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Tema 01

Reviso: 1
Teoria da Empresa
1. Histrico
Na vigncia do CC/16 e do cdigo comercial tnhamos duas figuras antagnica. O comerciante, que praticava
atos de comrcio (o Regulamento 737/1870 elencava de forma taxativa os atos de comrcio), e o no
comerciante, que prestava servios.
Este comerciante ou era pessoa natural, conhecido como comerciante individual, ou pessoa jurdica,
conhecido como sociedade mercantil ou sociedade comercial.
Ao comerciante eram aplicados dois institutos, a saber: falncia (Decreto 7.661) e a concordata. Os atos do
no comerciante eram regidos pelo CC/16, no se aplicando a eles o instituto da falncia e da concordata,
mas, to somente, o da insolvncia civil se o seu passivo fosse superior ao ativo.
O atual CC revogou o CC/16 e derrogou o Cdigo Comercial em sua 1 parte. A 2 parte do Cdigo Comercial,
Direito Martimo, continua em vigor.
O atual CC alterou toda a dicotomia entre comerciante e no comerciante introduzindo em nosso
ordenamento jurdico a Teoria da Empresa.
Esta teoria, que surgiu na Itlia, props uma reestruturao do conceito de comerciante. A proposta desta
teoria foi inovar o conceito de comerciante, substituindo-o pelo conceito de empresrio.
Segundo a Teoria da Empresa alm da produo e circulao de bens (que eram considerados comerciantes),
tambm empresrio quele que prestar servios (que eram considerados no comerciantes).
Contrapondo-se ao Empresrio esta teoria trouxe a figura do no empresrio como quele que, em regra,
no exerce produo e circulao de bens ou prestao de servios, bem como queles que mesmo
exercendo tais atividades, se enquadram nas disposies do Art. 966, pargrafo nico, do CC.
O no empresrio PF chamado de prestador de servios e, se PJ, chamado de sociedade simples. O
empresrio se PF chamado de empresrio individual e, se PJ, chamado de sociedade empresria.
O no empresrio no est sujeito ao regime da falncia e da recuperao judicial, estando sujeito a tais
institutos, to somente, os empresrios.
2. O Direto Empresarial e o Novo CC
Durante muito tempo se pregou a autonomia do Direito Comercial. Quem comeou a criticar esta autonomia
foi Vivante. Para ele para ocorrer unificao entre o Direito Civil e Direito Comercial era necessrio que no
houvesse mais distino entre os institutos da falncia e da insolvncia civil.
O que o atual CC provocou foi unificao do Direito Comercial com o Direito Civil, no que se refere, to
somente, ao instituto dos contratos. Em relao ao Direito Societrio, Direito Cambirio e Direito Falimentar
no ocorreu tal unificao, existindo leis especiais regulando estas espcies de Direito, sendo disposto no CC
apenas alguns parmetros.
Observao: Para Mnica Gusmo, em sua tese de Doutorado, a sociedade simples teria direito a
Recuperao Judicial devido ao Princpio da Paridade de Tratamento e do Direito de Petio.
3. Diferena entre os institutos da Empresa, Empresrio ou Sociedade Enpresria e
Estabelecimento
3.1. Empresa
No CC no h um conceito jurdico do que seria empresa, mas sim um conceito econmico. Neste conceito
econmico as trs expresses ligadas a empresa so: atividade, econmica e organizada. Assim empresa
seria uma ATIVIDADE ECONMICA (tem fins lucrativos, visa o lucro) ORGANIZADA (apresenta
diversificao de operao).
A legislao, por diversas vezes, trata atecnicamente do conceito de empresa. Exemplo: Art. 2 da CLT, trata
de empresa o prprio empregador.

