vara de Execues Penais de
Rio Branco (AC) que indeferiu o pedido de progresso do regime da pena a dez condenados
por crimes hediondos, contrariando deciso do Supremo sobre o assunto. Em fevereiro de
2006, por seis votos a cinco, os ministros do STF declararam a inconstitucionalidade do
dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que proibia a progresso do regime de
cumprimento da pena (pargrafo 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90). Mas como a deciso foi
tomada por meio de um habeas corpus, o juiz da Vara de Execues considerou que ela s
teve efeito imediato para as partes envolvidas no processo. Para ele, a eficcia geral da
deciso [eficcia erga omnes = para todos] s passar a valer quando o Senado Federal
publicar resoluo suspendendo a execuo da norma considerada inconstitucional pelo
Supremo, como prev a Constituio. Pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski
suspendeu o julgamento de uma ao em que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF)
analisa a eficcia de dispositivo constitucional que imputa ao Senado Federal a competncia
para dar eficcia geral a lei declarada inconstitucional pelo STF (inciso X do artigo 52 da
Constituio).
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=69651&caixaBusca=N>.
Acesso em 1 abr. 2010.
80
A preservao da higidez do texto constitucional, sob o

aspecto formal, se faz com a adoo de procedimentos especiais de
alterao com regras especiais quanto a quorum e turnos de tramitao das
propostas de emendas constitucionais. Tal preocupao no ocorre, todavia,
no mbito da viragem de entendimento.
A preservao da vontade de Constituio, segundo ainda,
Hesse (ob.cit., p. 133) origina-se em trs vertentes
Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de
uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado
contra o arbtrio desmedido e disforme. Reside, igualmente,
na compreenso de que essa ordem constituda mais do
que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso,
necessita de estar em constante processo de legitimao).
Assenta-se tambm na conscincia de que, ao contrrio do
que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no
logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa
ordem adquire e mantm sua vigncia atravs de atos de
vontade.
O que resulta num constante processo de anlise e

discusso das decises proferidas pela Jurisdio Constitucional: norma
constitucional inquebrantvel, diante de seu constante aperfeioamento por
meio de atos de vontade (julgamentos) e plenamente legitimada, pela
observncia estrita das regras procedimentais em sintonia com a evoluo
social.
CONCLUSO
A Jurisdio Constitucional ampliou sua atuao na ordem
jurdica brasileira, com especial destaque atuao do STF no controle de
constitucionalidade independentemente do sistema adotado para levar
controvrsia Corte.
A eficcia das decises proferidas pelo STF em sede de

controle
de
constitucionalidade
passa pela
observncia
das regras
procedimentais para o julgamento das causas que lhe so submetidas, o que

confere higidez do texto constitucional, em razo do princpio da legalidade e
da segurana jurdica, alm dos fatos sociais.
A viragem de entendimento ocorre tanto aqui como alhures,
porm a preservao da vontade da Constituio proferida pela Corte em
determinado momento necessita de mecanismos formais internos como a
fixao de quorum especial para as viragens de entendimento, garantindo
perenidade do texto e ao mesmo tempo a abertura evolutiva. Externamente,
os debates e discusses acerca das decises proferidas pelo STF poderiam
contribuir para o aprimoramento do modelo e a evoluo do entendimento da
Corte em relevantes temas apreciados.
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INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ACERCA DA LEI DA ANISTIA: A

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N
153 E O NECESSRIO ENCONTRO DO PASSADO E FUTURO POR MEIO
DO DEBATE SOCIAL
Carolina Reis Jatob Colho

Possui graduao em Direito pelo Centro
Universitrio de Braslia (2005) e ps-graduao lato sensu
pelo IDP em Direito Constitucional (2007) e pela FESMPDF
em Ordem Jurdica e Ministrio Pblico (2009). advogada
da Caixa Econmica Federal com atuao em Tribunais
Superiores. Interessa-se pelos temas: Constitucionalismo,
Direitos Fundamentais, Democracia Participativa, Jurisdio
Constitucional, Princpios Constitucionais
Hay quienes imaginan el olvido como un depsito desierto, una consecha de

la nada y sin embargo el olvido esta lleno de memoria.
Mario Benedetti
RESUMO: O artigo trata da interpretao dada pela jurisdio constitucional

brasileira Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153,
que questiona a validade da Lei da Anistia Poltica. Utiliza-se, como
referencial terico, a obra do professor Peter Hrbele que entende que a
sociedade aberta essencial na interpretao da norma constitucional.
Afinal, o paradigma trazido por ele traduz uma mudana radical na
interpretao constitucional, no mais calcada em uma sociedade fechada,
restrita aos intrpretes oficiais, mas propondo que quem vive a norma que
deve interpret-la. Relacionando os conceitos de passado e futuro inseridos
nas discusses sobre Justia de Transio e o referencial terico do
professor Peter Hrbele, descreve o posicionamento da Corte e o necessrio
e contnuo debate pela sociedade tambm fora da jurisdio constitucional
para o adensamento do princpio democrtico.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Interpretao Constitucional.

Democracia Procedimental na Jurisdio Constitucional. Sociedade Aberta.
Lei da Anistia.
INTRODUO
A afirmao acima epigrafada indica vrias interpretaes.
Algumas delas, remetem-nos no s histria de autoritarismo e ditadura
existentes na Amrica Latina - da qual foi vtima inclusive o prprio poeta,
que ficou exilado durante a dcada de 70 na Argentina, Peru e Cuba - mas
tambm permitem-nos refletir sobre a relao que o direito faz entre passado
e futuro, permitindo-nos aceitar (ou no) o passado como instrumento de
reconhecimento do presente e de modificao do futuro.81
Neste sentido, e considerando sua funo normativa, o direito
prev um futuro que substituir o passado, subtraindo dele valores no mais
vigentes ou impondo a ele valores desejveis. Segundo nos ensina Husserl que faz interessante analogia entre o tempo passado, presente e futuro com
os Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo, respectivamente - o tempo do
legislador o futuro e por sua atuao, ele pode modificar condutas sociais e
modelar a sociedade futura, enquanto o juiz trata do tempo passado e o
administrador do tempo presente.82
Ampliando-se o conceito de funo legislativa para a Assemblia
Constituinte e de lei para a Constituio, sua fora normativa 83 toma ainda
mais relevncia, pois se d ao povo, detentor da soberania, a fundamental
deciso de definir seus destinos e fixar moldura social desejada.
81
A relao entre tempo e direito desenvolvida de forma muito interessante por Franois
Ost em: OST, Franois. O Tempo do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. O autor indica
quatro categorias de tempos normativos que intencionam voltar ao passado: memria,
perdo, promessa, questionamento.
82
APUD PIRES, Maria Coeli Simes. Temporalidade da Norma e o Processo de
Consolidao de Leis: Vigncia, Revogao e Direito Adquirido Disponvel em <
http://www.almg.gov.br/publicacoes/consolidacaoleis/coeli.pdf > Acesso em 12.11.2010
83
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991.
Considerando a Constituio Brasileira de 1988 - Constituio

Cidad84, assim denominada por um de seus idealizadores, o ento
presidente da Assemblia Constituinte, Sr. Ulisses Guimares, pode-se dizer
que o documento produzido avanado, caracterizando-se por ser um texto
moderno85,
com
inovaes
de
relevante
constitucionalismo brasileiro e at mundial.
importncia
para
86
Dentre suas caractersticas,
destaca-se seu carter pluralista, programtico e analtico.

A relevncia da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 (CRFB), bem como as expectativas decorrentes de sua edio so
evidentes para uma Carta que marca o reincio da era democrtica de um
pas que viveu um processo constitucional recortado por momentos de
autoritarismo poltico.
diante da consolidao do Estado Democrtico de Direito e dos
mais de 20 anos constitucionais que pretendeu rememorar o passado,
trazendo-o baila, para constituir/ reafirmar um futuro consectneo com os
ideais democrticos. Sob esse enfoque e pano de fundo, no qual
principalmente a sociedade se apresenta politicamente livre e isenta da
cultura do medo, foi proposta, pela OAB, a ADPF 153, na qual se questionou
a validade, sob os parmetros da Constituio atual, da anistia poltica
84
TCITO, Caio. Constituies Brasileiras: 1988. 5.ed. Braslia: Senado Federal e

Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2004, p. 1.
Ao promulgar a Constituio de 1988, o Deputado Ulysses Guimaraes, Presidente da
Assemblia Nacional Constituinte, afirmou: A Constituio , caracteristicamente, o estatuto
do Homem, da Liberdade e da Democracia [...]. Tem substncia popular e crist o ttulo que
a consagra: a Constituio Cidad!. A informao consta do Volume VII da Coleo
Constituies Brasileiras, organizado por Walter Costa Porto e editada pelo Senado Federal SEEP e Centro de Estudos Estratgicos do Ministrio da Cincia e Tecnologia - CEE MCT.
85
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 52. Para o doutrinador portugus, por constituio moderna se
entende aquela a qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder
poltico.
86
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28.ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 89.
definida no pargrafo 1 do artigo 1 da Lei 6.683/1979, nos seguintes

termos87:
Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo
compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto
de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes,
crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos
suspensos e aos servidores da Administrao Direta e
Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos
Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares
e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com
fundamento em Atos Institucionais e Complementares
(vetado).
1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo,
os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes
polticos ou praticados por motivao poltica.
Intencionava-se um encontro entre passado e presente, bem como

entre a poltica e o direito. A questo submetida Corte passou pela resposta
no caso, homologatria de um acordo poltico realizado em um momento
histrico no qual no se poderia ceder muito.
Para repensar o passado, a Corte, por recomendao das teorias
de interpretao constitucional ps-positivistas, pautou a interpretao
constitucional em uma interpretao da lei conforme a Constituio calcada
em
argumentos
extrados
da
sociedade
aberta
dos
intrpretes
constitucionais- a fim de legitimar o discurso jurdico com o processo poltico

democrtico.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), pelo seu Plenrio,
decidiu, em acrdo da lavra do Ministro Relator Eros Grau, pela reafirmao
e homologao do ato poltico que concedia anistia irrestrita, ampla e
recproca e pela no violao aos preceitos fundamentais democrtico e
republicano, bem como dignidade da pessoa humana. Considerou-se
legtima a integrao da lei no novo ordenamento jurdico constitucional e
entendeu-se que no houve violao ao direito memria.
87
BRASIL. Lei n. 6.683/1979 Concede anistia e d outras providncias. Braslia, 28 de

agosto de 1979.
Embora o debate tenha sido precedido de audincias pblicas no

mbito do Ministrio da Justia, de debates no meio miditico e de
manifestaes institucionais, bem como de encontros acadmicos no mbito
da Amrica Latina, no houve audincia pblica no mbito do julgamento da
ao no Supremo Tribunal Federal. Este fato destoou um pouco do carter
democrtico procedimental que se tem dado jurisdio constitucional
atualmente, o qual permite amplo debate sobre temas de interesse social em
audincias pblicas, como o caso de tantas outras ADPF submetidas
Corte.
H previso legal acerca da audincia pblica, que poder ser
requerida pelo Relator, caso entenda necessrio, conforme artigo 6 da Lei
988288, de 03 de dezembro de 1999. Por certo que um fato histrico no
admite uma s interpretao e que um assunto que trate de uma temtica de
tamanha relevncia para a sociedade, poderia ter recebido importantes
contribuies, o que no s admitiria uma leitura mais plural da jurisdio
constitucional acerca da memria poltica, mas tambm a consideraria como
inevitvel resultado de uma construo social e poltica.
Resgatar o passado no tempo presente s tem sentido se
colaborar com o futuro, fixando regras claras de como se interpreta a histria,
reafirmando soberanamente (o povo) como quer que o futuro seja ou como
quer que ele no seja,em um tpico processo de construo de identidade e
carregando de fora normativa caminhos que se quer seguir.
Boaventura, tratando das diferentes experincias de pases acerca
da sua memria,89 assim se manifesta:
88
BRASIL. Lei n. 9.882 Dispe sobre o processo e julgamento da argio de

descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1o do art. 102 da
Constituio Federal. Braslia, 03 de dezembro de 1999.
89
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os caminhos das democracias e as memrias
polticas In: Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero Brasileiro : estudos sobre
Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. -- Braslia : Ministrio da Justia, Comisso
de Anistia ; Portugal : Universidade de Coimbra, Centro de Estudos Sociais, 2010, p. 12.
Democracia e a memria poltica no so resultado de um

processo histrico linear, singular e acabado, com incio,
meio e fim, mas sim uma construo social e poltica sem
fim, a ser constantemente aprimorada, que envolve mltiplos
atores polticos e sociais. Nesta perspectiva, falamos em
democracias e memrias polticas, no plural, para
destacar os diversos sujeitos sociais e polticos de memria e
justia, as diferentes histrias de cada pas ou comunidade,
os mltiplos caminhos e mecanismos possveis para a
superao dos legados auto- ritrios e coloniais. A vivncia
comum da no-democracia , portanto, apenas o pontap
inicial que conecta as experincias que so objeto de
reflexo e que permitem-nos ver como cada povo soube, de
modo mais ou menos completo, trabalhar o seu passado.
Entretanto no se pode negar que a manifestao de entidades

pelo instituto do amicus curie permitiu manifestao de outros interessados,
ainda que em menor grau do que uma audincia pblica.
Porm, ainda que tenha havido a participao social no debate o
que seria impensvel em tempos passados - o que se percebe que o
debate no diminuiu diante da manifestao da Corte, ao contrrio, tomou
novas propores, diante da iminncia de um julgamento da Corte
Interamericana de Direitos sobre a lei em questo.
E o interesse internacional no tema se justifica, pois o Supremo
Tribunal Federal, ao no admitir a prevalncia de tratados internacionais
principalmente a Conveno Americana de Direitos Humanos e Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos90 - sobre a lei brasileira encerrou
a questo jurdica local, mas deixou brecha para condenao internacional
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que deve em breve proferir a
sua sentena sobre a validade da lei de anistia no Brasil.
90
O Brasil aderiu Conveno Americana de Direitos Humanos em 1992 por intermdio do

Decreto 678/1992 e, em 2002, pelo Decreto 4.463/2002 se submeteu Corte Interamericana
de Direitos Humanos. A interpretao constitucional do Supremo Emenda Constitucional n
45/04 deu Conveno status supra legal, hierarquicamente superior Lei de Anistia. Alm
disso, o Comit de Direitos Humanos da ONU j consignou que os Estados Parte no Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos tem o dever de investigar, ajuizar e punir
responsveis por violaes de direitos neles protegidas.
A Corte j invalidou outras leis de anistia na Amrica Latina. Para

Paulo Abro, o caso brasileiro tem preocupado a diferentes atores por ter
aberto uma brecha no esforo internacional contra ditadores e torturadores91
O tema voltou atualmente pauta de discusses miditicas, muito
em razo da nova presidenta eleita ter sido vtima do regime militar autoritrio
no Brasil e da Secretria de Direitos Humanos ter defendido a criao de
uma Comisso de Verdade, bem como diante da atuao do Ministrio
Pblico Federal em So Paulo, que, de forma crescente, ajuza aes civis
buscando responsabilizao dos agentes do DOI CODI.
Alm disso, no em dezembro de 2010 a Corte Interamericana de
Direitos Humanos condenou o Brasil a proceder investigao criminal das
aes do Exrcito Brasileiro entre 1972 e 1975 na operao Guerrilha do
Araguaia. A deciso evidencia a questo da divergncia entre o
posicionamento do Brasil diante da Lei da Anistia e a inteno poltica de
punio emanada do cenrio internacional. 92
No caso da Guerrilha do Araguaia, entendeu-se que a Lei de
Anistia no cumpriu com a obrigao de investigar e punir responsveis por
violaes de direitos humanos,
um dos quatro pilares que deve estar
presente no que se denomina Justia de Transio e que deve nortear as

intenes de adequao da legislao interna Conveno Americana sobre
Direitos Humanos. Segue trecho da sentena93:
As disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a
investigao e sano de graves violaes de direitos
humanos
so
incompatveis
com
a
Conveno
91
Disponvel em <http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID={674805E8-6838-4CB2-A3693EFA87A5B44E}&params=itemID={C55D8E1D-9180-4B07-9FA5
3241575726D1};&UIPartUID={2218FAF9-5230-431C-A9E3-E780D3E67DFE}>. Acesso em
16.11.2010
92
Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2010-dez-14/corte-interamericana-manda-brasilinvestigar-guerrilha-araguaia>. Acesso em 20.12.2010. O Estado foi condenado por no
conduzir eficazmente, perante a jurisdio ordinria, a investigao penal dos fatos.
93
Disponvel em < http://neccint.wordpress.com/2010/12/15/corte-interamericana-dedireitos-humanos-condena-o-brasil-pela-lei-de-anistia/>. Acesso em 10.07.2011.
Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem

seguir representando um obstculo para a investigao
dos fatos do presente caso, nem para a identificao e
punio dos responsveis, e tampouco podem ter igual
ou semelhante impacto a respeito de outros casos de
graves violaes de direitos humanos consagrados na
Conveno Americana ocorridos no Brasil.
O artigo pretende analisar a deciso do Supremo Tribunal Federal

ou do STF, e verificar se ela teria sido a mais acertada, sob o enfoque da
interpretao constitucional moderna, principalmente o mtodo proposto por
Peter Hrbele, que admite nos julgamentos submetidos jurisdio
constitucional a participao da chamada sociedade aberta dos intrpretes
constitucionais.94
2 JUSTIA DE TRANSIO
O momento de passagem de um Estado totalitrio para um Estado
democrtico reflete em vrios aspectos sociais. A justia aplicada a este
momento histrico denomina-se Justia de Transio e deve respeitar
caracteres especiais. Dentre as medidas que geralmente so propostas,
encontram-se aes de natureza judicial, como a possibilidade de
investigao, de processamento, de julgamento e condenao, bem como
reparao civil e aes de natureza no judicial, como o perdo, a reforma de
instituies, o direito memria etc. Geralmente, a qualidade da justia est
ligada ao grau de influncia da antiga elite de poder e independncia das
instituies e participao popular envolvida.95
94
HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes

da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Sergio Antonio Fabris Editor. Porto
Alegre/RS, 1997.
95
OLIVEIRA, David Barbosa de. A lei da anistia n 6.683/79 e os julgamentos das leis de
autoanistia pela corte internacional de direitos humanos. In: Dilogo Jurdico.Revista do
Curso de Direito da Faculdade Farias Brito. Ano VIII, n 09, 2009, p. 159.
O Ministrio da Justia, por intermdio da Comisso de Anistia,

disponibiliza informaes e aulas sobre o conceito de justia de transio,
que est ancorado nas seguintes premissas96:
Criado na dcada de 1990, o conceito de justia de transio
rene quatro tarefas fundamentais para os Estados lidarem
com o legado deixado por regimes de exceo e
consolidarem a democracia. So elas: reforma das
instituies; o direito memria e verdade; o direito
reparao e o adequado tratamento jurdico aos crimes
cometidos no passado. (sem grifos no original)
No caso brasileiro, alm da Lei da Anistia, primeiro passo da

justia de transio, criou-se a Comisso de Anistia e a Comisso de Mortos
e Desaparecidos Polticos. A Comisso de Anistia foi instalada pelo Ministrio
da Justia em 2001 e busca examinar e julgar administrativamente pedidos
de indenizao daqueles que foram impedidos de exercer atividade
econmica por motivao poltica. A Comisso de Mortos e Desaparecidos
Polticos foi criada pela Lei 9.140, de 04/12/1995, que foi posteriormente
modificada pela Lei n 10.875/04, e trata de solucionar casos de mortos e
desaparecidos, com indenizao s famlias e tambm casos de suicdio
decorrentes de sequelas psicolgicas advindas de tortura. 97
Destaca-se o trabalho das Comisses, a elaborao do livro
Direito Memria e Verdade98 e realizao de audincias pblicas e
seminrios promovidas pela Comisso de Anistia do Ministrio da Justia.
Logra-se xito na reparao civil dos danos, mas h um vcuo no que se
refere reparao decorrente da justia criminal. E exatamente o eixo que
96
MINISTRIO
DA
JUSTIA.
Disponvel
em
<
http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID={D59503A9-335B-44CE-B65FF95B3D438B6E}&params=itemID={F8466F6D-4863-4ED2-B21FD203B4733C67};&UIPartUID={04411A04-62EC-410D-AC93-9F2FA9240471}> . Acesso em
20.11.2010
97
OLIVEIRA, David Barbosa de. A lei da anistia n 6.683/79 e os julgamentos das leis de
autoanistia pela corte internacional de direitos humanos. In: Dilogo Jurdico.Revista do
Curso de Direito da Faculdade Farias Brito. Ano VIII, n 09, 2009, p. 160-161.
98
Elaborado pela Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos e Disponvel no Portal do
Ministrio da Justia:
incomoda a comunidade internacional e que torna o Brasil alvo de olhares

