Hacia una nueva respuesta: norma fundante ficticia y sus caractersticas

Kelsen para responder a la pregunta sobre cul es el fundamento de la primera

constitucin histrica, debe responder sealando que es una norma. Esta
norma fundante tiene las siguientes caractersticas:
A. Es una norma pero no es una norma de derecho positivo 1. Kelsen en su
teora pura del derecho sostiene que esta norma fundante aun cuando
no es positiva (puesta por acto de voluntad humana), sin embargo existe
a nivel inconsciente. El autor seala que podemos dotar de validez a un
ordenamiento jurdico que surge de una constitucin eficaz porque
presuponemos la existencia de otra norma que manda a obedecer tal
ordenamiento.
B. La norma es ficticia y no hipottica: segn el autor, una hiptesis est
sujeta a comprobacin ms no una ficcin y, en este caso, la norma
fundante es una ficcin a la que acude Kelsen para dotar de coherencia
a su teora del ordenamiento jurdico.
C. Esta norma es condicional2: solo a condicin de presuponer su existencia
podemos dotar de validez a un ordenamiento jurdico determinado.
D. Es una norma relativa: esto significa que su existencia puede predicarse
respecto de cualquier ordenamiento jurdico, esto es, su validez y
existencia es relativa a los distintos ordenamientos.
E. Su validez se presupone junto a su existencia : Kelsen sostiene que la
norma fundante es vlida en s misma y por tanto no nos
preguntaremos sobre su fundamento de validez, pues su validez se
presupone tal como se presupone su existencia.

Observaciones:
a) Segn Kelsen, ante la pregunta de si esta norma fundante es jurdica la
respuesta sera: s y no. S en tanto que tiene importancia jurdica pues
da fundamente a un ordenamiento jurdico y no ya que es derecho lo
que ha sido puesto por el hombre y esta norma no proviene de un acto
de voluntad, no proviene puesta por el hombre.
b) Esta norma fundante, de tener un contenido sera: obedzcase a la
constitucin que ha sido establecida por los hombres y es eficaz3.
Yo no soy iusnaturalista ya que la norma que defino como ficticia no define el
contenido de la norma que se est validando, tan solo le asigna dicha validez
1 Que no ha sido puesto por voluntad humana. Solo lo que se ha puesto por el
hombre corresponde al derecho segn Kelsen.
2 Solo a condicin de que presupongamos la existencia de esta norma,
entonces podemos dotar de validez del ordenamiento jurdico. Sin hacerlo, no
es posible establecer la validez de este ordenamiento.
3 Que una norma en los hechos sea obedecida y aplicada.

Segn Kelsen, una norma encuentra fundamento en otra.