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C672c COELHO, Milton Schmitt Caderno de Interesses Difusos e Coletivos Dom Alberto / Milton Schmitt
C672c
COELHO, Milton Schmitt
Caderno de Interesses Difusos e Coletivos Dom Alberto / Milton
Schmitt Coelho. – Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010.
Inclui bibliografia.
1. Direito – Teoria 2. Interesses Difusos e Coletivos – Teoria I. COELHO,
Milton Schmitt II. Faculdade Dom Alberto III. Coordenação de Direito IV.
Título
CDU 340.12(072)

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APRESENTAÇÃO

O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente lançada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadêmica em 2006, após a construção de um projeto sustentado nos valores da qualidade, seriedade e acessibilidade. E são estes valores, que prezam pelo acesso livre

a todos os cidadãos, tratam com seriedade todos processos, atividades e

ações que envolvem o serviço educacional e viabilizam a qualidade acadêmica

e pedagógica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um projeto de curso de Direito.

Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de crescimento, de amadurecimento e de consolidação alcança seu ápice com a formatura de nossa primeira turma, com a conclusão do primeiro movimento completo do projeto pedagógico.

Entendemos ser este o momento de não apenas celebrar, mas de devolver, sob a forma de publicação, o produto do trabalho intelectual, pedagógico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este período. Este material servirá de guia e de apoio para o estudo atento e sério, para a organização da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as disciplinas que estruturam o curso de Direito.

Felicitamos a todos os nossos professores que com competência nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veículo de publicação oficial da produção didático-pedagógica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto.

Lucas Aurélio Jost Assis Diretor Geral

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PREFÁCIO

Toda ação humana está condicionada a uma estrutura própria, a uma natureza específica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a constitui. Mais ainda, toda ação humana é aquela praticada por um indivíduo, no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exercício de sua consciência. Outra característica da ação humana é sua estrutura formal permanente. Existe um agente titular da ação (aquele que inicia, que executa a ação), um caminho (a ação propriamente dita), um resultado (a finalidade da ação praticada) e um destinatário (aquele que recebe os efeitos da ação praticada). Existem ações humanas que, ao serem executadas, geram um resultado e este resultado é observado exclusivamente na esfera do próprio indivíduo que agiu. Ou seja, nas ações internas, titular e destinatário da ação são a mesma pessoa. O conhecimento, por excelência, é uma ação interna. Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a consciência individual do agente dá testemunho dos atos sem testemunha, e não há ato mais desprovido de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem ações humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de outrem, isto é, os resultados serão observados em pessoas distintas daquele que agiu. Titular e destinatário da ação são distintos.

Qualquer ação, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo ou alegria, temor ou abandono, satisfação ou decepção, até os atos de trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar são sempre ações humanas e com tal estão sujeitas à estrutura acima identificada. Não é acidental que a linguagem humana, e toda a sua gramática, destinem aos verbos a função de indicar a ação. Sempre que existir uma ação, teremos como identificar seu titular, sua natureza, seus fins e seus destinatários.

Consciente disto, o médico e psicólogo Viktor E. Frankl, que no curso de uma carreira brilhante (trocava correspondências com o Dr. Freud desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas publicações) desenvolvia técnicas de compreensão da ação humana e, consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnóstico e cura para os eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais estudiosos da sanidade humana, do equilíbrio físico-mental e da medicina como ciência do homem em sua dimensão integral, não apenas físico-corporal. Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua família foram capturados e aprisionados em campos de concentração do regime nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram ininterruptamente aplicados em campos de concentração espalhados por todo território ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstâncias, em que a vida sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade única,

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que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz diferentes, que nos faz livres.

Durante todo o período de confinamento em campos de concentração (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivíduos confinados respondiam aos castigos, às privações, de forma distinta. Alguns, perante a menor restrição, desmoronavam interiormente, perdiam o controle, sucumbiam frente à dura realidade e não conseguiam suportar a dificuldade da vida. Outros, porém, experimentando a mesma realidade externa dos castigos e das privações, reagiam de forma absolutamente contrária. Mantinham-se íntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifício, esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.

Observando isto, Frankl percebe que a diferença entre o primeiro tipo de indivíduo, aquele que não suporta a dureza de seu ambiente, e o segundo tipo, que se mantém interiormente forte, que supera a dureza do ambiente, está no fato de que os primeiros já não têm razão para viver, nada os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de viver que os mantêm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivíduo supera-se a si mesmo, transcende sua própria existência, conquista sua autonomia, torna-se livre.

Ao sair do campo de concentração, com o fim do regime nacional- socialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstrução narrativa de sua experiência, publica um livreto com o título Em busca de sentido: um psicólogo no campo de concentração, descrevendo sua vida e a de seus companheiros, identificando uma constante que permitiu que não apenas ele, mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentração sem sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.

Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Análise Existencial, a psicologia clínica de maior êxito até hoje aplicada. Nenhum método ou teoria foi capaz de conseguir o número de resultados positivos atingidos pela psicologia de Frankl, pela análise que apresenta ao indivíduo a estrutura própria de sua ação e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido (da finalidade) para toda e qualquer ação humana.

Sentido de vida é aquilo que somente o indivíduo pode fazer e ninguém mais. Aquilo que se não for feito pelo indivíduo não será feito sob hipótese alguma. Aquilo que somente a consciência de cada indivíduo conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de decisão.

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Não existe nenhuma educação se não for para ensinar a superar-se a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais é morno, é sem luz, é, literalmente, desumano.

Educar é, pois, descobrir o sentido, vivê-lo, aceitá-lo, executá-lo. Educar não é treinar habilidades, não é condicionar comportamentos, não é alcançar técnicas, não é impor uma profissão. Educar é ensinar a viver, a não desistir, a descobrir o sentido e, descobrindo-o, realizá-lo. Numa palavra, educar é ensinar a ser livre.

O Direito é um dos caminhos que o ser humano desenvolve para garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veículos de expressão desta prática diária do corpo docente, que fazem da vida um exemplo e do exemplo sua maior lição.

Felicitações são devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na publicação e pela adoção desta metodologia séria e de qualidade. Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho. Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justiça, o Direito.

.

Luiz Vergilio Dalla-Rosa Coordenador Titular do Curso de Direito

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Sumário

Apresentação

3

Prefácio

4

Plano de Aula

8

Aula 1

Direito Estatal das Coletividades

12

Aula 2

O pluralismo jurídico

26

Aula 3

Os novos sujeitos Sociais

49

Aula 4

A tutela coletiva e as class action

82

Aula 5

As Organizações da Sociedade Civil

128

Página 8 / 153 Centro de Ensino Superior Dom Alberto Plano de Ensino

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Centro de Ensino Superior Dom Alberto

Plano de Ensino

Identificação Curso: Direito Disciplina: Interesses Difusos e Coletivos - Optativa Carga Horária (horas): 30
Identificação
Curso: Direito
Disciplina: Interesses Difusos e Coletivos - Optativa
Carga Horária (horas): 30
Créditos: 2
Semestre: 7º
Ementa
Direito Estatal das Coletividades. A Estatalidade do Direito. O contratualismo. A soberania. O pluralismo
jurídico. Ordenamento Jurídico Estatal e sua relação com outros ordenamentos. O direito do Estado e o
Estado de direito. Tipos ideais de Estado. Os novos sujeitos Sociais. Interesse público e Interesses
individuais. Os interesses coletivos. Os interesses Difusos. A tutela coletiva e as class action. Tutelas
transindividuais. Legitimação ativa para a tutela dos direitos difusos e coletivos. O ministério Público. As
Organizações da Sociedade Civil. Os Sindicatos. As Organizações Não-Governamentais.

Objetivos

Geral:

Compreender as relações abrangidas pela Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos, a partir da compreensão dos textos legais vigentes, da doutrina e da jurisprudência dos tribunais, contextualizando-os com as transformações sociais e jurisdicionais, voltadas para as demandas coletivas. Compreender a especificidade epistemológica da dos Interesses Difusos e Coletivos, no contexto do processo histórico e social.

Específicos:

Compreender as razões do surgimento dos novos sujeitos sociais e os direitos de caráter transindividual. Compreender a expressão das demandas coletivas na sociedade contemporânea e sua influência na prestação jurisdicional.

Inter-relação da Disciplina

Horizontal: Relações de Consumo, Processo Constitucional, Direito Constitucional I e II, Direito Processual Civil, Direito Civil II – Obrigações.

Vertical: Sociologia Aplicada ao Direito, História Aplicada ao Direito, Introdução à Ciência do Direito, Filosofia Aplicada ao Direito, Antropologia Aplicada ao Direito.

Competências Gerais Interpretação e aplicação do Direito. Pesquisa e utilização da legislação, da
Competências Gerais
Interpretação e aplicação do Direito. Pesquisa e utilização da legislação, da jurisprudência, da doutrina e de
outras fontes do Direito. Adequada atuação técnico-jurídica, com a devida utilização de processos, atos e
procedimentos. Correta utilização da terminologia jurídica ou da Ciência do Direito. Utilização de raciocínio
jurídico, de argumentação, de persuasão e de reflexão crítica, diante do caso concreto. Julgamento e
tomada de decisões. Domínio de tecnologias e métodos para permanente compreensão e aplicação do
Direito.
Competências Específicas Interpretação e aplicação do Direito nas demandas coletivas. Pesquisa e utilização da
Competências Específicas
Interpretação e aplicação do Direito nas demandas coletivas.
Pesquisa e utilização da legislação, da jurisprudência, da doutrina e de outras fontes do Direito, acerca dos
interesses transindividuais.
Adequada atuação técnico-jurídica, com a devida utilização de processos, atos e procedimentos quando se
trata de demandas coletivas.

Habilidades Gerais

- Interpretar textos e dispositivos legais;

- Desenvolver argumentação, raciocínio lógico e crítico;

- Posicionar-se a partir do julgamento e tomada de decisões.

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Habilidades Específicas

Habilidades Específicas

- Interpretar textos e dispositivos legais acerca das demandas coletivas;

- Interpretar textos e dispositivos legais acerca das demandas coletivas;

- Desenvolver argumentação, raciocínio lógico e interesses difusos e coletivos.

crítico no que se refere à correta interpretação dos

Conteúdo Programático
Conteúdo Programático
Estratégias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula) Aulas expositivas dialógico-dialéticas. Trabalhos
Estratégias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula)
Aulas expositivas dialógico-dialéticas. Trabalhos individuais e em grupo. Utilização de recurso Áudio-Visual.

Avaliação do Processo de Ensino e Aprendizagem

A avaliação do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contínua, cumulativa e

sistemática com o objetivo de diagnosticar a situação da aprendizagem de cada aluno, em relação à programação curricular. Funções básicas: informar sobre o domínio da aprendizagem, indicar os efeitos da metodologia utilizada, revelar conseqüências da atuação docente, informar sobre a adequabilidade de currículos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc.

Para cada avaliação o professor determinará a(s) formas de avaliação podendo ser de duas formas:

Avaliação – um trabalho aplicado em sala de aula com peso 10,0 (dez);

2ª Avaliação:

- Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): referente ao Sistema de Provas Eletrônicas – SPE (média ponderada das três provas do SPE)

Avaliação Somativa

aferição do rendimento escolar de cada disciplina é feita através de notas inteiras de zero a dez,

permitindo-se a fração de 5 décimos.

O aproveitamento escolar é avaliado pelo acompanhamento contínuo do aluno e dos resultados por ele

obtidos nas provas, trabalhos, exercícios escolares e outros, e caso necessário, nas provas substitutivas.

Dentre os trabalhos escolares de aplicação, há pelo menos uma avaliação escrita em cada disciplina no bimestre.

A

O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliações, tais como: projetos, seminários,

pesquisas bibliográficas e de campo, relatórios, cujos resultados podem culminar com atribuição de uma nota representativa de cada avaliação bimestral. Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem média semestral de aprovação igual ou superior a sete (7,0) e freqüência igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) são considerados aprovados. Após cada semestre, e nos termos do calendário escolar, o aluno poderá requerer junto à Secretaria-Geral, no prazo fixado e a título de recuperação, a realização de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de substituir uma das médias mensais anteriores, ou a que não tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como média final de aprovação igual ou superior a cinco (5,0).

Sistema de Acompanhamento para a Recuperação da Aprendizagem Serão utilizados como Sistema de Acompanhamento e
Sistema de Acompanhamento para a Recuperação da Aprendizagem
Serão utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantões Tira-Dúvidas que
são realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min às 18h50min, na sala de aula.

Recursos Necessários

Humanos

Professor.

Físicos

Laboratórios, visitas técnicas, etc.

Materiais

Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.

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Recursos Multimídia.

Bibliografia

Básica

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. São Paulo: Revista dos Tribunais.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. Meio ambiente. Consumidor. Patrimônio cultural. Patrimônio público e outros interesses. São Paulo: Saraiva, 2008.

FIGUEIREDO, Lúcia Vale. Direitos Difusos e Coletivos. São Paulo, RT.

ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Processo civil e interesses difusos e coletivos: questões resolvidas pela doutrina e pela jurisprudência. São Paulo: Atlas.

MORAIS, José Luis Bolzan de. Do direito social aos interesses transindividuais: O Estado e o direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

Complementar

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil publica. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo, Malheiros.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo. São Paulo: RT, 2007.

MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso à Justiça e o Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: Ação popular, ação civil publica, mandado de injunção, habeas data. 22. ed. São Paulo: Malheiros.

Periódicos

Revista de Direito do Consumidor (RT)

Sites para Consulta

WWW.TEX.PRO.BR

www.cnj.jus.br

www.cfj.jus.br

www.proteste.org.br/

www.idec.org.br

www.senado.gov.br

www.stf.gov.br

www.stj.gov.br

www.ihj.org.br

www.oab-rs.org.br

Outras Informações

Endereço eletrônico de acesso à página do PHL para consulta ao acervo da biblioteca:

http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por

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Cronograma de Atividades

 

Aula

Consolidação

Avaliação

Conteúdo

Procedimentos

Recursos

       

       

       

 

Trabalho em Sala de Aula

   

       

       

Consolidação

     

 

Prova

   
   

Prova

   

Substitutiva

 

Legenda

Código

Descrição

Código

Descrição

Código

Descrição

 

AE

Aula expositiva

QG

Quadro verde e giz

LB

Laboratório de informática

TG

Trabalho em grupo

RE

Retroprojetor

PS

Projetor de slides

 

TI

Trabalho individual

VI

Videocassete

AP

Apostila

 

SE

Seminário

DS

Data Show

OU

Outros

 

PA

Palestra

FC

Flipchart

   

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Página 12 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Direitos Difusos e Coletivos Prof. Milton

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO

Direitos Difusos e Coletivos Prof. Milton Coelho Aula Nº 01/05

Em pauta: 1 - Direito Estatal das Coletividades

2 - A Estatalidade do Direito

3 - O contratualismo

4 - A soberania

1. DIREITO ESTATAL DAS COLETIVIDADES

O significado de direito estatal remonta à realidade aceita

universalmente de que somente os Estados politicamente organizados

podem criar o direito, ou seja, podem estabelecer normas gerais, abstratas

e de observância obrigatória por todos.

Por coletividades entendemos, dentro de uma acepção jurídica,

sociedade ou povo.

Desta forma, as pessoas vivendo em sociedades se organizam

para criar um modelo de Estado ou de poder público que os represente e

crie normas para que todos observem no intuito de se perpetuar aquele

grupo humano dentro de uma convivência pautada pelas normas de

justiça.

2. A ESTATALIDADE DO DIREITO

Ainda dentro de uma abordagem que privilegia uma visão

epistemológica do Direito, é de fundamental importância destacar que o

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Página 13 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO próprio direito estatal é uma construção

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próprio direito estatal é uma construção cientifica. Fruto de uma visão eminentemente moderna de mundo, o Estado moderno vem tomar para si

o que se entende por direito. Tudo isto para conseguir uma certeza nas relações sociais tal como a natureza possui sua “certeza”.

A tese da estatalidade do Direito, defendida fundamentalmente pelo positivismo jurídico, faz com que o sujeito, que tem por finalidade o conhecimento do fenômeno jurídico, se volte inteiramente para as normas emanadas por um órgão competente que figura dentro dos limites do Estado moderno, isto é, somente serão consideradas normas jurídicas aquelas que forem produzidas por uma fonte credenciada pelo ordenamento jurídico estatal.

A teoria positivista buscará, portanto, demarcar a norma jurídica com características próprias, que a destituirá das demais prescrições existentes nas diversas ordens normativas as quais tem por objetivo a regulamentação da conduta humana. Esta diferenciação se faz

necessária a partir do momento em que o positivismo jurídico quebra com

a tradição que considerava o Direito como expressão do justo, proposta pelo jusnaturalismo.

Na adoção dos códigos produzidos pelo recém fundado Estado Moderno, no Século XIX, ocorre a positivação do chamado Direito Racional proposta pelos jusnaturalistas. Na época de sua positivação, os preceitos jurídicos jusracionais codificados eram considerados suficientes e necessários para reger com extrema competência a sociedade e seus possíveis conflitos.