desconfiados.
Em verdade, a Lei da Anistia Brasileira caracterizada por
autoanistia, pois a prpria elite de poder do Estado dominante poca se
incumbiu de se anistiar dos crimes contra a humanidade, tornando-se
impunes. Da a preocupao inicial da OAB, quando da propositura da ADPF
no Supremo Tribunal Federal, de modo a desejar a legitimao do perodo de
transio, calcado tambm na responsabilizao criminal dos que violaram a
dignidade da pessoa humana.
Antes de se expor a temtica da ADPF n 153 e discutir seu
objeto, votos, suas caractersticas e nuances, bem como o impacto da
deciso tomada no mbito da jurisdio constitucional na sociedade, tratarse- da hermenutica constitucional moderna e o mtodo de interpretao de
Peter Hrbele como mais consectneo aos desafios constitucionais, porque
legitimador da democracia republicana na jurisdio constitucional, pelo
menos de forma procedimental.
3 BASES DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E A NECESSIDADE
DE AUDIO DA SOCIEDADE ABERTA
3.1 Breve exposio dos mtodos hermenuticos constitucionais

modernos
A hermenutica jurdica99 consiste na arte de dominar de forma
terica e especulativa o desenvolvimento e a sistematizao dos princpios
referentes interpretao, que a atividade de revelar e atribuir significado a
99
A etimologia do termo hermenutica remonta a Hermes, personagem da mitologia grega

encarregado de transmitir a mensagem dos deuses aos homens, j que eles no podiam
tratar diretamente, necessitavam da intermediao de Hermes, que detinha capacidade para
compreender e revelar os sentidos expressos na mensagem.
textos normativos, a fim de solucionar questes que envolvem a aplicao

deles aos problemas concretos100.
Na verdade, a hermenutica no exclusiva do fenmeno jurdico.
Para Mendes, Coelho e Branco, os fenmenos culturais e as realidades
significativas, ou seja, as denominadas coisas do esprito dentre as quais
se encontra o direito - enquanto objetos de conhecimento, esto sujeitas
anlise por ato gnosiolgico de compreenso - diferentemente dos
fenmenos fsicos, que se utilizam do estudo pelo mtodo emprico-indutivo e, por isso mesmo, devem ser objeto e sujeito da hermenutica filosfica.101
O direito, que se caracteriza como objeto cultural, assim como as
manifestaes de arte, ao longo do tempo vai acrescentando ao seu valor
novos contedos e abordagens que no se ope sua essncia inicial 102:
Diante de obras de arte do Quijote de Cervantes ou da
Piet de Miguelngelo, das Meninas de Velzquez ou da
Nona Sinfonia de Beethoven, esse ir e vir compreensivo que
atravessa sculos e geraes, vai progressivamente se
enriquecendo e ampliando os objetos com novas
interpretaes, que nem pelo fato de serem diferentes
invalidam as interpretaes anteriores, num processo de
superao e, ao mesmo tempo, de conservao e de
absoro de significados (Aufgehoben)
No se trata simplesmente de pensar de novo aquilo que j foi

pensado, mas saber pensar at o fim aquilo que comeou a ser pensado por
100
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional: conceitos fundamentais e

a construo do novo modelo. So Paulo: Editora Saraiva, p. 269.
101
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, p. 46-50.
102
Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, p. 48.
um outro103. Com uma boa metfora, Lus Roberto Barroso exemplifica de

forma didtica o pensamento hermenutico104:
Garota de Ipanema a composio brasileira mais
executada no mundo [...] A letra e a melodia da cano
permaneceram as mesmas, desde seu lanamento em 1962.
Ao longo das dcadas, inmeros artistas apresentaram sua
interpretao da obra. Todos trabalhavam, como intuitivo,
sobre a criao original de dois compositores. Algumas
interpretaes, no entanto, eram apenas instrumentais e
procuravam captar os acordes sofisticados da bossa nova.
Outras punham nfase na poesia da letra, buscando
recapturar um tempo mais romntico e ingnuo da vida no
Rio de Janeiro. Muitos intrpretes, mundo afora, que
apresentaram regravaes belssimas nunca ouviram falar de
bossa nova e no sabem exatamente onde fica Ipanema.
Garota de Ipanema, na voz ou nos instrumentos de mltiplos
intrpretes, conserva sua essncia, seus elementos de
identidade, mas nunca a mesma. A razo que, entre
obra e pblico, h uma intermediao necessria feita por
quem vai execut-la. A interpretao, por certo,
desenvolvida com base na obra preexistente e nas
convenes musicais. Mas estar sempre sujeita
percepo e sensibilidade do intrprete. Por isso, uma
verso nunca igual a outra. Ainda assim, havendo
fidelidade letra e melodia originais, no ser possvel
dizer que uma esteja certa e a outra errada. So
diferentes formas de ver a mesma criao. No entanto,
h um limite a partir do qual j no ser possvel dizer
que o intrprete esteja executando obra alheia, seno
que criando a sua prpria. Vale dizer: a interpretao
jamais poder romper os vnculos substantivos com o
objeto interpretado. (sem grifos no original)
O processo dialtico da interpretao no permite, portanto, tratar

de erros tericos, isso porque as viragens de jurisprudncia no so
103

104
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional: conceitos fundamentais e
a construo do novo modelo. So Paulo: Editora Saraiva, p. 268.
correes de equvocos, mas simples mudanas de valorao da conscincia

jurdica, de resto, absolutamente normais.105
Neste diapaso e considerando a especificidade da hermenutica
constitucional - que compreende um conjunto amplo de particularidades, que
a destacam no universo da interpretao jurdica, porque envolvidas
questes valorativas essenciais estruturao do Estado, como legalidade,
justia, segurana, razoabilidade, exerccios de competncias, garantias de
direitos fundamentais, organizao poltica estatal e limitaes aos Poderes
Constitudos - deve-se enxergar a questo proposta com os culos do
exegeta constitucional, que considerar categorias especiais, como princpios
da supremacia da Constituio, presuno de constitucionalidade das leis,
interpretao conforme, unidade, razoabilidade, e, sobretudo no s
argumentos jurdicos, mas sim e sobretudo - argumentos polticos
condizentes com os valores constitucionais.
Para que sejam rememoradas as bases tericas necessrias para
o adensamento da questo, cabe dizer que, diante de uma multiplicidade de
teorias jurdicas que foram concebidas e apregoadas - muitas delas ainda
desenvolvidas no formato de direito civil, que era o centro de irradiao do
pensamento jurdico nos pases de tradio romano-germnica anteriormente
ao ps-guerra nos filiaremos ao ps-positivismo jurdico.
O paradigma ps-positivista tem como marca essencial a
desapego a literalidade do texto e a inteno criativa e construtiva do
aplicador, deixando de lado o antigo formalismo, no qual a interpretao
jurdica seria uma atividade mecanicista de subsuno do fato letra fria da
lei. 106
105

106
KAUFMANN, Arthur. Introduo filosofia do Direito e teoria do Direito Contemporneo.
Traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira.Lisboa:Fund. Caouste Gulbenkian,
2002, p. 92.
Pretensamente neutros, os aplicadores, no formalismo jurdico,

eram somente a boca da lei, o que teve como reao de maior expresso
as vozes de juristas que apregoavam a necessidade de contemplar os fins
sociais da lei, antes de sobrelevar suas caractersticas formais.
A este movimento deu-se o nome de movimento para o Direito
Livre, na Alemanha; livre investigao cientfica, na Frana e Realismo
Jurdico, nos Estados Unidos da Amrica. Rompendo com o formalismo, o
pensamento jurdico deste perodo reflete a inteno de se condensar o
direito escrito com o consetudinrio, principalmente pelo emprego exclusivo
de precedentes judiciais e necessidade de se compreender o direito dentro
de uma estrutura ampla social, que abarcava outras reas do saber.107
No
caso
especfico,
verifica-se
interpretao
jurdica
encontrando-se com a questo poltica como uma simbiose inafastvel. A

leitura hermenutica dada lei poca dos fatos foi a de anistia poltica
recproca. Atualmente, com a sociedade um pouco mais amadurecida no
processo democrtico sobretudo na jurisdio constitucional essa
interpretao foi se moldando de forma diferente, tanto que a OAB e outras
entidades, inclusive o Ministrio da Justia, entenderam que a anistia
concedida pela lei no condizia com os preceitos constitucionais e a nova
ordem jurdica.
No ps-positivismo foi afastada a concepo estritamente
mecanicista das decises judiciais, tendo inclusive reconhecido o carter
poltico de decises judiciais, proclamados tambm como hard cases por
Dworkin e Hart108, que apregoavam a necessidade de se adotar princpios
107
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional: conceitos fundamentais e a

construo do novo modelo. So Paulo: Editora Saraiva, p. 276.
108
Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, p. 50-94. Para melhor
conhecimento dos autores e suas idias, ver: DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio.
Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000 e ELY, John Hart.
Democracy and Distrust. A theory of Judicial Rewiew. Harvard University Press, 2002.
constitucionais abertos e considerar a realidade social e poltica em que se

inseriam os problemas para solucionar os casos levados ao aplicador da lei.
O ps-positivismo nasce, portanto, de uma volta dos valores na
soluo de casos concretos, utilizando-se de princpios constitucionais e
retomam o carter axiolgico do Direito, unindo-o Filosofia e Moral. Assim,
as teorias de interpretao constitucional modernas tm como pano de fundo
este momento do Direito.
Embora os mtodos interpretativos clssicos no estejam
abandonados, h uma tendncia natural de considerar com mais freqncia
aqueles que se adequam s necessidades de um ordenamento bem mais
complexo, que necessita muitas vezes de uma variedade de meios
hermenuticos para que seja dada a interpretao condizente com a
sociedade plural contempornea.
Destaca-se, dentre os mtodos de interpretao modernos, o
mtodo tpico-problemtico, proposto por Theodor Viehweg; o mtodo
hermenutico concretizador, de Gadamer; o mtodo cientfico-espiritual de
Rudolf Smend e normativo-estruturante de Mller.
Da anlise dos mtodos modernos de interpretao constitucional
se deduz que no s a dogmtica contempornea, mas tambm o
neoconstitucionalismo trouxeram para a hermenutica constitucional o
conceito de construo como uma espcie do mais amplo gnero da
interpretao constitucional, j que a Constituio Federal se utiliza de
conceitos abertos, plurisignificativos, analticos e valorativos e que ao
interpretar a norma constitucional, impossvel no deixar de concretiz-la
em um caso especfico.
Da porque todos os mtodos hermenuticos constitucionais
modernos se valem da idia de criao do direito, de forma que a construo
e reconstruo dos fundamentos do ordenamento jurdico moderno de forma
legtima dar-se- somente com a colaborao de todos os participantes do

debate hermenutico, ou seja: necessrio abrir sociedade de intrpretes
constitucionais, como prope Peter Hrbele109
A abertura da sociedade dos intrpretes permite que a leitura do
texto constitucional, tradicionalmente restrita s instncias oficiais, se faa
em perspectiva republicana e pblica110, sendo considerada uma forma de
legitimao poltica.
De fato, o Direito s ganha legitimidade se os poderes sociais no
estiverem divorciados da realidade, de modo que a efetividade social das
normas s se verifica se forem legitimadas pela sociedade que delas
necessita, principalmente se tratarmos de normas constitucionais, que
clarificam a essncia estatal, seus poderes, sua estrutura e definem direitos
fundamentais:111
O fundamento da Constituio no e nem pode ser,
portanto, nenhuma norma jurdica prvia ou superior. [...] a
norma constitucional (Constituio), que serve de base a
todo o sistema jurdico, apia-se, em ltima instncia, em
"algo superior e anterior a todo direito estabelecido", sobre
um "fenmeno real de existncia poltica". A base, o
fundamento ltimo de um sistema de normas jurdicas
no , portanto, em ltima anlise, algo normativo, mas
algo real: a vontade social, que d integrao
comunidade poltica, imprimindo-lhe certas diretivas.
Esta "vontade social" no aquela entidade misteriosa,
109

constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1997.
110
111
BONAVIDES, Paulo. O direito constitucional e o momento poltico. Revista de
Informao Legislativa. Ano 21, nmero 81, Jan/Mar.1984. p 200.
metafsica, do romantismo poltico, mas um simples

"processo", uma resultante, um equilbrio das vontades
individuais existentes no interior do Estado." (sem grifos
no original)
A idia est intimamente ligada com a questo da soberania

popular, j que a partir deste conceito que nasce o direito de democracia,
participao
representao.
Com
adensamento
do
propsito
constitucional e a evoluo da democracia a teoria da soberania popular

aumentou seu campo de atuao.
No h muito tempo, o conceito era restrito representao
poltico-partidria e s formas de participao direta, expressa nos
plebiscitos, referendos e iniciativas populares. Hodiernamente, entretanto, o
conceito de soberania e participao popular alargou-se, interpenetrando nas
funes no s legislativas, mas administrativas (principalmente)112 e por que
no dizer, judiciais, com o advento dos institutos como amicus curie e
audincias pblicas?
A participao pode se dar diretamente, atravs da chamada
democracia direta, com a utilizao de instrumentos como o
referendo, o plebiscito ou a iniciativa popular, como tambm
pode ser proposta a partir de meios que, juntamente com a
administrao pblica, pretendem cooperar para uma
administrao participativa, que pode se dar atravs de
subprefeituras ou com a participao de cidados em
conselhos pblicos municipais, ou ainda pelos
chamados conselhos autnomos que, apesar de no
pertencerem, no serem subordinados administrao
pblica, podem fiscalizar e at mesmo participar da
administrao nos assuntos que forem pertinentes a toda
coletividade. (sem grifos no original)
Partindo deste pressuposto, o mtodo proposto por Hrbele inspira

a adequao entre norma e fato, adensa o contedo democrtico e
112
VIEGAS, Weverson. Cidadania e Participao Popular. Disponvel

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4199>. Acesso em 15 nov 2008.
em:
<
republicano impresso na Carta e permite que debates que podero legitimar

o processo de decises judiciais como o que foi analisado tivesse
participao ampla da sociedade.
3.2 A sociedade aberta dos intrpretes da constituio e sua
importncia no contexto democrtico para soluo do problema.
Peter Hrbele um jurista alemo de peso que vem influenciando
de forma inexorvel a jurisdio constitucional brasileira, que tem prezado
pelo menos no plano terico o ideal de um Estado cooperativo, com
abertura dos processos opinio social, o que permite maior pluralidade de
sujeitos na participao das atividades pblicas.
As recentes decises do Supremo Tribunal Federal, que adotam a
figura do amicus curie, mecanismo que permite a interveno de rgos e
entidades no processo objetivo, e audincias pblicas, que do voz
pareceristas, experts e pessoas abalizadas que dominam as tcnicas sobre o
conhecimento de uma determinada matria, representam um eloqente
exemplo da forte influncia da doutrina de Hberle que propugna por uma
interpretao aberta e pluralista da Constituio:113
O modelo pressupe no s a possibilidade de o Tribunal se
valer de todos os elementos tcnicos disponveis para a
apreciao da legitimidade do ato questionado, mas tambm
um amplo direito de participao por parte de terceiros
interessados. Os denominados amici curiae possuem,
atualmente, ampla participao nas aes do controle
abstrato de constitucionalidade e constituem peas
fundamentais do processo de interpretao da Constituio
por parte do Supremo Tribunal Federal. Assim, possvel
afirmar que a Jurisdio Constitucional no Brasil adota,
hoje, um modelo procedimental que oferece alternativas
e condies as quais tornam possvel, de modo cada vez
113
MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, Andr Rufino do. O pensamento de Peter Hrbele na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Observatrio da Jurisdio Constitucional.
Disponvel em < http://ojs.idp.edu.br/docs/Peter_Harbele_pdf > Acesso em 17.04.2009.
mais intenso, a interferncia de uma pluralidade de

sujeitos,
argumentos
e
vises
no
processo
constitucional [...] O Tribunal tem utilizado amplamente
esses novos mecanismos de abertura procedimental, com
destaque para as audincias pblicas recentemente
realizadas no mbito das aes do controle abstrato de
constitucionalidade. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 3.510/DF na qual se discutiu a constitucionalidade da
pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, a
audincia pblica realizada no dia 20 de abril de 2007 contou
com a participao de especialistas na matria
(pesquisadores, acadmicos e mdicos), alm de diversas
entidades da sociedade civil, e produziu uma impressionante
gama de informaes e dados que permitiram ao Tribunal, no
julgamento definitivo da ao (em 29.5.2008), realizar um
efetivo controle e reviso de fatos e prognoses legislativos e
apreciar o tema em suas diversas conotaes jurdicas,
cientficas e ticas. O resultado foi a declarao de
constitucionalidade do art. 5 da Lei 11.105/2005, mas por
uma maioria de 6 votos contra outros 5 votos que continham
dispositivos diversificados fundados em distintos aspectos
dessa complexa questo constitucional, alguns deles
representando verdadeiras sentenas aditivas com contedo
manipulativo dos sentidos normativos da lei impugnada. O
que ficou marcado nesse julgamento, de toda forma, foi a
ampla participao de mltiplos segmentos da
sociedade, o que fez da Corte um foro de argumentao
e de reflexo com eco na coletividade e nas instituies
democrticas. (sem grifos no original)
Inicialmente, antes mesmo de tratar do mtodo hermenutico

desenvolvido por Peter Hrbele, deve-se tratar do conceito sociedade
aberta, por ele utilizado, mas tambm desenvolvido por alguns autores, mais
especificamente Henri Bergson e Karl Popper, de forma poltica ou
espistemolgica, respectivamente. Em sociedades abertas o governo
responsvel e tolerante, e os mecanismos polticos so transparentes e
flexveis. O Estado no mantm segredos para si mesmo; uma sociedade
no-autoritria, uma sociedade em que todos so respeitados, com o
conhecimento de todos. Liberdade poltica e direitos humanos so os
princpios fundamentais que regem a sociedade aberta.114 Novamente nos

questionamos: h sociedade aberta no Brasil?
E claro que, para se falar em sociedade aberta, tambm se
deve falar em democracia. Tanto um como outro conceito so amplos,
paradoxais, abertos, complexos, e no coadunam sequer com a idia de
serem fechados por um enunciado. O que complexo115, portanto, evolui e
observado, mas no pode ser esvaziado em um determinado conceito. Tratase de uma concepo evolutiva e neste sentido, cabe-nos questionar: nossa
sociedade brasileira uma sociedade aberta?
Neste contexto democrtico de uma sociedade aberta, o
paradigma trazido por Hrbele traduz a mudana radical de uma
interpretao constitucional calcada em uma sociedade fechada, restrita aos
intrpretes oficiais116, para considerar no mesmo plano os intrpretes em
sentido amplo, estes que compe esta sociedade pluralista e aberta. Os
professores Ives Gandra da Silva e Gilmar Ferreira Mendes sistematizam o
entendimento de Harbele117:
Se se considera que uma teoria da interpretao
constitucional deve se encarar seriamente sobre o tema
Constituio e realidade constitucional aqui se pensa na
exigncia de incorporao de cincias sociais e tambm nas
teorias jurdico-fundamentais, bem como mtodos de
interpretao voltados para o interesse pblico e do bemestar geral -, ento, h de se perguntar, de forma mais
decidida, sobre os agentes conformadores da realidade
constitucional [...] No , pois, um processo de passiva
submisso, nem se confunde com a recepo de uma ordem.
114
POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Belo Horizonte: Editora Itatiaia, 1999.
MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo. Traduo de Eliane Lisboa. Porto
Alegre: Editora Meridional/Sulina, 2005.
116
Os intrpretes oficiais geralmente so os detentores de competncia constitucional,
geralmente representados pelos Poderes da Repblica Federativa: Poder Judicirio, Poder
Executivo e Poder Legislativo, mas atualmente tambm contamos com o Ministrio Pblico,
com o Tribunal de Contas.
117
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de
constitucionalidade: comentrios Lei n 9.868,de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, p. 262263.
115
A interpretao conhece possibilidades e alternativas

