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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Paula Vspoli Godoy

HANS KELSEN E CARL SCHMITT:


o debate entre normativismo e decisionismo

MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

SO PAULO
2010

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC-SP

Paula Vspoli Godoy

HANS KELSEN E CARL SCHMITT:


o debate entre normativismo e decisionismo

MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

Dissertao
apresentada

Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito Constitucional, sob orientao do
Professor Doutor Antnio Carlos Mendes.

SO PAULO
2010

Banca Examinadora
____________________________
____________________________
____________________________

Ao meu saudoso pai, Iber Godoy e


minha grande incentivadora e amada
me, Silvia Vspoli Godoy.
.

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu orientador, Professor Doutor Antnio Carlos Mendes, pela


oportunidade, pelos ensinamentos e, principalmente, pela confiana irrestrita.
Agradeo ao Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo, por acreditar
e investir na minha formao acadmica e profissional.

RESUMO

Este trabalho visa abordar o debate entre os juristas Hans Kelsen e Carl Schmitt
ocorrido no entreguerras, durante a Repblica de Weimar. Procura analisar a teoria
e os conceitos que cada autor possui sobre questes como democracia, soberania,
poder de um governante e seus limites, Estado de Direito, fora e funo da
Constituio. Analisa os dualismos que permeiam este debate, dentre os quais,
normativismo e decisionismo, Direito e Poder, Jurdico e Poltico, normalidade e
exceo, reflexes que os levaram s respostas diversas sobre quem deve ser o
guardio da Constituio: o Tribunal Constitucional na concepo de Kelsen e o
Presidente do Reich na concepo de Schmitt. As posies tericas de cada autor
quanto ao controle de constitucionalidade das leis, no obstante terem ocorrido na
primeira metade do sculo XX, ainda provocam estudos e crticas acirradas, seja
pelo formalismo exacerbado de Kelsen ou pela ideologia reacionria e autoritria de
Schmitt. Muitos doutrinadores da Teoria e da Filosofia do Direito e do Direito
Constitucional contemporneos abordam este tema para tratar dos problemas atuais
da jurisdio constitucional. As crticas ao normativismo formalista, ao estado de
exceo e ao modelo parlamentar demoliberal, destacam-se entre os temas mais
analisados. A contemporaneidade deste debate e sua importncia na incessante
busca pelo aperfeioamento do controle de constitucionalidade das leis e garantia do
princpio democrtico e dos direito inseridos na Constituio so o objeto do
presente estudo.
PALAVRAS-CHAVE: Hans Kelsen. Carl Schmitt. Normativismo. Decisionismo.
Estado de exceo. Formalismo. Controle de constitucionalidade. Tribunal
Constitucional.

ABSTRACT

The purpose of this work is to analyze the debates between the jurists Hans Kelsen
and Carl Schmitt occurred in between wars, during the Weimar Republic. It also
purports to consider the theory and the concepts of each author on issues such as
democracy, sovereignty, the power of a governor and his limitations, State of Law,
strength and function of the Constitution. It analyzes the dualisms involved in this
debate, among which, normativism and decisionism, Law and Power, Legal and
Political affairs, normality and exception, reflections which eventually led them to the
diverse answer on who must be the guardian of the Constitution: the Constitutional
Court according to Kelsens conception and the President of the Reich according to
Schmitts conception. The theoretical accounts of each author regarding the control
of law constitutionality, notwithstanding having occurred on the first half of the
twentieth century, still bring about studies and fierce criticisms, whether it is due to
Kelsens exacerbated formalism or to Schmitts reactionary and authoritarian
ideology. Many indoctrinators of the Theory and the Philosophy of contemporary Law
and Constitutional Law address the subject to deal with the present problems of the
constitutional jurisdiction. The criticisms to the formalist normativism, to the state of
exception and the demo-liberal parliament model, are amongst the most analyzed
issues. The contemporanity of this debate and its importance in the relentless search
for the improvement of the control of constitutionality of the law and assurance of the
democratic principle and the rights introduced in the Constitution is the goal of the
present study.
KEY WORDS: Hans Kelsen, Carl Schmitt, normativism, decisionism, state of
exception, formalism, control of the constitutionality, Constitutional Court.

SUMRIO
INTRODUO E OBJETIVOS ............................................................................ 08
CAPTULO I CONTEXTO HISTRICO: OS AUTORES E SUAS OBRAS ...... 12
1.1 Sobre Hans Kelsen ............................................................................. 12
1.2 Sobre Carl Schmitt .............................................................................. 13
1.3 O debate sobre O guardio da Constituio .................................... 15
1.3.1 Kelsen 1929 ........................................................................ 15
1.3.2 Schmitt 1931 ....................................................................... 20
1.3.3 Kelsen 1932 ........................................................................ 40
CAPTULO II O NORMATIVISMO KELSENIANO ............................................ 49
2.1 Essncia e valor da democracia 1920 ............................................. 50
2.2 Teoria Pura do Direito 1934 e Teoria Geral do Direito e do
Estado 1945 ..................................................................................... 51
CAPTULO III O DECISIONISMO SCHMITTIANO .......................................... 62
3.1 Teologia poltica 1922 ...................................................................... 63
3.2 A situao histrico-cultural do atual parlamentarismo 1923 ........... 67
3.3 Teoria da Constituio 1928 ............................................................ 70
3.4 O conceito do poltico 1932 .............................................................. 74
3.5 Legalidade e legitimidade 1932 ....................................................... 77
CAPTULO IV AS ANLISES DESTA DICOTOMIA ........................................ 82
4.1 Sobre a posio adotada por Kelsen ................................................... 82
4.1.1 Kelsen visto por Norberto Bobbio .......................................... 82
4.1.2 Kelsen visto por Fabio Ulhoa Coelho ..................................... 88
4.2 Sobre a posio adotada por Schmitt .................................................. 91
4.2.1 Schmitt visto por Jos Caamao Martnez ............................ 91
4.2.2 Schmitt visto por Giorgio Agamben ...................................... 103
4.3 Outros estudos sobre o tema ............................................................. 107
CONCLUSO ..................................................................................................... 118
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................. 125
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................. 128

INTRODUO E OBJETIVOS

O debate intelectual entre o alemo Carl Schmitt e o austraco Hans Kelsen


se deu no entreguerras, mais especificamente entre 1929 e 1932, antes de Hitler
ascender ao poder como chanceler na Alemanha e pr fim Repblica de Weimar
(que durou de 1919 a 1933) e sua Constituio de 1918.
Neste momento histrico, os dois juristas travam um debate sobre quem deve
ser o guardio, o defensor, o garantidor da Constituio e dos direitos nela inseridos,
ou seja, quem ou que rgo deve ser competente para realizar o controle de
constitucionalidade das leis que regem uma nao.
O pensamento de cada um desses autores a respeito do controle de
constitucionalidade das leis pelo guardio da Constituio consequncia dos
conceitos e teorias que cada um possui do que seja a democracia, a soberania, o
poder de um governante e seus limites, o Estado de Direito, o Estado Constitucional
e, claro, a funo e a fora da Constituio.
Assim, a concluso a que chegaram sobre quem deve ser o guardio da
Constituio pautada por todo raciocnio terico que cada qual possui em relao
cincia do Direito, Teoria do Estado, Teoria Constitucional e que so frutos
daquele perodo histrico.
A teoria de Kelsen conhecida como um positivismo normativista, a qual
parte da premissa de que o Estado e o Direito (ordenamento jurdico) so a mesma
coisa, afinal, o ordenamento jurdico formado pelas leis votadas pelos
representantes do povo (soberania popular = soberania normativa), que manifestam
a forma de Estado que aquele grupo social pretende formar.
J Schmitt possui uma teoria designada decisionista. A norma jurdica, para
Schmitt, difere da existncia do Estado, pois este ltimo entendido como a
unidade poltica (e no normativa) de um povo. Por isso, faz uma distino entre
Constituio e Lei Constitucional, pois para ele, uma Constituio no se apoia em

uma norma abstrata como fundamento de validade, mas em uma deciso poltica,
surgida de um ser poltico concreto.
Por isso, a resposta questo Quem deve ser o guardio da Constituio?
ir depender dos componentes que formam a teoria jurdica de cada autor. Baseado
no normativismo, Kelsen entende que os Tribunais Constitucionais so um meio
idneo para se garantir a essncia da democracia, oferecendo proteo aos direitos,
controlando leis, regulamentos, tratados internacionais, todos subordinados e
conforme a lei maior que a Constituio. J Schmitt, que se baseia na tese
decisionista, entende que os Tribunais podem at controlar as leis em face dos
mandamentos constitucionais, mas no podem defender nem proteger a
Constituio, pois o problema da unidade do Estado (como deciso poltica do povo)
recai sobre outro representante popular: o Presidente do Reich.
Para Schmitt, a teoria de Kelsen acarreta uma politizao da justia, pois os
litgios constitucionais sempre sero polticos e no de mera conformidade
normativa. J para Kelsen, a teoria schmittiana possui natureza ideolgica e no
cientfica, confundindo o problema da poltica com o de Direito, estando Schmitt
naquela poca ainda aderindo a um constitucionalismo monrquico. Para Kelsen,
pretender que o Presidente do Reich represente um poder neutro uma fico,
afinal, ele sempre ser eleito por um partido poltico.
Muitos doutrinadores reduzem o debate destes dois juristas como sendo o
enfrentamento de um liberal-democrata com um nacional-socialista. Mas muito
mais que isso, pois a bagagem intelectual e a abrangncia de suas obras so de
tamanha grandeza que so referncias obrigatrias Teoria do Direito, Teoria do
Estado e Teoria da Constituio, at os dias de hoje.
Independentemente das crticas sofridas por Schmitt no sentido de que sua
teoria legitimou a ascenso de Hitler e o regime nazista totalitrio em Weimar, seu
pensamento baseado em alguns conceitos jurdicos e polticos que contrariam o
modelo normativo kelseniano e que no podem ser ignorados. De fato, a histria
parece ter dado razo a Kelsen, haja vista o modelo jurisdicional de controle de
constitucionalidade das leis hoje existente na maioria dos pases ocidentais. Mas as
observaes realizadas por Schmitt, relacionadas aos problemas do modelo

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normativo formalista, ainda so objeto de estudo e crticas de autores


contemporneos.
Ou seja, o debate ainda atual. O modelo kelseniano demonstrou ser
legitimador da democracia, um meio idneo de representao popular na
composio do ordenamento jurdico, assim como a formao do Tribunal
Constitucional como garantidor da Constituio nos moldes austracos, serviu de
referncia para muitos pases com diferentes nuances. Porm, de alguma forma, a
crtica de Schmitt quanto ao excesso de formalismo desvinculado da realidade
social, ineficcia do Parlamento na soluo dos conflitos e na satisfao dos
anseios sociais, bem como a crtica sobre a politizao dos Tribunais so tambm
pertinentes e merecem ser estudados.
Com o propsito de verificar a posio adotada por cada autor no debate
sobre Quem deve ser o guardio da Constituio? partiremos primeiramente dos
textos produzidos por eles neste enfrentamento terico ocorrido no entreguerras, o
que nos obriga, num segundo momento, a abordar o conjunto da obra de cada um,
passando pelas discusses de normativismo e o decisionismo, Direito e Poder,
Jurdico e Poltico, normalidade e exceo, ou seja, suas premissas, seus conceitos,
seus caminhos.
Assim, a questo de quem deve realizar o controle de constitucionalidade das
leis de um Estado ser o ponto de partida para o conhecimento da obra destes
autores e de suas vises antagnicas, as quais continuam causando polmica.
Pretende verificar, sob a viso destes juristas, quem vem frente: o Direito ou o
Poder? A norma ou a deciso? Qual o mecanismo mais adequado para cumprir e
garantir o princpio democrtico? Pretende verificar como, quem ou que rgo
mais competente e legtimo para resguardar e garantir os preceitos e princpios
contidos na Constituio.
Primeiramente, ser exposto o contexto histrico em que viveram estes
autores e que influenciaram sua formao acadmica e suas obras. Posteriormente,
analisaremos diretamente o debate sobre o guardio da Constituio. Partindo do
debate sobre o controle de constitucionalidade, abordaremos as obras principais
destes autores e seus conceitos centrais que elucidam suas posies, para, ento,

11

expormos as anlises que tm sido realizadas por outros tericos do Direito sobre
esta questo e sobre o posicionamento destes dois grandes juristas.

12

CAPTULO I CONTEXTO HISTRICO: OS AUTORES E SUAS OBRAS

1.1 Sobre Hans Kelsen

Hans Kelsen nasceu em Praga, pertencente poca ao Imprio AustroHngaro. Formou-se pela faculdade de Direito de Viena, na qual lecionou a partir de
1911. Foi assessor jurdico do Ministrio da Guerra, o que lhe permitiu, a partir de
1918, colaborar com a redao da nova Constituio austraca, proclamada em
1920. Foi membro do Tribunal Constitucional Austraco de 1921 a 1930, quando se
mudou para a Alemanha, sendo professor da Universidade de Colnia.
Judeu, abandonou a Alemanha com a ascenso dos nazistas ao poder,
transferindo-se para Genebra. Ao comear a Segunda Guerra Mundial, emigrou para
os Estados Unidos em 1940. Lecionou em Harvard e Berkeley. Em 1934 publicou
sua mais famosa obra, a Teoria Pura do Direito. Sua obra Teoria Geral do Direito e
do Estado, de 1945, praticamente a condensao de todo seu pensamento.
Sua Teoria Pura do Direito teve muitos adeptos, sendo estudada e adotada
alm das fronteiras austracas. Porm, sua pureza metodolgica e o enfoque
normativo de seu pensamento tambm sofreram crticas. Segundo o Professor
Trcio Sampaio Ferraz1:
[...] Kelsen foi continuamente acusado de reducionista, de esquecer as
dimenses sociais e valorativas, de fazer do fenmeno jurdico uma mera
forma normativa, despida de seus caracteres humanos. Sua inteno, no
entanto, no foi jamais a de negar os aspectos multifaciais de um fenmeno
complexo como o direito, mas de escolher, dentre eles, um que coubesse
autonomamente ao jurista. Sua idia era a de que uma cincia que se
ocupasse de tudo corria o risco de se perder em debates estreis e, pior, de
no se impor conforme os critrios de rigor inerentes a qualquer
pensamento que se pretendesse cientfico.

Por isso, em busca dessa pureza metodolgica, Kelsen enfoca todo seu
raciocnio na norma posta. Afasta qualquer ato de vontade, qualquer aspecto social,

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Prefcio obra Para Entender Kelsen, de Fabio Ulhoa Coelho.
5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. XVI.

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poltico ou moral que possa estar por trs dela. A existncia da norma independe de
quem a criou, o que importa a sua validade. No importa a ele se a norma justa
ou no, pois o critrio de justia vai alm do direito, envolvendo avaliaes morais.
Um aspecto importante e fundamental para desenvolver o presente trabalho
verificar que para Kelsen, do ponto de vista da cincia jurdica, o Direito e o Estado
se confundem. O Estado organizado atravs de normas, que estabelecem
competncias e sanes. Sem a ordem normativa o Estado deixa de existir. Esta
premissa far com que compreendamos toda sua linha de pensamento, inclusive, a
sua posio quanto ao guardio da Constituio.

1.2 Sobre Carl Schmitt

Carl Schmitt certamente um dos mais polmicos pensadores do sculo XX.


Sua obra jurdica mescla constantemente com suas ideias polticas e os
acontecimentos de sua poca. No obstante as crticas sofridas pelo autor em razo
de sua militncia poltica junto ao partido nazista, ao qual se filiou em 1930, seu
pensamento jurdico profundo e coerente, tendo uma obra vasta que merece ser
estudada de forma cientfica e independente de ideologias.
No h dvida de que em sua obra constam, alm de textos cientficos sobre
a teoria do Direito, alguns contendo verdadeiros discursos ideolgico-panfletrios.
Por isso, sofreu um verdadeiro paradoxo pessoal, entre a independncia intelectual
e oportunismo poltico, o que lhe gerou inclusive ameaas de morte pelo regime
nazista, pois tinha um passado em que manteve contato com judeus (dedicou,
inclusive, sua obra Teoria da Constituio ao amigo Dr. Fritz Eisler, morto em
1914). Suas ideias acabaram por incomodar o regime nazista, no obstante ter
mudado seu discurso para favorec-lo (alguns textos possuem at um contedo
antissemita).
O cerne de sua teoria embasado no pensamento jurdico decisionista. Foi
um debatedor no s do normativismo formal representado por Kelsen, como do
liberalismo e do regime parlamentarista. Schmitt faz uma correlao direta entre os

14

conceitos de Direito e Soberania, diferentemente de Kelsen, que os separa


completamente.
O autor, filho de pais catlicos fervorosos, recebeu uma educao religiosa
que marcaria toda sua trajetria intelectual. A situao poltica da Alemanha aps a
Primeira Guerra Mundial, entre 1917 e 1920, bem como a Revoluo Bolchevique,
os levantes comunistas alemes e os efeitos do Tratado de Versalhes para a
Alemanha marcaram toda sua gerao. O advento da Repblica de Weimar em
1919 e o incio do parlamentarismo no lugar de um regime autoritrio permearam
toda sua preocupao intelectual.
Schmitt tinha um verdadeiro temor de uma crise e fragmentao do Estado
alemo. A Alemanha estava marcada por uma forte diviso de partidos no
Parlamento, o que fez com que ele desacreditasse o debate livre, o qual chama de
romantismo poltico, pois, para ele, este era incapaz de chegar a uma deciso. Por
isso, opta por uma posio conservadora, defendendo at a garantia de poderes
excepcionais ao Presidente do Reich.
Schmitt, segundo Ronaldo Porto Macedo Jr.2, a exemplo do que ocorreu com
outros intelectuais alemes, menosprezou o poder dos nazistas em 1930. No
confiava em Adolf Hitler, pois entendia que ele no tinha capacidade para realizar as
reformas necessrias, evitar a crise e recuperar a capacidade do governo que
estava desmantelada por um parlamento pluralista. Mesmo aps a tomada do poder
pelos nazistas, Schmitt acreditou que uma influncia mais conservadora e tradicional
de suas ideias pudesse conter os perigos da ditadura anunciada pelo novo Fuhrer.
Em 1 de maio de 1933, aps o partido nazista ter expurgado das
universidades alems professores socialistas, judeus, liberais e antinazistas, Schmitt
se filia ao partido nacional-socialista. Neste perodo escreveu muitos textos sobre o
Estado totalitrio, inserindo observaes antissemitas em suas obras. Mas vale
notar, que mesmo escrevendo estes textos pr-nazismo, o tempo todo precisou
provar sua adeso ideolgica ao nazismo, pois era visto pelos prprios nazistas
como um oportunista.
2

MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do Direito. So Paulo: Max Limonad,
2001.

15

Seu oportunismo chegou a tal ponto que suas posies no eram aceitas
como autnticas nem para os nazistas nem para os antinazistas. Sua situao era
difcil tanto internamente como no exterior. Manteve-se em silncio desde o incio de
1936 at o final da Segunda Guerra. Aps a Segunda Guerra, Schmitt volta a
escrever.
Mas as obras de Schmitt que interessaro a este trabalho so aquelas
produzidas durante a Repblica de Weimar, no entreguerras. H quem diga que sua
real inteno em apoiar o regime nazista era tentar realizar sua teoria constitucional
do Estado Total e no o Estado ditatorial instalado naqueles moldes.
O que se busca aqui contrapor sua teoria decisionista ao normativismo
formal de Kelsen, mas para tanto, no poderamos deixar de contextualiz-la em sua
poca, vez que fruto destes acontecimentos.

1.3 O debate sobre O guardio da Constituio

1.3.1 Kelsen 1929

Em 1928, Kelsen publicou em francs o artigo A jurisdio Constitucional.


Com base em sua Teoria Geral do Estado de 1925, trata da natureza da garantia
jurisdicional da Constituio. Tendo sido um dos elaboradores da Constituio
austraca de 1920, visa demonstrar a tcnica por ele elaborada para garantir o
exerccio regular das funes estatais3.
Busca desta forma, a regularidade tanto da criao do direito, da legislao,
como da execuo da lei, das normas jurdicas aplicadas. Para isso, parte da
premissa de que o direito regula sua prpria criao e o Estado se cria e recria sem
cessar com o direito. O direito, no caminho que percorre desde a Constituio at os
atos de execuo material, no para de se concretizar.

Kelsen entende por funes estatais os atos jurdicos de legislar e executar o direito.

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Por isso, esclarece que Constituio, lei e decreto so normas jurdicas


gerais, sendo que sentena e ato administrativo so normas jurdicas individuais. A
cada grau que desce na escala hierrquica das normas a partir da Constituio, a
liberdade de criao diminui. A regularidade nada mais do que a relao de
correspondncia de um grau inferior com o grau superior da ordem jurdica. Assim
garantia da Constituio significa regularidade das regras subordinadas a ela.
A transio da monarquia absoluta para a monarquia constitucional, fez com
que deslocasse o poder das mos do monarca para o texto da Constituio e que as
leis fossem votadas com a colaborao dos representantes nacionais. Porm, no
foi isso que se viu ocorrer, pois mesmo aps a instaurao da monarquia
constitucional, em muitos Estados, no s o poder de sano das leis permaneceu
com o monarca, mas a promulgao das leis, ou seja, o monarca ainda exercia a
funo de controle.
Porm, no obstante houvesse quem ainda defendesse que o controle de
constitucionalidade deveria ser realizado pelos chefes de Estado, Kelsen entendia
que o exame de constitucionalidade devia ser retirado dos rgos de aplicao do
direito, pois se trata de tcnica jurdica moderna de controlar a regularidade dos atos
estatais.
Kelsen descreve estas tcnicas como sendo preventivas (que evitam a
produo de atos irregulares) e repressivas (que reagem contra o ato irregular j
produzido). Essas tcnicas no devem ser restritas a casos concretos, como faziam
os Tribunais da poca, pois geram falta de unidade das solues e insegurana do
direito da resultante, afinal, um Tribunal pode entender pela aplicao de um
regulamento ou lei por consider-los regulares, enquanto um outro Tribunal faz o
contrrio, vedando-os.
Devido a isso, entendia que deveria haver uma centralizao do poder de
examinar a regularidade das normas gerais, por uma autoridade nica, bem como
deveria ser abandonada a limitao da anulao ao caso concreto, adotando-se um
sistema de anulao total, para todos os casos em que a norma seria ou no
aplicada. Tal poder s pode ser confiado a uma instncia central suprema.

17

Kelsen discorre sobre a anulao de atos administrativos e sentenas, mas


foca sua anlise na tcnica que objetiva garantir a regularidade das funes estatais,
que a anulao do ato inconstitucional, que representa a principal garantia da
Constituio (o que no significa no considerar outros meios de assegurar
regularidade de atos a ela subordinados).
Para

ele,

uma

nica

forma

de

se

ter

uma

garantia

eficaz

da

constitucionalidade por um terceiro rgo e no pelo prprio rgo que produziu


aquele ato (seria, segundo o autor, at uma ingenuidade poltica contar que o
Parlamento, por exemplo, anularia uma lei votada por ele prprio). Portanto, deveria
ser um rgo diferente, independente dele e de qualquer outra autoridade estatal:
uma jurisdio ou um tribunal constitucional.
Uma das objees a este sistema jurisdicional diz que este seria incompatvel
com a soberania do Parlamento. Outra, que decorre da separao de poderes, diz
que este sistema faz com que haja uma intromisso no poder legislativo. Kelsen
rebate ambas. Para isso, traz a origem da doutrina da separao de poderes e fala
que na verdade se trata de diviso de poderes, repartio de poderes entre
diferentes rgos, no para isol-los reciprocamente, mas para permitir um controle
recproco de um sobre o outro, impedindo a concentrao de poder e regularizando
o funcionamento dos diferentes rgos.
Assim, a jurisdio constitucional no s no contrria a este princpio,
como a afirmao dele. evidente que um Tribunal independente diante de um
Parlamento e diante do Governo. E justamente estes que devem ser controlados
pela jurisdio constitucional.
Por essa razo importante esclarecer a distino entre elaborao e
anulao das leis. Quando se anula uma lei, aplicando as normas da Constituio,
no h liberdade como na criao das leis. Enquanto o legislador s est preso
Constituio quanto ao procedimento e aos princpios e diretivas gerais, a jurisdio
constitucional est determinada pela Constituio, a aplicao do direito e pouca
criao do direito, pois ela atua como um legislador negativo.

18

So objetos do controle de constitucionalidade das leis todos os atos que


revestem a forma de leis, mesmo aqueles que contm normas individuais, como atos
administrativos e regulamentos. Para Kelsen, o controle deve se estender tambm
aos decretos com fora de lei, como o chamado decreto de necessidade, afinal,
quanto mais estritas as condies que a Constituio os autoriza, maior o perigo de
uma aplicao inconstitucional e, por isso, mais necessrio um controle de sua
constitucionalidade. Tambm aduz a necessidade de controle dos tratados
internacionais, pois estes so fonte de direito equivalentes s leis e devem ser
conforme a Constituio.
Quanto ao controle dos princpios constitucionais, o autor diz que os mesmos
j esto incorporados s normas jurdicas. Mas, se alguns princpios no foram
traduzidos como normas de direito positivo, difcil obter uma determinao unvoca
dos mesmos, vez que so imprecisos: equidade, liberdade, igualdade, justia,
moralidade, etc. Nestes casos, tanto o legislador como os rgos de execuo das
leis esto autorizados a preencher de forma discricionria o domnio que lhes
confiado pela Constituio.
Numa situao desta (quando se tratar de princpios), no possvel que o
Tribunal se pronuncie sobre seu contedo, pois a concepo que os juzes tiverem
destes termos poderia estar em oposio com a da populao e com a da maioria do
Parlamento que votou a lei. Para evitar tal deslocamento de poder, a Constituio
deve abster-se desse gnero de termos e, se quiser estabelecer princpios relativos
ao contedo das leis, dever faz-lo da forma mais precisa possvel.
O significado jurdico e poltico que Kelsen d jurisdio constitucional : se
no houvesse a garantia de que atos que contrariem a Constituio fossem
anulados, quer dizer, se no houvesse a anulao dos atos inconstitucionais, ela
no seria tecnicamente obrigatria. Conforme o autor seria um anseio sem fora
obrigatria.
Outro valor importante da jurisdio constitucional se refere aos Estados que
vivem uma repblica democrtica, pois nestes, a jurisdio constitucional uma
forma de defesa das garantias das funes estatais, uma vez que quanto mais a
democracia se expande, mais o controle deve ser reforado. A jurisdio

19

constitucional acaba servindo como meio de proteo da minoria contra a maioria.


Toda minoria (de classe, nacional, religiosa) cujos interesses so protegidos pela
Constituio, tem interesse na constitucionalidade das leis. Neste ponto, importante
transcrever o que aduz o autor:
Se virmos a essncia da democracia no na onipotncia da maioria, mas no
compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento pela
maioria e pela minoria, e por conseguinte na paz social, a justia
constitucional aparecer como um meio particularmente adequado
realizao dessa idia. A simples ameaa do pedido ao tribunal
constitucional pode ser, nas mos da minoria, um instrumento capaz de
impedir que a maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos,
e de se opor ditadura da maioria, no menos perigosa para a paz social
4
que a da minoria .

Kelsen tambm verifica grande importncia da jurisdio constitucional nas


formas de Estado federativo. Este modelo descentralizado faz com que
determinadas matrias sejam regidas por leis centrais e outras por leis locais. A
repartio de competncias a ideia central do federalismo. E por isso que diz o
autor:
A proteo desse limite constitucional das competncias entre Unio e
estados federados uma questo poltica vital, sentida como tal no Estado
federativo, no qual a competncia sempre d ensejo a lutas apaixonadas.
Mais que em qualquer outra parte, faz-se sentir aqui a necessidade de uma
instncia objetiva que decida essas lutas de modo pacfico, de um tribunal
ao qual esses litgios possam ser levados como problemas de ordem
5
jurdica e decididos como tal isto , de um tribunal constitucional.

No Estado federado no h prevalncia do direito federal sobre o direito


estadual, por essa razo, ambos em suas relaes recprocas devem ser julgados
de acordo com a Constituio que delimita seus domnios.
Esses so os pontos principais da jurisdio constitucional, teoria de Kelsen
publicada neste perodo, a qual sofrer crticas ao seu modelo, como veremos
adiante.

4
5

KELSEN. Jurisdio Constitucional, p. 182.


KELSEN, op.cit., p. 183.

20

1.3.2 Schmitt 1931

CRTICA AO MODELO KELSENIANO


O pensador alemo Carl Schmitt escreveu a obra O Guardio da
Constituio em 1931, na qual questiona o papel do Poder Judicirio como o
garantidor da Constituio, nos termos da teoria da jurisdio constitucional
kelseniana. Sua crtica parte do rechao ao normativismo, neutralidade da Teoria
Pura do Direito de Kelsen e ao liberalismo, que julga somente servirem de apoio aos
ideais burgueses da poca.
Inicia sua obra esclarecendo que a tarefa de apontar o guardio difcil,
haja vista a complicada situao constitucional da Alemanha vivida naquela poca,
encontrando-se em total transformao. A Constituio de Weimar tratava das
garantias da Constituio e por isso a importncia de se perguntar sobre seu
defensor. Vrias propostas da poca so pelo tribunal do Reich, como defensor e
vigia, mas entende serem estas propostas confusas, pois resultam numa
justaposio entre os tribunais da Alemanha.
Todos que tratam o tema tendem a ser influenciados a transferir todos os
problemas simplesmente para um processo judicial e desconsideram a diferena
fundamental entre deciso processual e deciso de divergncias de opinio sobre
uma determinao constitucional. Limita-se a tratar do problema como sendo um
mero problema de proteo contra leis e decretos inconstitucionais.
Schmitt diz que provavelmente estes entendimentos se deram em razo dos
resduos do perodo anterior guerra e sob influncia da soluo austraca
(modelo kelseniano de jurisdio constitucional), mas pouco se discutiu sobre o
significado de uma ampliao da justia, contentando-se com normativismos e
formalismos

abstratos.

Por

isso

se

faz necessrio

apreciar

problema

concretamente.
Comea dizendo que a ideia de tribunais sentenciadores como garantidores
de uma Constituio surge a partir de ideias difundidas sobre a Suprema Corte dos

21

Estados Unidos da Amrica, a qual defende princpios gerais, e se apresenta como


guardio de toda uma ordem social e econmica. Porm, no se pode simplesmente
transferir essa ideia s condies de um Estado europeu, vez que so poltica e
socialmente bem diferentes.
Caracteriza o modelo americano de controle de constitucionalidade, que faz
dos tribunais daquele pas verdadeiros guardies da Constituio, como sendo tpico
modelo de Estado judicial. Mas o modelo americano absolutamente diferente do
tribunal do Reich alemo, que tem uma importncia muito modesta em comparao
com o direito de exame de um tribunal norte-americano e se movimenta dentro de
limites muito mais estreitos. O juiz alemo pode negar aplicao lei ordinria num
caso concreto, mas no priv-la de validade. Trata-se apenas do conflito de
subsunes correspondentes ao tipo, no havendo outro tipo de exame pelos
tribunais. Esclarece que:
A fundamentao atm-se cuidadosamente, para no falar formalmente,
normatizao da norma constitucional e correspondente ao preceito jurdico,
a qual, pelo seu tipo e sua estrutura lgica, possibilita uma confrontao
com a lei ordinria. Sobretudo, no h segundo essa deciso nenhum
exame judicial de uma lei no tocante a sua concordncia com princpios
jurdicos gerais como boa-f, direito certo, razoabilidade (reasonableness,
expediency) e noes semelhantes das quais se serve a prtica do supremo
6
tribunal dos Estados Unidos .

Schmitt entende, assim, que o modelo alemo de exame judicial, ao contrrio


do norte-americano, deve permanecer situado na legislao, pois toda justia est
vinculada a normas e cessa quando as prprias normas tornam-se em seu contedo
duvidosas e discutveis. A justia permanece vinculada lei e, ainda que se
anteponha uma lei ordinria a uma norma constitucional, ela no se torna a guardi
da Constituio.
Com efeito, somente quando ocorrer insubordinao e resistncia aos
comandos constitucionais que deve existir um guardio da Constituio em
sentido institucional. Por isso, os tribunais, tendo apenas a possibilidade de no
aplicao de leis inconstitucionais, no podem ser considerados como guardies. A
aceitao do guardio da Constituio como pertencente esfera da justia pode

SCHMITT, O guardio da Constituio, p. 27.