Todavia, com o envelhecimento dos códigos e com a imprescindível evolução da vida social, as normas positivadas no passado começaram a se tornar obsoletas para a solução dos conflitos que surgiam de maneira inédita na sociedade. Alem disto, estas normas, as quais tinham em seu favor o fato de serem consideradas as autenticas

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Página 14 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO representantes dos valores fundantes da sociedade,

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representantes dos valores fundantes da sociedade, ao se deparem com situação que não poderia ser solucionadas, não eram mais consideradas como os padrões éticos por excelência. A pretensão dos legalistas em ver no Direito positivado dos códigos a autentica manifestação da racionalidade dos códigos a autêntica manifestação da racionalidade humana detentora da instrumentalização do valor justiça nas relações sociais se tornou, então vazia.

3. O CONTRATUALISMO.

O conceito central do contratualismo é a valorização do individuo, pois fundado em uma época minimalista atende a dois princípios: a legitimidade da auto-preservação e a ilegalidade do dano arbitrário feito dos outros.

A autoridade legítima passou a ser encarada como coisa fundada

em pactos voluntários feitos pelos súditos do Estado.

A principal contribuição de Locke para o contratualismo é sua

noção de consentimento, que deveria ser tácito, periódico e convencional.

“Locke encarou os Governantes como curadores da cidadania, e de forma memorável, imaginou um direito a resistência e mesmo a revolução.

Dessa maneira o consentimento tornou se a base do controle

político.

Foram três as condições para a consolidação na história do pensamento político das teorias contratualistas, no âmbito de um debate mais amplo sobre o fundamento do poder político:

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Página 15 / 153 1-Transformação da sociedade; CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO 2-Que houvesse uma

1-Transformação da sociedade;

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2-Que houvesse uma cultura política secular disposta a discutir

a origem e os fins do governo;

3-Tornar o contrato acessível de uma forma analógica.

Estas premissas tendem a excluir a possibilidade do contratualismo das sociedades cuja cultura política esta profundamente impregnada de motivos sagrados e teológicos, como, por exemplo, a hebraica e medieval.

O termo “Pacto”, é elemento central, muito elaborado na teologia

hebraica e na teologia da aliança dos puritanos, ele serve no entanto, não

para instaurar um Governo, mas para indicar uma aliança sagrada entre Deus e o povo eleito ou o pacto de graça do novo Israel: é um pacto que tem como única finalidade a salvação ultraterrena, entre dois contraentes que se acham em condições de incomensurável disparidade.

O ESTADO DE NATUREZA

Sempre houve desde a época grega, até os nossos dias,

diversidade de opiniões entre pensadores, quando se tratava de ponderar

o caráter positivo ou negativo do abandono da antiga condição natural:

para uns, ele representava uma queda, um afastamento da perfeição original, para outros um progresso a vitória do homo faber ou do homo sapiens sobre o homem animal.

É preciso lembrar a exaltação entre os antigos de uma mítica

idade de ouro, repetida no renascimento juntamente com o mito dos homines a Dis recentes; depois logo a seguir o descobrimento da América e dos homens que ali viviam segundo a natureza,surgiu o mito do bom

selvagem;finalmente na época romântica houve um retorno ao homem primitivo, ao Urmensch. Encontramos nesta linha de pensamento, que

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Página 16 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO combate a civilisation, ou seja, a

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combate a civilisation, ou seja, a industria e o comercio que tornam mais aprazível a vida dos homens ,os críticos da sociedade, tal qual se apresentava a seus olhos ou melhor,os que expressavam todo mal estar conseqüente do trauma da modernização,da rápida transformação da ordem social e política, da não inserção do individuo nos novos papeis que a sociedade oferece.

Os contratualistas querendo legitimar o Estado de sociedade ou modificá-lo com base nos princípios racionais onde o poder não assenta no consenso, opõem se necessariamente a esta corrente de pensamento e vêem no contrato a única forma de progresso; o próprio Rousseau, inimigo das letras e das artes, foi obrigado a reconhecer no pacto social um fato deontologicamente necessário a partir do momento em que “tal estado primitivo já não pode subsistir e o gênero humano pareceria, se não modificasse as condições de sua existência”.

Na época Medieval e moderna, antes do contratualismo clássico, se estabelecia nos juramentos de coroação como no planfletismo antimonárquico, a obrigação da obediência por parte dos súditos,uma completa série de deveres que respeitavam ao rei;depois com a elaboração do conceito jurídico de soberania ,o pacto servia para estabelecer quem havia de exercer o poder legislativo (o rei, uma assembléia, ou o rei e a assembléia conjuntamente)e se tal poder legislativo era legibus solutos ou limitado pelo bem comum,pelas leis fundamentais ou pelos direitos dos cidadãos.Mesmo os absolutistas mais coerentes como Robbes, impõe ao soberano,conquanto fora do contrato ,a obrigação de garantir a paz;deixam ao súdito o direito a vida.

O contratualismo como fato histórico, demonstra sua vitalidade, com características novas e originais ,na idade moderna.Demonstra a na experiência democrática da Nova Inglaterra,onde o pacto é o instrumento concreto na formação de um real estado de natureza para novas

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Página 17 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO sociedades que hão de enfrentar os

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sociedades que hão de enfrentar os duros e dramáticos problemas da fronteira e do wilderness (espaços desertos);demonstra se igualmente na experiência aristocrático liberal da Inglaterra em busca de uma codificação do novo equilíbrio constitucional entre Coroa e Parlamento.

O primeiro de tais documentos, o mais conhecido, não o mais importante,é o pacto assinado a 11 de novembro de 1620 no Mayflower, chegado as costas de Cape Cod, por quarenta e dois puritanos separatistas;e o outro documento escrito, de inspiração contratualista, é o que pôs fecho a Gloriosa Revolta de 1688-89:o Parlamento Convenção de 1689 elegeu para o trono da Inglaterra Guilherme e Maria, impondo-lhes condições bem claras. Rejeitava se assim a teoria do direito divino dos reis. O famoso Bill of rights contém claras limitações ao poder real e constitui um verdadeiro e autêntico contrato entre o rei e o povo, este representado pelo Parlamento, embora o conteúdo seja bem pouco inovador em relação a velha praxe constitucional inglesa.

Chamou se este documento de Declaração dos Direitos só porque a palavra contrato parecia demasiado revolucionária.

4. A SOBERANIA.

Segundo o Dicionário da Língua Portuguesa, por soberania deve- se entender:

“propriedade ou qualidade que caracteriza o poder político supremo do Estado como afirmação de sua personalidade independente, de sua autoridade plena e governo próprio, dentro do território nacional e em suas relações com outros Estados”.

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Página 18 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Já o Vocabulário Jurídico do autor

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Já o Vocabulário Jurídico do autor De Plácido e Silva explica pormenorizadamente a “soberania”. Em primeiro lugar, a soberania é qualidade do que é soberano, ou possui a autoridade suprema. É o conhecido poder sobre todos, o poderio supremo. No conceito jurídico, soberania é poder supremo, que está acima de todos os outros, ilimitado. Desta forma, soberania é supremo poder ou o poder político de um Estado, e que nele reside como um atributo de sua personalidade soberana.

Clóvis Beviláqua entendia: “a soberania é noção de Direito Público Interno. É esse o Direito que nos diz como o Estado se constitui, que princípios estabelece para regular a sua ação, e que direitos assegura aos indivíduos

Finalmente, é importante realçar a soberania nacional como pertencente ao próprio povo, constituído em uma nação. A soberania nacional tem como origem a soberania do povo, optando por sua forma de governo e instituindo as bases políticas do Estado, a que se dá organização política.

E conclui De Plácido e Silva: “Soberania nacional e soberania do povo,assim, não expressões equivalentes, a qual se exerce pelos órgãos políticos, a que se comete a autoridade suprema de dirigir e governara Nação”.

Citando Jellinek e lembrando que podem existir grande número de formações humanas nas quais a organização dada ao grupo supera as personalidades individuais de seus membros, Carré de Malberg destaca que o que importa é indagar qual é o indício, o sinal que permite distinguir do Estado as demais agrupações sociais. O autor mesmo responde o sinal característico é a potestade própria do Estado.

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Página 19 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Lembra o autor: “ A existência

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Lembra o autor: “A existência de um poder superior da corporação sobre seus membros não é privativa do Estado: até sociedades privadas poder ter um poder de disciplina sobre os seus filiados. Mas a potestade que pertence ao Estado é própria no sentido de ser essência a parte, e apresenta caracteres que a diferenciam radicalmente de toda outra potestade do direito público ou privado. Pelo que se poderia caracterizá-la já suficientemente designando-a com o nome de potestade de estado, isto é, uma potestade que não se concebe mas que no Estado e que constitui seu sinal distintivo. A terminologia francesa, para distinguir esta potestade, que é o atributo essencial e característico do Estado, emprega outra palavra: a designa como o nome, especial e técnico, de soberania”.

Em sua acepção precisa, soberania designa não mais um poder ou uma força, mas sim uma qualidade, certa forma de ser. A soberania é o caráter supremo de um poder ; supremo no sentido de que não admite nenhum outro poder superior ou que concorra consigo mesmo. O Estado soberano é aquele que na esfera de sua autoridade, possui um poder independente de todos os outros poderes.

A soberania pode ser interior ou exterior. A soberania interna ou externa. A soberania interna representa o poder que o Estado possui uma autoridade suprema, no sentido de que sua vontade predomina sobre todas as vontades dos indivíduos com que se relaciona dentro de seu território. É a mais alta autoridade que existe dentro do território do Estado. Já a soberania externa se manifesta nas relações internacionais dos Estados. Implica para o Estado soberano a exclusão de toda subordinação, de toda dependência a respeito dos Estados estrangeiros. Ambas as definições importam que o Estado é dono em seu território.

O autor resume as idéias de diferentes autores como Le Fur, Duguit, Mérignhac, Pillet e Jellinek, segundo os quais a soberania é a negação de todo entrave ou subordinação.

Missão: "Oferecer oportunidades de educação contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.

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Página 20 / 153 DOUTRINA FRANCESA. CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO A doutrina tradicional francesa

DOUTRINA FRANCESA.

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A doutrina tradicional francesa concebe a soberania como a característica fundamental do Estado. Carré de Malberg cita Loyseau, e Esmein para ilustrar sua afirmação.

Para Loyseau: “La soberania es totalmente inseparable del Estado. La soberania es la forma que da el ser al Estado: hasta el Estado y la soberania tomada in concreto son sinónimos, e o Estado é chamado assim porque a soberania é o cúmulo ou a etapa da potestade, no qual o Estado deve deter-se e estabelecer.”

Esmein resume: “O que constitui no direito uma nação é a

existência, nesta sociedade de homens, de uma autoridade superior às

vontades individuais. Esta autoridade se chama soberania

fundamento mesmo do direito público consiste em que provê à soberania de um titular ideal que personifica a nação. Esta pessoa moral é o Estado, que se confunde assim com a soberania, sendo esta a sua qualidade essencial”

O

DOUTRINA GERMÂNICA

Já Jellinek entende que a soberania pertence às categorias históricas. Ou seja, o conceito de soberania teria sido formado sob influência das causas históricas, e não possui, pelo o menos como critério de Estado, senão um valor histórico e relativo.

Meyer opina que a palavra soberania é um termo puramente francês, que não tem equivalente nos outros idiomas e que basta para atestar a origem francesa do conceito de soberania.

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Página 21 / 153 ORIGEM FRANCESA CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Carré de Malberg aceita

ORIGEM FRANCESA

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Carré de Malberg aceita que foi realmente na França que surgiu

o conceito de soberania. Ela teria nascido da luta travada na Idade Média

contra o Império e contra o Papado, assim como a sua soberania interna frente aos senhores feudais. Diz o autor: “Os reis da França, ao combater

a pretensão do Santo Império romano de estender sua supremacia por

todos os reis como vassalos seus, afirmaram sempre que não reconheceriam a nenhum superior e que o rei da França era Imperador em seu Reino”.

Outra questão relevante foi, segundo Jellinek e Duguit, a surgida com o conflito entre Felipe o Belo e Bonifácio VIII, uma doutrina que proclama a independência estatal da realeza com relação ao Papa. Finalmente, para triunfar sobre os obstáculos a que se opunham no interior do regime feudal e estender seu poder direto sobre todo o reino, o rei da França se esforça por estabelecer a preeminência sobre o poderio feudal. Para alcançar o tríplice resultado de lutar contra o Imperador, o Papa e os Senhores Feudais, a soberania teria sido um produto desta mesma luta.

EVOLUÇÃO

Dalmo de Abreu Dallari apresenta critérios pelos quais o conceito da soberania teria evoluído, além de apresentar a importância do mesmo na formação do Estado Moderno e destacar a sua natureza de característica fundamental do Estado.

Na Antiguidade não se encontraria qualquer noção semelhante à soberania. Também em Roma não se alcança nada que lembre a noção de soberania.

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Página 22 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Jellinek observa que tal característica da

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Jellinek observa que tal característica da Antiguidade teria acontecido em virtude de inexistir até então qualquer oposição entre o poder do Estado e outros poderes.

São

suas

as

palavras

a

seguir:

Durante

a

Idade

Média,

sobretudo depois do estabelecimento de inúmeras ordenações independentes, é que o problema iria ganhar importância, pois, entre outras inovações, as próprias atividades de segurança e tributação iriam dar causa a freqüentes conflitos, desaparecendo a distinção entre as atribuições do Estado e as de outras entidades, tais como os feudos e as comunas”.

Até o século XII eram feitas referências a duas soberanias concomitantes: a senhorial e a real. Entretanto, o Monarca ampliou a sua esfera de competência exclusiva e tornou-se o supremo senhor de justiça, de polícia e de fazer leis. A partir da consideração de que os Barões eram soberanos em seu senhorio e o rei era soberano em todo o reino, a soberania foi se fortalecendo até alcançar a condição de poder supremo.

A primeira obra teórica a respeito da soberania teria sido a de

Jean Bodin, chamada de “Os Seis Livros da República”. O ano de seu

soberania é o poder

absoluto e perpétuo de uma República, palavra que se usa tanto em relação aos particulares quanto em relação aos que manipulam todos os negócios de estadode uma República”.

surgimento teria sido o de 1576. Para Bodin: “

a

Dallari realça que pela palavra República podemos entender

Estado.

Bodin esclarece que sendo um poder absoluto, a soberania não pode ser limitada nem em poder, cargo ou tempo certo. E também, como um poder perpétuo, ela não pode ser condicionada a um tempo certo de duração.

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Página 23 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Com a posterior publicação de “O

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Com a posterior publicação de “O Contrato Social” de J.J. Rosseau, grande realce foi dado à soberania,passando esta da pessoa do governante para o povo.

São palavras de Dallari: “ No combate da burguesia contra a monarquia absoluta, que teve seu ponto alto na Revolução Francesa, a idéia da soberania popular iria exercer grande influência, caminhando no sentido de soberania nacional, concebendo-se a nação como o próprio povo numa ordem. No começo do século XIX ganha corpo a noção de soberania como expressão de poder político,sobretudo porque interessava às grandes potências, empenhadas em conquistas territoriais, sustentar sua imunidade a qualquer limitação jurídica. Entretanto, a partir da metade do século, vai surgir na Alemanha a teoria da personalidade jurídica do Estado, que acabará sendo apontado como o verdadeiro titular da soberania”.

CONCEITOS DE SOBERANIA: ENTENDIMENTOS

Hans Kelsen entende a soberania como expressão da unidade de uma ordem.

Heller e Reale a entendem como uma qualidade essencial do Estado. Jellinek a qualifica como nota essencial do poder do Estado Ranelletti diferencia a soberania, com o significado de poder de império, hipótese que se qualifica como elemento essencial do Estado, e soberania como uma qualidade do Estado, reconhecendo que esta última possa faltar sem que se desnature o Estado.

A soberania ainda é entendida como sinônimo de independência ou como expressão de poder jurídico mais alto, ou seja, dentro dos limites da jurisdição do Estado, este é que temo poder de decisão em última instância, sobre a eficácia de quaisquer normas jurídicas.

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Página 24 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O que se pode extrair de

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O que se pode extrair de todas as teorias formuladas, segundo

Dallari, é que a noção de soberania está sempre ligada a uma concepção de poder.

CARACTERÍSTICAS

A soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível. Una

em razão de não se admitirem num mesmo Estado a convivência de mais de uma soberania. A soberania é sempre superior a todos os demais poderes que existam no Estado. Ela é indivisível em decorrência de se aplicar a todos os fatos ocorridos no Estado, sendo inadmissível a existência de várias partes separadas da mesma soberania. A inalienabilidade da soberania se dá em razão de que ela desaparecerá quando aquele que a detém ficar sem ela, povo, nação ou Estado. Imprescritível será a soberania em razão de não se admitir para a mesma qualquer prazo para duração. O poder soberano só desaparece frente à imposição de um poder superior.

Zanzucchi acrescenta que a soberania também é um poder originário, exclusivo, incondicionado e coativo. Originário porque surge concomitantemente ao Estado e é inseparável deste. Exclusivo porque somente o Estado o possui. Incondicionado em razão de só encontrar limites postos pelo próprio Estado. Finalmente, coativo porque, no seu exercício, o Estado não só ordena,mas dispõe dos meios necessários para fazer com que suas ordens sejam cumpridas coercitivamente.

JUSTIFICAÇÃO E TITULARIDADE DA SOBERANIA

As teorias justificadoras do poder soberano podem ser divididas em teocráticas e democráticas.

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Página 25 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO As teorias teocráticas predominaram no fim

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As teorias teocráticas predominaram no fim da Idade Média e no período absolutista do Estado Moderno. Sua origem é o princípio cristão pelo qual todo o poder vem de Deus. Era o direito divino sobrenatural que concedia poder ao príncipe.