diversas. A vinculao se converte em liberdade na
medida em que se reconhece que a nova interpretao
hermenutica consegue contrariar a ideologia da
subsuno [...] o reconhecimento do carter complexo e
plural da interpretao constitucional leva, como acentua
Hrbele, a uma relativizao da interpretao
constitucional jurdica. (sem grifos no original)
Tal mtodo hermenutico se manifesta de forma mais favorvel

em uma sociedade multifacetria e pluralista, na qual h uma expressa
relativizao da interpretao constitucional jurdica. Isso s possvel em
uma sociedade complexa na qual tambm haja concretizao do princpio
democrtico e abertura material da Constituio.118
A sua proposta ousada, alm de radical, e coaduna com o ideal
de sociedade democrtica paradigmtica dos novos tempos modernos e
contemporneos. Sua proposta, nas palavras do professor Gilmar Mendes,
que traduz e introduz a obra119:
Exige uma radical reviso da metodologia jurdica tradicional
[...] que esteve muito vinculada ao modelo de sociedade
fechada. A interpretao constitucional dos juzes, ainda que
relevante, no (e nem deve ser) a nica. Ao revs,
cidados e grupos de interesse, rgos estatais, o
sistema pblico e a opinio pblica constituiriam foras
produtivas de interpretao, atuando, pelo menos como
pr-interpretes do complexo normativo constitucional (sem
grifos no original)
Hrbele sugere que os instrumentos de informao dos juzes

constitucionais devem ser ampliados e aperfeioados, especialmente no que
se refere s formas de participao e interpretao notadamente nas
118
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de

constitucionalidade: comentrios Lei n 9.868,de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, p.
263-266.
119
constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1997.
audincias e intervenes. Destaca-se, aqui, no s o incio da utilizao do

instrumento de consulta popular do Supremo Tribunal Federal, notadamente
as intervenes ocorridas pelo amicus curie, consultas populares, pareceres,
informaes jornalsticas, debates, palestras, manifestao de grupos de
presso etc.
O prprio Hrbele assume que a teoria da interpretao
constitucional se confronta com duas questes essenciais: 1)tarefas e
objetivos da interpretao constitucional e 2)indagao sobre o mtodo
(processo da interpretao constitucional e as regras de interpretao). A
estas, devem se somar uma terceira, suficientemente sria para que a
doutrina a trate de forma destacada no tema, considerando sua contribuio
sob um ponto de vista de uma concepo terica, cientfica e democrtica.
120
Em sntese, faz um alerta: Quem vive a norma acaba por
interpret-la ou co-interpret-la121 De modo claro, no h monoplio da
interpretao pelos intrpretes jurdicos oficiais, pois no s eles vivem a
norma122:
O processo de interpretao sugerido implica em mediao
especifica entre Estado e sociedade. No s o processo de
formao
da
interpretao,
mas
tambm
desenvolvimento posterior dele se torna pluralista. (sem

grifos no original)
120
HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da

constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997, p. 11.
121
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997., p. 13.
122
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997., p. 18.
Considerando este paradigma, o STF manifestou-se sobre a

validade da Lei de Anistia Poltica, embora no tenha havido a audincia
pblica, o que seria desejvel, a Corte debruou-se sobre a interpretao
constitucional,
considerando
argumentos
postos
por
alguns
dos
representantes da sociedade. Assim, de forma procedimental, ouviu-se

atores sociais que influenciaram o deslinde da questo e, embora a questo
ainda esteja sendo debatida no mbito do Poder Executivo e desagrade
setores da sociedade, houve legitimao democrtica da resposta dada, o
que seria impensvel no contexto autoritrio da elaborao da lei.
4 ANLISE DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL (ADPF) N 153
Buscou-se com a ADPF o no recebimento do dispositivo da lei

diante da nova ordem jurdica constitucional e conseqente violao a
preceitos fundamentais relacionados aos princpios: i) da dignidade da
pessoa humana; ii) democrtico; iii)republicano; iv)direito informao e
memria.
Diversos temas foram tratados com enfoque principal na
interpretao jurdica, como conceito de crime poltico/crime comum,
repristinao, validade de Atos das Disposies Transitrias, prescrio de
crimes, clareza/obscuridade da lei, impossibilidade do Poder Judicirio
debruar-se sobre acordo poltico costurado por quem detinha legitimidade
na poca, conceito de leis de autoanistia (h quem entendesse que no se
tratava de autoanistia), impossibilidade/possibilidade de perdo coletivo etc.
Admitiu-se a utilizao do instituto de amicus curie a algumas
entidades, dentre elas, a Associao de Juzes para Democracia; Centro pela
Justia e Direito Internacional (CEJIL); Associao Brasileira de Anistiados
Polticos; Associao Democrtica e Nacionalista de Militares. Neste ponto,
desejava-se que mais entidades estivessem reunidas para a viabilizao da

interpretao mais consectnea com o carter plural da Constituio Federal
Brasileira de 1988.
Informaes foram prestadas pela Cmara e Senado, AGU, pela
Secretaria Especial de Direitos Humanos SEDH; Subsecretaria de
Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica SAJ CC;
Ministrio das Relaes Exteriores; Ministrio da Justia; Ministrio da
Defesa e CGU, dentre outros.
A PGR opinou, no mrito, pelo afastamento da viso reducionista
do instituto que inviabilize a apreciao pelo Supremo Tribunal Federal de
questo de tamanha importncia123 e afirma que:
(...) relevantssima questo submetida ao Supremo Tribunal

Federal, entretanto, no comporta exame dissociado do
contexto histrico em que editada norma (...) absolutamente
decisivo para sua adequada interpretao e para o juzo
definitivo (...). A anistia, no Brasil, resultou de um longo
debate nacional com participao de vrios setores da
sociedade civil, a fim de viabilizar a transio entre o regime
autoritrio militar e o regime democrtico atual.
Este fato histrico contestado, medida que alguns entendem

que se fez o que era possvel para a histria e que o acordo por isso no foi
absolutamente livre, motivo pelo qual se intencionava rememorar os fatos
luz da atualidade constitucional e verificar, hoje, em um momento histrico
123
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF N 153, fls. 577, 578, 598 e 599
mais favorvel e sob os auspcios do Estado Democrtico de Direito a

validade jurdica do pacto124:
Nestes termos, pode-se cogitar ter havido um acordo poltico

para o perdo aos dois lados, mesmo que no explcito no
texto legal e que se estabelea uma imoral equivalncia entre
os atos resistncia contra a tirania e os atos de represso e
violao democracia e ordem constitucional. Ocorre que
a aproximao entre poltica e direito volta a ocorrer no
mbito
de
aplicao
da
lei,
onde
separao
institucionalmente possvel, no sentido de que aspectos

polticos que no estejam explcitos no texto da lei tornam-se
irrelevantes, pois, depois de promulgada a lei passa a ter
existncia autnoma e (...) com base em suposta vontade
da lei, lesiona o Estado de Direito ao permitir que
possveis acordos polticos tenham o condo de afastar
o imprio da lei e as garantias s liberdades individuais
(sem grifos no original)
Quanto necessidade de se revisitar ou no o tema, dando

interpretao validade do processo legislativo que culminou com o referido
acordo poltico, destacam-se, aqui, trechos de alguns votos interessantes,
cada um realizando anlise do texto de forma singular.
Ministra Ellen Gracie125:
No se faz transio, ao menos no se faz transio pacfica,

entre um regime autoritrio e uma democracia plena, sem
concesses recprocas. Por incmodo que seja reconhec-lo
hoje, quando vivemos outro e mais virtuoso momento
124
ABRO, Paulo. O alcance da lei da anistia. Consulex. Ano XIV, n 319, 30 de abril de
2010, p. 50.
125
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF N 153. Inteiro teor do acrdo. Fls. 153 e 154
histrico, a anistia, inclusive daqueles que cometeram crimes

nos pores da ditadura, foi o preo que a sociedade brasileira
pagou
para
acelerar
processo
pacfico
de
redemocratizao, com eleies livres e a retomada do poder

pelos representantes da sociedade civil (...). No possvel
viver retroativamente a histria e nem deve-se disvirtu-la
para que se assuma contornos mais palatveis.
Ministro Marco Aurlio126
A poltica no se submete, sob o ngulo da oportunidade e

convenincia da almejada justia (...) Continuei dizendo que
a anistia o apagamento do passado em termos de glosa e
responsabilidade de quem haja claudicado na arte de
proceder. Assentei tambm que anistia virada de pgina
definitiva, perdo em sentido maior, desapego s paixes
que nem sempre contribuem para o almejado avano cultural
(...) preciso apreciar a edio da Lei da Anistia no
considerando o contexto atual, mas o da poca.
Ministro Celso de Mello127:
certo que se mostra relativo, sob a perspectiva da

interpretao jurdica, o mtodo hermenutico que se apia
nos exames dos debates parlamentares. Na verdade, o
argumento histrico, no processo de interpretao, no se
reveste de natureza absoluta nem traduz fator preponderante
na definio do sentido e do alcance das clusulas inscritas
no texto e na Constituio. Este mtodo interpretativo,
contudo, qualifica-se como expressivo elemento de til
126
127
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF N 153. Inteiro teor do acrdo. Fls. 155
indagao das circunstncias que motivaram a elaborao

de determinado texto normativo
Ministro Carlos Ayres Britto128:
A coletividade no o indivduo. No indivduo, o perdo

virtude. Na coletividade, pode no ser virtude e lev-la
situao to vexatria do ponto de vista tico humanstico, de
se olhar no espelho e ter vergonha de si mesmo. A
humanidade no o homem para se dar a virtude do perdo.
A humanidade tem o dever de odiar os seus ofensores,
porque o perdo coletivo falta de memria.
Ao final, sobressaiu-se o voto do Ministro Relator, Eros Grau.

Por fim, restou consignado no Supremo Tribunal Federal o
pensamento jurdico reproduzido, aqui, de forma didtica, por Tarso Genro129:
A compreenso majoritria nos meios jurdicos, at agora, foi

que: primeiro, houve anistia recproca; segundo, que esta
foi
sustentada
por
um
contrato
poltico
inscrito
na
Constituio de 1988, orientado pela Lei de Anistia de 1979 e

terceiro, que o Estado Democrtico de Direito assimila, sem
pudor, tal compreenso de anistia ou seja, os que deram
sustentao violao dos direitos humanos podero anistiar
a si mesmos, mesmo que isso implique o ingresso, na ordem
jurdica democrtica nova, de um trao essencial do regime
de exceo: a designao autoritria de quem perdoa e
perdoado. Com esta viso da Histria, possvel acolher a
viso
128
da
suposta
igualdade
entre
valor
GENRO, Tarso. Teoria da Democracia e Justia de Transio. Belo Horizonte:
EdUFMG, 2009, p. 18 e 19.
129
responsabilidade, entre vencedores e vencidos. As

conseqncias so graves, pois isso implica em concluir
que
ordem
democrtica
pode
ser
rompida
tranquilamente, a partir da fora, com a expectativa de

que j esto dados os critrios polticos do perdo (sem
grifos no original)
Como se disse, a responsabilidade de se interpretar questo to

plurissignificante, de denso contedo histrico, democrtico e institucional
enorme. Porm, para Peter Hrbele o debate no pode ficar restrito aos
intrpretes oficiais. Embora tenha havido participao de alguns grupos na
condio de amicus curie, se percebe que o debate no se findou.
A sociedade continuar a questionar as bases da deciso e
aguarda-se julgamento da Corte Interamericana de Direito. Neste sentido,
vale at mencionar as experincias do Chile, Argentina e Uruguai que
consideraram nulas suas leis de autoanistia.130
Neste sentido, e considerando o aceno de condenao da Corte
Internacional de Justia no caso da operao Araguaia, salutar repensar no
passado, pois embora o Supremo Tribunal Federal tenha julgado - a priori
definitivamente - a questo, poder se ver s voltas com a sociedade aberta
questionando suas decises, principalmente a comunidade internacional.
CONCLUSO
130
PIOVESAN, Flavia. Memria, Verdade e Justia. In Revista Bimestral da Fundao

Perseu Abramo. N 87, ano 23, maro/abril 2010: Em 2005, deciso da Corte Suprema de
Justia Argentina considerou que leis de anistia impediam o julgamento de violaes
cometidas no regime repressivo de 1976 a 1983 e eram incompatveis com a Conveno
Americana de Direitos Humanos. No Chile, o decreto que previa anistia na era Pinochet foi
invalidado por sistema interamericano. No Uruguai, militares tm sido condenados
criminalmente,cita-se a deciso do ditador Juan Maria Bordaberry
Independente do acerto ou desacerto da questo, deve-se

reconhecer, como louvvel, que tantos argumentos puderam ser livremente
discutidos pelos ministros da Corte, o que seria impensvel em outros
momentos histricos do constitucionalismo brasileiro.
Mas o que se percebe que mesmo com a suposta pedra
colocada pelo STF na questo, verifica-se que o debate no findou.
possvel - em um Estado Democrtico de Direito - discordar e discutir deciso
do Supremo, e continuar de forma salutar os debates, pois, com base neles
que h indispensvel amadurecimento social democrtico. Alis, tal idia se
ancora na razo comunicativa, inspirada na obra de Habermas131 e indica
caminho para os fins almejados em uma sociedade aberta dos intrpretes
constitucionais.
O modelo de jurisdio constitucional brasileiro caminha para o
entendimento de que necessria e imperiosa a manifestao da sociedade
aberta nas discusses sobre a interpretao constitucional, de forma que se
contemple o Estado Democrtico de Direito idealizado pelo prprio texto
constitucional e se reafirme o carter pluralista da sociedade desenhada por
ele.
Porm, a participao da sociedade aberta no se restringe
jurisdio constitucional. Ao invs, ultrapassa e perpassa ela, no sentido de
melhor compreender a prpria identidade e avanar democraticamente. A
constante discusso cabe-nos, como sociedade, em circunstncia to impar
na qual possvel revisitar o passado, de modo a reafirmar sua nao
repetio. Nas palavras de Boaventura, esta experincia singular para o
Brasil, no contexto da Amrica Latina:
[...] momento em que tanto a Amrica Latina quanto a

pennsula Ibrica vem ressurgir, do seio da sociedade
representada em instituies e movimentos civis
131
HABERMAS, Jurgen. Agir Comunicativo e Razo Destranscendentalizada. Rio de

Janeiro: Tempo Brasileiro, 2002
organizados, lutas por justia histrica, memria e

contra o esquecimento, com o claro objetivo de no
permitir que o olvido apague do espao pblico as
marcas da represso, de modo a usar a memria como
sinal de alerta permanente
Portanto,
cabe-nos,
como
sociedade
aberta(ou
pretensa
sociedade aberta) acompanhar o deslinde definitivo da questo, e intensificar

debates que tratem de nossa identidade e nossa memria, principalmente
completando a idia do crculo hermenutico proposto por Gadamer132.
Neste sentido, aguarda-se o posicionamento da Corte Interamericana de
Direitos e o julgamento mais um do STF sobre a questo sobre direito e
memria,
no
qual
Corte
Suprema
vai
se
debruar
sobre
constitucionalidade ou no da Lei n 11.111/2005, acerca dos arquivos

pblicos.
O tema voltar discusso: mais uma oportunidade de pensarmos
o passado, como forma salutar de viver o futuro. Espera-se que esta volta ao
passado no seja gratuita.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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abril de 2010, p. 50.
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SOARES, Ins Virgnia Prado. Acesso documentao governamental e o

direito memria e verdade: anlise do projeto de lei. In: Revista
Internacional de Direito e Cidadania, n 04, junho/2009, p. 55 -62.
LEGITIMIDADE DAS DECISES EM SEDE DE JURISDIO

CONSTITUCIONAL:
parmetros para uma anlise do discurso jurdico no Brasil
Guilherme Pupe da Nbrega
Advogado especialista em Direito Constitucional e
Mestrando em Direito pelo Instituto Brasiliense de
Direito Pblico (IDP).
RESUMO: Este trabalho intenta investigar os possveis limites que devero

pautar a jurisdio constitucional quanto escolha dos fundamentos
adotados pelo discurso jurdico que emprega em seus debates. A finalidade
que, com base em parmetros minimamente objetivos, seja possvel
sociedade aferir a legitimidade escorada na segurana jurdica que
proporcionem de decises tomadas em sede de jurisdio constitucional.
Palavras-chave: jurisdio constitucional. Poltica. Direito. Ativismo judicial.
Hermenutica constitucional.
Abstract: This work intends to investigate the virtual limits that may restrict
the constitutional jurisdiction on its choices and reasons regarding to its
juridical speech. The examines the political function exercised by the
constitutional jurisdiction on behalf of States own interest. The three main
forms of that manifest are studied: interpretation and constitutional effectivity,
control of constitutionality and judicialization of politic issues. These concepts
are developed to help a further exam of themselves.
Keywords: constitutional jurisdiction. Politics. Law. Judicial review. Judicial
activism. Constitutional hermeneutics.
SUMRIO
Introduo; 1 Premissas necessrias; 1.1 O atual momento vivido pelo Direito
Constitucional; 1.2 A nova dogmtica constitucional: regras e princpios e
Constituio como ordem de valores; 1.3 O papel da jurisdio constitucional
no atual panorama do Estado Constitucional de Direito; 2 Os principais
instrumentos
utilizados
em
sede
de
jurisdio
constitucional;
2.1
Hermenutica constitucional; 2.2 Juzo de ponderao; 3. Limites a um

discurso jurdico legtimo em sede de jurisdio constitucional; 3.1
Fundamentao racional; 3.2 Razoabilidade; 3.3 Proporcionalidade e ncleo
essencial dos princpios; 3.4 Aprovao social e sociedade aberta dos
intrpretes; 3.5 Natureza excepcional da ponderao e da hermenutica; 3.6
Primazia dos direitos fundamentais; Concluso; Referncias bibliogrficas.
INTRODUO
O propsito em tela visa a, a partir de diversas teorias, identificar os
limites adotados pela jurisdio constitucional brasileira em seu discurso
jurdico como forma de legitim-lo democraticamente.
Melhor
explicando,
esta
investigao
se
debruar
sobre
balizamento da argumentao jurdica que conduz a jurisdio constitucional

em seu processo de tomada de decises quando no possvel ou razovel
realizar a mera subsuno dos fatos s regras, ou quando os mtodos
tradicionais133
de
interpretao
forem
insuficientes.
Ocupar-se-
precisamente disto: com base em uma anlise dos principais instrumentos de

que se vale a jurisdio constitucional na proteo Constituio
hermenutica134 e juzo de ponderao135 , elencar limites ao seu processo
decisrio para possibilitar a aferio de sua legitimidade democrtica no
exerccio da funo ativa que tem desempenhado.
133
Interpretao gramatical, histrica, sistemtica ou teleolgica. BARROSO, Lus Roberto;

BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o
papel dos princpios no Direito brasileiro. In: A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 331.
134
A hermenutica constitucional exprime aquela poro da Teoria da Constituio que vai
propiciar o facilitado entendimento de toda e qualquer norma em particular de Direito
Constitucional originrio. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 144.
135
A ponderao pode ser descrita como uma tcnica de deciso prpria para casos difceis
(do ingls hard cases), em relao aos quais o raciocnio tradicional da subsuno no
adequado. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 55.
2 PREMISSAS NECESSRIAS
Como dito acima, o trabalho em comento cuidar dos limites ao papel
que vem sendo protagonizado pela jurisdio constitucional no atual
panorama do Estado Democrtico de Direito, com especial nfase no modelo
brasileiro.
Antes, porm, de se ingressar no exame do cerne da questo,
impende estabelecer algumas premissas que nortearo o presente exame.
2.1 O atual momento vivido pelo Direito Constitucional
Com uma funo que se presta a conferir efetividade pretenso de
eficcia
dos
dispositivos
constitucionais,
exerccio
da
jurisdio
constitucional tem dado origem a decises que, oriundas de uma atuao

cada vez mais ativa, vm repercutindo em diversos nveis de poder da
sociedade e do Estado, fazendo surgir temas que tm dominado a disciplina
do Direito Constitucional.
Est inserida nesses debates a discusso sobre a necessidade de se
estabelecer limites e quais seriam esses atuao da jurisdio
constitucional na implementao dos direitos fundamentais e no controle de
constitucionalidade, surgindo diversas teorias que buscam traar parmetros
minimamente objetivos que delineiem contornos para um exerccio legtimo
da Corte Constitucional na salvaguarda da Carta.
Tendo por delimitado o foco deste artigo, tem-se que a expanso do
poder do Judicirio tem dado ensejo produo de diversos trabalhos, em
nvel global136, que buscam identificar as causas e consequncias desse
fenmeno. Hipteses so levantadas no sentido de que o papel protagonista
136
TATE, C. Neil; VALLINDER, Torbjorn. The Global expansion of judicial Power. New York:
New York University Press, 1995.
do Judicirio, mormente da jurisdio constitucional, se deveria maior

estabilidade e segurana jurdica proporcionados pela via judicial que pelo
legislador ordinrio. Outra corrente v na falncia dos parlamentos137 o
motivo pelo qual tm os tribunais avocado para si o cumprimento das
promessas de justia e igualdade inerentes ao ideal democrtico e
incorporadas nas constituies contemporneas.138 O que todos concordam,
porm, que no ltimo sculo, aps o surgimento da jurisdio
constitucional, essa ganhou fora na exata medida em que as Constituies
ganharam efetividade (ou vice-versa). O Estado constitucional determinado
pelos direitos fundamentais assumiu feies de Estado ideal, cuja
concretizao passou a ser uma tarefa permanente.139
Essa evoluo surge demandada pelas necessidades impostas pela
superao do modelo anterior140, em que, num contexto histrico que
sucedeu as duas Grandes Guerras e a ascenso de regimes totalitrios na
Amrica Latina:
A troca do ideal racionalista de justia pela ambio
positivista de certeza jurdica custou caro humanidade. (...)
O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do
positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos
de matizes variados. A Constituio j no mais se restringe
ao estabelecimento de limites aos poderes estatais e a
137
notrio que os Parlamentos no do conta das necessidades legislativas dos Estados

contemporneos; (...) As normas que tradicionalmente pautam o seu trabalho do certo
ensejo a delongas, oportunidade a manobras e retardamentos. Com isso, os projetos se
acumulam e atrasam. E esse atraso, na palavra do governo, no murmrio da opinio pblica,
a nica e exclusiva razo por que os males de que sofre o povo no so aliviados. (...) O
modo de escolha de seus membros torna-os pouco freqentados pela ponderao e pela
cultura, mas extremamente sensveis demagogia e advocacia em causa prpria. Os
interesses no tm dificuldades em encontra porta-vozes eloqentes, o bem comum nem
sempre os acha. (...) Ora, a incapacidade dos Parlamentos conduz sua abdicao.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 6 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 14-15.
138
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista de Direito GV. So Paulo: Fundao
Getlio Vargas, p. 442-443, jul./dez. 2009.
139
140
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do novo Direito
Constitucional Brasileiro. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro/So Paulo:
Renovar, 2003, p. 26-27.
organizar a articulao e os limites da formao poltica da

vontade e do exerccio do domnio, seno que se converte
em positivao jurdica dos valores fundamentais da ordem
da vida em comum.141
Quanto ao ponto, Louis Favoreu, ao elencar as principais mudanas

do constitucionalismo atual em relao ao dogmatismo anterior, nos traz:
a) a dessacralizao da lei: as experincias de guerra,
notadamente do fascismo e do nazismo provocaram o
fenmeno conhecido como dessacralizao da lei; o
legislador no mais infalvel; o Parlamento pode se
enganar; a lei pode causar dano liberdades e direitos
fundamentais dos indivduos; , portanto, necessrio
proteger-se tambm contra ela e no mais exclusivamente
contra os dados do poder executivo; a lei no est mais no
centro do sistema normativo; b) a expanso das constituies
e do constitucionalismo devido ao fenmeno da
descolonizao que fez elevar o nmero de Estados no
mundo de uma quarentena da guerra para mais de duas
centenas hoje em dia e provocou a multiplicao dos textos
constitucionais e, ao mesmo tempo, sua modernizao; c) a
difuso internacional da ideologia dos direitos do homem
atravs da Declarao Universal dos Direitos do Homem de
1948 e da Conveno Europia dos Direitos do Homem em
1950, que coloca em primeiro plano o indivduo em face do
Estado e modifica profundamente as perspectivas de
organizao do poder; d) enfim o aparecimento da Justia
constitucional sob uma nova forma como elemento
fundamental dos sistemas constitucionais europeus
considerada, cada vez mais, como um dado decisivo, porque
sem ele, e a despeito dos outros elementos acima citados,
pode-se pensar que a evoluo constatada no teria
ocorrido.142
O constitucionalismo moderno, pois, como visto, emerge como uma

trincheira ideal e de extrema defesa que o homem livre tem erigido contra
temidos retornos de uma poca de terror, de presso, de tirania, uma poca
141
BOCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Estudios sobre El Estado de Derecho y La

Democracia. Madrid:Trotta, 2000, p. 40.
142
FAVOREU, Louis. A evoluo e a Mutao do Direito Constitucional Francs. In: Direito
Constitucional Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo:
Dialtica, 1999, p. 215.
que nos parece to remota, mas que muitos entre ns, infelizmente,
viveram.143
Especificamente
no
Brasil,
vale
lembrar
fortalecimento
do
constitucionalismo aps 1988, com uma Constituio que buscou canalizar

demandas
sociais
que
culminou
numa
Carta-compromisso
de
transformao social do pas. Importantes questes polticas foram

judicializadas,144 acompanhando uma tendncia mundial em que o modelo
principiolgico adotado pelo Welfare State, aliado ao vultoso nmero de
funes conferidas ao Poder Judicirio, admitiu uma estrutura constitucional
onde a deciso judicial passou a ter poderes nunca imaginados.145
cunhada e ganha fora na academia uma teoria
constitucionalista de vanguarda (ps-positivista ou neoconstitucionalista)
que conclui por um novo Direito Constitucional no qual h: uma superao
do positivismo normativo; a ascenso dos valores; reconhecimento normativo
dos princpios; e essencialidade dos direitos fundamentais.146
e 147
H,
ademais, uma virada radical quanto ao mtodo e a tica sob a qual se divisa
a cincia constitucional. A ateno se desloca para a indeterminao do
143
CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitucionalidade das leis no direito comparado.

Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 25.
144
LOBATO, Anderson Cavalcante. A contribuio da jurisdio constitucional para a
consolidao do Estado Democrtico de Direito. Cadernos de Pesquisa, So Leopoldo, RS,
n. 4, 1997, p. 28.
145
LEAL, Roger Stiefelmann. A judicializao da poltica. In: Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, v. 7, n. 29, p. 230-237, out./dez. 1999.
146
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do novo Direito
Constitucional Brasileiro. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro/So Paulo:
Renovar, 2003, p. 41.
147
Andr Rufino do Vale sintetiza os paradigmas do neoconstitucionalismo: a) a importncia
dada aos princpios e valores; b) a ponderao como mtodo de interpretao/aplicao dos
princpios; c) a compreenso da Constituio como norma que irradia efeitos por todo o
ordenamento jurdico; d) o protagonismo dos juzes na tarefa de interpretar a Constituio; e)
enfim, a aceitao de alguma conexo entre Direito e Moral. Aspectos do
neoconstitucionalismo. In: Revista de Direito Pblico. Porto Alegre: Sntese/IOB/IDP, n. 14,
2007, p. 136-137.
Direito e para os casos de difcil soluo, no mais encarados como

excepcionais, mas como centro da nova agenda da teoria do direito.148
Nesse novo cenrio, h a quebra de paradigmas at h pouco
inabalveis. A jurisdio constitucional sai, gradativamente, de um judicial
self restraint quanto aos juzos de natureza poltica contidos nas leis cuja
constitucionalidade se trata de apreciar149 para desempenhar um papel mais
ativo na apreenso e criao do Direito150, atuando como verdadeira
concretizadora das funes polticas do Estado. Passa-se, assim, a ser
admitida a possibilidade de que um tribunal constitucional ultrapasse o limite
imposto a ele e, aplicando a Constituio, pratique realizao poltica. 151
Como consequncia, o foco da ateno cientfico-acadmica se
desloca do legislador para o juiz. Uma nova agenda prope que se cuide no
mais de convenes do passado, mas da indeterminao do Direito e dos
casos considerados de difcil soluo.152
Este, pois, o momento atual: enquanto a Constituio o fundamento
de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da prpria
atividade poltico-estatal, a jurisdio constitucional passa a ser a condio
de possibilidade do Estado Democrtico de Direito,153 no mbito da qual (i) o
148
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, n.

21, vol. I, 1998, p. 212.
149
PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional.
Coimbra: Coimbra Editora, 1989, p. 261.
150
Essa ruptura fica flagrante a partir da leitura da edio de 1960 da Teoria Pura do Direito,
de Hans Kelsen, em que, em seu captulo 8, no ponto 2 (a interpretao como ato de
conhecimento ou como ato de vontade), diferentemente das edies anteriores, h uma
inovao no contedo sobre a interpretao autntica, que sai da mera interpretao dos
enunciados normativos para, ativamente, e valorando princpios abertos, efetuar uma
escolha dentre as possibilidades interpretativas existentes. KELSEN, Hans apud CATTONI
DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2001, p. 42-46.
151
GRIMM, Dieter. Constituio e poltica. Trad. de Geraldo de Carvalho. Coordenao e
superviso de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 11.
152
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho, n.
21, vol. I, 1998, p. 211 e 215.
153
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do
direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 13.
aspecto poltico prepondera sobre o jurdico; e (ii) Cortes Constitucionais, no

exerccio de sua funo, se afastam do modelo do legislador negativo e do
judicial self restraint para exercer, ativamente, funo poltica de Estado.
2.2 A nova dogmtica da Constituio: regras e princpios e
Constituio como ordem de valores
Com essas mudanas, so estabelecidas novas premissas. Antes,
com o positivismo, o Direito extraa a legitimidade de sua aplicao das
prprias normas154. Hodiernamente, o Direito passa a ser encarado como um
sistema aberto de valores. A Constituio, por sua vez, tida como uma
densa rede axiolgica de vasos comunicantes.155 Um conjunto de regras e
princpios destinados realizao daqueles mesmos valores, funcionando
esses, especificamente os princpios, que ganham normatividade e
passam a ser tratados como mandamentos de otimizao156 , como
principal canal de comunicao entre valores e sistema jurdico.157 Leciona
Ingo Sarlet que:
Mediante a positivao de determinados princpios e direitos
fundamentais, na qualidade de expresses de valores e
necessidades
consensualmente
reconhecidos
pela
comunidade histrica e espacialmente situada, o Poder
Constituinte e a prpria Constituio transformam-se, de
acordo com a primorosa formulao do ilustre mestre J. J.
Gomes Canotilho, em autntica reserva de justia, em
154
Essa ideia possui como raiz remota a chamada regra de reconhecimento, de Hart.
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. 2 ed. Trad. de A. Ribeiro Mendes.
Ps-escrito editado por Penlope A Bulloch e Joseph Raz. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1994, p. 104.
155
BRITTO, Carlos Ayres. Op. cit., p. 168.
156
(...) princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por
conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser
satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no
depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.
157
Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 35
parmetro de legitimidade ao mesmo tempo formal e material

da ordem jurdica estatal.158
A mudana de enfoque acima descrita, da dogmtica normativa

Constituio como um conjunto de valores, impe que o instrumento
decisivo do mtodo de interpretao constitucional no mais a subsuno,
mas a retrica e o argumento.159 Outros sistemas normativos e disciplinas
em especial a Filosofia e a Sociologia so invocados para aplicao do
Direito como forma de resolver os problemas com um contexto de
justificao um pouco superior mera intuio.160
Nesse contexto, tanto as regras como os princpios so encarados
como normas, podendo, ambos, ser formulados por meio das expresses
denticas bsicas do dever, da permisso e da proibio. Princpios so,
assim como as regras, razes para juzos concretos de dever-ser, ainda que
de espcie muito diferente. A distino entre regras e princpios , portanto,
uma distino entre duas espcies de normas.161
Essa distino se afigura importante porque influencia diretamente no
mtodo de apreenso da norma pela jurisdio constitucional, de modo que,
se princpios podem ser considerados sempre razes prima facie, juzos
axiolgicos, enquanto as regras so (...) razes definitivas162, deontolgicas,
disso possvel depreender que, a partir da interpretao pelo juzo,
naqueles h um espao mais amplo para construo da norma, enquanto
que nessas o leque de possibilidades hermenuticas deveras reduzido.
Como afirmado antes, aps o perodo positivista que culminou no
panorama que ora examinado, a Constituio passou a ser considerada
158
159
QUEIROZ, Cristina. Interpretao constitucional e poder judicial. Sobre a epistemologia
da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 153.
160
Traduo livre de CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de
Filosofia del Derecho, n. 21, vol. I, 1998, p. 213.
161 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 87.
162
Ibidem, p. 106.
uma compilao axiolgica. Nesse nterim, certo que os valores

homenageados no podero ser encarados como estticos pela jurisdio
constitucional. Surge, ento, como problema, a forma de preenchimento,
adequao, harmonizao e maturao do contedo desses valores em sede
de jurisdio constitucional.
2.3 O papel da jurisdio constitucional no atual panorama do Estado de
Direito
A jurisdio constitucional, utilizando-se da hermenutica e da
ponderao, traduz a vontade da constituio163, conferindo-lhe efetividade.
Nesse exerccio, cria o Direito,164 e
165
produzindo a regra concreta que vai
reger a hiptese a partir de uma sntese dos elementos normativos

incidentes sobre um conjunto de fatos166, em prtica que, alm de
necessria face s mudanas sociais167, busca suprir a carncia de
alternativas que poderiam garantir uma maior medida de segurana jurdica
do que o modelo de regras e princpios.168
E objetivamente sobre a apreenso desses valores sociais
incrustados na Constituio, mormente atravs dos princpios, e sua
efetivao atravs do redimensionamento do papel do jurista e do Poder
163
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991, p. 19.
164
Gonet. Op. cit., p. 155-156.
165
SEGADO, Francisco Fernndez. La Obsolescencia de la Bipolaridad Tradicional (Modelo
Americano Modelo Europeo-Kelseniano) de los Sistemas de Justicia Constitucional. In:
Direito Pblico, Braslia: IDP/Sntese, ano 1, n. 2, out./dez. 2003, p. 61.
166
BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 345.
167
A criatividade judicial, ao invs de ser um defeito, do qual h de se livrar o aplicador do
direito, constitui uma qualidade essencial, que o intrprete deve desenvolver racionalmente.
A interpretao criadora uma atividade legtima, que o juiz desempenha naturalmente no
curso do processo de aplicao do direito, e no um procedimento esprio, que deva ser
coibido porque supostamente situado margem da lei. MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional
e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 96-97.
168
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008, p. 178.
Judicirio169 (em especial da jurisdio constitucional), que reside o cerne da

celeuma abordada por esta investigao.
Fazendo uso da hermenutica e do juzo de ponderao, inevitvel
que os magistrados das Cortes Constitucionais criem170 o Direito, pensando
at o fim o que foi antes pensado pelo legislador. Se interpretar sempre foi,
tambm, aplicar; aplicar o direito significa pensar, conjuntamente, o caso e a
lei, de tal maneira que o direito propriamente dito se concretize. Afinal, o
sentido de algo geral s pode ser justificado e determinado, realmente, na
concretizao e atravs dela.171 Bem a respeito, Inocncio Mrtires Coelho
leciona que:
No mbito da jurisdio constitucional, por exemplo, o
exerccio dessa criatividade, em rigor, no conhece limites,
no s porque as cortes constitucionais esto situadas fora e
acima da tradicional tripartio dos poderes estatais, mas
tambm porque a sua atividade interpretativa se desenvolve,
essencialmente, em torno de enunciados abertos,
indeterminados e plurissignificativos (...).172
H, contudo, sim, que impor limites objetivos para que os

componentes do Tribunal Constitucional, indissociveis de seus juzos de
pr-compreenso,
no
confundam
valores
prprios
com
aqueles
homenageados pelo Constituinte originrio, desvirtuando-os subjetivamente.

A essa problemtica de juzos valorativos subjetivos alia-se a ausncia de um
mtodo objetivo de valorao. Lapidares, a esse respeito, as lies de
Kelsen:
(...) a prpria Constituio se refere a esses princpios
invocando os ideais de eqidade, justia, liberdade,
igualdade, moralidade, etc., sem esclarecer nem um pouco o
que se deve entender por isso. (...) na falta de uma preciso
169
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 15.

A norma constituda, pelo intrprete, no decorrer do processo de concretizao do
Direito. GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 25.
171
Hans-Georg Gadamer apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso, op. cit., p. 125.
172
Idem, p. 80.
170
desses valores, tanto o legislador como os rgos de

execuo da lei so autorizados a preencher de forma
discricionria o domnio que lhes confiado pela Constituio
e pela lei. Porque as concepes de justia, liberdade,
igualdade, moralidade, etc. diferem tanto conforme o
ponto de vista dos interessados (...) No entanto, o limite
entre essas disposies e as disposies tradicionais
sobre o contedo das leis que encontramos nas
Declaraes de direitos individuais se apagar
facilmente, e, portanto no impossvel que um tribunal
constitucional chamado a se pronunciar sobre a
constitucionalidade de uma lei anule-a por ser injusta, sendo
a justia um princpio constitucional que ele deve, por
conseguinte aplicar. Mas nesse caso a fora do tribunal
seria tal que deveria ser considerada simplesmente
insuportvel. A concepo que a maioria dos juzes
desse tribunal tivesse da justia poderia estar em total
oposio com a da maioria da populao, e o estaria
evidentemente com a concepo da maioria do
173
Parlamento que votou a lei. (Grifo no-original)
No que pode ser arrematado por Lnio Streck:

O fato de no existir um mtodo que possa dar garantia a
correo do processo interpretativo denncia presente,
alis, j em Kelsen, no oitavo captulo de sua Teoria Pura do
Direito no pode dar azo a que o intrprete possa
interpretar um texto (lembremos: texto um evento; textos
equivalem a fatos) de acordo com sua vontade, enfim, de
acordo com a sua subjetividade, ignorando at mesmo o
contedo mnimo-estrutural do texto jurdico.174
Ora, a tendncia, onde haja democracia, que o controle de

constitucionalidade seja realizado por rgo estranho quele responsvel
pelo processo legislativo. Emerge, contudo, a questo do conflito entre o
ideal de o povo se autodeterminar com o postulado de que deve haver limites
s deliberaes do mesmo povo.175 Isso se agrava ainda mais quando se
tem em conta que quanto mais Constituio, maior limitao.176
173
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 168-169.

STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 192-193.
175
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 58.
176
MOREIRA, Vital. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e
limites da justia constitucional. In: Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional.
174
Referido
paradoxo
tem
sido
chamado
de
dificuldade
contramajoritria177, e, com ela, surge a questo que permear este

empreendimento e que sintetiza a pergunta-problema: possvel identificar
parmetros e limites ao discurso jurdico e quais seriam que confiram
objetividade ao processo decisrio da jurisdio constitucional brasileira na
extrao dos valores constitucionais e possibilitem a aferio de sua
legitimidade para conform-la com a democracia? Essa limitao pretenderia
evitar uma tirania da Corte Constitucional em que a subjetividade irrestrita do
juzo valorativo conduza a uma dissoluo de conceitos e mtodos jurdicos,
a uma luta eterna de (...) ideologias e a uma guerra de todos contra
todos.178
assente nos trabalhos mais recentes que a jurisdio constitucional
atua por deciso do prprio povo, titular do poder Constituinte originrio,179
legitimada180 para/pela defesa da ordem constitucional.
181
Porm, que
parmetros devero pautar, objetivamente, o procedimento decisrio da

jurisdio constitucional nessa garantia de direitos? certo que o fim ltimo
ser a Constituio, que funcionar tambm como o prprio limite, mas como
Colquio no 10. Aniversrio do Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p.

180.
177
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch. 2 ed. New Haven: Yale University
Press, 1986, p. 16-17.
178
SCHMITT, Carl. La tirania de los valores. In: Revista de Estudios Polticos, jan./fev. 1961,
p. 67-75.
179
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 111.
180
Tambm nesse sentido: Quanto do problema da legitimidade resta, uma vez que a
jurisdio constitucional est estabelecida pela prpria Constituio? SCHLINK, Bernard,
apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 111.
181
() os direitos fundamentais (...) so posies que, por definio, fundamentam deveres
do legislador e restringem suas competncias. O simples fato de um tribunal constitucional
agir no mbito da legislao quando constata, por razes ligadas aos direitos fundamentais,
um no-cumprimento de um dever ou uma violao de competncia por parte do legislador
no justifica uma objeo de uma transferncia inconstitucional das competncias do
legislador para o tribunal. Se a Constituio confere ao indivduo direitos contra o legislador e
prev um tribunal constitucional (tambm) para garantir esses direitos, ento, a atividade do
tribunal constitucional no mbito da legislao que seja necessria garantia desses direitos
no uma usurpao inconstitucional de competncias legislativas, mas algo que no
apenas permitido, mas tambm exigido pela Constituio. ALEXY, Robert. Teoria dos
direitos...., p. 546.
aferir a legitimidade do mtodo utilizado na flexibilizao de um valor em

detrimento de outro? A verdade que, por vezes, no haver a resposta
jurisdicional correta. Dever haver, entretanto, a resposta jurisdicional mais
bem fundamentada, cuja legitimao se dar, tambm, por limites
procedimentais que tornem possvel o aferimento da legitimidade. Sobre a
importncia desses limites legitimidade da deciso e desses instrumentos
de controle do discurso, Alexy aduz que:
Enquanto caso especial do discurso prtico geral, ele
(discurso jurdico) caracterizado pela existncia de uma
sria de condies restritivas, s quais a argumentao
jurdica se encontra submetida e que, em resumo, se referem
vinculao lei, ao precedente e dogmtica. Mas essas
condies, que podem ser expressas por meio de um
sistema de regras e formas especficas do argumentar
jurdico, no conduzem a um nico resultado em cada caso
concreto. Em todos os casos minimamente problemticos
so necessrias valoraes que no so dedutveis
diretamente do material normativo preexistente. Assim, a
racionalidade do discurso jurdico depende em grande
medida de se saber se e em que medida essas valoraes
adicionais so passveis de um controle racional. 182
Na investigao desses parmetros para um controle racional, esse

trabalho aborda o discurso jurdico tendo por foco justamente o que o
distingue enquanto espcie do seu gnero discurso prtico geral: no
discurso jurdico, a discusso ocorre com certas limitaes.183 Que
limitaes, pois, seriam essas?
Fazendo-se referncia premissa anteriormente fixada, que trata o
Direito como um sistema aberto de valores, e tendo por noo de abertura a
incompletude do conhecimento cientfico, o labor em tela ganha relevncia na
medida em que busca ambiciosamente lapidar teorias para, massificando
conhecimento, analisar quais desses limites vm sendo/devem ser
adotados pela jurisdio constitucional brasileira.
182
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos...., p. 548.

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como
teoria da justificao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy,
2001, p. 212.
183
No h aqui, absolutamente, a inteno de se traar regras que

subordinem o processo interpretativo em sede de jurisdio constitucional,
mas, isto sim, responder s indagaes formuladas acima, definindo
conceitos e estabelecendo premissas para, ao fim, lograr apontar limites
minimamente objetivos ao processo decisrio no mbito da jurisdio
constitucional brasileira, limites, esses, consagrados pela adoo por parte
da prpria Corte e que condicionaro o exerccio legtimo dessa na reta
defesa da Constituio, impedindo desvirtuaes e deturpaes subjetivas.
3
LIMITES
UM
EXERCCIO
LEGTIMO
DA
JURISDIO
CONSTITUCIONAL
3.1 Consideraes preliminares
Tendo-se o Estado como a grande consequncia do poder poltico
institucionalizado e a Constituio como sua norma fundamental, ento onde
quer que se institucionalizem relaes de mando, algum ter de arbitrar os
inevitveis conflitos entre os fatores reais de poder. Esse controle foi
atribudo jurisdio constitucional, que, julgando embates polticos e
realizando o juzo de conformao das espcies normativas, tudo segundo a
Carta, desempenha funo poltica de interesse do prprio Estado enquanto
necessidade de autopreservao. Nesta anlise, interpretando os enunciados
abertos da Constituio, o tribunal constitucional, como afirmado alhures,
efetivamente cria o Direito.184 e 185
Ao definir conceitos e criar normas constitucionais, o exerccio da
jurisdio constitucional dever, tambm ele, sofrer parmetros de controle.
Esse controle no poder, a priori, ser tcnico (uma vez que a jurisdio
184

Gonet. Curso..., op. cit., p. 155-156.
185
SEGADO, Francisco Fernndez. Op. cit., p. 61.
constitucional, ela prpria, exerce esse controle) e nem atcnico186 (porque

os componentes do Supremo Tribunal Federal, que protagoniza o exerccio
da jurisdio constitucional no ordenamento brasileiro no so eleitos). O
controle
ser
deslocado,
ento,
para
mbito
da
prpria
Corte
Constitucional, no seu processo de amadurecimento institucional e de reviso

de posicionamentos, e para o espao pblico (die ffentlichkeit),187 ou para
a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio dizer: a sociedade,
ela o destinatrio final da jurisdio , que se deter sobre o discurso
jurdico adotado como fundamento da deciso.
Mas, para exercer esse controle, necessrio, antes, que se definam
parmetros mnimos de aferio da legitimidade de uma deciso tomada pela
jurisdio constitucional atravs da identificao de sua construo
argumentativa. A proposta desse artigo a de que o principal desses
parmetros seria a exigncia de uma fundamentao racional, colhida
segundo a teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy, que dever,
necessariamente, observar como pilares (ou ao menos como alguns deles):
(i) a excepcionalidade da hermenutica e do juzo de ponderao, apenas
utilizveis quando no for possvel a subsuno do fato regra ou quando os
mtodos ordinrios de interpretao houverem falhado188; (ii) a unidade da
Constituio, consubstanciada no ncleo essencial dos princpios de modo
que uma ponderao que homenageie um princpio em detrimento do outro
no elimine, por via transversa, a eficcia deste; e (iii) a razoabilidade,
entendida como uma limitao subjetividade dos componentes da Corte
Constitucional, vinculando-os histria constitucional para preservar,
186
Por controle atcnico, aqui, entenda-se a chancela democrtica conferida pelo povo
atravs de eleies: a depender da concordncia ou discordncia do o papel desempenhado
pelo eleito, poder, ou no, haver sua reeleio. Como no Brasil os Ministros do Supremo
Tribunal Federal no so eleitos diretamente, e gozam da vitaliciedade, no h que falar em
controle atcnico.
187
HBERLE, Peter. Op. cit., p. 26.
188
"No deja de ser curioso que cuando ms necesitamos orientacin, la teoria positivista
enmudece." CALSAMIGLIA, op. cit., p. 212.
coerentemente, a integridade da consagrada viso constitucional de justia e

equidade, enraizada nos princpios enquanto canais de comunicao entre os
valores sociais e o sistema jurdico.
Note-se, porm, que a despeito de a jurisdio constitucional, inserida
numa sociedade plural, dever envolver-se com o mximo de interpretaes
possveis para formular uma deciso imparcial, seu trabalho hermenutico
no poder dissolver-se num sem-nmero de audies, sob pena de restar
prejudicada sua funo de, interpretando a Constituio, conferir o mximo
de objetividade possvel s diversas subjetividades.189
Ou seja, uma vez impossibilitado um amplo consenso acerca de
contedos, grande parte das teorias democrtico-deliberativas se alicera em
concepes procedimentais da legitimidade. O entendimento que, ao
revs, haveria a possibilidade de consenso a respeito das condies
procedimentais da democracia, que seriam neutras ou imparciais em relao
s
diversas
doutrinas
compreensivas
que
habitam
as
sociedades
contemporneas.190 Assim, haveria uma aproximao com a teoria da

legitimao pelo procedimento, de Luhmann,191 exclusivamente no que toca
ao processo de tomada de decises, sem, contudo, desprezar-se o contedo
dessas mesmas decises, que sero ponderadas com base em outros
critrios (e.g. proporcionalidade, unidade da Constituio).
A hiptese oferecida aponta no sentido de que a jurisdio
constitucional, prevista na prpria Constituio como protetora/concretizadora
dos
direitos
192
democrtica.
189
fundamentais,
possui
uma
presuno
de
legitimidade
Contudo, esses pressupostos no lhe conferem carta
Nesse sentido, conferir PERELMAN, Chim apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op.
cit., p. 6-7.
190
191
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Trad. de Maria da Conceio CorteReal. Braslia: UnB, 1980.
192
Alm disso: (...) Em estritos termos jurdicos, a legitimidade do Tribunal Constitucional
no maior, nem menos, do que a dos rgos polticos: advm da Constituio. E, se esta
Constituio deriva de um poder constituinte democrtico, ento ela h de ser, natural e
branca para, arbitrariamente e destituda de fundamentos, interpretar a

Constituio para preench-la segundo as ideologias e paixes de seus
membros, sendo necessrio que seu processo de tomada de deciso atenda
a alguns limites.193
Em suma, a jurisdio constitucional dever obedecer a certos limites
que funcionem como parmetros de controle de seu discurso no seu
processo de criao do Direito, tanto para servirem de base de identificao
da construo argumentativa levada a cabo, quando para conform-la com a
democracia, legitimando suas decises no apenas em razo da fonte da
qual provm, mas porque racionalmente embasadas, refletindo, de forma
coerente, os valores constitucionais. Convm reiterar que esse artigo no tem
a ambio de estabelecer uma receita para tomada de decises que vise a
atingir resposta correta.194 (se que existe uma nica resposta correta
forosamente, uma legitimidade democrtica. (...) , justamente, por os juzes constitucionais

serem escolhidos por rgos democraticamente legitimados em coerncia, por todos
quantos a Constituio preveja, correspondentes ao sistema de governo consagrado que
eles podem invalidar actos com fora de lei. por eles, embora por via indirecta, provirem da
mesma origem dos titulares de rgos polticos que por estes conseguem fazer-se acatar
(...). MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora , 2001, t.
6, p. 117 e 121.
193
claro que se pode atalhar o problema, como alis j foi aqui dito, dizendo que a base da
legitimidade est na Constituio! S que to expedita ideia de legitimao no s
excessivamente formal morre com a letra da sua prpria afirmao como nos remete
para a legitimao da Constituio, ela prpria. Alm disso, no resolve o problema de saber
qual a medida de legitimidade desta instituio, Tribunal Constitucional, dentro da
Constituio a que pertence, no equilbrio com as restantes instncias e procedimentos.
PIRES, Francisco Lucas. Legitimidade da Justia Constitucional e princpio da maioria. In:
Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Colquio no 10. Aniversrio do
Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 167-168.
194
Na medida em que apenas aponta regras formais acerca de como se argumenta
racionalmente (as condies de uma situao ideal de comunicao) a teoria do discurso
apenas pode legitimar a constatao de que um consenso se formou de um modo
formalmente correto, no pode pretender alcanar a verdade ou a correo de um algo com
contedo, por exemplo, de normas. O discurso racional originador de consenso, enquanto
tal, no diz o que verdadeiro ou correto, nem o que devemos fazer. Ele no substitui o
conhecimento e a experincia de parceiros de discurso, antes presume a habilidade destes.
S quando os parceiros de discusso do ao discurso um contedo, um tema, que no seja
o prprio discurso (sendo que a fixao precisa deste tema, geralmente, somente se verifica
com o decorrer do discurso), pode este conduzir a resultados verdadeiros ou corretos.
KAUFMANN, Arthur (Org.). Introduo filosofia do direito e teoria do direito
contempornea. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 205.
para as questes enfrentadas pela jurisdio constitucional), mas, sim, na

verdade, identificar os instrumentos utilizados pela jurisdio constitucional
na fundamentao de suas decises, essas com pretenso de correo, bem
como test-las segundo aqueles mesmos limites delineados.195
Para
exata
compreenso
desse
ponto,
alguns
desses
parmetros/limites, extrados de diversas teorias, podem ser brevemente

consolidados na forma seguinte:
3.1.1 Fundamentao racional
imperioso, at pelo esprito da norma incrustada no artigo 93, IX, da
Constituio Brasileira, que todas as decises tomadas em sede de jurisdio
constitucional sejam devidamente fundamentadas, embasadas de forma
coerente na lgica e na argumentao jurdica desenvolvidas. 196 Esse
raciocnio impe ainda que, quando a deciso da Corte Constitucional
caminhar para a superao de precedentes anteriores, esse nus
argumentativo ser ainda mais agravado, sob pena de instalar-se a
insegurana jurdica.197
A fundamentao ter, ademais, outras funes: desde a conteno
do julgador, at a abertura crtica pblica dos fundamentos que levaram
deciso, com a consequente possibilidade de reavaliao do decidido. Isso
funcionar, ainda, como mecanismo assecuratrio de racionalidade da
195
A histria ensina que la pretensin de construir teorias abstractas y generales que

reduzcan la indeterminacin del derecho es una quimera. CALSAMIGLIA, op. cit., p. 213.
Por isso mesmo, reitera-se, o objetivo desta pesquisa identificar os parmetros que
delineiam a forma com que a jurisdio constitucional no Brasil lida, justamente, com a
indeterminao do Direito, especialmente o Direito Constitucional.
196
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 165.
197
El Tribunal Constitucional no est sometido a sus propios precedentes, pero que duda
cabe de que los frecuentes cambios em su doctrina empobrecen la legitimidad de su obra.
VILLALN, Pedro Cruz. Legitimidade da justia constitucional e princpio da maioria. In:
Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Colquio no 10. Aniversrio do
Tribunal Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 89.
jurisdio constitucional, robustecendo a sua legitimidade198 dentro do

sistema na medida em que lhe sujeita ao controle democrtico.
Nessa mesma linha, Paulo Gustavo Gonet Branco, citando Chim
Perelman, ensina que a jurisdio constitucional no mais se limita mera
apreenso de concluses a partir de premissas inequvocas estabelecidas
pelo julgador. Impe-se que a deciso seja justa e ela o ser adverte-se na
linha no-legalista se puder ser justificada por meio de razes suficientes,
mesmo que no sejam peremptrias.199
Quanto ao ponto, Alexy assevera que um sopesamento racional
quando o enunciado de preferncia, ao qual ele conduz, pode ser
fundamentado de forma racional.200 E aqui, note-se, fica evidente que
referido juzo, no obstante seja um ato de vontade201, dever estar calcado
em fundamentos racionais coerentemente desenvolvidos como condio de
sua legitimidade.
O discurso jurdico deve conter argumentos que, juntos, faam sentido,
podendo ser considerados como manifestaes legtimas do contedo de
uma norma.202
Com esse parmetro limitativo, pretende-se diminuir a criticada
subjetividade dos membros da Corte, suscetvel de deturpar-lhes a viso
198
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 239-240.

PERELMAN, Chim apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 6-7.
200
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 165.
201
Mesmo o positivismo kelseniano v na interpretao do julgador um ato de vontade e de
criao jurdica: (...) a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma
nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na
medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que
apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito no ato do
tribunal, especialmente. (...) na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao
cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se
com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as
possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 258-260.
202
MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Trad. de Walda
Barcelos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 197.
199
quanto aos princpios e valores constitucionais, exigindo-se-lhes um esforo

argumentativo racional que possa resultar numa regra universal203, com
fundamentos que tendencialmente possam ser aceitos por todos204, capaz
de conferir certeza e segurana jurdicas sociedade.
3.1.2 Razoabilidade
A razoabilidade deve ser entendida como uma faculdade relativa
concepo individual acerca do bem e doutrina compreensiva atravs da
qual o indivduo busca realizar o seu projeto de vida, selecionando fins
ltimos e os meios adequados para alcan-los. A razoabilidade, pois, levar
em conta precisamente a perspectiva do outro, tendo o papel justamente de
condicionar o que vem a ser uma deciso racional. Qualquer doutrina que
viole a razoabilidade no pode ser legitimamente sustentada num contexto
democrtico-pluralista.
Trata-se de mais uma limitao subjetividade dos componentes da
Corte Constitucional, vinculando-os histria constitucional para preservar,
coerentemente, a integridade da consagrada viso constitucional de justia e
equidade, enraizada nos princpios enquanto canais de comunicao entre os
valores
sociais
sistema
jurdico.
Busca-se
conciliar
decises
racionalmente tomadas no passado a Constituio com uma aceitao

social no presente, ou seja, conformar histria e justia.205 e 206 Deve
haver, por conseguinte, uma sintonia entre a interpretao e a ponderao,
adequadas para um fim constitucionalmente legtimo.
A
interpretao
sobretudo
interpretao
do
direito
constitucional implica uma recriao do passado luz do presente e, em
203

205
206
Na mesma linha, para Dworkin, a mencionada coerncia se assemelha a um romance em
cadeia. DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 275.
204
particular, uma reconstruo do conceito de justia.207 Nesse processo de

reconstruo, h que ser considerado o processo de amadurecimento
valorativo e interpretativo. A histria de um princpio no dar saltos.
Dizendo de outro modo, a interpretao implica um ato de
compreenso histrica. Para que seja minimamente possvel atribuir aos
resultados hermenuticos algum grau de certeza, devemos nos valer, em
termos
empricos,
da
experincia,
dizer,
da
experincia
vivida
historicamente.208 certo que a hermenutica visa a apreender sentidos.

