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VANESSA CARINA ZANIN

CONTRATAO DIRETA SEM LICITAO E CARACTERIZAO DA


EMERGNCIA FICTA

CURITIBA
2004

VANESSA CARINA ZAN IN

CONTRATAO DIRETA SEM LICITAO E CARACTERIZAO DA


EMERGENCIA FICTA

Monograa apresentada como requisito


parcial Obteno do grau de bacharel em

Direito pela Universidade Federal do


Paran.

Orientador: Pedro Henrique Xavier.

CURITIBA
2004

TERMO DE APROVAO

VANESSA CARINA ZANIN

CONTRATAO DIRETA SEM LAICITAO E CARACTERIZAO DA


EMERGENCIA FICTA

Monograa apresentada como requisito parcial obteno do grau de bacharel em


Direito, Faculdade de Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do
Paran, pela seguinte banca examinadora:

. .. Wui/
Orientador:
.'/

Prof Pedro He/nrique Xavier O


Departamento de Direito Pblico, UFPR.

,lipo *zO Cu
\ ~l

L/Prof ra. An a Cssia Costaldello

Dep am to de Direito Pblico, UFPR.


I

Prof Rogrio Di tfano


Departamento del Direito Pblico, UFPR.

Curgtiba, 29 de outubro de 2004.

Dedico este trabalho a Deus,

minha famlia, constante


incentivadora e motivadora, e ao
meu amor, doce companheiro de
todas as horas.

Agradeo a meu orientador


Pedro Henrique Xavier, pela
dedicao e oportunidade,
minha famlia, pelo incentivo em

todos os momentos; ao meu


querido Guilherme, que sempre

me apia e compreende; s
minhas amigas, pela pacincia,

em especial Thalita, que


sempre me estimula a continuar
seguindo em frente.

SUMRIO

RESUMO ................
INTRODUO ............................... ..

1. CONCEITO DE LICITAO .... ...................................

2. PRINCPIOS QUE NORTELM A LICITAO ..........

3. OBRIGATORIEDADE DE LICITAO .................


4. CONTRATAO DIRETA ..................................................
4.1 PROCEDIMENTO DA CONTRATAO DIRETA .........

5. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO ............................


. DISPENSA DE LICITAO .........................................
6.1. LICITAO DISPENSADA E DISPENSVEL .......

6.2. LICITAO DISPENSADA DO ARTIGO 17 ....................

6.3 DISPENSA DE LICITAO PREVISTA NO ARTIGO 24

7. EMERGNCIA FICTA ................... ...........................................

s. SUPERPATURAMENTO NA CONTRATAO DIRETA...


CONCLUSO ................................................................................

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..........

IV

RESUMO

Pretende-se com esta monograa analisar a contratao direta, ou seja, sem a anterior
licitao, realizada pela Administrao Pblica. Parte-se inicialmente do conceito de
licitao, analisando sua previso legal, tanto constitucional, quanto pela lei ordinria.
Em seguida so explicitados os princpios que norteiam a licitaes, trazendo tambm
a divergncia existente na doutrina quanto o estabelecimento destes princpios. O

estudo da obrigatoriedade de realizar o procedimento licitatrio antecedente aos


contratos administrativos tambm est compreendido neste trabalho. A contratao
direta, como exceo ao dever geral de licitar analisada na seqncia, vericando-se
as peculiaridades de seu procedimento. examinada a inexigibilidade de licitao, na

qual as hipteses de inexigibilidade previstas na lei merecem especial destaque.


Prosseguindo na idia da contratao direta, a dispensa de licitao o objeto do ponto

seguinte. Neste, alm das hipteses legais, traz-se a discusso realizada pelos
doutrinadores administrativistas quanto a existir diferena entre licitao dispensada e

dispensa de licitao ou no. Mais detalhadamente ocorre o exame da hiptese de


dispensa referente a emergncia ou calarnidade pblica, na qual observada a
ocorrncia da emergncia cta ou fabricada. F inahnente, encerrando o trabalho
questionado o superfaturamento que pode ocorrer na contratao direta e suas
conseqncias.

INTRODUO

A Administrao Pblica, para atender suas necessidade e alcanar os


objetivos pretendidos, necessita contratar pessoas para realizar obras, disponibilizar

servios, bem como adquirir e vender produtos e bens. Essa atuao estatal deve
sempre ser norteada pelos princpios da supremacia e indisponibilidade do interesse

pblico. Esses princpios condicionam a Administrao, na busca de seus fms, ao

oferecimento de oportunidade de contratarem com o Poder Pblico a todos os


interessados que satisfaam os requisitos pr-estabelecidos.

Dessa forma, a Constituio Federal previu a necessidade de realizar licitao


antecedendo os contratos firmados pelas administraes pblicas direta, autrquica e
fundacional da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Assim, a licitao a regra para a Administrao Pblica. No entanto,


observa-se que a prpria Carta Magna facultou, para alguns casos previstos em lei, a

contratao direta. Essas so hipteses em que a licitao formal seria impossivel ou

ustraria a prpria consecuo dos interesses pblicos, autorizando-se, por isso, a


adoo de outro procedimento.

A Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitaes e Contratos Administrativos)


regulamentou a facultatividade prevista constitucionalmente ao estabelecer hipteses
de dispensa e inexigibilidade de licitao.

A presente monograa tem por objetivo analisar a contratao direta realizada


pela Administrao Pblica, examinando detalhadamente os casos de inexigibilidade
e dispensa de licitao. Maior apromdamento ocorre na dispensa por emergncia ou

calamidade pblica, em funo da verificao, na prtica, da existncia da


emergncia cta ou fabricada, desviituadora da hiptese legal. Alm disso,
relevante o estudo do superfaturamento na contratao direta, outro fato lastimvel,
mas, infelizmente, de ocorrncia coniqueira.

1. CONCEITO DE LICITAO

O Poder Pblico, como toda pessoa fisica ou jurdica, para satisfao de suas

necessidades e alcance de seus objetivos, precisa realizar obras, contratar servios ou


adquirir produtos. No entanto, no pode agir da mesma forma que as pessoas de direito

privado, uma vez que a Administrao Pblica, em sua atividade, norteada pelos

principios da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico. Assim, para


alcanar os seus fins, deve a .Administrao oferecer a todos os interessados que
satisfaam alguns requisitos ftmdamentais, oportunidade de realizao de negciosl.
Esta contratao com particulares deve ser orientada pelo interesse pblico.

Como lembra SIDNEY BITTENCOURT enquanto os particulares dispem


de ampla liberdade para contratar, a Administrao Pblica, ao contrrio, para faz-lo,

obrigada a adotar um procedimento preliminar determinado com rigor pela


Constituio Federal

Por esse motivo, a Constituio Federal Brasileira estabeleceu a exigibilidade

de Licitao precedendo os contratos das administraes pblicas diretas, autrquicas

e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 37, XXI) e das
empresas pblicas e sociedades de economia mista (art. 173, l, III).

A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, com alteraes promovidas pelas

Leis n. 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99, institui as normas a serem seguidas nas


licitaes e nos contratos do Poder Pblico. O pargrafo nico, do artigo l, da referida

Lei reitera a disposio constitucional de que se subordinam ao regime de licitaes

todas as entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito

1 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Licitao: comentrios, teoria e prtica: Lei no 8. 666/93. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 2.
* BITTENCOURT, Sidney. Curso Bsico de Licitaes. 2. ed. Rio de Janeiro: Temas & Idias, 2001, p. 21

Federal ou Municpios. CARLOS ARI SUNDFELD3 enfatiza que entidades com


personalidade juridica de direito privado sob controle do poder pblico e as fundaes
por ele institudas ou mantidas igualmente so obrigadas a licitar.

Interessante observar que a Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de


1998, com a alterao provocada na redao dos artigos 22, inciso XXVII e 173, l,

inciso III, da Constituio Federal, estabeleceu um regime jurdico de licitao


despido de forrnalidades mas no de responsabilidade nem de controle, prestao de

contas e fiscalizao, incidente sobre as empresas estatais que no desenvolvam


servio ou funo pblica, mas apenas explorem atividade econrnica necessria
preservao da segurana nacional ou de relevante interesse co1etivo4.

No tocante a denio de licitao, observa PAULO Jos VILLELA


LOMAR que nos ltimos quarenta anos a doutrina jurdica brasileira empenhou-se na

elaborao de um conceito juridico de licitao de signicao circunscrita ao mbito


do Direito Administrativo. O referido esforo culminou em um conceito unnime entre

os administrativistas, no sentido de enfatizar a idia de que licitar , antes de mais

nada, realizar um procedimento formal objetivando a seleo da proposta mais


vantajosa Administrao Pblicas.

No mesmo sentido ensina o professor MARAL JU STEN FILHO que


Licitao signica um procedimento administrativo formal, realizado sob o regime de

direito pblico, prvio a urna contratao, pelo qual a Administrao seleciona com

quem contratar e defme as condies de direito e de fato que regularo essa relao
juridica futura.6

Jos CRETELLA JNIOR defme licitao, de modo bastante


pormenorizado, como o procedimento administrativo prvio complexo, do qual se
utiliza a Administrao quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente

a compras, alienaes, obras, trabalhos, fornecimentos ou servios, seleciona, entre


3 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo: de acordo com as leis 8.666/93 e 8. 883/94. So
Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 35.
4 LOMAR, Paulo Jos Villela, ln: MUKAI, Toshio, coord. Curso avanado de licitaes e contratos pblicos. 1
ed.
So Paulo: J. de Oliveira, 2000, p. 13.
5
Idem. Ibidem.
6 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 9. ed. So Paulo:
Dialtica, 2002, p. 38.

diversas propostas, aquele que melhor atenda ao interesse pblico, baseando-se, para

tanto, em critrio objetivo, xado de antemo, em edital, a que se deu ampla


publicidade7.

Como procedimento, a licitao desenvolve-se por meio de uma sucesso


ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, propiciando

igual oportunidade a todos os interessados e atuando como fator de ecincia e


moralidade nos negcios administrativosg.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO9, meaieeee parcialmente e

enfoque do conceito, disciplina que a licitao visa garantir duplo objetivo:


proporcionar s entidades govemamentais possibilidades de realizarem o negcio mais

vantajoso e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participao nos


negcios que as pessoas administrativas entendam de realizar com os particulares.

Assim, o procedimento licitatrio anterior aos contratos celebrados pela

Administrao Pblica assegura o respeito ao principio da igualdade entre os


interessados em fumar contrato com esta, impedindo o tratamento diferenciado a
particulares e propicia optar pela melhor proposta para o prprio interesse pblico,

conforme preceitua o artigo 3, caput, da Lei de Licitao e Contratos


Administrativos.

MARIA SILVIA ZANELLA DI PIETRO discorre que no Direito


Administrativo, a licitao equivale a uma oferta dirigida a toda uma coletividade de
pessoas que preencham os requisitos legais e regulamentares constantes do edital, que

a lei intema da licitao. Admiriistrao cabe escolher a proposta que seja mais
conveniente para resguardar o interesse pblico, dentro dos requisitos xados no ato
convocatrio.

A competncia para legislar sobre as normas gerais de licitao e contratao

privativa da Unio, de acordo com o artigo 22, inciso XXVII, da Constituio


7 CRETELLA JNIOR, Jos. Licitaes e contratos do estado. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 6.
8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 247.
9 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros

Editores, 1999, p. 373.


10

TANAKA, Snia Yuriko. In:GARCIA, Maria, coord. Estudos sobre a lei de licitaes e contratos. Rio de

Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 18.


H DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 299-300.

Federal de 1988, que acaba com eventual controvrsia a respeito da competncia


legislativa sobre este assunto, signicando que Estados e Municpios podem exercer
competncia legislativa suplementar em matria de licitao, conforme o artigo 24,

2 e artigo 30, inciso II, da Magna Carta. Se houvesse alguma dvida sobre esse
assunto, esta seria dirirnida pelo artigo 118, da Lei n. 8.666/93, que determina que Os

Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as entidades da Administrao indireta


devero adaptar suas normas sobre licitaes e contratos ao disposto nesta Lei.

A licitao a regra mdamental e sua ausncia somente se admite por


exceo, nos casos indicados na Lei supra citada. Assim, a licitao o antecedente

necessrio do contrato administrativo; o contrato o conseqente lgico da


licitao.12 Hoje, pode-se dizer que ela urn verdadeiro princpio da Adrninistrao
Pblica.

12 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cn., p. 246.

2. PRINCPIOS QUE NORTEIAM A LICITAO

Da lio de ADILSON ABREU DALLARI extrai-se que h certos princpios

que operam sobre a Administrao Pblica fazendo com que esta fique obrigada a
efetuar licitaes. Ha ainda outra srie de principios que informam as licitaes que
eventualmente forem efetuadas, tomando obrigatrias para a Administrao, no curso

do procedimento daquelas, a adoo de tais e quais medidas, a pratica de certos e

deteminados atos administrativos, sem o que no se teria verdadeiramente uma


licitao, ou pelo menos, sem cuja obedincia o procedimento caria gravado de
algum vcio capaz de acarretar-llre nulidade. Alm disso, sendo os princpios fontes
mediatas ou subsidirias do direito administrativo, podero ser invocados para resolver
eventual lacuna do ordenamento jurdicom.

No entender de CARLOS PINTO COELHO MOTTA a Constituio


Federal, em seu artigo 37, submete a Administrao Pblica aos clssicos principios
do Direito Administrativo: Legalidade, lmpessoalidade, Moralidade e Publicidade, os

quais norteiam a totalidade da atividade administrativa, sendo que os dispositivos das

leis infraconstituciorrais especificas apenas indicam as formas e caminhos de sua


realizao.

A indicao dos principios que norteiam o procedimento licitatrio no

unvoca na doutrina, parte dela apresenta-os de maneira concisa, enquanto outros


elaboram um rol mais detalhado destes princpios.

ABREU DALLARI fala em trs princpios: igualdade entre os licitantes

que corresponde transferncia do princpio da isonomia para o mbito intemo da


licitao; publicidade - necessria para se evitar fraudes aos princpios da isonomia e
13
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurdicos da Licitao. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 20
I4
Idem, p. 22.
15 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eccia nas licitaes e contratos: Lei n. 8. 666/93. Belo Horizonte: Del Rey,
1994, p. 29.

igualdade; rigorosa observncia das condies estabelecidas no instrumento de

abertura - que garante tratamento isonmico e proporciona condies para um


julgamento o mais objetivo possvel das propostasl

No mesmo sentido BANDEIRA DE MELLO entende que os princpios


cardeais da licitao poderiam ser resumidos nos trs anteriormente citados, com o

acrscimo do princpio da possibilidade do disputante fiscalizar o atendimento dos


princpios anteriores e do princpio da competitividade, que embora no especicado
pela lei n. 8.666/93 da essncia da licitao.