As teoria democráticas, ou da soberania popular, apresentam três fases distintas. Na primeira fase, o titular é o povo. Na segunda fase, a titularidade é atribuída à nação, que seria o povo concebido numa ordem integrante. Finalmente, chegou-se a afirmar que o titular da soberania é o Estado.

OBJETO E SIGNIFICAÇÃO.

O poder soberano se exerce sobre as pessoas individuais, que são a unidade elementar do Estado, atuem estas singularmente ou em conjunto.

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Página 26 / 153 Direitos Difusos e Coletivos Prof. Milton Coelho Aula Nº 02/05 Em pauta:

Direitos Difusos e Coletivos Prof. Milton Coelho

Aula Nº 02/05 Em pauta: 5. O pluralismo jurídico

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6. Ordenamento Jurídico Estatal e sua relação com outros

ordenamentos

7. O direito do Estado e o Estado de direito

8. Tipos ideais de Estado.

5. O PLURALISMO JURÍDICO.

A idéia de pluralismo jurídico é decorrente da existência de dois

ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em

um mesmo ambiente espacio-temporal.

Assim é que, por exemplo, em sua Introdução Histórica ao

Direito, JOHN GILISSEN 1 observa: “nos países coloniais, nos fins do

século XIX e até os meados do século XX, existiam geralmente dois

sistemas jurídicos, um do tipo europeu (common law nas colônias inglesas

e americanas, direito romanista nas outras colônias) para os não

indígenas e, por vezes, para os indígenas evoluídos, e outro do tipo arcaico

para as populações autóctones (

No fim do período colonial (1960-1975)

Portugal tinha feito das suas colônias africanas províncias e tinha tentado

integrar os diversos sistemas jurídicos. Mas, apesar destes esforços, o

pluralismo jurídico está longe de ter desaparecido de fato.”

)

LUIS FERNANDO COELHO 2 , citando Goffredo Telles Jr., vai um

pouco mais além: “A esta concepção que admite a coexistência de várias

ordenações se denomina pluralismo jurídico, e opõe-se ao monismo, teoria

1 Fundação Calouste Gulbendian; Lisboa; 1986; p. 34 2 Lógica Jurídica e Interpretação das Leis; Forense; Rio de Janeiro; 1979; p. 115

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Página 27 / 153 que normatividade jurídica.” aceita a ordenação do CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM

que

normatividade jurídica.”

aceita

a

ordenação

do

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Estado

como

a

maior

expressão

da

Por sua vez, sistema jurídico, ao qual alude JOHN GILISSEN, é um conceito cuja matriz repousa em KANT, como bem recorda CLAUS – WILHELM CANARIS 3 : “Sobre o conceito geral de sistema deveria dominar – com múltiplas divergências em aspectos específicos – no fundamental, uma concordância extensa: é ainda determinante a definição clássica de KANT, que caracterizou o sistema como <<a unidade, sob uma idéia, de conhecimentos variados>> ou, também, como um <<conjunto de conhecimentos ordenado segundo princípios>>.”

ALGUMAS

CONSEQÜÊNCIAS

DA

CONSTATAÇÃO

FENÔMENO DO PLURALISMO JURÍDICO

DO

Quais as conclusões possíveis a respeito da coexistência de mais de um sistema jurídico em um mesmo ambiente espacio-temporal?

Uma delas, e talvez a mais intrigante, seja a conjectura elaborada pelos teóricos do denominado “movimento sociológico do Direito” quanto à possibilidade de tal fenômeno ser uma prova inconteste de que existe um direito da sociedade extra-estatal.

Decorre, essa conjectura, de uma adequação do pensamento de EUGEN EHRLICH, principal teórico da Escola do Direito Livre, autor de “Contribuição para a Teoria das Fontes do Direito”; “Sociologia do Direito”; e “Lógica Jurídica”, aos tempos modernos.

Com efeito, dada a impossibilidade de coexistência de dois sistemas jurídicos de natureza positiva, ou seja, cujas leis sejam originadas do Estado, somente é verossímil a hipótese defendida pela

3 Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito; Fundação Calouste Gulbenkiam; Lisboa; 1996; LXIV

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Página 28 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Escola de Sociologia Jurídica, cuja origem

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Escola de Sociologia Jurídica, cuja origem remonta a SAVIGNY (1) e que recebeu sua primeira sistematização com Eugen Erhlich, com fulcro na idéia de pluralismo jurídico.

A TESE: O PLURALISMO JURÍDICO É PROVA DA EXISTÊNCIA DE UM DIREITO EXTRA-ESTATAL

Embora, a respeito do pluralismo jurídico, haja quase um consenso quanto a significar ele a coexistência de sistemas jurídicos distintos em um mesmo ambiente geográfico-temporal, as divergências surgem quando utiliza-se esse conceito, verossímil para expressar a apreensão fenomênica de determinadas situações específicas, como aquelas descritas por JOHN GILISSEN, a outras que se caracterizam pela ausência do Estado, através de uma analogia que soçobra a qualquer análise mais acurada.

Exemplo patente do primeiro caso é aquele vivido por países colonizadores em suas colônias, e outros que tenham passado por experiências revolucionárias, onde a antiga ordem conviveu durante algum tempo com a nova, ou mesmo, ou estejam passando, como no México e Colômbia, onde o Estado admitiu a existência de um determinado ambiente espacio-temporal onde o sistema jurídico vigente é outro.

Países como Portugal, que teve colônias na África, e Inglaterra, com a Índia, por exemplo, jamais conseguiram tornar seus sistemas jurídicos hegemônicos: os dois conviviam de forma complexa com os sistemas jurídicos nativos.

Quanto ao segundo caso, acreditar-se-ia que as normas de conduta estabelecidas pelos presidiários no interior dos presídios, assim como aquelas existentes nas favelas, expressões do que EHRLICH

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Página 29 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO entenderia como ordenações jurídicas internas e

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entenderia como ordenações jurídicas internas e autônomas, também seriam um sistema jurídico.

SURGE UMA NOVA ONTOLOGIA JURÍDICA: DIREITO VIVO X DIREITO ESTATAL

Para aqueles que defendem caracterizar esse ordenamento tácito

e não escrito vigente em presídios e favelas um “Direito”, tal concepção fulcra uma perspectiva ontológica: uma vez que há diversos direitos, aquele que com eles trabalha não pode se restringir ao uso de um só no seu mister de concretizar a Justiça.

Ou seja, é possível uma decisão contra a lei, mas a favor do

Direito.

Em síntese, esses juristas crêem haver Direito resultante de fontes distintas do Estado. Melhor, acreditam que há, além da norma positivada ou não (modelo inglês), mas existente, vigente e eficaz em decorrência da aceitação estatal, alguma outra, pelo Estado não reconhecida, mas dotada de eficácia e validade jurídica no “habitat” onde ela surgiu e apta, portanto, a desempenhar o papel necessário para a concretização da idéia de Justiça que se pretenda fazer surgir.

Por outra: as normas jurídicas positivas estão sempre a reboque dos fatos originando-se, em decorrência, em situações específicas, descompasso entre a lei e a Justiça.

Entenderam, assim, e principalmente, que a decisão judicial, no afã de realizar a Justiça, tanto pode valer-se da norma estatal como

daquela que é “achada nas ruas”, “alternativa”, “insurgente”, ou “conforme

o espírito do povo”.

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Página 30 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO ALGUNS CRÍTICOS NÃO AO PLURALISMO JURÍDICO

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ALGUNS CRÍTICOS NÃO AO PLURALISMO JURÍDICO, MAS ÀS CRENÇAS QUE COM BASE NELE SE ESTABELECERAM NORBERTO BOBBIO 4 apreendeu com notável perspicácia o âmago da fragilidade dessa crença.

Com efeito, do ponto de vista epistemológico, a construção teórica da escola sociológica do Direito somente é possível se o sujeito cognoscente puder apreender o objeto cognoscível com o qual se depara em seu intuito de desvendar a realidade.

Trata-se de perscrutar a essência, o âmago da “coisa”.

E dele extrair normas de conduta.

Essa essência da realidade é antiga conhecida dos filósofos. Oriunda de uma tradição que remonta a Platão e sua gnosiologia exposta no “Teeteto”, onde nos remete a uma teoria das formas e das idéias, ao longo dos anos adquiriu diversos nomes, dentre os quais, em direito, “natureza das coisas”, palavras com as quais MONTESQUIEU inicia o seu Espírito das Leis.

Bobbio ressalta: “A nosso ver, a noção de natureza das coisas é negada por aquela que, em filosofia moral, é chamada de ‘falácia naturalista’, isto é, pela convicção ilusória de poder extrair da constatação de uma certa realidade (o que é um juízo de fato) uma regra de conduta (que implica em um juízo de valor). O sofisma da doutrina da natureza das coisas, como do jusnaturalismo, é pretender extrair um juízo de valor de um juízo de fato.”

Com efeito, a filosofia de ciência, principalmente, tem se revelado bastante mais avançada em tratar a questão da relação entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível que qualquer outro ramo do conhecimento.

4 O Positivismo Jurídico; Ícone; São Paulo; 1996; p. 177

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Página 31 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Assim é que, por exemplo, tanto

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Assim é que, por exemplo, tanto KARL POPPER 5 , quanto GASTON BACHELARD 6 , filósofos; cada um a seu tempo e a seu modo, mostraram que o vetor do conhecimento é, em última escala, dirigido do Racional para o Real.

E, também, físicos, como HEISENBERG 7 .

Se assim o é, argumentos como aqueles utilizados por MICHEL MIAILLE 8 , que observa: “os juristas (da Escola Sociológica) quiseram encontrar o direito nos factos sociais, como um geólogo encontra minerais na Terra” ou, mesmo por KARL LARENZ 9 , ao afirmar que EHRLICH se equivocou ao tratar da dogmática jurídica corroboram, no universo do Direito, o quanto está filosoficamente equivocado, em suas premissas, esse retorno a um certo tipo de idealismo que permite, metodologicamente, ao intérprete e aplicador da norma, pautar-se em um suposto sistema jurídico extra-estatal para materializar uma sua concepção de Justiça.

UM

POUCO

ALÉM

OBSERVA E DECIDE

DO

“STATUS

QUO”:

O

SUJEITO

QUE

Na realidade, a teoria que extrai do pluralismo jurídico uma analogia com o fenômeno da ausência do Estado, ou seja, do fato inconteste da coexistência, em um mesmo ambiente espacio-temporal, de dois sistemas jurídicos, como os lembrados por GILISSEN, infere semelhança com ordenamentos de conjunto existentes em favelas e

5 Lógica das Ciências Sociais; Editora Universidade de Brasília; Rio de Janeiro; 1978; p.

14

6 Introdução ao Pensamento de Bachelard; QUILLET, Pierre; Zahar; Rio de Janeiro; 1977; p. 33

7 A Parte e o Todo; Contraponto; Rio de Janeiro; 1996; p. 12

8 Uma Introdução Crítica ao Direito; Moraes Editores; Lisboa; 1979; p. 281

9 Metodologia da Ciência do Direito; Fundação Calouste Gulbenkiam; Lisboa; 2 ª edição; p.

78

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Página 32 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO presídios não somente extrapola a ciência,

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presídios não somente extrapola a ciência, mas presta um desserviço à democracia.

Com efeito, ao atribuir à realidade imediata um papel que ela não possui, de indutora de regras universais jurídicas, o intérprete e aplicador do “Direito” se autonomeia capaz de interpretá-la subjetivamente.

Crê-se ungido em um papel de demiurgo.

Mas, ao final, nada está fazendo além do que, por seu próprio intermédio, reproduzir, como aparelho do Estado, como integrante da superestrutura ideológica, o capital simbólico da elite à qual pertence.

Por que, no final das contas, ao agir contra o Estado, na medida em que desrespeita o princípio da legalidade, dá ensejo a uma cultura de desprezo à lei.

E esse desprezo à lei, ao ordenamento jurídico, ao Estado, é um filme já conhecido há muito.

6. ORDENAMENTO JURÍDICO ESTATAL E SUA RELAÇÃO COM OUTROS ORDENAMENTOS.

Por ordenamento jurídico estatal podemos entender o conjunto organizado e sistematizado de leis vigentes em uma sociedade politicamente constituída e organizada.

Os outros Estados politicamente organizados, ou soberanos, se relacionam os demais, normalmente tudo dentro de um espírito que busca a harmonia e o desenvolvimento de cada qual.

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Página 33 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Entretanto, a prevalência da vontade de

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Entretanto, a prevalência da vontade de um Estado mais forte, nos limites da jurisdição de um Estado mais fraco, como nos casos do Afeganistão e do Iraque, após 2001, é sempre um ato irregular, antijurídico, configurando uma violação de soberania, passível de sanções jurídicas. Mesmo que tais sanções não possam ser aplicadas imediatamente, em razão de impossibilidades materiais, o caráter jurídico da violação não acaba e pode servir de base a futuras reivindicações.

7. O DIREITO DO ESTADO E O ESTADO DE DIREITO

O Direito do Estado pode ser entendido como o conjunto de normas ou regras contidos nas leis vigentes em um Estado politicamente organizado. A Estrutura do Estado politicamente organizado inclui a competência somente deste para criar normas gerais, abstratas inovadoras e de observância obrigatória por toda a população. Em outros termos, somente o Estado pode criar o Direito.

Estado de Direito é aquele Estado politicamente organizado que cria um sistema ou conjunto de normas de observância obrigatória pelas pessoas que basicamente se encontram em seu território e que também se vê obrigado a respeitar suas leis.

De Plácido e Silva opina que estado de direito, genericamente, é a situação criada por ato jurídico ou em virtude de regra legal. Também é “a organização de poder que se submete à regra genérica e abstrata das normas jurídicas e aos comandos decorrentes das funções estatais separadas embora harmônicas”.

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Página 34 / 153 8. TIPOS IDEAIS DE ESTADO CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Em

8. TIPOS IDEAIS DE ESTADO

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Em Busca do Estado Ideal: Modelos e Perspectivas. João Paulo M. Peixoto Introdução No período que se seguiu à queda do comunismo soviético e ao surgimento do Consenso de Washington, vários países africanos experimentaram uma década de reformas estruturais. No entanto, sem que tenham completado suas agendas de reformas, estes países vêm enfrentando um intenso debate político, centrado nas preocupações relativas ao futuro das reformas e das adequadas funções do Estado. A definição do papel do Estado foi sempre objeto de muito

debate.

Independentemente de regime político ou ideologia, a busca por um Estado eficiente sempre esteve no topo da lista de prioridades de governantes de quase todos os países. Desde 1990, a grande e imemorial divisão existente entre esquerda e direita relativamente a questões econômicas (capitalismo versus socialismo, monetarismo versus estruturalismo, liberalismo ortodoxo versus ‘keynesianismo’ e/ou mercado livre versus intervencionismo econômico do Estado) foi aspecto-chave no debate em torno da reforma do Estado e da modernização do setor público.

A despeito do arcabouço político ou econômico que se escolha, os governos de fato fazem diferença na vida dos cidadãos. Contudo, quanto maior o papel do governo, menor capacidade de autogoverno parece haver na sociedade. A razão para um governo ‘grande’ condicionar sempre uma ‘pequena’ sociedade se deve ao fato de um Estado intrusivo impedir o desenvolvimento da cidadania plena.

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Página 35 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O colapso do socialismo real sinalizou

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O colapso do socialismo real sinalizou o fim da noção de que um

Estado diretivo, centralizador e auto-suficiente poderia ser o caminho para

a justiça social e o desenvolvimento econômico de países em desenvolvimento.

No começo da década de 90 do século passado, uma nova onda

de democratização se espalhou pelo mundo, alcançando o Leste Europeu,

a antiga União Soviética, a Ásia e a África. Junto com a democracia, vieram as reformas centradas no mercado, fato em quase todos os países desses continentes, impulsionadas pelas forças contemporâneas da globalização. O rápido surgimento, notadamente a partir de 1990, de democracias liberais mundo afora foi tão impressionante que incitou Francis Fukuyama a publicar um livro bastante provocativo defendendo a tese de que o “fim da História” havia chegado. Essa idéia foi entendida como a vitória da democracia liberal e do neoliberalismo como forma acabada de organização política e econômica para todas as nações. Hoje, a situação parece ter-se invertido, pois a reforma do Estado agora é vista como uma nova iniciativa estratégica para o desenvolvimento, muito menos alicerçada no Estado e muito mais dependente das forças do livre mercado. De qualquer modo, essa mudança de paradigma para o desenvolvimento ocorreu sem que se perdesse de vista o adequado papel do governo no provimento de ‘bens públicos’ fundamentais, como a educação, a saúde e a segurança públicas.

Dois Paradigmas:

O Welfare State e o Consenso de Washington.

As discussões em torno da reforma do Estado carregam como herança recente o conjunto das políticas anti cíclicas de base keynesiana – Welfare State - e as reformas de primeira geração do Consenso de Washington.