22

ser explicada como uma ideia mal compreendida do Estado de Direito, a qual
concebe a resoluo judicial para todas as questes polticas, o que enseja no que
ele chama de politizao da justia.
Espera-se de um guardio uma determinada proteo a um determinado risco
bem definido e temido concretamente. Enquanto no sculo XIX este risco provinha
do governo, ou seja, vinha do executivo, atualmente, a preocupao se dirige contra
o legislador, por uma tutela contra as maiorias parlamentares. A norma
constitucional deve proteger interesses minoritrios, contra essa maioria. Por essa
razo o legislador no pode ser o guardio da Constituio.
Tambm, muitos estudiosos no procuraram na Constituio de Weimar o
guardio da Constituio na esfera do executivo, pois ainda havia a impresso da
secular luta constitucional contra o governo.
Mas isso no quer dizer, para Schmitt, que o guardio est na esfera da
justia, pois devido estrutura judicial, a proteo judicial fica restrita a fatos tpicos
j concludos, enquanto os casos verdadeiramente interessantes da proteo
constitucional permanecem fora da abrangncia judicial.
Entende que no h como se cogitar a justia como guardi da Constituio
nem mesmo nas hipteses em que o Parlamento incapaz de ao, no fazendo
uso de seus poderes constitucionais. Se um tribunal for incumbido de dirimir todas
as dvidas e divergncias emergentes, para a qual pudessem apelar a maioria e a
minoria parlamentar, tal tribunal seria uma instncia poltica junto ao Parlamento, ao
presidente e ao governo do Reich.
Quando h uma justia constitucional fiscalizadora do legislador e do
governo, ou est havendo uma violao constitucional a ser comprovada exercendo
o tribunal uma atividade repressiva, ou o caso se encontra obscuro e duvidoso seja
por motivos concretos, seja por incompletude e amplido de toda Constituio
escrita. No existe nestes casos questo de direito pura, sendo a deciso deste
tribunal diferente de uma deciso judicial, diferente de justia.

23

Nesse contexto, o juiz se ver na situao de tomar medidas polticas,


tornando-se um fator poderoso na poltica interna do Estado, sendo que sua
independncia judicial no poder mais proteg-lo da responsabilidade poltica.
Neste momento da obra, Schmitt inicia uma crtica direta teoria de Kelsen,
rechaando seu formalismo exacerbado em que tudo pode virar questo de justia,
em que tudo pode se tornar norma e estabelecimento de normas:
Quando o juiz, com base em uma determinao da lei penal, condena o ru
pena de recluso, a sentena que determina a priso derivada, em seu
contedo, da lei por meio de uma subsuno do caso a ser decidido,
correspondente ao tipo, a uma norma que possibilita uma subsuno
correspondente ao tipo e que j define antecipadamente, dentro de uma
determinada esfera (pena de recluso), o contedo da sentena. Quando o
Primeiro Ministro do Reich faz uma aliana com a Rssia com base no
artigo 56 da Constituio, ou quando o Presidente do Reich, com base no
artigo 48, ordena uma ajuda para o leste, a aliana russa ou a ajuda para
o leste no derivada, em seu contedo e por meio de subsuno
correspondente ao tipo, das disposies da norma constitucional constantes
no artigo 56 ou 48 como aquela pena de recluso da norma da lei penal.
um abuso deixar misturar a diferenciao entre instruo de competncias e
normatizao material, justificar as mais variadas proposies, ordens,
regulamentaes, poderes e decises com a palavra norma e, onde se
trata de justia, nem mais diferenciar entre normas sujeitas e as no
sujeitas ao da justia.
[...]
Como todo problema terico constitucional, o da justia constitucional
pode ser simplesmente solucionado por meio de conceitos formais. Mas
to logo se tenha em conta a diversidade objetiva entre legislao e justia
e a diversidade entre normas sujeitas e normas no sujeitas ao da
justia, revela-se que aquela leve simplicidade representa to s um jogo de
equvocos. Quando Kelsen, e.g., fala de uma universal gradao da ordem
jurdica e sobre essa base constri todo seu raciocnio, isso possvel
apenas enquanto os diversos significados na ambgua palavra Constituio
norma de base, deciso poltica geral, o contedo incidente de pargrafos
constitucionais escritos (R. Smend), instruo de competncias da norma
constitucional, normatizao singular da norma constitucional para direito
material assim como os muitos tipos de normas no so diferenciados,
mas continuadamente confundidos uns com os outros.
[...]
Assim, a teoria de graus, com sua universalidade da norma,
interessante, talvez, para a teoria jurdica abstrata, mas no para a teoria
constitucional. No se atinge o problema especfico, pois, em vez de uma
base terico-constitucional, dado um esquema terico-jurdico vazio de
ordem jurdica e de gradao universal ou hierarquia de normas.
[...]
Com razo, h apenas uma hierarquia de seres concretamente existentes,
uma superioridade e subordinao de instncias concretas. Uma hierarquia
de normas uma antropomorfizao da norma, sem esprito crtico e
7
ametdica, e uma alegoria improvisada . (grifo do autor).

SCHMITT, op.cit., p. 58-60 (notas).

24

Assim, para Schmitt, esses conceitos formais, em que tudo pode se tornar
norma so uma estranha mistura de abstraes sem fundamento e metforas
fantasiosas que se revelam neste problema do guardio da Constituio.
No h nenhuma justia de norma sobre norma, enquanto o conceito de
norma no manter certa preciso. Na Constituio de Weimar, esta questo
importante, pois na segunda parte esto colocados os mais variados princpios,
disposies de direito material, programas, diretrizes e compromissos. Se
qualificarmos todos esses preceitos como norma, esta palavra ter perdido seu
valor e se tornado intil. Por isso, neste ponto que reside, nos mais importantes
casos, a obscuridade e a contradio, at mesmo dentro das prprias determinaes
do texto constitucional. Aqui, tambm, elimina-se a possibilidade de se simular uma
gradao de normas e resolver uma coliso de normas por meio da ideia de
hierarquia.
Diante desta situao, uma deciso de um tribunal sobre norma de contedo
duvidoso ou obscuro uma interpretao autntica. E para o autor toda instncia
que coloca, autenticamente, um contedo legal duvidoso fora de dvida, atua no
caso como legislador. Caso ela coloque o contedo duvidoso de uma norma
constitucional fora de dvida, ento ele atua como legislador constitucional8.
Toda sentena, nestes casos, possui um carter decisionista, numa
eliminao autoritria da dvida surgida exatamente das muitas possveis
argumentaes. Quando assim decide um tribunal, ele se manifesta como
constituinte em funo altamente poltica.
Por isso, til que se estabelea o quo sero incumbidas as instncias
existentes e as a serem institudas, no estabelecimento do contedo de leis
constitucionais obscuras e indeterminadas. No correto formalizar o conceito da
divergncia constitucional retirando dele seu sentido concreto e qualificar tudo como
divergncia constitucional para a qual se deva instituir um tribunal constitucional
como competente. Aduz o autor:

SCHMITT, op.cit., p. 67.

25
Instituir, perante tal Constituio, um tribunal constitucional para
divergncias constitucionais e no lhe entregar em mos um conceito de
divergncias constitucionais, ou seja, nenhuma outra delimitao de sua
competncia alm de uma definio vocabular totalmente v, segundo a
qual toda divergncia acerca de uma disposio constitucional uma
divergncia constitucional, significa, na realidade, nada mais do que
9
entregar ao prprio tribunal a deciso sobre sua competncia .

A primeira condio, segundo o autor, para uma justia constitucional


permanece sendo um ntido conceito de divergncia constitucional. Este conceito,
por sua vez, s pode ser definido com uma estreita relao, com um claramente
reconhecido conceito de Constituio.
CONSTITUIO COMO CONTRATO
Se a Constituio for concebida como um contrato, ou seja, uma situao
jurdica bi ou plurilateral e no uma deciso ou lei poltica fundamental, da pode ser
respondida a pergunta sobre o que divergncia constitucional e quem pode ser
parte desta divergncia, pois as divergncias constitucionais seriam aquelas entre as
partes do contrato ou acordo constitucional sobre o contedo de suas estipulaes.
Numa federao, a Constituio um contrato de uma confederao de
Estados. Nesta organizao instaura-se uma instncia para dirimir as divergncias
entre os membros da federao, ou entre eles e a Unio. Na Alemanha,
divergncias entre o Reich e Estados ou entre Estados so divergncias a partir do
contrato federal.
Porm, as divergncias constitucionais dentro de um Estado so divergncias
entre Parlamento e governo a partir do contrato constitucional existente entre eles. A
federao est interessada numa resoluo pacfica e esta deciso est ligada
organizao federal e no pode ser dela separada.
Mas no caso da Alemanha, a Constituio de Weimar, segundo Schmitt:
Persevera na idia democrtica da unidade homognea e indivisvel de todo
o povo alemo, o qual se outorgou uma Constituio por meio de uma
deciso poltica positiva, ou seja, por intermdio de ato unilateral. Com isso
todas as interpretaes e aplicaes da Constituio de Weimar que se

SCHMITT, op.cit., p. 73.

26
esforam em fazer dela um contrato, um acordo ou algo semelhante, so
10
solenemente rejeitadas como violaes do esprito da Constituio .

Na Constituio de Weimar, de fato, h um elemento de tipo contratual que


a organizao federativa, o que baseia um tribunal de Estado como descrito
anteriormente. Mas, h tambm outro elemento anlogo ao contratual, o qual o autor
chama de elemento pluralista. Este elemento formado por grupos sociais,
partidos polticos, associaes, organizaes que conduzem a um sistema
organizado que transpe as fronteiras estaduais, difundindo-se no Reich. Atuam
como um poder calculvel e relativamente seguro e slido. Fazem com que haja
uma tendncia para uma diviso pluralista do Estado. E, sendo assim, as partes
portadoras do pluralismo reivindicam a prpria Constituio, isto , o poder estatal e
seu exerccio.
Ou seja, num Estado pluralista como a Alemanha, as coalizes polticopartidrias acabam processando um partido hostil ou acabam chegando a acordos,
que tm por objeto verdadeiros litgios constitucionais.
Por isso que no pode ser indefinido um conceito de norma e do que seja
uma divergncia constitucional. Para ele, conceituar toda deciso, lei ou contrato,
como norma encobre essa realidade pluralista com ajuda de um formalismo e
mantm uma turva anttese entre o jurdico e o poltico, servente a todos os
subterfgios e volatizaes, numa confusa situao11.
por essa razo que Schmitt vai defender que a Constituio de Weimar
deve ser entendida como uma deciso poltica do povo alemo em sua
homogeneidade, na qualidade de detentor do poder legislativo constitucional, sendo
o Reich alemo uma democracia constitucional. Assim, a resposta sobre o guardio
da Constituio no precisar ser baseada em estruturas judiciais fictcias.

10
11

SCHMITT, op.cit., p. 90.


SCHMITT, op.cit., p. 93.

27

A PROPOSTA DE SCHMITT
Buscando chegar resposta de quem deve ser o guardio da Constituio,
Schmitt esclarece a concreta situao constitucional do Reich alemo e a caracteriza
por meio de trs conceitos: pluralismo, policracia e federalismo, que so fenmenos
que devem ser diferenciados entre si dentro da vida estatal, sendo que esto ligados
somente por uma oposio comum, que vem a ser a unidade estatal fechada e
universal. So definidos a seguir:
a) federalismo: justaposio e cooperao de Estados, uma pluralidade de
formas estatais sobre base estatal;
b) pluralismo: maioria de complexos sociais de poder, solidamente organizados,
estendendo-se pelo Estado, apoderando-se da volio estatal, sem deixar de
ser um produto social (no-estatal);
c) policracia: maioria de detentores da economia pblica, juridicamente
autnomos, em cuja autonomia a vontade estatal encontra um limite.
sobre esta complicada confuso que se encontrava o Reich, segundo o autor, e
que vinha sendo fragmentado por estes trs fenmenos. Por isso no se pode
instituir um guardio da Constituio sem um conceito claro de norma, de
Constituio e de divergncias constitucionais.
PLURALISMO
Schmitt esclarece que as constituies alems do sculo XIX estruturaram-se
sob uma diferenciao clara, um dualismo, entre Estado e sociedade. Naquele
tempo o Estado era forte o suficiente para se opor s foras sociais, mas no
impedia sua reunio na sociedade. Manteve-se em considervel neutralidade e nointerveno perante a religio e a economia, respeitando amplamente a autonomia
dessas esferas da vida. Dessa forma, foi possvel um equilbrio e um dualismo. Este
tipo de Estado era ao mesmo tempo um Estado dirigente e um Estado legiferante12.

12

Para Schmitt, os Estados se classificam segundo a rea na qual encontram o cerne de sua
atividade: Estados jurisdicionais, Estados de governo ou executivo e Estados legiferantes. Mas no

28

O Estado legiferante como o desenvolvido no sculo XIX retirava do juiz e


transferia ao legislador a deciso cuja racionalidade e justia possam sempre trazer
discusso. Neste tipo de Estado no pode haver justia constitucional como
guardio da Constituio, pois aqui a justia no decide questes constitucionais e
legislativas j discutidas. O Parlamento, nesta poca, trazia em si mesmo a
verdadeira garantia da Constituio.
Mas isso s foi possvel nessa poca em que o Parlamento representava o
povo e toda a sociedade que se contrapunham ao governo e ao Estado. A partir da
transformao do Estado em Estado liberal, mnimo e neutro, surgem partidos cuja
discusso e luta de opinies configuram a opinio pblica, o que dentro de um jogo
livre de foras estatais e econmicas, acabam por dominar.
Os direitos polticos, a liberdade pessoal, de opinio, de contrato, econmica
e a propriedade privada fazem com que o Estado liberal seja um Estado neutro, no
intervencionista perante a sociedade. Isso fez com que o Estado se mudasse por
completo, na medida em que aquela construo dual entre Estado/sociedade,
governo/povo, perdeu sua tenso, e o Estado legiferante chegou ao fim, havendo
em Weimar uma auto-organizao da sociedade.
A sociedade auto-organizada em Estado faz com que Estado e sociedade
sejam inseparveis (acaba aquele dualismo mencionado anteriormente). O Estado
deixa de ser neutro, pois os partidos nos quais se organizam os diversos interesses
e tendncias sociais, so a prpria sociedade transformada em Estado partidrio. A
sociedade que se auto-organiza no Estado est a caminho de passar de um Estado
neutro para um Estado total da identidade entre Estado e sociedade. Com o
Parlamento despedaado e sendo o Estado uma auto-organizao da sociedade,
resta saber como essa sociedade que se auto-organiza chegar a manter uma
unidade.
Devido a isso, outro grande problema que o autor aponta no Estado de
Weimar em relao aos partidos polticos. Entende que os partidos menores so
produtos sociologicamente pouco slidos, enquanto os partidos maiores so
h Estados que concentram somente um desses modelos, eles so uma mistura dessas trs
espcies, apesar de ser possvel caracteriz-los segundo a rea central de sua atividade estatal.

29

produtos rgidos e minuciosamente organizados, formados por burocracias


influentes, vinculados a uma clientela unida intelectual, social e economicamente.
Esses grandes partidos so to organizados que aspiram uma mudana para
o total e renem seu time ainda na juventude. Mas essas organizaes convivem
lado a lado com as outras formando o Estado pluralista. Esta pluralidade partidria
evita que ocorra um Estado total, unipartidarista, como na Unio Sovitica e na Itlia.
Por isso, para o autor, o Parlamento deveria ser o cenrio de um processo de
comutao, por meio do qual a pluralidade dos antagonismos, interesses e opinies
sociais, econmicas, culturais e confessionais se transformassem na unidade da
vontade poltica. Porm, no era isso que ocorria na Alemanha da poca, pois ao
invs de uma vontade estatal, davam-se apenas interesses momentneos e
especiais:
A presente situao do parlamentarismo alemo caracteriza-se pelo fato de
que a volio estatal depende de maiorias parlamentares de numerosos
partidos heterogneos em todos os aspectos, maiorias estas instveis e
alternantes de caso a caso. A maioria sempre uma maioria de coalizo e,
de acordo com as vrias reas da luta poltica poltica externa, poltica
econmica, poltica social, poltica cultural muito diferente. Esse Estado
partidrio democrtico-parlamentarista , numa palavra, um instvel Estado
partidrio de coalizo. Os defeitos e inconvenientes de tal situao j foram
frequentemente apresentados e criticados o suficiente, p.ex., maiorias
incalculveis, governos incapazes de governar e, devido a sua vinculaes
compromissrias, irresponsveis, acordos partidrios e faccionais
ininterruptos e realizados s custas de um terceiro ou do todo estatal, nos
quais cada partido partcipe se deixa pagar por sua colaborao,
distribuio de cargos e prebendas estatais, municipais e outros de carter
pblico entre os adeptos do partido segundo algum cdigo da fora da
faco ou da situao ttica. Mesmo os partidos que, com uma franca
atitude poltico-estatal, queiram colocar o interesse do todo acima dos
objetivos partidrios, so forados, em parte por considerao a sua
clientela e a seus eleitores, mas ainda mais pelo imanente pluralismo de tal
sistema, ou a ajudar a impelir o contnuo movimento compromissrio ou,
porm, a ficar insignificantemente, parte e, no final, encontram-se na
situao aquele conhecido cachorro da fbula de La Fontaine, o qual
guarda com a melhor das intenes o assado de seu senhor, mas, quando
v outros cachorros carem sobre o mesmo, tambm passa a participar,
13
finalmente, da refeio .

Como se observa, para Schmitt, o Parlamento como um cenrio de repartio


pluralista de foras sociais organizadas se torna incapaz de ao ou de se
transformar em maioria, ou faz com que a maioria faa uso de todas as

13

SCHMITT, op.cit., p. 129-130.

30

possibilidades legais como meios e instrumentos de proteo posse de seu poder,


restringindo a chance de seus adversrios de fazerem o mesmo.
Neste ponto, faz mais uma crtica ao formalismo, que acaba por cobrir com
um vu de palavras e frmulas, a servio desses mecanismos. Diz que surge um
pluralismo dos conceitos de legalidade que destri o respeito Constituio e a
transforma num terreno inseguro e disputado por vrios lados, enquanto a lgica da
Constituio deveria ser a de tomar uma deciso poltica capaz de colocar fora de
dvida o que a base comum da unidade estatal, posta por ela.
POLICRACIA
Entende Schmitt que o Estado de Weimar era um Estado assistencial e
preocupado com o bem-estar social, e tambm era fiscal e tributrio, pois ainda tinha
que levantar tributos como reparao a Estados estrangeiros (ps Primeira Guerra Tratado de Versalhes). Ou seja, h uma grande mudana de Estado legiferante para
um Estado econmico. Porm, diz que por mais que essa mudana para um Estado
econmico e preocupado com o bem-estar social signifique um momento crtico para
o tradicional Estado legiferante, no significa que se tenha que alimentar os
tribunais, pois todos os problemas advindos com este novo modelo devem ser
solucionados pelo governo e no pela justia.
Essas tendncias pluralistas j expostas ocorrem simultaneamente com a
mudana para o Estado econmico. Na rea da economia, deveria haver uma
uniformidade mais forte de toda direo, com a possibilidade de um programa
financeiro e econmico uniforme, que pudesse combater os problemas enfrentados
na Alemanha. Mas um Parlamento que to somente um cenrio de um Estado
partidrio-pluralista e instvel, no capaz de tal planejamento.
Como consequncia de tal policracia, apresenta-se uma falta de diretrizes
uniformes, uma desorganizao e falta de planejamento, at mesmo uma
adversidade ao planejamento. Toda tentativa de se estabelecer um programa

31

financeiro abrangente, encontra empecilhos nesta policracia multifacetada, a qual


est assegurada por detrs de um forte dique de proteo legal e constitucional14.
FEDERALISMO
Schmitt entendia no haver incompatibilidade entre o modelo federalista e o
parlamentarismo, como ocorre na Alemanha ps-guerra, porm entendia que s
seria possvel ser bem sucedido, se houvesse uma relao recproca de coeso e
rigidez da unidade estatal.
O federalismo podia ser, inclusive, um contrapeso forte para as correntes
pluralistas de poder e seus mtodos partidrios de dominao, sendo o meio mais
seguro de descentralizao.
POR UMA NEUTRALIDADE
Schmitt entendia que, para superar os problemas do ps-guerra, devia-se
impedir o domnio do Estado por meio dos vrios partidos, o Estado pluralista,
exigindo-se instncias e procedimentos neutros, independentes desse tipo de
Estado partidrio, cujos mtodos dominam o primeiro plano de nossa vida poltica
de forma inoportuna e evidente.
Por isso se fazia necessrio que houvesse uma fora contrria a esse Estado
partidrio-pluralista, sob pena de haver uma dominao do poder, seja por meios
legais, seja de forma sub-reptcia. Faltava um governo estvel e capaz de governar.
Para tanto, Schmitt prope um Estado poltico-partidariamente neutro, que se
oponha s foras e mtodos do Estado de coalizo partidrio, que por seus
agrupamentos pluralistas, policrticos e federalistas, ora esto em posies opostas,
ora podem formar uma aliana.
Mas no possvel que a base deste Estado neutro seja a justia, pois no se
pode confiar as decises polticas, sob quaisquer encobrimentos judiciais, aos

14

SCHMITT, op.cit., p. 135.

32

tribunais do Estado ocupados com juzes de carreira. Por mais que os alemes
tendessem a ter uma necessidade de legalidade, a jurisdicizao da poltica devia
ser protegida justamente para que se tivesse uma estrutura judicial independente e
um Estado de Direito no afetado por uma politizao partidria.
O instvel Estado partidrio leva a um governo incapaz de governar, com
decises polticas parciais e sem objetividade, alm de transformar o Estado numa
justaposio de acordos e contratos por meio dos quais os partidos repartem cargos,
rendimentos e vantagens. Assim, o pluralismo levava a uma total disperso da
unidade alem. Destaca Schmitt mais um perigo:
Ficaria, ento, a cargo da presso de fora, do interesse dos Estados
credores na unidade do devedor das reparaes de guerra, se a unidade da
Alemanha deve perdurar ou no, e seria uma questo de discrio de
governos estrangeiros se um comissrio ou uma potestade estrangeiro
determina as diretrizes da poltica interna alem aps o senso poltico do
15
povo alemo no mais ter sido suficiente para uma prpria volio .

Por isso dizia que a poltica inevitvel e inexterminvel. Toda rea da


atividade humana poltica e se torna imediatamente poltica quando os conflitos e
questes decisivos se passam nessa rea. Tudo o que de interesse pblico
poltico e nada que diga respeito ao Estado pode ser despolitizado. A fuga da
poltica a fuga do Estado16.
Portanto, a soluo para as dificuldades enfrentadas na Alemanha no
estavam no enfraquecimento do Estado, fraqueza esta resultante dos mtodos
pluralistas-partidrios, que geram falta de imparcialidade e objetividade. Quem
propunha despolitizar o Estado (como Kelsen e seu normativismo!) em nome da
neutralidade, esquecia-se que para que haja uma imparcialidade independente,
necessria uma fora que possa oferecer resistncia a agrupamentos de interesses
poderosos:
Neutralidade no sentido de imparcialidade e objetividade no se constitui
em fraqueza e apolitismo, mas em seu contrrio. Assim, a soluo no
reside em uma imparcialidade apoltica, mas em uma poltica objetivamente
17
informada e que no perde de vista o interesse do todo .

15

SCHMITT, op.cit., p. 160.


Idem, p. 161.
17
Idem, p. 168.
16

33

Para que se tenha um governo capaz de governar, como Schmitt entendia


querer a Constituio do Reich, devia-se criar um governo eficiente. Para ser
eficiente este governo devia ser apoiado e aclamado pelo povo, pois assim fica mais
forte do que qualquer outro tipo de governo. Por isso estava prevista na Constituio
do Reich uma democracia parlamentar e tambm plebiscitria. E no centro da parte
constitucional plebiscitria estava o presidente do Reich.
A importncia do papel desempenhado pelo presidente do Reich estava
prevista no artigo 48 da Constituio de Weimar:
Article 48
If a state does not fulfill the obligations laid upon it by the Reich
constitution or Reich laws, the Reich President may use armed force to
cause it to oblige.
In case public safety is seriously threatened or disturbed, the Reich
President may take the measures necessary to reestablish law and order, if
necessary using armed force. In the pursuit of this aim, he may suspend the
civil rights described in articles 114, 115, 117, 118, 123, 124 and 153,
partially or entirely.
The Reich President must inform the Reichstag immediately about all
measures undertaken based on paragraphs 1 and 2 of this article. The
measures must be suspended immediately if the Reichstag so demand.
If danger is imminent, the provincial government may, for their specific
territory, implement steps as described in paragraph 2. These steps may be
suspended if so demanded by the Reich President or the Reichstag.
18
Further details shall be established by Reich legislation.

Para Schmitt, era no artigo 48 que se encontrava o instrumento mais


importante de combate do pluralismo-partidrio, atravs do estado de exceo, o
direito de baixar decretos de emergncia em casos de ameaas ordem e
segurana pblicas. Entende que as crticas a este artigo se explicam tanto pela
diversidade de interesses e concepes poltico-partidrias, como pelo fato do

18

Traduo livre do artigo 48.


Se um estado no cumpre os deveres que lhe incumbem a Constituio ou as leis do Reich, o
presidente do Reich pode usar fora militar para lhes obrigar.
No caso da segurana pblica ser seriamente ameaada ou perturbada, o Presidente do Reich pode
tomar as medidas necessrias para restabelecer a lei e a ordem, se necessrio utilizado da fora
armada. Na prossecuo deste objetivo, ele pode suspender os direitos civis descritos nos artigos
114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153, parcial ou totalmente.
O Presidente do Reich deve informar o Reichstag imediatamente sobre todas as medidas tomadas
baseadas nos pargrafos 1 e 2 do presente artigo. As medidas tm de ser imediatamente suspensas
se o Reichstag exigir.
Se perigo for iminente, o governo estadual pode, para o seu territrio especfico, implementar
medidas, como descritas no pargrafo 2. Estas medidas devem ser suspensas se assim exigirem o
presidente do Reich ou o Reichstag.
Maiores detalhes sero estabelecidos pela legislao do Reich.

34

estado de exceo trazer resqucios de uma monarquia constitucional e, por isso,


perturbava os pontos de vista de um direito constitucional republicano.
Mas para o autor, este artigo, que permitia ao presidente do Reich baixar
decretos (em estado de emergncia, considervel ameaa da segurana e ordem
pblicas), equiparava o presidente a um legislador ordinrio. Inclusive, j havia na
Alemanha a praxe de baixar decretos de emergncia em casos de exceo econmicos e financeiros - no tendo estes decretos sido contestados, tendo,
inclusive, sido homologados pelo Tribunal e reconhecidos pelo Parlamento do Reich,
o que fazia com que contivessem uma anuncia a sua validade jurdicoconstitucional.
Schmitt destaca, nos termos deste artigo, a possibilidade do presidente do
Reich baixar decretos de ordem financeira. Entendia que a necessidade de uma lei
incondicionalmente formal para tanto, fez-se necessria na poca da monarquia,
como meio de presso da burguesia contra a monarquia constitucional, condio de
separao entre Estado e sociedade, ou seja, dirigia-se contra a monarquia,
buscando restringir o poder do rei e reservando ao Parlamento o poder de legislar
sobre direito financeiro.
Porm, a situao da Alemanha mudou com a Constituio de Weimar. A lei
oramentria no era mais um acordo entre Parlamento e governo, bem como o
governo no era mais independente do Parlamento, havendo controle sobre ele.
Alm disso, o presidente do Reich era eleito pela totalidade do povo alemo,
representando-o.
Schmitt dizia ser a Constituio de Weimar democrtica e afirmava a
admissibilidade do direito de baixar decretos substitutivos de leis de finanas, o que
no significa um poder ilimitado e incontrolado do presidente do Reich, pois esses
poderes extraordinrios tm de ser desenvolvidos a partir da Constituio vigente.
Um eventual abuso seria controlado pelo Parlamento do Reich e, nas palavras do
autor, no em normatividades ou inibies judiciais. O Parlamento, caso atingisse a
maioria, teria esta capacidade, apesar de ter se tornado pluralista. Merece ser
transcrito este trecho:

35
Seria no s historicamente impossvel e moralmente insuportvel, mas
tambm juridicamente errado justificar hoje tal direito a uma incapacidade
geral de ao com argumentos, com os quais um Parlamento liberal do
sculo XIX, composto por notabilidades, procurava colocar fora de combate
seu adversrio monrquico. Se, na presente situao constitucional da
Alemanha, se formou justamente uma praxe do estado de exceo
econmico-financeiro com um direito de baixar decretos substitutivos de
leis, isso, ento, no arbitrariedade nem acaso, nem mesmo ditadura no
sentido da divisa vulgar e poltico-partidria, mas a expresso de uma
relao profunda e internamente legal. Corresponde ao rumo que um
Estado legiferante toma para o Estado econmico e que no mais pode ser
executado por um Parlamento pluralisticamente dividido. O estado de
exceo revela, como mostrado anteriormente, o ncleo do Estado em sua
particularidade concreta e o Estado judicante desenvolve a lei marcial, um
processo judicial sumrio, o Estado militar e policial a transio do poder
executivo como tpico meio de seu estado de exceo. O direito econmicofinanceiro de baixar decretos substitutivos de leis da atual praxe do artigo 48
permanece, analogamente, de acordo com a ordem existente e, diante de
um pluralismo inconstitucional, procura salvar o Estado legiferante
constitucional, cuja corporao legislativa est pluralisticamente dividida. A
tentativa de produzir um antdoto e um movimento contrrio s pode ser
empreendida constitucional e legalmente pelo presidente do Reich, d a
perceber, simultaneamente, que o presidente do Reich precisa ser visto
19
como guardio de toda essa ordem constitucional .

O GUARDIO DA CONSTITUIO
Schmitt entende, diante do exposto, que as divergncias de opinio deviam
ser conciliadas ou resolvidas no judicialmente, mas por meio de um rgo neutro,
localizado no acima, mas ao lado dos outros poderes constitucionais, dotado de
poderes singulares. Sua tarefa devia ser a de assegurar o funcionamento dos
diversos poderes e salvaguardar a Constituio. Por isso essa tarefa no devia ser
conferida a um dos poderes j existentes dando-lhe poder maior que aos demais,
mas a um terceiro neutro que se situe ao lado deles, equilibrando-os.
Cita Benjamin Constant e sua teoria do pouvoir neutre, intermdiaire e
rgulateur da luta da burguesia francesa por uma Constituio liberal. Baseia-se em
uma instituio poltica que reconhece no Estado constitucional a posio do rei 20 ou
do presidente do Estado, como sendo neutra, intermediria, reguladora. A questo
se esse chefe de Estado deveria reinar ou governar, o que na Alemanha

19

SCHMITT, op.cit., p. 190.


Nesta passagem Schmitt menciona em nota o modelo brasileiro da Constituio de 1824, que
previa um Poder Moderador ao Imperador (p. 195).
20

36

diferentemente da Frana no se concebia, pois os alemes entendiam que no


sobraria nada ao reinar se tirasse dele o governar.
Mas Schmitt responde dizendo que na teoria do poder neutro a funo deste
terceiro neutro no consiste em atividade contnua de comando e regulamentar, mas
defensora e reguladora, ativada somente em casos imperiosos. Por isso, essa
funo indispensvel num sistema de Estado de Direito com diferenciao de
poderes.
Na Constituio de Weimar a posio do presidente do Reich eleito pelo povo
estava munida de poderes que o tornam independente do Parlamento, embora
dependente de referenda ministerial. Os poderes constitucionais a ele destinados
correspondiam aos mencionados por Benjamin Constant em sua teoria. A proteo
da Constituio do Reich (o que diferente de norma constitucional) conforme
prevista no mencionado artigo 48 demonstrava isso.
Schmitt menciona que os autores da Constituio de Weimar j visualizaram a
formao de um Estado de coalizo partidrio pluralista, prevendo que quanto mais
colegiados, referendos, votaes, conselhos, etc., mais teria o Parlamento
dificuldade de atingir uma maioria e, por isso, seria maior a necessidade de um
ponto fixo, uma personalidade que tivesse o todo em vista. Ele menciona F.
Naumann, um dos autores da Constituio de Weimar:
Temos tambm que ter algum que cumpra deveres representativos, que
mantenha relaes com todas as partes do pas, com todos os partidos e (!)
com os Estados estrangeiros e que represente uma grandeza intermediria
entre o Parlamento e o governo. Existe a possibilidade de que, no
Parlamento do Reich, no possa ser encontrada uma maioria e que, por
conseguinte, no possa, sem mais, ser formado um governo. Ento o
presidente tem que se tornar eficiente. [...] Toda a questo presidencial no
nenhuma questo partidria, mas, sim, uma questo de tcnica poltica e
21
harmonia .

Assim, sendo o Reich alemo uma organizao complicada, no somente por


ser federativo, mas por ser pluralista e policrtico, fazia-se necessrio este pouvoir
neutre, com funo intermediria, reguladora e defensora.