Mais detalhadamente ZANELLA DI PIETRO trabalha os princpios da

igualdade - visa permitir a escolha da melhor proposta, como tambm assegurar


igualdade de direitos a todos os interessados em contratar; da legalidade - de suma

importncia, em matria de licitao, uma vez que esta constitui um procedimento


inteiramente vinculado lei; da impessoalidade - no sentido que deve a administrao

pautar-se em critrios objetivos em suas decises, sem levar em considerao

condies pessoais dos licitantes; da moralidade e da probidade - exige da


Administrao comportamento que alm de lcito seja compativel com a moral, os
bons costumes, as regras de boa administrao e as regras de justia e equidade; da
publicidade - assegura a possibilidade de todos scalizarem a legalidade da licitao;

da vinculao ao instrumento convocatrio - refere-se tanto Administrao quanto

aos licitantes e trata-se de princpio essencial cuja inobservncia enseja nulidade do


procedimento; do julgamento objetivo - o julgamento das propostas apresentadas deve

ser feito conforme os critrios estabelecidos no edital; da adjudicao compulsria


garante que a Administrao no pode, concluido o procedimento, atribuir o objeto da

licitao a outrem que no o vencedor; e da ampla defesa - este princpio deve ser
observado em qualquer tipo de processo administrativo em que haja litgio.

16 DALLARI, Adilson Abreu. op. cit., p. 21-22.


MELLO, Celso Antnio Bandeira de. ap. aff., p. 379.
18 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ap. cn., p. 302.

3. OBRIGATORIEDADE DE LICITAO

O artigo 37, caput e inciso XXI, da Magna Carta determina a obrigatoriedade

de licitao antecedente aos contratos para as pessoas de Direito Pblico, bem como

tambm para as entidades de suas administraes indiretas ou fundacionais,


compreendidas nestas ltimas as autarquias, empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes governamentais.

O artigo 1 da Lei n. 8.666/93 estatui que suas normas aplicam-se aos trs

Poderes e que a elas esto sujeitos os rgos da Administrao direta, os fundos


especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de

economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio,


Estados, Distrito Federal e Municpios. A mesma lei, em seu artigo 119 e no pargrafo

nico, dispe que sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas, bem

como entidades direta ou indiretamente controladas pelas pessoas jurdicas de


capacidade politica, editaro regulamentos prprios sujeitados s disposies da lei em

apreo.
A Emenda Constitucional 19/98, que como anteriormente referido alterou o

artigo 22, inciso XXVII, da Constituio Federal, fez surgirem dvidas quanto a
aplicabilidade da licitao s sociedades de economia mista e empresas pblicas. O

professor BANDEIRA DE MELLO faz uma distino entre as sociedades de

economia mista e empresas pblicas prestadoras de servios pblicos, que


continuariam a ser regidas pela Lei n. 8.666/'93 e as sociedades de economia mista e
empresas pblicas exploradoras de atividade econmica, que passaro a ser regidas por

lei a ser criada conforme o mencionado nos artigos 22, inciso XXVII, e l73, l, do
texto constitucional. DIOGENES GASP ARNI explica que a Emenda Constitucional

19/98 no retirou ningum da obrigatoriedade de realizar o procedimento licitatrio,


X9 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 380-381.

apenas facultou a instituio de procedimento diferenciado. No entanto, os atos

tipicamente comerciais ligados ao desempenho das atividades ns das pessoas


jurdicas acima referidas no esto abrangidos por esta obrigatoriedade, uma vez que a

licitao corresponde medida incompatvel com os fms por elas buscados, assim,

basta que o interessado satisfaa as respectivas nonnas de servio dessas empresas


para que o contrato celebrado seja legtimo.20

O artigo 2 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos traz


expressamente a obrigatoriedade de licitao, ressalvadas as hipteses previstas na

prpria lei, para as contrataes com terceiros de obras, servios (inclusive de

publicidade), compras, alienaes, concesses, perrnisses e locaes da


Admmistrao Pblica. O mesmo artigo, em seu pargrafo IICO, dee COIllTaI0

como todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e

particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a


estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.

Para LCIA VALE F IGUEIREDOZI atualmente no h mais que se falar na

questo da obrigatoriedade, uma vez que a Constituio expressa. Desse modo, a


regra a licitao, salvo as excees legais.

Joo CARLOS MARIENSE ESCOBAR discorre que mesmo se no


houvesse texto legal que o determinasse, a Administrao seria obrigada a licitar,
apenas e to-somente como conseqncia do princpio constitucional da isonomia.

Igual idia apresenta ABREU DALLARI ao afnmar que ainda que no haja

urna expressa previso legal exigindo a licitao, mesmo assim o Poder Pblico est

obrigado a licitar, como decorrncia direta da Constituio, cujos princpios so


indubitavelmente imperativos23.

2 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 421.


21 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 44 7.
22 ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. Licitao: Teoria e prtica. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999, p. 24.
23 DALLARI, Adilson Abreu. op. Cir., p. rs.

10

TOSHIO MUKAI afirma que o dever de licitar que se impe


Administrao Pblica pode ser explicado pelos princpios da igualdade dos
administrados perante a Administrao e o da indisponibilidade do interesse pblico24.

De acordo com a lio de VERA LCIA MACHADO D'AVILA a regra a

realizao do procedimento licitatrio, pois ao ofertar a todos os interessados


oportunidade igual em oferecer seus bens e servios ao Estados, ou seja, contratar com

a Administrao, so respeitados os princpios da isonomia e da impessoalidade. E


quando a Administrao escolhe a proposta mais vantajosa est respeitando o princpio
da moralidade.25

Conforme o ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES:

a expresso obrigatoriedade de licitao tem um duplo sentido,


significando no s a compulsoriedade da licitao em geral como, tambm,

a da modalidade prevista em lei para a espcie, pois atenta contra os


princpios de moralidade e ecincia da Administrao o uso da modalidade

mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta,


normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatrio no
a comporta.26

Para SUNDFELD a licitao necessria sempre que uma entidade


govemamental, ao estabelecer com um particular certa colaborao remunerada, ou
propiciar-lhe o desfrute de um bem ou servio pblico, criar para este um beneficio
pessoal direto insuscetvel de ser concedido a todos os interessados aptos.

Nas palavras de JUSTEN FILHO: Fica estabelecida a licitao como regra

fundamental. A ausncia de licitao somente se admite por exceo, nos casos


indicados em lei.28

Segundo ABREU DALLARI, evidente que annar a exigibilidade como

regra geral no signica armar exigibilidade absoluta, mesmo porque, em certos


casos, a licitao poderia ser at material ou juridicamente impossvel.29
24
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 242.
25
DAVILA, Vera Lcia Machado. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polmicos sobre licitaes e
contratos. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 101.
26 MEIRELLES, Hely Lopes. op az., p. 252-253.
22 SUNDFELD, canos Ari. op. cn., p. 40.
22 JUSTEN FILHO, Maral. Op. ctz., p. 39.
22 DALLARI, Adilson Abreu. op. cit., p. 47.

ll
A realizao de qualquer licitao depende da ocorrncia de certos
pressupostos, segundo o entendimento de BANDEIRA DE MELLO. A ausncia destes

faria com que o certame licitatrio no alcanasse as fmalidades em vista das quais foi

concebido. Tais pressupostos podem ser agrupados em trs ordens: lgicos


pluralidade de objeto e de ofertantes; jurdicos - a licitao deve constituir meio apto,

ao menos em tese, para a Administrao acudir ao interesse que deve prover; ftico
existncia de interessados em disput-1z3.

Assim, todas as vezes que o objeto necessitado puder ser obtido de mais de

uma pessoa (fisica ou jurdica), ou todas as vezes que o objeto a ser oferecido puder
interessar a mais de uma pessoa, os rgos e entidades obrigados a licitar devero, em
princpio, realizar previamente o competente certame licitatrio3 1.

Em outras palavras, tudo o que as pessoas pblicas, govemamentais, e suas


subsidirias, obrigadas a licitar, puderem obter de mais de um ofertante, ou o que elas

oferecem interessar a mais de um dos administrados, h de ser, pelo menos em tese,

escolhida por proposta em processo licitatrio como a mais vantajosa para a


Administrao Pblica.

3 BANDEIRA DE MELLO, Celso Amzo. op. c., p. 382-383.


33 TANAKA, soma Yuriko. op. cn., p. l9
33 GAsPARrN1,Di0genes_ Op. cn., p. 413

l2

4. CONTRATAO DIRETA

A Magna Carta acolheu a presuno (absoluta) de que prvia licitao produz

a melhor contratao - entendida como aquela que assegura a maior vantagem


possvel Administrao Pblica, com observncia do principio da isonomia. Mas a

prpria Constituio se encarregou de limitar a presuno absoluta estabelecida,


facultando a contratao direta nos casos previstos por lei.

SONIA YURIKO TANAKA lembra que em todos os diplomas


disciplinadores da licitao que se sucederam na histria legislativa brasileira, o
legislador sempre consignou hipteses em que afastava a exigncia de licitar.
JESS TORRES PEREIRA JUNIOR ensina que:
h situaes em que a Administrao recebe da lei o comando para a

contratao direta (hipteses do art. 17, I e II), h outras em que a


Administrao recebe da lei autorizao para deixar de licitar, se assim
entender conveniente ao interesse do servio (art. 24); hipteses h em que a
Administrao defronta-se com inviabilidade ftica para licitar, anuindo a lei
em que inexigvel faz-lo (art. 25), e h um caso em que Administrao
defeso licitar, por expressa vedao da lei. Estes quatro grupos de situaes
constituem excees ao dever geral constitucional de licitar (art. 7, 5).35

Como j foi dito, a exigncia, como regra geral, de licitao prvia para
contrataes da Administrao Pblica est calcada nos princpios da supremacia e da

indisponibilidade do interesse pblico. No entanto, existem hipteses em que a


licitao formal seria impossvel ou ustraria a prpria consecuo dos interesses
pblicos. Nesses casos, autoriza-se a Administrao a adotar um outro procedimento,

em que formalidades so suprimidas ou substitudas por outras. Isso, contudo, no se


d de forma discricionria, pois O prprio legislador determinou as hipteses em que se
33 IUSTEN FILHO, Maral. op. az., p. 230.
34 TANAKA, Snia Yuriko. op. cit., p. 26.
35 PEREIRA IUNIOR, Jess Torres. Comentrios lei de licitaes e contrataes da Administrao Pblica. 4.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 166.

13

aplicam os procedimentos licitatrios simplicados e deniu os casos de no


incidncia do regime fonnal de licitao.36

Para VALLE FIGUEIREDO h uma ntida distino entre a livre eleio do

contratante pela Administrao Pblica e a contratao direta, pois enquanto a


primeira constitui liberdade total para a escolha discricionria da Administrao, a
segunda faculdade concedida Administrao em determinadas hipteses. 37

JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES discorre que nos casos


delineados pela Lei n. 8.666/93, em que a licitao foi dispensada ou considerada
inexigvel, pelo menos no plano terico, o legislador entendeu haver confronto entre o

princpio jurdico da licitao e outros valores igualmente tutelados pela ordem


jurdica, sendo que estes foram considerados mais importantes.

A despeito da contratao se dar diretamente, ou seja, no antecedida pelo

procedimento licitatrio, esta deve obedecer aos princpios jurdicos mdamentais


(vantajosidade e igualdade ou isonomia).

O professor JUSTEN FILHO disciplina que a contratao direta se submete a

um procedimento administrativo prvio, como regra, no qual a observncia de etapas e

formalidades imprescindvel, s sendo dispensada em casos de emergncia to grave


que a demora, embora mnima, pusesse em risco a satisfao do interesse pblico.

Destaca o mesmo autor que nas etapas intemas iniciais a atividade


administrativa ser idntica, seja ou no a futura contratao antecedida de licitao.
Diferenciam-se os dois tipos de procedimento, no momento de definir as frmulas pa.ra

contratao, pois, constatando-se a inaplicabilidade das regras acerca da licitao, a


atividade administrativa intema, em vez de elaborar o ato convocatrio da licitao e

instaurar a fase externa apropriada, desembocar na contratao direta. Definido o


cabimento da contratao direta, deve a Administrao pesquisar a melhor soluo,
observando sempre os princpios da isonomia (compatibilizado com as peculiaridades
da contratao direta) e da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico. Desse

modo, a melhor soluo deve ser buscada, respeitando, na medida do possvel, o


36 JUSTEN FILHO, Maral. ap. cn., p. 229-230.
37 FIGUEIREDO, Lcia varre, ap. z.,p. 448.
38 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. Braslia: Brasilia Jurdica, 1997, p. 92.

14

amplo acesso dos interessados disputa pela contratao. Por isso tudo, no seria
absurdo armar que a contratao direta uma modalidade extremamente anmala de
licitao.

O autor supra citado discorre que a contratao direta no autoriza a atuao


arbitrria da Administrao, que, ao escolher um sujeito especco e com ele contratar,

deve expedir deciso administrativa razovel e fundar-se em critrios compatveis com


a isonomia. Para tanto, necessria a presena de alguns requisitos: ausncia de sigilo;
condies equivalentes de participao; oportunidades equivalentes de disputa; seleo

de melhor proposta e indisponibilidade do interesse pblico; obteno de melhor

contratao possvel e registro de preos; motivao do ato; regulamentao da


contratao direta. 39

ZANELLA DI PIETRO ressalta que a Administrao dispe de


discricionariedade para a escolha do contratado, nos casos de contratao direta, sem

licitao. No entanto, no est dispensada de atender aos requisitos que decorrem,


implcita ou explicitamente, da lei, nem de motivar adequadamente a sua escolha.

4.1 PROCEDIMENTO DA CONTRATAO DIRETA

A contratao direta no signica total ausncia de procedirnento licitatrio,


mas sim, envolve um procedimento especial e simplicado para a seleo da proposta

mais vantajosa para a Administrao Pblica. Assim, h um encadeamento ordenado


de atos objetivando a escolha da melhor proposta e o contratante mais adequado. Alm

disso, h formalidades prvias que devem ser observadas, bem como os princpios
fundamentais da atividade administrativa devem ser respeitado si".

39 JUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 229-233.


4 DI PIETRO, Maria Sylvia. In: Temas polmicos sobre licitaes e contratos. So Paulo: Malheiros, 2001, p.
106.

41 IUSTEN FILHO, Maral. ap. az, p. 229-230.

15

SUNDFELD lembra que a contratao direta - dizer, com dispensa ou

inexigibilidade - prescinde do procedimento licitatrio, por bvio. Mas no de


procedimento administrativo.42

O procedimento da contratao direta est regulado no artigo 26, da Lei n.

8.666/93, que h de ser observado sob pena de invalidade da avena e da


caracterizao do crime de deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa
ou inexigibilidade, previsto na segunda parte do artigo 89, da referida lei.

Com esse normativo, a Lei colocou em igualdade de tutela o dever de licitar

com a obrigao de a Administrao Pblica seguir, pontualmente, os procedimentos


xados para a realizao da contratao direta.

JACOBY FERNANDES lembra que o procedimento da contratao direta

no exige processos autnomos de dispensa e inexigibilidade, desse modo os


processos de compra, obras, servios e alienaes da Administrao que conclurem

pela dispensa ou inexigibilidade de licitao, sero instrudos com os elementos ali


indicados.