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Página 36 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O Welfare State implementado nos últimos

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O Welfare State implementado nos últimos cinqüenta anos fundamenta-se no financiamento público da economia capitalista. O fundo público e os gastos sociais, desta forma, financiariam a acumulação de capital e a reprodução da força de trabalho. Surge no contexto da reconstrução européia do pós-Segunda Guerra, a partir da prosperidade

econômica fundada na iniciativa americana de prover liquidez ao sistema internacional por meio da cria çã o de instrumentos multilaterais (FMI e BIRD) e, especialmente, do Plano Marshall.

medicina

socializada, a educação universal gratuita e obrigatória, a previdência social, o seguro desemprego, os subsídios para transporte, os benefícios

familiares (quotas para auxílio-habitação, salário família) e, no extremo desse espectro, subsídios para o lazer”. Ou ainda, segundo Hobsbawm,

“(

verdadeiro mercado de massa”. Além desses benefícios, setores considerados estratégicos do Estado ainda seriam contemplados, como:

ciência e tecnologia, indústria civil e militar, agricultura, e mercado financeiro. Essa forma de governo foi indispensável para a acumulação de capital, pilar do capitalismo, mas também foi responsável pelo aumento astronômico da dívida pública nos países que adotaram essas políticas. O quadro abaixo compara a evolução da despesa pública em relação ao PIB nos países listados entre 1969 e 1981.

pelo emprego e uma sociedade de consumo orientada para um

Caracterizava-se, segundo Oliveira, pela “(

)

)

Países 1969 1981 Alemanha 19% 26% França 16% 25% Itália 16% 23% Holanda 16% 30% Bélgica 16% 28%

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Página 37 / 153 Inglaterra 15% 22% Dinamarca 16% 27% CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO

Inglaterra 15% 22% Dinamarca 16% 27%

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O primeiro choque que abala essa estrutura é a própria internacionalização produtiva e financeira da economia capitalista que desestrutura a circularidade produtiva dos processos de retro-alimentação dos fundos públicos. Isso causa deterioração das receitas fiscais e, ultimamente, déficit público. Adicionalmente, as causas desse déficit público podem ser também imputadas ao envelhecimento da população, à corrida armamentista e, notadamente, à crise do petróleo a partir de 1973. Outro fator importante, no âmbito das relaçõ es internacionais, é o desmoronamento do bloco soviético, com a ascendência de Mikail Gorbachev e à implantação da Glasnost e da Perestroika. Desta forma, não fazia mais sentido a manutenção do auxílio norte-americano ao Welfare State, como mecanismo de contenção do socialismo. É nesse contexto que surgem as reações conservadoras ao Estado do Bem-Estar, iniciadas no período Thatcher-Reagan. A de maior abrangência e aceitabilidade foi sem dúvida o Consenso de Washington. Calcado na estabilização macroeconômica, na liberação financeira e comercial, desregulação dos mercados, e privatização de empresas estatais, o plano foi adotado de Norte a Sul. Só para se ter uma idéia da abrangência do plano, tomando como referência um item cerne do Consenso – as privatizações -, de acordo com o relatório do Departamento Norte-Americano de Energia, entre 1988e 1993, mais de 2.700 empresas estatais em cerca de 95 países foram transferidas para a iniciativa privada, totalizando um montante de 270 bilhões de dólares em investimentos. Assim, nos debates promovidos pelo Institute for International Economics, ocorridos em janeiro de 1990, cujo tema foi “The Political Economy of Policy Reform” , dá -se a origem das políticas neoliberais

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Página 38 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO praticadas pelos governos na década de

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praticadas pelos governos na década de 90. Os debates centraram-se na discussão de “circunstâncias favoráveis e nas regras de ação que poderiam ajudar um tecnopol6 (países com corpos burocráticos mais estruturados) a obter o apoio político que lhe permitisse levar a cabo com sucesso” o programa de estabilização e reforma econômica denominado Consenso de Washington. Este programa, um plano único de ajustamento das economias periféricas, chancelado, novamente, pelo FMI, pelo BIRD e por outras agências internacionais, em mais de setenta países em todo o mundo seria uma estratégia de homogeneização das políticas econômicas nacionais, operada, ou diretamente por técnicos próprios daqueles Bancos (Somália, início dos anos 80), ou com a ajuda de economistas universitários norte- americanos (Bolívia, Polônia, Rússia), ou ainda, por tecnopols, que poderiam utilizar-se do perfeito manejo do seu mainstream, somado à capacidade e força política, para implementar em seus países a mesma agenda do Consenso.

O programa se desenrolaria em três fases:

1ª. Estabilização macroeconômica - superávit fiscal primário, revisão das relações fiscais intergovernamentais, e reestruturação dos sistemas de previdência pública; 2ª. Reformas estruturais – liberação financeira e comercial,

desregulação dos mercados, e privatização de empresas estatais; 3ª. Retomada dos investimentos e crescimento econômico. Os insucessos das políticas monetaristas de estabilização nos países foram justificados, nos anos 80, pela falta do “fator-credibilidade” (tentativas de re-regulação do câmbio e dolarização) e, nos anos 90, pela falta do “fatorpolítico” no sucesso ou no fracasso dos programas econômicos.

O “fator político” estaria intrinsecamente conectado às condições

favoráveis à implementação do programa como:

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Página 39 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Países em situação pós-catástrofe (guerra ou

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Países em situação pós-catástrofe (guerra ou hiperinflação); falta de resistência oposicionista; liderança forte e capaz de ‘insularizar’ a oposição com relação às demandas sociais; formação prévia de uma coalizão de poder, suficientemente forte para controlar governos sustentados por maiorias parlamentares; situação que transmita credibilidade aos analistas de risco das grandes empresas de consultoria financeira. Fiori classifica o Plano Real brasileiro como integrante da “grande família dos planos de estabilização discutidos na reunião de Washington”, correlacionando os pontos do programa e suas condições favoráveis de implementação à realidade dos fatos ocorridos no Brasil:

histórico de hiperinflação que desestruturou a oposição; eleição de liderança forte – o sociólogo Fernando Henrique Cardoso; formação de uma coalizão de poder em torno da liderança; permanência do plano de estabilização do FMI e das reformas preconizadas pelo Banco Mundial, transmitindo credibilidade aos atores. Assim as três fases do programa de estabilização e reforma econômica poderiam ser concretizadas. A fase final de implementação do programa passa necessariamente por uma internacionalização do mercado interno, que deverá estar devidamente apoiada no ‘Tripé’ de sustentação econômica de qualquer país tecnopol – associação econômica e política do empresariado nacional, com os capitais internacionais e o Estado. Isto se dá porque a globalização não é um processo completamente apolítico, como vem sendo verificado desde os anos 80. Os ajustes nacionais necessariamente têm de levar em conta não tão somente questões econômicas, mas também, políticas, como as pressões de governos e organismos multilaterais sobre as economias periféricas. Esse último ponto é central para o entendimento das tendências da aplicação dessas políticas nos Estados. O que se verifica hoje, à exceção de algumas experiências profícuas, é que há desilusão

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Página 40 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO contagiante. Na América Latina - o

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contagiante. Na América Latina - o caso da Argentina é paradigmático -

observa-se outra década de crescimento lento permeada por crises frequentes originadas na constatação de que não houve redução significativa da pobreza e aumento do nível de empregos. Questões estas que colocam em cheque a legitimidade dos líderes políticos e a própria democracia. Não colabora para alterar esta situação um contexto de recessão mundial originada na desaceleração da economia americana (escândalos de contabilidade de grandes empresas, queda das bolsas e adoção de políticas unilaterais).

A despeito dessas constatações o fato concreto é que as reformas

foram implementadas praticamente em todas as economias em transição do mundo. Em maior ou menor grau, os países se viram estrangulados poruma crise fiscal sem precedentes e déficits de performance que alavancaram a necessidade de ajuste no papel do Estado. Ainda, as pressões advindas da consolidação da posição dos países em relação à globalização e a defesa da democracia direcionaram os países ao que Flávio da Cunha Rezende chama de Agenda ‘Convergente’, o próprio Consenso de Washington. As reformas nos anos 80, chamadas de primeira geração, centraram seu foco na resolução da crise econômica e no ajuste fiscal, por meio de cortes nos gastos públicos, reformas tributárias, liberalização econômica e comercial, desregulação e privatizações. Já as de segunda geração, anos 90, tinham o objetivo de promover a estabilidade macroeconômica o que envolveria também a reforma das instituições públicas: mudanças nas relações trabalhistas, no Judiciário, no

Legislativo, nos mecanismos regulatórios, no aparato fiscal e nas relações entre governos centrais e subnacionais.

O parâmetro das reformas nos anos 90 e que perdura até hoje é

o paradigma gerencialista: eficiência, elevação da performance, mecanismos de mercado na gestão pública, orientação por resultados,

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Página 41 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO descentralização, responsabilização, flexibilização de

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descentralização, responsabilização, flexibilização de procedimentos e a distinção entre formulação e implementação de políticas públicas. A marca desse paradigma estaria, portanto na substituição da cultura burocrá tica pela gerencialista flexível, traduzindo-se na relação de accountability por resultados e não por controle. Segundo Elaine Kamarck, no escopo de 123 países, entre 1980 e 90, 31% destes haviam experimentado reformas administrativas. Apesar do percentual considerável de adesão e da ajuda externa substancial (mais de 1600 projetos – 5 a 7 bilhões de dólares por ano - do BIRD e BID em todo o mundo, entre 1997-2000, para reforma do Estado e governance) os resultados têm sido apontados como tímidos. Em 60% desses casos utilizou-se de mecanismos inovadores como a privatização e em 40% a descentralização. Onze por cento dos governos reduziram mais de um quarto dos empregos no setor público o que é contra-balançado por outros 10% que aumentaram a quantidade de servidores. Apenas 6% criaram mecanismos de mercado na administração pública. Os entraves que não permitiram que as reformas avançassem podem estar relacionados com a efetividade e eficiência na implementação de uma nova matriz institucional regulada pela performance, nas falhas sequenciais - one size fits all – e no óbice tempo e ação coletiva. O resultado do estudo indica dois desafios para os países em desenvolvimento na implementação das reformas: primeiro, transformarem-se em organizações baseadas no modelo de performance e, segundo, distinguir mais adequadamente a formulação e a implementação de políticas públicas. Isso só será alcançado, segundo Rezende, pelo conhecimento das realidades administrativas e problemas de performance, bem como dos trade-offs entre controle e performance, além do tempo estimado para as reformas necessárias à implementação de política afinada com os objetivos interpostos. John Williamson, em Seminário realizado na Universidade de Brasília, lembra que o capitalismo é um

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Página 42 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO sistema baseado na utilização da ganância

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sistema baseado na utilização da ganância para gerar benefícios sociais, apesar de, algumas vezes, falhar. Por isso, faz-se necessário fortalecer os mecanismos de regulação da atividade econômica. Ademais, reforça a idéia que depois de recessões sempre há recuperação.

Reforma do Estado nos Países em Desenvolvimento por Categoria de Projeto financiado pelo Banco Mundial – 1997-2000 Categoria do Projeto Projetos % Reforma Institucional 654 40,6% Sistema Legal e Judicial 220 13,7% Descentralização 182 11,3% Gestão Financeira 156 9,7% Regulação de Mercados 88 5,5% Multi-Propó sitos 85 5,3% Reforma do Funcionalismo Público 83 5,2% Reforma de Empresas Públicas 74 4,6% Reforma Tributária 67 4,2% Total 1609 100%

A despeito dos problemas enfrentados hoje, ressalta a conquista da estabilidade econômica em muitos países, a razoável recuperação do crescimento e o progresso social, especialmente nas áreas de saúde e educação, apesar da continuação dos problemas de qualidade, como fatores positivos da implementação das reformas. Isto posto, os países subdesenvolvidos necessitam fazer é aprofundar ou completar as reformas de primeira geração supracitadas, pragmaticamente e não dogmaticamente, o que tornaria os países menos vulneráveis às crises. A flexibilização do mercado de trabalho é, indubitavelmente, o foco desse aprofundamento, segundo o professor. O desenho dessa flexibilização não poderia envolver, no entanto, um assalto

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Página 43 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO aos direitos de propriedade. A via

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aos direitos de propriedade. A via a ser seguida seria: a substituição das garantias trabalhistas pelo seguro desemprego; a mudança do sistema previdenciário para a definição de contribuições e não de benefícios; e a flexibilização dos contratos de trabalho, entre outras medidas liberalizantes. A implementação das reformas de segunda geração para a manutenção da estabilidade seria o objetivo central a ser amplamente proposto. Isso envolveria, primeiramente, o aprimoramento e fortalecimento da capacidade institucional, principalmente do Judiciário, do setor financeiro, por meio da criação e manutenção da infra-estrutura institucional da economia de mercado, da provisão de bens públicos e da internalização de externalidades. Outro ponto importante é a distribuição da renda. Ainda salienta outras formas de distribuir a renda que tem raiz em uma reforma ampla do sistema tributário, no incentivo à educação, na

reforma agrária eficiente e no estímulo ao micro crédito. “O desafio hoje é aprender a dirigir uma economia de mercado para beneficiar a todos e não

a somente uma minoria” . Considerando esse vade mecum, o Governo de Cabo Verde elaborou uma estratégia nacional de desenvolvimento. Essa estratégia baseia-se em três elementos permanentes e estruturadores do desenvolvimento pretendido pela sociedade: (i) a inserção na economia internacional; (ii) o setor privado como motor do desenvolvimento; (iii) o desenvolvimento e afirmação da cultura nacional. Essas diretrizes, por si mesmas, sinalizam o comprometimento político da nação com os pilares das reformas destinadas a redimensionar

o papel do Estado em Cabo Verde. Pequenos Estados, grandes realizações O artigo Ten Lessons for Economic Development in Small Jurisdictions – The European Perspective, produzido pelo Institute of Island Studies, vinculado à Universidade da Ilha do Príncipe Edward, Canadá , conclui que o desenvolvimento

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Página 44 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO considerável de pequenos Estados, iniciado no

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considerável de pequenos Estados, iniciado no período pós-Segunda Guerra, teve seu foco em quatro pontos principais: aproveitamento inteligente dos recursos primários; turismo; exportação de know-how; e manufaturas de pequena escala. A partir do estudo comparado de pequenos Estados como, Luxemburgo, Isle of Man, Lichenstein, San Marino, Malta, Ilhas Maurício, Islândia, Ilhas Faroe, Ilhas °Aland, Groelândia; e a própria Ilha do Príncipe Eduard especialistas do Instituto apontam dez lições para pequenos Estados.

A primeira lição se relaciona com a mudança de uma cultura de dependência para outra voltada para a economia nacional. Para tanto, é necessário que estes Estados garantam, sob os olhos da comunidade internacional, um certo grau de confiabilidade per se. Isto perpassa a

assunção de um princípio mor: a grandeza de escala não é garantia para a prosperidade. Somente dois dos dez maiores Estados do mundo são República de Cabo Verde. Ministério das Finanças e Planejamento.

Na América Latina, segundo relatório do Banco Interamericano

de Desenvolvimento, os progressos nas reformas e democratização do Estado foram significativos nas últimas décadas. No entanto, é apontada a fraqueza das instituições, especialmente, das políticas, como um downside preocupante em termos de eficácia, performance e credibilidade. Essa fraqueza no âmbito institucional, político e normativo limita a

participação dos cidadãos e desestimula a poupança, o investimento, o crescimento e a equidade. Os sintomas da fraqueza sã o: a estrutura tradicional que ainda permeia as instituições governamentais; a precariedade no gerenciamento do setor público; a inadequação de políticas públicas; a obsolescência do sistema legal; e a deterioração dos sistemas de participação política.

O BID aponta, ainda, outras lições que poderiam ser

incorporadas ao corolário de ajuda aos países periféricos. A primeira é que

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Página 45 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO a modernização dos Estados deveria ser

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a modernização dos Estados deveria ser conceituada como um processo de reforma política orientada para a consolidação do sistema democrático. Segundo, a legitimidade do corpo de leis como um fator essencial para o funcionamento eficiente de uma economia de mercado. Terceiro, a reforma do Estado não deveria ser limitada ao Executivo, cobrindo toda a estrutura institucional e normativa, nas esferas social, política e econômica. Quarto, o desenvolvimento da capacidade institucional deveria ser objeto principal da reforma do Estado e da formulação de políticas sociais. Quinto, a necessidade de se obter o consenso da sociedade em geral, com suporte político, em torno da reforma do Estado. Sexto, a complementaridade entre a reforma do Estado e o fortalecimento da sociedade civil14 e a expansão do mercado. Sétimo, a ênfase no processo de descentralização das atividades do Estado. Oitavo, a importância da participação de instituições multilaterais durante todo o processo de implementação da reformas. E, finalmente, nono, a particularidade de algumas instituições como, as de gerenciamento monetário e fiscal, as legislativas e judiciárias, e, ainda, de autoridades eleitorais, regulatórias, supervisoras, de controle e de proteção ambiental, para o desenvolvimento sustentável da democracia. O processo de globalização e seu impacto sobre a redemocratização, revitalizou a importância da sociedade civil no contexto da redefinição do papel do Estado. Peter Evans sustenta que as novas perspectivas de governança que realçaram o papel potencial da sociedade civil, propiciaram um bom complemento ao aspecto econômico da ideologia anglo-americana. Mesmo que não fosse uma perspectiva global por si mesma, se encaixaram adequadamente na nova ordem global. O triunfo político de uma nova ordem anglo-americana, centrada no princípio do stateless, da forma como se refletiu na implosão das sociedades socialistas, foi um importante impulso para o carisma da sociedade civil. Diz ainda Evans que a revitalização da sociedade civil foi

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Página 46 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO caracterizada, ao menos pelos conservadores, como

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caracterizada, ao menos pelos conservadores, como a solução dos

aspectos políticos e sociais do bem-estar público, o que poderia tornar o Estado antiquado, da mesma forma que os mercados tornaram o Estado economicamente obsoleto. Assim como a economia política neoclássica negou o papel do Estado no desenvolvimento de uma sociedade mais

produtiva e eficiente, o crescente carisma da sociedade civil (

habilidade do Estado em dirigir-se para necessidades não-mercadológicas. A avaliação criteriosa de todas as lições apresentadas neste trabalho indica para uma visão pragmática, seletiva, gradual e adaptativa acerca da implementação de reformas de Estado. No que diz respeito ao continente africano em geral, documento de 1999 do Banco Mundial estabelecia o seguinte: primeiramente, uma

nova abordagem se faz necessária, pois ninguém está satisfeito com os resultados na África nem, de maneira geral, com o desempenho das instituições de auxílio, como o próprio Banco Mundial. Em segundo lugar, essas instituições necessitariam fortalecer sua missão de reduzir a pobreza, a qual foi enfraquecida durante os anos 80 e começo dos 90, quando se expandiu a agenda, particularmente do Banco Mundial. Terceiro, essas instituições tinham que passar a liderança aos governos, tendendo mais à posição de apoiadores e criando espaços para a atuação de outras agências, ONGs e do setor privado. Resumidamente, é preciso soltar as amarras e permitir aos africanos cometer seus próprios erros. A nova maneira de pensar, pós- ajuste, levou diretamente às mudanças implementadas na região africana, nos últimos três anos.

negou a

)

CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao contrário do que alguns afirmam, a reforma do Estado não tem como foco o enfraquecimento do Estado, mas sim o fortalecimento seletivo do Estado. As mudanças, por sua vez, sã o desafios de longa

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Página 47 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO duração concebidos para melhorar a capacidade

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duração concebidos para melhorar a capacidade do Estado de promover a democracia, o desenvolvimento econômico, a justiça social e a redução da pobreza.