21

SCHMITT, op.cit., p. 202.

37

Alm disso, o significado deste poder neutro devia ser aplicado para o
Estado (e no somente ao chefe de Estado) em sua totalidade, representando a
unidade poltica de todo o povo. Em razo da Alemanha de Weimar viver um sistema
pluralista formado por diversos agrupamentos de interesses, devia haver um
conciliador que tome uma deciso neutra. No sistema pluralista alemo o Estado
aparecia como um complexo de poder ao lado dos outros complexos sociais de
poder, que se alia ora a um lado, ora a outro, provocando uma deciso.
S que se esse cenrio pluralista tornasse as instncias conciliatrias
incapazes de ao, isso faria com que o Estado ou deixasse de existir como um
todo, ou provocasse uma deciso necessria a partir da fora da unidade e do todo.
Seria uma deciso aberta e publicada pelo Estado, em que tanto a conciliao
quanto a sua declarao de obrigatoriedade so obras do Estado.
Este conciliador deveria ser algum independente, pois essa era uma
condio de todas as propostas de guardio da Constituio. Havia vrios
membros do Estado que poderiam ser considerados independentes: o juiz, o
funcionrio de carreira, os membros do Tribunal de Contas, um deputado
parlamentar, o professor de uma escola superior, etc. Mas havia a independncia do
chefe de Estado, seja o monarca de uma monarquia constitucional, seja a
independncia do presidente do Estado em uma democracia constitucional, como a
que garantia a Constituio de Weimar, por meio de eleio por todo o povo alemo.
Era claro, para Schmitt, o porqu se pensava comumente na independncia
judicial. A posio do juiz protegida, possui cargo vitalcio, retirado do conflito dos
antagonismos econmicos e sociais, etc. Afinal, ningum consideraria neutro um
tribunal composto por polticos-partidrios. Como so uma instncia independente,
neutra e objetiva, fica fcil compreender o porqu se acreditava ter despolitizado
todos os conflitos constitucionais, quando a deciso era conferida a um colegiado de
juzes funcionrios pblicos. Mas, Schmitt explica porque um tribunal no podia ser o
guardio da Constituio:
No entanto, abusa-se dos conceitos de estrutura judicial e jurisdio, assim
como da garantia institucional do funcionalismo de carreira alemo, quando,
em todos os casos, nos quais, por motivos prticos, surgem independncia
e neutralidade como oportunas ou necessrias, pretende-se logo introduzir
um tribunal e uma estrutura judicial lotados com juristas funcionrios de

38
carreira. Tanto a justia como o funcionalismo de carreira recebero uma
carga insuportvel se todas as tarefas e decises polticas, para as quais
forem desejadas independncia e neutralidade poltico-partidria, se
amontoarem sobre eles. Alm disso, a instituio de semelhante guardio
da Constituio seria diretamente confrontada com a conseqncia poltica
22
do princpio democrtico .

Schmitt entende que era necessrio nas monarquias constitucionais um


exame judicial perante o direito real de baixar decretos, mas que isso no fazia mais
sentido, pois a justia no se direcionava mais ao monarca, e sim ao Parlamento. Ao
concentrar todos os conflitos constitucionais num tribunal, estar-se-ia criando uma
instncia de alta poltica dotada de poderes legislativos constitucionais. Do ponto de
vista democrtico, seria praticamente impossvel transferir tais funes a uma
aristocracia da toga.
O autor destaca que dentre os diversos casos de independncia, todos
esto ligados com a ideia do todo, da unidade poltica. As referncias que a
Constituio de Weimar faz a essa totalidade contm uma oposio ao sistema
pluralista da vida social e econmica, sendo que esta totalidade deve ser superior a
esses agrupamentos.
Neste ponto se distingue a posio do presidente do Reich dos demais
membros independentes do Estado. Ele se encontra no centro de todo um sistema
de neutralidade e independncia poltico-partidrias, construdo sobre uma base
plebiscitria. O autor esclarece:
Antes que se institua, ento, para questes e conflitos relativos alta
poltica, um tribunal como guardio da Constituio e, por meio de tais
politizaes, se onere e coloque em risco a justia, dever-se-ia,
primeiramente, lembrar desse contedo positivo da Constituio de Weimar
e de seu sistema constitucional. Consoante o presente contedo da
Constituio de Weimar, j existe um guardio da Constituio, a saber, o
Presidente do Reich. Tanto o elemento relativamente esttico e permanente
(eleio por 7 anos, difcil revocabilidade, independncia de maiorias
parlamentares alternantes), quanto ao tipo de seus poderes (as
competncias segundo os artigos 45 e 46 da Constituio, dissoluo do
Parlamento do Reich segundo o artigo 25 e instituio de plebiscito segundo
o artigo 73 da Constituio, assinatura e promulgao de leis segundo o
artigo 70, execuo pelo Reich e proteo da Constituio segundo o artigo
48) tm o objetivo de criar um rgo poltico-partidariamente neutro devido a
sua relao direta com a totalidade estatal, o qual, como tal, o defensor e
guardio da situao constitucional e do funcionamento constitucional das

22

SCHMITT, op.cit., p. 227.

39
supremas instncias jurdicas e, em caso de necessidade, est dotado de
23
poderes eficientes para uma proteo efetiva da Constituio .

Por fim, entende Schmitt que o fato do presidente do Reich ser o guardio da
Constituio respeita tanto o juramento feito no artigo 42 de que defender a
Constituio como, principalmente, respeita o principio democrtico, sobre o qual se
baseia a Constituio de Weimar, pois ele foi eleito pela totalidade do povo alemo.

23

SCHMITT, op.cit., p. 233. Os artigos mencionados so os seguintes:


Article 25
The Reich president has the right to dissolve the Reichstag, but only once for the same reason.
New elections, at the latest, are held 60 days after the dissolution.
Article 42
The Reich President, when taking his office, swears the following oath:
I swear to devote my energy to the welfare of the German people, to increase its prosperity, to prevent
damage, to hold up the Reich constitution and its laws, to consciously honour my duties and to exercise
justice to every individual.
The addition of a religious formula is acceptable.
Article 45
When it comes to international law, the Reich is represented by the Reich President. He concludes alliances
and other treaties with foreign powers in the name of the Reich. He accredits and receives ambassadors.
War can only be declared and peace only be signed by Reich law.
Alliances and treaties which relate to matters of Reich legislation require the approval of Reichstag.
Article 46
The Reich President appoints and discharges Reich Beamte and officers, unless specified otherwise by Reich
law. He may have other administrations take charge of.
Article 48
If a state does not fulfil the obligations laid upon it by the Reich constitution or the Reich laws, the Reich
President may use armed force to cause it to oblige.
In case public safety is seriously threatened or disturbed, the Reich President may take the measures
necessary to reestablish law and order, if necessary using armed force. In the pursuit of this aim he may
suspend the civil rights described in articles 114, 115, 117, 118, 123, 124 and 154, partially or entirely.
The Reich President has to inform Reichstag immediately about all measures undertaken which are based
on paragraphs 1 and 2 of this article. The measures have to be suspended immediately if Reichstag demands
so.
If danger is imminent, the state government may, for their specific territory, implement steps as described
in paragraph 2. These steps have to be suspended if so demanded by the Reich President or the Reichstag.
Further details are provided by Reich law.
Article 70
The Reich president has to sign laws which have been passed according to the constitutional process, and to
publish them within one month in the Reich law gazette.
Article 73
A law passed by Reichstag has to be presented in a plebiscite, if the Reich president decides so, within the
period of one month.
A law, the proclamation of which has been suspended because of a move supported by minimum one third of
the members of Reichstag has to be presented in a plebiscite, if one twentieth of the enfranchised voters
demand so.
A plebiscite also has to be held if one tenth of the enfranchised voters demand a law draft to be presented. In
order for a referendum petition to be approved, a law draft must be prepared. It has to be presented to
Reichstag by the government, accompanied by the latter's comment.
The plebiscite will not be held, if the law draft in question has been accepted unaltered by Reichstag.
In regard to the budget, taxation laws and pay regulations, only the Reich president can request a plebiscite.
Plebiscite and referendum petitions are regulated by a Reich law.

40

Esses princpios democrticos so um contrapeso para o pluralismo dos grupos


sociais e econmicos de poder, dando autoridade ao presidente do Reich para agir,
defendendo a unidade do povo como uma totalidade poltica.

1.3.3 Kelsen 1932

No mesmo ano em que Schmitt faz sua crtica ao normativismo e ao modelo


do Tribunal Constitucional austraco, Kelsen rebate frontalmente a essas crticas no
artigo Quem deve ser o guardio da Constituio?.
Esclarece que ao princpio da mxima legalidade da funo estatal, na qual
se baseia o Estado de direito, corresponde a necessidade de se controlar a
constitucionalidade do comportamento dos rgos subordinados Constituio:
Parlamento e Governo.
Entende que no debate sobre o problema da garantia constitucional realizado
nos ltimos anos faltou salientar o fato de que ao se criar uma instituio para
controlar a constitucionalidade dos atos estatais, este controle no pode ser confiado
a um dos rgos cujos atos devam ser controlados, afinal, ningum pode ser juiz de
causa prpria. Para Kelsen, a funo poltica da Constituio estabelecer limites
ao exerccio do poder e garanti-la, o que significa que estes limites no sero
ultrapassados.
Inicia seu artigo j rebatendo Carl Schmitt ao dizer que quem entende que o
natural guardio da Constituio o chefe de Estado, procura mascarar a perda de
poder que o chefe de Estado experimentou na passagem da monarquia absoluta
para a monarquia constitucional. Isso pertence a uma ideologia constitucional
advinda do princpio monrquico.
Para Kelsen, dizer que o governo seria o guardio da Constituio
encobrir o real carter de sua funo. Dizer que o monarca uma terceira instncia,
acima do antagonismo entre Parlamento e governo e detentor de um poder neutro

41

uma fico de notvel audcia24. Como poderia o monarca, detentor de grande


parcela do poder do Estado, ser neutro em relao ao exerccio de tal poder e
controlar sua constitucionalidade?
A posio schmittiana buscava aplicar um conhecimento cientfico de Teoria
do Estado, o que s pode ser entendido como ideologia poltica. Esta teoria
constitucional buscava somente um objetivo poltico, que o de um movimento
contra um tribunal constitucional.
Entende que o artigo 48 da Constituio do Reich coloca um espao muito
estreito para conseguir evitar que com tal manobra ela seja golpeada. Admira a
Kelsen, falando abertamente de Carl Schmitt, que em tempos de repblica
democrtica como a de Weimar, utilize-se a tese do chefe de Estado como guardio
da Constituio. Admira-se ele ainda, com o fato de Schmitt querer restaurar a
doutrina da monarquia constitucional, do pouvoir neutre do monarca de Benjamin
Constant, e querer aplic-la a um Estado republicano.
Critica a tese de Schmitt quando aquele diz que a situao da monarquia
constitucional em que havia a dualidade entre Estado e sociedade se encontra
superada, bem como quando diz que no seria necessrio na Constituio de
Weimar que o legislador aprove o oramento na forma de lei, podendo faz-lo por
decreto o presidente, na forma do artigo 48. Para Kelsen, a frmula do pouvoir
neutre de Constant nas mos de Schmitt, tornou-se um instrumento capital
necessrio na sua interpretao da Constituio de Weimar, pois, somente assim,
Schmitt conseguiu estabelecer que o guardio da Constituio no fosse um
Tribunal, mas o presidente do Reich, com base na prpria Constituio de Weimar.
A tentativa de se aplicar a ideologia de Constant sobre o poder do monarca
numa repblica democrtica discutvel na medida em que se pretende estender a
competncia deste ltimo para alm do mbito de atribuies de um monarca
constitucional. Schmitt o fez atravs de uma interpretao extensiva do artigo 48, na
qual ampliava a competncia do presidente do Reich e o tornava senhor soberano

24

Quem deve ser o guardio da Constituio? In Jurisdio Constitucional, p. 241.

42

do Estado (apesar de Schmitt recusar-se a cham-la de ditadura), mas que no era


compatvel com quem deve garantir a Constituio.
Ora, o prprio Schmitt reconhecia que numa monarquia constitucional o
perigo de violao da Constituio vinha do prprio governo (dualidade: governo x
sociedade), mas depois justifica que numa repblica democrtica do sculo XX, o
temor no se dirigia mais a ele, mas ao legislador, como se em Weimar a questo da
constitucionalidade do governo que atua com base no artigo 48 no fosse uma
questo importante. Ou seja, Schmitt no cogitou a possibilidade de violao
constitucional por parte do governo!
Kelsen tambm rebate a teoria schmittiana que no reconhece o judicirio
como guardio da Constituio. Quando Schmitt tentou demonstrar que os
tribunais da Alemanha somente exerciam um controle material sobre as leis,
rejeitando a aplicao de lei inconstitucional a um caso concreto, entendeu que no
se tratava de um guardio da Constituio. Mas Kelsen se admira pelo fato de
Schmitt no ter enxergado tal atitude como controle, pois na prtica funciona como
garante da Constituio, mesmo no lhe concedendo este ttulo.
Diz ainda que Schmitt partiu de um pressuposto errneo de que uma deciso
sobre a constitucionalidade das leis seria um ato poltico, com base na contradio
entre funo jurisdicional e funo poltica. Mas, se usarmos o termo poltica como
exerccio do poder, no podemos restringi-lo somente no processo legislativo ou
nos atos do executivo. O exerccio do poder tem continuao na jurisdio, pois em
toda sentena judiciria h uma deciso, um elemento de exerccio de poder:
A opinio que somente a legislao seria poltica mas no a verdadeira
jurisdio to errnea quanto aquela segundo a qual apenas a
legislao seria criao produtiva do direito, e a jurisdio, porm, mera
aplicao reprodutiva. Trata-se, em essncia, de duas variantes de um
mesmo erro. Na medida em que o legislador autoriza o juiz a avaliar, dentro
de certos limites, interesses contrastantes entre si, e decidir conflitos em
favor de um ou outro, est lhe conferindo um poder de criao do direito, e
portanto um poder que d funo judiciria o mesmo carter poltico que
25
possui ainda que em maior medida legislao . (grifo do autor).

25

KELSEN, op.cit., p. 251.

43

Quando Schmitt falava da diferena fundamental entre a deciso de um


processo e a deciso de dvidas e diferenas de opinio sobre o contedo de uma
disposio constitucional, Kelsen diz que, de fato, a maioria das decises dos
processos so sobre dvidas e diferenas de opinio sobre o contedo de uma
disposio legal, sendo, portanto, absurdo dizer que a jurisdio cessa quando as
prprias normas tornam-se duvidosas em seu contedo. Na verdade, a justia s
comea quando as normas se tornam duvidosas e polmicas, do contrrio, seriam
controvrsias sobre fatos.
Outro equvoco verificado no pensamento de Schmitt conceber que a
deciso judicial j est pronta na lei, sendo apenas deduzida desta lei atravs de
uma operao lgica, automtica. Para Schmitt, o juiz no cria o direito, ele encontra
e aplica um direito j formado, a deciso dele j existe na lei. Para Kelsen, este
argumento no poder servir como meio de combate jurisdio constitucional, vez
que j ultrapassado. Sabe-se que tanto lei como sentena so produes do direito
e que a deciso no se limita funo legislativa, mas tambm funo judicial,
sendo que ambas possuem carter poltico. No h que se dizer que controle de
constitucionalidade no seja jurisdio por ter carter poltico.
Critica Schmitt ainda, ao dizer que uma pesquisa cientfica que se
preocupasse com a possibilidade de uma jurisdio constitucional, no deveria
ignorar o fato de que j existe um Estado (a ustria) em que esta funciona
perfeitamente organizada. Seria mais producente a ele analisar sua real eficincia
do que teorizar sobre sua compatibilidade com um Estado legislativo, dizendo ser
esta jurisdio inadequada por seus normativismos e formalismos abstratos,
referindo-se Escola de Viena.
Kelsen no nega que seja legtima a questo lanada por Schmitt sobre os
limites da jurisdio em geral e da jurisdio constitucional. Mas este problema no
deve ser colocado como um problema do conceito de jurisdio, mas sim de suas
funes. Se se pretende restringir o poder dos tribunais, o carter poltico de sua
funo, ento se deve limitar ao mximo sua margem de discricionariedade, que a
leis concedem utilizao daquele poder. As normas constitucionais, em especial as
de direitos fundamentais, no devem ser formuladas genericamente (tal como

44

igualdade, justia, liberdade, etc.), pois existe o perigo de uma transferncia de


poder do Parlamento para uma instncia externa a ele26.
A diferena de um tribunal constitucional que cassa leis e um tribunal normal,
que enquanto o segundo produz normas individuais, o primeiro, ao anular uma lei
inconstitucional, no produz, mas elimina uma norma geral, atuando como legislador
negativo.
Ao analisar o que Schmitt falou em relao ao pluralismo, Kelsen muito
claro no que concerne necessidade deste debate de ideias e conflito de interesses,
sendo o litgio uma discusso sobre o melhor modo de criao do direito dentro do
quadro traado pela Constituio. O processo o melhor meio de demonstrar e
expressar os conflitos de interesses existentes, a serem decididos pelo tribunal
constitucional. no processo litigioso que tomam parte interesses contrastantes e
expem sua real conjuntura.
Por isso Kelsen entende ser uma fico o que Schmitt chama de interesse
comum, unidade ou Estado total em contraposio ao pluralismo. Para Kelsen,
a oposio entre Estado e sociedade precondio para uma estrutura poltica
considerada plural, pois deve existir uma esfera social livre do Estado onde surjam
influncias diversas sobre a vontade estatal. Por essa razo, no h como
desaparecer este conflito entre Estado e sociedade como aduz Schmitt, que diz
haver uma mudana para o Estado total. Ora, pergunta Kelsen, referindo-se ao
Reich alemo:
Como possvel que esse estado de coisas seja, por assim dizer, o pice
do pluralismo e ao mesmo tempo uma mudana para o Estado total, se o
pluralismo somente possvel na medida em que a vontade estatal seja
influenciada por uma esfera social, no-estatal, em cuja supresso e
27
estatizao consiste justamente a mudana para o Estado total? (grifo do
autor).

26

J dizia Kelsen em seu primeiro artigo de 1928 que a Constituio deve, sobretudo se criar um
tribunal constitucional, abster-se desse gnero de fraseologia, e se quiser estabelecer princpios
relativos aos contedos das leis, formul-los de forma mais precisa possvel.
27
KELSEN, op.cit., p. 268.

45

Entende, portanto, que a auto-organizao da sociedade em Estado total


que faz desaparecer o conflito entre Estado e sociedade, como diz Schmitt, uma
grande contradio.
Kelsen v que o problema est no juzo de valor que Schmitt fez do que seja
o pluralismo: a sociedade reprimindo o Estado e tendncias hostis ameaando sua
unidade, poder de diversas grandezas sociais sobre a vontade estatal, diviso do
Estado. Com esse entendimento Schmitt concluiu que a mudana para o Estado
total era uma evoluo, uma vitria do Estado sobre a sociedade hostil dividida,
contra as foras pluralistas que ameaam sua unidade.
Ora, desta forma, para Kelsen, Schmitt quis trazer o argumento para pr fim
jurisdio constitucional, pois s o Estado total garante a unidade do Estado,
ameaada pelo pluralismo. Ele enxergava um carter pluralista na jurisdio
constitucional, pois se fazia valer neste processo de direitos subjetivos junto
Constituio, como se fossem hostis ao Estado. Mas Kelsen rebate dizendo que este
direito subjetivo no outra coisa seno um expediente para a garantia da ordem
estatal, sendo o oposto do que se pode denominar de dissoluo pluralista do
Estado.
O pluralismo a que se referia Schmitt caracterizado pela oposio a uma
plena e compacta unidade estatal. Ele ameaa a unidade homognea e
indivisvel na qual se firma a Constituio de Weimar. essa unidade homognea
e indivisvel de todo o povo alemo que consta do prembulo da Constituio de
Weimar que d suporte tese do presidente do Reich como guardio da
Constituio. Mas Kelsen diz que, na verdade, a Constituio de Weimar a
resoluo de um Parlamento cuja identidade com o povo alemo unitrio s pode
ser afirmada com a fico da representao, para que o presidente do Reich
defenda esta unidade do povo como um todo poltico. Basta afirmar, para contrapor
esta fico, que a Constituio institui um tribunal constitucional no como uma
fictcia forma judiciria, mas como uma instituio real.
Kelsen afirma que a importncia da posio poltica do chefe de Estado no
deve ser subestimada. Contudo, no se pode transformar a realidade em ideologia
quando se v na figura deste chefe de Estado no somente um smbolo de unidade

46

no plano tico-poltico, mas como produto de uma unidade real, como se fosse uma
efetiva solidariedade de interesses.
Assim, Kelsen entende que este o sentido que Schmitt deu doutrina do
pouvoir neutre do monarca, transferindo-a ao chefe de Estado republicano,
mascarando o efetivo contraste de interesses que se expressa na realidade dos
partidos polticos. uma fico achar que o povo que forma um Estado um
coletivo unitrio homogneo, que h uma vontade coletiva verdadeira, acima dos
interesses poltico-partidrios em conflito. Para Kelsen, essa interpretao possui um
carter ideolgico evidente. Ora, mesmo em um plebiscito popular a vontade
vencedora a da maioria, que se apresenta como uma vontade geral, mas nunca
homognea. Diz Kelsen:
A eleio do chefe de Estado, que se d inevitavelmente sob a alta presso
de aes poltico-partidrias, pode ser um mtodo democrtico de
nomeao, mas no lhe garante particularmente a independncia. Concluir
a partir do fato de que o chefe de Estado eleito pelo povo, isto , na
verdade nomeado por uma maioria, por vezes mesmo por uma minoria do
povo em luta com outros grupos que ele expressar a vontade geral do
povo unitrio portanto discutvel, no apenas porque tal vontade geral no
existe, mas tambm porque justamente a eleio no representa nenhuma
garantia para uma funo do chefe de Estado de equilibrar interesses em
conflito. Se esta, via de regra, de fato se manifesta, apesar desse mtodo
de nomeao. Enxergar na eleio uma garantia de independncia, como
28
faz Schmitt, s mesmo possvel se fecharmos os olhos para a realidade .

Com isso, Kelsen entende que no h razes suficientes para considerar a


independncia do chefe de Estado eleito mais forte ou mais garantida do que a de
um juiz ou funcionrio. Se a independncia a condio da neutralidade para ser
guardio da Constituio, ento, o chefe de Estado no possui nenhuma vantagem
em relao a um tribunal independente. E se deve haver um poder neutro ao lado
dos outros poderes para guardar a Constituio, no se pode deslocar este poder
nas mos do chefe de Estado!
E diz mais, que se Schmitt entendia que a Constituio de Weimar instituiu o
chefe de Estado como guardio da Constituio em razo das competncias a ele
atribudas, tais como, representao no exterior, declarao de guerra, dissoluo
do Parlamento, convocao de plebiscito, as autorizaes do artigo 48, enfim, com

28

KELSEN, op.cit., p. 283.

47

todas essas funes ele no protege a Constituio, mas a executa. Guardar a


Constituio significa garantir. No entanto, Schmitt d funes totalmente diversas
ao que seja o controle constitucional.
O argumento de que um tribunal constitucional seria um guardio
antidemocrtico, uma aristocracia da toga como diz Schmitt, e que este tribunal
no estaria como na monarquia do sculo XIX voltado contra um monarca, mas sim
contra o Parlamento, tambm no procede. Para Kelsen, este argumento est em
contradio direta com a realidade:
Se Schmitt tivesse se ocupado um pouco mais atentamente da soluo
austraca, que dele merece apenas uma irnica meno, saberia que esse
tribunal, por sua jurisprudncia, entrou em conflito justamente com o
governo, conflito esse que ameaa sua prpria existncia. Mas todo o
escrito de Schmitt est imbudo da tendncia de ignorar a possibilidade de
uma violao da Constituio pelo chefe de Estado ou pelo governo,
possibilidade que existe justamente em relao a uma Constituio que tem
entre suas disposies mais importantes um artigo como o 48. Na medida,
porm, em que Schmitt sustenta sua tese, no demonstrada e
indemonstrvel, de que um tribunal constitucional faria frente apenas ao
Parlamento, ele reinterpreta a funo desse guardio da Constituio,
mudando-a de um controle de constitucionalidade de atos de Estado,
particularmente de leis (note-se: promulgadas pelo chefe de Estado), para
29
um contrapeso ao Parlamento . (grifo do autor).

A concepo de Schmitt acaba por superestimar o presidente do Reich e


subestimar o Parlamento (Reichstag). Mas se o Parlamento o cenrio do sistema
pluralista para influenciar a vontade estatal, isso no pode ser considerado
inconstitucional. Na verdade os dois possuem o mesmo peso no jogo de foras
polticas. No h como justificar que o presidente do Reich vai salvar o Estado dos
mtodos destruidores da Constituio prprios do sistema pluralista. Schmitt no
esclareceu nem se aprofundou no que seja materialmente essa unidade do povo
alemo. Para Kelsen, trata-se de um ideal jusnaturalista colocado no lugar de um
conceito positivo de Constituio:
Com a ajuda desse ideal pode-se interpretar como quebra da Constituio o
sistema pluralista cujo cenrio o Parlamento e com isso a funo desse
mantenedor da Constituio, pois ela, entrando no lugar da Constituio,
destri ou ameaa a unidade e a funo do chefe de Estado como
salvaguarda da Constituio, pois ela restaura ou defende a unidade. Tal
interpretao da Constituio no pode culminar seno na apoteose do art.
48. Seu resultado tanto mais paradoxal se no for intencional que o

29

KELSEN, op.cit., p. 292.

48
elemento que no Reich alemo perturba ou ameaa notavelmente a
segurana e a ordem pblicas o sistema pluralista, ou falando
claramente, o Reichstag, cuja verdadeira funo parece consistir, por ser
essencialmente pluralista, em satisfazer permanentemente a condio que
30
a Constituio de Weimar vincula aplicao do art. 48-2 . (grifo do autor).

Kelsen ressalta, por fim, a importncia de se fazer uma cincia pura, sem uso
de certos mtodos que se apresentam como conhecimento sociolgico e
interpretao constitucional dentro da Teoria do Estado. Deve-se buscar uma
separao rigorosa entre o conhecimento jurdico e juzo de valor poltico. Esse
mtodo poltico no pode ser utilizado sob pena de prejudicar a cincia. Por mais
que a poltica procure sempre ligar-se a cincia, esta deve resistir.

30

Idem, p. 296.

49

CAPTULO II O NORMATIVISMO KELSENIANO

A obra de Kelsen muito vasta, tendo o autor produzido textos acadmicos


durante toda a sua vida. Seus pensamentos se encontram condensados em grandes
obras que procuram demonstr-los por completo, de uma forma que abranja cada
etapa de sua teoria. Assim que em 1945, em seu livro Teoria Geral do Direito e do
Estado, Kelsen acaba por colocar numa s obra as ideias centrais do trabalho
realizado ao longo de sua vida, tendo sempre como fundamento a Teoria Pura do
Direito, de 1934.
Por isso, diferentemente de Carl Schmitt, que veremos no prximo captulo,
no ser apresentada aqui a sntese de textos diversos, mas as ideias centrais de
suas obras essenciais, para tentarmos demonstrar e justificar sua teoria positivonormativa.
Importante ressaltar que a Teoria Pura do Direito obra emblemtica da
Teoria

do

Direito

servindo

de

embasamento

para

muitos

dos

sistemas

contemporneos. Por essa razo, neste trabalho no ser adequado, at por uma
questo metodolgica, apreciar todos os pontos substanciais desta obra.
Destacaremos somente o que seja relevante para o debate entre o normativismo e o
decisionismo, o qual levou Schmitt a divergir de Kelsen na questo do guardio da
Constituio.
Devido a isso, partiremos primeiramente de seu conceito de democracia que
ser a premissa para a construo de todo o raciocnio sobre o Estado e o Direito,
analisados cientificamente de uma forma pura. Depois, ser realizada uma
verificao conjunta dos principais pontos das obras Teoria Pura do Direito e Teoria
Geral do Direito e do Estado, que consideramos fundamentais para entender melhor
o debate objeto deste trabalho.

50

2.1 Essncia e valor da democracia 1920

de suma importncia para compreender mais profundamente a teoria


positivo-normativa de Kelsen o conceito que ele tem de democracia". Essa obra
aparece pela primeira vez em 1920, sendo depois revisada e ampliada em 1929.
Nesta poca, a ustria vivia seus primeiros anos de democracia.
Esta obra parte de uma polmica com o marxismo, fazendo uma
contraposio entre democracia formal (poltica ou burguesa) e democracia social
(marxista ou proletria). Faz uma anlise do princpio da maioria em uma sociedade
de classes e da questo do compromisso como base de um governo da maioria.
Kelsen diz que a democracia poltica foi identificada praticamente sem exame
crtico com a democracia liberal americana. Ento, deve ser esclarecido se a
democracia liberal a democracia poltica. Kelsen insiste na distncia existente
entre o povo como sujeito de imputao da vontade poltica e o povo legitimado para
participar ativamente na configurao desta. Tambm aborda nesta obra a questo
da representao e da democracia direta.
Mas o ncleo da anlise da democracia liberal est na conexo dos conceitos
de democracia e liberalismo. O problema da democracia s ser corretamente
examinado, se verificar sua relao com a liberdade. A democracia supe uma
reconduo da liberdade natural, do indivduo abstrato liberdade social, ou seja, a
liberdade na relao poltica significa obedecer a um poder no qual se participa e
com o qual o indivduo se identifica.
Mas essa liberdade est expressa na vontade da maioria, pois alguns grupos
minoritrios no iro obedecer a um poder com o qual se identificam. Por isso,
Kelsen entende que a democracia liberal contraditria, tenta conciliar o
inconcilivel: a vontade da maioria e a propriedade privada.
A forma desta democracia liberal se conciliar atravs de um mtodo: a
democracia poltica. A ideia de democracia para Kelsen este mtodo, e s um
mtodo. O mtodo o processo legislativo parlamentar. A limitao da minoria

51

perante a maioria s factvel no procedimento parlamentar, que far uma


conciliao.
A discusso livre entre maioria e minoria essencial democracia porque
esse o modo de criar um compromisso entre as duas. O compromisso a soluo
do conflito entre a maioria e a minoria, por meio de uma norma que no se conforma
inteiramente aos interesses de uma parte, nem contradiz inteiramente os interesses
da outra parte.
O princpio da maioria parlamentar muito adequado para evitar a hegemonia
de uma classe, sendo caracterstico dele que resulte concilivel com os direitos da
minoria. A maioria pressupe a existncia de uma minoria, e o direito da primeira
tambm implica no direito da segunda existir, resultando pelo menos a possibilidade
de uma proteo para a minoria frente maioria. Essa proteo constitui os
chamados direitos pblicos subjetivos, direitos polticos ou garantias individuais
consignados em todas as Constituies das democracias parlamentares.
Por isso, onde mais se revela o carter racional da democracia em sua
aspirao em organizar a ordem estatal como um sistema de normas gerais. A
legislao o centro de gravidade das funes estatais. O ideal de legalidade
desempenha nela um papel decisivo. Essa tendncia ao compromisso entre maioria
e minoria faz com que os indivduos se sujeitem mais facilmente a esta ordem
jurdica do que em qualquer outra organizao poltica.