O mesmo autor destaca que o procedimento da dispensa e inexigibilidade

apresenta fases prprias, atipicas dos outros procedimentos administrativos


disciplinados pela Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, e sua concluso, de

forma correta, foi estabelecida como condio de eficcia dos atos pelo legislador.
Desse modo, o contrato somente pode produzir efeitos vlidos sob a ordem juridica
quando acabados os procedimentos delineados no artigo 26, da referida lei.44

No artigo 26 est previsto a obrigatoriedade do administrador justicar a


contratao sem licitao. A justicativa para a contrao sem licitao dever ser

cabal, contendo demonstrao suciente da necessidade do procedimento


excepcional45 .

JU STEN FILHO discorre que a Administrao tem que justificar no apenas

a presena dos pressupostos da ausncia de licitao, ou seja, que a situao se

42 SUNDFELD, Carlos Ary. op. cn., p. 62.


43 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. cit., p. 353-354.
44 Idem, p. 356.

45 ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. op cir, p. 92.

16

enquadra em um dos casos de dispensa ou inexigibilidade previstos pela lei, mas


deve indicar os fundamentos da escolha de um determinado contratante e de uma
especca proposta. Alm disso, dever ser comprovada e documentada a presena dos
requisitos legais que autorizam a contratao diretafm

MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS discr-fe que ao elaborar

a justicativa em que deixar clara a situao de dispensa ou inexigibilidade, dever


haver preciso no enquadramento da hiptese, pois se houver impreciso, trocando-se
a dispensa pela inexigibilidade e vice-versa, ensejar ilegalidade, passvel de invalidar

todo o procedimento47. No mesmo sentido o entendimento de MACHADO


DAVlLA para quem o administrador no pode utilizar indistintamente conceitos
diversos entre si (licitao dispensada, dispensvel e inexigvel), sob pena de nulidade
do procedimento adotado.48

Alm da necessidade do despacho motivado do agente competente, com


exceo das hipteses de dispensa de licitao por baixo valor, essa deciso para ser
ecaz deve ser submetida raticao da autoridade superior e em seguida publicada.

A raticao propicia o controle hierrquico da legalidade e da convenincia ou


oportunidade do ato enquanto que a publicao tem por objetivo permitir o controle
extemo e difuso das decises administrativas.49 Nas palavras de PEREIRA JNIOR
alm da motivao expressa o ato que autoriza a aquisio direta h de ser submetido

autoridade superior, para raticao e publicao (...), sem o que no produzir


efeito. Vale dizer, o ato existir e poder estar ntegro (plano da existncia e validade),

mas, no plano da eccia, pender de raticao e publicao para que a


Administrao possa contratar.5 TANAKA lembra que esses efeitos que esto
condicionados pela raticao e publicao so efeitos perante terceiros, enquanto que
perante s partes contratuais, o contrato passa a ter eccia a partir de sua assinatura.51

46 JUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 291


47 SANTOS, Mrcia Walquiria Batista. ln: Temas polmicos sobre licitaes e contratos administrativos. 5. ed.
So Paulo: Malheiros, 2001, p. 108.
48 DAVll,A, Vera Lcia Machado. In: Temas polmico sobre p. 102.
49 SUNDFELD, Carlos Ary. . op. cit., p. 62.
5 PEREIRA JNIOR, Jess Tones, . Op. az., p. 209.
51 TANAKA, sonia Yuriko. . Op. cn., p. 61.

17

Da leitura do referido artigo 26 da Lei de Licitaes e Contratos


Administrativos extrai-se que a autoridade superior deve ser comunicada no prazo de 3

(trs) dias corridos e em 5 (cinco) dias corridos a deciso precisa ser raticada e
publicada na imprensa oficial. S ento poder ser celebrado o contrato que, embora

no estando precedido de licitao, dever observar os requisitos legais que regem

obras e servios, compras e alienaes previstos nos artigos 7, 14 e 17, da Lei n.


8.666/93.52

O pargrafo nico, do j referido artigo 26, dispe que o processo de


dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, ser instrudo, no que couber, com os

elementos da caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justique a

dispensa (inciso I); razo da escolha do fomecedor ou executante (inciso II);


justicativa de preo (inciso III) e documento de aprovao dos projetos de pesquisa
aos quais os bens sero alocados (inciso IV).

ZANELLA DI PIETRO discon'e que sendo a escolha da proposta mais


vantajosa para a Administrao um dos objetivos da licitao, na contratao, mesmo
nos casos de dispensa e inexigibilidade, a autoridade deve ser cuidadosa na escolha do

contratado. Da a exigncia de justicativa na qual deve a autoridade demonstrar a

presena dos requisitos legais estabelecidos para a hiptese de dispensa em que se


fundamenta e tambm justicar a escolha do contratado.53

Quanto a imposio da caracterizao da situao emergencial ou calamitosa

prevista no inciso I, do pargrafo nico, do artigo 26, esta no se trata de repetio da


previso constante no caput do artigo, como a primeira vista pode parecer. Na verdade,

o legislador enfatizou parcialmente os requisitos do inciso IV, do artigo 24, pela


necessidade de que sejam evidenciados tambm os fatos que normalmente cam como

notrios em uma comunidade, mas com o tempo, ou num amplo contexto deixam de
ser perceptveis. Assim, numa situao emergencial, o Administrador tem a obrigao

de evidenciar os motivos do seu convencimento quanto a necessidade de contratao

52 ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. . op. cit., p. 92-93.


53 DI PIETRO, Maria Sylvia. Temas polmicos. op. cit., p. 105-106

18

direta, devendo caracterizar a emergncia ou calamidade e no apenas limitar-se a


declarar uma situao emergencial.54

A obrigatoriedade prevista no inciso II, do referido artigo, trata-se de uma

novidade auspiciosa segundo PEREIRA JNIOR. Conforme seu ensmamento esta

previso que impe a Administrao dar as razes de haver escolhido tal ou qual
fomecedor ou executante, nos casos em que mais de uma empresa teria condies para
fornecer ou executar o objeto, acaba por obrigar:
A Administrao a promover, mesmo em hiptese de dispensa de licitao,

um levantamento sobre as condies de mercado que, nada obstante seu


informalismo e rapidez, servir ao princpio da licitao e criar vinculao
a razes de fato, deduzidas expressamente e cujo eventual falseamento
poder conduzir invalidade da aquisio, por vcio de motivo ou desvio de
nalidade, a par de responsabilizao do agente que as armou.55

Por sua vez, a previso de justificativa de preo, contida no inciso III, acima
citado, imperativa em todas as contrataes realizadas pela Administrao Pblica. A

professora ZANELLA DI PIETRO lembra que o preo deve estar em consonncia


com os praticados no mercado, sob pena de responsabilidade solidria do fornecedor

ou prestador de servio e do agente publico, nos termos do artigo 25, 2, da Lei de


Licitaes e Contratos Administrativoss. .Acrescenta JACOBY FERNANDES que se

o administrador elencar no processo os preos encontrados e contratar o menor, ser

dispensvel justicar o preo. Observa-se que a questo do superfaturamento ser


analisada em captulo especco.

So modalidades de contratao direta a dispensa e a inexigibilidade de


licitao e diferenciam-se porque, na primeira, a competio plenamente vivel,
porm inconveniente para a Administrao Pblica (a Lei faculta a dispensa), cando
inserida na competncia discricionria da Administrao, e, na segunda, a competio

invivel ou impossivel, pois s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s


necessidades da Administrao.
54 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. cit., p. 362.
55 PEREIRA JNIOR. Jess Torres. op: cizt, p. 211.
56 DI PIETRO, Maria Sylvia. Temas polmicos. op. cit., p. 106.
57 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. cit., p. 364.

19

Outros autores, como BATISTA DOS SANTOS, destacam ainda que a

Administrao, na inteno de contratar com terceiros, dever vericar,


primeiramente, se caso de licitao, ou se esta dispensada, dispensvel ou
inexigvel, ou seja, estabelecem uma terceira hiptese autorizadora de contratao

direta, a licitao dispensada. Esta ocorre nos casos decorrentes da prpria Lei n.
8.666/93, em seu artigo I7, incisos I e II, ou seja, so casos de dispensa determinados
por leisg. Este assunto ser melhor analisado no capitulo sobre dispensa de licitao.

O professor JUSTEN FILHO aponta outra distino: Em suma, a


inexigibilidade uma imposio da realidade extranormativa, enquanto a dispensa

uma criao legislativa. Como decorrncia direta, o elenco de causas de


inexigibilidade contido na lei tem cunho meramente exemplicativo. J os casos de
dispensa so exaustivos, o que no signica afnmar que esto todos na Lei 8.666.59
Do ponto de vista lgico, a Lei deveria ter tratado da inexigibilidade antes da dispensa
e, portanto, no presente trabalho, far-se- esta alterao.

58

SANTOS, Mrcia Walquiria Batista. In: Temas Polmicas. op. cit., p. 107-108.
59 IUSTEN FILHO, Maral. ap. az., p. 271.

20

5. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

O artigo 2560 da Lei n. 8.666/93 se refere, genericamente, inviabilidade de

competio e, em especial, aos casos em que o fomecedor exclusivo (inc. I), e em


que o contratado o nico que rene as condies necessrias plena satisfao do
objeto do contrato (incs. II e III).

TANAKA discorre que em todos os casos em que a competio for invivel,

inexigvel ser a licitao, sendo que o elenco apresentado no amigo 25, da Lei de
Licitaes e Contratos Administrativos, meramente exemplicativol

Nas palavras de PEREIRA JNIOR: A competitividade da essncia da


licitao, seguindo-se ser esta exigvel sempre que presente a possibilidade daquela;
licitao inexigvel equivale a licitao impossvel; inexigvel porque impossvel;
impossvel porque no h como promover-se a competio62.

Para GASPARINI nas hipteses enumeradas, o legislador j se encarregou


de declarar a inviabilidade da competio, e, sempre que aquelas ocorrerem a licitao

6 Importante se faz a transcrio do artigo em questo, assim:


Art. 25 - inexigivel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa
ou representante comercial exclusivo, vedada a prejerncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade

ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a
licitao ou a obra ou servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal ou, ainda, pelas entidades
equivalentes;

II - para contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
prossionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;

III - para contratao de prossional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio
exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

1 - Considera-se de notria especializao o prossional ou empresa cujo conceito no campo de sua


especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao,
aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita injrir que o
seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satiao do objeto do contrato.

2 - Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento,


respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o
agente pblico responsvel sem prejuzo de outras sanes legais cabveis
61 TANAKA, sma Yuriko. op. cn., p. 55.
ZPEREIRA JNIOR, Jess Tones. Op. az., p. 194.

21

iriexigvel, podendo a entidade, em princpio obrigada a licitar, realizar


diretamente o negcio de seu interesse. Alm destas hipteses, outras podero surgir e

autorizar a pessoa, em tese obrigada a licitar, a contratar diretamente, como no caso


em que uma nica pessoa possui o nico ou todos os bens existentes63 _

Entendimento anlogo possui BANDEIRA DE MELLO, para quem os


incisos I a III do artigo 25 estabelecem, apenas, uma prvia e j resoluta indicao de
hipteses nas quais cam antecipadas situaes de inviabilidade da disputa, nos termos
ali enumerados, sem excluso de casos no catalogados, mas igualmente possveis. 64

Conforme o posicionamento de LCIA VALLE FIGUEIREDO E SRGIO

FERRAZ na inexigibilidade a licitao em princpio no pode ser realizada, eis que a

prpria lei elevou certas circunstncias categoria de presunes consistentes em

hipteses nas quais se considera, a priori, que a contratao direta a via mais
adequada realizao do interesse pblico, mas circunstncias ditadas pelo interesse

pblico, sucientemente robustas para o afastamento da presuno relativa acima

estabelecida, podero impor a realizao da licitao.65Assim, a gnese da


inexigibilidade a impossibilidade da competio, o que, por si s, afasta a
possibilidade de invocao dos principios da moralidade e da igualdade.66

De mesmo entendimento a doutrina de PEREIRA JUNIOR, para quem a


lei descreve hipteses que, alm de ilustrativas, somente caracterizam a inexigibilidade

se, no caso concreto, a competio for invivel; sendo vivel, a licitao de rigor,
posto que o trao distintivo entre a exigibilidade e a inexigibilidade a viabilidade de
estabelecer-se, ou no, a disputa.67

Compartilha tambm este posicionamento JACOBY FERNANDES ao


estabelecer que mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos do

artigo 25, da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, se for vivel a

63 GASPARINI, Digenes, op. cit., p. 335


64 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 388.

65 FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, Srgio. Dispensa e inexigibilidade de licitao. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 1994, p. 36.
66 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Fenaz, Srgioop. cit., p. 41.
67 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. on., p. 194.

22

competio, a licitao exigvel, porque no foi preenchido o requisito


fundamental descrito no caput do artigo em anlise (inviabilidade de competio).68

Por outro lado, podero ocorrer hipteses em que invivel a competio,

mas o caso descrito no se enquadra em nenhuma das situaes previstas pelo


legislador nos incisos do artigo 25. Nestas hipteses o fundamento legal ser o prprio
caput do artigo 25 .69

De acordo com a lio de BANDEIRA DE MELLO somente so licitveis os

objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitao
supe disputa, concorrncia, ao menos potencial entre os ofertantes. Desse modo, h

inviabilidade lgica deste certame quando o objeto pretendido singular, sem


equivalente perfeito; quando s h um ofertante que dispe de todos os objetos de
perfeita equivalncia. Assim, os casos cogitados no se enquadram na dispensa, uma

vez que somente se pode dispensar algum de um dever possvel, tratando-se na


verdade de casos de inexigibilidade de licitao. Complementa o autor dizendo que s

se licitam bens homogneos, intercambiveis, equivalentes, no sendo possvel a


licitao de coisas desiguais.

O professor JUSTEN FILHO entende que a inviabilidade de competio


trata-se de um gnero que comporta diferentes modalidades ou, mais precisamente, de

uma conseqncia, que pode ser produzida por diferentes causas, as quais consistem

nas diversas hipteses de ausncia de pressupostos necessrios licitao. O autor


enumera essas causas como sendo: ausncia de alternativas -existe uma nica soluo

e um nico particular em condies de executar a prestao; ausncia de mercado

concorrencial - embora possam existir diferentes altemativas para a satisfao do

interesse pblico, no h ofertas permanentes de contratao, uma vez que os


particulares em condies de satisfazer a necessidade da Administrao Pblica no se
dispem a participar de uma competio de natureza licitatria, ou seja, no competem

entre si formulando proposta; ausncia de objetividade na seleo do objeto - existem

diferentes altemativas, mas a natureza personalssima da atuao do particular


68 FERNANDES. Jorge Ulisses Jacoby. sp. sn., p. 299.
'fg Idem, Ibidem.

' MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 383-384.

23

(envolve fatores intelectuais, artisticos, criativos, etc) impede julgamento objetivo,


no havendo sentido na competio; ausncia de denio objetiva da prestao a ser

executada - o particular assume a obrigao cujo contedo somente se definir ao


longo da prpria execuo, sendo a avaliao do desempenho apenas afervel em face
da execuo propriamente dita do contrato.

O autor supracitado classica as causas de inviabilidade de competio em

dois grandes grupos, tendo por critrio a sua natureza. No primeiro deles a
inviabilidade de competio deriva de circunstncias atinentes ao sujeito a ser
contratado e no segundo decorre da natureza do objeto a ser contratado.