Examinando diferentes situações, não se pode apontar a culpa pelos fracassos ou sucessos das reformas numa só direção. Nem o êxito do caso chileno nem o fracasso do modelo argentino têm, no ‘receituário’ do Consenso de Washington, a razão isolada para o resultado positivo ou negativo, embora contribuíssem tanto para um como para outro. Quanto ao papel do Estado, a situação não é diferente. Há um consenso cada vez mais forte em torno de algumas atribuições monopolísticas a serem desempenhadas pelo Estado nacional, independentemente da matriz ideológico-partidária de um governo transitório. Hoje tanto os governos liberais como os social-democratas reconhecem a importância do mercado, até mesmo para a realização de suas metas sociais e de redistribuição de renda. As reformas estruturais vêm acontecendo em países de regimes políticos e culturas políticas tão diferentes como China e Brasil, por exemplo. O primeiro praticando o fechamento político simultaneamente com a abertura econômica e o segundo implementando as mudanças ao sabor das pressões típicas da democracia e dos interesses político- partidários, dificultadas pela prática de um presidencialismo de coalizão. A tendência política em relação ao papel do Estado parece ser a de acompanhar o movimento pendular de retorno ao Estado racional. Longe tanto do coletivismo soviético como do fundamentalismo de mercado. Esta busca da racionalidade quanto à adequada dimensão do Estado encontrará em políticas públicas pragmáticas uma âncora segura para o desempenho eficiente de sua tarefa precípua e razão de sua existência que é a promoção do bem comum.

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Página 48 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O ‘retorno do pendulum ’ parece

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O ‘retorno do pendulum’ parece cada vez mais evidente para

contrabalançar os exageros, às vezes indiscriminado, na adoçã o de modelos de reforma que, muitas vezes nã o levaram em conta os aspectos culturais, históricos e políticos de diferentes pólis. Não que se vá retornar ao dirigismo estatal na política ou na economia. Mas também que não adote indiscriminadamente regimes políticos e econômicos, sem que se faça, obviamente a necessária redução sociológica, no dizer de Guerreiro Ramos. A adoção precoce de determinadas fórmulas administrativas para

o setor público ou para a economia tem sido um mal a trabalhar contra o

próprio modelo, muitas vezes positivos em si mesmos, quando adotados no tempo certo. Pelo que se avizinha politicamente para esta década é de se supor uma ‘meia-volta’ no sentido da retomada do papel do Estado, e do seu fortalecimento, naquelas que sempre foram suas funções clássicas. A idéia do Estado mínimo está em declínio, embora isto não signifique o retorno do Estado máximo. Novamente, a discussão em torno do papel e do tamanho do Estado, nã o deve obedecer a rigorosos dogmas ou ideologias políticas. Devendo girar, portanto, ao redor de questões mais pragmáticas voltadas para o desenho de um arcabouço institucional e para o estabelecimento de um aparato estatal capazes de fazer valer o que realmente interessa: o adequado funcionamento do Estado Democrático

de Direito; a promoção da justiça social; a estabilidade macro-econômica e

o desenvolvimento. Cada vez mais prevalece, no entanto, a necessidade de implementação de políticas públicas baseadas no pragmatismo, esquivando-se do debate ideológico e das tentações dogmáticas. Ao menos nestes tempos de crise das ideologias.

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Página 49 / 153 Direitos Difusos e Coletivos Prof. Milton Coelho Aula Nº 0/05 Em pauta:

Direitos Difusos e Coletivos Prof. Milton Coelho Aula Nº 0/05 Em pauta: 9. Os novos sujeitos Sociais.

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10. Interesse público e Interesses individuais.

11. Os interesses coletivos.

12. Os interesses Difusos.

9. OS NOVOS SUJEITOS SOCIAIS

O assunto, ora desenvolvido, é um breve estudo sobre alguns

aspectos dos novos direitos, surgidos das enormes transformações do

mundo, nestes últimos anos.

A nova realidade da vida, por si só, afirma a importância do

tema, que vem sendo tratado desde a filosofia do direito até o estudo do

conteúdo dos princípios e das regras concretas, constantes de

normatização interna e acordos internacionais.

Os novos direitos objetivam assegurar a todos garantias antes

não reconhecidas, dentro da indispensável convivência social, necessárias

à sobrevivência da sociedade organizada.

Matéria ainda delicada, os novos direitos estão em formação,

estabelecendo agora seus princípios próprios, delimitando seus objetos,

construindo os respectivos regimes jurídicos.

Ao tratar da questão não se pode deixar de levantar, ainda que

superficialmente, algumas ocorrências geradoras das novas situações

jurídicas, da globalização à tecnologia, passando pelos novos estilos de

vida.

Os operadores jurídicos do nosso tempo devem se preparar para

a solução dos novos problemas, que serão cada vez mais constantes e

aflitivos. É absolutamente inacreditável que alguns continuem a

raciocinar com velhos esquemas jurídicos para a solução de problemas

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Página 50 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO atuais. As regras, princípios e estruturas

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atuais. As regras, princípios e estruturas jurídicas, que muito nos serviram no passado, são hoje absolutamente impotentes para enfrentar as incríveis ocorrências contemporâneas.

Não se ousa aprofundar no tema, mas, apenas, tratá-lo mais conjuntamente, levantando alguns questionamentos, verificando como as novas questões têm sido enfrentadas e oferecendo algumas conclusões. O presente trabalho terá obtido resultado suficiente se aguçar o interesse para o estudo da matéria e até a iniciativa de pesquisas sobre o assunto.

BREVE VISÃO DO DIREITO NO TEMPO

Os direitos sempre refletiram os estágios de desenvolvimento das sociedades. Desde as mais remotas eras, apoiados na filosofia, como base das idéias, os direitos revelam os estilos e as vidas das sociedades.

Da Legislação Mosaica, do Código de Hamurabi, do Direito Romano, do Alcorão, da Magna Carta, da Revolução Francesa e da obra jurídica de Napoleão chegamos até as codificações chamadas modernas. Destas codificações, o Código Civil Brasileiro de 1916 constitui, inclusive, um bom exemplo de técnica de elaboração jurídica.

Não obstante, o tempo traz consigo a obsolescência das leis frente ao progresso social. Nem mesmo os princípios, com a plasticidade característica e necessária à interpretação e atualização do direito, conseguem, muitas vezes, dar solução aos fatos, que modificam a vida e a economia dos povos.

A cosmogonia dos direitos apresentou sempre uma filosofia como idéia e uma base empírica nas diversas elaborações jurídicas, quando se convertem em leis as necessidades sociais.

vertiginoso

desenvolvimento tecnológico do mundo. As mudanças tecnológicas e

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Muito

se

tem

dito

e

escrito

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atual

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Página 51 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO sócio-culturais, sobretudo dos últimos quinze anos,

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sócio-culturais, sobretudo dos últimos quinze anos, demonstram a velocidade inacreditável das alterações sociais, que acompanham o correr contínuo da roda da nossa história. Presentemente constitui realidade quase tudo que, anteriormente, somente se podia ver nos livros ou filmes de ficção científica.

Estas transformações do mundo atual, em uma velocidade incrível, estão produzindo o que tem sido chamado de "novos direitos". Cabe ao Estado, através do direito interno e ao conjunto das Nações, pelos Tratados ou Convenções, regular coativamente novas condutas, frente a questões, muitas delas, até então nem pensadas.

AS ALTERAÇÕES DA SOCIEDADE DA NOSSA ÉPOCA

O espetacular desenvolvimento já mencionado tem trazido novos estilos de vida, de família e de trabalho; uma economia nova e conflitos políticos aparentemente paradoxais.

As estruturas políticas convencionais estão ultrapassadas e incapazes de enfrentar a complexidade deste novo momento histórico. O Estado-nação passou a ser frágil para enfrentar os acontecimentos internacionais, da economia à criminalidade.

Este novo momento exige que os governos sejam os mais simples e, ao mesmo tempo, os mais eficazes e democráticos. O Estado-nação está sendo espremido por pressões de toda ordem. Há necessidade de se transferir o poder político para mais perto dos cidadãos e, ao mesmo tempo, para organizações transnacionais, em um verdadeiro agir local, pensar global.

A concentração de populações nas cidades maiores e nas

megalópoles, esvaziando o campo, criou conseqüências em todas as áreas,

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Página 52 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO seja no aspecto social, no da

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seja no aspecto social, no da saúde pública, no urbanístico, no criminal e muitos outros.

O Direito está sendo convocado a inventar novas formas políticas, em face de que o Estado-nação se tornou impotente para muitos fins.

Desequilíbrios históricos até então existentes, por exemplo, entre produtores e consumidores demandaram, como demandam, a intervenção de um Direito especial.

A idéia de que os seres humanos devem ter o domínio sobre a

natureza, originária do Gênese, teve que ser alterada, pelos enormes

danos que se produziu no Planeta, alguns talvez irreparáveis.

Da nova imagem da natureza resultou um novo pensar, que exige um novo modo de agir, uma integração da humanidade com a Terra.

Uma nova biologia desponta, com um potencial que ainda não se pode mensurar. A engenharia genética é uma realidade das mais palpitantes. No campo das Ciências Exatas está aí a geometria fractual - a geometria da natureza, cuja propriedade fundamental é a variação à partir de uma mesma base. Refere-se ela a sistemas complicados, como os dos corais, das montanhas e das nuvens, onde há uma riqueza multiforme a partir de bases iguais (tamanhos finitos com formas infinitas).

A mística da maternidade e da paternidade foram postas em

cheque. O implante de embriões, o crescimento de bebês in vitro, a possibilidade da escolha do sexo dos filhos, da geração de gêmeos e da programação da inteligência e personalidade já é realidade.

Em 1900, Machado de Assis lançou, com Dom Casmurro a síndrome de Capitu: Bentinho era ou não o pai de Ezequiel?

Essa síndrome atinge uma boa parte da população, segundo dados constantemente divulgados em Simpósios de Genética e Ética. Este

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Página 53 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO principalmente, das mudanças ocorridas no comportamento

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principalmente, das mudanças ocorridas no

comportamento humano e na inobservância da ética nas relações interpessoais.

fato deriva-se,

Como o direito não pode se confrontar com o progresso da ciência e, podendo-se hoje provar a paternidade, através da utilização de métodos científicos avançados, não há como prevalecer antiquadas presunções jurídicas, em confronto com uma realidade nova e o direito fundamental da pessoa humana. A dúvida posta no romance de Machado de Assis, hoje é facilmente esclarecida, com grandes probabilidades de acerto, através do exame do DNA.

À medida que a homossexualidade se torna mais aceitável socialmente, realizam-se casamentos entre pessoas do mesmo sexo. O direito civil já vem enfrentando a dificuldade de se regular, adequadamente, a situação do grande número de pessoas vivendo juntas, sem se importarem com o formalismo legal.

Atualmente, no Brasil, a Lei 8971/94 regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão e a Lei 9278/96 reconhece como unidade familiar a união estável. De outro lado, o projeto de lei 1.115/95, em tramitação no Congresso, cuida de uma possível união entre pessoas do mesmo sexo.

A eletrônica, os computadores e a rede de Internet se difundiram

com rapidez inacreditável, reformatando os negócios, a produção e o trabalho.

A validade dos contratos virtuais e a autenticidade da assinatura

digital são assuntos que estão na ordem do dia, assim como a

criminalidade da informática.

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Página 54 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O surgimento de canais de comunicação

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O surgimento de canais de comunicação eficientes e rápidos tornou a informação um bem jurídico, dos mais essenciais, em cada Estado e em todo o mundo, frente à complexidade atual da vida.

Serviços de informações de toda ordem, com transmissão de dados, notícias, previsões financeiras, de tempo e outras se tornam indispensáveis para a produção econômica, para o comportamento privado e até para as atividades dos órgãos dos governos. Todos anseiam continuamente por mais e mais informações atualizadas.A humanidade enfrenta uma revolução criativa das mais profundas e no campo do Direito talvez, por isso, teremos que reescrever os sistemas legais e rever a epistemologia jurídica.

A CIÊNCIA JURÍDICA ATUAL E OS NOVOS DIREITOS

Norberto Bobbio levanta a questão dos novos direitos, partindo dos direitos humanos e considerando o avanço da eletrônica, da química, da física, da biologia, da cibernética e de outros ramos do conhecimento científico.

Assim, para fins de estudos didáticos, têm sido elencadas cinco gerações de direitos representativas dos avanços sociais:

1ª) a categoria dos direitos individuais, que pressupõem a igualdade formal perante a lei e constituem garantia do cidadão, diante da força cada vez mais descomunal do Estado;

2ª) a categoria dos direitos sociais, que procura inserir o sujeito de direito no contexto social, representando um compromisso sócio- ideológico do Estado em busca da justiça social;

3ª) a geração dos direitos transindividuais, compreendendo os coletivos e difusos, abarcando a proteção do consumidor, meio ambiente e outros valores considerados importantes para a vida da sociedade;

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Página 55 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO 4ª) a geração dos direitos do

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4ª) a geração dos direitos do patrimônio genético, relacionados à biotecnologia e bioengenharia, tratando de questões relativas à vida;

5ª) os direitos dos sistemas informatizados e de comunicação, que fizeram inclusive romper a noção de fronteira entre países e, também, a noção de tempo, tirando-nos a consagrada idéia de presente e passado.

Bobbio mostra, na obra mencionada, que tem se acelerado o processo de multiplicação dos direitos, em face do aumento de bens para serem tutelados, do crescimento dos sujeitos de direito e pela ampliação da proteção jurídica de certos sujeitos como a criança, o doente, o velho, etc.

Se dos direitos individuais passou-se aos sociais, a titularidade de muitos foi também estendida aos grupos (extensão da capacidade processual de agir) ou atribuída a sujeitos diferentes do homem como os animais, a natureza, etc.

Esses direitos, que são um produto das lutas históricas, oferecem um aumento da complexidade jurídica e, por si, às vezes, como os princípios sócio-ideológicos (dispositivos programáticos) ou os transindividuais, são ainda vagos ou heterogêneos.

Os novos direitos estão carecendo de uma teoria geral, que defina seus caracteres, significado e extensão, dentro de uma considerável uniformidade. Cabe à doutrina e à jurisprudência utilizando, muitas vezes, apenas princípios constitucionais, explícitos ou implícitos e Declarações ou Tratados, definir o sentido e estabelecer os limites destes direitos. Naturalmente esta definição se fará sempre com respeito aos direitos fundamentais, a proteção à dignidade, a proteção da personalidade e outros princípios basilares.

Juristas, como José Alcebíades de Oliveira Júnior e outros, afirmam que a ciência jurídica como está articulada não possui condições

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Página 56 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO de dar conta destes novos direitos.

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de dar conta destes novos direitos. Toma este autor, como exemplo, os direitos sociais para afirmar que a força do trabalho é hoje muito menos importante para o desenvolvimento que o fenômeno da globalização econômica, o da internacionalização do capital, o da comunicação, ou da tecnologia e da informação. Por isso mesmo, trabalhadores, em todo o mundo, estão aceitando, indefesos, a redução de suas conquistas no campo da relação de trabalho.

Esta situação colocou em crise o direito dos Estados-nações e a economia assumiu o poder, exigindo uma regulação transnacional.

O DIREITO COMUNITÁRIO EUROPEU

Nasceu, pelas razões mencionadas, um Direito Comunitário europeu, sistema jurídico peculiar, objetivando que a qualidade de Estado da União Européia se mantenha em harmonia, podendo o direito comunitário operar automaticamente, no interior de cada Estado componente da União 3 . É o aparecimento de um novo direito com autonomia, pelo objeto específico e princípios próprios.