2.2 Teoria pura do Direito 1934 e Teoria Geral do Direito e do Estado 1945

A Teoria Pura do Direito, como o prprio autor esclarece no prefcio, a


concluso de um trabalho que vinha desenvolvendo havia mais de vinte anos, desde
1911. Ele busca uma teoria jurdica pura, o que significa estar afastada de toda
ideologia poltica e de todos os elementos das cincias naturais. No v na sua
proposta uma novidade, mas um desenvolvimento de pontos de vista que j se
anunciavam na cincia jurdica positivista do sculo XIX. Por isso, entende que

52

quem combate a Teoria Pura do Direito no o faz por motivos cientficos, mas por
motivos polticos.
Talvez o que incomode seus opositores seja justamente o fato da Teoria Pura
do Direito separar rigorosamente a cincia jurdica e a poltica, fazendo com que se
renuncie ao velho costume de, em nome da cincia do Direito, defender ideologias
polticas.
As crticas normalmente feitas por seus opositores so as de que lhe falta
contedo, que seus conceitos so vazios, podendo at servir para tendncias
subversivas contra o Estado. Segundo Kelsen, os fascistas a entendem como liberal
e os liberais a consideram como um meio para o fascismo. Os comunistas a
entendem como ideologia capitalista e do lado capitalista a entendem como
bolchevista. Por essa razo, justamente por ela no servir a nenhuma ideologia
poltica, que ela demonstra a sua pureza.
Para fazer cincia jurdica pura, cujo objeto seja exclusivamente o Direito,
Kelsen faz um corte metodolgico essencial: liberta esta teoria de toda influncia
externa, ou seja, da sociologia, da tica, da psicologia e da poltica, que sempre
influenciaram a cincia jurdica tradicional.
No prefcio da Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen novamente
destaca a necessidade de se fazer este corte metodolgico para uma cincia cujo
propsito seja a cognio do Direito. Para ele, a poltica a arte do governo, voltada
para valores e no uma cincia voltada para a realidade. Da mesma forma, para se
fazer uma teoria pura necessrio separar o Direito da cincia natural, afinal, o
Direito positivo, como uma ordem normativa, existe independentemente de sua
conformidade ou no com a justia ou o um direito natural.
O Direito natural repousa em julgamentos de valor que no possuem qualquer
objetividade e acaba sendo a expresso de interesses de grupos ou classes,
podendo ser conservador, reformista ou at revolucionrio. Preocupa-se no com o
conhecimento da realidade jurdica, mas tem uma tarefa poltica. A justia um ideal
inacessvel ao conhecimento humano, uma ideia irracional. Por isso, dizer que

53

apenas uma ordem jurdica justa como faz o Direito natural, no algo que pode
ser estabelecido racionalmente.
Por essa razo o objeto do conhecimento de uma cincia jurdica s pode ser
o Direito positivo. Ela apresenta o Direito tal como ele , sem apresent-lo como
justo ou injusto. Diz Kelsen31:
A justia significa legalidade. [...] A justia no sentido de legalidade, uma
qualidade que se relaciona no com o contedo de uma ordem jurdica, mas
com sua aplicao. Nesse sentido, a justia compatvel e necessria a
qualquer ordem jurdica positiva, seja ela capitalista ou comunista,
democrtica ou autocrtica. Justia significa a manuteno de uma ordem
positiva atravs de sua aplicao escrupulosa. [...]
A declarao de que uma conduta especfica legal ou ilegal independe
das vontades ou dos sentimentos do sujeito que julga; ela pode ser
verificada de modo objetivo. Apenas com o sentido de legalidade que a
justia pode fazer parte de uma cincia do Direito. (grifo do autor).

Entende como extremamente vlido, especialmente aps duas Guerras


Mundiais, que se faa uma cincia objetiva do Direito e do Estado que seja livre de
qualquer ideologia poltica, pois assim esta cincia ter mais chance de ser
reconhecida num perodo de maior equilbrio social. Faz uma crtica queles pases
que se encontravam sob uma ditadura de partido (como a Alemanha nacionalsocialista de Carl Schmitt) em que seus jurisconsultos serviam, atravs de sua
cincia, ao poder ideolgico do momento. Aduz que32:
precisamente por seu carter antiideolgico que a teoria pura do Direito
prova ser uma verdadeira cincia do Direito. A cincia como cognio tem
sempre a tendncia imanente de revelar o seu objeto. Mas a ideologia
poltica encobre a realidade, seja transfigurando-a a fim de conserv-la ou
defend-la, seja desfigurando-a a fim de atac-la, destru-la ou substitu-la
por outra realidade. Toda ideologia poltica tem uma raiz na volio, no na
cognio, no elemento emocional de nossa conscincia, no no racional;
ela se origina de certos interesses, ou, antes, de outros interesses que no
o da verdade. Este comentrio, claro, no implica qualquer assero no
tocante ao valor dos outros interesses. No h nenhuma possibilidade de
decidir racionalmente entre valores opostos. precisamente desta situao
que emerge um trgico conflito: o conflito entre o princpio fundamental da
cincia, a Verdade, e o ideal supremo da poltica, a Justia.

31
32

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 20.
Idem, Prefcio XXXII.

54

DIREITO E MORAL
Para melhor conhecer o objeto da cincia jurdica, a ordem jurdica, deve-se
separar o Direito da Moral. As normas das duas ordens determinam ambas as
espcies de conduta. Mas a norma moral se refere apenas aos motivos da conduta,
quando, por exemplo, a doutrina tica exige que se tenha uma conduta que v
contra interesses egosticos. Ou seja, na apreciao da norma moral o motivo no
pode ser separado da conduta motivada, refere-se a uma conduta interna.
J o Direito dispe sobre a conduta externa. E apenas o Direito positivo que
interessa a uma teoria cientfica do Direito. O Direito s pode ser distinguido da
Moral quando se concebe como uma ordem positiva de coao, como uma ordem
normativa que procura obter determinada conduta humana para uma determinada
comunidade jurdica e liga conduta oposta um ato de coero socialmente
organizado. A Moral, ao contrrio, no estatui sanes, h somente uma
desaprovao da conduta contrria s suas normas.
O Direito pode ser tambm moral, no sentido de ser justo, mas no tem
necessariamente que ser, pois ainda que moralmente no seja justo, pode ser
Direito. Mas se admitirmos que o Direito deve ser tambm Moral, sendo essa o
contedo do Direito, da se identifica Direito e Justia. Mas um valor moral nunca
absoluto (a no ser que se aceite por uma questo religiosa), no h uma moral que
exclua qualquer outra. Em vista da diversidade daquilo que os homens consideram
como bom e mau, justo e injusto, no se pode delimitar um elemento comum para
uma ordem moral. Por isso no se pode dizer que aquilo que uma ordem jurdica
coercitiva prescreve bom, mau, justo ou injusto. Por isso, que todo Direito constitui
um valor moral, mas esse valor relativo. Esclarece Kelsen33:
A pretenso de distinguir Direito e Moral, Direito e Justia, sob o
pressuposto de uma teoria relativa dos valores, apenas significa que,
quando uma ordem jurdica valorada como moral ou imoral justa ou
injusta, isso traduz a relao entre a ordem jurdica e um dos vrios
sistemas de Moral e no a relao entre aquele e a Moral. Desta forma,
enunciado um juzo de valor relativo e no absoluto. Ora, isto significa que a
validade de uma ordem jurdica positiva independente da sua

33

KELSEN,op.cit., p. 75.

55
concordncia ou discordncia com qualquer sistema de Moral. (grifo do
autor).

Essa distino entre Direito e Moral necessria para a cincia jurdica, pois
para se obter um conhecimento cientfico do Direito positivo, a legitimao deste por
uma ordem moral irrelevante, afinal, a cincia jurdica deve conhecer o seu objeto
e no aprov-lo ou desaprov-lo. A tarefa no de valorao, mas de uma
descrio alheia a valores. A teoria jurdica tradicional fez essa valorao, o que a
Teoria Pura rejeita.
Ao se pressupor a legitimao de uma ordem jurdica por uma ordem moral
absoluta, como querem os tradicionalistas, pode-se levar o Direito a servir para
determinados interesses polticos ou determinadas ideologias. Por isso que para a
cincia jurdica pura isso insustentvel. Sendo assim, a Teoria Pura do Direito s
possui como objeto as normas jurdicas.
A ORDEM JURDICA
Para se fazer cincia do Direito, seu objeto deve ser a norma, que empresta
significado jurdico a um fato da realidade. A norma confere a determinados fatos um
carter jurdico. Por essa razo o Direito uma ordem normativa, a qual ser o
objeto deste conhecimento. Para Kelsen, norma o sentido de um ato atravs do
qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de
adjudicada competncia de algum34.
Quando Kelsen faz um paralelo entre norma e valor o faz para esclarecer que
para a cincia do Direito a validade de um ato no est no juzo de valor que feito
dele, isto no importa. O que de fato relevante se aquele ato obedece ou no
obedece a uma norma vlida. Diz-se que uma conduta humana boa quando ela
corresponde a uma norma objetivamente vlida. Se ela uma conduta m, porque
ela contraria uma norma vlida. Ou seja, o valor do que seja bom ou mal vale em
relao s pessoas cuja conduta est de acordo ou no com a norma vlida e no

34

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 6.

56

porque sua conduta desejada e querida ou indesejada. O ato de vontade cujo


sentido objetivo a norma no entra aqui em linha de conta35.
O Direito, por sua vez, uma ordem de conduta humana, sendo esta ordem
um sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de todas elas terem o
mesmo fundamento de validade. Mas quando que uma norma pertence a uma
certa ordem jurdica, a um certo sistema de normas? Essa questo est ligada
questo da validade de uma norma. E o fundamento de validade de uma ordem
normativa a norma fundamental. Uma norma considerada jurdica quando
pertence determinada ordem jurdica, e pertence a uma determinada ordem
jurdica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem.
Sendo o Direito concebido como uma ordem normativa, como um sistema de
normas que regula a conduta dos homens, resta saber o que fundamenta a validade
desta pluralidade de normas e por que uma determinada norma pertence a uma
determinada ordem, ou seja, por que uma norma vlida e qual seu fundamento de
validade. Kelsen responde dizendo que o fundamento de validade de uma norma
apenas pode ser a validade de uma outra norma, de uma norma superior.
A norma, portanto, um comando, a expresso da vontade de que algum
se conduza de certa maneira. Este comando s obrigatrio no porque o indivduo
que comanda possui superioridade de poder, mas porque est autorizado a emitir
comandos de natureza obrigatria, est investido de poder para tanto, possui
capacidade e competncia para produzir normas.
Como somente uma autoridade competente pode estabelecer normas vlidas,
tal competncia s pode se afirmar sobre uma norma que lhe confere poder para
editar normas. Mas essa verificao da validade da norma pela norma superior no
pode ir ao infinito, tem de terminar numa norma que se pressupe como sendo a
ltima e a mais elevada. Esta norma mais elevada no posta, mas pressuposta,
visto no poder ser posta por nenhuma autoridade. Esta a norma fundamental, a
qual serve de fundamento de validade para todas as demais ordens de uma mesma
ordem normativa.

35

Idem, p. 22.

57

O fundamento para a validade de uma norma , portanto, sempre uma norma,


no um fato. Reporta-se no realidade, mas outra norma da qual derivvel.
Sendo que a norma fundamental aquela que no pode ser derivada de nenhuma
norma superior.
O fundamento de validade de um enunciado de ser a sua conformidade
realidade de nossa experincia; o fundamento de validade de uma norma
uma pressuposio, uma norma pressuposta como sendo definitivamente
36
vlida, ou seja, uma norma fundamental . (grifo do autor).

A norma fundamental pressuposta institui um fato produtor de normas, a


atribuio de poder a uma autoridade legisladora, a qual ir fixar uma regra para
fixar normas neste sistema. A norma fundamental fornece apenas o fundamento de
validade e no o contedo das normas deste sistema. Este sistema tem carter
dinmico.
SISTEMA ESTTICO E SISTEMA DINMICO
Um sistema considerado esttico aquele que contm uma ordem de
acordo com a natureza da norma fundamental, seu contedo tem uma qualidade
evidente que garante a sua validade, ou seja, suas normas so deduzveis da norma
fundamental, assim como o particular deduzvel do geral.
J um sistema considerado dinmico aquele em que a norma fundamental
vai estabelecer quem so as autoridades e como elas podero produzir normas.
uma delegao. O poder de criar normas delegado de uma autoridade para outra
autoridade. A norma fundamental a regra bsica de acordo com a qual devem ser
criadas as normas do sistema.
Ao tratar do sistema dinmico de normas, Kelsen aborda, dentre outros
pontos importantes, a criao, a aplicao e a observncia do Direito. Trata
especificamente do conflito de normas e da inconstitucionalidade das normas dentro
de uma ordem normativa, assunto que interessa a este trabalho.

36

KELSEN, Teoria Geral, p. 163.

58

A estrutura hierrquica da ordem jurdica de um Estado aquela que se


pressupondo a norma fundamental, a Constituio o nvel mais alto dentro do
Direito nacional. A Constituio pode ser escrita ou no-escrita, ter carter
estatutrio ou consuetudinrio.
Quando uma lei vlida dentro de uma ordem normativa especfica
considerada contrria aos ditames constitucionais, uma contradio a princpio,
pois uma lei s poderia ser vlida com fundamento na Constituio. Mas poder
surgir um ato de pretenso subjetiva de criao de lei e, neste caso, deve-se saber
quem possui competncia para decidir se num caso concreto foram cumpridas as
normas constitucionais.
Mas quem dever decidir se a norma superior corresponde superior, se a
norma individual corresponde norma geral? Para Kelsen, a Constituio apenas
pode conferir esta competncia a um rgo jurdico, j que os tribunais so os
rgos competentes para aplicar as leis. Neste caso, se todo tribunal for competente
para controlar a constitucionalidade da lei, ele apenas pode faz-lo num caso
concreto. Mas, se o controle de constitucionalidade das leis reservado a um nico
tribunal, este pode deter competncia para anular a validade da lei tida como
inconstitucional no s em relao a um caso concreto, mas em relao a todos os
casos a que a lei se refira, ou seja, anula a lei como tal.
Kelsen entende que dever existir um rgo especial para garantir se a
legislao corresponde s regras constitucionais, e este rgo deve ser diferente do
legislador, por isso dever ser um tribunal especial, um tribunal constitucional, com
capacidade para abolir completamente um estatuto inconstitucional de modo que
no possa ser aplicado por nenhum outro rgo.
DIREITO E ESTADO
Outro ponto importante constante da Teoria Pura do Direito para o confronto
que se faz neste trabalho entre normativismo e decisionismo, trata-se do dualismo
realizado pela teoria jurdica tradicional entre Direito e Estado.

59

A teoria dinmica do Direito procura apreender seus processos de criao,


renovao e autocriao. H vrios mtodos de produo jurdica na formao do
Direito. Devido a isso, a forma do Direito produzido acaba reproduzindo a forma do
Estado. Com o conceito de forma do Estado caracteriza-se o mtodo de produo
de normas gerais regulados pela Constituio37.
Porm, quando a teoria jurdica tradicional contrape Estado e Direito como
entidades diferentes, ela estrutura essa ideia considerando o Estado como pessoa
atribuindo-lhe uma existncia independente da ordem jurdica. Esta dualidade tem
grande importncia ideolgica, ou seja, para que o Direito justifique o Estado,
transformando-o em poder diverso do Direito, no podendo ser concebido
juridicamente. Essas ideologias em vez de de aprofundarem o conhecimento, para
Kelsen, pretendem determinar sua vontade.
Por isso que para um conhecimento do Estado livre de elementos ideolgicos,
este deve ser concebido como uma ordem de conduta humana, uma ordem de
coao. O Estado , portanto, uma ordem jurdica relativamente centralizada 38.
O poder do Estado sobre uma populao residente dentro de seu territrio
um poder juridicamente regulado, ou seja, os indivduos que exercem o poder
recebem competncia de uma ordem jurdica para exercerem aquele poder. Diz
Kelsen que o poder do Estado a vigncia de uma ordem jurdica efetiva e no uma
instncia como querem os tradicionalistas isolada, mstica, que esteja escondida
detrs do Estado ou de seu Direito. Importante transcrever este trecho39:
Em primeiro lugar, deve observar-se que um Estado no submetido ao
Direito impensvel. [...] Isto quer dizer, porm, que o Direito regula sua
prpria criao. No h, nem pode haver, lugar a um processo no qual um
Estado que, na sua existncia, seja anterior ao Direito, crie o Direito e,
depois, se lhe submeta. No o Estado que se subordina ao Direito por ele
criado, mas o Direito que, regulando a conduta dos indivduos e,
especialmente, a sua conduta dirigida criao do Direito, submete a si
esses indivduos.
[...]
Se o Estado reconhecido como uma ordem jurdica, se todo o Estado
um Estado de Direito, esta expresso representa um pleonasmo. Porm, ela
efetivamente utilizada para designar um tipo especial de Estado, a saber,

37

KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 310.


Idem, p. 317.
39
Idem, p. 346.
38

60
aquele que satisfaz aos requisitos da democracia e da segurana jurdica.
Estado de Direito neste sentido especfico uma ordem jurdica
relativamente centralizada segundo a qual a jurisdio e a administrao
esto vinculadas s leis isto , s normas gerais que so estabelecidas
por um parlamento eleito pelo povo, com ou sem interveno de um chefe
de Estado que se encontra testa do governo -, os membros do governo
so responsveis pelos seus atos, os tribunais so independentes e certas
liberdades dos cidados, particularmente a liberdade de crena e de
conscincia e a liberdade de expresso do pensamento, so garantidas.
(grifo do autor).

por isso que o dualismo de Estado e Direito deve desaparecer. Reconhecer


o Estado como ordem jurdica, como ordem de coao relativamente centralizada,
no envolve qualquer espcie de juzo de valor poltico. A superao deste dualismo
acaba com qualquer ideologia de legitimidade, o que faz com que a teoria jurdica
tradicional resista tese de identidade entre os dois.
Assim, Kelsen v o Estado como uma personificao da ordem jurdica
nacional. Devemos admitir que a comunidade a que chamamos de Estado a
sua ordem jurdica. Por essa razo, apenas como ordem normativa que o Estado
pode ser uma autoridade com poder de obrigar, uma autoridade soberana. Para
Kelsen, a soberania concebvel apenas dentro do domnio do normativo40.
Quando os socilogos caracterizam o Estado como sendo uma sociedade
politicamente organizada, Kelsen v esta organizao como uma ordem, cujo
carter poltico reside no fato de ser uma ordem coercitiva, na qual o Estado
monopoliza o uso da fora. Mas essa ordem coercitiva o Direito.
O Estado no uma ordem poltica, como querem os tradicionalistas, pelo
fato de ter ou ser um poder, como se este poder se encontrasse por trs do Direito,
impondo o Direito. O poder, para Kelsen, s possvel dentro da estrutura de uma
ordem normativa regulando a conduta humana. O poder implica em autoridade de
um superior para um inferior. Isso s ocorre quando h uma ordem que investe
poder a um e obriga o outro a obedecer. Esta ordem o Direito41:
O poder do Estado o poder organizado pelo Direito positivo o poder do
Direito, ou seja, a eficcia do Direito positivo. [...] O poder no prises e
cadeiras eltricas, metralhadoras e canhes; o poder no algum tipo de
substncia ou entidade por trs da ordem social. O poder poltico a
40
41

KELSEN, Teoria Geral, p. 273.


Idem, p. 274.

61
eficcia da ordem coercitiva reconhecida como Direito. Descrever o Estado
como o poder por trs do Direito incorreto, j que sugere a existncia de
duas entidades distintas onde existe apenas uma: a ordem jurdica. (grifo do
autor).

Assim, ao dar significado palavra poder, Kelsen diz que o poder do Estado
ao qual o povo est sujeito nada mais que a validade e a eficcia da ordem
jurdica, de cuja unidade resultam a unidade do territrio e a do povo. O poder do
Estado deve ser a validade e a eficcia desta ordem jurdica e a soberania
considerada uma qualidade desse poder, j que a soberania a qualidade de uma
ordem normativa.
Apenas uma ordem normativa pode ser soberana, uma autoridade suprema,
o fundamento ltimo de validade das normas que um indivduo est autorizado a
emitir como comandos e que os outros so obrigados a obedecer. Dizer que o
Estado soberano significa que a sua ordem jurdica uma ordem acima da qual
no h nenhuma outra.
Mesmo nos casos em que o chefe do Poder Executivo ou chefe de Estado
autorizado a decretar normas gerais no lugar do Legislativo, em casos de
circunstncias excepcionais, essa competncia no ampla e ilimitada. Afinal, existe
uma ordem jurdica e no existem matrias que no sejam regulamentadas
juridicamente, a lacuna no existe.
Isso significa que uma ao do Estado atravs de seus agentes e rgos s
possvel quando corresponde ordem jurdica pressuposta. Uma ao um ato de
Estado na medida em que seja uma execuo da ordem jurdica.
A posio de Kelsen acima apresentada rebate frontalmente a posio de
Carl Schmitt, especialmente quanto aos conceitos de poder e soberania, como
veremos adiante.

62

CAPTULO III O DECISIONISMO SCHMITTIANO

Na anlise que faz do mundo de sua poca, a qual marcada pela ascenso
do pensamento liberal-burgus e da democracia de massas, Schmitt enxerga uma
tendncia despolitizao, um caminho rumo neutralidade tcnica e econmica.
Para ele, o indivduo singular emancipado se torna neste mundo liberal-burgus o
centro de tudo e se afasta de um ordenamento social com hierarquia e funes42.
Para ele, o pensamento poltico romntico43 caracterizado pelo eterno
dilogo, pelo debate sem fim, que impossibilita uma deciso, tpico do pensamento
liberal-burgus. Por isso, Schmitt admirava os contrarrevolucionrios catlicos como
o espanhol Donoso-Corts, pois estes tinham conscincia de que o tempo requer
uma

deciso

firme

enrgica,

sem

mediaes.

Estes

pensadores

ultraconservadores formularam alternativas radicais, cuja deciso ditatorial seria


oposta ao dilogo romntico da discusso parlamentar.
Schimitt pretende combater o processo de fragmentao poltica do Estado
alemo ocorrido em razo do pluralismo, da policracia e do federalismo, e de sua
incapacidade de decidir. A nica soluo seria o decisionismo que, como veremos,
se contrape ao liberalismo, ao romantismo poltico e ao normativismo.
A democracia para ele a identidade da unidade poltica do povo com seu
governante, ou seja, a identidade entre governantes e governados, dominadores e
dominados. Por isso, no necessariamente a democracia se ope ditadura. Pode
haver uma democracia pacifista ou militarista, liberal ou absolutista. Ou seja, o
oposto da ditadura no a liberdade, mas a discusso. A democracia, para ele,
pode ser combinada com o parlamentarismo, o presidencialismo e at com uma
ditadura.

42

Porm, os Estados que reagiram a esta situao de forma radical, acabaram por implantar regimes
totalitrios, como a Unio Sovitica, a Itlia fascista e a prpria Alemanha nazista.
43
Em 1919, Schmitt escreve a obra Romantismo Poltico (em alemo: Politische Romantik) na qual
faz essa crtica ao debate liberal-burgus que no chega a uma deciso.

63

Assim, no princpio dos anos de Weimar, Schmitt propunha a extenso dos


poderes excepcionais do Presidente para combater a crise do Estado parlamentar
(pluralista, romntico), ou seja, ele queria manter o Estado alemo e evitar sua
fragmentao, e at possveis assaltos ao poder por grupos radicais como os
comunistas ou os nazistas. Foi num momento posterior que ele se vinculou ao
regime nacional-socialista.
Por essa razo, h autores que entendem que houve at uma ingenuidade de
Schmitt ao pretender que sua teoria de implementao do Estado total decisionista
iria manter um Estado total e democrtico, no qual seu lder, o Fuhrer, respeitaria as
demais instituies sociais. No se falava ainda nessa poca em uma ditadura
soberana.
Uma das tenses mais importantes do pensamento schmittiano encontrar
uma frmula poltica (a ditadura democrtica) e jurdica, para solucionar os
problemas estruturais que o Estado econmico liberal e o pluralismo poltico
geravam. Com o advento do Estado totalitrio foi momentaneamente superado o
receio de Schmitt em ver o Estado fragmentado. Mas ainda no estava claro o preo
a ser pago por isso.
A fim de esclarecer melhor a teoria schmittiana, seguem breves snteses de
seus principais textos, que a fundamentam.

3.1 Teologia poltica 1922

Nesta obra Schmitt analisa os autores chamados contrarrevolucionrios, em


especial, o espanhol Donoso Corts, que utilizaram em suas obras elementos
teolgicos. Considera importante a relao entre a poltica e a teologia, dizendo que
todos os conceitos que se impem na moderna teoria do Estado so conceitos
teolgicos secularizados. Diz que na poltica h uma necessidade inevitvel de
deciso, no se pode escapar dela, sob pena de se cair numa irresoluo do
liberalismo que rechaa toda eleio.

64

Entende que no campo da jurisprudncia poltica a situao de exceo tem


um significado anlogo ao do milagre na teologia. O Estado se apresenta como uma
providncia e inclusive como um dispensador de graas.
Inicia seu texto definindo a soberania: Soberano aquele que decide sobre o
Estado de exceo. Isso quer dizer que sua definio no se encaixa num caso
normal, mas num caso limite. A deciso num caso de exceo imanente. Uma
norma genrica nunca ir assimilar uma exceo absoluta, e nunca poder justificar
uma deciso tomada em um verdadeiro caso de exceo. Diz44:
No sentido do Estado de Direito no h, portanto, nenhuma competncia,
nesse caso. A Constituio, no mximo, menciona quem pode tratar da
questo. Se esse tratamento no se subordinar a nenhum controle, ento
no se distribuir (como na prtica da Constituio do Estado de direito) de
alguma forma entre as diversas instncias mutuamente restritivas e
balanceadoras; assim se evidenciar quem o soberano. Ele no s decide
sobre a existncia do Estado emergencial extremo, mas tambm sobre o
que deve ser feito para elimin-lo. Ele se situa externamente ordem legal
vigente, mas mesmo assim pertence a ela, pois competente para decidir
sobre a suspenso total da Constituio. Todas as tendncias do
desenvolvimento do moderno Estado de direito so no sentido de eliminar o
soberano. nisso que se situa a conseqncia da idia de Krabbe e
Kelsen, discutida no prximo captulo. Mas se o caso extremo de exceo
realmente pode ou no ser eliminado do mundo, no uma questo
jurdica. A confiana e a esperana de que ele possa realmente ser
eliminado depende muito mais de convices filosficas, principalmente
histrico-filosficas ou metafsicas.

Quando a ordem e a segurana pblicas so abaladas e correm perigo,


devemos saber quem possui o poder de deciso para restabelec-la. Esse poder
no atribudo por uma deciso positivada, por uma capitulao. Quem seria
competente no caso em que no h previso de competncia? Quem possui esse
poder ilimitado num caso de extrema necessidade? Schmitt responde que no caso
da Constituio de Weimar, o Estado de exceo declarado pelo presidente, mas
sob o controle do Parlamento que pode exigir sua suspenso a qualquer momento.
no artigo 48 que est o ponto crucial da questo.
Uma jurisprudncia que se baseia na normalidade no consegue prever a
situao excepcional, no tem interesse no conceito de soberania. Para ela s o
normal pode ser compreendido e diante de um caso extremo ela se confunde. Para

44

SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. In A crise da democracia parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996.

65

que haja uma atribuio de poder ilimitada, que suspenda toda a ordem vigente, a
deciso deve ainda permanecer no mbito jurdico, isso por que mesmo num Estado
de exceo a ordem continua subsistindo. No caso de exceo, a deciso liberta-se
de qualquer ligao normativa e torna-se absoluta. O Estado suspende o direito em
funo de um direito autopreservao, mas permanecendo no mbito jurdico.
Esclarece45:
No existe norma aplicvel no caos. A ordem deve ser implantada para que
a ordem jurdica tenha um sentido. Deve ser criada uma situao normal, e
soberano aquele que decide, definitivamente, se esse Estado normal
realmente predominante. Todo direito um direito situacional. O soberano
cria e garante a situao como um todo, em sua totalidade. Ele detm o
monoplio dessa ltima deciso. [...] O caso de exceo revela com maior
clareza a essncia da autoridade estatal. Nesse caso, a deciso distinguese da norma jurdica e (formulando-a paradoxalmente) a autoridade prova
que, para criar a justia, ela no precisa ter justia. (grifo do autor).

Por isso para Schmitt, um neokantiano como Kelsen, um racionalista, no


consegue prever o Estado de exceo que suspende a si mesmo. A exceo
confunde a unidade e a ordem do esquema racional da doutrina positiva.
No que a exceo seja mais importante que a regra, mas ela deve ser
encarada com seriedade: O normal no prova nada, a exceo prova tudo; ela no
s confirma a regra, mas a prpria regra s vive da exceo. Na exceo, a fora da
vida real rompe a crosta de uma mecnica cristalizada na repetio.46
Entende que Kelsen ao conceituar a soberania buscou uma soluo muito
simplista, separando sociologia e jurisprudncia. Ele afastou todos os elementos
sociolgicos do conceito jurdico para se obter uma pureza autntica. O Estado, para
Kelsen, deveria ser algo puramente jurdico, no qual a validade de uma norma
somente outra norma e o Estado idntico sua Constituio, a norma bsica
unificada. essa unidade que faz tudo permanecer no mbito jurdico, livre de tudo
que sociolgico. Por isso, para Schmitt, unidade e pureza so fceis de conseguir
quando se ignora a dificuldade em si, e Kelsen resolve o problema do conceito de
soberania simplesmente negando-o.

45
46

SCHMITT, Carl., op. cit., p. 92.


Idem, p. 94.

66

Essa objetividade que Kelsen reivindica pretende evitar tudo que


personalista. Tudo que pessoal deve desaparecer do conceito de Estado. O
subjetivismo do comando toma o lugar de uma norma vlida objetivamente.
Porm, Schmitt entende que estas objees no levaram em conta que a
ideia de personalidade e sua conexo com uma autoridade formal vieram de uma
deciso jurdica. Essa deciso inerente a toda percepo jurdica, a determinao
do valor jurdico. No com a ajuda de uma norma que se confere competncia a
algum, mas o inverso. a partir de uma imputao que se estabelece o que a
norma.
Com base nessas premissas, ao tratar especificamente da teologia poltica,
diz que a teologia ao longo da histria foi se transferindo doutrina do Estado, e sua
compreenso necessria para melhor compreenso dos conceitos. Para a
jurisprudncia, o Estado de exceo possui um significado anlogo ao do milagre
para a teologia. S com a conscincia dessa situao consegue-se compreender o
rumo da evoluo das idias da filosofia do Estado nos ltimos sculos 47.
O racionalismo do Iluminismo repudiava os casos de exceo em todas as
suas formas. Por isso a importncia de se estudar os escritores conservadores da
contrarrevoluo que sustentaram a soberania pessoal do monarca, comparando-a a
uma teologia testa48. A onipotncia do legislador no foi extrada s verbalmente
da teologia.
Os filsofos de Estado catlicos da contrarrevoluo destacaram a
conscincia de que a poca ps-revolues (1789 e 1848) exigia uma deciso e o

47

SCHMITT, op. cit., p. 109.


No dicionrio Aurlio:
Deismo = s.m. Teoria sobre a natureza e a existncia de Deus. Ela afirma que Deus existe e que
criou o mundo, mas que Ele no tem relao atual com o mundo. Com esta afirmao, os destas
buscam harmonizar a cincia e o livre-arbtrio com a existncia de um ser como Deus. Acreditam que
no h conflito real entre a idia de um Deus todo-poderoso e a idia de um mundo regido por leis
que a cincia estuda, ou a idia de as pessoas escolherem o seu caminho na vida. O desta no
precisa acreditar que os milagres no so possveis. Ao invs disso, ele acredita que Deus, estando
afastado do mundo, no faz milagres. O desta normalmente prova a existncia de Deus pela ordem e
harmonia existentes no universo. O desta tende a rejeitar a revelao, assim como o resto da
doutrina religiosa, aceitando, em seu lugar, a razo.
Teismo = s.m. Doutrina que afirma a existncia pessoal de Deus e sua ao providencial no mundo.
48

67

conceito de deciso que passou a ocupar seus pensamentos. Para eles, soberania
significa deciso. Para Donoso Corts, pertence essncia do liberalismo burgus
discutir e se desviar da deciso, pois para este, o constitucionalismo liberal tenta
paralisar o rei por meio do Parlamento, mas ao mesmo tempo quer deix-lo no trono,
agindo assim com a mesma inconsequncia do desmo que quer excluir Deus, mas
se agarra sua existncia. Ele dizia que a burguesia queria um monarca, mas este
deveria ser frgil.
Para Schmitt, esta uma percepo admirvel do liberalismo continental. Ele
admira em Corts a sua crtica classe discutidora, a burguesia, e sua
incapacidade de tomar decises que evitassem o caos provocado pela
desagregao monarquia.

3.2 A situao histrico-cultural do atual parlamentarismo 1923

Schmitt pretende demonstrar neste artigo que o sistema parlamentar difere


muito de uma acepo genuna de democracia, pois o governo pela discusso do
sistema parlamentar no consegue cumprir com o princpio democrtico. Faz esta
anlise pela Constituio de Weimar, a qual tenta fundir o princpio liberalparlamentar com o princpio democrtico. Esta a polmica analisada, que no
deixa de envolver a real competncia do presidente da Repblica para ser melhor
compreendida.
Entende que a diferena entre as ideias liberal-parlamentaristas e as
democrticas de massa no podiam mais passar despercebidas. A alegao de que
o sistema parlamentar de Weimar seria melhor do que uma ditadura ou um regime
fascista que possuem consequncias imprevisveis, no podem ser a base
intelectual de uma instituio adequada.
No sistema parlamentar, todas as normas e disposies tm sentido atravs
da discusso e da publicidade. Porm, tornam-se incompreensveis quando o
princpio da discusso poltica no possui mais credibilidade.