Para SUNDFELD, em tennos lgico, a inviabilidade de licitao decorre ou

da singularidade do objeto pretendido, ou da unicidade de fomecedor, ou ainda da


especicidade da operao.

A modalidade mais evidente de inviabilidade de competio prevista no


inciso I do artigo 25 da Lei n. 8.666/93, o qual se refere ausncia de altemativas para

a Administrao Pblica, uma vez que h somente um nico produto em condies de

atender a necessidade estatal, no h sentido em realizar licitao. O professor


JUSTEN FILHO lembra que h uma srie de questes implicadas na hiptese,
questes estas que no se limitam situao prevista no inciso supra referido. Assim,

devem ser analisadas: a detemrinao do objeto - necessidade de verificao acerca


das diversas solues tcnico-cienticas disponveis para atender o interesse pblico, a

fim de se conduzir seleo da melhor altemativa; a vedao a preferncia por marcas

- as avaliaes realizadas pelo Poder Pblico devem ser rigorosamente objetivas, no

se admitindo que preferncias subjetivas, fundadas em critrios opinativos, venham

inuenciar tais avaliaes. No entanto, a indicao da marca como mero elemento


acessrio permitida; ausncia de pluralidade de alternativas de contratao - podem

ter como hipteses geradoras a existncia de uma nica soluo tcnica, de


representante exclusivo, de monoplio, a padronizao, a ausncia circunstancial de
interessados, ou ainda, a dimenso territorial da questo; as modalidades contratuais

abrangidas no inciso I - somente alude o inciso a compras e apenas no caso de


71 JUSTEN FILHO, rvrzrrar. op. cn., p. 270-271
72 SUNDFELD, Carlos Ari. op. cn., p. 43.

24

representante exclusivo, admitindo-se a ampliao para contratos que envolvam


servios (ou obras), pois o ncleo da questo est na ausncia de altemativas para a

Administrao e no na natureza jurdica do contrato de compra e venda; a


comprovao da ausncia de altemativas - esta comprovao admite os mais diversos

meios de prova, desde que idnea e satisfatria; o problema do atestado - criticada

pelo professor acima referido para quem trata-se de formalidade destituida de


qualquer seriedade, intil para a Administrao Pblica , pois no incumbe ao
Registro de Comrcio controlar a existncia de exclusividade de representantes. 73

No que tange ao produtor ou vendedor exclusivo (inc. I), diz-se que seria
intil licitar o que no passvel de competio de preo ou de qualidade. LOPES
MEIRELLES distingue a exclusividade industrial da exclusividade comercial, sendo
que aquela do produtor privativo no pais e esta a dos vendedores e representantes

na praa. Para a Administrao, a exclusividade do produtor absoluta e afasta


sumariamente a licitao em qualquer urna de suas modalidades, pois se somente ele

produz um determinado material, equipamento ou gnero, somente deste se pode


adquiri-los. No entanto, quando se trata de um vendedor ou representante comercial ha

a possibilidade da existncia de vrios no pais, devendo ser considerada a


exclusividade na praa de comrcio, que abranja a localidade da licitao. Desse

modo, o conceito de exclusividade depende da rea privativa do comerciante,


considerando-se vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite

o que nico na localidade, para a tomada de preo o nico no registro cadastral e


para a concorrncia o que nico no pas.

O inciso ll prev outra causa de inviabilidade de competio, consistente na

inexistncia de mercado de servios concorrencial. Assim, o inciso aplicvel aos


contratos de prestao de servios, nos quais a inviabilidade da competio ocorrer

desde que atendidos os requisitos, que devem ser examinados quanto ao objeto do
contrato: tratar-se de servio tcnico; tratar-se de um dos casos enumerados no artigo
13 da mesma lei (estabelece o que so servios tcnicos especializados para os ns da

Lei n. 8.666/93); apresentar determinada singularidade - que inviabilize a competio


73 IUSTEN FILHO, Maral. ap. c., p. 273-277.
74 MEIRELLES, Hely Lopes. op ctz, p. 265.

25

entre os diversos prossionais tcnicos especializados; no se enquadrar em servio

de publicidade e divulgao. Quanto ao contratado: possuir o prossional habilitao

pertinente; possuir o prossional ou empresa especializao na realizao do objeto

pretendido; ser a especializao notria; e que esta esteja relacionada com a


singularidade pretendida pela Administrao.75

O l, do referido inciso ll, define o que a notria especializao do


prossional ou da empresa, reduzindo a discricionariedade administrativa, ao exigir os

critrios de que o trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena


satisfao do objeto do contrato.

O pargrafo em questo limita as escolhas arbitrrias ou inadequadas


satisfao do interesse pblico. Isso porque, a complexidade do objeto a ser executado

exige que somente pessoas de alta qualicao sejam escolhidas pelo Poder Pblico.

Para tanto, a lei estabeleceu o requisito da notria especializao que conjuga dois
fatores, a especializao e a notoriedade. O primeiro consiste na titularidade objetiva

de requisitos que distingam o contratado, atribuindo-lhe maior habilitao do que a

mdia dos prossionais do ramo. O segundo corresponde ao reconhecimento da

qualicao do prossional na comunidade. Quanto a exigncia da atuao do


particular ser considerada como indiscutivelmente a mais adequada plena satisfao

do objeto do contrato, JUSTEN FILHO critica dizendo que essa frmula verbal

exagerada e deve ser interpretada em termos, penneada pelo princpio da


razoabilidade, devendo ser considerada a relao de custo-benecio para a
Administrao 76.

Embora conste apenas desse dispositivo, nada impede a generalizao do


conceito de objeto singular para todos os casos de inexigibilidade. Em todos os casos

de inviabilidade de competio, h um objeto singular. A singularidade consiste na


impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaa o interesse pblico dentro de um

gnero padronizado, com uma categoria homognea, ou seja, no podem ser


substitudos por outro de mesma espcie, qualidade e quantidade. Singular a
75

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. cit., p. 325-326.


6 JUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 280-281.
'?1a'em.p. 272.

26

caracteristica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. a presena de

um atributo incomum na espcie, diferenciadorm. Assim, a natureza singular para


JUSTEN FILHO resulta da combinao de dois elementos, entre si relacionados. O
primeiro refere-se a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O segundo a

ausncia de viabilidade de seu atendimento pela atuao de um prossional


especializado padro, sujeita a vericao do mercado.

ZANELLA DI PIETRO entende que a natureza singular do servio foi


inserida na lei com a inteno de se acrescentar um requisito, deixando claro que no

basta tratar-se de um dos servios previstos no artigo 13, sendo necessrio que a

complexidade, a relevncia e os interesses pblicos em jogo tomem o servio


singular. 8

Tratando do mesmo tema BANDEIRA DE MELLO discorre que para


congurar-se hiptese de inexigibilidade de licitao no basta que se esteja diante de

um dos servios arrolados no artigo 13. Alm disso, necessrio que, tendo natureza
singular, a singularidade nele reconhecvel seja indispensvel para o bom atendimento

do interesse administrativo posto em causa. Donde, preciso que seu desempenho


demande uma qualicao incomum. 81

Ainda comentando o inciso II o professor JUSTEN FILHO ensina que a


seleo do contratado, como nos demais casos de inexigibilidade, envolve critrios que

tendem a ser subjetivos, que devem ser explicados, mas no comportam avaliao
objetiva, vez que a contratao no ocorre pela escolha de uma proposta, mas muito
mais de uma pessoa (prossional)32.

Note-se que, segundo LOPES MEIRELLES, o legislador tomou expressa a

inaplicabilidade da inexigibilidade para os servios de publicidade e divulgao,

pondo m a dvidas suscitadas anteriormente, devido a abusos cometidos pela

78 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. cit., p. 328.


79 JUSTEN FILHO, Maral. ap. all., p. 230.
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ap. cn., p. 321.
81 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. op. cix, p. 392.
82 JUSTEN FILHO, Maral. ap. cn., p. 280.

27

Administrao, que contratava estes servios sem licitao, alegando que


irnplicavam numa grande dose de criatividade.

Opondo-se a esse raciocnio o professor JUSTEN FILHO tece crtica na


vedao contrao direta de servios de publicidade e divulgao, pois, segundo ele,

no h possibilidade de julgamento objetivo nessa rea. O critrio decisivo da seleo


acaba sendo a criatividade, que envolve avaliao meramente subjetiva. Como soluo

o professor referido diz que melhor seria promover a contratao direta, obrigando a
Administrao a justicar suas escolhas. 84

No inciso III, o que se objetiva a prestao de servio artistico. A arte

tambm um objeto que muitas vezes, pelas especificaes de detenninadas


caractersticas fundamentais poder deter natureza singular.85 A atividade artstica

consiste em uma emanao direta da personalidade e da criatividade humanas, no


sendo possvel vericar identidade de atuaes. 88

Normalmente no compete ao Estado contratar prossionais do setor

artstico. No entanto, h casos em que o interesse pblico se relaciona com o


desempenho artstico propriamente dito, utilizando-se dos prstimos de um artista para

atender certa necessidade pblica. Nesses casos, toma-se invivel a seleo atravs de

licitao, por no haver um critrio objetivo de julgamento. Portanto, caracteriza-se a

inviabilidade de competio, resultando na contratao direta, por inexigibilidade de

licitao.87O que legitima a contratao direta, neste caso, o reconhecirnento da


critica especializada no ramo artistico do prossional ou sua consagrao popular.

Para o perfeito enquadramento da hiptese em questo, necessrio considerar a


critica local, regional ou nacional, conforme o vulto da pretendida contratao. Assim,

se a contratao circunscreve-se no limite do convite, no ter menor sentido exigir


que seja de mbito nacional a consagrao artstica do prossional.88

88 MEIRELLES, Hely Lopes. ap. cn., p. 267.


84 IUTEN FILHO, Maral. ap. air., p. 282.
88 TANAKA, Snia Yuriko. ap. az., p. o.
88 JUSTEN FILHO, Maral. ap. az, p. 283.
88 Idem. p. 283-284.
88 ESCOBAR, Joo Carlos Mariense. op. cit., p. 90.

28

JU STEN FILHO acrescenta que o requisito da consagrao em face da


opinio pblica ou da crtica especializada se destina a evitar contrataes arbitrrias,

em que a autoridade pblica pretenda impor preferncias pessoais na contratao de


pessoa destituda de qualquer virtude.
O 2 do artigo 25 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos reprime

o abuso na contratao direta, seja nos casos de inexigibilidade, seja naqueles de

dispensa. A Administrao tem o dever de buscar sempre a vantajosidade para o


interesse pblico, atravs do melhor contrato possvel, mesmo nos casos em que no
couber licitao. Assim sendo, referido pargrafo estabelece as sanes para os casos

de superfaturamento que abrangem tanto o agente pblico responsvel quanto o


fomecedor ou o prestador de servios. O assunto ser mais detalhadamente tratado no
captulo especfico sobre o superfaturamento na contratao direta.

89 IUSTEN FILHO, Maral. ap. cn., p. 284.

29

. DISPENSA DE LICITAO

Alm dos casos em que a licitao inexigvel pela inviabilidade de


competio, existem casos em que a competio possvel, mas a licitao se mostra

inconveniente ao interesse pblico. Trata-se dos casos em que os benecios no

justicariam os custos advindos do procedimento licitatrio, tais como custos

econmicos, de tempo e outros vericveis no caso concreto. Nestes casos,


exaustivamente previstos na lei, admite-se a dispensa de licitao.

Antes de adentrar mais profundamente no tema da dispensa de licitao,


interessante o debate sobre a distino entre licitao dispensvel e dispensada.

6.1. LICITAO DISPENSADA E DISPENSVEL

A questo referente a existir distino entre as hipteses em que h dispensa

de licitao controvertida na doutrina. Alguns autores entendem ser a previso do

antigo 17 de casos de licitao dispensada, enquanto o artigo 24 prev hipteses de

licitao dispensvel. Outra parte da doutrina no v vantagens em estabelecer tal


distino.

LOPES MEIRELLES distingue licitao dispensada e dispensvel. No


primeiro caso, estaria aquela que a prpria lei declarou dispensada, como ocorre nos
casos do artigo 17, incisos I e II, da Lei n. 8666/93. Dispensveis seriam os casos do

artigo 24, da mesma Lei, nos quais a Administrao pode dispensar a licitao se
assim lhe convier.9O

9 IVIEIRELLES, Hely Lopes. op. ctz., p. 260.

30

JACOBY FERNANDES discorre que imperioso reconhecer que, em


termos prticos, essa diviso apresenta vantagens, pois h conseqncias diversas para

cada hiptese. Como principal distino entre licitao dispensada e as dispensas de


licitao, arma o autor repousar no sujeito ativo que promove a alienao, figurando

no primeiro caso a Administrao no interesse de ceder parte de seu patrimnio,


alienar bens e prestar servios. J nas hipteses do artigo 24, a situao oposta,
estado a Administrao, a princpio, na condio de compradora ou tomadora dos
servios. Alm disso, argumenta o jurista que na licitao dispensada no necessrio

observar as fonnalidades do artigo 26, da Lei n. 8.666/93, o que representa uma


simplicaogl

GASPARINI, no mesmo sentido, entende que a licitao dispensada


distingue-se da licitao dispensvel e da inexigvel uma vez que nestas hipteses a
excluso da obrigao de licitar exige prvio ato da Administrao Pblica, que deseja

realizar determinado negcio e encontra-se numa situao de dispensabilidade ou de

inexigibilidade. No caso de licitao dispensada, por sua vez, h desnecessidade de


qualquer ato da Administrao Pblica para liberar-se da obrigao de licitar. Outra
distino apontada pelo autor refere-se ao fato de que na licitao dispensada no h

necessidade de justicativa, salvo quanto aos 2 e 4 do artigo 17, conforrne


prescrio do artigo 26. Por outro lado, na licitao dispensvel, excetuando-se os
incisos I e II do artigo 24, o atendimento a imposio de justicativa prevista no artigo
26 obrigatria, sob pena de nulidade do ato de liberao e responsabilidade penal.

Segundo o ensinamento de PEREIRA JNIOR o artigo 17 prev hipteses

peculiares de dispensa, diversas daquelas dispostas no artigo 24. Nestas a licitao


dispensvel, no sentido de que se entrega deciso da autoridade pblica competente

dispensar ou no o certame, quando o caso congurar umas das hipteses tipicadas

nos incisos do artigo 24. No artigo 17, por outro lado, a licitao j est dispensada
pela lei, descabendo a discricionariedade administrativa.93

91 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. cit., p. 107.