Empresa considerada um objeto de direitos na medida em que, como atividade, no razovel que a
empresa possa contrair obrigaes.
Verifica-se tambm que a empresa, enquanto atividade, no tem personalidade jurdica.
3.2. Empresrio ou Sociedade Empresria
Seria a PF (Empresrio) ou PJ (Sociedade Empresria) que exerce a empresa, ou seja, que exerce atividade
econmica organizada.
Assim sendo, o no empresrio exerce uma atividade econmica de forma no organizada.
O empresrio considerado um sujeito de direitos, na medida em que ele pode adquirir obrigaes.
Por fim, temos que o empresrio tem personalidade jurdica.
3.3. Estabelecimento
o aparato necessrio para que o empresrio possa exercer a empresa.
Antigamente estabelecimento era chamado de fundo de comrcio. Da mesma forma que o conceito de
comerciante foi alterado pela Teoria da Empresa para o conceito de empresrio, o conceito de fundo de
comrcio foi alterado para o de estabelecimento, na forma descrita no Art. 1142 do CC.
CC, Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da
empresa, por empresrio (vide Art. 966), ou por sociedade empresria.
Resumidamente podemos dizer que estabelecimento o conjunto de bens corpreos ou incorpreos
utilizados pelo empresrio ou pela sociedade empresria para exercer a empresa.
CC, Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Observao: sempre que o cdigo falar sobre empresrio ele est se referindo, to somente, ao
empresrio individual.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza
cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da
profisso constituir elemento de empresa.
Os Enunciados infras do CJF se relacionam com este artigo.
CJF, Enunciado 53 Art. 966: deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao
das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa.
CJF, Enunciado 54 Art. 966: caracterizador do elemento empresa a declarao da atividade-fim, assim
como a prtica de atos empresariais.
CJF, Enunciado 193 Art. 966: O exerccio das atividades de natureza exclusivamente intelectual est
excludo do conceito de empresa.
CJF, Enunciado 194 Art. 966: Os profissionais liberais no so considerados empresrios, salvo se a
organizao dos fatores da produo for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.
CJF, Enunciado 195 Art. 966: A expresso elemento de empresa demanda interpretao econmica,
devendo ser analisada sob a gide da absoro da atividade intelectual, de natureza cientfica,
literria ou artstica, como um dos fatores da organizao empresarial.
CJF, Enunciado 195 196 Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples no tem seu objeto restrito s
atividades intelectuais.
4. Adaptao - Art. 2.031 CC.
CC, Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem como
os empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s organizaes religiosas nem aos partidos
polticos.
Vide resposta da 3 questo dos casos concretos.

Casos Concretos
1 Questo
Os usos e costumes, com o advento do novo Cdigo Civil, ainda so considerados fontes do Direito
Empresarial?
Soluo
Os costumes, mesmo com o advento do novo CC, so to importantes no Direito Empresarial que podem ser
levados ao registro, a assentamento na Junta Comercial, passando a servir como meio de prova, na forma
descrita no art. 8, VI, da Lei 8.934/94.
L8934, Art. 8 s Juntas Comerciais incumbe:
VI - o assentamento dos usos e prticas mercantis.
Se no assentado na junta comercial os costumes, cabe a quem alega comprov-los na forma descrita no Art.
337 do CPC.
CPC, Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provarlhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.
A ps datao de cheque costume?
Resposta: um costume contra legem. Em defesa no se pode invocar a ps datao do cheque por se
tratar de costume contra legem. Contudo, a doutrina e a jurisprudncia majoritria entendem que cabe neste
caso ao de indenizao por danos materias e compensao de danos morais.
2 Questo
Aponte os traos distintivos entre os conceitos jurdicos de empresrio, empresa e estabelecimento.
Soluo
Empresrio individual a pessoa fsica que exerce atividade de empresa em nome prprio.
Empresa a atividade econmica organizada.
Estabelecimento o conjunto de bens que o empresrio rene e destina ao exerccio da atividade de
empresa.
Resumo: O empresrio ou a sociedade empresria (PF ou PJ) exerce a empresa (atividade)
atravs do estabelecimento.
3 Questo*
HOSPITAL S SAUDE LTDA. registrou os seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurdicas,
como sociedade civil, EM 2000.
Em razo de inadimplemento de obrigao assumida, teve a sua falncia requerida dezembro de 2005,
sob o fundamento da impontualidade (art. 94,I da Lei de Falncias e Recuperao).
O devedor, em contestao, alegou sua ilegitimidade passiva. O processo foi sem extinto sem resoluo do
mrito.
Correta a deciso?
Soluo
Em 2000, a atividade do hospital, prestao de servios, no era atividade empresria. O hospital era
sociedade civil, regular, pois registrados seus atos no rgo competente (RCPJ). No CC/16 o RCPJ configurava
a regularidade e personificao da sociedade.
Em 2005, na vigncia da Lei 11.101/05, requereu-se a falncia por inadimplemento pontual das obrigaes
(presumindo-se protestadas, pois requisito para consolidar a exigibilidade). Tambm, neste momento, era