68

Por isso, quem defende hoje o sistema parlamentar o faz mais porque
entende que este a melhor escolha poltica, por ser prtico sob o aspecto tcnicosocial, mas sabe que no o ideal. O Parlamento s autntico na medida em
que a discusso pblica levada a srio e efetivamente realizada, ou seja, quando
h um verdadeiro conflito de opinies e no um conflito de interesses.
A discusso poltica deve ter a predisposio de deixar-se convencer por
opinies outras, sem vinculao partidria, deve ser isenta de interesses egosticos.
Mas a maioria das pessoas sabe que este desprendimento quase impossvel e
este ceticismo faz parte da crise do sistema parlamentar. Diz Schmitt 49:
A situao do sistema parlamentar tornou-se hoje extremamente crtica,
porque a evoluo da moderna democracia de massas transformou a
discusso pblica, argumentativa, numa simples formalidade vazia.
Algumas normas do direito parlamentar atual, sobretudo as determinaes
quanto autonomia dos deputados e abertura de sesses, surgem, ao
invs disso, como uma ornamentao intil, suprflua e at pattica, como
se algum pintasse chamas vermelhas nos aquecedores de um moderno
sistema de aquecimento central para transmitir a iluso de um fogo ardente.
Os partidos (que de acordo com o texto da Constituio escrita nem existem
oficialmente) atualmente no se apresentam mais em posies divergentes,
com opinies passveis de discusso, mas sim como grupos de poder
sociais ou econmicos, que calculam os interesses e as potencialidades de
ambos os lados para, baseados nesses fundamentos efetivos, selarem
compromissos e formarem coalizes. As massas so conquistadas por meio
de um aparato de propaganda, cujos bons resultados derivam de um apelo
a interesses e paixes mais imediatos. O argumento, no seu sentido mais
literal, caracterstico da discusso autntica, desaparece. [...] Podemos,
portanto, aceitar como pressuposto que no se trata mais de convencer o
opositor de uma verdade ou de uma atitude correta, mas sim de conquistar
a maioria, para poder exercer o poder por meio dela.

E acrescenta:
A crena no sistema parlamentar, num government by discussion,
pertence ao mundo intelectual do liberalismo. No pertence democracia. O
liberalismo e a democracia devem ser separados, para que se reconhea a
imagem heterogeneamente montada que constituiu a moderna democracia
de massas. (grifo do autor).

Schmitt entende que o direito universal e igual de voto e de voz somente


possvel com uma igualdade entre iguais, ou seja, quando h homogeneidade. O
mundo est dividido em sua maioria em naes homogneas, as quais no seu

49

SCHMITT, Carl. A situao intelectual do sistema parlamentar atual. In A crise da Democracia


Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996, p. 8.

69

interior procuram concretizar uma democracia homognea. Mas no h uma


igualdade de pessoas, pois estas so diferentes (ex.: cidados X estrangeiros). Essa
uma igualdade sem substncia, uma igualdade utpica.
A verdadeira vontade geral s poder existir se o povo for homogneo. Se
houver diferentes partidos, interesses especiais, crenas religiosas, a igualdade
fictcia. A vontade geral como Rousseau a concebeu na verdade homognea,
uma democracia consequente. dessa homogeneidade que se extrai a identidade
democrtica de governantes e governados.
Para Schmitt, governante e governado esto numa unidade inseparvel,
resultante da homogeneidade nacional do povo. uma democracia que se assenta
na essncia de um povo e se mostra na prtica. No incompatvel com a
intersubjetividade dos cidados, pois esta intersubjetividade reconhecida como
igualdade e liberdade, pois o cidado aquele que exerce direitos polticos e
assume deveres de toda a comunidade. este cidado que faz a democracia.
As pessoas possuem vrias identidades e essas identidades no so uma
realidade palpvel. No podem alcanar uma identidade absoluta. Por isso sempre
haver uma distncia entre a igualdade real e o resultado da identificao, ou seja, o
sistema liberal-democrtico no representa a realidade. Devido a isso, o importante
a maneira como essa vontade formada. Com o sistema de votos, uma minoria
pode encarnar a verdadeira vontade do povo e este pode ser enganado, por meio de
tcnicas de propaganda e manipulao de opinio pblica, normalmente realizadas
pela maioria.
Para Schmitt, a discusso do Parlamento obsoleta e inconcebvel. Pois
quando se leva a srio a identidade democrtica, esta a vontade do povo
verdadeira. S h igualdade dos iguais. A crena na discusso no tem fontes
democrticas, mas sim liberais. O Parlamento se transformou num expediente
tcnico-social sem sentido, que no expressa a vontade do povo. A crise do Estado
moderno consiste na incapacidade da democracia humana e de massas de construir
qualquer forma de Estado, e muito menos um Estado democrtico50.

50

SCHMITT, op.cit., p. 16.

70

Por isso entende que a ditadura, o bolchevismo e o fascismo so antiliberais,


mas no necessariamente antidemocrticos. aqui que Schmitt diz que a vontade
do povo pode ser muito melhor expressada atravs da aclamao (acclamatio), do
que por meio de um aparato estatstico, pois a democracia no se resume a um
simples sistema de registro de votos.
Pode existir democracia, para Schmitt, sem um sistema parlamentar moderno,
assim como pode existir um sistema parlamentar sem democracia, assim como
democracia e ditadura no so opostos.
verdade que o sistema parlamentar se baseia na publicidade e na
discusso, essenciais ao sentimento de justia de toda uma poca. a vitria do
direito sobre a fora. Mas a realidade poltico-partidria est muito distanciada desta
crena. As grandes decises no se baseiam em discurso e contra-discurso, mas
por interesses de comisses cada vez mais restritas de partidos e coalizes
partidrias. Com isso o sistema parlamentar perdeu sua base intelectual, a sua ratio.
Esse sistema atual, comparado quelas polticas de gabinete to criticadas dos
sculos XVII e XVIII, as faz at inofensivas e idlicas51.

3.3 Teoria da Constituio 1928

Esta obra uma das mais completas de Carl Schmitt, na qual o autor, na
qualidade de professor de Direito Pblico, busca realizar uma Teoria Constitucional
independente do Direito Poltico e da Teoria Geral do Estado. Entende que falta na
Alemanha da poca um estudo sistemtico da Constituio e esta sua proposta.
Esclarece que tratar da Teoria da Constituio do Estado burgus de Direito, pois
este tipo de modelo de Estado era dominante poca e a Constituio de Weimar
corresponde a este tipo.

51

Idem, p. 48.

71

Tendo em vista a extenso desta obra, mister se faz mencionar neste trabalho
somente os pontos mais relevantes. Consideramos como o mais relevante deles a
distino entre Constituio e leis constitucionais, distino esta baseada no
decisionismo que permeia todo o pensamento schmittiano.
Trata do conceito de Constituio como sendo a unidade poltica de um povo.
a situao da unidade e ordenao polticas. Pode ser tambm um sistema
fechado de normas, mas nesse caso no seria uma unidade concreta, mas ideal.
Por isso h equvoco em conceber a Constituio como um conjunto de leis e deve
ser diferenciado o significado de Constituio de lei constitucional. Schmitt faz crtica
aos que concebem a Constituio como norma fundamental, como Kelsen, pois se
d um sentido tpico e confuso a uma questo politicamente muito importante.
Quando se d Constituio o significado de regulao legal fundamental,
um sistema de normas supremas e ltimas se constitui no uma atuao do ser,
mas de um dever ser. Com isso se faz uma normao total da vida do Estado, o
Estado se converte em ordenamento jurdico. A Constituio que d origem ao
Estado e no o contrrio, fazendo dela a soberana. Isso para Schmitt, uma forma
pouco clara de expressar-se, pois s uma coisa com existncia concreta, e no uma
simples norma vlida, pode ser soberana52.
Faz crtica aberta Teoria do Estado de Kelsen que apresenta o Estado como
sistema e unidade de normas jurdicas, sem esclarecer o princpio objetivo e lgico
desta unidade e deste sistema, e sem explicar como ocorrem e com que
necessidade sucede que as muitas prescries legais positivas de um Estado e as
distintas normas legal-constitucionais formam um sistema ou uma unidade.
Para Schmitt, esta teoria inteligvel quando analisada sob a tica da teoria
do Estado burgus de Direito, no qual a burguesia encontrou foras em um
verdadeiro sistema de normas vlidas em si mesmas, de conceitos como
propriedade privada e liberdade pessoal que valem antes e at sobre qualquer ser
poltico, envolvendo um dever-ser, independente da realidade do ser, ou seja, uma
realidade jurdico-positiva. Para Kelsen, as normas no valem porque so justas,

52

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Editorial, 2006, p. 33.

72

mas porque so positivas, sem considerar qualidades como razoabilidade, justia,


etc.
Mas Schmitt, ao contrrio, entende que53:
En realidad, una Constitucin es vlida cuando emana de un poder (es
decir, fuerza o autoridad) constituyente y se establece por su voluntad. La
palabra voluntad significa, en contraste con simples normas, una magnitud
del Ser como origen de un Deber-ser. La voluntad se da de un modo
existencial: su fuerza o autoridad reside en su ser. Una norma puede valer
cuando es justa; entonces la concatenacin sistemtica conduce al Derecho
natural y no a la Constitucin positiva; o bien una norma vale porque esta
positivamente ordenada, es decir, por virtud de una voluntad existente. (grifo
do autor).

Schmitt quer dizer que nenhum sistema fechado numa natureza puramente
normativa pode ser tratado como sistema ordenado e como uma unidade, se no h
uma vontade unitria que deu origem a ele. A unidade e a ordenao residem na
existncia poltica do Estado e no em leis ou regras. A ideia de norma
fundamental para ele obscura e imprecisa.
No caso da Constituio de Weimar, a unidade sistemtica, normativa e
lgica no reside em seus 181 artigos, mas na existncia poltica do povo alemo.
Foi a vontade do povo alemo que fundou sua unidade poltica e jurdica, o que vai
muito alm das contradies sistemticas, incongruncias e obscuridades das leis
constitucionais concretas.
Por isso no se pode confundir os conceitos de Constituio e lei
constitucional, tendo esta ltima uma caracterstica formal. O fato de uma
Constituio escrita conter leis constitucionais formais, faz com que sua reforma
esteja ligada a procedimentos de maior dificuldade, o que cria uma certa garantia de
durao e estabilidade. Mas no se admite dissolver o conceito de Constituio em
uma pluralidade de leis constitucionais, pois assim se perde um conceito essencial
da Teoria do Estado e da Teoria da Constituio.
A Constituio, portanto, surge mediante um ato do poder constituinte. Este
ato no contm quaisquer normas, mas a deciso, a totalidade da unidade poltica

53

SCHMITT, op. cit., p. 34.

73

em sua particular forma de existncia. este ato que constitui e forma o modo da
unidade poltica, ou seja, anterior a ela, por isso, no h que se dizer que foi a
Constituio que deu a unidade poltica. A Constituio contm a deciso consciente
da unidade poltica, atravs do titular do poder constituinte, que a adota por si
mesma e se d a si mesma.
A Constituio, portanto, no surge de si mesma, ela dada por uma unidade
poltica concreta54: La Constitucin vale por virtud de la voluntad poltica existencial
de aquel que la da. Toda espcie de normacin jurdica, y tambin, la normacin
constitucional, presupone una tal voluntad como existente.
As leis constitucionais, pelo contrrio, pressupem uma Constituio. Toda
lei, inclusive a lei constitucional, necessita para sua validade de uma deciso poltica
prvia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente. A unidade
poltica existe no pela convenincia das normas, mas em sua prpria existncia55:
La Constitucin como decisin. Es necesario hablar de la Constitucin como
de una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto de Constitucin.
Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad de las distintas
leyes constitucionales. La distincin entre Constitucin y ley constitucional
s solo posible, sin embargo, porque la esencia de la Constitucin no est
contenida en una ley o en una norma. En el fondo de toda normacin reside
una decisin poltica del titular del poder constituyente, es decir, del Pueblo
en la Democracia y del Monarca en la Monarqua autntica.

Ento, na Constituio de Weimar, a democracia foi adotada pelo povo


alemo, assim como a deciso a favor da repblica e contra a monarquia, e ainda, a
estrutura da forma federativa do Reich, o modelo parlamentar-representativo, os
direitos fundamentais e a separao de poderes. Estas foram decises fundamentais
que constituram a Constituio de Weimar. No so leis constitucionais. So mais
que leis ou normas, so decises polticas concretas que demonstram a forma
poltica de ser do povo alemo e formam o suposto bsico para todas as demais
normas, inclusive para as leis constitucionais.
A importncia da distino entre Constituio e lei constitucional se d,
sobretudo, quando se trata da resoluo de dvidas e diferenas de opinio na

54
55

SCHMITT, op. cit., p. 46.


Idem, p. 47.

74

interpretao das leis constitucionais. Schmitt entende que a confuso ao delimitar o


que seja um verdadeiro litgio constitucional ocorre devido aos elementos liberais (do
Estado de Direito) e democrticos (polticos) contidos na Constituio de Weimar.
Para Schmitt, o Tribunal de Estado do Reich deve dizer somente se uma lei
ou ordem so compatveis com as prescries contidas na lei constitucional, mas
no deve interpretar as leis constitucionais. Um Tribunal Constitucional institudo
somente para interpretar as dvidas e divergncias de opinio sobre as leis
constitucionais atuaria como uma alta instncia poltica, o que para ele
inadmissvel.
Por isso, Schmitt entende importante separar as questes jurdicas das
polticas, pois crer que um assunto jurdico-poltico possa despolitizar-se seria uma
fico. O Tribunal do Estado deve decidir somente questes jurdicas em
contraposio s questes polticas: Se no, existe o perigo de que, no lugar de
levar o Direito poltica, se leve a poltica Justia, minando sua autoridade56.

3.4 O conceito do poltico 1932

Schmitt inicia este texto dizendo que O conceito de Estado pressupe o


conceito do Poltico. O Estado uma condio de caractersticas especiais de um
povo, que compreende vrios status individuais e coletivos, mas que s tero
sentido quando se adiciona a este povo e a estes status a caracterstica do poltico,
pois, sem ela, tornam-se incompreensveis.
Para definir o conceito deve-se partir do Estado absolutista do sculo XVIII,
passando pelo Estado neutro (no intervencionista) do sculo XIX, at o Estado total
do sculo XX (contrrio a neutralizaes e despolitizaes, da identidade entre
Estado e sociedade, em que o Estado no se desinteressa por nenhuma rea, em
que tudo poltico).

56

SCHMITT, op. cit., p. 132.

75

Ainda para definir este conceito, deve-se partir de verificaes e identificaes


de categorias especificamente polticas, em que h ao poltica. Essa ao poltica
pode ser verificada atravs da diferenciao entre amigo e inimigo, no como uma
definio exaustiva, mas como um critrio.
O inimigo poltico no precisa ser imoral, feio ou um concorrente econmico.
Ele simplesmente o outro, o desconhecido, basta que seja diferente, de modo tal
que num caso extremo, possa haver um conflito com ele, o qual no pode ser
decidido nem por normas gerais, nem por sentena de um terceiro imparcial57:
Assim, inimigo no concorrente ou o adversrio em geral. Tampouco o
inimigo adversrio privado a quem se odeia por sentimentos de antipatia.
Inimigo apenas um conjunto de pessoas em combate ao menos
eventualmente, i.e., segundo a possibilidade real e que se defronta com um
conjunto idntico. Inimigo somente o inimigo pblico, pois tudo o que se
refere a um conjunto semelhante de pessoas, especialmente a todo um
povo, se torna, por isso, pblico.

A contraposio poltica a contraposio mais intensa e extrema, do tipo


amigo-inimigo. O conceito corresponde eventualidade de um combate, um
combate real. A guerra a realizao extrema da inimizade. Essa definio de
poltica no considerada por Schmitt nem belicista ou militarista, nem imperialista,
nem pacifista, mas pressupe que a deciso poltica acerca de quem seja o inimigo
j exista.
A guerra no um objetivo, uma finalidade, mas um pressuposto sempre
presente de uma real possibilidade, que vai determinar a ao e o pensamento
humanos e, como consequncia, um comportamento poltico58:
A guerra como o mais extremo meio poltico evidencia a possibilidade desta
distino entre amigo e inimigo subjacente a toda representao poltica, s
tendo, por isso, sentido enquanto esta distino estiver realmente existente
na humanidade ou, pelo menos, realmente possvel. Em contrapartida seria
absurda uma guerra conduzida por motivos puramente religiosos,
puramente morais, puramente jurdicos ou puramente econmicos. [...]
Assim, a questo continua sendo apenas se tal agrupamento do tipo amigoinimigo existe ou no como possibilidade real ou realidade, no importando
quais motivos humanos so fortes o suficiente para suscit-lo. (grifo do
autor).

57

SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico/Teoria do Partisan. Belo Horizonte: Del Rey Editora: 2009,
p. 30.
58
Idem, p. 38.

76

Os motivos religiosos, econmicos, morais e de outros tipos, da vida humana,


podem dar fora ao poltico, mas caracterizam somente o grau de intensidade de
uma associao ou dissociao de pessoas, provocando em momentos distintos
ligaes e separaes. S que estas contraposies a princpio no-polticas
chegam a casos crticos. Por isso, diz Schmitt, poltico , em todo caso, sempre o
agrupamento que se orienta pelo caso crtico. Em havendo foras antagnicas to
fortes a ponto de definirem a deciso sobre o caso crtico, elas ter-se-o convertido
em poltica.
O Estado, enquanto unidade poltica normativa, tem possibilidade de fazer a
guerra e dispor sobre a vida das pessoas. Mas s um Estado em situao de
normalidade produz tranquilidade, segurana e ordem, pois esse o requisito para
a eficcia de suas normas jurdicas, afinal, nenhuma norma tem validade em
situao anormal. Em situaes crticas, essa paz intraestatal pode fazer com que o
Estado tambm defina seu inimigo interno, desencadeando uma guerra civil.
Por isso, a essncia da existncia poltica de um povo reside no fato dele
prprio determinar quem amigo e inimigo. Quando no mais possui essa
capacidade, cessa sua existncia poltica. Se permitir que um estranho determine
quem seu inimigo, este povo no ser mais livre e ser dominado por este
estranho. Nenhum povo pode negar sua existncia poltica, pois outro povo dominlo-. O povo no desaparecer do mundo por no ter vontade de se manter
politicamente, mas segundo Schmitt, desaparecer por ser um povo fraco.
por essas ideias que Schmitt faz nesta obra uma crtica contundente ao
liberalismo. Mesmo o liberalismo, com suas neutralizaes e despolitizaes, possui
um sentido poltico, pois praticam poltica com suas ideias liberais, contrapondo-se
s foras antiliberais. Esclarece59:
Dado que, como dito, na realidade concreta da existncia poltica no
reinam ordens e normas abstratas, sendo, ao contrrio, sempre pessoas ou
associaes concretas que governam outras pessoas e associaes
concretas, tambm aqui, naturalmente, visto de uma perspectiva poltica, o
domnio da moral, do Direito, da economia e da norma possui apenas um
sentido poltico concreto. (grifo do autor).

59

SCHMITT, O conceito do poltico, p. 79.

77

Neste sentido Schmitt mais uma vez se contrape ao pensamento kelseniano.


Kelsen entendia a democracia como sendo procedimental, formal, em que as
diversidades dos indivduos no podem ser homogeneizadas. J Schmitt entende
que esta proposta kelseniana faz com que o contedo material recaia nas mos do
legislador ordinrio, o que implica insegurana e instabilidade poltica. Por essa
razo, para Schmitt, a essncia da poltica pura deciso e no racionalidade;
vontade e no legalidade.
Assim se ope ao pluralismo liberal que nega a unidade soberana do Estado.
Esta unidade do poder soberano dada pela deciso em estado de exceo, de
quem seja o amigo e o inimigo pblico.

3.5 Legalidade e legitimidade 1932

Para iniciar sua explanao sobre legalidade e legitimidade, temos que


analisar na Alemanha de Weimar o Estado legiferante, o qual um tipo de Estado
caracterizado pela suprema e decisiva expresso da vontade comum, que reside em
normas. O Parlamento, na qualidade de corporao legiferante compe as normas
como legislador. A organizao do Estado legiferante conduz separao entre lei e
aplicao da lei, entre Legislativo e Executivo.
Schmitt critica este modelo legiferante, por criar uma fico normativa,
opondo-se a uma vontade legtima realmente existente. Faz crtica tambm ao
modelo de Estado jurisdicional, no qual as ltimas decises so tomadas por uma
Justia separada do Estado, na qualidade de guardi e protetora do Direito. Neste
modelo, no lugar de uma unidade poltica surge uma simples comunidade jurdica,
de cunho no-poltico, pelo menos conforme a fico60. Por isso, prefere o modelo
de Estado dirigente e administrativo61:
Tanto o Estado dirigente quanto o Estado administrativo prestam-se muito
mais como um instrumento de transformaes radicais, sejam elas

60
61

SCHMITT, Carl. Legalidade e Legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2007, p. 6.
Idem, p. 8.

78
revolucionrias ou reacionrias, e de organizaes amplas, planejadas e
calculadas em longo prazo. O Estado legiferante o tpico veculo de uma
era reformista, revisionista, evolucionista, munida de programas partidrios,
a qual busca realizar o progresso por intermdio de leis corretas pela via
parlamentar legal.
O ethos do estado jurisdicional consiste em o megistrado julgar
diretamente em nome do Direito e da Justia, sem que lhe sejam
transmitidas ou impostas normatizaes dessa Justia por meio de outros
poderes polticos no-judicirios.
[...]
O Estado administrativo pode recorrer necessidade objetiva, situao do
objeto, ao imperativo das circunstncias, urgncia da poca e a outras
justificativas no determinadas pela norma, mas pela situao dada. [...]
Tanto o Estado dirigente quanto o Estado administrativo vem uma
qualidade especial na ordem concreta, exeqvel sem maiores delongas ou
a ser respeitada. Do um fim s defesas advocatcias que acompanham o
Estado jurisdicional, assim como s igualmente interminveis discusses do
Estado legiferante parlamentar e j reconhecem, no decisionismo da
disposio imediatamente exeqvel, um valor jurdico positivo em si
mesmo. Vale aqui a mxima: A melhor coisa do mundo uma ordem!
(grifo do autor).

O ideal de legalidade do Estado legiferante cria a iluso de um procedimento


legal legtimo. Ou seja, o racionalismo do sistema de legalidade transforma-se em
seu oposto. Cria uma obedincia incondicional norma abstrata. No Estado
legiferante parlamentar o legislador mantm o monoplio da legalidade. Porm,
Schmitt destaca que ningum respondeu o que dever ocorrer quando se acabar a
confiana no legislador, na harmonia entre o Direito e a lei votada. essa confiana
no legislador que mantm o Estado de Direito na forma de Estado legiferante.
A lei, em seu sentido formal, separada de sua origem, de sua fonte, no
vinculada com Direito e Justia. O legislador faz o que quiser, sempre ser lei e
sempre criar Direito. A legalidade fica aberta de qualquer valor e qualidade,
neutra, meramente formal e funcional.
Numa situao de normalidade social ningum nota estes pontos obscuros.
Quando a lei, numa coerncia democrtica manifestao da vontade popular, ela
lhe empresta toda a dignidade e grandeza. Na democracia parlamentar, a vontade
do Parlamento idntica vontade do povo. Nesse caso, a deciso por maioria
simples pode ser Direito e lei, contendo aquelas qualidades da vontade popular.
Mas, concretamente, um conceito de lei formal e neutra, desprovida de
valores, faz com que a lei seja to somente a vontade da maioria parlamentar, ou
seja, um processo de votao neutra, indiferente e acessvel a qualquer contedo.

79

Se o Parlamento se reduzir a meras votaes majoritrias, renunciando a exigncia


material da lei, sua deciso majoritria se torna uma lei votada, no havendo
qualquer garantia de justia e razo.
A formao da vontade por meio de uma averiguao da maioria simples
razovel para Schmitt somente quando h uma homogeneidade substancial de todo
o povo, pois a votao far surgir apenas uma concordncia. Um povo que seja
homogneo, inteiro, uniforme, no possui maioria ou minoria. Mas isso s possvel
em tempos relativamente calmos. No sendo satisfeita essa precondio de
homogeneidade nacional indivisvel, ento os parlamentares faro averiguaes
puramente aritmticas, vazias de contedo, que passa a ser o oposto de
neutralidade e objetividade. Cessa a identidade democrtica de governantes e
governados, de autoritrios e obedientes. A maioria ordena, e a minoria tem de
obedecer. A mera estatstica majoritria e a sua falta de contedo tiram da
legalidade qualquer capacidade de convencimento, destruindo tanto a democracia
quanto o prprio Estado legiferante parlamentar. O partido que obtm a maioria
passa a comandar o prprio Estado.
Schmitt quer dizer que o critrio quantitativo, a regra da maioria do
Parlamento, seja ela simples ou qualificada, no encerra nenhum princpio positivo
de justia ou de razo, nem tampouco algo democrtico. Afinal, essa maioria pode
ser opressora e essa matemtica pode se tornar desumana. A diferena entre leis
simples e superiores no deveria residir na qualificao do quorum, mas na vontade
da Constituio. Diz62:
Em princpio, toda democracia, inclusive a parlamentar, fundamenta-se na
precondio da homogeneidade constante e indivisvel. Como j afirmamos,
o sentido de todo escrutnio no uma vitria por meio de uma
acachapante maioria de votos, seu nico sentido gerar concordncia
como um modo de se constatar aquela unanimidade que dever haver em
uma camada mais profunda, a menos que se queira cessar a democracia.

Este sistema de legalidade, para Schmitt, busca uma tal neutralidade da lei,
que esta absoluta legalidade vai contra si mesma, ou seja, caminha rumo ao
suicdio. Isso porque, tudo o que for decidido pela via da lei simples ou da emenda

62

SCHMITT, op. cit., p. 42.

80

constitucional, torna-se legal, tudo sem diferena de contedo e de envergadura


poltica. Assim, o partido da maioria consegue manter a posse legal do poder,
aproveitando as possibilidades legais, utilizando-a para alcanar sua meta partidria.
No captulo 3 desta obra O legislador extraordinrio ratione necessitatis.
Verdadeiro significado: a medida tomada pelo Estado administrativo reprime a lei do
Estado legiferante parlamentar, Schmitt diz que a Presidncia do Reich, com a
tolerncia do parlamento alemo e de uma prtica jurdica legitimadora, conseguiu
impor um legislador extraordinrio, a quem o art. 48, 2 da Constituio de Weimar
conferiu competncias para a promulgao de decretos.
Nesse tipo de legislador extraordinrio, vem tona a verdade jurisdicional
simples que est camuflada por intermdio de fices, segundo a qual as normas
valem somente para situaes normais, a normalidade pressupe sua validade.
Por isso o legislador da situao normal diferente daquele que est encarregado
da situao anormal, o qual tem que restabelecer o estado de normalidade
(segurana e ordem). Este legislador no absoluto, nem superior ao legislador
ordinrio, mas superior quando houver uma situao extraordinria.
Para o legislador do art. 48, a distino entre lei e aplicao da lei, entre
Legislativo e Executivo, no um obstculo nem do ponto de vista jurdico nem do
ftico. Ambas as coisas so encarnadas por ele, em uma nica pessoa. Assim, o
Presidente do Reich tem liberdade para intervir em todo o sistema de normatizaes
jurdicas existentes. E diz mais63:
Consoante o art. 48, 2, alnea 2, a tal legislador extraordinrio, alm da
competncia para medidas extraordinrias, ainda foi conferida
explicitamente a competncia para revogar sete direitos fundamentais.
Como se poderia supor, a revogao de direitos fundamentais no um
procedimento formal. [...] Na aluso formular ao art. 48, 2, j se encontra
uma declarao suficiente e juridicamente vlida para a inteno de revogar
aqueles direitos fundamentais.
[...]
Quando a Constituio prev, para casos de exceo, a possvel revogao
de direitos fundamentais por meio desse ato, ela deseja eliminar para uma
instncia que no legisladora as restries e os obstculos contidos nos
direitos fundamentais (a liberdade pessoal e a propriedade) e na primazia
legal.
[...]

63

SCHMITT, op. cit., p. 76.

81
Quando o Estado legiferante parlamentar permite, de forma tpica, um
estado de exceo com a suspenso de direitos fundamentais, no a
sua inteno equiparar o comissrio da ao desse estado de exceo ao
legislador, nem equiparar as medidas do comissrio lei, mas criar uma
margem de ao livre para as medidas efetivas necessrias. (grifo do autor).

Assim, para Schmitt, num estado legiferante parlamentar, pluripartidrio, em


que complexos hegemnicos disputam o poder, estes faro o possvel para
aproveitar o instante de seu poder e considerar toda justificativa como arma de sua
luta poltica. Legalidade e legitimidade passam a ser instrumentos tticos de que
estes partidos lanaro mo para tirar vantagens. Por isso, nenhum sistema pode
sobreviver a tamanha degradao. A prpria Constituio acaba por dissolver-se,
acirrando uma guerra civil. Nessa situao, os resqucios de autoridade exaurem-se
e uma reformulao da Constituio far-se- necessria, buscando-se uma ordem
substancial e no uma neutralidade valorativa de um sistema funcionalista da
maioria.

82

CAPTULO IV AS ANLISES DESTA DICOTOMIA

4.1 Sobre a posio adotada por Kelsen

4.1.1 Kelsen visto por Norberto Bobbio

Um dos maiores estudiosos e seguidores da teoria de Kelsen foi Norberto


Bobbio. Este autor busca explicar as origens do positivismo formalista de Kelsen,
suas razes e a relao deste com o conceito de poder. A reduo do Estado ao
ordenamento jurdico, bem como o chamando normativismo ficam mais
compreensveis a partir da leitura de Bobbio sobre Kelsen, o que nos ajudar a
entender a opo kelseniana do poder judicirio como guardio da Constituio.
No vamos neste trabalho fazer um estudo aprofundado da Teoria Pura do
Direito como fez Bobbio, pois o que nos interessa entender a teoria normativista de
Kelsen voltada Teoria do Estado, principalmente, no que se refere viso
kelseniana de democracia, entendida como conjunto de regras destinadas a permitir
a um grupo de indivduos tomar decises coletivas com o mximo de consenso 64 e,
ainda mais, a paz por meio do Direito.
Bobbio, primeiramente, esclarece o corte metodolgico feito por Kelsen para o
estudo do Direito, afastando dele as demais cincias. O que se busca na pureza do
estudo do Direito no contamin-lo com juzos de valor. Essa tarefa da cincia
jurdica a de descrever e no prescrever baseando-se em juzos de valor. Por isso,
uma cincia pura no vai explicar o valor da justia, o que justo ou injusto, pois
no se pode responder cientificamente a esta pergunta.
Mas salienta que, para Kelsen, ao contrrio do que dizem a maioria de seus
crticos, o Direito no algo desligado da sociedade, mas considerado um

64

BOBBIO, Norberto. Direito e Poder. So Paulo: Ed. Unesp, 2008.