Contudo, (...) a constatao de que os sentidos so construdos pelo
intrprete no processo de interpretao no deve levar concluso de que
no h significado algum antes do trmino desse processo de interpretao.
(...)
Isso
porque
traos
de
significado
mnimos
incorporados
historicamente linguagem e aos valores constitucionais.209

Para melhor explicar, note-se que a Constituio brasileira, mesmo
nascida em bero democrtico, e, por isso, recobrindo com o seu halo ou a
sua aura castiamente popular as sucessivas geraes de destinatrios
normativos210, tem, por vezes, questionada sua legitimidade na medida em
que vincula, obriga, submete tambm geraes futuras que no concorreram,
nem mesmo indiretamente, pela via da representao, para sua feitura.
Disso resulta que as decises tomadas em sede de jurisdio
constitucional que, na prtica, mexem com o contedo de determinado valor,
por certo passaro por um crivo da sociedade para que a leitura adotada e o
contedo conferido quele valor sejam considerados igualmente legtimos,
sem afrontarem princpios pr-existentes e nem inovarem alm do limite
207

da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 18-19.
208
BLEICHER, Josef. Hermenutica contempornea. Trad. de Maria Georgina Segurado.
Lisboa: Edies 70, 1980, p. 39-40.
209
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos
princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 24.
210
BRITTO, Carlos Ayres. Op. cit., p. 59-60.
considerado razovel por essa mesma sociedade. Em outras palavras, (...)

todas as decises constitucionalmente significativas produzem algum impacto
na
identidade
constitucional e, assim, por isso
mesmo, requerem
justificao.211
Nesse nterim, o prprio texto exercer papel fundamental, isso porque
o texto limita a concretizao e no permite decidir em qualquer direo,
como querem as diversas formas de deciosinimo.212 Ou seja: quando o texto
da norma disser A, no ser lcito ao exegeta, porque no razovel, dele
extrair no-A, ou B, ou C:
(...) o intrprete no s constri, mas reconstri sentido,
tendo em vista a existncia de significados incorporados ao
uso lingstico e construdos na comunidade do discurso.
Expresses como provisria ou ampla, ainda que possuam
significaes indeterminadas, possuem ncleos de sentidos
que permitem, ao menos, indicar quais as situaes em que
certamente no se aplicam: provisria no ser aquela
medida que produz efeitos ininterruptos no tempo; ampla no
ser aquela defesa que no dispe de todos os instrumentos
indispensveis sua mnima realizao. E assim por diante.
Da se dizer que interpretar construir a partir de algo, por
isso significa reconstruir: a uma porque utiliza como ponto de
partir os textos normativos, que oferecem limites
construo de sentidos; a duas, porque manipula a
linguagem, qual so incorporados ncleos de sentidos, que
so, por assim dizer, constitudos pelo uso, e preexistem ao
processo interpretativo individual. (...) preciso substituir a
convico de que o dispositivo o ponto de partida da
interpretao pela constatao de que o dispositivo o ponto
de partida da interpretao; necessrio ultrapassar a
crendice de que a funo do intrprete meramente
descrever significados, em favor da compreenso de que o
intrprete reconstri sentidos (...); importa deixar de lado a
opinio de que o Poder Judicirio s exerce a funo do
211
ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Trad. de Menelick de

Carvalho Neto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 45-46.
212
ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio Constitucional brasileira situaes e limites.
Neoconstitucionalismo ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. In: Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre: IHJ, 2004, n 2, p. 176.
legislador negativo, para compreender que ele concretiza o

ordenamento jurdico diante do caso concreto.213
De igual modo, por mais paradoxal que possa parecer, os princpios

tm a finalidade de impedir mltiplas respostas; portanto, fecham a
interpretao (e no a abrem), e, assim, agindo como vetores de
interpretao, auxiliaro na distino da interpretao razovel para aquela
desarrazoada.214
2.1.3 Proporcionalidade e Ncleo essencial dos princpios (unidade da
Constituio)
A proporcionalidade, apesar de j muito discutida, ser abordada, por
necessria ao desenvolvimento da hiptese, sob uma tica voltada para a
limitao
da
argumentao
jurdica
desenvolvida
pela
jurisdio
constitucional, impondo que a soluo a ser dada seja a menos traumtica

para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposio
continuem a conviver, sem a negao de qualquer delas,215 ainda que num
caso concreto elas sejam aplicadas em intensidades diferentes.
A anlise do atendimento proporcionalidade ser desmembrada no
exame das suas trs mximas parciais da adequao, da necessidade
(mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido
estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito).216 Na adequao,
ser verificado se a medida de interveno est apta para atingir a finalidade
a que se destina; j no teste da necessidade, ser apurada a eventual
existncia de outro meio menos opressivo, capaz de render semelhante
resultado; finalmente, no teste da proporcionalidade em sentido estrito,
haver o sopesamento de vantagens e desvantagens tanto para o titular do
direito afetado como para o beneficiado pela medida que se pretende
213
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos

princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 25-26.
214
STRECK, Lnio Luiz. Op. cit., p. 142.
215
216
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., p. 116-117.
impor.217 Desse modo, exige-se, sempre, que o sacrifcio de parcela do

princpio seja necessrio, ao passo que o bem alcanado seja maior que o
mal causado. O dano desnecessrio deslegitimar a ao.
Com a tcnica da proporcionalidade, a jurisdio constitucional
transforma a viso dos princpios constitucionais. De verdade absoluta,
passa-se a enxerg-los como discursos para soluo de conflitos,
garantindo que os indivduos recebam tratamento de sujeitos deliberativos
iguais, cujas vises so respeitosamente consideradas em todas as
discusses morais sobre como padres universais devem ser aplicados em
cada caso. Indo mais longe, essa flexibilidade no entendimento das normas
propiciar, tambm, uma maior longevidade do sistema normativo, abrindo
margem para que os rgos de deciso se valham das mesmas estruturas
regulatrias para tratar das sempre novas circunstncias o que
beneficiaria a legitimidade das deliberaes.218
Assim sendo, quando, no exerccio do juzo de ponderao, a
jurisdio constitucional se vir obrigada a privilegiar um princpio em
detrimento de outro, ser necessrio que, preservando a unidade da
Constituio, o princpio subjugado seja flexibilizado sem, porm, ter atingido
seu ncleo essencial, ou seja, a ponderao que, na prtica, configure
ameaa estrutural a um princpio, atingindo seu contedo essencial de forma
equivalente abolio, ferir a unidade da Constituio sendo, portanto,
ilegtima aqui fica evidente um paralelo com as proibies constantes das
clusulas ptreas (artigo 60, 4, da Constituio Brasileira).
3.1.4 Aprovao social (sociedade aberta dos intrpretes)
Tradicionalmente, a jurisdio constitucional esteve vinculada a um
modelo de interpretao de uma sociedade fechada, o que reduzia seu
mbito de investigao (neutralidade). Ocorre que, ao se interpretar a
217
218

Idem, p. 116.
Constituio e as noes de interesse pblico e de bem-estar social,

conformando-a com a realidade constitucional, imperioso que se faa a
pergunta: quem so os agentes conformadores da realidade social?
Ora, a sociedade! Se para a sociedade o fundamento de validade da
constituio (=legitimidade) a dignidade do seu reconhecimento como
ordem justa (Habermas) e a convico, por parte da colectividade, da sua
bondade intrnseca219, ento a sociedade dever se identificar com a leitura
que jurisdio constitucional faa da Carta.
Gonet Branco, citando Michelman, afirma que as decises tomadas
pela jurisdio constitucional devero ser expostas interao crtica
democrtica, com o que se demonstraria respeito para com os cidados, que
assim seriam tratados como potencialmente competentes e contribuidores
sinceros para os esclarecimentos polticos. De outra banda, os julgadores
ainda se mostraro dispostos a serem influenciados pelos debates e pelas
diversas opinies sobre o que justo220, afastando-se da neutralidade para
aproximarem-se da imparcialidade.
Essa inteligncia busca imprimir que nenhum processo de tomada de
decises que exclua os cidados de participar, de qualquer forma que seja,
poder ser democrtico.221 A jurisdio constitucional ganha em legitimidade
poltica quando incluir no debate poltico os grupos sociais que no
encontraram auditrio propcio nos meios polticos ordinrios.222 A
integrao subjetiva passa a servir como um mtodo redutor de equvocos.
219
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7

ed., 4 reimpresso. Coimbra: Edies Almedina, 2003, p. 110-125.
220
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 116-117.
221
(...) em toda esfera de tomada de deciso, legislativa, administrativa e judicial, deve
haver procedimentos que identifiquem as consideraes relevantes para a deliberao,
dessa forma permitindo que os cidados suscitem a questo de saber se tais consideraes
so apropriadas para justificar a deliberao (...) isso significa que deve haver procedimentos
que permitam aos cidados julgar se as consideraes relevantes efetivamente
determinaram o resultado alcanado: as decises devem ser tomadas sob o signo da
transparncia, sob a perspectiva de serem escrutinadas, num ambiente de liberdade de
informao, etc. Idem, p. 118.
222
Ibidem, p. 214.
Porm, se isso reconhecido, h que asseverar que a manifestao de

diferentes interpretaes tanto deve ser suscetvel de influenciar o debate,
no sendo mero formalismo legitimador, como sofrer certo temperamento (o
limite de intrpretes a funcionalidade. Os impasses interrompem o curso da
vida. Se fossem ilimitadas, as interpretaes ensejariam um dilogo de
surdos-mudos).
3.1.5 Natureza excepcional da ponderao e da hermenutica
De forma muito geral, a ponderao pode ser descrita como uma
tcnica de deciso prpria para casos difceis (do ingls hard cases), em
relao aos quais o raciocnio tradicional da subsuno no adequado.223
Assim sendo, a ponderao exceo, e no regra, s podendo ser
aceita excepcionalmente, quando os meios ordinrios de resoluo houverem
fracassado. Cristina Queiroz ensina que:
Interpretar uma lei significa transmitir e compreender o
significado e alcance de uma disposio jurdica. Os textos
jurdicos interpretam-se quando, pragmaticamente, no so
suficientemente claros para os fins de comunicao face a
determinados contextos. Se no existem dvidas, no h
necessidade de se proceder a interpretao. Se o operador
entende que a lei clara, a sua aplicao automtica, sem
mais juzo de valor do que o da lei e nenhum da sua parte.
(...) Existe uma relao inversamente proporcional entre a
clareza do texto da norma e o poder de interpretao
224
conferido ao operador jurdico.
De igual modo, a interpretao s agir quando a comunicao direta

houver falhado, haja vista que onde no se suscitam dvidas no se
interpreta e, com freqncia, no faz falta interpretao alguma. 225 Eros
223
da construo constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 103-104.
225
HESSE, Konrad. Temas fundamentais do Direito Constitucional. Textos selecionados e
traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires
Coelho. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 102.
224
Grau investiga em que situaes a hermenutica poder ser utilizada como

instrumento de busca de uma soluo para o caso concreto:
A
interpretao
em
sentido
estrito
desenrola-se
fundamentalmente em trs distintos contextos [Wrblewski
1985:38 e ss.]. No primeiro deles o contexto lingstico
as situaes de dvida decorrem da circunstncia de a
linguagem jurdica apresentar ambigidades e zonas de
penumbra e ser potencialmente vaga e imprecisa traos
que advm do fato de se nutrir da linguagem natural.
No segundo o contexto sistmico as dvidas que a
reclamam se manifestam quando o significado prima facie de
uma norma resulta inconsistente ou incoerente em presena
de outra ou outras normas do sistema jurdico no qual se
encontra aquela inserida. (...) No terceiro o contexto
funcional as situaes de dvida consistem, basicamente,
na coexistncia prima facie de mltiplas funes, conflitivas e
mesmo excludentes entre si, atribuveis a uma mesma
norma.226
3.1.6 Primazia dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais talvez sejam o principal fundamento de
legitimidade para o exerccio da jurisdio constitucional.
Embora a Constituio no determine todo o contedo do direito
ordinrio, os direitos fundamentais excluem alguns contedos como
constitucionalmente
impossveis
constitucionalmente
necessrios.
exigem
227
alguns
Aquelas
contedos
como
impossibilidades
se
estendero ao processo de tomada de decises em sede de jurisdio

constitucional, limitando-o. Em assim sendo, tanto o juzo de ponderao
quanto a hermenutica utilizada pela Corte Constitucional vincular-se-o aos
direitos fundamentais quando da apreenso do que no determinado pelo
direito ordinrio. Barroso aduz:
Se o constituinte originrio, para retirar determinadas
matrias do alcance das disputas polticas (...), impediu que o
constituinte derivado pudesse aprovar emendas tendentes a
226
GRAU, Eros. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do

Direito. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 66-67.
227
abolir as clusulas ptreas (...), conferir ao intrprete o poder

de restringir e at mesmo afastar a aplicao de uma dessas
normas constitucionais no parece consistente com o
sistema constitucional. Alis, no h razo alguma para
supor que o intrprete e aqui em especial o intrprete
judicial , diferentemente dos demais rgos do Estado, no
tenderia a utilizar poderes to amplos de forma abusiva ou
228
arbitrria.
este,
ao
mesmo
tempo,
maior
fundamento
para
constitucionalismo e a jurisdio constitucional e a base da dificuldade

contramajoritria: a defesa dos direitos fundamentais como um limite feitura
das leis pela maioria da vez.229 A soberania do Parlamento cede face
supremacia da Constituio. A separao de poderes e a submisso dos
juzes lei suplantada pela prevalncia dos direitos dos cidados face ao
Estado. A ideia base a de que a vontade poltica da maioria governante de
cada momento no pode prevalecer contra a vontade da maioria constituinte
incorporada na Lei fundamental.230 Ora, as maiorias so vrias e
transitrias. Alguns valores devem ser imunes fora da vez e devem
assegurar, ainda, meios mnimos que possibilitem minoria de hoje ser a
maioria de amanh. a garantia dos direitos constitucionais da oposio,
dado que, (...) na dialctica maioria-oposio, mais do que na
contraposio governo-assembleia, que hoje se articulam as democracias
modernas.231
228
Admitindo-se que a maioria do povo exera, efetivamente, o poder poltico supremo, de
se perguntar: A soberania popular da democracia to absoluta quanto a soberania
monrquica do ancien regime? justo que assim seja? MLLER, Friedrich. Quem o
povo? A questo fundamental da democracia. 3 ed. rev. e amp. So Paulo: Max Limonad, p.
25.
230
179.
231
186. Cfr., ainda, a respeito: MEZZETTI, Luca. Giustizia costituzionale e opposizione
parlamentare. Modelli europei a confronto. Rimini: Maggioli Editore, 1992.
229
Os direitos fundamentais, no exerccio dessa proteo, portanto,

surgem como resultado da personalizao e positivao constitucional de
determinados valores bsicos (...), Verifica-se que os direitos fundamentais
podem
ser
considerados
simultaneamente
pressuposto,
garantia
instrumento do princpio democrtico.232

Os direitos fundamentais, dessa feita, devero ser vistos como
pressupostos legitimadores do sistema jurdico, legitimando a concretizao
judicial da Constituio. No obstante, a jurisdio constitucional, ao
apreender e extrair do texto constitucional os direitos fundamentais em
contraposio lei manifestao formal da maioria , dever privilegiar
restritamente os direitos fundamentais, sob pena de uma ingerncia judicial
indevida no Legislativo e de uma insegurana jurdica.
3.2 Concluso sobre a hiptese
A
democracia
depende
das
limitaes
impostas
pelo
constitucionalismo. Ambos no se contrapem antes, se complementam.

Porm, limites tambm embasaro a atuao legtima e democrtica da
jurisdio constitucional na aplicao da Constituio. Conclui-se que o
substrato
democrtico
da
deciso
constitucional
decorre
da
sua
fundamentao e do processo, sempre aberto ao dilogo, que a

antecede.233
com base na obedincia aos limites fixados acima que se busca
demonstrar
inexistncia
de
oposio
entre
constitucionalismo
democracia, afastando-se aquele da mera defesa da espera privada contra a

pblica, identificada com o Estado; e afastando-se essa da mera vontade da
maioria.234
232
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 62.

234
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Op. cit, p. 248.
233
4 OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS UTILIZADOS PELA JURISDIO

CONSTITUCIONAL EM SEU PROCESSO DECISRIO
Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo
proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro, permitido -,
um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o
princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser
introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um
dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas
condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser
resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma que,
nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que os princpios
com o maior peso tm precedncia. Conflitos entre regras ocorrem na
dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios visto que s
princpios vlidos podem colidir ocorrem, para alm dessa dimenso, na
dimenso do peso.235
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AS
DEMANDAS
REPETITIVAS
EFEITO
VINCULANTE
DAS
DECISES NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Janete Ricken Lopes De Barros
Mestre em Direito Constitucional - rea de
pesquisa Constituio e Sociedade- IDP. Analista
judicirio do Tribunal de Justia do Distrito Federal
e Territrios - TJDFT. Diretora de Secretaria.
Editora Adjunta da revista Direito Pblico do
mestrado do IDP. Bacharel em Direito - AEUDF.
Especializao em processo civil - IDP. Professora
do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP.
Professora do Centro Universitrio UNIEURO.
Professora convidada da UNP.
RESUMO: O presente artigo aborda o Incidente de Resoluo de Demandas

Repetitivas (IRDR) inserido no anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil
e o pretendido efeito vinculante s decises proferidas na instncia superior,
com a pretenso de refletir as consequncias na atividade interpretativa dos
juzes. Ressalta a importncia do processo como instrumento pacificador da
sociedade e da segurana jurdica, bem como a necessidade da efetiva
prestao jurisdicional em tempo razovel, nos termos da EC 45/2004.
Assevera a relevncia do papel do legislativo para ampliar as discusses com
a comunidade e fortalecer o exerccio da cidadania. Aborda o controle misto
de constitucionalidade adotado no Brasil e o princpio da independncia
funcional do magistrado, com nfase em solues que no afrontem o livre
acesso justia.
PALAVRAS CHAVES: Demandas Repetitivas, novo cdigo de processo civil,

efetividade da jurisdio, razovel durao do processo, segurana jurdica,
efeito vinculante, livre convencimento do juiz.
ABSTRACT:
This article discusses the Incident Resolution Demands
Repetitive (IRDR) inserted into the draft of the new Code of Civil Procedure
and the desired binding effect of judgments rendered in a higher court, with
the intention of reflecting the effect on the interpretative activity of judges.
Emphasizes the importance of the case as a judge of society and the legal
certainty and the need for effective adjudication within a reasonable time,
under the EC 45/2004. Asserts the importance of the role of the legislature to
broaden the discussion with the community and strengthen citizenship.
Discusses the mixed control of constitutionality adopted in Brazil and the
principle of functional independence of the magistrate, with emphasis on
solutions that did not outrage the free access to justice.
KEYWORDS:
Repetitive legal cases, new code of civil procedure,
effectiveness of the court, a reasonable duration of process, legal binding,

free persuasion of the judge.
SUMRIO
Introduo. 2 O processo como instrumento da prestao jurisdicional. 3 O

Incidente De Resoluo de Demandas Repetitivas. 4 Consideraes quanto
ao efeito vinculante.
5 A segurana jurdica x devido processo legal. 6
Concluses. 7 Bibliografia e referncias.
INTRODUO
O presente artigo aborda inicialmente alguns dos principais

temas que sero tratados na proposta do novo Cdigo de Processo Civil e
seleciona para estudo e debate o Incidente de Resoluo de Demandas
Repetitivas, lanado para atacar o problema das demandas repetitivas no 1
grau de jurisdio com pretendido efeito vinculante.
A problemtica est na tenso entre as atuais necessidades da
sociedade contempornea na prestao jurisdicional clere e as garantias
constitucionais do processo. Pergunta-se: Estabelecer efeito vinculante s
decises para demandas repetitivas fere a garantia do devido processo
legal?
A comisso de juristas encarregada de elaborar o Anteprojeto
do Novo Cdigo de Processo Civil, que foi entregue no dia 8.6.2010 ao
Presidente do Congresso Nacional, teve como norte dos trabalhos o princpio
da Razovel Durao do Processo atrelado necessidade de se amoldar o
CPC aos preceitos da Constituio promulgada em 1988.
O princpio da razovel durao do processo, expresso no texto
constitucional atravs de EC n 45/2004, no art. 5, inciso LXXVIII, ao nvel
de garantia fundamental, espelha a insatisfao da sociedade com a
prestao da tutela jurisdicional e a busca de efetividade no servio prestado
pelo Estado atravs do Poder Judicirio. Por meio da EC n 45 foi inserido,
ainda, o artigo 103-A na Constituio Federal inovando com as smulas
vinculantes, consistente em um extrato do resultado das reiteradas decises
sobre matria constitucional, cuja edio de competncia exclusiva do
Supremo Tribunal Federal.
O art. 5 da Constituio Federal, por sua vez, consagra, no rol
dos direitos fundamentais, o direito de acesso justia: inciso XXXV a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

De outro lado, estar em juzo vai muito alm do exerccio do
direito de ao por meio do ajuizamento de um processo, e, nesse vis, as
discusses do novo texto processual devem partir do ponto de vista da
necessidade de adaptar o processo civil ao tipo de litgio, analisar as
caractersticas que diferenciam um litgio de outro e o grau de complexidade
de soluo das lides.
Sem embargo, o momento de crtica ao funcionamento do
Judicirio, j que a noo de efetividade do processo est ligada ao tempo de
tramitao do processo, e, para que se concretize, necessrio detectar os
principais obstculos e encontrar solues prticas, sem com isso engessar a
atividade do magistrado.
Dentre os problemas da sociedade contempornea, depara-se
com a questo das demandas repetitivas que, alm de entulhar o Judicirio
com milhares de processos, geram diferentes decises para casos idnticos
pelos juzes de 1 grau e, consequentemente, insegurana jurdica.
A questo j vem sendo combatida aps a Constituio Federal
de 1988 com a criao de mecanismos que resolvem os litgios de forma
mais clere, valorizando-se os precedentes jurisprudenciais. Nesse contexto
ressaltam-se a smula vinculante, a lei que trata dos recursos repetitivos no
mbito do STJ e a lei da repercusso geral na seara do STF.
Sobressaem-se do anteprojeto do novo Cdigo de Processo
Civil diversas propostas de simplificao do cdigo, albergando os novos
instrumentos
inseridos
no
ordenamento
jurdico
com
as
reformas
fragmentadas que ocorreram nos ltimos anos ps CF/88.