Esta aplicação do Direito Comunitário é feita com eficácia direta e primazia absoluta. A maioria das Constituições dos membros da União Européia faz a previsão expressa do exercício de competência em favor das instituições comunitárias. Outras Constituições, como a de Portugal, Holanda e Irlanda, mencionam aceitação expressa dos atos oriundos das instituições comunitárias.

Qualquer que seja a sistemática o resultado final é o mesmo:

eficácia e primazia das regras comunitárias. Os Estados componentes da União Européia assumem a obrigação de dar plena eficácia ao Direito Comunitário.

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Página 57 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO É o aparecimento de uma estrutura

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É o aparecimento de uma estrutura jurídica-política nova, de

caráter supra nacional. A União Européia surpreende o pensamento jurídico de até então. As categorias do Direito Constitucional e da Teoria Geral do Estado seriam ainda capazes de responder ao problema do direito e da política?

A União Européia tem avançado e esta experiência revela a

necessidade de se repensar conceitos clássicos como o de Soberania e de Poder Constituinte. A teoria constitucional da atualidade já tem que enfrentar estes problemas. Existe uma Constituição Européia? Há uma soberania popular européia? Quem é o titular do Poder Constituinte na Europa?

Além da criação da cidadania da União Européia, complementar à cidadania nacional oriunda do Estado nacional, reconhece-se pelo Direito Comunitário europeu:

I – o direito de livre circulação e residência no território da

União, proibida qualquer discriminação em razão da nacionalidade;

II – o direito de participação política no lugar da residência (para

eleição tanto municipal como para o Parlamento Europeu);

III – proteção do cidadão da União Européia mesmo fora de seu

território;

IV – direito de dirigir-se às instituições européias por violação do

direito comunitário; direito de petição ante o Parlamento Europeu e de reclamação perante o Defensor do Povo Europeu.

SOLUÇÕES DOS NOVOS FATOS COM OS VELHOS SISTEMAS JURÍDICOS

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Página 58 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Sabe-se que as normas jurídicas que

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Sabe-se que as normas jurídicas que compõem o ordenamento jurídico de cada Estado podem assumir a configuração de regras concretas ou princípios. Os princípios representam diretrizes fundamentais irradiando seus efeitos, servindo de elemento de integração e interpretação de todo o sistema jurídico.

Os princípios, apesar de fluidos e indeterminados, passam por um processo de concretização sucessiva, através de subprincípios mais específicos ou da descrição fechada das regras. Situam-se estes entre os valores e as regras jurídicas e pela natural insuficiência de concretização não permitem a subsunção ou enquadramento dos casos concretos.

Frente aos casos específicos os princípios atuam de forma diferente das normas concretas, sendo aplicado um deles, em função de seu peso maior em face das circunstâncias do caso. Segundo Daniel Sarmento há uma ponderação entre os princípios e não a opção pela aplicação de um deles, em detrimento do outro. É necessário verificar o peso assumido pelo princípio no caso concreto, para verificar em que medida cada qual cederá passagem a outro 4 .

Embora não se possa criar princípios do nada, o reconhecimento de princípios implícitos resulta de um trabalho da doutrina e jurisprudência em face das necessidades práticas (princípio da proporcionalidade, da supremacia do interesse público, da constitucionalidade das leis, etc.).

Temas como a responsabilidade indenizatória, antes reservados ao direito civil, expandiram para o domínio do direito público, do direito individual para um direito coletivo, pertencente a uma categoria de pessoas ou para a amplitude do direito difuso, em campos novos como o do direito ambiental, direito do consumidor e outros.

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Página 59 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO A responsabilidade do Estado, alçada para

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A responsabilidade do Estado, alçada para o campo do direito administrativo, desenvolveu-se dentro de um regime jurídico próprio, a partir dos trabalhos de Duguit. A atual Constituição, objetivando maior abrangência empregou o termo agente, assim se entendendo qualquer pessoa a serviço do Estado.

Não obstante, atividades específicas de prestação de serviços públicos estão submetidas ao Código do Consumidor. Permissionários ou concessionários e empresas estatais (sociedade de economia mista e empresa pública) também se submetem ao mencionado Código, quando ocorrer relação de consumo.

Apesar de adotada a responsabilidade do Estado através da modalidade do risco administrativo, excepcionalmente, em face dos danos nucleares, a responsabilização é pelo sistema do risco integral (CF, art. 21, XXIII, c).

Admitida está a indenização por incômodos capazes de gerar danos ao particular, quando o Poder Público, mesmo no exercício de atividade regular exercitada, está na obrigação de ressarcir prejuízos oriundos de sua atividade. Vejamos o seguinte acórdão:

"Ao Município é lícito, com vistas ao bem comum, alterar o nível

das vias públicas, mas deve ressarcir ao particular pelos danos que a obra pública ocasionar em prédios já existentes, construídos sob licenciamento

e regular aprovação da prefeitura" (TJRS, 1ª. Câm

25.3.80, RJTJRS

81/399).

,

Há, como se sabe, uma enorme distância entre a efetividade social da norma ou princípio e sua eficácia jurídica. No campo do direito há uma grande quantidade de normas ideais ou programáticas que ainda não têm resultado em mudanças na realidade prática da vida.

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Página 60 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Enquanto os fatos exigem solução e

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Enquanto os fatos exigem solução e a ciência jurídica não os alcançou, a jurisprudência e a doutrina nacional e a estrangeira estão propondo soluções no sentido de se dar eficácia aos princípios ou normas programáticas. Em muitos casos cabe à jurisprudência resolver casos concretos, diante da ausência de normas concretas específicas. Em outros, certos direitos da mesma categoria, pertencendo a sujeitos diferentes, podem entrar em conflito, devendo-se verificar qual deve preponderar.

O DIREITO DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor, atingindo um campo específico e com princípios próprios decorreu de expresso mandamento constitucional. Com efeito, a Constituição de 1988 abrigou a defesa do consumidor como direito e garantia fundamental (art. 5º, XXXII). Além disso, dentro de um compromisso sócio-ideológico, decorrente do embate entre o capitalismo e o socialismo, incluiu-se a defesa do consumidor dentre os princípios da ordem econômica, ao lado da liberdade de iniciativa (art. 170, V).

Implantou-se no sistema jurídico nacional, para o campo das relações de consumo, uma política nacional única e uniforme. Deste modo, os princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social. Tanto suas regras como seus princípios são de aplicação indispensável nas relações de consumo, quer individuais, coletivas ou difusas.

Este Código atualizou o direito com a sociedade de consumo, com a produção em larga escala para atendimento das massas de consumidores. No dizer expressivo de Sérgio Cavalieri Filho a codificação consumerista produziu um corte horizontal em toda extensão da ordem

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Página 61 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO jurídica, fazendo permear suas normas por

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jurídica, fazendo permear suas normas por todos os ramos do direito público ou privado. O Código alcançou as relações de consumo onde quer que se encontrem e, ainda, como lei mais nova, prepondera sobre as anteriores.

Esta codificação ampliou também sua abrangência equiparando ao consumidor todas as pessoas expostas às práticas comerciais e todas as vítimas do acidente de consumo (CDC art. 17 e 29).

Evitando possíveis dúvidas, definiu as categorias do consumidor e do fornecedor através de conceitos próprios, estabelecendo claramente o princípio do risco do empreendimento ou da vinculação por atuação na sociedade, chamado de princípio da confiança pela doutrina alemã.

Além do princípio básico da vulnerabilidade, outros princípios específicos do Direito do Consumidor, constantes inclusive do respectivo Código, podem ser apontados: o princípio da transparência (art. 4º); o princípio do dever de informar (art. 30/31); o princípio da vinculação da oferta com efeito difuso e multiplicado (art. 35).

Destaque importante tem este princípio da vinculação da publicidade (CDC art. 6º, IV, art. 18, art. 20, 30, 35, 36, 37 e parágrafo único do art. 38). Com efeito, a publicidade, em nosso sistema jurídico, não é mais mera prática comercial e sim fonte de obrigação.

Os nossos tribunais têm aplicado os princípios do Direito do Consumidor como se pode ver do seguinte julgado:

"Código de Defesa do Consumidor – Aplicabilidade de seus princípios em face de normas tradicionais do Código Civil – Anulação de negócio jurídico por erro de fato – Inaplicabilidade dos arts. 1.097 e 1056 do Código Civil.

Direito do Consumidor. Pedido de anulação de negócio jurídico consistente em promessa de cessão de fração de terreno e promessa de

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Página 62 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO compra e venda de benfeitorias. Alegação

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compra e venda de benfeitorias. Alegação de erro de fato da promissária cessionária e promissária compradora, ao se seduzir com publicidade veiculada na televisão, quando desejosa de adquirir um imóvel para morar. Senhora aposentada, inexperiente, desassistida e hipossuficiente, que comprometeu todas as suas economias e, ainda assim, logo constatou sua impossibilidade de responder pelas parcelas vincendas e agravadas do negócio que firmara. Rigor da sentença ao aplicar à hipótese as normas tradicionais do Código Civil, não dando, a despeito de questionados, o devido relevo aos princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11.09.90), mormente em se tratando de contrato firmado já sob sua vigência (em vigor a partir de 11.03.91). Reforma da sentença de primeiro grau, para ser julgado procedente o pedido" (TJRJ, Ap. 2.134/92, 7ª Câm. Cív., j. 6-8-1992, rel. Des. João Carlos Pestana de Aguiar Silva, RDC, 17:235).

Em matéria de prescrição e decadência o Código de Defesa do Consumidor inovou também os conceitos, até então aplicados. Haverá decadência sempre que se tratar de vício do produto ou serviço (30 ou 90 dias – art. 26). Prescrição haverá sempre que se tratar de dano causado pelo fato do produto ou serviço, ou seja, acidente de consumo (prazo único de cinco anos, art. 27 do CDC).

O DIREITO AMBIENTAL

Além dos direitos e deveres individuais e coletivos elencados no art. 5º, a nossa Constituição estabeleceu um novo direito fundamental, relativo à condição de vida adequada em ambiente ecologicamente equilibrado.

A adoção do princípio constitucional considera o meio ambiente

como um valor a ser protegido, criando-se uma ordem pública ambiental

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pela qual o Estado deve assegurar o equilíbrio harmonioso, entre as iniciativas e o ambiente.

Existindo já um grande consenso relativamente aos princípios, alguns próprios ou exclusivos, (princípio da prevenção, da prudência ou precaução, princípio da responsabilidade e do poluidor pagador, princípio da cooperação e princípio do controle dos riscos e outros) vem o Direito Ambiental se consagrando como ramo autônomo, com objeto específico, que não é particular apenas à ciência jurídica. Aliás, os novos direitos e, dentre eles o ambiental, demonstram a interdisciplinaridade indispensável à nova ciência jurídica. Outras ciências se ocupam efetivamente do meio ambiente e dentre elas a Ecologia e a Economia.

O consagrado Paulo de Bessa Antunes, em sua aplaudida obra

Direito Ambiental, 4ª Edição, afirma, com a sabedoria e a humildade dos sábios, que estava equivocado quanto ao seu entendimento anterior no sentido da inexistência de um Direito Ambiental 6 . Acredita hoje o autor que o Direito Ambiental "inclui-se dentre os novos direitos como um dos mais importantes" 7 .

Nunca foi admitida, por óbvias razões, a existência de setores compartimentados na ordem jurídica e os diversos ramos da ciência jurídica sempre foram considerados, pelo menos, em paralelo e relacionados entre si.

É exatamente o aparecimento do novo direito que demonstra a

relação de coordenação entre os diversos ramos jurídicos e não apenas a de paralelismo, como salienta o autor citado 8 . Modestamente, ousamos

mais a dizer que os novos direitos demonstraram, induvidosamente, a exigência de interdisciplinaridade para a ciência jurídica, como será exposto.

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Página 64 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Certamente o desenvolvimento da vida irá

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Certamente o desenvolvimento da vida irá aperfeiçoando os princípios já firmados para o Direito Ambiental, dando lugar a um direito que não pode se ocupar de futurologia mas que, induvidosamente, tem que oferecer respostas às ocorrências dinâmicas e que se projetam no Planeta, ao longo do tempo, como por exemplo, os híbridos e transgênicos.

O BIODIREITO

Presentemente, encontra-se em desenvolvimento o Biodireito, que tem em vista o homem, como ser biológico, desde a sua concepção até a destinação final de seu corpo físico.

A concepção atual repele a idéia da existência de um direito de

propriedade que o ser humano possa possuir sobre o seu próprio corpo. De outro lado, quanto ao corpo e partes do corpo humano, nossa jurisprudência não é unânime quanto à submissão obrigatória da pessoa a exames, proporcionando o habeas corpus para proteção contra exame pericial. Vejamos:

"Ofende os direitos fundamentais do homem e afronta as garantias constitucionais do cidadão a ordem de condução expedida contra o litigante que, em ação judicial, recusou-se a submeter-se, no próprio corpo, a exame pericial requerido pelo litigante adversário". (TJRJ HC 4.031, Ementário Forense 370/79).

Em sentido oposto decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Em ação de investigação de paternidade, a lei confere ao Juiz o poder de determinar as provas necessárias à instrução do processo – art. 130 do CPC. Alude a lei mais, as moralmente legítimas, ainda que não especificadas neste Código, diz o art. 332. A disposição consagra o primado das razões de justiça, às quais têm de ceder também os direitos

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Página 65 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO pessoais supremos como são os de

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pessoais supremos como são os de personalidade" (TJSP – AI 87550 2ª Cciv, J. 1.9.87, ADCOAS, nº. 115973).

No

que

respeita

a

integridade

psíquica,

está

pacificada

a

determinação de perícias psiquiátricas, tanto na esfera penal como cível, tendo em vista que ambas objetivam proteger direitos dos indivíduos.

"O deferimento de perícia de caráter psiquiátrico não constitui constrangimento ilegal e nem caracteriza lesão à personalidade. O juiz, atento ao princípio da persuasão racional, é que verifica da necessidade,

ou não, das provas requeridas pelas partes". (TJRS – AI 30.778, 4ª C. Civ.

in RTJ TJRS 72/265).

O Biodireito já se impõe hoje como um dos mais recentes ramos que tem por objeto as normas reguladoras da conduta humana, frente às novidades da medicina e da biotecnologia. As normas do direito tradicional e dos institutos que o compõem (atinentes à proteção da personalidade) não conseguem dirimir os conflitos ora suscitados pelas novidades da ciência.

Existe um consenso atualmente, até bem amplo, quanto a determinados princípios que devem orientar este Direito (princípio da autonomia da pessoa, da beneficência ou do risco benefício, acesso eqüitativo aos benefícios da ciência biomédica, confidencialidade dos diagnósticos e dados genéticos e outros). Referentemente ao seu objeto estão diariamente postas questões como a inseminação assistida, a

fecundação assistida, a engenharia genética, a contracepção, a eutanásia,

o aborto e a relação médico paciente. O útero de aluguel já está

freqüentemente utilizado. A clonagem se põe na ordem do dia como discussão, assim como o transplante de órgãos. A clonagem, de animais e vegetais, já se processa. A discussão dos transgênicos está aí em todos os periódicos, pelo mundo, assim como as pesquisas com seres humanos e animais e, ainda, os demais palpitantes temas da Bioética e do Biodireito.

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Página 66 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO A experimentação com seres humanos, nascida

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A experimentação com seres humanos, nascida com a medicina e necessária ao progresso da ciência, é absolutamente condenável, quando não se proceder no interesse do próprio experimentado. A eutanásia, na Holanda, tem tramitação legislativa adiantada para sua regulamentação e, entre nós, existe o projeto de lei 125/96, que se encontra no Congresso Nacional.

Modernamente, regulada a partir do Código de Nuremberg, a questão da pesquisa científica, em seres humanos, está contida na Declaração de Helsinque, Finlândia (1964), com as seguintes alterações:

29ª Assembléia Médica Mundial de Tóquio (1975), 35ª em Veneza (1983) e 41ª em Hong Kong (1989).

O progresso tecnológico cresce extraordinariamente mas,

igualmente, aumentam os perigos de destruição da vida e da falta de respeito aos direitos chamados primeiramente, naturais e depois humanos, a partir do século XX.

Os próprios transplantes, com utilização do corpo humano,

como reserva de órgãos e tecidos, geram dúvidas, principalmente diante das evidências de que os corações inicialmente transplantados eram provenientes de pessoas que ainda viviam 9 . O que não dizer dos xenotransplantes, cuja experimentação se iniciou em 1984 na Califórnia?

Medicina e Direito são duas áreas do saber a serviço da sociedade e impactadas diretamente pelas questões ético-sociais. Representando a relação médico paciente uma situação jurídica sui generis, a gravidade do estado de saúde do paciente, em processo operatório, libera o médico da habitual autorização para cirurgias necessárias, decorrentes de uma primeira, naquele momento de perigo. Igualmente, transfusões de sangue para salvar vidas de integrantes de seitas religiosas estão sendo autorizadas. É a aplicação dos princípios da beneficência ou do risco benefício.

Missão: "Oferecer oportunidades de educação contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.