83

instrumento para a realizao de certos fins que se colocam para os homens que
vivem em sociedade.
Bobbio esclarece que a construo do ordenamento jurdico como uma
pirmide, como sistema hierarquizado de normas, nasce em Kelsen da observao
do Estado Constitucional aps a Primeira Guerra, sobre o valor das constituies
rgidas, da subordinao das leis ordinrias s leis constitucionais. Assim que
Kelsen foi um dos redatores da Constituio austraca de 1920 e sua contribuio
permitiu a inovao mais significativa daquela Constituio: a criao de uma corte
suprema chamada a controlar a legitimidade das leis ordinrias.
O significado histrico da obra kelseniana est ligado anlise estrutural do
Direito como ordenamento jurdico especfico, cuja especificidade consiste
justamente no nos contedos normativos, mas na forma pela qual as normas esto
unidas umas s outras no sistema. Este o limite da Teoria Pura do Direito. Kelsen
se preocupa com a estrutura e no com a finalidade do Direito. Ele entende o Direito
como forma de controle social, meramente instrumental, o que, segundo Bobbio,
combina com o relativismo tico e o irracionalismo de valores, pois o Direito no
um fim, mas um meio, uma tcnica de organizao social, um mecanismo
coercitivo.
Sendo a funo do Direito obter determinados fins sociais, estes fins no
interessam teoria do Direito, pois variam de uma sociedade para outra. Apesar
disso, Bobbio salienta que na Teoria Geral do Direito e do Estado ele deixa
escapar que o Direito tem sim um objetivo: a paz social. Bobbio diz que hoje em dia
a funo do Direito no mais protetora-repressiva, mas promocional. Houve uma
mudana na anlise funcional do Direito, o que no nega a validade da anlise
estrutural na forma elaborada por Kelsen.
Bobbio esclarece que a Teoria Pura do Direito de Kelsen apresentou-se como
uma teoria do direito positivo, o Direito entendido como norma ou conjunto de
normas, produzido pela ao humana. O direito um produto no um dado. O
positivista acredita que o direito no existe in natura, no existe na sociedade e,
portanto, no se trata de descobri-lo ou revel-lo, pois a expresso de uma

84

atividade humana consciente e deve-se interpret-lo, criando-o e recriando-o


permanentemente.
A teoria dinmica do direito de Kelsen a de que se deve produzir normas
que tm a funo de regular a prpria produo de normas. Um ordenamento
jurdico um sistema normativo em que a produo das normas do sistema
regulada por outras normas do sistema. Partindo-se da norma inferior para a norma
superior chega-se norma fundamental, que, para Kelsen, o nico fundamento
possvel do Direito, de um ordenamento que se autoproduz.
Por isso, para um positivista como Kelsen, o problema do fundamento do
direito se resolve no problema do fundamento da validade das normas jurdicas. O
positivista no se preocupa com o valor das normas. Por esta razo, o fundamento
do direito o prprio direito. A validade uma qualificao jurdica, independente de
valores ticos ou oportunidades polticas.
Ao tratar do problema do poder em Kelsen, Bobbio faz uma anlise a partir
dessa noo positivista do direito. Afinal, j que para o positivista as normas so
produtos da atividade humana que as cria e as recria permanentemente, o poder
que um sujeito possui de criar normas um poder jurdico65, assim, os dois
conceitos de norma e poder remetem um ao outro.
J que o positivismo jurdico considera como direito somente aquilo que
direito positivo, o conceito de produo jurdica fundamental. O que difere o
positivismo do direito natural que este algo dado, enquanto para o positivista
este produzido. Foi na base desta contraposio que Kelsen criou uma de suas
teorias mais conhecidas, a distino entre sistemas normativos estticos e
dinmicos. Nos primeiros, como nos sistemas morais de direito natural, as normas
se deduzem umas das outras pelo contedo. Nos segundos, as normas se
produzem umas por meio das outras, e o que as produz um ato de poder. Diz
Kelsen66:

65

BOBBIO, op. cit. A terminologia poder jurdico desenvolvida por Bobbio no captulo 2,
Esclarecimento terminolgico, p. 141 e ss e tambm p. 177 a 180. Para Kelsen, o poder jurdico
a capacidade de produzir e aplicar normas jurdicas.
66
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 217.

85
Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas vlidas; e
uma tal competncia somente se pode apoiar sobre uma norma que confira
poder para fixar normas.
[...]
(Sistema esttico) As normas de um ordenamento do primeiro tipo, quer
dizer, a conduta dos indivduos por elas determinada, considerada como
devida (devendo ser) por fora do seu contedo: porque sua validade pode
ser reconduzida a uma norma a cujo contedo pode ser subsumido o
contedo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao
geral. [...] Da norma segundo a qual devemos amar o nosso prximo
podemos deduzir as normas: no devemos fazer mal ao prximo, no
devemos, especialmente, causar-lhe a morte, no devemos prejudic-lo
moral ou fisicamente, devemos ajud-lo quando precise de ajuda. Talvez se
pense que a norma da verdade e a norma do amor ao prximo se podem
reconduzir a uma norma ainda mais geral e mais alta, porventura a norma:
estar em harmonia com o universo. Sobre ela, ento poderia fundar-se uma
ordem moral compreensiva. Como todas as normas de um ordenamento
deste tipo j esto contidas no contedo da norma pressuposta, elas podem
ser deduzidas daquela pela via de uma operao lgica, atravs de uma
concluso do geral para o particular. [...] Um sistema de normas cujo
fundamento de validade e contedo de validade so deduzidos de uma
norma pressuposta como norma fundamental um sistema esttico de
normas.
[...]
O tipo dinmico caracterizado pelo fato da norma fundamental
pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de
normas, a atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou o que
significa o mesmo uma regra que determina como devem ser criadas as
normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma
fundamental. [...] Com efeito, a norma fundamental limita-se a delegar numa
autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra em conformidade com a
qual devem ser criadas as normas deste sistema. [...] Uma norma pertence
a um ordenamento que se apia numa tal norma fundamental porque
criada pela forma determinada atravs dessa norma fundamental e no
porque tem um determinado contedo. A norma fundamental apenas
fornece o fundamento de validade e j no tambm o contedo das normas
que formam este sistema.

A teoria jurdica positivista como a de Kelsen, representada pelos dois tipos


de sistema acima, no pode excluir o conceito de produo jurdica (sistema
dinmico) e, consequentemente, o conceito de produo jurdica no pode excluir o
conceito de poder. Para que as normas sejam produzidas preciso que algum
tenha o poder para produzi-las. Por isso, no se pode na teoria positivista dissociar
as noes de norma e poder.
Como explica Bobbio, so duas faces da mesma moeda, resta saber qual das
duas a frente e qual o verso. Neste ponto da obra de Bobbio, quando este autor
explica o significado de poder para Kelsen, conseguimos vislumbrar o que originou o
entendimento kelseniano sobre o controle de constitucionalidade das leis e quem
deve ser o guardio da Constituio. Afinal, diferentemente de Schmitt, como

86

restar demonstrado no decorrer deste trabalho, a frente o poder, que no


reconhece nenhum outro acima dele, sendo preciso partir do poder para justificar a
existncia do Direito.
Para Kelsen, a frente a norma, sendo a norma fundamental o fundamento
de validade de todas as normas do sistema. preciso partir das normas para
justificar o poder (poder jurdico).
Tanto para Kelsen, quanto para a teoria tradicional de direito pblico, a qual
inclua Schmitt, a lgica do sistema a mesma, o que difere o ponto de partida.
Bobbio ao analisar a obra de Kelsen questiona o porqu da insistncia do
autor da Teoria Pura na tese segundo a qual a caracterstica do Direito regular a
prpria produo normativa, de que a fonte do direito, pode ser somente o direito.
Entende que para Kelsen esta caracterstica que serve para distinguir um
ordenamento jurdico do puro exerccio de um poder de fato. E diz Bobbio67:
Em um pargrafo da Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen acrescenta
que, dentre os outros argumentos a favor da reduo do Estado a direito, do
Estado como organizao poltica e ordenamento jurdico, tambm aquele
pelo qual o poder do Estado no um poder qualquer, o poder de quem
consegue induzir o outro a um comportamento desejado, mas um poder
autorizado, e um poder autorizado possvel apenas na base de um
ordenamento em virtude do qual algum seja autorizado a comandar e outro
seja obrigado a obedecer. E ainda: o poder social sempre um poder
organizado, de uma ou de outra maneira. O poder do Estado o poder
organizado pelo direito positivo, o poder do direito, ou seja, a eficcia do
direito positivo. (grifo do autor).

H um trecho na Teoria Pura do Direito68, em que Kelsen trata diretamente


deste ponto:
quase de per si evidente que o chamado poder do Estado, que exercido
por um governo sobre uma populao residente dentro do territrio do
Estado, no simplesmente qualquer poder que qualquer indivduo
efetivamente tem sobre outro indivduo e que consiste em o primeiro ser
capaz de conduzir o segundo a observar uma conduta por aquele desejada.
H muitas relaes de poder fticas deste tipo sem que aquele que tem um
tal poder sobre outrem seja considerado como Estado ou rgo estadual. O
que faz com que a relao designada como poder estadual se distinga de
outras relaes de poder a circunstncia de ela ser juridicamente
regulada, o que significa que os indivduos que, como governo do Estado,

67
68

BOBBIO, op. cit., p. 161.


KELSEN, op. cit., p. 320.

87
exercem o poder, recebem competncia de uma ordem jurdica para
exercerem aquele poder atravs da criao e aplicao de normas jurdicas
que o poder do Estado tem carter normativo. O chamado poder estadual
a vigncia de uma ordem jurdica estadual efetiva.

Fazendo esta anlise do pensamento positivista kelseniano, Bobbio consegue


demonstrar claramente o que diferencia seu pensamento, do pensamento da teoria
tradicional de direito pblico, ou seja, o porqu norma e poder so duas faces da
mesma moeda, sendo que para um a norma est na frente (norma sobre o poder) e
para os outros o poder que est (poder sobre a norma).
Para a teoria clssica de direito pblico coloca no vrtice o conceito de
soberania entendida como poder supremo acima do qual no existe outro, considera
o Estado do ponto de vista do poder. J a teoria positivista de Kelsen coloca no
vrtice do sistema no o poder soberano, mas a norma fundamental e considera o
Estado do ponto de vista normativo. Diz Bobbio69:
Em uma teoria normativista rigorosa como a de Kelsen, a norma
fundamental o conceito exatamente simtrico ao de poder soberano. A
norma fundamental a norma das normas, assim como o poder soberano
o poder dos poderes. So perfeitamente simtricos esses dois conceitos,
uma vez que a norma fundamental e o poder soberano tm a mesma
funo, a de fechar o sistema: a primeira em uma teoria jurdica; a segunda,
em uma teoria poltica, do Estado.

Por isso que em uma Teoria do Estado que parte da primazia da norma sobre
o poder, no pode existir outro poder que no seja o poder jurdico, regulado pelo
direito. O que diferencia o poder estatal de todas as relaes de poder que
juridicamente regulado, ou seja, o poder estatal tem carter normativo.
Segundo Kelsen, a norma fundamental que tem a funo de transformar o
poder em direito. Devido a isso, em sua obra, Kelsen chega a negar o dualismo
tradicional entre Direito e Estado e formula a conhecida teoria da reduo do estado
ao ordenamento jurdico. neste ponto que Kelsen abre a discusso com a teoria
tradicional de direito pblico, pois esta teoria, ao contrrio dele, coloca o poder como
alguma coisa por trs do Direito, que institui o Direito.

69

BOBBIO, op. cit., p. 171.

88

Mas Bobbio destaca um problema fundamental no normativismo que o de


um ordenamento normativo poder ser considerado direito positivo somente se
existirem rgos dotados de poder que faam respeitar as normas que o compem,
ou seja, o poder sem direito cego, mas o direito sem poder vazio. O direito
pblico tradicional que parte do poder, sempre buscou distinguir o que poder de
fato do que poder legtimo (Weber). Kelsen tambm teve que distinguir um
ordenamento jurdico imaginado de um ordenamento jurdico efetivo. Para Bobbio,
aqueles buscavam desatar o n do problema da legitimidade e Kelsen precisava
desatar o n da efetividade do ordenamento jurdico.
Bobbio explica, ento, que Kelsen chega concluso de que um
ordenamento jurdico alm de vlido deve ser efetivo. A teoria tradicional busca
aquilo que torna legtimo o poder (que o direito) e a teoria kelseniana busca aquilo
que torna efetivo o direito (que o poder). Esse o contnuo e complexo embate
entre direito e poder.
Um ordenamento jurdico em seu conjunto s ser vlido se as normas que
ele produz so cumpridas amplamente, isto , se o ordenamento efetivo. Para
isso, preciso que exista um poder capaz de obter o respeito pelas normas. Por isso
que a um ordenamento jurdico necessrio alm do poder de produzir normas, o
poder de aplic-las. O ordenamento jurdico deve ter, portanto, eficcia contnua.

4.1.2 Kelsen visto por Fabio Ulhoa Coelho

Pretende o Professor Fabio Ulhoa Coelho em seu escrito Para entender


Kelsen abordar o pensamento metodolgico kelseniano de uma forma ampla e no
restrita Teoria Pura do Direito, ou seja, acompanhar seu pensamento at o fim.
O grande objetivo da obra kelseniana foi discutir e propor os princpios e
mtodos para uma teoria jurdica. O debate entre o positivismo e a livre interpretao
do direito estava, em sua poca, questionando a prpria autonomia da cincia
jurdica. Por isso, Kelsen tentava a todo custo dar cincia jurdica uma metodologia
e um objeto prprio, para que o jurista tivesse autonomia cientfica.

89

Para tanto, a teoria jurdica de Kelsen teve um total enfoque normativo. A


pureza do Direito consistia em encar-lo como norma. O cientista do direito deve
ocupar-se exclusivamente com a norma posta. Os valores que interferem na
produo da norma so estranhos ao objeto da cincia jurdica. No que a Teoria
Pura do Direito negue uma conexo com fatores sociolgicos, psicolgicos, ticos e
polticos, mas entende que estes so impertinentes cincia jurdica. Diz o autor 70:
Considerar esses aspectos pr-normativos ou metanormativos implica
obscurecer o conhecimento da norma, comprometendo-se a cientificidade
dos enunciados formulados acerca dela. Note-se que o estudo dos fatores
interferentes na produo normativa e a considerao dos valores
envolvidos com a norma no so apenas inteis, incuos, dispensveis. O
cientista do direito deve ignorar tais matrias no porque seriam elas
simplesmente irrelevantes para a definio do sentido e alcance das normas
jurdicas em estudo. Mais que isso, deve faz-lo para no viciar a
veracidade de suas afirmaes. A desconsiderao pela doutrina dos limites
precisos de seu objeto (a norma posta) confere-lhe ou o carter de saber
estranho realidade jurdica, ou o de mera aglutinao de proposies
ideolgicas. A pureza da cincia do direito, portanto, decorre da estrita
definio de seu objeto (corte epistemolgico) e de sua neutralidade (corte
axiolgico).

Para Kelsen, ainda, o direito entendido como ordem social coativa que
impe sanes. diferente da moral no pelo contedo das normas, mas
justamente pela reao quando h uma desobedincia a estas normas, ou seja, pela
sano. Quando se infringe uma norma moral, a conduta reprovada. J no caso
direito, uma norma infringida gera uma sano. O ilcito, assim, o pressuposto do
direito e no a sua negao.
Quanto hermenutica, Kelsen verifica a existncia de uma margem de
indeterminao nas normas jurdicas e entende que a Constituio no pode
determinar de modo exaustivo o contedo das leis em termos absolutos. Isso faz
com que as normas possam ter muitos significados. Metaforicamente falando, os
vrios sentidos das normas jurdicas se inserem dentro de uma moldura. Mas esta
moldura possui os limites traados pela cincia jurdica, no podendo ir alm.
O autor entende que Kelsen, ao fazer o corte metodolgico rigoroso no exame
das normas gerais e individuais (na hermenutica), ou seja, ao afastar, por exemplo,
as razes que levaram um juiz a aplicar uma norma num determinado sentido,
70

COELHO, Fabio Ulhoa. Para entender Kelsen. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 3

90

permitindo somente uma anlise restrita lgica, empobrece a sua epistemologia.


Entende que este o ponto sensvel da teoria kelseniana, citando o Professor Trcio
Sampaio Ferraz71:
[] Essa coerncia de Kelsen com seus princpios metdicos, porm, deixanos sem armas. Sua renncia pode ter um sentido herico, de fidelidade
cincia, mas deixa sem fundamento a maior parte das atividades
dogmticas, as quais dizem respeito hermenutica. [] Ou seja, para
Kelsen, possvel denunciar, de um ngulo filosfico (zettico), os limites
da hermenutica, mas no possvel fundar uma teoria dogmtica da
interpretao.
Com isso, porm, Kelsen frustra um dos objetivos fundamentais do saber
dogmtico, desde que ele foi configurado como um conhecimento racional
do direito. Ainda que lhe atribuamos um carter de tecnologia, de saber
tecnolgico, sua produo terica fica sem fundamento, aparecendo como
mero arbtrio. No teria, pois, realmente, nenhum valor racional procurar um
fundamento terico para a atividade metdica da doutrina, quando esta
busca e atinge o sentido unvoco das palavras da lei? Seria um contrasenso falar em verdade hermenutica?
Enfrentar esta questo constitui o que chamaramos de o desafio
kelseniano. (grifo do autor).

Na teoria kelseniana, portanto, na impossibilidade de superar a multiplicidade


de sentidos, de interpretaes, de uma forma cientfica, renuncia-se avaliao do
que seja justo ou injusto. Em suma, para ele, o que no se pode falar sobre o direito
positivo, com consistncia cientfica, deve-se calar72.
Isso o que diferencia Kelsen do direito natural, pois enquanto Kelsen adota
a pureza cientfica, os jusnaturalistas se importam com a moral da natureza humana,
ou seja, vo alm da moldura. de importncia fundamental a teoria kelseniana
para o conhecimento cientfico do direito, mas essa teoria peca na hermenutica
restrita lgica, tcnica, e ao afastar possveis significados no cientficos das
normas, o que demonstra uma insuficincia de sua epistemologia jurdica.

71

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008,
p. 230.
72
COELHO, Fabio Ulhoa, op.cit., p. 65.

91

4.2 Sobre a posio adotada por Schmitt

4.2.1 Schmitt visto por Jos Caamao Martnez

O professor espanhol Jos Caamao Martnez escreveu sua tese de


doutorado em 1947, a qual deu origem, no ano de 1950, ao livro El pensamiento
jurdico-poltico de Carl Schmitt, cujo prlogo foi escrito por seu mestre, Don Luis
Legaz y Lacambra, Reitor da Universidade de Santiago de Compostela, o qual
escreveu uma das obras mais completas at hoje realizadas sobre Hans Kelsen.
Neste prlogo, Legaz y Lacambra destaca a importncia de Carl Schmitt na
paisagem cultural compreendida entre os anos de 1918 e 1939. Os intelectuais da
poca se atraam pela grande cultura alem e, por isso, tinham que estudar duas
figuras importantes: Hans Kelsen e Carl Schmitt. Enquanto Kelsen buscava no
formalismo o refgio das possveis verdades jurdicas, Schmitt verifica a situao
concreta, pela razo, e afirmava o poder personalista da deciso.
Diz que Schmitt se deve a mais exata anlise sobre a situao e a realidade
constitucional da Europa no sculo XX, fixando-se na situao constitucional da
Alemanha, tanto no texto constitucional como na realidade poltica e social em que
este texto se inseria. A grande crise poltica e social que enfrentou a Alemanha aps
a Primeira Guerra e a instaurao da repblica democrtica de Weimar refletiram em
todo o continente europeu.
Para Legaz y Lacambra, Schmitt muito mais que um jurista, mais que um
terico do Direito, pois ainda que tenha um esprito jurdico, falta a ele a limitao de
horizontes que ao menos se adverte no pensamento dos juristas. O tom que domina
o pensamento de Schmitt o poltico, seu objeto a realidade poltica. O
decisionismo chave de seu pensamento talvez a expresso intelectual deste
sentido poltico da construo intelectual schmittiana.
Schmitt parte de um conceito pessimista do homem, como o representado por
Maquiavel e Hobbes. Sobre a desconfiana no homem, deve haver uma deciso

92

autoritria que cria a ordem e a segurana, condies indispensveis de qualquer


realidade poltica. por essa razo que Hobbes foi um tema especial para Schmitt, a
quem ele dedicou um estudo breve, mas fundamental para justificar o sentido
poltico de seu pensamento.
Para Legaz y Lacambra, apesar da obra de Schmitt ter muitos pontos
vulnerveis objeto de crticas, diz que:
Pero he de limitarme, como resumen, a insistir en el valor de la obra de Carl
Schmitt, sin duda ms sugeridora que sistemtica, ms llena de incitaciones
que de acabamientos; pero que es la obra de quien h asimilado una larga
herencia intelectual de pensamiento clsico, que en l se transforma en
viviente problematismo, problematismo que no existe para l clsico, pero
que est destinado a desvelarse a los modernos a travs de quienes saben
captar la fecunda vitalidad y dinamismo que circula por debajo de la
aparente serenidad y quietud de las formas.

CRTICAS DE SCHMITT AO NORMATIVISMO KELSENIANO


Para compreender o pensamento schmittiano, Caamao Martnez busca
contextualizar sua obra na situao social e poltica da crise que vivia a Alemanha
aps a Primeira Guerra. Schmitt via naquela poca uma crise da modernidade, ou
seja, a f que havia na razo e na cincia no foi suficiente para orientar e resolver
os problemas essenciais da sociedade, pois existia na moderna civilizao uma
desproporo notria entre o progresso material e o progresso moral do homem. A
sociedade industrial desenvolvida no sculo XIX alterou profundamente a estrutura
social: junto com a burguesia que criou o Estado Liberal nascia a classe proletria.
Foram estes fatores, o grande desenvolvimento industrial e tcnico e a irrupo das
massas que determinaram o semblante da vida moderna.
Por isso, a sociedade adquiriu uma complexidade cada vez maior e uma
crescente densidade de relaes. Esta complexidade exige uma regulao mais
extensa das relaes sociais, uma cada vez mais intensa interveno estatal e com
ela o aumento da burocracia e do trabalho especializado. Por esta razo, entende
que estes foram um dos principais motivos da crise do Estado Liberal. Este s tinha
a misso de garantir a liberdade individual e assegurar o livre exerccio de seus
direitos. Seu sistema de freios e contrapesos o incapacitava para intervir
eficazmente na vida social, sobretudo, quando a sociedade havia perdido aquela

93

unidade. As relaes econmicas foram, em primeiro lugar, aquelas que vieram


pedir urgentemente uma regulao estatal.
O positivismo, para Schmitt, representava o triunfo e a consagrao dos
xitos da razo (ratio) no terreno da tcnica e das cincias fsico-matemticas.
Porm estendido a todos os objetos, no s aos que pertencem s cincias
naturais. As cincias humanas, como a filosofia, reduziram-se a uma teoria geral da
cincia e a metafsica restou eliminada. A razo s se ocupa dos fenmenos e de
suas relaes, trata de formular em leis, mas no aspira conhecer a essncia das
coisas.
Por isso, esse positivismo possui pontos fracos e entra em crise. Os grandes
acontecimentos histricos do sculo XIX conduzem ao descobrimento de uma nova
realidade: a realidade histrica. Sua natureza peculiar exige para ser apreendida um
novo mtodo, cujo problema central o homem e a vida humana, os quais so, em
sua essncia, historicidade e relatividade.
A ratio das cincias fsico-matemticas, em que pesem seus xitos, no podia
resolver nenhum dos essenciais problemas humanos. Desse modo, a conscincia da
crise alcana sua mais alta expresso.
Por esta razo, o historicismo uma das tendncias mais importantes no
trnsito dos sculos XIX e XX, o que significa o imprio absoluto do relativismo: toda
obra humana o produto das condies existentes no momento histrico em que
teve lugar. Diferentemente da razo positivista, todas as obras do homem, todas as
obras culturais so determinadas pelo ambiente histrico, pelas condies
econmicas e sociais em que produzem. Devido a isso, necessria a relao com
outras cincias, como a sociologia, para verificar a realidade humana.
Baseada nessas premissas que sucede a crtica de Schmitt ao
normativismo kelseniano. Para Kelsen, existe o mundo do ser e do dever ser. O
primeiro o mundo da realidade natural, o segundo o mundo das normas. Mas o
dever ser para Kelsen no um dever ser tico, expresso ou exigncia de um
mundo de valores, mas uma simples categoria lgico-formal. Da deriva o postulado
da pureza metodolgica. Para os positivistas neokantianos como Kelsen, as

94

categoria lgicas so aplicadas na experincia, o mtodo cria o objeto e o Direito


no mais que um conjunto de normas.
Para Kelsen, a norma no pode ser um imperativo, porque o Estado no pode
querer mais que sua prpria conduta, a vontade do Estado previamente
determinada. Por isso, de acordo com a pureza metodolgica, todas as realidades
psicolgicas e sociolgicas so juridicamente irrelevantes. O Estado, para Kelsen,
no pode ser outra coisa que o Direito. Mas para Schmitt, Kelsen, com grande
engenho, reduz todos os problemas do Estado a problemas jurdicos.
Ademais, Kelsen se orgulhava ao afirmar que seu sistema no estava ligado a
nenhuma doutrina poltica. Porm, se por um lado no cabe relacion-la com
nenhuma tendncia poltica concreta, por outro, responde a um tipo ideal de Estado
de Direito, que um edifcio vazio, esquema formal disposto a ser preenchido por
qualquer contedo.
O PENSAMENTO DE SCHMITT
O conceito de deciso utilizado por Schmitt para levar a cabo um ataque
profundo e uma crtica ao Estado Liberal. As teorias normativistas, apesar de sua
aparente apoliticidade, respondem a uma inteno e tem um sentido poltico. E a
inteno substituir pelo imprio das normas, o mando e o poder de homens
concretos. Este o ideal liberal do Estado de Direito burgus.
O anseio burgus garantir e proteger os direitos fundamentais frente ao
Estado e pretende consegui-lo regulamentando todas as funes estatais,
sujeitando-as ao imprio da lei, reduzindo o Estado ao mnimo. O liberalismo reduz o
Estado a um mero protetor de direitos e da liberdade da pessoa. Mas apesar disso,
as Constituies liberais contm a deciso acerca da forma de existncia poltica.
Importante destacar essa passagem na obra de Schmitt73:
El concepto ideal todavia hoy dominante de Constitucin es el ideal de
Constitucin del Estado burgus de Derecho. [...] . La particularidad de su
ideal de Constitucin consiste en que com l se adopta una organizacin del
Estado desde un punto de vista crtico y negativo frente al poder del Estado

73

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Editorial, 2006, p. 62.

95
proteccin del ciudadano contra el abuso del poder del Estado - . Los
medios y mtodos del control sobre el Estado se organizan ms que el
prprio Estado; se crean seguridades contra ataques estatales, y se trata de
introducir frenos en el ejercicio del poder publico. [...] La tendncia del
Estado burgus de Derecho va en el sentido de desplazar lo poltico, limitar
en una serie de normaciones todas las manifestaciones de la vida del
Estado y transformar toda la actividad del Estado en competncias,
limitadas en principio, rigurosamente circunscritas. De aqu resulta ya que lo
caracterstico del Estado burgus de Derecho slo puede integrar una parte
de la total Constitucin del Estado, mientras que la outra parte contiene la
decisin positiva acerca de la forma de la existencia poltica. Las
Constituciones de los actuales Estados burqueses estn, pues, compuestas
de dos elementos: de un lado, los principios del Estado de Derecho para la
proteccin de la libertad burguesa frente al Estado; de otro, el elemento
poltico del que ha de deducirse la forma de gobierno (Monarqua,
Aristocracia o Democracia, o un status mixtus) propriamente dicha. En la
reunin de estos dos elementos reside la particularidad de las actuales
Constituciones del Estado burgus de Derecho.

Dessa forma, Caamao Martnez diz que Schmitt abriu uma brecha no Estado
Liberal, vez que este, apesar de sua tendncia despolitizadora, no deixa de ter
contedo poltico e de decidir-se por uma ou outra forma de Estado.
Para sustentar sua teoria, Schmitt trata do conceito burgus de norma, como
sendo a lei elaborada pelo Parlamento, que por sua vez, encarna a vontade geral.
A nica questo prtica para ele averiguar quem dispe dos meios para formar a
vontade do povo. Existem, assim, tcnicas de adeso popular que influem e
configuram a vontade geral: fora militar e poltica, propaganda, domnio da opinio
pblica, organizao dos partidos, assembleias, escolas, etc.
Por isso ele fala da crise do parlamentarismo74. Os princpios espirituais nos
quais o Parlamento descansava j no existiam. Estes eram discusso e
publicidade. Porm, a lei acabou derivando no de uma luta de opinies, mas de
interesses dos deputados ligados a seus respectivos partidos. A opinio pblica se
converteu num rgo de controle. As decises polticas que afetavam a vida dos
povos, j no eram tomadas no plano do Parlamento, depois de argumentos,
discursos, rplicas, mas adotadas de portas fechadas no seio de pequenas
coalizes de partidos, que representavam o interesse geral. Por isso, o

74

Sobre a crise do Parlamento, Schmitt escreve um artigo em 1923, cujo ttulo Sobre a diferena
entre sistema parlamentar e democracia. O estudo se encontra traduzido para o portugus no livro A
crise da Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996.

96

parlamentarismo, ao perder seu esprito para a discusso e a publicidade, reduziu-se


a uma mera fachada, a uma simples formalidade vazia.
Baseado nisso, Schmitt verifica que os Estados Liberais se transformaram em
Estados pluralistas de partidos que destruram a unidade poltica. Os velhos
partidos de opinio, que representavam os cidados, j no existiam mais, sendo
substitudos por modernos partidos totalitariamente organizados. Nesta situao o
Estado aparece como um objeto dos compromissos e transaes dos diferentes
partidos ou como um servidor do partido dominante, mas no como uma entidade
independente capaz de uma deciso autoritria.
Para Schmitt, os acordos entre os partidos no podiam constituir base alguma
da unidade poltica, pois so vnculos frgeis que podem se romper a qualquer
momento. Esses acordos so tratados de paz entre os partidos, e os tratados de paz
sempre so feitos com vistas a uma possvel guerra futura. Faltava, assim, uma
situao normal, que indispensvel para que existam normas ticas e jurdicas. O
novo dever do cidado trabalhar por uma restaurao da situao normal e pelo
restabelecimento da unidade poltica. a unidade poltica que representa a
vontade de todo o povo. Os deputados no so representantes nem de seus
partidos, nem de seus eleitores, mas de toda uma nao: La administracin no es
representante, el Gobierno s lo es. Porque el Gobierno lleva en s, el principio
espiritual de esa unidad.
Como todos os conceitos de Schmitt, o conceito de deciso tambm
polmico. Diz Caamao Martnez: El concepto de decisin es la anttesis del
concepto de norma y el enemigo con quien se enfrenta, es el positivismo jurdico y el
normativismo formalista de Kelsen y la Escuela de Viena75.
Se o mundo jurdico fosse, como fundamenta Kelsen, um mundo de normas
que descansam sobre uma norma hipottica, esse mundo no seria mais que um
conjunto de abstraes. Ele somente existe quando produzido e se apoia sobre
pessoas reais e concretas. A norma no um juzo hipottico, mas um mandato,
uma ordem, um ato de vontade. A deciso , assim, um elemento essencial da

75

CAAMAO MARTNEZ, J., op. cit., p. 85.

97

ordem jurdica, to essencial quanto a norma. a deciso que cria a norma e a


sustenta. A teoria normativista ignorou este elemento fundamental da ordem jurdica.
Schmitt entende que preciso admitir uma instncia decisria suprema, uma
instncia soberana que no recebe sua autoridade, que no criada por norma
alguma. O conceito de deciso faz parte da definio do conceito de soberania. E a
entra o conhecido argumento de Schmitt de que soberano aquele que decide
sobre o estado de exceo. nos casos excepcionais que se manifestam os
elementos que se encontram em todo ordenamento jurdico: norma e deciso.
En el estado excepcional desaparece el Derecho, pero contina el Estado,
desaparece la norma, pero contina la decisin. Si en la situacin normal es
la norma la que prevalece y es la decisin la que est reducida al mnimo,
en el estado de excepcin es, por el contrario, la norma la que desaparece y
es la decisin la que decubre su existencia de un modo rotundo e
76
inequvoco .

Essa , para Schmitt, a brecha aberta no normativismo, pois nenhuma norma


pode prever um estado de exceo. Nem tudo previsvel e calculado. Uma norma
s pode prever o normal, mas no o excepcional.
Por isso que em sua obra Teora de la Constitucin fica clara a insistncia de
Schmitt em diferenciar a Constituio das leis constitucionais. A Constituio no ,
como entendiam os normativistas, uma norma suprema e ltima. Nela entram os
mais diferentes contedos, os postulados doutrinrios dos partidos polticos
triunfantes. Ela a deciso sobre a situao conjuntural da poca que foi elaborada,
sobre a forma de existncia de sua unidade poltica. E quem decide isso o povo,
em uma democracia, o rei, em uma monarquia, no momento de sua elaborao.
Outra crtica contumaz ao normativismo kelseniano citada por Caamao
Martnez a realizada por Herman Heller, que, sendo da mesma escola que Schmitt,
entendia que Kelsen, ao reduzir sua teoria jurdica pura somente s normas e a
juzos hipotticos do dever ser, acabou por reduzi-la em relaes e funes, sendo
que todos os conceitos substanciais do ser, como o conceito de pessoa e de
vontade, foram aniquilados e reduzidos a uma imputao normativa. Para ele,
Kelsen, ao identificar Estado e Direito, acaba por suprimir o Estado, ou seja, faz uma

76

CAAMAO MARTNEZ, J., op. cit., p. 87.