O trmite do projeto de lei teve incio na Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania (CCJ) e poder receber emendas dos
parlamentares. A proposio legislativa precisa ser apreciada nas duas
Casas do Congresso Nacional, oportunidade em que a sociedade deve

participar das discusses para reforar a democracia e o exerccio da
cidadania.
de se registrar que o Cdigo de Processo Civil vigente foi
escrito em 1961 por Alfredo Buzaid, fundador da Sociedade Brasileira de
Direito Processual, e sancionado em 1973. Portanto, a elaborao do texto
se deu nos anos 50/60, ocasio histrica em que o Brasil tinha uma
sociedade predominantemente rural, em que a Justia tinha um universo
pequeno de demandas cveis, prevalecendo as questes de direito comercial,
imobilirio e de famlia. Ausentes naquele contexto as disputas de massa,
bem como dispositivos de direito ambiental e de processos coletivos.
Assim, o atual Cdigo est firmado em um pressuposto de
demandas individuais, quando o momento da sociedade est baseado no
princpio da coletivizao das lides, necessitando um novo texto luz da
Constituio Federal de 1988.
Portanto, o presente artigo pretende analisar as primeiras
impresses da proposta de criao do Incidente de Resoluo de Demandas
Repetitivas IRDR com efeito vinculante, instituto que foi provisoriamente
anunciado pela Comisso como incidente de coletivizao, e que tem suas
bases na repercusso geral, nos recursos repetitivos e na smula vinculante.
O novo instrumento processual visa efetividade da prestao
jurisdicional em tempo razovel luz da estabilidade e da segurana jurdica,
com base nos princpios da igualdade e isonomia das decises judiciais de 1
instancia, de tal sorte que se acabe com a loteria das decises favorveis.
Conquanto, preciso refletir se outras garantias constitucionais no sero
prejudicadas, a exemplo da livre convico do juiz, e quais os valores mais
importantes da sociedade atual.
PROCESSO
COMO
INSTRUMENTO
DA
PRESTAO
JURISDICIONAL
O direito amplo Jurisdio dignifica o prprio cidado,

tornando-se membro ativo perante o Estado e aos demais integrantes da
sociedade, passando a lutar pelos seus direitos e consequentemente
participar ativamente da vida poltica.
Carmen Lcia Antunes Rocha236 afirma que quanto mais
democrtico o povo, mais alargada nele a jurisdio, mais efetiva, rpida,
facilitada e concretizada a sua prestao; e, acrescenta: Direito Positivo no
sabido direito inexistente. Quem dele no sabe, no o reivindica; sem o seu
conhecimento, no h seu exerccio.
Entretanto, a prestao jurisdicional precisa ser clere. Nessa
esteira, agilizar os procedimentos j existentes uma das sadas apontadas
por
Asfor
Rocha237
para
superao
dos
entraves
processuais/procedimentais:
O procedimento que toca justamente ao modelo, forma
fixada para o desenvolvimento da relao jurdica processual,
sem que interfira no direito, at agora parece ser um
calcanhar-de-aquiles para a Justia. Nesse aspecto, ainda h
um grande salto a ser dado pelo Legislativo e Judicirio,
sendo necessrio adequar-se os seus padres realidade
social e tecnolgica atual, trazendo, assim, para si a
contemporaneidade.
Nessa corrente doutrinria, Arruda Alvim238 trata da efetividade

do processo atravs da utilizao dos instrumentos processuais, a saber:
A efetividade dos resultados do processo significa que o
direito processual civil deve construir instrumentos que sejam
236
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O Direito Constitucional Jurisdio, In: As Garantias

do Cidado na Justia, Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.,) 1993, p. 32 e 35.
237
ROCHA, Csar Asfor. A luta pela efetividade da jurisdio, p. 99.
238
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Tratado de Direito Processual, v. 1, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990, p. 83.
aptos a proporcionar precisamente aquilo que o cumprimento

de uma obrigao ou a obedincia ao dever proporcionaria
se no tivesse havido ilcito algum.
O processo judicial serve de instrumento para garantir a todos o

acesso justia e, nessa viso, que se verifica a necessidade de
desburocratizao dos procedimentos na busca da essencialidade nos
servios prestados, para vencer o que jurista Mauro Cappelletti239 chama de
obstculo processual ao acesso Justia.
O projeto do novo Cdigo de Processo Civil reorganiza o
instrumento em seis livros na seguinte estrutura:
- LIVRO I PARTE GERAL;
- LIVRO II - PROCESSO DE CONHECIMENTO;
- LIVRO III PROCESSO DE EXECUO;
- LIVRO IV PROCEDIMENTOS ESPECIAIS;
- LIVRO V RECURSOS;
- LIVRO VI DISPOSIES GERAIS E TRANSITRIAS.
As principais questes trazidas nos livros do novo cdigo,

constantes das temticas apresentadas no anteprojeto, so: a valorizao da
audincia; uso da informtica para imprimir objetividade e celeridade aos
processos; unificao dos prazos para quinze dias contados em dias teis; a
juno das defesas possveis na contestao, contemplando em preliminar
as excees e impugnaes, bem como o pedido contraposto com natureza
de ao, neste inserido a reconveno; a criao do Incidente de Resoluo
de Demandas Repetitivas, a participao popular com a incluso das
audincias pblicas na 1 instncia e um maior controle no comportamento
da atividade dos magistrados.
A parte geral uma das inovaes do novo CPC e as
239
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie

Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 9.
disposies tero aplicao em todos os demais livros. A importncia dessa

parte geral a de que terminem as discusses jurdicas e processuais do que
cabvel em um e noutro processo. Para isso, as questes como as da
fixao de honorrios advocatcios e da antecipao de tutela, que esto hoje
nos dispositivos do processo de conhecimento, migram para a parte geral,
ficando estabelecida a utilizao para todos os demais processos.
Conforme entrevista realizada pelo ConJur240, Bruno Dantas,
integrante da Comisso, afirma que esse foi um trabalho metdico,
consistente em analisar o Cdigo vigente inteiro, descobrir o que aplicvel a
todos os processos e enquadrar na parte geral.
Salienta-se que as propostas visam um maior controle da
atividade do magistrado, a exemplo da determinao da emenda inicial,
oportunidade em que o juiz dever especificar claramente o quer que a parte
autora esclarea, vedando-se a conduta corriqueira de dizer simplesmente
venha a inicial em termos ou emende-se a inicial nos termos do art. 282 do
CPC.
Segue essa tendncia em diversas outras passagens do texto,
a exemplo da exigncia do juiz, ainda que tenha competncia para apreciar
determinadas matrias de ofcio, ter que previamente disponibilizar vista s
partes, para somente aps decidi-las, o que gerou severas crticas por parte
de um dos integrantes da Comisso, Elpdio Donizetti241.
240
_________HTTP://www.conjur.com.br/2010-mai-02/entrevista-bruno-dantas-integrantescomisso-cpc. Acesso em 03.05.2010.

241
O integrante da comisso, Desembargador Elpdio Donizetti, tem divulgado crticas
quanto postura da Comisso Reformadora do CPC com relao s diversas passagens no
novo texto controlando a atividade do magistrado, inclusive por adentrar em matria
disciplinar que j prevista na LOAMAN. Nesse sentido, enviou ofcio Comisso sugerindo
o adiamento da entrega do anteprojeto: ...A viso do magistrado como sujeito
desconhecedor das leis e dos princpios que regem o processo, conquanto infelizmente reine
na mente dos integrantes desta comisso, jamais poder ser levada para um cdigo
democrtico
de
processo.
Disponvel
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www.anamages.org.br/site/?noticias/2010/06/02/excesso-de-prazo-juzes-estaduais-criticampunies-em-novo-cpc. Acesso em 17.6.2010.
Outro exemplo a do pedido de desconsiderao da pessoa

jurdica, que antes de qualquer deciso, dever ser intimada a pessoa fsica
que ser afetada para poder apresentar defesa, para em momento seguinte
prolatar a deciso.
Neste ponto da reforma os princpios proclamados pela
Comisso so da ampla defesa e do contraditrio. Entretanto, o cercamento
de previsibilidade da conduta do magistrado no deve ser de maneira que se
levantem dvidas quanto qualificao do juiz que conhecedor das
garantias constitucionais do processo.
H uma ntida valorizao na utilizao dos meios eletrnicos
em relao ao cumprimento de diligncias por meio de Oficial de Justia e
O anteprojeto foi entregue no dia marcado, 8.6.2010, e, por sua vez, a resposta da comisso
de juristas ao ofcio de Donizetti veio por meio de nota de autoria do Presidente da
Comisso, Ministro Luiz Fux: ...O tempo no nos fez medrar e de pronto a Comisso
enfrentou a tormentosa questo da morosidade judicial. Queremos justia!!! Prestem-na com
presteza; dizem os cidados. Sob o ecoar dessas exigncias decantadas pelas declaraes
universais dos direitos fundamentais do homem, e pelas aspiraes das ruas, lanou-se
a comisso nesse singular desafio, ciente de que todo o poder emana do povo, inclusive o
poder dos juzes, e em nome de nossa gente exercido.A metodologia utilizada pela
comisso visou a um s tempo vencer o problema e legitimar a sua soluo. Para esse
desgnio, a primeira etapa foi a de detectar as barreiras para a prestao de uma justia
rpida; a segunda, legitimar democraticamente as solues. No af de atingir esse escopo
deparamo-nos com o excesso de formalismos processuais, e com um volume imoderado de
aes e de recursos.Mergulhamos com profundidade em todos os problemas, ora erigindo
solues genunas, ora criando outras oriundas de sistema judiciais de alhures, optando por
instrumentos eficazes, consagrados nas famlias da civil law e da common law, sempre
prudentes com os males das inovaes abruptas mas cientes em no incorrer no mimetismo
que se compraz em repetir, ousando sem medo. A legitimao democrtica adveio do
desprendimento com que ouvimos o povo, a comunidade jurdica e a comunidade cientfica.
O volume das comunicaes fala por si s: foram 13 mil acessos a pgina da Comisso,
audincias pblicas por todo o Brasil nas quais recebemos duzentas e sessenta sugestes e
a manifestao da Academia, a compreendidos todos os segmentos judiciais; da
Associao Nacional dos Magistrados Ordem dos Advogados do Brasil,
perpassando por institutos cientficos e faculdades de direito, as quais formularam duzentas
proposies, a maior parte encartada no anteprojeto. Em suma: a sociedade brasileira falou
e foi ouvida. O desvanecimento que hoje nos invade o de que sonhamos junto com a
nao brasileira, ousamos por amor ao futuro de nosso pas e laboramos com empenho,
alegrias e sofrimentos, numa luta incansvel em prol da nossa ptria. Era mesmo a hora de
mudar: os novos tempos reclamam um novo processo, como proclamava Cesare Vivante :
Altro tempo, Altro Diritto. O Brasil clama por um processo mais gil, capaz de dotar o pas de
um instrumento que possa enfrentar de forma clere, sensvel e efetiva, as misrias e as
aberraes
que
passam
pela
Ponte
da
Justia.
Disponvel
em
www.senado.gov.br/sf/senado/novocp. Acesso em 17.6.2010.
Correios, na busca da modernizao do processo. Menciona-se, como

exemplo, a retirada da vedao da citao postal nos processos de
execuo, atualmente prevista no art. 221, inciso II, do CPC242.
A preocupao com a reforma atinente aos recursos latente.
Nesse vis, os recursos passam a seguir a regra geral de ter efeito
meramente
devolutivo,
invertendo-se
atual
sistemtica
do
efeito
suspensivo, com o fortalecimento da execuo provisria da sentena.

Conquanto, para obteno do efeito suspensivo, poder ser atravessada
simples petio nos autos para que a instncia superior decida acerca da
matria.
Prope-se a possibilidade do julgamento improcedente na
apreciao da petio inicial em caso de jurisprudncia pacfica dos tribunais.
Em caso de recurso, o juiz determinar a citao da parte r e, em seguida,
remeter os autos instncia superior. Permanece, entretanto, a
possibilidade do juzo de retratao. Esse ponto da reforma merece profunda
discusso na comunidade jurdica, sob o risco de afronta ao princpio do livre
acesso justia.
Importa-se para o processo civil no 1 grau de jurisdio a figura
do amicus curiae, com intuito principal de auxiliar na produo da prova,
trazendo dados cientficos de outras reas do saber para elucidao dos
fatos. A natureza jurdica da interveno do amicus curiae na justia de 1
instncia no consenso na Comisso da reforma do CPC, conforme
afirmou o Juiz Jansen Fialho de Almeida243, membro da comisso, em
palestra realizada na sede da OAB/DF em 5.5.2010.
242
A proposta de eliminar a vedao da citao postal nos processos de execuo foi

encaminhada Comisso pela autora do presente artigo, decorrente do trabalho
monogrfico desenvolvido na concluso do curso de especializao em processo civil
apresentado em 2007 no Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.
243
Em palestra realizada no dia 5 de maio de 2010 s 20h30 pelo Juiz do TJDFT, Jansen
Fialho de Almeida, intitulada "O Novo Cdigo de Processo Civil" na sede da Ordem dos
Advogados do Brasil - Seo Distrito Federal (OAB-DF). Documento no publicado.
A Comisso pretendia incluir no novo cdigo a competncia

absoluta da matria dos juizados especiais cveis e estabelecer a
exigibilidade da presena do advogado para todos os feitos de competncia
dos juizados especiais244. Recuou. Certamente, diante do inegvel conflito
com o princpio constitucional do livre acesso justia e dos princpios
norteadores dos juizados de celeridade e informalidade processuais.
Feitas essas breves consideraes a alguns dos novos
dispositivos e dos trabalhos da Comisso, passa-se para o objeto principal do
presente estudo, que o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas e
o pretendido efeito vinculante.
3 O INCIDENTE DE RESOLUO DE DEMANDAS REPETITIVAS
Na busca do enquadramento do sistema processual com a

Constituio Federal de 1998 e com a realidade social, vrios mecanismos
foram criados para adequar o Judicirio ao crescimento das demandas.
Dentre eles, a soluo uniforme nos recursos repetitivos pelo Supremo
Tribunal de Justia.
Assim, a Lei n. 11.672/2008 estabeleceu o instrumento dos
recursos repetitivos no mbito do STJ, visando efetivar o principio da
razovel durao do processo. importante trazer algumas consideraes
acerca deste instituto porque certamente a proposta de criao do Incidente
de Resoluo de Demandas Repetitivas nas instncias estaduais, constante
do anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, tem suas bases nesse
sistema de uniformizao de jurisprudncia para casos anlogos, com o
diferencial de pretender que as decises proferidas no Incidente tenham
244
A questo da exigncia de advogado para todas as causas dos juizados especiais foi
exposta como opo da Comisso do Novo CPC pelo Juiz Jansen Fialho de Almeida em
5.5.10 na referida palestra ocorrida na OAB/DF.
efeito vinculante.
A lei dos recursos repetitivos, por sua vez, foi inspirada na
tcnica anteriormente estabelecida no Supremo Tribunal Federal, consistente
na Lei n. 11.418/2006 da Repercusso Geral, criada tambm para solucionar
o problema de acmulo de processos na Corte Superior.
Na luta pela efetividade da jurisdio, Cesar Asfor Rocha245
assevera que:
A inquietao com o tempo empreendido no processo ,
portanto, preocupao constante no s da doutrina do
direito, mas tambm das partes que litigam em juzo,
caracterizando a morosidade o maior tormento daqueles que
anseiam pela busca da to emblemtica justia social e
jurdica.
Percebe-se, conforme anteriormente mencionado, que, aps a

EC n. 45/2004 ter tornado explcita a garantia de que o processo ocorra em
razovel perodo de tempo, vrias providncias foram tomadas para
solucionar o problema de acmulo de processos no STJ, na seara de matria
infraconstitucional,
no
STF,
de
matria
constitucional,
e,
consequentemente, uniformizar a jurisprudncia nacional, afastando-se da

famigerada conduta da jurisprudncia defensiva.
Espelhando essa tendncia, a proposta no anteprojeto do CPC
a de que nas questes de direito material com potencial de multiplicao e
com relevncia social o juiz dever suscitar ao rgo especial ou ao tribunal
pleno, instaurando-se procedimento prprio, uma deciso nica para a
matria. Todos os processos que versarem sobre a matria suscitada ficaro
suspensos e a durao da tramitao do procedimento do incidente no
dever ultrapassar a cento e oitenta dias. A deciso ter efeito vinculante
para o juiz suscitante e todos os demais juzes da instncia inferior.
Estaro legitimados a suscitar o incidente alm do juiz, as
245
ROCHA, Csar Asfor. A luta pela efetividade da jurisdio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 85.
partes, a Defensoria Pblica, o Ministrio Pblico, bem como qualquer

interessado poder intervir no procedimento, utilizando-se da figura do
amicus curiae. A deciso do tribunal de 2 instncia que julgar o incidente
ser atacvel por Recurso Especial, se a matria for infraconstitucional, e por
Recurso Extraordinrio, em caso de matria constitucional.
O novo instituto pretende que os tribunais de segundo grau
decidam questes importantes a nvel regional, com o intuito de vincular as
decises dos juzes de primeiro grau, evitando decises conflitantes e
gerando segurana jurdica, bem como previsibilidade no comportamento do
magistrado.
As demandas que tiverem potencial de se tornarem repetitivas
em todo o territrio nacional devero ser suscitadas diretamente ao STF e
STJ, cujas decises podero vincular os tribunais e varas cveis de todo o
pas, com a pretenso de ocasionar a diminuio e at eliminao dos
recursos repetitivos.
Um dos debates na Comisso levado ao Congresso Nacional
se o referido incidente depender de Emenda Constitucional para ser criado,
seguindo o modelo da smula vinculante, ou se poder simplesmente entrar
no ordenamento jurdico por meio da lei que instituir o novo CPC.
4 CONSIDERAES QUANTO AO EFEITO VINCULANTE
O processamento do Incidente de Resoluo de Demandas