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Página 67 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Observe-se a aplicação judicial do princípio:

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Observe-se a aplicação judicial do princípio:

Responsabilidade Civil – Cirurgia. Consentimento. A gravidade do estado de saúde do paciente, verificada na sala de operações, libera o médico do consentimento dos interessados para a realização de uma segunda intervenção cirúrgica. (ApCv 01919368-2/00, 5ª CCv, em 6.4.95, rel. Juiz Lopes de Albuquerque – não publicado, in Responsabilidade Civil dos Médicos) 10 .

Também tem sido

levado em conta o princípio do acesso

eqüitativo aos benefícios da assistência médica:

Omissão de Socorro – estabelecimento hospitalar. Recepcionista. Dolo. Configura omissão de socorro o fato de recepcionista de estabelecimento hospitalar deixar de atender acidentado, ciente de seu grave estado de saúde e do risco de vida, ainda que em cumprimento a ordens superiores. (ApCv 01358070-0/00, 2ª CCv em 15.9.92, rel. Juiz Kelsen Carneiro, RJTAMG 48/400).

Veja-se, ainda, a aplicação do princípio da confidencialidade e o seu conflito, quando este cede lugar, em face de razões maiores, na hipótese de crime:

Segredo Profissional – Constitui constrangimento ilegal a exigência da revelação do sigilo e participação de anotações constantes das clínicas e hospitais. Habeas corpus concedido. (HC 39.308, Pleno, j. em 19.9.62, rel. Min. Pedro Chaves, RTJ 204-01/466).

Segredo Profissional – Crime de aborto. Pedido da polícia de informações ao hospital. Obrigação deste de prestar informes solicitados, sob pena de responsabilidade. Habeas corpus requerido pela superintendente do hospital para não prestar as informações solicitadas. Denegação. (RHC 38.948, Pleno, j. em 24.1.62, rel. Min. Gonçalves de Oliveira, RTJ 22-01/230).

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Página 68 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O processo de fertilização in vitro

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O processo de fertilização in vitro com a implantação do embrião

nas chamadas mães de aluguel está criando controvérsias e conseqüências inevitáveis, quanto ao aspecto da filiação e obrigação alimentar. Sobre reprodução assistida há no Congresso o Projeto de Lei 2895/97 e ainda, sobre a matéria, temos a Resolução 1358/92 do Conselho Federal de Medicina.

A fecundação artificial, do tipo homóloga, implantando-se sêmen

do marido ou companheiro, em sua mulher, não enseja dúvidas. Já a fecundação heteróloga pode afetar, a um só tempo, várias pessoas como o doador, a mulher e todos os envolvidos com eles, assim como a criança

que venha nascer e a própria sociedade.

A evolução científica é obviamente desejada, mas não se pode

comprometer a dignidade de uma criança, tornando incerto o seu futuro. Aliás, qual seria a mãe? Aquela que geneticamente contribuiu ou aquela que pariu? Países que adotam legislação a respeito são divergentes quanto aos princípios e normas. O Código Civil Búlgaro, por exemplo, dispõe em seu artigo 13 que a maternidade se determina pelo nascimento, ainda que o filho tenha sido concebido com material genético de outra mulher.

As legislações têm que estabelecer normas e princípios para embasamento das soluções judiciais, sob pena de se caminhar para o critério arbitrário das decisões caso a caso.

Estamos em fase de grandes mudanças, em uma sociedade materialista e consumista, sendo indispensável que valores sejam estratificados para que se preservem as conquistas históricas de respeito à dignidade humana.

A própria engenharia genética, por meio de manipulações, tem

condições de promover modificações genéticas em organismos e criar pessoas programadas. É preciso que a sociedade, valorando estas

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Página 69 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO questões confusas, delicadas e até então

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questões confusas, delicadas e até então inusitadas, estabeleça normas de conduta. Em nosso país, a Lei 8974/95 estabelece normas para liberação no ambiente de organismos geneticamente modificados (Lei da Biossegurança). Esta lei está regulamentada pelo Decreto 2.268/97.

O chamado aborto eugênico, que visa a retirada de fetos defeituosos do útero materno já começa a ser levado ao Judiciário Nacional.

Fato que também preocupa diz respeito às experiências científicas com fetos humanos, durante a gravidez ou retirados vivos do útero materno. Já parece imprescindível, neste momento, a criação de regras jurídicas para o embrião e para o feto e não apenas a discussão para se saber se a utilização de fetos vivos, em pesquisas, constitui experiência em seres humanos ou não. Também o óvulo e o esperma não tem tratamento legislativo entre nós.

A cirurgia plástica, quando objetiva fim exclusivamente estético tem dado lugar, continuamente, a inúmeras questões judiciais. É preciso que, além da própria ética profissional do médico, normas impeçam que se queiram transformar septuagenários em jovens. Quase sempre há, de um lado, uma ingênua pretensão de rejuvenescimento e, de outro, uma imoral exploração da vaidade como fraqueza humana.

Cientificamente, sabe-se que as rugas decorrem da debilidade senil dos tecidos e se há, nas pessoas, traumas psicológicos delas decorrentes, o tratamento deve ser outro, que não a intervenção cirúrgica.

A cirurgia reparadora nos casos intersexuais, por sua vez, é considerada essencial pelos especialistas da área e, quanto mais cedo for realizada melhor, pois facilita a adaptação sócio-psicológica da pessoa que se submeteu à intervenção.

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Página 70 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO A cirurgia transexual, recentemente autorizada pelas

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A cirurgia transexual, recentemente autorizada pelas normas de

ética médica no país, para a formação de uma aparente genitália, é assunto que deverá merecer especial atenção. A matéria envolve direitos da personalidade, identidade da pessoa, a fé-pública dos registros cartorários, além de outros aspectos.

Observe-se, ainda, que vem sendo aceita a idéia de morte com base exclusivamente na atividade elétrica do cérebro, em confronto com um conceito global de vida.

A definição de morte é ainda um ponto que dá lugar à muitas

dúvidas, assim também como a questão de quem deve estar credenciado para atestá-la com segurança. Não é fácil definir a morte, porque ela pode ser uma continuidade de ocorrências, nos diversos órgãos de manutenção

da vida.

Se a tendência atual é de concluir-se pela avaliação da atividade

cerebral para considerar-se a morte há, por outro lado, o entendimento de que a mesma deve representar-se pela falência de um conjunto de estruturas e funções.

Definida a morte da pessoa (questão ainda não totalmente resolvida) o cadáver passa ter interesse, não só para transplantes, como também para estudos científicos. A lei 9.434, de 04/02/97 dispõe presentemente sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. A lei 8501, de 30/11/92, dispõe sobre a utilização de cadáver para estudo e pesquisa.

O

DIREITO

DE

CERTOS SUJEITOS

INFORMAÇÃO

E

PROTEÇÃO

ESPECIAL

A

Há que se falar ainda de um embrionário Direito de informação,

que tem se mostrado de fundamental importância em qualquer campo,

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Página 71 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO desde a mais modesta vida pessoal,

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desde a mais modesta vida pessoal, até a saúde financeira das grandes instituições ou dos Estados. A rapidez na transmissão dos acontecimentos, dos dados e das informações, se tornou fundamental para as decisões na atualidade.

A informação, em si, passou a constituir um bem jurídico de alta

relevância, muitas vezes até adicionando-se ao próprio direito a vida, ou a uma vida em que se possa escolher os rumos.

A informação se tornou bem fundamental para o conhecimento

da realidade, para a consciência plena ao se decidir. Este direito, de receber ou transmitir informação, já está protegido pelo convênio Europeu de Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis.

O direito de informação não poderá ser considerado apenas um sub-ramo do direito civil tendo, como tem, a especificidade do objeto e o tratamento com estatura e regime jurídico constitucional e efeitos, muitas vezes, transnacionais, submetendo-se a princípios de direito público, inclusive alguns particulares à sua especificidade. Dentro do sistema jurídico de um Estado, este direito, não raras vezes, estará em confronto com outros direitos também constitucionalmente protegidos.

Como salienta o professor Arthur Diniz 11 , da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, além de suprir necessidades pessoais, empresariais e estatais, a moderna tecnologia da informação viola continuamente a intimidade das pessoas, o sigilo empresarial e o segredo de Estado. Contas bancárias são assaltadas por hackers e a potente tecnologia transformou a espionagem, que não se faz mais pelos agentes 007, mas por um sistema integrado de escuta. Afirma, com razão o professor, que os Estados Unidos espionam hoje, mais que no período de tensão com a antiga Rússia, tendo a serviço, neste campo, a National Security Agency, com o poderoso sistema Echelon, montado especialmente para interceptar a transmissão de mensagens e dados.

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Página 72 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O imperialismo do presente não precisa

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O imperialismo do presente não precisa mais intimidar com a presença física de exércitos nos países ou sequer invadi-los. Basta

bombardear, isolar através de embargos e espioná-los, nas áreas públicas

e privadas. Negociações são atrapalhadas e outras entabuladas com base

em informações obtidas pela espionagem eletrônica. A globalização, por

inúmeros motivos e também pela espionagem tecnológica, torna-se a arma mais poderosa do mundo.

Dentro do sistema jurídico de cada Estado, o dever de informar,

o direito de informar, o direito de ser informado, a faculdade de investigar o fato e a própria informação criam situações subjetivas, com o correspondente dever de prestar ou faculdade de exigir informações.

Discute-se aqui, a natureza jurídica do direito a informação, inclusive como bem jurídico distinto da manifestação do pensamento ou direito de expressão. Normalmente o direito de informação tem sido tratado juntamente com estes dois outros direitos mencionados. A realidade dos fatos já nos obriga vê-lo e examiná-lo separadamente.

Como bem jurídico o direito de informação, transmissão e recebimento de dados, pode encontrar-se submetido aos princípios e regras do Código do Consumidor. É o caso da informação publicitária, jornalística, radiofônica ou televisiva (art. 6º, X e 22 do CDC). Tratando-se estas informações, como tratam, de prestação de serviço, resultam sempre em relação de consumo, com pagamento direto ou indireto.

Situação diferenciada diz respeito à informação oficial, que muitas vezes pode ser atinente apenas a um direito político de cidadania, quando será exigível pelo meio constitucional adequado (habeas data, CF, art. 5º, LXXII).

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Página 73 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Quando se tratar de serviços públicos,

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Quando se tratar de serviços públicos, nos termos do art. 22 do CDC, exigem-se informações adequadas, eficientes, seguras e que, ainda, atendam ao princípio de continuidade de tais serviços.

O direito de informação pode ter caráter individual ou coletivo e

além dos instrumentos de sustação, resposta ou retificação da

informação, enseja responsabilidade civil pelo ilícito.

O direito processual pátrio possui hoje a tutela inibitória (CPC,

art. 461) para impedir ou sustar a transmissão de informações, a manifestação de pensamento ou a iniciativa de autor de obra que, de qualquer modo, possa ferir direitos da personalidade. A noção de direitos da personalidade esta vinculada à noção de direitos do homem, aos direitos primeiros da pessoa.

Ocorrido o fato, agredido o direito da personalidade, não há como se negar ao ofendido o direito de resposta e o de divulgação correspondente à faculdade de esclarecer a opinião pública, assim como o de retificação, diante de informações inexatas.

No caso da responsabilidade por serviços é aplicável o sistema da responsabilidade objetiva do Código do Consumidor, inclusive para a informação jornalística. Tratando-se de relação de consumo, é inafastável o CDC como disciplina de ordem pública e não se pode alegar tratar-se a normatização consumerista de lei geral, incapaz de revogar leis especiais como a Lei de Imprensa, o Código Brasileiro de Aeronáutica e outras semelhantes. Como determinante constitucional o CDC estende suas normas onde quer que ocorra relação de consumo.

Salienta Norberto Bobbio que direitos novos têm também surgido em face da ampliação da proteção jurídica de certos sujeitos 12 como o Deficiente Mental (Convenção de 1971) o Deficiente Físico

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Página 74 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO (Convenção de 1975) e a Declaração

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(Convenção de 1975) e a Declaração dos Direitos da Criança de 1959, além de outros.

da

Declaração Internacional para o nosso Direito Interno, tendo nível constitucional e Estatuto específico (ECA – Lei 8069/90).

A

proteção

da

criança,

por

exemplo,

transplantou-se

FUNDAMENTO DE VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS

Questão controvertida que continuamente se põe é a do fundamento da legitimidade das normas jurídicas, usualmente obedecidas pela respectiva absorção como um valor moral, por si mesmas, apesar de uma apontada indeterminação do Direito.

São muito conhecidas as posições jusnaturalistas e positivistas, assaz debatidas, existindo presentemente em discussão a teoria denominada sistêmico-funcionalista preocupada com a indeterminação do direito, em face de sua aplicação. Não se poderia falar em um direito obrigatório porque justo, em razão de que este é, paradoxalmente, justo e injusto ao mesmo tempo. O caráter vago e ambíguo da linguagem pode ensejar mais de uma interpretação. Seria a decisão judicial justa para uma parte e injusta para a outra.

O conceito de legitimidade não dependeria de uma justificação externa antecipada e seria decorrente do próprio sistema de monopolização da utilização da força física. O sistema político se legitima a si mesmo e realiza a implantação fática do direito e o controle do processo da decisão jurídica 13 .

Esta posição nada mais representa que nova roupagem para o positivismo exacerbado, ou mesmo o formalismo normativista Kelseniano, que teve ao seu lado, na sociologia, Marx Weber, não se aceitando para as regras jurídicas nenhuma fundamentação decorrente de opção axiológica.

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Página 75 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Segundo os positivistas e os neopositivistas

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Segundo os positivistas e os neopositivistas as decisões se legitimam a si mesmas, sendo indispensável à autonomia do Direito um vazio axiológico.

Do embate entre o jusnaturalismo e o positivismo restou claro que os sistemas jurídicos não podem se resumir em estruturas lógico- normativas, afastando valores.

Os próprios direitos humanos, denominados direitos naturais antes do século XX, como se disse, não decorreram do nada e se apoiaram em valores, ao se transformarem em fenômenos jurídicos.

O sistema jurídico, composto de normas e princípios, estes como valores já estratificados legislativamente, é imantado por estes princípios, que funcionam como elemento normativo, vinculante da elaboração, interpretação e aplicação do Direito.

Conforme Aristóteles toda ação ou escolha deve objetivar um bem ou uma finalidade 14 . Assim também com o Direito, observando-se que toda lei decorre da finalidade de se atender uma necessidade social e, a partir da idéia básica, que lhe dá origem, deve ser elaborada, interpretada e aplicada.

Como o direito é, ao mesmo tempo, uma sistemática de conservação e inovação, constitui um sistema aberto, que permite constante ressistematização, solidificando valores antigos e incorporando outros novos, decorrentes da evolução histórica do mundo.

Por paradoxal que possa parecer, é da abertura do sistema jurídico que decorre sua estabilidade e sua duração através dos tempos. É exatamente por constituir sistema aberto que propicia, simultaneamente, estabilidade e mutabilidade.

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Página 76 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO A ETERNA QUESTÃO EPISTEMOLÓGICA A questão

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A ETERNA QUESTÃO EPISTEMOLÓGICA

A questão epistemológica, frente ao aparecimento dos novos

direitos, tem sido objeto de discussão, pelo menos no plano teórico.

Em um mundo cada vez mais complexo, os fatos e eventos vão adquirindo significados, inclusive no campo do direito, desenvolvendo-se assim a história da humanidade.

A partir de Kant considerou-se que o conhecer depende sempre

de "juízos sintéticos a priori", resultantes da dialética entre a razão e a experiência, pela interrelação entre o racional e o empírico.

Segundo autores, como José Alcebíades de Oliveira Júnior e outros, esses juízos sintéticos referentes à fenomenologia jurídica nunca foram frutos da pura razão e sim resultantes de manobras da elite pensante, política ou econômica 15 .

A globalização trazendo influências de toda ordem, a economia

assumindo o poder e deixando impotente o direito gerado apenas no âmbito dos Estados, o conflito entre direitos transindividuais e o direito à livre iniciativa têm gerado, a partir da visão dos novos direitos, a necessidade de se repensar a base filosófica do sistema normativo, como produção cultural.

As leis teriam como fundamento apenas o poder estatal, sem apoio em comprovações científicas e em uma dimensão ética?

A efetiva harmonização da convivência humana está exigindo

uma discussão interdisciplinar da ciência jurídica, através de juristas, médicos, psicólogos, filósofos, economistas, pesquisadores, técnicos e de todos que possam contribuir.

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Página 77 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Os novos direitos estão a demonstrar

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Os novos direitos estão a demonstrar que valores éticos-sociais são absolutamente imprescindíveis à nova realidade social, concebendo-se novas leis sempre com uma dimensão natural e outra cultural, em constante interpenetração. O homem é um produto da natureza, parte e força desta própria natureza, com esta devendo viver em simbiose, agregando à sua conduta os valores sociais.

Estes direitos estão frente ao desafio do constante avanço da tecnologia, sobretudo da Bioengenharia e Biotecnologia, constituindo uma questão filosófica fundamental a de se saber quais os parâmetros éticos que devem nortear a nova ordem jurídica. A construção da ordem jurídica deve levar em conta os princípios que norteiam a bioética como fundamento das regras. Adverte o professor Vicente Barreto: "Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia" 16 .

Dentre as principais correntes de pensamento que procuram estabelecer os parâmetros filosóficos para a nova ordem está a teoria de Habermas. Afirma Habermas, com fundamento na teoria da comunicação, que o direito serve como medium para a auto-organização de comunidades jurídicas que se afirmam, num ambiente social, sob determinadas condições históricas 17 .