98

teoria do Estado sem Estado. Assim como que para compreender o Direito, na sua
essncia, no se pode prescindir da realidade humana e social, de seus valores
ticos. Por isso, entende, tambm, que a teoria kelseniana uma teoria jurdica sem
o Direito.
Com a ajuda do conceito de deciso, Schmitt evidencia a profunda
contradio vista no positivismo kelseniano: o qual afirma como sendo vlidas
somente as normas positivas e estas valem no por serem justas e razoveis, mas
por serem positivas. No entanto, no por isso que Schmitt adere ao Direito Natural.
Ele prefere resolver essa contradio do positivismo jurdico kelseniano, em que a
unidade normativa descansa sobre uma norma fundamental, da seguinte forma: a
unidade normativa descansa sobre uma deciso da unidade poltica acerca da sua
concreta forma de conjunto.
A norma vlida por fora de uma autoridade que a estabelece por sua
vontade ou porque justa (esse segundo ponto vem do direito natural). Assim, para
uma norma ter validade jurdico-positiva, ela deve advir de um ato de vontade e no
de um dever abstrato ou normativo.
Para Schmitt, o normativismo kelseniano era um puro apriorismo lgicoformal, fantasmagrico e abstrato. O decisionismo o ataca, apontando suas
contradies, mas no deixa de ser positivismo. Kelsen se afasta da realidade
poltica e social. J Schmitt no, pois verifica a deciso poltica por trs das normas
positivas. So as foras sociais e polticas que decidiro a vontade poltica e isso
puro relativismo. Porm, para Caamao Martnes, a deciso independe de valores e
pode servir a qualquer tipo de Estado. Este o ponto fraco do decisionismo.
O autor tambm destaca que um dos tericos que Schmitt estuda e incorpora
em sua teoria Donoso Corts, um escritor catlico da contrarrevoluo do final do
sculo XIX. Este afirmava que toda questo poltica se reduz a uma questo
teolgica. Ao ver o fim da legitimidade do monarca, viu no decisionismo uma ltima
forma de resgate desse poder real, apoiando as formas ditatoriais. Donoso chega a
dizer que a religio da burguesia a livre manifestao do pensamento e Schmitt
considera essa viso uma perfeita definio do liberalismo. Donoso tinha uma viso,
assim como Hobbes, totalmente pessimista do homem e de sua histria.

99

Por isso, no de se estranhar que um homem que tinha um conceito to


pessimista da natureza humana e uma total desconfiana das foras do
entendimento, como Donoso, no conseguisse enxergar na livre discusso a
possibilidade de se chegar a qualquer posio. Para ele, a autoridade e a deciso
eram os nicos meios de se salvar o mundo do caos.
Schmitt em seu livro Teologa Politica incorpora elementos dos autores da
contrarrevoluo, que acentuam a necessidade e o valor da deciso. Mas
infelizmente, nestes autores, a deciso possui por trs de si alguns valores absolutos
a cujo servio se pe.
Outro ensaio fundamental para entender o pensamento e a posio de
Schmitt que vai lev-lo concluso quanto ao guardio da Constituio O
conceito do poltico. Para ele, o esprito do poltico parte de uma distino prpria:
amigo e inimigo. Os inimigos de que se fala aqui so os inimigos pblicos, um
conjunto de homens, uma coletividade, uma unidade poltica. O inimigo no precisa
ser moralmente mal, ele somente possui valores opostos e por isso uma ameaa
existencial.
O agrupamento entre amigos e inimigos traz a ameaa real de guerra. Ao
Estado compete a deciso acerca do inimigo e a deciso quanto guerra. E no se
trata somente de uma guerra externa, mas de uma guerra interna, como sendo o
guardio da ordem e da paz. ao poltico que compete esta deciso acerca da
guerra.
Num Estado pluralista, todo o complexo social de poder, se tiver fora
suficiente, pode decidir uma guerra de acordo com seus interesses. E neste ponto
Schmitt faz uma crtica ao Estado Liberal que, em nome da liberdade individual,
busca neutralizar o Estado, limitando-o e restringindo-o, convertendo-o em um
servidor da sociedade apoltica. Em vez de guerra tm-se uma discusso tica
eterna.
Por isso que para Schmitt proclamar o imprio das ordenaes e normaes
abstratas no mais do que um modo encoberto de proclamar a prevalncia dos
valores das pessoas que representam essa ordem. Falar em soberania do Direito

100

significa defender a continuao do status quo. Para Caamao Martnez neste


ensaio de Schmitt que se percebe um eco da situao poltica concreta do povo
alemo de injustias vividas aps a derrota da Primeira Guerra. Essa obra sobre o
poltico simboliza uma verdadeira crise, suas inseguranas e dios no campo
internacional.
Mas o sentido de toda a obra schmittiana est no livro sobre o Leviathan de
Thomas Hobbes. Schmitt, assim como Hobbes, luta contra poderes indiretos, que
para ele o Estado pluralista de partidos. A Alemanha de Weimar, de 1919 a 1932,
viveu esta situao pluralista de partidos. a esta situao concreta que Schmitt
dirige seus ataques. So os poderes dos partidos polticos, suas lutas e alianas,
sua poltica irresponsvel que busca somente seus prprios interesses, que
destroem a unidade e a existncia do Estado.
Schmitt critica assim, sempre fiel ao seu conceito de deciso, o Estado de
Direito, o Estado constitucional liberal, indiferente e neutro a valores, que por isso
mesmo se coloca a servio dos ideais, dos fins e dos interesses mais contrapostos.
Para sair dessa insegurana, para o Estado cumprir sua misso enquanto protege,
essa proteo deve ser eficaz e s poder s-lo se tiver um adequado aparato de
mando.
Por isso que em todo pensamento schmittiano est implcito o dogma do
Estado nacional. Para ele, a igualdade humana, com sentido poltico, significa
pertencer a um povo determinado, a participao na homogeneidade de um povo.
Um estrangeiro, por exemplo, nunca equiparado a um cidado. Ele pode at
possuir direitos civis, mas pelo fato de ser homem, fundado na igualdade humana, e
nem por isso, possui direitos polticos. Assim, Schmitt entende que a humanidade
pode chegar a constituir uma unio econmica ou moral, mas no uma unidade
poltica.
Esse o corolrio de seu conceito do poltico. A possibilidade real de
agrupamento em amigos e inimigos o fato que condiciona e faz possvel a
existncia da unidade poltica. Por isso, a humanidade no pode ser uma
organizao poltica unitria (em que no haveria amigos e inimigos).

101

O Estado, para ser considerado unitrio, no admite a existncia dentro de si,


comunidades anteriores ou superiores ou algum intermedirio entre ele e os
cidados. Somente em direito internacional e no no direito interno possvel a
existncia de comunidades independentes do Estado.
Numa federao, como na Alemanha, a soberania, inteira e indivisa, pertence
tanto ao estado federal como aos estados-membros. Ambos so igualmente
soberanos, sendo o primeiro no campo das relaes exteriores, enquanto os
estados-membros a exercitam na esfera dos assuntos internos.
Mas um conflito entre eles s poderia ser resolvido pelos interessados.
Schmitt entende que encomendar uma sentena a um tribunal especial no constitui
soluo alguma, porque ou existe uma lei geral segundo a qual deve o tribunal dar
sua sentena o que no seria um verdadeiro conflito existencial - ou o tribunal
decide por si mesmo e atua, nesta hiptese, como poder poltico soberano.
O verdadeiro fundamento da federao reside na homogeneidade substancial
dos estados que a formam. Esta homogeneidade pode ser das mais diversas
ndoles: religiosa, de classe, mas para Schmitt, modernamente, a mais frequente a
nacional. Ambos so soberanos e respeitam suas prprias existncias polticas. Por
essa razo, Schmitt contra universalismos de sociedade ou naes. Isso s faz
com que, num caso de guerra, suprima a soberania e independncia dos estados, e
encomenda a um terceiro estado ou a um grupo de estados uma deciso como se
fossem uma comunidade supraestatal ou universal. Esses universalismos fazem
com que haja uma supresso dos velhos estados nacionais independentes,
unitrios.
Desta viso de Estado nacional unitrio e forte que parte a crtica schmittiana
ao Estado de Direito liberal-burgus. Este tipo de Estado a traduo dos
interesses burgueses. Submeter o Estado nacional ao imprio da lei, e sujeitar a
esta lei todas as atividades do Estado suprimir, de fato, as ordens e decretos dos
monarcas absolutos, mas por outro lado, pe em seu lugar a legalidade de normas
abstratas. S que estas, que deveriam ser elaboradas por livre discusso no
Parlamento, como expresso da vontade popular, expressam, na verdade, a

102

vontade dos burgueses que asseguravam na legislao a proteo a possveis


ataques e invases na esfera de suas propriedades e da liberdade.
Segundo Caamao Martnez77, para Schmitt:
Proclamar el seoro de rdenes abstractos equivale a proclamar el seoro
de los hombres, de las personas concretas que representan aquellos
ordenes. [...] En el orden internacional, cuando Francia e Inglaterra
proclaman la soberana del derecho vigente, defienden, en realidad, la
permanencia del status quo, fruto de la victoria aliada y consagrado en el
Tratado de Versalhes, que favorece a ambas naciones.

Por isso que em todo seu trabalho de crtica ao Estado de Direito e ao


normativismo,

Schmitt

busca

descobrir

as

infraestruturas

sociolgicas

ou

econmicas que se ocultam por trs das normas jurdicas. Dentro do Estado liberal,
em que a sociedade se imps sobre o Estado reduzindo-o ao mnimo (j foi
mencionada a viso schmittiana da dialtica entre Estado e Sociedade, em que esta
absorve e se transforma neste), aparecem diversos grupos e foras sociais que
lutam e se aliam entre si sob a forma de partidos, sendo que um deles vence e se
impe, criando o Estado total, ou seja, o Estado de um s partido.
Por essa razo, para Caamao Martnez, a obra de Schmitt um claro
smbolo da situao de crise vivida na Alemanha aps a Primeira Guerra.
Conhecedor que era dos trabalhos do socilogo francs Hauriou, Schmitt tende a
estudar as infraestruturas sociolgicas dos fenmenos jurdicos. E no obstante a
crtica que sempre sofreu por basear seus escritos na doutrina nacional-socialista,
era um pensador sistemtico, de um esprito inquieto, que raciocinava conforme lhe
vinham os acontecimentos. Por esta razo, entende que sua teoria brilhante, mas
ao mesmo tempo adoece de unilateralidade e falta de solidez.

77

CAAMAO MARTNEZ, J., op. cit., p. 167.

103

4.2.2 Schmitt visto por Giorgio Agamben

O filsofo e jurista italiano Giorgio Agamben escreveu um livro recente


intitulado

Estado

de

Exceo

no

qual

trata

fundamentalmente

da

contemporaneidade da tese schmittiana, verificando que hoje em dia estamos


vivendo um estado de exceo como regra, como paradigma de governos.
Entende que ainda que o livro Teologia Poltica de Carl Schmitt no qual ele
define o soberano como aquele que decide sobre o estado de exceo seja de
1922, falta um aprofundamento maior sobre essa ideia no direito pblico, tendo em
vista que a maioria entende que estado de necessidade no pode ter forma jurdica
e tambm em razo da difcil limitao do termo que fica entre a poltica e o direito.
Mas justamente pelo fato dos casos excepcionais no poderem ser
compreendidos no plano do direito, justamente pelo fato do estado de exceo
incluir em si a suspenso do prprio direito, esta teoria se faz necessria, para que
se defina a relao que liga e, simultaneamente, abandona o direito.
Inicia seu texto justamente falando do Estado nazista, no qual Hitler, como
base do artigo 48 da Constituio de Weimar, promulgou o Decreto para a proteo
do povo e do Estado, suspendendo os artigos da Constituio relativos s liberdades
individuais. Ou seja, tendo o Terceiro Reich durado doze anos, este foi, do ponto de
vista jurdico, um estado de exceo que durou doze anos.
Por isso diz que o totalitarismo moderno a criao de um estado de
necessidade permanente, uma guerra civil legal, que vem sendo utilizado em
alguns estados que se dizem democrticos. Nestes, o estado de exceo se
apresenta como um paradigma de governo na poltica contempornea78:
Esse deslocamento de uma medida provisria e excepcional para uma
tcnica de governo ameaa transformar radicalmente e, de fato, j
transformou de modo muito perceptvel - a estrutura e o sentido da distino
tradicional entre os diversos tipos de constituio. O estado de exceo

78

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. 2. ed. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 13.

104
apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminao
entre democracia e absolutismo.

O autor d, como exemplo de estado de exceo em que o direito inclui em si


a sua prpria suspenso, o Ato do Senado norte-americano de 2001, USA Patriot
Act, no qual se podia manter preso qualquer estrangeiro suspeito de colocar em
perigo a segurana nacional dos Estados Unidos, o que anula qualquer estatuto
jurdico, pois no seriam nem prisioneiros de guerra, nem um acusado comum
segundo as leis norte-americanas. Ou seja, estariam fora da lei e do controle
judicirio.
O autor quer chamar a ateno para as chamadas ditaduras constitucionais,
nas quais o estado de exceo torna-se regra e se apresenta muito mais como uma
tcnica de governo do que como uma medida excepcional, estendendo poderes ao
Executivo por meio da promulgao de decretos e disposies de plenos poderes.
Embora o uso provisrio e controlado destes plenos poderes seja teoricamente
compatvel com as constituies democrticas, seu uso sistemtico e regular acaba
por destruir a democracia. Ou seja, as medidas excepcionais, que, em tese, so
utilizadas temporria e provisoriamente para conter uma crise e defender a
democracia, acabam aniquilando-a. A exceo torna-se regra.
Carl Schmitt foi um autor que sempre criticou a previso constitucional do
estado de exceo, pois para ele, por definio, algo que no pode ser
normatizado. Mas o que a histria mostrou, a partir da Primeira Guerra Mundial,
que o estado de exceo se desenvolve independentemente de ser ou no
formalizado constitucionalmente. A Constituio de Weimar previa em seu artigo 48
os poderes excepcionais do presidente do Reich, e o estado de exceo l ocorreu
de uma forma at mais determinante que na Itlia, por exemplo, em que este
instituto no era previsto.
Um exemplo mencionado pelo autor que em vrias oportunidades na
Alemanha de Weimar, o governo utilizou-se do artigo 48 para enfrentar a queda do
marco alemo, confirmando uma tendncia moderna de se fazer coincidir
emergncia poltico-militar com crise econmica. Schmitt justificava o estado de
exceo no plano constitucional a partir da ideia de que o presidente do Reich agia
como guardio da Constituio. Mas, o fim da Repblica de Weimar mostrou, ao

105

contrrio, que uma democracia protegida no uma democracia e que esta


ditadura constitucional leva fatalmente instaurao de um regime totalitrio.
Schmitt em suas primeiras obras j descrevia o estado de exceo como
sendo um paradigma que no s permanece atual, como para Agamben, atingiu
hoje seu pleno desenvolvimento. O centro da teoria schmittiana a inscrio do
estado de exceo num contexto jurdico. Schmitt sabia que este estado de exceo
suspendia a ordem jurdica, mas entendia que no podia deixar de ter uma relao
com a ordem jurdica. A ditadura schmittiana se inseria em um contexto jurdico. O
estado de exceo no era uma anarquia, um caos, uma desordem, mas, no sentido
jurdico, existia nele uma ordem. Ele visava uma articulao entre o estado de
exceo e a ordem jurdica. Segundo o autor:
Trata-se de uma articulao paradoxal, pois o que deve ser inscrito no
direito algo essencialmente exterior a ele, isto , nada menos que a
suspenso da prpria ordem jurdica (donde a formulao aportica: Em
sentido jurdico [...], ainda existe uma ordem, mesmo no sendo uma ordem
jurdica). (grifo do autor).

Em Teologia Poltica o estado de exceo se insere na ordem jurdica atravs


da distino de dois elementos: a norma e a deciso. Suspendendo a norma, o
estado de exceo revela a deciso. Mas os dois elementos permanecem no mbito
do jurdico. Porm Schmitt entende que a norma suspensa no estado de exceo
para que torne possvel justamente a aplicao das normas. uma zona de
anomia para tornar a normatizao efetiva, um espao onde o que est em jogo
uma fora de lei, sem lei.
Para Agamben, o estado de exceo de Schmitt um vazio jurdico. Quem
age nessa condio de anomia, no executa nem transgride, mas inexecuta o
direito. Est fora do mbito do direito. Por isso a doutrina schmittiana para ele
falaciosa, tentando vincular o estado de exceo ao direito.
Mas esse espao vazio, esta zona de anomia essencial ordem jurdica
e esta deve buscar uma relao com este espao. A tentativa de um poder estatal
de fixar-se anomia por meio do estado de exceo a tentativa por excelncia de
manter o direito em sua prpria suspenso. Em seu lugar prevalece uma ao
humana que renuncia qualquer relao com o direito, como ocorreu com o Reich

106

nazista, cujo estado de exceo, proclamado em 1933, nunca foi revogado. Isso
ocorreu de fato, mesmo Schmitt no concordando que o estado de exceo se
tornasse regra, o que para Agamben, fez com que sua teoria fracassasse e o
sistema jurdico-poltico se transformasse em uma mquina letal.

107

4.3 Outros estudos sobre o tema

A doutrina nacional e internacional tem procurado explorar e buscar


explicaes, bem como avaliar, por diferentes perspectivas, este debate to
polmico e contemporneo.
O espanhol Carlos Miguel Herrera escreveu um artigo muito abrangente sobre
este tema, destacando uma premissa bsica que levou cada um dos dois autores a
chegarem concluso que chegaram sobre o guardio da Constituio. Esta
premissa consiste na viso que cada qual possui sobre o papel do Parlamento no
Estado de Direito.
Kelsen define o sistema parlamentar como a construo da vontade
normativa do Estado atravs de um rgo colegiado eleito pelo povo com base no
sufrgio universal, democraticamente seguindo o princpio da maioria. Ou seja,
Kelsen via no Parlamento, ao contrrio de Schmitt, a capacidade para resolver as
questes sociais. o Parlamento o meio tcnico adequado para a produo da
ordem estatal, para o alcance da democracia. Como vimos, Schmitt, ao contrrio,
entende o Parlamento como ineficaz, incapaz de tomar decises em prol da
sociedade.
Como bem salientou Joo Batista Marques79 em artigo recente, a democracia
para Kelsen procedimental, ou seja:
um modelo puramente formal de gestao e gesto dos interesses comuns,
pela primazia dos princpios garantidores da liberdade do indivduo, do
fortalecimento da participao do titular da soberania, que o povo, de
maneira no direta, mas de maneira a ser exercida por representantes em
um rgo articulador das decises polticas relevantes, mediante um
mtodo ou procedimento formal de tomada de decises baseado na
transao, na negociao, que dever existir entre a maioria e a minoria,
com o necessrio respeito segunda.

Por isso, para Kelsen, o controle de constitucionalidade realizado por um


Tribunal estava totalmente ligado questo da democracia. S um Tribunal poderia

79

MARQUES, Joo Batista. O princpio de maioria na doutrina de Hans Kelsen. Revista de


Informao Legislativa, ano 42, n. 165. Braslia: jan.-mar. 2005.

108

ser idneo para efetivar a essncia da democracia, ou seja, garantir os


compromissos realizados pelos grupos que formam o Parlamento, protegendo os
direitos das minorias frente s maiorias. Alm disso, representava uma garantia para
a vontade do Parlamento expressada em leis, uma medida de controle da
democracia. Para se garantir a vontade do Parlamento, portanto, um rgo de
controle da Constituio deveria ser distinto do prprio Parlamento e do Governo.
J Schmitt entendia que os Tribunais de Justia poderiam controlar as leis
ordinrias perante a lei constitucional, mas no podiam proteger a Constituio. Por
isso distinguia controle judicial e proteo poltica, distino essa que se deriva
diretamente da separao entre Constituio e lei constitucional. Os Tribunais para
ele, ao declararem a inconstitucionalidade das leis, somente contribuiriam para o
respeito Constituio, mas no para sua defesa.
O Parlamento, para Schmitt, reduziu-se a um cenrio de lutas e reparties
que j no garantiam a unidade da vontade do povo, estava degenerado num
pluralismo dos partidos e grupos polticos. Por essa razo, para ele, a proteo da
Constituio era necessria contra o Parlamento e sua vontade expressa em leis. E
no um Tribunal que tem capacidade para tanto, mas somente o representante do
povo em sua unidade que est acima desse jogo de interesses: o presidente do
Reich.
Para Schmitt, a Constituio no era um contrato e a democracia no era um
compromisso acima do qual um Tribunal pode estar para solucionar litgios e garantir
interesses da sociedade, no era um processo civil. A Constituio uma deciso
poltica. E s o presidente eleito pelo sufrgio e representante do povo como
unidade que poderia desempenhar um poder neutro, mediador, regulador e tutelar
da Constituio.
Para Kelsen, o argumento schmittiano no cientfico e tem natureza
ideolgica. Falar em unidade do Estado e solidariedade de interesses, em unidade
do povo, uma interpretao ideolgica, pois no existe um interesse do Estado
que no seja o interesse de um grupo particular. Por isso, s um Tribunal tem
capacidade de verificar os interesses contrapostos e garantir os direitos da minoria,
realizando o princpio democrtico.

109

Kelsen nutre uma confiana na capacidade do Parlamento, pois s por ele se


pode realizar o princpio da legalidade e, consequentemente, o princpio
democrtico. Assim que Kelsen escreve um trabalho publicado em italiano como Il
primato del parlamento, no qual enfatiza esta primazia.
J para Schmitt, ao contrrio, como bem salienta o professor chileno Luis R.
Oro Tapia, o sistema parlamentar demo-liberal de governo resultou ser um fiasco,
porque a evoluo da moderna democracia de massas converteu o slogan da
discusso pblica em uma mera formalidade vazia:80
Para Schmitt, la esencia del liberalismo radica en la negociacin y la
indecisin permanente, puesto que tiene la expectativa de que en el debate
parlamentario el problema se diluya, suspendindose as indefinidamente la
resolucin mediante la discusin eterna.
(...)
Schmitt afirma que en el parlamento no hay discusin, pero si negociacin y
ajuste de intereses entre los partidos que tienen representacin
parlamentaria. Por tal motivo, Schmitt sostiene que afirmar que los
parlamentarios alientan una genuna discusin pblica sera faltar a la
verdad.

Outro ponto importante para justificar a posio de Carl Schmitt sua crtica
ao liberalismo. Como j explicitado, Schmitt filiado a uma corrente de pensamento
conservadora de inspirao catlica e por isso tinha uma forte rejeio da poltica
liberal. Ele rejeita a neutralidade do poltico operada pelo liberalismo e refuta os
princpios liberais.
Para ele, a condio da natureza humana conflituosa e por isso o poltico
necessrio. A poltica a instncia na qual o conflito se exprime. A pretenso de
haver uma vida sem conflitos para ele uma iluso liberal, e na verdade, o burgus
pretende to somente garantir sua segurana, neutralizando o poltico que o
representa. O mundo burgus pacificado encontra sua realizao poltica numa
sociedade sem Estado.
Para Schmitt, aquilo que puramente econmico, religioso, moral, tnico
sempre acaba se tornando poltico. Uma atividade econmica, por exemplo, quando

80

TAPIA, Luis R. Oro. Crtica de Carl Schmitt al Liberalismo. Centro de Estudios Pblicos do Chile
Estudios Pblicos, 98 (otoo 2005), p. 171-187. Disponvel em: <http://www.cepchile.cl>.

110

ultrapassa a simples oposio de interesses, transforma-se em poltica. Por isso,


no h que se falar em limitar o poltico e o poder do Estado. Segundo Cesar
Ramos81:
A idia schmittiana de que o conceito do Estado pressupe o conceito de
poltico visa destacar a autonomia do poltico que deixa de ter uma
fundamentao normativa para obt-la na esfera existencial do carter
conflituoso da natureza humana. []
Para Schmitt, o Estado no se limita ao aspecto institucional e normativo do
mecanismo burocrtico, e nem o compreende como um organismo social
complexo. [] Por isso, o Estado no pode ser a extenso jurdica ou a
resultante institucional da sociedade civil.

O liberalismo ao promover a neutralidade e a despolitizao do Estado faz


com que este fique impotente como instituio poltica. O instrumento mais poderoso
utilizado pela ideologia liberal para despolitizar e neutralizar o Estado o recurso
legalidade, ao normativismo. Essa legalidade acaba por favorecer somente a
determinados grupos de interesses.
Ao colocar uma ordem normativa abstrata como soberana, desqualifica-se o
autntico carter de soberania que a deciso da forma de governo, a identidade
entre governantes e governados. Continua o autor:
Para Schmitt, a racionalidade da norma intrnseca e necessria a um
Estado de Direito e sua legalidade, mas no pode ser estendida
natureza do poltico. A racionalidade jurdica de procedimento e de
mtodos, a racionalidade poltica de outra ordem, ela existencial,
porque intrnseca deciso que institui a norma.
[]
Esse carter metafsico existencial do poltico sustentado pela voluntas e
no pela ratio e afirmado mais pelos atos de deciso do que pela norma.
(grifo do autor).

Com esse raciocnio Schmitt pretende demonstrar que a racionalidade liberal


da neutralidade e legitimidade da norma uma iluso.
Outro autor que analisa a obra schmittiana sob o aspecto da crtica ao
liberalismo o espanhol Pablo Lucas Verdu que, por sua vez, faz diversas crticas a
sua obra. Entende que Schmitt faz uma crtica ao Estado liberal burgus
descrevendo as estruturas sociolgicas ou econmicas que se ocultam por trs das

81

RAMOS, Cesar. Carl Schmitt: a afirmao (existencial) do poltico na crtica ao liberalismo. Revista
de Sociologia e Poltica, n. 6-7, 1996, p. 178.

111

normas e instituies jurdicas, desmascarando os verdadeiros motivos e as foras


sociais que deram origem a elas.
Para entender Schmitt, segundo Verdu, importante partir da premissa
pessimista que o autor alemo tinha da natureza humana. Assim como Maquiavel e
Hobbes, seus conceitos sobre o poltico, a ditadura e a soberania se inspiram em
uma antropologia pessimista, pois o otimismo no est em condies de
compreender o fenmeno fundamental do poltico: a possibilidade real do inimigo.
Para Verdu, o conceito schmittiano do poltico tem o mrito de revelar a
hipocrisia despolitizadora do Estado burgus liberal de Direito, ainda que incorra
numa excessiva politizao de todas as estruturas da convivncia humana.
Verdu tambm fala que a ordem jurdica enquanto sistema to bem
arquitetado em Kelsen no pode ser visto em Schmitt. Nele os conceitos
ocasionais, irracionais, a argumentao politizada no se enquadram num sistema
dinmico e escalonado. Mas para Verdu, Schmitt buscou uma obra sistemtica,
porm com um sistema peculiar, um sistema-assistemtico. Isso porque no lhe
importam as consequncias racionais, coerentes ou a situao normal a que se
ajustam as legalidades do Estado liberal de Direito. Para ele, interessa a
excepcionalidade, que segundo Verdu82:
El peculiar sistema schmittiano es coherente porque, partiendo de unos
postulados voluntaristas (decisionistas), los va desarrollando en sus
diversas obras hasta su propsito final: la debelacin del Estado
demoliberal.

Assim, a atravs dos dualismos amigo-inimigo, norma-exceo, legalidadelegitimidade, Constituio-lei constitucional que Schmitt vai desmantelando o edifcio
constitucional liberal revelando suas contradies.
Mas sua teoria, para este autor espanhol, perigosa ao inter-relacionar a todo
tempo teoria e prtica, deixando vulnervel o Estado, pois, desta forma, tenta
destruir a ordem jurdico-poltica liberal, gerando uma constante tenso.

82

VERDU, Pablo Lucas. Carl Schmitt: interprete singular y maximo debelador de la cultura polticoconstitucional demoliberal. Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Revista de Estudios
Polticos (Nueva Epoca). Madrid, n. 64, abr.-jun. 1989.

112

O professor mexicano Lorenzo Crdova Vianello tambm analisou este


debate sob a perspectiva da contraposio entre Direito e Poder. Verifica que o
diferente significado de Constituio sustentado por cada um dos dois autores a
consequncia natural de dois modos opostos de conceber o direito, a poltica e a
sociedade. Para Kelsen, o pluralismo da sociedade deve ser reconhecido e
guardado, sendo que a Constituio representa o conjunto de normas que permitem
uma existncia pacfica e democrtica. J para Schmitt, o pluralismo corrompe e
dissolve a unidade do povo, que uma massa homognea, que tem afinidades e se
identifica, e a Constituio a forma pela qual este povo existe politicamente e s
um poder capaz de tomar decises, que se contraponha a este pluralismo, pode
defender o povo enquanto totalidade poltica.
Por isso, os mecanismos de controle de constitucionalidade propostos por
cada autor so o resultado coerente dessas concepes opostas de Estado e
democracia. Kelsen busca um mecanismo de controle do poder poltico no interior do
sistema democrtico, em que se garanta a proteo das minorias frente aos abusos
da maioria representados no Parlamento. J para Schmitt, somente o presidente
eleito pelo povo, que garante a unidade nacional e a vontade geral, pode gui-lo
politicamente. Diz o autor83:
La construccin terica schmittiana implica esta vertiente inevitable que la
conduce a resolverse y confundirse, en ltima instancia, en la Idea del poder
autocrtico de un ditactor, jefe y guia poltica del pueblo. A pesar de que
esta figura, por definicin, rebase lo que comnmente condideramos como
la esfera normativa, para Schmitt debe seguir siendo considerada como un
aspecto del derecho. En realidad, llegando a su punto culminante, el
pensamiento schmittiano, nulifica la possibilidad de distinguir entre el mero
hecho concreto, la imposicin de la fuerza y la racionalidad y previsibilidad
con que necesariamente debe contar el derecho. Cualquier imposicin de
facto puede convertirse en derecho, anulando as uno de los princpios
fundamentales de la convivncia social: la necesidad de reglas jurdicas
ciertas, claras y predefinidas que normen la vida colectiva. En la concepcin
schmittiana, la certeza jurdica, e incluso la misma regulacin social, son
expuestas al riesgo de sucumbir frente al poder arbitrrio, ilimitado e
incontrolable, en suma, autocrtico, de un sujeto que sepa y que tenga la
capacidad de imponerse a los dems, y eso, la mera fuerza, desde nuestro
punto de vista, es todo menos derecho. (grifo do autor).

83

VIANELLO, Lorenzo Crdova. La contraposicin entre Derecho y Poder desde la perspectiva del
control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt. Cuestiones Constitucionales: Revista Mexicana de
Derecho Constitucional, n.15, jul.-dic. 2006.

113

O jurista argentino Dante Cracogna verifica que no se pode compreender


estes dois pensadores desvinculados de suas origens e do contexto histrico e
cultural em que viveram. So produtos de uma poca em crise e em funo dela
desenvolvem suas teorias. Mas entende que apesar das notrias divergncias
existentes entre ambos os autores h um trao comum entre eles: a afirmao do
Direito positivo estabelecido por uma autoridade dotada de fora como nico Direito.
A coincidncia fundamental se d quando Kelsen desemboca numa norma
fundamental pressuposta (primeiramente hipottica e depois a entende como fictcia)
que d validade ao Direito.
Quando o legislador cria as normas, ele movido por uma ideologia poltica
no racional, um ato de vontade, entonces se cuela el decisionismo que, de esta
suerte, se amalgama con el normativismo84. Por isso que Kelsen, ao final de sua
vida, reconhece que a norma fundamental um ato de vontade fictcio.
O professor portugus Alexandre Franco de S procurou analisar em artigo, o
conceito de soberania schmittiano e o decisionismo. Em Teologia Poltica, ao afirmar
a soberania como a possibilidade de abertura de um estado de exceo, Schmitt
remete a uma origem teolgica dos conceitos que se contrape s doutrinas
normativistas, as quais mudaram uma concepo pessoal e subjetiva de soberania
para uma concepo impessoal e objetiva, na qual a soberania deveria residir na
prpria lei. Assim, para os normativistas, a soberania, longe de consistir na
possibilidade de deciso sobre um estado de exceo, justamente o poder que
torna impossvel uma exceo norma ou a sua relativizao.
A contraposio de Schmitt teoria normativista consiste na recusa em se
pensar o direito como puramente abstrato, sem considerar sua aplicao concreta a
qual sempre exigida. Seria um direito ideal, um nada abstrato. Por isso, a norma
deve ser pensada a partir de sua efetivao, a partir de sua aplicao numa situao
existente, a partir de sua articulao com o poder capaz de decidir essa mesma
aplicao, pois sem a deciso que a efetiva, a norma nada , pois, quando

84

CRACOGNA, Dante. Acerca del concepto de Constitucin em Carl Schmitt y Hans Kelsen. Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellin. n.
75, p. 65-90, out.-dez. 1986.

114

despojada do elemento decisrio, pura abstrao. Por essa razo a deciso de


uma autoridade no pode ser deslocada do mundo jurdico.
Schmitt concorda que sempre haver a possibilidade de arbtrio no poder que
institui a lei. Mas no por isso que deve se submeter o poder do legislador a um
segundo poder para guardar a lei. O poder de determinar o contedo da lei e o de
a guardar devem ser unidos num nico poder, um poder representativo que no
reconhece diante de si mesmo nenhum outro poder que o limite. Este o
fundamento teolgico, o do poder representando a existncia da prpria lei na sua
visibilidade e presena, sendo esse poder incontestvel. Para ele, isso no significa
que ser arbitrrio, irracional, mas ao contrrio, este poder ser ligado ordem e
razo, autoconservando o prprio Estado.
E o professor85 questiona Schmitt:
Em nome de que razo tem o Estado o direito de auto conservar-se custa,
se necessrio, de uma exceo ordem jurdica? Como se pode justificar
racionalmente que a auto-conservao do Estado possa pr em causa o
prprio direito, suspendendo a ordem jurdica que por este mesmo Estado
sustentada?