vigente o novo CC, e as atividades de um hospital leia-se prestao de servios so atividades


empresariais, pelo qu o hospital do enunciado se configura como sociedade empresria.
Veja que a mesma entidade, desenvolvendo a mesma atividade, sofreu uma releitura na sua estrutura
conceitual: sem alterar a sua atividade, teve alterada sua natureza de sociedade civil para sociedade
empresria. Destarte, deve ser atendido o previsto no artigo 2.031 do CC:
Art. 2.031. As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, bem como os
empresrios, devero se adaptar s disposies deste Cdigo at 11 de janeiro de 2007.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s organizaes religiosas nem aos partidos
polticos.
In casu, este artigo diz respeito ao registro da sociedade: se o hospital era registrado no RCPJ, hoje deve ser
registrado no RPEM, pois este o rgo competente para seu cadastro, atualmente. Para esta corrente a
inobservncia da adaptao no implica na perda da personalidade jurdica considerando o ato jurdico
perfeito e o direito adquirido. Ela to somente penalizada com a responsabilidade ilimitada dos scios,
impossibilidade de participar do simples, de licitao, bem como no podero pedir recuperao, na forma
descrita no 51, V, da Lei 11.101/05, porque exige-se que haja a apresentao do registro no rgo
competente que hoje o RPEM , no se poderia admitir uma petio de recuperao instruda com o
registro no RCPJ.
Art. 51. A petio inicial de recuperao judicial ser instruda com:
(...)
V certido de regularidade do devedor no Registro Pblico de Empresas, o ato constitutivo atualizado e
as atas de nomeao dos atuais administradores;
(...)
Observao: Contrrio a esta tese, absolutamente isolado, Srgio Campinho defende que no h
necessidade da migrao dos registros, pois defende que o registro da poca ato jurdico perfeito, e que a
sociedade tem direito adquirido a mant-lo l, s migrando se o quiser a nova regra, em relao ao
registro, no retroage, mesmo sendo a nova natureza a de sociedade empresria. Seria caso
excepcionalssimo de sociedade empresria com registro e averbaes posteriores no RCPJ, e no no RPEM.
Frise-s que para Campinho a adaptao as regras necessrio, no sendo necessrio, to somente, a
alterao dos registros.
Por isso, em que pesa a corrente adotada, se o registro ainda est no RCPJ aps 11 de janeiro de 2007 a
sociedade irregular (antes de 11 de janeiro de 2007 a empresa poderia pedir a recuperao normalmente).
Entretanto, ainda que esteja irregular pois carente do registro no rgo competente , a sociedade ainda
pode falir (no podendo valer-se da recuperao, todavia, que uma benesse do empresrio regular, nem
podendo participar de licitaes). A condio de empresrio no exige a comprovao do registro
dos atos no rgo competente, pois situao de fato: basta que se caracterize a prtica da atividade
econmica organizada. Do contrrio, o legislador estaria premiando e incentivando a irregularidade, pois se a
falncia s fosse imposta a sociedades regulares, no haveria quem fosse regularizar-se. Desta foram, a
deciso do magistrado foi equivocada.