92 GAsPARrr1r,Drgenes. op. cn., p. 424.
93 PEREIRA JUNIOR, jess Torres. op. cit., p. 125.

31

ZANELLA DI PIETRO trata como sendo de dispensa, tanto os casos do


artigo 17, incisos I e II, quanto os do artigo 24. Distingue-os, no entanto, pelo fato de
os casos do artigo 17, incisos I e II, escaparem discricionariedade administrativa, por
estarem j determinados por lei.94

IUSTEN FILHO no considera de maior utilidade a distino entre licitao

dispensada e dispensvel, pela qual O artigo 17 conteria situaes em que a licitao


foi dispensada pelo prprio legislador, e o artigo 24 autorizaria a dispensa de licitao

por parte do administrador. Segundo ele, em ambos os casos, o legislador autoriza a

contratao direta, autorizao esta, que no vinculante para o administrador,


cabendo a ele optar entre realizar ou no a licitao. No fosse assim, o artigo 17

conteria hipteses de vedao de licitao. Assim sendo, estando presentes os


requisitos para a realizao do certame possvel que este venha a ocorrer mesmo

diante das hipteses do artigo em questo. O mesmo autor entende, ainda, que a
natureza jruidica da dispensa prevista no artigo 17 no distinta da contida no artigo

24, destacando que nos casos do inciso I, excetuando-se a alinea e e do inciso II,
alneas a, b e f, so qualicveis como hipteses de inexigibilidadegs

No mesmo sentido est a lio de BANDEIRA DE MELLO que trata


indistintamente os casos previstos no artigo 17 e no artigo 24 sob o titulo de os casos
qualicados pela lei como licitao dispensvel.96

Independentemente do posicionamento adotado, a anlise mais detalhada da


dispensa de licitao prevista no artigo 17 da Lei n. 8.666/93 interessante.

.2. LICITAO DISPENSADA DO ARTIGO 1799

94 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ap. plz., p. 311.


99 JUSTEN FILHO, Maral. pp. pzz, p. 234.
96
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. ap. cn., p. 385-3 ss.
97
Igualmente importante a transcrio do artigo:

Alt. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico
devidamente justicado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:

I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da Administrao direta e entidades
autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de
licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;

32

O professor JUSTEN FILHO ataca profundamente o artigo acima transcrito

dizendo ser este eivado de srio defeito de tcnica legislativa, pois o artigo trata de
dois assuntos diversos e inconfundveis. Disciplina, conjuntamente, os requisitos para

alienao de bens e direitos da Administrao e as hipteses de dispensa de licitao.

Continua, o autor, expondo que para tomar mais simples a interpretao, pode-se
dizer que as exigncias sobre a alienao propriamente dita constam do caput do art.

17 e do texto propriamente dito dos incisos I e ll. J as alneas desses dois incisos
disciplinam as hipteses de dispensa de licitao para alienao.

O supra referido professor ensina, sobre a abrangncia objetiva do


dispositivo, que a alienao expresso de acepo ampla, sendo o termo utilizado
para abranger todas as modalidades de transferncia voluntria do dominio de um bem
ou direito. lnseridos neste conceito esto as manifestaes tipicas, que so os contratos
de venda e de doao, devendo ser observado que a sujeio ao direito privado nunca

integral, sob vrios aspectos tais contratos se submetem ao direito pblico. Alm

desses, a concesso de uso de bens imveis e as locaes, que embora no se


enquadrem no conceito de alienao, esto abrangidas nas regras correspondestes eis
b) doao, pennitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera
de govemo;
c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta lei;
d) investidura;
ll - quando rnveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos:
a) doao, permitida exclusivamente para ns e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e
convenincia scio-econnrica, relativamente escolha de outra forma de alienao;
b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especica;
d) venda de ttulos, na forrna da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude
de suas fmalidades;
) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao
previsvel por quem deles dispe.
1 Os imveis doados com base na alinea b do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justicararn a sua
doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo benecirio.
2 A Administrao poder conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada licitao, quando o uso se
destina a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica.
3 Entende-se por investidura, para os ns desta lei, a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea
remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tomar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca
inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea
a do inciso II do art. 23 desta lei.
4 A doao com encargo poder ser licitada, e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente, os encargos, o
prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato.

33

que envolvem a transferncia pelo Poder Pblico da posse e de faculdades de uso e

fruio quanto a bens pblicos. No obstante, inserida na regra est a previso da


doao com encargo.98

Os requisitos gerais para a alienao dos bens da Administrao Pblica,


conforme observa JACOBY FERNANDES, so estabelecidos pelo caput do artigo 17,

quais sejam: existncia de interesse pblico devidamente justicado; avaliao prvia;

licitao. Explica o autor que ao erigir o interesse pblico como um dos requisitos

gerais da alienao dos bens da Administrao, nada mais fez o legislador do que
enfatizar o alicerce fundamental de toda atividade administrativa. Quanto a avaliao

prvia esclarece que so meios tcnicos de apurao do valor de quaisquer bens,

inclusive direitos e obrigaes, devendo ser realizada por tcnico devidamente


habilitado. O essencial, em qualquer avaliao, que o valor xado pelo perito
corresponda realidade e fmalidade da percia, apoiando-se em dados objetivos,
comprovados e ponderado tecnicamente no laudo.99

O presente trabalho tem por objetivo a anlise da contratao direta sem


licitao, desse modo, no se deter a fazer maiores comentrios sobre os pressupostos
de admissibilidade da alienao de bens, partindo-se para o exame dos pressupostos da

dispensa de licitao prevista no artigo 17, da Lei de Licitaes e Contratos


Administrativos.

O professor JU STEN FILHO comenta que o ncleo normativo mais


consistente do artigo 17 vincula-se s hipteses de dispensa de licitao. As normas

constantes nas alneas dos dois incisos do artigo, bem como a maior parte dos
pargrafos disciplinam os pressupostos de dispensa de licitao para alienao de bens

e direitos. interessante analisar os casos de dispensa de licitao para alienao de


imveis e mveis separadamente.

O inciso I do artigo 17 arrola seis hipteses bsicas para alienao de


irnveis sem licitao. A primeira delas a dao em pagamento. Nessa, em que a
Administrao se libera de uma dvida pela transferncia do domnio de um imvel, a
facilidade da extirro da dvida presumida, sendo indispensvel que a liquidao do
99 JUSTEN FILHO, Maral. ap. an., p. 171-173.
99 1='ERNANDEs,J0rga Ulisses Jacoby. ap. aff., p. 126-127.

34

imvel, por via de licitao, no seja apta a produzir receitas mais elevadas. A

segunda hiptese a de doao, que duramente criticada pelo autor acima


mencionado, eis que induz a impossibilidade de doao de bens pblico para
particulares. Isso porque, ultrapassa largamente a competncia legiferante ordinria,
sendo que uma lei federal no pode pretender disciplinar a utilizao de bens e direitos

de outros entes integrantes da Federao. Assim, a nica interpretao possi vel no

sentido de que ser dispensvel a licitao para doao a rgo ou entidade da


Administrao Pblica, mas, em caso de destinatrio panicular ser obrigatria a
realizao do certarne. O terceiro caso o de permuta, ou seja., a aquisio do domnio

de um imvel por meio da transferncia de outro imvel. Os comentrios cabveis so

os mesmos feitos a dao em pagamentos. A quarta ocorrncia a de investidura,


conceituada no 3. Observa-se que o conceito de inaproveitabilidade previsto no
inciso I, do 3, inclui a tutela ecologia, ou seja, se puder utilizar a rea para fins
ecolgicos dever a Administrao faz-lo. IUSTEN Flljl-lO comenta que o inciso ll,

do 3, prev hiptese especialissima e sua aplicao tende a ser reduzida para o


futuro, pois se preocupa corn o destina de edicaes residenciais produzidas durante

construo de usinas hidreltricas. A qunrta hiptese a de venda intra-estatal,


signicando que a alienao onerosa de bens realizada entre entes pertencentes
Administrao Pblica dispensa licitao, porm, desde que essa seia a soluo mais
vantajosa para o interesse pblico. A sexta e ltima hiptese a de titulao de terras
por interesse social e outras alienaes. Nesta modalidade dispensa-se a licitao aos

atos do govemo de transferncia, definitiva ou provisria, de uso, posse ou domnio de


bens imveis destinados a programas de interesse social, referidos a habitao.

Por sua vez, o inciso H do artigo 17 prev igualmente o nmero de seis

hipteses de dispensa de licitao para alienao de mveis. A primeira trata da


doao, que impe Administrao que verique se a doao consiste na melhor

opo para o interesse pblico. A segunda se refere a permuta, a quem cabe os


comentrios j deduzidos no pargrafo anterior. A terceira hiptese alude a venda de
aes em bolsa de valores, que segundo o ensinamento de JU STEN FILHO o que no

significa, em ltima anlise, dispensar a licitao, mas sujeitar alienao a um

35

procedimento distinto, que tambm possui natureza licitatria. Esta dever ser

precedida de ampla divulgao, para propiciar a participao de todos os que se


interessarem. A quarta trata de venda de titulo pblicos, que uma negociao que se

efetiva diariamente, sendo incompatvel com as formalidades da licitao. A quinta


disciplina a venda de mercadorias como atividade operacional, correspondendo a esta
as operaes de compra e venda praticadas pelos entes que compem a Administrao

indireta no exercicio de suas finalidades. Esses entes, ao atuarem no mercado devem

adotar as prticas do mercado quanto alienao de mercadoria e prestao de


servios. Finalmente, a sexta se refere s alienaes intra-estatais, sendo essas as

ocorridas entres pessoas da Administrao Pblica, tendo por obieto bens sem
utilidade previsveis. A alienao referida deve ser vantajosa para arnbas as partes. 10

Ordena o 1 do artigo 17 que a Administrao somente doar imvel para


outro ente da Administrao e, mesmo assim, s integrar o patrimnio dessa enquanto

servir nalidade que justificou a doao. No momento em que cessar as razes a

reverso impe-se, pela forma do distrato on do contrato para a reverso do bem.


JACOBY FERNANDES destaca que a ecacia integral desse dispositivo encontra-se

suspensa, para todas as esferas de governo, devido a deciso liminar do Supremo


Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn n. 927-3).11

Para o caso de doao com encargo disciplinado pelos 4 e 5 do referido

artigo 17, a alterao produzida pela Lei n. 8.883/94 veio a xar a regra geral de ser

devida a licitao nesse caso, admitindo a dispensa se houver interesse pblico.


PEREIRA JNIOR comenta que com isso inverteu-se a orientao da Lei n. 8.666/93,

que considerava facultativa a licitao. Segundo seu entendimerrto a alterao foi

conveniente, mas o espao de discricionariedade outorgado ao administrador


incompatvel com a natureza das hipteses de dispensa por determinao da lei, mais

se aproximando da categoria de dispensabilidade pelo arbtrio da Administrao.


Mitiga-se a amplitude da discrio pela necessidade de motivao do ato de dispensa,

que dever demonstrar as razes de interesse pblico que a justicam, sendo


indispensvel a publicao.
* IUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 177-183.
101 FERNANDES, Jfg Ulisses Jzz:1y_ ap ca, p. 136.

36

Como j foi dito nos casos de inexigibilidade, a invocao do interesse


pblico no deve afastar os princpios da igualdade e da vantajosidade.

Concluda a exposio a cerca da dispensa de licitao disciplinada pelo

artigo 17 da Lei n. 8.666/93, parte-se anlise dos casos de licitao dispensvel


previstos no artigo 24 do mesmo texto legal.

6.3 DISPENSA DE LICITAO PREVISTA NO ARTIGO 24102

102 Para o estudo da dispensa didaticamente interessante a transcrio do artigo:


Art. 24 - dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a" do inciso
I do artigo anterior, desde que no se rerarn a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e
servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a" do inciso Il
do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se rerarn a parcelas de um
mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;

IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendirnento de


situao, que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e

outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendirnento da situao
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade,
vedada a prorrogao dos respectivos contratos;
V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justicadamente, no puder ser repetida sem
prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;

VI - quando a Unio tiver que intervir no dominio econmico para regular preos ou normalizar o
abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no
mercado nacional ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos ociais competentes, casos em que,
observado o pargrafo nico do Art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser adrnitida a adjudicao direta dos
bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios;
VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico intemo, de bens produzidos ou servios prestados
por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse m especfico em
data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado;

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em


decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das nalidades precpuas da Adrninistrao,
cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel
com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;
XI - na contratao de remanescente de obra servio ou fomecimento, em conseqncia de resciso contratual,
desde que atendida a ordem de classicao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo
licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidarnente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao
dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia;
XIII - na contratao de instituio brasileira incurnbida regimental ou estatutariarnente da pesquisa, do ensino

ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada . recuperao social do preso, desde que a


contratada detenha inquestionvel reputao tico-prossional e no tenha ns lucrativos;

XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo
Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem rnanifestamente vantaiosas 0313 o Poder Pblico;

37

O professor JU STEN FILHO discorre que a dispensa de licitao ocorre em

situaes que, embora vivel competio entre particulares, a licitao agura-se

objetivamente inconveniente ao interesse pblico. Isso porque segundo ele toda


licitao envolve uma relao de custos e beneficios. H custos econmicos, de tempo

e outras espcies vericveis no caso concreto. Em contrapartida, a licitao produz

beneficios Administrao, consistentes em que esta, ao menos em tese, efetivar


contratao mais vantajosa do que se a licitao no tivesse se realizado. No entanto,

muitas vezes sabe-se de antemo que a relao custo-benecio ser desequilibrada,


pois os custos atinentes licitao sero maiores que os beneficios que dela podero

advir. Logo, a realizao da licitao acarretar o sacricio do interesse pblico.


Nestes casos irnpe-se a contratao direta porque a licitao dispensvel. Observa

ainda o autor que a invocao ao interesse pblico no afasta a relevncia do


XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que
compatveis ou inerentes s nalidades do rgo ou entidade.
XVI - para a irnpresso dos dirios ociais, de forrnulrios padronizados de uso da Administrao e de edies

tcnicas ociais, bem como para a prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico
intemo, por rgos ou entidades que integrern a Administrao Pblica, criados para esse m especco;
XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno
de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,
quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia;
XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas
ou tropas e seus meios de deslocarnento, quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou
localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a
exigidade dos prazos legais puder comprometer a nonnalidade e os propsitos das operaes e desde que seu
valor rro exceda ao limite previsto na alnea "a" do inc. Ildo Art. 23 desta Lei;
XIX - para as compras de materiais de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e
adrninistrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico
dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto;
XX - na contratao de associao de portadores de decincia sica, sem rrs lucrativos e de comprovada
idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fomecimento de
mo-de-obra, desde que o preo contratado seia compatvel com o praticado no mercado.
XXI -para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos
concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq
para esse m especco;
XXII - na contratao do fomecimento ou suprirnento de energia eltrica com concessionrio, permissionrio ou
autorizado, segundo as nonnas da legislao especca;
XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia rnista com suas subsidirias e

controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios conr as organizaes sociais, qualificadas no
rnbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, sero 20% (vinte por cento) para
compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por
autarquias e rndao qualicadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.

38

tratamento igualitrio a todos os administrados, assim, deve o princpio da isonomia

- 103

ser respeitado.

VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ discorrem que na dispensabilidade a

licitao a incio exigvel. Todavia, o administrador, avaliando os princpios


constitucionais vetoriais do instituto, a moralidade e a igualdade, em contraposio a

certas circunstncias em que a lei permite seu afastamento, pode decidir pela
contratao direta, pois esto em jogo outros princpios relacionados ao interesse

pblico e que merecem prioridade. Assim, nas palavras dos dois juristas se a
convenincia administrativa in concreto comprovada, aliada ao evidenciado interesse

pblico especco, ambos concomitantemente encartveis em uma das hipteses do


artigo 24 da Lei n. 8.666, apontarem excepcionalmente para a preferncia diretriz da

contratao direta, a licitao pode ser dispensada, no se pondo em xeque ou em


choque, ento, os aludidos princpios de isonomia e de moraIidade.m4

Conforme a doutrina de SUNDFELD a lei contempla casos de dispensa, que


so aqueles em que, embora vivel o certame, no critrio do legislador inconveniente

faz-lo por diversas circunstncias. Neles, a realizao de licitao atenderia ao


princpio da isonomia, permitindo disputa igualitria pelos negcios pblicos, mas,
desatenderia outros valores, tambm juridicamente tutelados. Atenta a essa possvel

contradio entre interesse dos particulares pela disputa, de um lado, e o interesse


pblico, de outro, a Constituio, ao exigir a obrigatoriedade da licitao, no mesmo

artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, expressamente adrnitiu que a lei a
dispensasse.

O mesmo autor adverte que para a incidncia concreta da norma


excepcionadora, mister a presena de situao ftica tal a tomar ftnrdada e razovel a
no realizao de licitao. Se o caso concreto no daqueles onde se vislurnbre a real

inconvenincia de licitao, a dispensa no se justica, mesmo quando, primeira


vista, ele parea enquadrar-se na descrio normativa tomada em abstrato. Assim,
somente se o interesse pblico for atingido com a dispensa a nonna poder incidir. 105
100 IUSTEN FILHO, Maral. ap. oz., p. 234-235.
104 FIGUEIREDO, Lcia varre. FERRAZ, srgio. ap. cn., p. 36-40.
005 SUNDFELD, Carlos Ari. ap. cz., p. ss.

39

GASPARINI observa que o rol de hipteses de dispensa de licitao


taxativo, no podendo, portanto, as entidades que devem observncia a esse diploma
legal amplia-lo, excetuando-se a Unio, que por lei, pode alter-lo, consignando novas

hipteses de dispensa de licitaofo PEREIRA JNIOR complementa que a

Administrao somente poder dispensar-se de realizar o certame no caso de


ocorrncia de uma das situaes previstas na lei federal, no podendo lei estadual,

municipal ou distrital, bem como regulamento interno de entidade vinculada, criar


outras hipteses de dispensabilidade.

Continua o jurista dizendo que a dispensa de licitao tem como


caracterstica a reserva Administrao da discricionariedade para decidir, em face
das circunstncias do caso concreto, se dispensa ou no o certame. Mesmo em face de

hiptese em que a dispensa autorizada, a Administrao pode optar por proceder a


licitao, se tal entender superiormente ao interesse pblico. W

A dispensa no se opera automaticamente, conforme discorre GASPARTNI,


ainda que os fatos se enquadrem em uma das hipteses arroladas no artigo em questo.

Isso porque, o artigo 24 apenas prescreve que a licitao dispensvel. Por


conseguinte, .Administrao Pblica cabe a anlise da convenincia e oportunidade
da dispensa, uma vez que a entidade obrigada a licitar tem na dispensa uma faculdade,
e no obrigao.

O referido autor ainda observa que para ser vlida a dispensabilidade deve

ocorrer o preciso enquadramento dos fatos em uma das hipteses previstas pelo

Estatuto Federal Licitatrio. Em suas palavras: ou os fatos se enquadram


perfeitamente na hipteses legal, e a a Administrao Publica est em condies de
dispensar a licitao, ou no se enquadram, e ento a licitao indispensvel. 108

Muitos autores classificam as hipteses de dispensa de licitao segundo


critrios como o pequeno valor, situaes excepcionais, destinao do contratado, etc.,

sendo que h muitas opinies divergentes quanto ao agrupamento dos incisos do supra
citado artigo. Traz-se a classicao de importantes autores administrativistas.
106 GASPARINI, Digenes. op. cit., p. 431.
PEREIRA JNIOR, Jess Torres. ap. crf., p. r.
mg GASPARINT, Digenes. op. cit_, p. 431.

40

Segundo ZANELLA DI PIETRO, as hipteses de dispensa podem ser


divididas em quatro categorias: em razo do pequeno valor; em razo de situaes
excepcionais; em razo do objeto; e em razo da pessoa.

Em razo do pequeno valor, dispensvel a licitao nos casos dos incisos I

e II, do artigo 24. De acordo com o pargrafo nico do mesmo artigo, os percentuais

referidos nestes incisos sero 20% para compras, obras e servios contratados por
sociedades de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao

qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. A partir desta norma, houve

a ampliao das possibilidades de dispensar licitaes em razo do valor por parte de


tais entidades.

Quanto s situaes excepcionais, a dispensa possvel em certas situaes

em que a demora do procedimento licitatrio incompatvel com a urgncia da


celebrao do contrato, quando sua realizao contrariar interesse pblico, ou quando

houver comprovado desinteresse dos particulares no objeto do contrato. Incluem-se


nessa categoria os incisos III, IV, V, Vl, VII, IX, XI, XIV e XVIII, do artigo 24.

O objeto o fator determinante para dispensa de licitao nas hipteses dos

incisos X, XII, XV, XVII, XIX e XXI do referido artigo 24. Em contrapartida, os
incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII e XXIV do mesmo artigo representam casos de
dispensa de licitao em razo da pessoa. 109

VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ classicam as causas ensejadoras de


dispensabilidade de licitao pelos seguintes critrios: pequeno valor da contratao,
em que se enquadram as hipteses dos incisos I e II do artigo 24, da Lei n. 8.666/93 ;
situaes excepcionais ou particulares, em que se identificam os incisos III a VII e IX
do referido artigo; peculiaridades da pessoa contratada ou mediadora, que so os casos

tratados pelos incisos VII, XIII, XIV e XX; peculiaridades do objeto que se busca
obter, enquadram-se a os incisos X a XII e XV a XIX do artigo em questo.

O professor JU STEN FILHO sistematiza as hipteses de dispensa de


licitao segundo o ngulo de manifestao do desequilbrio na relao custo/beneficio

109 DI PIETRO, Maa Sylvia Zanella. ap. air., p. 312-319.


FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, Sergio. ap. air., p. 39-40.

41

do seguinte modo: quanto ao custo econmico, quanto ao custo temporal, quanto


ausncia de potencialidade de benefcio, e quanto destinao da contratao.

O custo econmico se refere aos incisos I e II do artigo 24, em que o


pequeno vulto da contratao no justifica os gastos de um procedimento licitatrio.

No h, portanto, vantagem econmica da licitao em face do reduzido contedo


econmico do contrato que ela pretende realizar.

O segundo caso se insere nas hipteses em que a prpria demora inerente ao

processo licitatrio levaria ineficcia da contratao ou sacrifcio do interesse


comum. Os incisos III, IV, XII e XVIII, do citado artigo, possuem estas caractersticas.

Fala-se em ausncia de potencialidade de beneficio nos casos em que no


haver nenhum beneficio para a Administrao Pblica decorrente da licitao. So as

hipteses dos incisos V (licitao deserta), VII (licitao fracassada), VIII, XI, XIV,
XVII e XXIII, do artigo 24.

H que se tratar, ainda, dos casos em que a contratao no norteada pelo


critrio da vantagem econmica, porque o Estado busca realizar outros fins, ou seja, o

objetivo da Administrao Pblica no a escolha da proposta mais vantajosa.


Dispensa-se a licitao, ento, em virtude da destinao da contratao nas hipteses
dos incisos VI, IX, X, XIII, XV, XVI, XIX, XX, XXI e XXIV, do mesmo artigo 24.
Alm disso, segundo o professor JU STEN FILHO, a hiptese do inciso XXII

no se subordina perfeitarnente a nenhum dos casos por tratar-se, muito mais, de


ausncia de licitao em vista da aplicao dos princpios da legislao especca

acerca de um servio pblico cujas caractersticas so totalmente singulares. Ele


entende que tal situao se assemelha ao caso de inexigibilidade. I

A relao das hipteses de dispensa de licitao, como lembra PEREIRA


JNIOR, sempre comea com as que se configuram pelo valor do objeto, que a lei
estabeleceu inferior ao limite minimo a partir do qual a licitao devida. Na hiptese

no irrciso I, do artigo 24, da Lei n. 8.666/93, facultada Administrao dispensar a


licitao para contratar obras e servios de engenharia de valor equivalente a at 10%

do valor xado como teto na modalidade convite, em relao a objeto da mesma


I JUSTEN FILHO, Maral. op. c., p. 235.

42

natureza (art. 23, I, a). O mesmo autor comenta que no se admite o parcelamento da

execuo com a fmalidade de fraudar a obrigatoriedade de realizar o certame.


JUSTEN FILHO explica que perfeitamente vlido promover fracionamento de

contrataes. No se admite, porm, que o acionamento conduza dispensa de


licitao. E inadmissvel que se promova dispensa de licitao fundando-se no valor de

contratao que no isolada. Existindo pluralidade de contratos homogneos, de


objeto similar, considera-se seu valor global .I 13

O inciso II, por sua vez, refere-se dispensa de licitao nos casos de
compras e servios de engenharia, alm dos casos de alienaes, previstas no artigo
17. Para PEREIRA JNIOR esta ltima previso levar a autoridade administrativa

perplexidade, pois ao inclui-las no rol da dispensa do artigo 24, gera situao


superposta quela de que cuida o artigo 17, em que a licitao est dispensada pela lei.

J no artigo 24, a licitao dispensvel pelo administrador. Continua propondo uma


questo congurando-se hiptese prevista no art. 17 e no art. 24, Il, a autoridade ter
a licitao como dispensada pela lei, tout cortar, ou poder preferir realizar a licitao,

se nisto residir o interesse pblico, considerando-a apenas dispensvel? Como

soluo argumenta que a conciliao dos dois dispositivos legais, de mesma


hierarquia, possvel por excluso: se a licitao for dispensada, tanto o artigo 17
quanto o artigo 24, inciso II, sero atendidos, mas se a licitao for realizada., restar
descurnprida a regra do artigo 17 . Assim, a soluo estar na contratao direta, sem

licitao, invocado o amparo de ambas as disposies legais.4 Igualmente neste


inciso vedado o parcelamento, como acima explicitado.

O inciso III do artigo 24 trata de caso de Guerra ou grave perturbao da


ordem. Este inciso destina-se exclusivamente ao uso da Unio, sendo necessria a

decretao de Estado de Sitio ou Estado de Defesa, privativa do Presidente da

Repblica, prevista nos artigos 136 e 137, da Constituio Federal. Essas


circunstncias acarretam, por si s, a irregularidade do funcionamento normal de todas

as atividades, tanto pblicas quanto privadas, e assim, justificam a autorizao para a


2 PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Op. cn., p. 166-167.
3 JUSTEN FIEHO, Maral. op. cn., p. 236.
4 PEREIRA JUNIOR Jess Torres. Op. czz., p. 167.

43

contratao direta, sem licitao. Essa contratao direta somente deve ser realizada

quando houver necessidade da obteno de materiais indispensveis defesa da


segurana nacional e quando no houver possibilidade de realizao do certame
licitatrio, satisfazendo, por esta via, de pronto, o interesse pblico.

A emergncia ou calamidade pblica so as causas ensejadoras de dispensa

de licitao previstas no inciso IV, do artigo 24, da Lei de licitaes e contratos


administrativos. Tal hiptese ser o tema da discusso do captulo seguinte, assim,
deixar-se- sua integral anlise para aquela oportunidade.

A ausncia de interessados o objeto do inciso V. Conforme a doutrina de

JUSTEN FILHO esta hiptese se aperfeioa pela presena de quatro elementos. O


primeiro a ocorrncia de licitao anterior, concluda inutiferamente. O segundo

que a licitao anterior tenha sido ustrada pela ausncia de interessados na sua
participao. O terceiro o risco de prejuzo se a licitao vier a ser repetida. Por m,
a contratao tem de ser efetivada em idnticas condies quelas da licitao anterior,

pois a contratao direta autorizada no pressuposto de inexistirem outros


interessados em realizar a contratao nas condies estabelecidas no ato convocatrio

anterior. O referido professor destaca a necessidade de xao de valores mximos a


que a Administrao se dispe a desembolsar, a qual funciona como evidncia objetiva

da manuteno da identidade das condies. Salienta ainda, que a aplicao do inciso


V pressupe a validade e regularidade da licitao anterior.

A interveno da Unio no domnio econmico o tema do inciso VI.

Somente a Unio pode intervir no domnio econmico para regular preos ou


normalizar o abastecimento, podendo faz-lo por meio de aquisies e alienaes de

gneros e produtos, inclusive no Exterior, que dispensaro a prvia licitao dada a

indole peculiar da interveno. A norma em questo inaplicvel a Estados e


Municpios uma vez que so incompetentes para intervirem no dominio econmicos,
de acordo com os artigo 170 e seguintes da Magna Cartam

S TANAKA, Snia Yuririko. ap. cn., p. 31-32.


IUSTEN FILHO, Maral. ap. an., p. 243.
7 PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 176.

44

O inciso VII estabelece a hiptese de dispensa de licitao no caso de

propostas com preos superiores aos praticados no mercado ou aos xados pelos
rgos oficiais. VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ disciplinam que nesta hiptese a

Administrao, em razo da acusada patologia, atua no varejo' celebrando


diretamente as contrataes particulares que dem atendimento ao interesse pblico,

caso os licitantes, no prazo de 8 (oito) dias a partir da cincia da declarao da


Administrao de que considera os preos excessivos, no os reforrnulem no patamar

aceitvel. Lembram ainda os autores que, por evidente, deve a contratao direta ser

efetuada dentro dos preos legais ou de mercado.

J o inciso VIII refere-se a operaes entre pessoas jurdicas de direito


pblico intemo. Essa dispensa, para TANAKA, justica-se em razo das pessoas
envolvidas na transao. Autoriza-se contratar diretamente com qualquer rgo ou
entidade que integre a Administrao Pblica, independentemente de sua esfera, quer

federal, estadual ou municipal, desde que tenha sido criado com o fim especfico de

produzir bens ou prestar servios desejados pela pessoa juridica contratante e que o
preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado.9

Risco para a segurana nacional disciplinado na hiptese de dispensa de

licitao do inciso IX, do artigo 24. Segundo VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ


segurana nacional compreende tanto a defesa da soberania, como a manuteno da
ordem pblica intema e a defesa do Estado, sendo que a gura da dispensabilidade de

licitar pode ser declarada por qualquer autoridade da Administrao Pblica, mesmo

no mbito estadual ou municipal, quer da Administrao direta, quer da indireta.


Continua a autora dizendo que exatamente em razo da segurana pblica, no poder

a contratao de sistemas de segurana, por exemplo, ser objeto da publicidade que a

licitao exigem
Nos casos de compra ou locao de imvel, previstos pelo inciso X, do artigo

24, a ausncia de licitao deriva da impossibilidade de o interesse pblico ser


satisfeito por meio de outro imvel, que no aquele selecionado. As caractersticas do
8 FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, Srgio. op. cit., p. 52-53.
9 TANAKA, sm Yuriko. op. czz., p. 39.
12 FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, Srgio. op. cit., p. 53.