Schmitt encontra essa resposta em Hobbes, para quem a prpria deciso


soberana estabelece o critrio que determina o seu contedo, de modo que o poder
ilimitado para garantir que os membros de uma sociedade no se sujeitem
guerra de todos contra todos. Sem a presena de tal poder, os indivduos estariam
em risco permanente.
Schmitt se baseia nessa concepo hobbesiana, porm d a ela nova
justificativa, sendo esta a de que a lei no pode ser pensada seno a partir de sua
remisso deciso do poder poltico que a determina, ou seja, o jurdico no pode
ser pensado seno a partir do poltico. E para justificar o poder poltico, Schmitt
remete a conceitos teolgicos.
O professor francs Michel Troper analisa especificamente a questo do
controle de constitucionalidade na teoria kelseniana, mais especificamente, como

85

FRANCO DE S, Alexandre. Do Decisionismo Teologia Poltica: Carl Schmitt e o conceito de


soberania. Revista Portuguesa de Filosofia, v. 59, p. 102, jan.-mar. 2003.

115

Kelsen justifica a necessidade de se realizar o controle de constitucionalidade das


leis, respeitando-se o princpio democrtico. Ele se baseia em duas teses
prescritivas: a primeira de que deve haver o controle de constitucionalidade e, a
segunda, de que este deve ser realizado por um Tribunal.
Porm, o questionamento que este autor faz a Kelsen : se Kelsen um
defensor rigoroso da democracia e do Parlamento, ento, como compreender que se
preconize um sistema que parece distinto da democracia, posto que as normas
superiores so controladas e parcialmente produzidas por juzes profissionais?
Assim o autor busca na obra kelseniana essas justificativas. Kelsen
argumenta que o controle de constitucionalidade o nico meio para garantir a
supremacia da Constituio e, portanto, a hierarquia normativa, pois sem controle
no h supremacia. Uma Constituio carece de garantia de anulabilidade dos atos
inconstitucionais, o que equivale a dar-lhe uma fora obrigatria. Sem o controle, o
sistema fica incoerente.
Mas o autor faz crticas a Kelsen invocando o argumento da separao de
poderes, no sentido de haver ingerncia do poder judicirio no mbito do poder
legislativo. Kelsen elabora para responder a esta crtica a tese do legislador
negativo, pois o juiz de um Tribunal acaba tendo uma funo legislativa ao exercer
o controle de constitucionalidade, mas atravs de um ato negativo de legislao,
havendo uma profunda diferena entre fazer leis e anul-las.
Tambm justifica Kelsen dizendo que a conformidade ou a no conformidade
de uma lei com a Constituio so dados objetivos e que a jurisprudncia de um
Tribunal no mais que uma funo de conhecimento, de modo que sua
competncia necessria e no discricionria. Isso evita qualquer influncia poltica
sobre a jurisdio e a torna propriamente tcnica, j que sua atividade de aplicar o
Direito e no a de criar.
Por isso, para se preservar o carter neutro e apoltico do Tribunal,
conveniente que se evitem no texto constitucional termos vagos como liberdade,
igualdade, justia, que do margem discricionariedade.

116

Troper entende que Kelsen demonstra neste aspecto uma lamentvel


ingenuidade ou uma excessiva prudncia, afinal, os princpios servem para controlar
as leis e os Tribunais podem se utilizar deles para interpretar livremente. Essa ampla
interpretao faz com que os juzes no disponham de uma competncia necessria
e sim discricionria, expressando se querem ou no que a lei se mantenha em vigor.
Para Troper, o prprio juiz constitucional ao interpretar a Constituio est
determinando a norma constitucional, exercendo um poder constituinte.
Outra crtica importante feita por Schmitt a destacada pelo professor chileno
Luis R. Oro Tapia, em relao ao Estado de Direito. Schmitt diferencia Estado de
Direito e Estado Legislativo, sendo este ltimo o que est regido por normas
impessoais, gerais e predeterminadas (o que para ele corresponde ao modelo
kelseniano), diferentemente do Estado de Direito que se origina numa deciso. Para
ele, neste Estado Legislativo se operam as relaes de poder, vontades humanas,
valoraes e interesses sob a aparncia da impessoalidade, objetividade e
neutralidade das normas.
Instigante tambm o trabalho do professor espanhol Elas Daz, o qual
procura demonstrar como Carl Schmitt destri o Estado de Direito. Importante
destacar primeiramente a definio que este professor traz do Estado de Direito: a
institucionalizao jurdico-poltica da democracia. Com esta posio, este autor faz
crticas tanto a Kelsen, mas principalmente quanto a Schmitt.
Para ele, o Estado de Direito o imprio da lei, mas no se reduz a qualquer
imprio da lei. Afinal, as ditaduras e os regimes totalitrios tambm podiam alegar o
imprio da lei, convertendo as decises e vontades de seus ditadores em lei, ou
seja, legislando suas arbitrariedades. Isto tambm Direito (ilegtimo, injusto),
tambm Estado (ditatorial, totalitrio), mas no Estado de Direito.
Para ser um legtimo Estado de Direito deve haver o imprio da lei como
expresso da vontade popular, pois se no houver essa origem democrtica, poder
at haver o imprio da lei, mas nunca um Estado de Direito. Por isso, o Estado de
Direito deve ser coerente com valores e exigncias ticas, pois a democracia no
uma questo meramente procedimental, seu fundamento tico, sua validade e

117

efetividade radicam em valores como liberdade, igualdade, justia, entre outros. Os


direitos fundamentais constituem a razo de ser do Estado de Direito.
A meno a esta fundamentao do Estado de Direito se faz necessria para
poder criticar no s Schmitt, mas tambm Kelsen, procurando demonstrar o
professor a evoluo histrica e a configurao do Estado de Direito86:
Con muy diferentes implicaciones e, incluso, en opuestas direcciones: por
un lado, las afirmadoras concepciones (liberales) que pretendan
inmovilizarlo en esa su fase inicial y as hasta sacrilizarlo cientficamente;
por otro, las negadoras posiciones (antiliberales) cuyo objetivo con
pretexto antiformalista era precisamente la destruccin sin ms del Estado
de Derecho. Tal vez el positivismo neokantiano de Hans Kelsen (1881-1973)
pudiera ser considerado como nuestra flexible y eminente de la primera
(liberal) actitud, mientras que por su parte el inconsistente antiformalismo de
Carl Schmitt (1888-1985) a quien ya se han hecho aqu algunas
referencias crticas lo sera de esa segunda (antiliberal y tambin
antidemocrtica) posicin, destructora del Estado de Derecho. Hablo, como
se ve, de los debates y enfrentamientos de los aos veinte y treinta del ya
pasado siglo, tiempo en que estn incubndose el nazismo y la segunda
guerra mundial.

Elas Daz entende que em que pese a difcil situao da Alemanha no


entreguerras e os indubitveis problemas da Repblica de Weimar, as propostas de
Schmitt em nada contriburam para resolver esses problemas e, ao contrrio, os
agravaram at chegar tragdia final. Suas argumentaes polticas contra o
economicismo, o apoliticismo, a ineficincia do sistema democrtico liberal e de suas
instituies como o Parlamento motivaram este desastre, adotando um Estado
decisionista.
Com o argumento da legitimidade plebiscitria do Presidente do Reich e com
suas atribuies de soberania (deciso em situao excepcional), Schmitt propunha
a reviso constitucional (o guardio da Constituio) como forma de corrigir as
anomalias do Parlamento, o que na realidade, s veio a alterar profundamente o
sistema democrtico da Repblica de Weimar.

86

DAZ, Elaz. Carl Schmitt: la destruccin del Estado de Derecho. Revista Jurdica de la Universidad
Autnoma de Madrid, n. 8, 2003, p. 152.

118

CONCLUSO

O presente estudo apresenta os pontos centrais da teoria de cada autor que


os levaram s posies dspares quanto ao guardio da Constituio. O momento
histrico da Repblica de Weimar aps a Primeira Guerra Mundial influenciou a
posio doutrinria de cada um, em especial, quanto ao papel do Direito e da
Poltica na formao do Estado Constitucional.
Os conceitos antagnicos de democracia e soberania so premissas que
embasam suas teorias. Para Kelsen a democracia algo procedimental, um
modelo formal de gesto dos interesses comuns. A democracia a participao, o
debate, o mtodo e o procedimento de conciliao de interesses da maioria e da
minoria do Parlamento que representam os interesses da sociedade, que formam a
vontade poltica e criam o Direito. Por isso, para ele, a participao poltica que
legitima a regra da maioria como um mecanismo democrtico na tomada de
decises.
J Schmitt entende como democracia a identidade da unidade poltica do
povo com seu governante, ou seja, uma homogeneidade de identidade entre
governantes e governados. Por isso Schmitt v possibilidade de existir democracia
mesmo em uma ditadura, entendendo que esta pode at ser antiliberal, mas no
antidemocrtica.
Quanto soberania, Kelsen a concebe dentro do que normativo, a
qualidade de uma ordem normativa, viso esta completamente oposta a de Schmitt
que a concebe dentro de um estado de exceo, ou seja, s se verifica quem
realmente soberano fora da normalidade, numa situao limite.
Schmitt impugna a tese kelseniana de identidade entre o ordenamento
jurdico e o Estado, pois critica, sobretudo, a formao liberal do Estado. Para o
autor alemo, ao contrrio, a existncia do Estado que conserva e d validade ao
ordenamento jurdico, pois em casos excepcionais, a deciso do governante deve se
liberar de toda obrigao normativa.

119

Para Schmitt, no Estado liberal, a democracia popular representada pelo


Parlamento nada mais do que um infindvel debate pluralista dos partidos
polticos, que sempre acaba por atender aos interesses burgueses dos membros do
Parlamento alemo, que eram sua maioria. Por isso um crtico do sistema
parlamentar, no v no pluralismo partidrio um debate democrtico, mas ao
contrrio, a permanncia dos interesses da maioria.
Com base nesses entendimentos chegam s concluses distintas quanto ao
guardio da Constituio. Kelsen verificando que o controle de constitucionalidade
deve ser retirado dos rgos de aplicao do Direito, atravs de uma tcnica de
controle de regularidade dos atos estatais do Parlamento e do Governo por meio de
um Tribunal Constitucional. Para ele, a importncia da jurisdio constitucional
consiste na garantia de que os atos que contrariam a Constituio sero anulados,
pois se assim no acontecer, ela no ser tecnicamente obrigatria. A funo
poltica da Constituio, para Kelsen, consiste em estabelecer limites ao exerccio do
poder e garanti-la.
Por essa razo, para Kelsen, o guardio da Constituio deve ser distinto e
independente do Parlamento e do Executivo, pois tem uma funo estritamente
jurisdicional ao analisar a constitucionalidade das leis.
Schmitt, por sua vez, seguindo sua posio decisionista, entende que no se
pode conceber resolues judiciais para questes polticas, pois corre-se o risco de
haver uma politizao da justia. As dvidas e divergncias sobre leis
constitucionais no so questes jurdicas, mas polticas. Os princpios, programas e
diretrizes no so normas e neles que residem a obscuridade e a contradio do
texto constitucional, no havendo nestes casos gradao de normas.
Por isso, a interpretao nestas situaes acaba tendo carter decisionista e
um Tribunal, fazendo esta interpretao, agiria em uma funo que poltica. Devido
a isso contra os Tribunais realizarem o controle de constitucionalidade das leis,
pois a estrutura judicial nestes casos deixa de ser independente e pode manifestar
posies poltico-partidrias. Quem possui legitimidade para defender os interesses
polticos da Constituio somente aquele que foi eleito de forma plebiscitria pela
maioria do povo: o Presidente do Reich.

120

Segundo Schmitt, o controle judicial totalmente diferente da proteo


poltica. Diz que num estado pluralista, o Parlamento tambm no consegue garantir
a unidade da vontade do povo (pois est dominado pela maioria) e o problema s
pode ser resolvido pelo Presidente do Reich, que representa o povo em sua
unidade, acima dos interesses parciais e da luta dos partidos polticos. Para ele, s o
presidente do Reich representava um poder neutro, mediador, regulador e tutelar,
pois estava alm de rgos polticos, de conflitos de classes, representando o povo
como unidade.
Para Schmitt, a soluo proposta por Kelsen sobre o Tribunal Constitucional
que concentra e monopoliza o controle de constitucionalidade traz uma politizao
da justia mais que uma judicializao da poltica. o produto de uma teoria que
trabalha com fices, formas, sem ter em conta os contedos, ignorando as
diferenas efetivas entre Constituio e lei constitucional.
A questo do poder tambm de mxima importncia. O poder para Kelsen
visto como poder jurdico, ou seja, dentro de sua teoria normativa s pode ser o
poder de produzir normas. Diferente de Schmitt que v o poder como poder de
deciso, pois a deciso que cria a norma e a sustenta, ou seja, o poder vem antes
da norma.
Mas como diz Caamao Martnez, uma deciso desprovida de valores pode
servir a qualquer tipo de Estado e este o ponto frgil da teoria schmittiana. A
relao entre a homogeneidade e unidade deste povo com seu lder 87, o Fuhrer,
pode

abrir

espao

para

abusos

ditatoriais

deste

lder,

como

ocorreu

88

posteriormente .
Como salientou Bobbio, estas diferentes posturas se deram em razo da
distino do conceito de cada autor quanto soberania, pois numa teoria normativa
87

Como mencionado, para Schmitt, democracia corresponde identidade do povo em sua existncia
concreta consigo mesmo, como uma unidade poltica (del pueblo presente consigo mismo como
unidad poltica, cuando, por virtud de propria conciencia poltica y voluntad nacional, tiene aptitud
para distinguir entre amigo y enemigo). a identidade entre a unidade poltica e o governo que a
representa. (Teoria da Constituio, p. 213).
88
H autores que defendem que a inteno de Schmitt jamais foi a de implantar um regime ditatorial
como o nazista, racista e antissemita. Seu propsito era to somente implantar um Estado total,
homogneo, com unidade poltica e com um lder forte com capacidade de deciso. Porm, estes
conceitos abriram espao para uma interpretao radical como a do nazismo.

121

rigorosa como a de Kelsen a norma fundamental o conceito exatamente simtrico


ao do poder soberano da teoria tradicional do direito pblico na qual se situa
Schmitt. A norma fundamental a norma das normas como o poder soberano o
poder dos poderes e ambos tm a mesma funo, qual seja, a de fechar o sistema.
A lgica do sistema a mesma, o que difere o ponto de partida.
Destaca claramente que norma e poder so duas faces da mesma moeda e
ambos esto estritamente entrelaados e interdependentes. Diz Bobbio89 que:
simtricamente contrario al de la teora tradicional, la teora pura del
derecho sugiere que cuando se llega al vrtice del sistema ya no se puede
separar el derecho del poder, y resulta cada vez ms difcil comprender
dnde termina uno y dnde empieza el otro. La mxima de los legistas Lex
facit regem se convierte continuamente en la mxima opuesta, que siempre
han sostenido los polticos realistas: Rex facit legem.

Uma questo muito criticada do normativismo kelseniano o fato de se deter


estritamente em conhecer o direito to puramente que acaba por se esquecer do
prprio direito, ou seja, identifica-o como um complexo de normas a serem
estudadas independente da realidade, o que faz com que essa neutralidade lgicocientfica fique alheia aos juzos axiolgicos desta norma, sua referncia valorativa
em relao realidade que se busca normatizar.
E outra crtica feita ao decisionismo schmittiano a de Agamben, o qual
verifica que na obra Teologia Poltica o estado de exceo se insere na ordem
jurdica atravs da distino de dois elementos: a norma e a deciso. Suspendendo
a norma, o estado de exceo revela a deciso e os dois elementos permanecem no
mbito do jurdico. O Presidente agiria como guardio da Constituio neste estado
de exceo dentro de um contexto jurdico. Schmitt entende que a norma
suspensa no estado de exceo para que torne possvel justamente a aplicao das
normas. uma zona de anomia para tornar a normatizao efetiva, um espao
onde o que est em jogo uma fora de lei, sem lei.
Mas para o jurista italiano isto seria muita ingenuidade, pois este estado de
exceo um vazio jurdico e est fora do Direito. A situao excepcional, como

89

BOBBIO, Norberto. Kelsen y el poder poltico. In: El lenguage del derecho. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1983.

122

ocorreu na Alemanha nazista, acaba se tornando permanente. O fim de Weimar


demonstrou que esta democracia protegida no era democracia e levou
instaurao do regime totalitrio.
Por outro lado, tambm, a obra de Kelsen, por ser extremamente formal,
permite que as normas tenham contedos no democrticos. Por isso, talvez no se
devesse nem adotar posturas extremamente formais como a de Kelsen, nem
ideolgicas como a de Schmitt, mas se complementar texto e contexto, ideal e real,
formal e material.
Quanto queles que advogam contra a jurisdio constitucional, mister se faz
mencionar a posio do Professor Andr Ramos Tavares. irrefutvel que tanto o
Chefe do Executivo como o Poder Legislativo devam obedecer aos ditames
constitucionais e defender a Constituio. E conceder a um Tribunal o poder de
controlar a constitucionalidade das leis no significa deslocar e concentrar poderes
nas mos deste Tribunal. A interpretao das normas no se confunde com total
liberdade ou arbitrariedade. Como bem salienta o Professor90:
O eixo em torno do qual se desenvolve a problemtica da natureza do
Tribunal Constitucional o da oposio entre o poltico e o jurdico. O que
move essa discusso o interesse em determinar o grau de
discricionariedade do Tribunal Constitucional, os contornos aos quais se
deve circunscrever sua atividade (suas funes).

Mas ainda que se considere a Constituio como a opo poltica


fundamental de uma sociedade na acepo schmittiana, no significa que a funo
de um Tribunal Constitucional seja estritamente poltica. Afinal, a Constituio
tambm possui natureza normativa e o Tribunal deve obedecer a uma racionalidade
jurdica, vinculada independncia e imparcialidade dos magistrados. Ainda,
segundo este Professor91:
Jurisdio sobre matria poltica no o mesmo que jurisdio poltica, no
sentido de processo que siga o tipo e o mtodo da deciso poltica,
justamente porque permanece como um processo decisrio amoldado
estrutura e pressupostos jurdicos.
Sinteticamente: o mtodo jurdico no contaminado pelo enfrentamento
de questes polticas. Tambm no significa que as decises sejam
formalmente jurdicas e materialmente polticas. A deciso a ser adotada

90
91

TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 448.
Idem, p. 462.

123
pelo Tribunal Constitucional de cunho jurdico, apesar dos aspectos
polticos que possam ser enfrentados no curso do processo decisrio. (grifo
do autor).

Conclui, em consonncia com o Professor Jos Afonso da Silva, que o carter


poltico de um ato no exclui o aspecto jurdico, ou seja, o substrato poltico no
afasta o carter jurdico da deciso, assim como o resultado poltico desta deciso
no est isento de juridicidade. A questo poltica se encontra na funo do Tribunal
Constitucional, mas como uma atividade hermenutica, de criao do Direito, que
em nenhum momento poder deixar de ser uma atividade judicante e tornar-se
poltico-partidria.
Outro ponto importante a ser destacado neste debate, em especial, na
experincia alem, o abuso dos decretos presidenciais, o que enfraquece a
representao popular, pois foi assim que em Weimar esses decretos conduziram
decadncia da democracia, fazendo com que o sistema parlamentar se
transformasse em ditadura presidencial. No Brasil atual, devemos considerar o que
ocorreu na Alemanha, como sabiamente menciona Friedrich Mller92, onde situao
normal e a situao de estado de stio misturaram-se, criando um sub-reptcio
estado de exceo que corre o risco de se tornar crnico.
Temos visto atualmente, no s no Brasil, a crise do Parlamento, sua
desmoralizao, parcialidade, corrupo, falta de comprometimento e inrcia.
Tambm, como mencionado acima, temos visto um abuso do Executivo na
promulgao de medidas provisrias. Isso tem feito com que as grandes questes
poltico-sociais tenham como palco de debates o Poder Judicirio. Na falta de
consenso ou de ao do Parlamento ou na omisso do Executivo, os assuntos de
grande envergadura acabam sendo deslocados para os Tribunais. Assim, quem
acaba por sanar conflitos ou suprir omisses o Poder Judicirio93.

92

MLLER, Friedrich. As Medidas Provisrias no Brasil diante do pano de fundo das experincias
alems. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Org.) Direito Constitucional:
estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001.
93
Sobre esta problemtica foi publicado artigo recente: E no para cumprir a Constituio? escrito
pelos Professores Andr Ramos Tavares, Clmerson Clve, Ingo Sarlet e Lenio Streck. Disponvel
em: <http://www.migalhas.com.br>. Acesso em: maio 2009.

124

Como salienta Alexandre de Moraes94, a lei como expresso da vontade


soberana do povo hoje se tornou fico, em razo da crise da democracia
parlamentar sujeita ao poder de grupos de presso, desrespeitando muitas vezes
direitos fundamentais, favorecendo a poucos. Por isso, entende absolutamente
legtima a atuao do Tribunal Constitucional para garantir a supremacia das normas
constitucionais, o controle do poder estatal e a proteo das minorias. A democracia
precisa de um sistema em que se garanta a proteo aos direitos fundamentais,
exigindo-se do poder pblico respeito a estes princpios.
Mas ainda que seja legtima e competente a atuao de um Tribunal no
controle de constitucionalidade das leis, como mencionado, no estaria havendo nos
dias de hoje uma politizao dos Tribunais como previa Schmitt? Ou uma
judicializao da poltica? No estaria sendo desvirtuada a separao dos Poderes
e o princpio democrtico? Estaria havendo um excesso de judicializao como diz
Luis Roberto Barroso95?
Por estas questes se nota a importncia e a contemporaneidade do debate
travado entre os dois autores. Afinal, h limites na atuao do Tribunal
Constitucional? Quais limites? No que exatamente consiste a politizao do Poder
Judicirio ou a judicializao da Poltica? Ela se verifica no modelo brasileiro?
O tema de tamanha atualidade e relevncia que o presente estudo acaba
sendo to somente uma demonstrao do quanto a questo da jurisdio
constitucional ainda merece reflexo e discusso, visando sempre o aprimoramento
do respeito e da garantia aos ditames constitucionais em um Estado Democrtico de
Direito.

94

MORAES, Alexandre de. Legitimidade da Justia Constitucional. Revista de Informao Legislativa.


Braslia, ano 40, n. 159, jul.-set. 2003.
95
Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica in Migalhas, jan. 2009.

125

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. 2. ed. So Paulo: Boitempo, 2007.


BARROSO, Lus Alberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade
Democrtica. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br>. Acesso em: fev. 2009.
BOBBIO, Norberto. Direito e Poder. So Paulo: Editora UNESP, 2008.
______. Kelsen y el poder poltico. In: El lenguage del derecho. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1983.
CAAMAO MARTNEZ, Jos. El pensamiento jurdico-poltico de Carl Schmitt.
Santiago de Compostela: Porto y Ca. Editores, 1950.
COELHO, Fabio Ulhoa. Para entender Kelsen. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
CRACOGNA, Dante. Acerca del concepto de Constitucin em Carl Schmitt y Hans
Kelsen. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad
Pontificia Bolivariana. Medelln, n.75, p. 65-90, out.-dez. 1986.
______. La interpretacin del derecho en Kelsen. In: Anuario de Filosofia Jurdica y
Social. n 9. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1989.
DAZ, Elaz. Carl Schmitt: la destruccin del Estado de Derecho. Revista Jurdica de
la Universidad Autnoma de Madrid. Madrid, n. 8, 2003, p. 143-162.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica,
deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
______. O Judicirio frente diviso de poderes: um princpio em decadncia?
Revista da USP. So Paulo, n. 21, mar.-abr.-maio, 2000.
FRANCO DE S, Alexandre. Do Decisionismo Teologia Poltica: Carl Schmitt e o
conceito de soberania. Revista Portuguesa de Filosofia. Braga, v. 59, jan.-mar. 2003.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituio. 3. ed. So
Paulo: RCS Editora, 2007.
HERRERA, Carlos Miguel. La polemica Schmitt-Kelsen sobre el guardian de la
Constitucion. Revista de Estudios Polticos. Madrid, n. 86. oct.-dic. 1994.

126

______. Schmitt, Kelsen y el Liberalismo. Cuadernos de Filosofia del Derecho.


DOXA, n. 21, II, 1998.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes,
2005.
______. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
______. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
______. O Estado como Integrao Um confronto de princpios. So Paulo:
Martins Fontes, 2003.
______. A Democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
______. Esencia y valor de la Democracia. Barcelona: Ediciones Guadarrama, 1977.
______. Il primato del parlamento. Milano: Giuffr, 1982.
______; BOBBIO, N.; PERELMAN, Ch.; PASSERIN DENTREVES, A.; DE
JOUVENEL, B.; PRELOT, M.; EISENMANN, Ch. Critica del Derecho Natural. Madrid:
Taurus Ediciones, 1966.
MACEDO JR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do Direito. So Paulo:
Max Limonad, 2001.
MARQUES, Joo Batista. O princpio de maioria na doutrina de Hans Kelsen.
Revista de Informao Legislativa, ano 42, n. 165. Braslia: jan.-mar. 2005.
MORAES, Alexandre de. Legitimidade da Justia Constitucional. Revista de
Informao Legislativa. Braslia, ano 40, n. 159, jul.-set. 2003.
MLLER, Friedrich. As Medidas Provisrias no Brasil diante do pano de fundo das
experincias alems. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago.
(Org.) Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So
Paulo: Malheiros, 2001.
RAMOS, Cesar. Carl Schmitt: a afirmao (existencial) do poltico na crtica ao
liberalismo. Revista de Sociologia e Poltica. Curitiba, v.1, n. 6-7, 1996.
SCHMITT, Carl. Legalidade e Legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
______. O Conceito do Poltico. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

127

______. O Guardio da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.


______. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Editorial, 2006.
______. A crise da Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996.
SILVA, Jos Afonso da. Tribunais Constitucionais e Jurisdio Constitucional.
Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo Horizonte, v. 60-1, p. 495-524, 1985.
TAPIA, Luis R. Oro. Crtica de Carl Schmitt al Liberalismo. Centro de Estudios
Pblicos do Chile Estudios Pblicos, 98 (otoo 2005), p. 171-187. Disponvel em:
<http://www.cepchile.cl>.
TAVARES, Andr Ramos. Teoria da Justia Constitucional. So Paulo: Saraiva,
2005.
______ ; CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz.
E no para cumprir a Constituio? Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br>.
Acesso em: mai. 2009.
TROPER, Michel. Kelsen y el control de Constitucionalidad Derechos y Libertades
Revista del Instituto Bartolom de las Casas. Madrid, ano 2, n. 4, 1995.
VERDU, Pablo Lucas. Carl Schmitt: interprete singular y maximo debelador de la
cultura poltico-constitucional demoliberal. Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales, Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). Madrid, n. 64, abr.jun. 1989.
VIANELLO, Lorenzo Crdova. La contraposicin entre Derecho y Poder desde la
perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt. Cuestiones
Constitucionales: Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Ciudad de Mexico,
n.15, jul.-dic. 2006.

128

BIBLIOGRAFIA

AGESTA, Luis Sanchez. Sobre la crise del regimen parlamentario en Carl Schmitt.
Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Revista de Estudios Polticos
(Nueva Epoca). Madrid, n. 64, abr.-jun. 1989.
ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras,
1989.
ARGUELLO, Katie. Decisionismo: um confronto entre Max Weber e Carl Schmitt.
Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Curitiba, v. 33, 2000.
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed., 4. tiragem. So Paulo:
Malheiros, 2007.
BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Controle concentrado de
constitucionalidade. O Guardio da Constituio no embate entre Hans Kelsen e
Carl Schmitt. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 41, n. 164, out.-dez.
2004.
BATISTA, Vanessa Oliveira. Elementos de Teoria da Constituio: de Carl Schmitt
aos dias de hoje. Revista Brasileira de Estudos Polticos da UFMG. Belo Horizonte,
n. 87, jul. 1998.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Poltica: uma relao difcil. Lua Nova Revista
de Cultura e Poltica. So Paulo, n. 61, 2004. ISSN 0102-6445.
______. Carl Schmitt, o Estado total e o guardio da Constituio. Revista Brasileira
de Direito Constitucional. So Paulo, n. 1, p. 195-201, jan.-jun. 2003.
______. Entre institucionalismo e decisionismo. Revista Novos Estudos. So Paulo,
n. 62, mar. 2002.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. A justia kelseniana. Revista da Faculdade de
Direito da USP, n. 96. So Paulo: Servio Tcnico de Imprensa USP, 2001.
BLANCO, Alejandro Vergara. Bibliografa. Revista Chilena de Derecho. Santiago, v.
32, n. 1, p. 193-204, 2005.
BREWER-CARAS, Allan R. Los problemas de la gobernabilidad democrtica en
Venezuela: el autoritarismo constitucional y la concentracin y centralizacin del

129

poder. In Gobernabilidad y Constitucionalismo en Amrica Latina. UNAM, Mxico,


2005.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003.
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1992.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Separao de Poderes e garantia de direitos. Folha de
So Paulo. So Paulo, 4 fev. 2006, p. A3.
EISENBERG, Jos; POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo, Direito e Poltica.
Revista Novos Estudos. So Paulo, n. 62, mar. 2002.
FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. So Paulo: Landy Editora, 2004.
FREUND, Julien. Vista en conjunto sobre la obra de Carl Schmitt. Buenos Aires:
Editorial Struhart & Ca., 2006.
FROSINI, Vittorio. Kelsen y las interpretaciones de la soberania. Revista Espaola
de Derecho Constitucional. Madrid, ao 11, n. 31, enero-abr. 1991.
GARCA, Pedro de Vega. El trnsito del positivismo jurdico al positivismo
jurisprudencial en la doctrina constitucional. UNED. Teora y Realidad Constitucional.
Madrid, n. 1, 1 semestre 1998, p. 65-87.
GUIMARES, Ylves Jos de Miranda. Kelsen e o normativismo. Revista do Instituto
dos Advogados de So Paulo, n. 14. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
KERVGAN, Jean-Franois. La critique schmittienne du normativisme kelsenien.
Cahiers de philosophie politique et juridique, n. 27. France: Centre de Publications
de lUniversit de Caen, 1995.
LAVI, Humberto Quiroga. El pensamiento de Hans Kelsen sobre el derecho como
organizacin. Anuario de Filosofa Jurdica y Social, n. 16. Buenos Aires: AbelardoPerrot, 1996.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1970.
LONGO, Gianfranco. Il concetto di mutamento costituzionale in Hans Kelsen e Carl
Schmitt. Rivista internazionale di filosofia del diritto. Milano, Giuffr editore, apr.giugno, 1996.

130

MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade. Revista Novos Estudos.


So Paulo, n. 58, nov. 2000.
MURO, Ignacio Torres. Kelsen y la teoria de la democracia. Historia Constitucional
(revista electrnica), n. 8, 2007. Disponvel em: <http://hc.rediris.es/08/index.html>.
NEUMAN, Franz. Estado Democrtico e Estado Autoritrio. Rio de Janeiro: Zahar
Editores, 1969.
PAULSON, Stanley L. Un cisma en la Teora Pura de Kelsen ya en la dcada de
1920. Anuario de Filosofa Jurdica y Social. n. 17. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1997.
RUF, Pablo Lpez. Comentario sobre la Teoria General de las Normas. Anuario de
Filosofa Jurdica y Social, n. 16. Buenos Aires: Abelardo-Perrot, 1996.
SALDANHA, Nelson. O Estado Moderno e a Separao de Poderes. So Paulo:
Saraiva, 1987.
SOSA, Roco Rondinel. Carl Schmitt: entre el decisionismo y el normativismo
kelseniano. Revista de Derecho y Ciencia Politica, v. 57, n. 1, Lima, 2000.
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A supremacia do direito no Estado democrtico e
seus modelos bsicos. Porto Alegre, 2002.
VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Democracia em Max Weber. Revista de
Informao Legislativa. Braslia, a 41, n. 164, out.-dez. 2004.
VILLEGAS, Francisco Gil. Democracia y Dictadura en la teoria del realismo poltico
de Max Weber y Carl Schmitt. Foro Internacional, v. XXX, n. 1, Mexico, jul.-sept.
1989.