Repetitivas por bvio vai buscar os acertos do sistema dos institutos dos
recursos repetitivos e da repercusso geral, o que no o cerne da
discusso neste trabalho. O problema que se levanta no presente estudo
est na imposio do efeito vinculante e suas conseqncias no livre acesso
justia e na atividade interpretativa do juiz.
A preocupao quanto ao tempo de durao do processo est

sedimentando na cultura jurdica nacional a fora dos precedentes dos
tribunais superiores como fator uniformizador da jurisprudncia, contudo no
se pode dizer o mesmo quanto ao efeito vinculante das decises.
A expanso da jurisdio constitucional no cenrio brasileiro e a
maximizao dos direitos fundamentais direcionam para o tema da evoluo
do sistema de precedentes judiciais no mbito da esfera processual civil 246,
com a implementao de instrumentos capazes de evitar a multiplicao de
questes idnticas com decises conflitantes, geradoras de insegurana
jurdica e afrontando o princpio da igualdade.
Entretanto, verifica-se resistncia na utilizao do efeito
vinculante integrando esses mecanismos, diante da valorizao do princpio
da independncia funcional dos magistrados e do sistema misto de
constitucionalidade adotado no Brasil, convivendo com o controle difuso e
concentrado harmonicamente.
Tanto assim que a utilizao do efeito vinculante at o
momento est atrelada s smulas decorrentes exclusivamente da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional. Dessa
constatao, depreende-se a tenso entre a smula vinculante e a formao
histrica do direito brasileiro do princpio da liberdade de convico dos
magistrados, tido como valor importante para sociedade.
A restrio do universo interpretativo do juiz uma das
preocupaes na adoo do efeito vinculante. Karl Larenz247, tratando o tema
246
Nesse sentido, transcreve-se a manifestao do Ministro Teori Zavascki em notcia

publicada em 2.8.2009 no site do STJ: A observncia e valorizao dos precedentes por
parte dos jurisdicionados e dos rgos judicirios ser, em breve, um fenmeno natural,
especialmente porque o sistema dos recursos repetitivos determinar maior estabilidade e
previsibilidade na jurisprudncia do STJ. Essas caractersticas tm relao ntima com a
qualidade dos julgamentos: elas sero alcanadas e consolidadas com julgamentos
juridicamente consistentes.
247
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1969, p. 497.
sob esse aspecto, afirma:

O juiz est na nossa ordem jurdica vinculado s leis e ao
direito constitucional, mas livre na interpretao da lei e no
desenvolvimento do Direito conforme ao seu sentido. Nessa
tarefa s tem de seguir a sua prpria convico, formada
conscienciosamente. Da resulta que o que pode vincul-lo
no o precedente enquanto tal, mas sim e s a
interpretao ou concretizao correta da norma, que nele
porventura se exprimam. Se a interpretao ou concretizao
da lei contida no precedente correcta, porm, ponto que
cada juiz h-de, em princpio, decidir por si prprio e em cada
novo caso, visto que o precedente no lhe pode tirar a
responsabilidade pela correco da sua deciso. O juiz no
tem pois apenas o direito, est at obrigado a divergir de um
precedente, sempre que chegue convico de que ele
traduz uma incorrecta interpretao ou desenvolvimento da
lei, ou de que a questo, ento correctamente resolvida, deve
hoje merc de uma mudana de significado da norma ou
de uma alterao fundamental das circunstncias relevantes
para a sua interpretao ser resolvida de outro modo.
O problema da adoo do efeito vinculante parece, portanto,

estar na capacidade do juiz em identificar as diferenas e peculiaridades de
cada caso e fazer o acertamento do enquadramento ou no dos precedentes.
Ressalta-se que o respeito que os magistrados brasileiros tm com a relao
jurisprudncia decorre culturalmente do princpio do duplo grau de
jurisdio, portanto no afronta a independncia dos juzes na forma como
vem sendo conduzido.
O embate entre a independncia hermenutica do juiz e a
obedincia s reiteradas decises no mesmo sentido pelos tribunais
superiores foi objeto de anlise pelos STF na ADC n. 1/DF248, de relatoria do
Ministro Moreira Alves, julgada em 1.12.1993, que teve por objeto a anlise
da constitucionalidade dos artigos 1, 2, 9 (em parte), 10 e 13 (em parte) da
Lei Complementar n. 70 de 30.12.1993 (CONFINS), com base no art. 2 da
CF, redao da EC n. 3/1993. Para o debate do tema deste estudo,
selecionam-se dois trechos dos votos do acrdo lanados na ADC n. 1/DF.
248
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC n. 1/DF, Relator Ministro Moreira Alves, julgada
em 1.12.1993. Ementrio n. 1791-1.
O ministro Francisco Rezek refletiu em seu voto a necessidade

do respeito anlise jurdica praticada nas decises da Suprema Corte, o
que no ofende o esforo hermenutico dos juzes nos casos concretos, nos
seguintes termos:
De modo que me pergunto: faz sentido no ser vinculante
uma deciso da Suprema Corte do pas? No estou falando,
naturalmente de fatos concretos, cada um com seu perfil,
reclamando o esforo hermenutico da lei pelo juiz que
conhece as caractersticas prprias do caso. Estou me
referindo a hipteses de pura anlise jurdica. Tem alguma
seriedade a idia de que se devam fomentar decises
expressivas de rebeldia? A que serve isso? Onde est o
interesse pblico em que esse tipo de poltica prospere?
No voto do ministro Seplveda Pertence se verifica a defesa da

ponderao da convenincia no controle de constitucionalidade da adoo do
sistema difuso e concentrado e a necessidade de se encontrar solues para
os litgios de massa:
Esta convenincia no se faz sem uma permanente tenso
dialtica na qual, a meu ver, a experincia tem demonstrado
que ser inevitvel o reforo do sistema concentrado,
sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de
processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinmica da
legislao, sobretudo tributria e matrias prximas, levar,
se no se criam mecanismos eficazes de deciso
relativamente rpida e uniforme, ao estrangulamento da
mquina judiciria, acima de qualquer possibilidade de sua
ampliao e, progressivamente, ao maior descrdito da
Justia, pela sua total incapacidade de responder demanda
de centena de milhares de processo rigorosamente idnticos,
porque reduzidos a uma s questo de direito.
A posio da autora do presente texto no sentido de que a

tarefa de uniformizao e o efeito vinculante sejam reservados s smulas
dos tribunais superiores, aps a anlise de diversas decises judiciais em
casos idnticos nas instncias inferiores, no suprimindo instncias na tarefa
hermenutica de criao da norma para o caso concreto.
A resoluo vinculante no incidente proposto no projeto de lei
do novo cdigo no decorre das reiteradas deciso da 1 instncia, mas da
interrupo do processo interpretativo do juiz logo no primeiro caso que se

verifique potencial de repetitivo, o que implica em verdadeira supresso de
instncia e barreira de acesso justia.
5 A SEGURANA JURDICA X DEVIDO PROCESSO LEGAL
Ao lado da idia da razovel durao do processo, necessrio

ao prestar a tutela jurisdicional garantir o devido processo legal, obtido
historicamente, por meio de vrias conquistas sociais. Deve-se, portanto,
refletir as conseqncias da adoo do efeito vinculante das decises que
forem proferidas nos Incidentes de Resoluo de Demandas Repetitivas.
O princpio do acesso ordem jurdica, ao lado do princpio do
devido processo legal, formam no entender de J. J. Florentino Mendona249:
fundamento bsico de todo o sistema processual de
efetivao das normas e de proteo dos direitos
constitucional e infraconstitucionalmente prescritos. Ambos
emergem como garantias substanciais da realizao do
Estado Democrtico de Direito ao assegurarem para todos,
indistintamente, a possibilidade de perseguir pela via
judiciria, desenvolvida por autoridade estatal competente,
com base no princpio do contraditrio, atravs de
instrumentos legais, dialticos, igualitrios e eficazes, a
observncia dos seus direitos.
O Processo Civil instrumento capaz de garantir a todos o

acesso justia, realizando o regime democrtico de direito e os direitos e
garantias fundamentais, razo pela qual reclama o comprometimento do
processualista com esses preceitos fundamentais, conforme preceitua Nelson
Nery Jnior250.
249
nessa
viso
que
se
verifica
necessidade
de
MENDONA, J.J. Forentino Santos, Deluse Amaral Rolim Florentino. Instrumentos para
a efetivao do acesso justia. Recife: Bagao, 2005, p. 161.
250
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.47.
desburocratizao
dos
procedimentos
implementao
de
novos
mecanismos. Paralelamente, a resistncia em adotar o efeito vinculante nas

decises jurisprudenciais advm do eventual fechamento das portas do
Judicirio para causas que podem ter aparente origem em matria j decidida
nos incidentes de coletivizao de demandas repetitivas, em prol da
proclamada segurana jurdica.
Para
Lus Roberto Barroso251,
no
seu desenvolvimento
doutrinrio e jurisprudencial, passou a segurana jurdica a designar um

conjunto abrangente de idias e contedos, que incluem:
1.
a existncia de instituies estatais dotadas de poder e
garantias, assim como sujeitas ao princpio da legalidade;
2.
a confiana nos atos do Poder Pblico, que devero
reger-se pela boa-f e pela razoabilidade;
3.
a estabilidade das relaes jurdicas, manifestada na
durabilidade das normas, na anterioridade das leis em
relao aos fatos sobre os quais incidem e na conservao
de direitos em face da lei nova;
4.
a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que
devem ser seguidos como os que devem ser suportados;
5.
a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com
solues isonmicas para situaes idnticas ou
prximas. (grifo nosso)
Assim, a segurana jurdica promovida por um conjunto de

conceitos, princpios e regras decorrentes do Estado Democrtico de Direito,
especialmente por meio do devido processo legal, do qual so patamares a
ampla defesa e o contraditrio.
A expresso devido processo legal a traduo do instituto de
origem inglesa due process of law e est expressamente prevista na
Constituio Federal de 1988:
Art. 5, LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal.
251
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional, Tomo III, Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p 133.
O devido processo legal apresenta dois aspectos, o substancial,

atuando no mbito do direito material, e o processual, consubstanciado na
tutela dos direitos por meio do processo judicial ou administrativo, tendo seu
conceito se alargado no tempo em defesa dos direitos fundamentais do
cidado.
Nelson Nery Jnior252 assevera que a doutrina brasileira
emprega a expresso devido processo legal no sentido unicamente
processual,
atrelada
ao
cumprimento
dos
princpios
constitucionais
processuais, o que nada mais do que a possibilidade efetiva de a parte ter

acesso justia, deduzindo pretenso e defendendo-se do modo mai amplo
possvel.
Na esteira do processo civil h derivao de diversos princpios
tendo como norte o devido processo legal, a exemplo da igualdade entre as
partes, o direito de ao, o direito de defesa e o contraditrio. Entretanto
importante no perder de vista o limite dessa incidncia, a teor do que afirma
Nelson Nery Jnior253
A amplitude da clusula devido processo legal tornaria
desnecessria qualquer outra dogmatizao principiolgica
relativamente ao processo civil. Nada obstante, importante
fixarem-se os critrios de incidncia do princpio em suas
variegadas manifestaes, notadamente no que respeita aos
limites dessa incidncia, de sorte a no tornar os direitos e
garantias fundamentais como direitos absolutos,
oponveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade no
de coaduna com o estado de direito nem atente ao interesse
pblico. (grifo nosso)
Conforme preceitua Ovdio Baptista254 as eventuais solues

preconizadas pelo legislador, quando tratem de questes processuais, nada
mais so do que tcnicas imaginadas para instrumentalizar, com a
252
NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p.70.

Ibiidem, p. 71.
254
SILVA, Ovdio A. Baptista da. A plenitude de Defesa no Processo Civil, In: As Garantias
do Cidado na Justia, Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.,) So Paulo: Saraiva, 1993, p.
160.
253
justia possvel e a custos tolerveis, a pacificao civilizada dos

conflitos sociais. (grifo nosso)
No por outro motivo que o referido doutrinador teme o uso
indiscriminado do princpio da ampla defesa para servir de arma ao
conservadorismo brasileiro255
Temo que a consagrao do princpio da ampla defesa,
agora desfrutando da dignidade de estatuto constitucional,
seja uma nova arma no inesgotvel arsenal do
conservadorismo brasileiro, cuja retrica, como dizia Pontes
de Miranda, com sua aguda percepo para os fenmenos
polticos e sociais, especializou-se, no mais alto grau, em
alterar constantemente nossas leis e todo o sistema
normativo, sem, no entanto nada transformar efetivamente,
de modo que o dilogo que o poder estabelecido mantm
com a nao, atravs das leis, se faa to convincente
quanto incuo; e assim evitem-se as reformas estruturais de
que nosso pas tanto precisa.
O importante dessas afirmaes estabelecer que o processo

como instrumento no tem a funo precpua de uniformizao, porque para
o direito o que de fato interessa, no momento em que se tem que decidir os
conflitos levados ao Judicirio, no so as identidades genricas que igualam
os homens, mas exatamente o contrrio. A relevncia, nessa perspectiva,
so as diferenas bvias entre os seres humanos e por isso a necessidade
de uma maior reflexo quanto a adoo do efeito vinculante.
Assevera-se, ao final, que o alargamento da interveno do
Poder Judicirio na vida da sociedade fruto do processo de tomada de
conscincia dos cidados nos meios de defesa e efetivao dos direitos
fundamentais, o que se tem determinado exploso de litigiosidade,
conforme afirma Mnica Sifuentes256 e prossegue:
Paradoxalmente, o aumento dos poderes do legislador, na
passagem do Estado Liberal ao Estado Social, acabou por
determinar o aumento dos poderes do juiz. O fenmeno foi
255
Ibiidem, p. 163.
SIFUENTES, Mnica. Smula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos
tribunais. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 69.
256
acelerado, como j se viu, pela patologia de uma legislao

oscilante entre a inflao de alguns setores e esvaziamento
de outros. As vrias formas de inatividade do legislador, ou,
por outro lado, de superatividade representam uma das
principais causas que esto na origem do alargamento dos
poderes do Judicirio.
Com esse contexto, verifica-se a mudana do perfil do

magistrado, quer seja, de mera boca da lei feita pelo legislador, nos termos
da rgida separao dos poderes de Montesquieu, para o verdadeiro guardio
dos direitos fundamentais perante os casos concretos levados ao Judicirio,
conforme garantido pela Constituio Federal de 1988.
CONCLUSES
A idia de efetividade do processo est ligada agilizao da

entrega do bem da vida pretendido pelo cidado, e para que isso ocorra
necessrio encontrar solues prticas, desapegando-se de formalismos e,
ao final, propiciar o efetivo acesso justia.
O processo judicial deve garantir a todos o acesso justia. o
instrumento da jurisdio e atravs dele que o juiz pode e deve propiciar a
ampla participao das partes, sempre com respeito ao princpio do
contraditrio e preservando a imparcialidade.
O princpio da razovel durao do processo o norte do novo
Cdigo de Processo Civil luz da Constituio Federal de 1988. Ressalta-se
que a questo do tempo no processo est atrelada prpria idia de justia,
uma vez que o excesso de tempo na prestao jurisdicional traduz-se em
verdadeira sonegao de justia.
A criao do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas
para evitar decises conflitantes entre os juzes de 1 grau em matrias
idnticas e de relevante interesse social, desperta o debate para a utilizao
do efeito vinculante como elemento unificador de jurisprudncia. De outro

lado, abre-se a discusso do limite da valorizao do princpio do livre
convencimento do juiz no controle misto de constitucionalidade das leis
adotado no Brasil.
Vrios so os mecanismos que podem ser criados para
amenizar os efeitos das demandas repetitivas na 1 instncia, a exemplo da
especializao das varas por matrias, por meio de uma administrao
dinmica dos Tribunais Estaduais, levando a decises mais uniformes para
casos idnticos, que, em momento posterior, podem gerar smulas com
efeito vinculante, sem que ocorra afronta ao livre acesso justia.
Entretanto
de
mxima
importncia
ressaltar
que
as
discusses do novo Cdigo de Processo Civil at o momento no so

suficientes, at porque o local da produo legislativa na atual democracia
representativa, inserida na Constituio Federal de 1988, o Congresso
Nacional.
Nessa esteira, afirma-se que as propostas j divulgadas que
fazem parte do anteprojeto entregue ao Senado Federal, foram trazidas neste
trabalho, com o intuito de abrir o debate na sociedade para que as melhores
opes sejam feitas e para que assim se fortalea o exerccio da cidadania.
BIBLIOGRAFIA E REFERNCIAS
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BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de
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BRASIL. Lei de Recursos Repetitivos - Lei 11672/08 | Lei N 11.672, de 8
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Quatro perguntas e quatro respostas sobre o amicus curiae. BUENO, Cssio
Scarpinella.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC n. 1/DF, Relator Ministro Moreira
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17.6.2010.
Acesso
em
ISBN 978-85-65604-00-0

A Eficácia Das Decisões Do STF em Sede de Controle de Constitucionalidade

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Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos

Fundamentais da Escola de Direito de Braslia

A EFICCIA DAS DECISES JUDICIAIS COM

Branco, Paulo Gustavo Gonet.

resguardo da cidadania, enfatizando o papel do Poder Legislativo nesse

ADEQUAO DOS CRITRIOS LEGAIS DO BENEFCIO DE PRESTAO

Carolina Scherer Bicca ................................................................................................. 38

Sidraque David Monteiro Anacleto ............................................................................... 77

Carolina Reis Jatob Colho ......................................................................................... 98

Janete Ricken Lopes De Barros ................................................................................... 171

JURISDIO CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS: LEITURA

RESUMO: Este texto traduz a histria e o trabalho desenvolvido pelo Grupo

1 Formao histrica e propsito do grupo de pesquisa

O Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos

acerca dos aspectos mais relevantes da jurisdio constitucional com os

simultaneamente, aprofundar os estudos acerca da jurisdio constitucional e

Desta forma, os integrantes do grupo se esforam para

2 Estudos e discusses acerca da eficcia e consequncia prtica das

No ano de 2010, o grupo de pesquisa JCDF optou por centrar seus

De outro lado, contudo, a mera interposio da reclamao pode

3 Formao crtica dos integrantes do Grupo de pesquisa JCDF

Os calorosos debates envolvendo o Direito Constitucional e sua

desenvolvidas ao longo dos encontros so sempre acompanhadas do estudo

coletivo acerca da pesquisa cientfica bem como da atribuio desta

Pedro Demo caracteriza pesquisa como algo fundamental para

E sob esta perspectiva que o Grupo Jurisdio Constitucional e

Em seguida o artigo levado ao grupo para que todos contribuam

refletem as inquietaes de seus integrantes acerca

concretizao de direitos fundamentais, seja por violaes explcitas ou

especfico do Direito Constitucional, a cada encontro desenvolveram sua

Desde o momento da concepo da ideia que ilustrar o artigo

MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 11. ed.

A SINPICA COMO MECANISMO DE EFICCIA DAS DECISES

RESUMO: O presente artigo tem o escopo de estudar o consequencialismo,

ABSTRACT: This article proposes the analysis of consequencialism in Law

KEY WORDS: Judicial power legitimacy consequencialism effectiveness

FE RR AZ J U NIO R , T e r c i o S am pai o . I nt rodu o ao es tudo do Di re ito , 4.

eis que de nada vale a obteno de uma deciso que no tenha

NETO, Cludio Pereira de Souza. Deliberao pblica, constitucionalismo e

que de forma sucinta, o papel do Judicirio na promoo da igualdade

necessria ao desenvolvimento do raciocnio afirmando-se, portanto, que

2 TEORIAS DEMOCRTICAS DO CONSTITUCIONALISMO E

corrobor-la. Este parece ser um cenrio que gera profunda instabilidade na

NETO, Cludio Pereira de Souza. Teoria da Constituio, democracia e igualdade,

adequadamente essa tarefa, aquele Poder est incrementando as condies

substancialista e procedimentalista, aferir em que medida a Constituio

Em breve linhas, pode-se sintetizar a principal diferena entre as duas

subjetivo para reger as situaes objetivamente , a justificao do direito no

argumentao jurdica enquanto um processo de justificao.

No mesmo contexto encontram-se as polmicas relativas Jurisdio constitucional e

CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,

MacCormick preconiza que para que uma deciso faa sentido no

MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele;

consequncias satisfatrias para a sociedade

pragmatistas divergem dos consequencialistas, pois, como bem assevera

MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele;

arbitrariedade26. Essa constatao reflete a relevncia e a necessidade de

4 UMA NOVA VISO DA DECISO JUDICIAL: A VISO

MAIA, Antonio Cavalcanti; MELO, Carolina de Campos; CITTADINO Gisele;

s partes envolvidas na contenda, mas sociedade como um todo 28.

NUNES, Jorge Amaury Maia. Ob. cit., p. 65.

aos chamados argumentos consequencialistas, demonstrando que tanto ele

MacCormick tem uma dimenso adicional decorrente do fato de que, nos