45

imvel escolhido so to relevantes que a Administrao no tem outra escolha, no

sendo possvel a competio entre particulares no caso em que aquela necessita de

imvel para destinao peculiar ou em detenninada localizao. No entanto,

necessrio haver compatibilidade de preo com os parmetros do mercadom


JACOBY FERNANDES comenta que esta hiptese corresponde a inexigibilidade de

licitao, pois, se apenas um imvel satisfaz o interesse da Administrao, estar


caracterizada a inviabilidade juridica da competio. 122

O inciso XI prev hiptese de dispensa de licitao quando houver


contratao do remanescente. Essa hiptese pressupe a realizao de licitao
anterior, de que resultou contratao que veio a ser rescindida pela Administrao.

JU STEN FILHO ensina que em vez de realizar novo procedimento licitatrio, a

Administrao poder convocar os demais licitantes, na ordem de classicao,


convidando-os a executar o remanescente. A contratao se far de acordo com o
remanescente que resta a ser executado. Lembra ainda o autor que o Poder Pblico no

obrigado a adotar a soluo prevista neste inciso, podendo preferir a realizao de


nova licitao. 12 3

O caso tratado pelo inciso XII O de compras eventuais de perecveis.


PEREIRA JNIOR comenta que a hiptese de plena vinculao. A lei autoriza a

contratao sem licitao quando e somente se presentes as condies de


provisoriedade - no sentido de at que se ultime a correspondente licitao; gneros

perecveis; preo do dia, devendo-se consultar a cotao da chamada bolsa de


alimentos no dia da aquisio./"

O inciso XIII prev dispensa para contratao com instituio sem ns


lucrativos. Segundo PEREIRA JNIOR neste inciso a Lei Licitatria cumpre a ordem

do artigo 218 da Constituio Federal que determina que cabe ao Estado promover e

incentivar o desenvolvimento cientico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas.

Desse modo, impe-se a dispensabilidade pela previso do 4, do preceito

121 IUSTEN FILHO, Maral. ap. zzzr., p. 250-251.


122 FERNANDES, large Ulisses Jacoby. ap. ctz., p. 2rs.
122 .TUSTEN FILHO, Maral. ap. cn., p. 251.

121 PEREIRA JNIOR. Jess Torres. .ap aa, p. iss.

46

constitucional, que impe o dever de apoiar e estimular as empresas que invistam


em pesquisa, criao de tecnologia, formao e aperfeioamento de recursos humanos.
125

A contratao segundo Acordos Intemacionais o tema a que se refere a


hiptese de dispensa do inciso XIV. JUSTEN FILHO discorre que sob certo ngulo,
seria desnecessria esta previso, pois os contratos internacionais, uma vez raticados
pelo Congresso Nacional incorporam-se ao direito interno, equivalendo a lei ordinria.

A existncia deste dispositivo se justica para eliminar qualquer dvida inclusive


quanto vigncia de regras especiais sobre contrataes diretas contidas em tratados
intemacionais anteriores Lei de licitaes e contratos administrativos.

Por sua vez o inciso XV refere-se aquisio e restaurao de obras de arte.

O professor supra citado ensina que o dispositivo alude a duas hipteses distintas que
so a aquisio e a restaurao. Na primeira o interesse pblico dever ser justicado.

Na restaurao, que envolve atividades tcnicas especializadas, devero existir


critrios objetivos para a seleo do prossional contratado, sendo que a qualicao

prossional deste dever ser evidenciada, tornando invivel a competio. Por esse
motivo, a hiptese se enquadraria melhor na inexigibilidade de licitao. 126

O inciso XVI relaciona-se com contratos com rgos ou entidades da


Administrao Pblica, criadas para fim especco. No caso em tela, quando a
Administrao criar entidades com o m especco de impresso dos dirios ociais,

de forrnulrios padronizados, de edies tcnicas ociais e prestao de servio de


informtica poder ser dispensada a licitao antecedente ao contratom
A previso de contrataes acessrias para manuteno de garantias autoriza
a dispensa, conforrne o inciso XVII. Nessa, a Administrao efetiva a compra direta de

componentes ou peas, vinculados a equipamentos j adquiridos. Essa contratao


direta s autorizada se for condio para manuteno da garantia ao equipamento

125 PEREIRA INIOR, Jess Torres. op. cit., p. 185-186.


126 IUSTEN FILHO, Maral. ap. am, p. 256-257.
I TANAKA, Snia Yur1. ap. an., p. 45.

47

imposta pelo fomecedor, sendo esta restrio vlida quando a utilizao de peas ou

componentes de outra origem produzir desgaste ou prejuzo ao equipamentom

VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ apontam que as hipteses de dispensa

previstas nos incisos XVIII e XIX do artigo 24, so casos de inexigibilidade. O


parmetro padronizao - critrio objetivo, por si s, j justica o engano da Lei n.
8.666/93. A figura tratada nestes incisos, segundo os autores, s incide com referncia

aos bens de natureza estritamente militar, no sendo possivel sua incidncia para os
objetos de uso pessoal ou administrativo. 129

O inciso XX traz caso de dispensa para contratao com associao de


portadores de decincia. A hiptese, conforme ensina PEREIRA JNIOR, compe
se com a diretriz do artigo 23, inciso IV, da Magna Carta, pois a contratao direta de

associao que presta servio ou fomea mo-de-obra de portadores de decincia


fisicas contribui para sua integrao socioeconmica. Deve a Administrao tomar
cautelas quanto ao carter benecente da associao e ao preo do servio contratado,
que deve compatibilizar-se com o de mercado.

A aquisio de bens para pesquisa cientca tem previso no inciso XXI.


Segundo o autor acima referido a autorizao da contrao direta de bens destinados a

pesquisa cientica apenas cumpre o comando constitucional do artigo 218. A


admissibilidade da dispensa depende de dois requisitos: exclusividade da destinao

do bem pesquisa cientica e tecnolgica; os recursos fmanceiros que respondero


pela contratao devem originar-se de uma das entidades referidas, quer vinculadas

Administrao Pblica quer s entidades ociais de fomento credenciadas pelo


Conselho Nacional de Pesquisas, o que autoriza a celebrao de convnios com
recurso repassados por essas entidades. 13

O inciso XXII disciplina a dispensa no caso de contratao de energia


eltrica e gs. JUSTEN FILHO explana que a regra surgiu em virtude da reforma
introduzida no setor eltrico, por meio de diversos diplomas legais. Explica o autor
que a distribuio da energia reconhecida como servio pblico, mas com crescente
128 IUSTEN FILHO, Maral. ap. azz., p. 258.
129 FIGUEIREDO, Lcia Valle. FERRAZ, srgio. ap. af., p. 67.
13 PEREIRA FILHO, Jess Torres. ap. air., p. 191-192.

48

abertura competio, o que incrementada por meio de atividades especcas de

comercializao. Neste quadro que deve ser vista a regra de dispensa de licitao.

Com a eliminao da exclusividade de concessionrios de distribuio de energia


eltrica, produz-se pluralidade de potenciais fomecedores. Quanto a questo do gs

natural, o referido professor discorre que o regime jurdico do fomecimento de gs

natural de direito privado, no sendo este um servio pblico. Dessa forma, o


acrscimo foi destitudo de compatibilidade com a Constituio, tal como se passaria

se uma lei pretendesse isentar do regime licitatrio as contrataes administrativas


versando sobre um determinado produto disponivel no mercado. Se, portanto, houver

uma pluralidade de fomecedores de gs natural, a Administrao dever adotar


procedimento licitatrio para obter as melhores condies possveis.

No inciso XXIII a hiptese de dispensa prevista para contratao no mbito

da Administrao indireta. O supra citado professor estabelece que este dispositivo


retrata o mesmo principio do inciso VIII: as contrataes entre entidades autnomas,

mas interligadas no se sujeita a licitao. A regra se aplica tanto para as entidades

exercentes de atividade econmica quanto para as entidades prestadoras de servio


pblico. 131

Finahnente, o inciso XXIV refere-se contratao com organizao social. O

professor JU STEN FILHO ensina que organizao social a qualicao dada


pessoa jurdica de direito privado, sem ns lucrativos, podendo ser tanto associao
quanto fundao, exigindo-se que o objeto social se relacione atividade dirigidas ao

ensino, pesquisa cientfica e ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e


preservao do meio ambiente, cultwa e sadem O mesmo autor ensina que na
seleo das organizaes sociais para prestao do contrato de gesto, quando houver

possibilidade de competio, sera exigvel a licitao, ou pelo menos, procedimento


especco antecedente a contratao direta com possibilidade de disputa. Quando esta
no for possvel estar-se- diante de um caso de inexigibilidade de licitao. 133

I JUSTEN FILHO, Maral. op. cn., p. 262-265.


132 Idem, ibidem.
133 Idem, p. 265-267.

49

7. EMERGNCL FICTA

O artigo 24 da Lei n. 8.666/93 estabelece em rol exaustivo as hipteses de


dispensa de licitao. O inciso IV traz a hiptese de dispensa no caso de emergncia
ou calamidade.

JACOBY FERNANDES explica que para a hiptese ser autorizadora de

dispensa de licitao deve haver absoluta impossibilidade de atender ao interesse


pblico se adotado 0 procedimento licitatrio. Assim, a emergncia requer a soluo
imediata, de tal modo que a realizao do certame, com os prazos e formalidades que
exige, pode causar prejuzo empresa ou comprometer a segurana de pessoas, obras,
servios ou bens, ou ainda, provocar a paralisao ou prejudicar a regularidade de suas
atividades especcas. 134

Calamidade pblica, na lio de GASPARINI, a situao de perigo,


generalizada ou particularizada a uma regio, que resulta de eventos da natureza, tais

como inundaes, vendavais, secas e epidernias. a situao caracterizada pela


impossibilidade de atendimento adequado por parte da Administrao Pblica com a

utilizao dos meios e recurso que normalmente esto a seu dispor. Detectada a
situao deve ser declarada pelo Executivo federal, estadual ou municipal. Somente

aps essa solene declarao, feita por decreto, est a entidade que seria obrigada a

licitar, liberada dessa responsabilidade. A liberao, consoante esta regra, s ser


legtima em relao aos contratos e atos ligados ao estado de calamidade, com objetivo
de combat-lo ou minorar seus efeitos, e to-s para aquisio dos bens I1CSSI`l0S.l35

Comentando o inciso supra citado J USTEN FILHO alerta para o fato de que

a hiptese merece interpretao cautelosa, pois, na generalidade dos casos em que o


Estado dispe-se a contratar, motivado a atuar para evitar um dano potencial. Toda e

qualquer contratao administrativa retrata a necessidade e a convenincia de uma


atuao conjugada entre o Estado e terceiros. Uma interpretao ampla deste inciso,
134 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. ct., p. I77.
S GASPARINI, Digenes. Op. cn., p. 436-437.

50

portanto, acarretaria a dispensa de licitao como regra geral. Assim, deve-se


sempre lembrar que a obrigatoriedade de licitao a regra geral, e sua ausncia, a
exceo. 136

ABREU DALLARI demonstra outra preocupao: a utilizao de eventos


como guerra, segurana nacional, calamidade pblica, emergncia e manuteno da
ordem pblica como simples pretextos para a dispensa de licitao quando ela fosse
perfeitamente vivel. Sobre o assunto, o autor escreve que em matria de licitao, a

urgncia no pode funcionar como palavra mgica, autorizadora de todos os abusos,


garantindo imunidade ao controle judicial, tal como acontece com a imisso provisria
de posse na desapropriao. Mais adiante, o autor coloca, como soluo ao problema,

que toda alegao de urgncia deve ser devidamente motivada e instrumentada com a

comprovao dos fatos que a houverem ensejado, para que possa haver efetivo
controle administrativo ou judicial.l37

Alm da emergncia e da calamidade, associadas urgncia, duas outras

vinculaes so levantadas, reduzindo o espao discricionrio do adrninistrador:


somente os bens necessrios ao atendimento da emergncia ou da calamidade podero

ser adquiridos sem licitao, o que afasta a dispensa do certame para a contratao de

quaisquer outros objetos, ainda que vigente a situao de emergncia ou calamidade;

tratando-se de obras ou servios, somente sero passveis de aquisio direta aqueles

cuja execuo possa estar concluda em at 180 dias, consecutivos e ininterruptos,


contados da emergncia ou calamidade; de vez que estas podem prolongar-se, o terrno

a quo coincidir com a data em que ocorreu o fato deagrador da emergncia ou


calamidade. 138

No mesmo sentido VALLE FIGUEIREDO e FERRAZ impem ainda que

necessaria a verificao da situao emergencial no momento da contratao a ser


efetuada, pois circunstncias podem ocorrer transformando o que era emergencial em

passvel de ser contratado por licitao. Discorrem tambm que a calamidade publica

, de regra, temporria, constituindo abuso decreta-la em carter permanente, e,


JUSTEN FrLHo,Mara1. op. cn., p. 238-239.
'37 DALLARI, Adilson Abreu. op: cia, p. 59.
138 PEREIRA IUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 172.

51

mesmo durante a calamidade ou emergncia, as contrataes diretas devem limitar

se aos bens necessrios estritamente ao atendimento da situao emergencial e das

parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo estabelecido pelo
inciso IV, do artigo 24.

Quanto a este prazo de 180 dias, escrevem os autores que ele se aplica,
exclusivamente contratao de obras e servios capazes de serem includos nesse
lapso, sendo que se previsivelmente for impossivel submeter a obra e servios a esse
tempo, dever ser realizada a licitao. O prazo de 180 dias no se aplica na aquisio

direta de bens, necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa,


continuando vivel por toda a durao da situao excepcional.l39

Essas exigncias visam suprimir os abusos na dispensa de licitao por


suposta emergncia, que ocorre com freqncia, chegando os casos de dispensa de
licitao a suplantarem os casos em que esta se realiza.

ZANELLA Dl PIETRO ensina que o dispositivo constitui aplicao do

princpio da razoabilidade, na medida em que exige uma relao entre os meios

(dispensa de licitao) e os fms (atendimento de situao emergencial ou


calamitosa). 140

Segimdo GASPARINI a emergncia, como hiptese de dispensabilidade de

licitao, caracterizada pela necessidade imediata ou urgente do atendimento do


acontecido ou por acontecer, pois, qualquer medida posterior seria intil. Em suas

palavras s o pronto atendimento pode evitar situaes causadoras de prejuzos e

salvaguardar a segurana das pessoas, obras, bens e equipamentos ou reduzir as


conseqncias quando os fatos j aconteceram.141

O Professor JU S TEN FILHO conceitua a emergncia que, no caso especico

das contrataes diretas, significa necessidade de atendimento imediato a certos


interesses. O retardo no atendimento da necessidade produziria risco de saciicio de
valores tutelados pelo ordenamento jurdico. Como a realizao da licitao, devido ao

seu trmite, exige certa demora temporal, submeter a contratao ao processo


139 FIGUEIREDO, Lcia vue. FERRAZ, srgio. Op. cn., p. 47-49.
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cn., p. 314.
GAPAR1N1, Digenes. ap. c., p. 437.

52

licitatrio propiciaria a concretizao do sacrifcio a esses valores. Neste contexto a


contratao direta encontra-se perfeitamente justicada.

O mesmo autor estabelece como pressupostos da contratao direta nesta


hiptese de dispensa de licitao a demonstrao concreta e efetiva da potencialidade
de dano e a demonstrao de que a contratao via adequada e efetiva para eliminar

o risco. O primeiro requisito signica que a urgncia deve ser concreta e efetiva, no
autorizando a contratao direta a mera urgncia terica. Alm disso, o prejuzo para

autorizar a dispensa de licitao deve ser irreparvel. Assim, cabe comprovar se a

contratao imediata evitar prejuzos que no possam ser recompostos


posteriormente. A segunda condio signica que a contratao direta somente ser

autorizada se evidenciado ser ela instrumento adequado e eciente para eliminar o


risco. Desse modo, se o risco de dano no for suprimido por meio desta contratao
no cabvel a dispensa de licitao. Nas palavras de J U STEN FILHO: em ltima

anlise, aplica-se o princpio da proporcionalidade. A contratao dever ser o


instrumento satisfatrio de eliminao do risco de sacrifcio dos interesses envolvidos.

Mas no haver cabimento em promover contrataes que ultrapassem a dimenso e


os limites da preservao e realizao dos valores em risco. '42

Impe-se, neste momento do trabalho, analisar a emergncia cta ou


fabricada e distingui-la da emergncia real.

Segundo VALLE F IGUEIREDO e FERRAZ, enquanto a emergncia real

resultante do imprevisvel, a emergncia fabricada decorrncia da incria ou inrcia


administrativa. M3

TANAKA entende que a emergncia real imprevisvel e inevitvel,


enquanto a emergncia cta aquele fabricada pela negligncia da Administrao. 144

PEREIRA INIOR utiliza-se do ensinamento de Fernando Antnio Correa


de Arajo, ex-Procurador-Chefe junto ao Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, quanto

ao tema: Na prtica, a situao de emergncia muitas vezes decorre da falta de

planejamento administrativo ou de previso para necessidades perfeitamente


IUSTEN FILHO, Maral. ap. ctz, p. 239-240.
143 FIGUEIREDO, Lcia varre. FERRAZ, srgio. ap. cn., p. 48.
M4 TANAKA, Snia Yuriko. op. cit., p. 33.

53

previsveis. o que ocorre quando, por exemplo, detemrinado rgo


govemamental vai realizar uma festividade pblica e, por planejamento falho, deixa de

prever a compra de bens necessrios integridade das pessoas que prestigiaro o


evento. No h qualquer fato novo a induzir um estado de emergncia, no podendo

ser invocada a norma legal autorizadora da contratao direta. Na mesma situao

enquadra-se o caso de hospital pblico que no mantm estoque de oxignio para


situaes decorrentes da vida normal do estabelecimento, sendo que este um dever
do bom administrador. 145

Conforme a doutrina de JU STEN FILHO a emergncia cta ocorre quando a

Administrao deixa de tomar tempestivamente as providncias necessrias


realizao da licitao previsvel. Quando esse dever no cumprido a Administrao

se v diante de um dilema: fazer a licitao (e comprometer o atendimento de valores

juridicamente tutelados) ou realizar a contratao direta, sob a invocao de


emergncia. Nesse caso, deve-se vericar se a emergncia de fato existe e se a
contratao a melhor soluo possvel nas circunstncias. O contrato poder ser

realizado, dispensando-se a licitao, mas pelo menor prazo e com o objeto mais
limitado possvel, visando afastar o risco de dano irreparvel. Concomitantemente,

dever-se- desencadear a licitao indispensvel. Discorre o referido autor que a


desdia administrativa no poder redundar na concretizao de danos irreparveis ao

interesse pblico, mas se resolver por outra via. Comprovando-se que, mediante
licitao formal e comum, a Administrao teria obtido melhor resultado, o prejuzo

sofrido dever ser indenizado pelo agente que omitiu as providncias necessrias.
No obstante, o agente pblico que omitiu o desencadeamento da licitao dever ser
punido exemplarmente. Destaca ainda o autor que essa contratao direta ocorre, visto

que o interesse pblico no pode ser sacrificado como conseqncia da desdia do


administrador. 146

Quanto a essa soluo de que a contratao direta dever ser realizada,


respondendo a autoridade omissa pela negligncia, depois de devidamente apurados

todos os fatos, concorda a maioria da doutrina administrativista nacional, como o


145 PEREIRA IUNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 172.
JUSTEN FILHO, Mzzrzzi. Op. z, p. 240-241.

54

caso de Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz, Snia Yuriko Tanaka, Diogenes
Gasparini e Jorge Ulisses Jacoby F emandes.

ZANELLA DI PIETRO leciona que quando estiverem presentes os


requisitos estabelecidos pelo inciso IV, do artigo 24, da Lei n. 8.666/93, cabe dispensa

de licitao, independentemente de culpa do servidor pela no realizao do


procedimento licitatrio na poca oportuna. Para ela se a demora do procedimento

puder ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios,


equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, a dispensa tem que ser feita,

porque o interesse pblico em jogo - a segurana - leva necessariamente a essa


concluso.

Conclui a autora dizendo que a responsabilidade do servidor dever ser


apurada. Caso este tenha deixado de tomar as medidas necessarias realizao do
procedimento da licitao no momento em que deveria faz-lo, quer por desdia, quer

por m f, devera ser punido na esfera administrativa, mediante o procedimento

disciplinar adequado, e tambm na esfera crimmal, por incidir em improbidade


administrativa. 147

147 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Temas polmicos. op. cit., p. 109.

55

8. SUPERFATURAMENTO NA CONTRATAO DIRETA

SUNDFELD trata do assunto do superfaturamento dizendo que o fato de a


contratao direta realizar-se sem disputa no elimina o dever do administrador buscar

o melhor negcio, devendo diligenciar para obter preo e condies adequadas.


Lembra o autor que o artigo 25, 2, da Lei n. 8.666/93, estabelece que no caso de

constatao de superfaturamento nas avenas celebradas com dispensa ou


inexigibilidade, respondero solidariamente pelo dano Fazenda o agente e o
contratado.148 JACOBY FERNANDES leciona que se considera autoridade
responsvel pela contratao, no apenas aquela que delibera sobre a contratao
direta, como tambm a que a homologa.l49

PEREIRA JNIOR critica a localizao do supra citado pargrafo, dizendo


que este deveria constituir preceito autnomo ou pargrafo do artigo 26, pois se refere

tanto s hipteses de inexigibilidade quanto s de dispensabilidade de licitao, no


havendo justicativa para sua insero em artigo relacionado apenas com as primeiras.

O mesmo autor ainda critica o fato de a lei no ter definido o superfaturamento, o que,
para ele, dificulta a aplicao da norma. 150

A definio de superfaturamento, segundo COELHO MOTTA, pode ser


entendido como sobrepreo ou preo alm do mercado, que dever ser comprovado

em casos de inexigibilidade e dispensa de licitao pelos meios de que dispe a


Administrao Pblica (art. 43, IV).l5l JUSTEN FILHO disciplina que o vocbulo

superfaturamento no apresenta significado jurdico preciso, constituindo-se em

tenninologia mais encontrada na linguagem jornalstica. Estabelece o autor que


superfaturamento no quer signicar preo falso nem lucro excessivo, mas sim uma
M8 SUNDFELD, Carlos Ari. op. cit., p. 63.
149 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. op. ciz, p. 368.
15 PEREIRA JNIOR, Jess Torres. op. cit., p. 207.
151 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. op. cit., p. 137.

56

elevao injustificada do valor para execuo de uma certa prestao. Pode-se


entender, assim, que superfaturamento corresponde a contratao realizada por valores
superiores aos de mercado, prevalecendo-se o particular da situao de contratar com a

Administrao Pblica para estabelecer condies mais onerosas do que as vigentes no


mercado privado, no sentido de elevao arbitrria de preos.152

SUNDFELD entende que a escolha do contratado e de sua proposta deve ser

feita com as devidas cautelas, inclusive com as negociaes prprias de qualquer


contrato, caso contrrio o preo poder ser superior ao do mercado. Dependendo das

circunstncias, poder-se- vislumbrar a falha funcional do agente responsvel, que

ter culposamente causado prejuzo ao Estado, sendo cabvel, ento, sua


responsabilizao pelo dano. Quanto ao contratado, este somente ser responsabilizado

se demonstrada a m-f, a fraude, ou o conluio, na inteno de obter vantagem


despropositada. 153

PEREIRA JNIOR observa ainda que o pargrafo trata da responsabilidade

civil, visando reposio aos cofres pblicos do montante recebido a maior. A


responsabilizao do agente administrativo depende da concorrncia de culpa e da

infringncia a deveres funcionais. .Alm disso, poder haver responsabilizao

criminal cumulada, se ilegal a deciso que dispensou ou declarou inexigvel a


licitao, ou ainda, deixou de observar as forrnalidades pertinentes ao procedimento de
contratao direta, conforme previso do artigo 89, do referido texto normativo.l54

Segundo JACOBY FERNANDES o exame da conduta do agente pblico e a

responsabilidade podero ser apuradas: no prpria rgo, em processo administrativo;

pelas Cortes de Contas, em processo de tomada de contas especial, que um tipo de

procedimento administrativo institudo para apurar responsabilidades que geraram


prejuzo ao errio, em conseqncia da conduta de agentes pblicos; ou ainda em ao

civil pblica ou popular, no mbito judicial, na qual a Administrao ou o Ministrio


Pblico devero provar o superfaturamento. 155

152 JUSTEN FILHO, Maral. Op. cn., p. 288.


155 SUNDFELD, Cams Az-i. Op. cn., p. 63-64.
154 PEREIRA INIOR, Jess Torres. op. cit., p. 207.
155 FERNANDES, Jorge Ulisses JAby. op. zz, p. 268-369.

57

CONCLUSO

A Administrao Pblica, como anteriormente explicitado, para consecuo


de seus ns, precisa realizar obras, servios, comprar e vender bens e produtos. Nessas

contrataes realizadas pelo Poder Pblico, que devem sempre ser norteadas pelos

princpios da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico, a regra a


realizao de prvia licitao.

Isto pois, presume-se que o procedimento licitatrio garante a escolha do

negcio mais vantajoso para o interesse pblico, bem como assegura aos
administrados a possibilidade de disputarem a participao nos negcios que as
pessoas administrativas realizarem com os particulares, em respeito ao princpio da
igualdade entre os interessados.

Assim, quer pela previso constitucional (CF. art. 37, XXI), quer pela
redao da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/93), conclui-se

que a obrigatoriedade de licitao antecedendo os contratos administrativos a regra.


No entanto, esses mesmos textos legais prevem casos de contratao direta. So casos

em que a licitao formal seria impossvel ou frustaria a prpria consecuo dos


interesses pblicos. Dessa forma, autoriza-se a Administrao a adotar um outro
procedimento, em que formalidades so suprimidas ou substitudas por outras, o que
no ocorre de maneira discricionria, uma vez que o prprio legislador deterrninou as
hipteses em que se aplicam os procedimentos simplicados e defmiu os casos em que
o regime formal de licitao no incide.

No entanto, a contratao direta no significa total ausncia de procedimento

licitatrio, mas sim, envolve um procedimento especial e simplificado para a seleo


da proposta mais vantajosa Administrao Pblica. Portanto, h formalidades prvias
e princpios fundamentais da atividade administrativa que devem ser observados.

So modalidades de contratao direta a dispensa e a inexigibilidade de

58

licitao, sendo que se diferenciam pelo fato de que na primeira a competio


plenamente vivel, todavia inconveniente ao interesse pblico, enquanto na segunda a

competio invivel ou impossvel, pois s existe um objeto ou uma pessoa que


atenda s necessidadeda Administrao Pblica. Destarte, a inexigibilidade uma
imposio da realidade extranormativa, enquanto a dispensa uma criao legislativa.

A inexigibilidade de licitao, como devidamente demonstrado ao longo do

trabalho, ocorre quando a competio for invivel, pois, sendo a competitividade da

essncia da licitao, se aquela for impossvel, ser inexigvel a licitao. Dessa


maneira, as hipteses previstas no texto legal so meramente exemplicativas, sendo

perfeitamente possvel que outras hipteses possam surgir e autorizar a contratao


direta.

Por outro lado, na dispensa a competio possvel, mas a licitao


inconveniente ao interesse pblico, pois outros valores juridicamente tutelados seriam

desatendidos no caso de sua realizao. Deste modo, de acordo com o trabalho


elaborado, a inconvenincia deste procedimento deve expressar-se no caso concreto,

pois, somente assim, autoriza-se sua dispensa. As hipteses de dispensa de licitao


previstas na lei constituem um rol taxativo, no podendo as entidades subordinadas ao
diploma legal ampli-las.

Dentre as hipteses de dispensa de licitao previstas pela Lei de Licitaes e

Contratos Administrativos, merece uma anlise mais detalhada aquela prevista para o
caso de emergncia ou calamidade pblica, devido a existncia da emergncia cta ou

fabricada. Essa emergncia, constantemente invocada pelos administradores para

autorizar a contratao direta, na realidade no se trata de uma emergncia


propriamente dita. Ela causada pela incria ou inrcia do administrador e no por
urna situao imprevisvel e inevitvel. Assim, a emergncia fabricada ocorre quando

o administrador deixa de tomar tempestivamente as providncias necessrias


realizao da licitao previsvel. Decorrente dessa negligncia apresenta-se a situao

em que a Administrao v-se diante de um dilema: realizar o certame, correndo o


risco de comprometer o atendimento de valores juridicamente tutelados, ou realizar a

contratao direta, sob a invocao de emergncia. A segunda altemativa mostra-se

59

como a melhor opo para a questo apresentada, pois, como ficou devidamente
demonstrado na pesquisa realizada, o interesse pblico no poder ser afetado pela

negligncia do administrador. Comprovando-se que, por meio de licitao, a


Administrao obteria resultado mais vantajoso, o agente administrativo que omitiu as

providncias devidas dever indenizar os cofres pblicos. Alm disso, o servidor


dever ser punido exernplarmente, tanto na esfera administrativa, quanto na esfera
criminal, por incidir em improbidade administrativa.

O superfaturamento na contratao direta, outro ponto de triste ocorrncia

prtica, acontece quando o administrador no observa o dever de buscar o melhor

negcio para a Administrao. O superfaturamento, apesar de no possuir um


signicado jurdico preciso, fato criticado por parte da doutrina e explicitado no
captulo sobre o tema no trabalho, pode ser entendido como a elevao injusticada do

valor para execuo de uma certa prestao, ou a contratao realizada por preos
superiores ao de mercado. Caso seja vericada a ocorrncia deste superfaturamento, a

autoridade responsavel e o contratado respondero solidariamente pelo dano


Fazenda.

Diante do exposto, fica evidente que a contratao direta exceo regra da

obrigatoriedade de licitao, devendo ser utilizada somente quando autorizada pela lei
e necessria no caso concreto. Alm disso, imperativa sempre a observncia do dever

do administrador de buscar o negcio mais vantajoso Administrao Pblica e, na


medida do possvel, o princpio da isonornia.

60

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