O aumento da complexidade social, o rápido avanço da ciência e da técnica, a crise do Estado atual, a alteração rápida dos valores sociais, a dificuldade da norma em regular os fatos em face de sua rigidez e da fluidez dos princípios que não geram direitos subjetivos de natureza positiva, têm tornado difícil o reestudo da epistemologia jurídica, a realização de direitos e a proteção ampla da cidadania.

A doutrina deve continuar a busca de efetividade para os princípios e a jurisprudência avançar, nas suas decisões, aplicando os

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Página 78 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO princípios expressos ou implícitos do sistema

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princípios expressos ou implícitos do sistema jurídico, geradores de direitos subjetivos de natureza negativa, suprindo o atraso, o desvio das normas ou a lacuna da legislação.

A verdade é que a transformação da sociedade está frente aos nossos olhos, pedindo respostas para os novos direitos. No entanto, as velhas questões epistemológicas, como a idéia de um direito que obriga porque justo e que parte de "juízos sintéticos a priori" inadequados, são sombras que ainda assustam a todos que se ocupam do estudo do Direito.

10. INTERESSE PÚBLICO E INTERESSES INDIVIDUAIS.

De Plácido e Silva faz longa análise do significado do termo

interesse. Derivado do latim, interesse significa importar, ser do interesse de, pertencer.

Juridicamente com um sentido muito amplo, significa principalmente:”a intimidade de relações entre a pessoa e as coisas, de modo que aquela tem sobre estas poderes,direitos, vantagens, faculdades ou prerrogativas.

O interesse é geralmente fundado como uma utilidade

econômica. Entretanto, também se concebe que o mesmo represente uma vantagem de ordem moral. Desta forma, os bens, reveladores de interesse, podem ser materiais ou morais. Os bens materiais são palpáveis, com valor econômico. Já os bens morais decorrem dos direitos à vida, à liberdade, ao sossego, ao bem-estar, à honra, à fama.

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Página 79 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O interesse econômico se materializaria sempre

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O interesse econômico se materializaria sempre que a coisa ou o

fato, copiado, reproduzido a partir de um modelo de um bem material pudesse se transformar em dinheiro.

O autor traz ainda o verbete interesse público com o significado a

seguir: “Ao contrário do particular, é o que assenta em fato ou direito de proveito coletivo ou geral. Está, pois, adstrito a todos os fatos ou a todas as coisas que se entendam de benefício comum ou para proveito geral, ou que se imponham por uma necessidade de ordem coletiva”.

Por sua vez, o interesse jurídico seria: “o interesse juridicamente ou legalmente protegido, porque se exibe legítimo, positivo, certo, atual e inequívoco”. Já em relação aos interesses individuais, De Plácido e Silva os chama de interesses particulares. Interesse particular seria, assim, o interesse individualizado, direto, imediato. Assim define: “É o interesse próprio, isto é, que afeta diretamente a pessoa, o seu patrimônio, mostrando-se vantagem que lhe é inerente ou que lhe é pertinente. Opõe-se, assim, ao interesse alheio, que é de outrem, que não é próprio”

11/12. BREVES NOÇÕES SOBRE DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

possamos

compreender realmente estes institutos mister se faz definir o alcance do termo indivisibilidade, pois este termo é pedra de toque na diferenciação entre os interesses coletivos e os individuais homogêneos, sendo aqueles indivisíveis e estes divisíveis. Conforme preciosa lição de Ricardo Ribeiro Campos (1) para verificarmos se um direito é indivisível ou não “devemos nos indagar se a transgressão ao interesse em exame pode ser direcionada

NOÇÃO

DE

INDIVISIBILIDADE:

Para

que

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Página 80 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO exclusivamente a um sujeito determinado ou

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exclusivamente a um sujeito determinado ou se é possível a qualquer um dos integrantes do grupo de pessoas invocar, isoladamente, uma

prestação jurisdicional que lhe assegure o bem jurídico para si”. Assim, se

o direito puder ser pleiteado individualmente por qualquer integrante do grupo, estaremos diante de direitos divisíveis, caso contrário encontraremos direitos indivisíveis.

INTERESSES DIFUSOS: São aqueles indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas. Como exemplo podemos citar o direito à paz publica, à segurança pública, ao meio ambiente. O autor anteriormente citado nos traz como exemplo a ação que tivesse como interesse impedir a poluição de um Rio, pois o direito ao meio ambiente saudável é direito de todas as pessoas indeterminadamente.

INTERESSES COLETIVOS: São aqueles de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contraria por uma relação jurídica. Ricardo Ribeiro

Campos nos exemplifica que seria direito coletivo ação que visasse impedir

o desrespeito à observância do quinto constitucional na composição dos

Tribunais em detrimento da classe de advogados ou dos Membros do Ministério Público. Verificamos neste caso a impossibilidade de um advogado ou um membro do Ministério Público ingressar individualmente com uma ação judicial, pois o direito é indivisível, devendo a ação ser pleiteada pelo órgão representativo da categoria.

de

natureza divisível, cujos titulares são pessoas determinadas. Como exemplo podemos apontar, conforme ilustrado pelo citado autor, o caso de

consumidores que adquiriram veículos cujas peças saíram defeituosas de fábricas e também a hipótese de instituição de tributo inconstitucional. Verificamos nestas duas hipóteses que mesmo havendo a possibilidade de

a lesão atingir várias pessoas, cada uma delas, individualmente, poderá

INTERESSES

INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS:

São

aqueles

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Página 81 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO pleitear jurisdicionalmente a reparação a sua

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pleitear jurisdicionalmente a reparação a sua lesão, buscando atingir a preservação de seu bem jurídico.

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Direitos Difusos e Coletivos Prof. Milton Coelho Aula Nº 04/05

Em pauta: 12. A tutela coletiva e as class action.

13. Tutelas transindividuais.

14. Legitimação ativa para a tutela dos direitos difusos e coletivos.

15. O Ministério Público.

12. A tutela coletiva e as class action.

A tutela coletiva, de notável avanço no direito contemporâneo,

não pode ser vista como um trabalho acabado. Reiteradas vezes, tornam-

se nítidas as dificuldades na compreensão de problemas coletivos por

parte do legislador. Com toda certeza, a disciplina legal que tem

conformado as maneiras de assegurar os direitos transindividuais no

Brasil é modelo avançado. De perceber-se, contudo, deficiências ainda são

sentidas.

Em primeiro lugar, não há que se defender a criação de órgãos

governamentais especializados (já foram citados neste artigo os órgãos de

defesa do consumidor) como totalmente vantajosa. Incentivando-se a sua

multiplicação, onera-se o Estado com o crescimento da aparelhagem

burocrática e, consequentemente, dos gastos públicos.

A reforma legislativa que instituiu as ações coletivas – melhor

instrumento de remoção dos obstáculos de acesso ao poder jurisdicional -

também deve ser discutida por sua timidez. A disciplina da ação civil

pública, por exemplo, ao legitimar as associações representativas à defesa

dos interesses metaindividuais, estabeleceu o requisito de prazo mínimo

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Página 83 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO de um ano de registro. Exigiu

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de um ano de registro. Exigiu também dos partidos políticos a representação no congresso nacional.

É fácil deduzir que, pelo estreitamento do rol de legitimados a

esta ação, tais condições formalistas apenas vedam a oportunidade de ampla defesa dos interesses materialmente importantes e legítimos, com o

pretexto de conter o excesso de demandas – fator de morosidade judiciária. Tal argumento não aparenta ser convincente.

Em terceiro lugar, impende levantar outra crítica ao poder legislativo, desta vez, correlata à ação popular. A disciplina desta ação exige que o ato impugnado pela mesma seja "lesivo". Mas, especificamente, quando o ato se contrapõe à higidez do meio ambiente, a aferição da lesividade torna-se complexa, impossibilitando a responsabilização adequada do agente.

A razão para esta complexidade não pode ser extraída do instituto da ação popular em si mesmo, e sim da legislação ambiental. Nos termos em que tem sido estabelecida, esta legislação delineia perfunctoriamente os bens passíveis de lesão. Trata-se de um problema de direito material, como explica André Ramos Tavares:

O maior problema para a aplicação plena e séria (no sentido de

segurança jurídica) é a falta do respectivo direito material que venha a dizer, por exemplo, quais os padrões ambientais desejáveis, ou que se pretende para a Mata Atlântica, ou para a Floresta Amazônica, ou para o Pantanal, ou para as áreas de mananciais, e outras tantas. (TAVARES, 2007, p. 881)

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Página 84 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Sábado, 28 de fevereiro de 2009

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Sábado, 28 de fevereiro de 2009

Texto de Eduardo Caringi Raupp

Ministério da Justiça veta class actions no Brasil

A imprensa divulgou, no início de fevereiro, que o Ministério da

Justiça teria vetado a inclusão, na nova mini-reforma do Judiciário que será encaminhada ao Congresso, de instrumentos semelhantes às "class actions" norte-americanas.

A matéria completa, publicada no Jornal Valor Econômico vai

aqui, logo abaixo.

Pois muito bem, o que são essas tais "class actions"?

Sinteticamente, as "class actions" norte-americanas são instrumentos (pioneiros) de tutela jurisdicional coletiva. Busca-se, a partir de uma única ação, um único processo, defender em juízo a violação de direitos de um grupo de pessoas, violações essas ocorridas de modo semelhante e homogêneo.

Não é por mera coincidência que o conceito acima amolda-se, quase que perfeitamente, à nossa experiência, aqui no Brasil, com as ações civis públicas.

Entretanto, como costumo falar, se nós, brasileiros, apesar dos fantásticos avanços em termos legislativos e jurisprudenciais, ainda engatinhamos no trato com instrumentos de tutela coletiva, os norte- americanos, cerca de 100 anos em nossa frente, já voam:

(I) no sistema brasileiro, a questão de legitimidade de agir nas ações civis públicas foi solucionada com a concessão desta apenas a alguns poucos legitimados (Ministério Público, associações civis e outros

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Página 85 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO entes públicos). Nos EUA, como ocorre

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entes públicos). Nos EUA, como ocorre aqui no caso da ação popular, qualquer pessoa pode postular em juízo "coletivamente", visando defender direitos de todo e qualquer indivíduo, cujo direito foi violado nas mesmas circunstâncias que o seu;

(II) no sistema brasileiro, de lege lata, não há controle da capacidade técnica do legitimado propor a ação civil pública. Nos EUA, há esse controle, algo conhecido por eles como "adequacy of representation". Para litigar em class actions, o advogado do autor, tendo em vista que o resultado da demanda influenciará, de alguma forma, o direito de outras pessoas, deve comprovar sua qualificação técnica, experiência e possibilidade de arcar com os custos da demanda;

(III) por fim, nos EUA, é comum a condenação de empresas acionadas em class actions no pagamento de "punitive damages". Os "punitive damages" são uma espécie de indenização, distinta daquela que visa reparar danos morais ou materiais, assemelhando-se mais a uma sanção punitiva pela conduta do réu.

(Para quem se interessar pelas distinções entre os sistemas brasileiro e norte-americano de tutela jurisdicional coletiva, recomenda-se o livro "Proteção Coletiva dos Investidores no Mercado de Capitais", de Lionel Zaclis. Há todo um substancioso capítulo sobre o tema).

Voltando à matéria, para o Ministério da Justiça, o Brasil ainda não estaria preparado para as "class actions".

Não compreendo o medo. Não conheço a proposta que vinha sendo discutida no âmbito do Ministério da Justiça. Mas, de qualquer forma, não se pode inverter a ordem das coisas. Digo, o risco de indenizações milionárias somente existe por força de comportamentos extremamente anti-jurídicos de algumas empresas do mercado de consumo. Continuo acreditando na força da tutela coletiva, inclusive no

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Página 86 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO lado bom para essas empresas. Ao

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lado bom para essas empresas. Ao invés de litigar em cada um dos juizados cíveis de todo o país, conforme tal instrumento seja regulado - se haverá ou não suspensão dos processos, sobrestamento de recursos, litispendência, etc - será possível aos envolvidos concentrar esforços em algumas poucas ações.

Além disso, não há "punitive damages" no Brasil, de modo a embasar indenizações milionárias. A função punitiva dos danos morais, para mim, não chega a tanto. Enfim, existem na nossa legislação anteparos para evitar abusos na utilização de ações (individuais e coletivas) temerárias, os quais somar-se-iam à "adequacy of representation" à brasileira, conforme constava do projeto discutido no Ministério da Justiça (veja matéria).

Ministério veta criação da 'class action' no Brasil

Em uma reunião realizada na semana passada, o Ministério da Justiça rejeitou definitivamente a proposta de criação, no Brasil, de um mecanismo processual semelhante à "class action" americana dentro da minirreforma do Judiciário, a ser encaminhada ao Congresso Nacional nos próximos meses. Segundo o entendimento defendido no ministério, o país ainda não está preparado para um instrumento desse tipo, que provocaria uma enxurrada de ações de indenização milionárias, criando problemas para a Justiça e ameaçando grandes empresas. No modelo da proposta brasileira de "class action", inspirada no sistema existente nos Estados Unidos, uma pessoa física pode acionar individualmente uma empresa e a sentença dada na ação é válida para todas as demais na mesma situação - o instrumento é muito usado por pequenos investidores e em disputas ambientais e de consumo.

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Página 87 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O Ministério da Justiça montou um

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O Ministério da Justiça montou um grupo de trabalho composto por membros do Ministério Público, juízes e defensores públicos para definir o texto final do projeto regulamentando o uso de ações coletivas no país, mas a proposta mais polêmica acabou rejeitada por uma pequena maioria de votos. Juristas ligados ao Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), responsáveis pela elaboração do texto original do projeto e também autores de boa parte dos projetos incluídos na primeira fase da reforma do Judiciário, querem agora pressionar pela inclusão da "class action" por emenda durante a tramitação da minirreforma no Congresso Nacional.

O projeto aprovado no Ministério da Justiça amplia a lista de partes legitimadas para propor ações civis públicas, incluindo o Legislativo, os sindicatos e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - hoje a lista é restrita ao Ministério Público, associações, defensoria pública e o Poder Executivos federal e local. Ficaram de fora as pessoas físicas, o que definiria o instrumento como uma espécie de "class action". Pelo texto original, para a pessoa física ajuizar a ação, sua representatividade deveria ser reconhecida pelo juiz.

Segundo Ada Pellegrini Grinover, uma das defensoras do instrumento, o texto vetado pelo governo tinha controles para impedir a atuação de aventureiros - os interessados deveriam comprovar conhecimento e experiência na área da disputa - e seria bom para escritórios de advocacia especializados em consumo e meio ambiente. "O rol de legimados deve ser o maior possível, ainda temos um uso restrito da ação civil pública", diz a jurista. Ela afirma que irá assinar o projeto aprovado pelo Ministério da Justiça, mas vai insistir na sua alteração na Casa Civil e no Congresso Nacional. O único instrumento comparável à "class action" no Brasil, a ação popular, tem um uso mais restrito, porque só

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Página 88 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO cobre lesões provenientes do Estado, diz

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cobre lesões provenientes do Estado, diz Ada. O modelo brasileiro da "class action" também seria diferente do americano, diz, pois lá a ação segue uma lógica mais individualista, e no Brasil a ação seria mais voltada à proteção do bem jurídico.

A LEGITIMAÇÃO

DOS

SUBSTITUTO PROCESSUAL.

SINDICATOS

PARA

ATUAR

COMO

A adequada representação. Contribuições da "class action"

No direito norte-americano podemos definir a class action "como

procedimento em que uma pessoa, considerada individualmente, ou pequeno grupo de pessoas, enquanto tal, passa a representar um grupo maior ou classe de pessoas, desde que compartilhem, entre si, um interesse comum" [01] . Ressalvadas algumas peculiaridades, o conceito da ação de classe americana é bastante próximo ao da substituição processual.

A class action consagrou-se no sistema jurídico da América do Norte como conseqüência da exigência de uma tutela mais adequada às necessidades da contemporânea sociedade de massa. A regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure [02] fundamenta legalmente o instituto da class action no direito dos Estados Unidos. A legitimação para estar em juízo na defesa de interesses da categoria é outorgada a qualquer integrante, desde que titular de uma posição juridicamente idêntica à dos demais [03] .

São pressupostos da class action (inscritos na alínea "a" da Rule 23): i) impossibilidade da reunião dos membros integrantes da classe em face do seu grande número; ii) as questões de direito e de fato devem ser comuns à classe; iii) o pedido ou a defesa dos litigantes deve ser idêntica

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Página 89 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO ao pedido ou à defesa da

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ao pedido ou à defesa da classe; iv) os litigantes devem atuar e proteger adequadamente os interesses da classe.

A experiência dos Estados Unidos demonstra-nos requisito extremamente relevante para que se assegura o devido processo legal, assim entendido em sentido amplo, qual seja, adequada representação. Tratando-se da defesa de direito alheio, o efetivo acesso à justiça somente estará assegurado se a representação judicial for adequada.

Preliminarmente esclarecemos que o termo "representação", utilizado no presente estudo, não se refere à "representação" no sentido técnico-jurídico- processual, mas aos legitimados para propor ações coletivas.

Com efeito, diante da escassa representatividade de nossos sindicatos, nos parece que admitir a ampla e irrestrita substituição processual importa violar o due process of law. Ainda que a Constituição da República conceda aos sindicatos a prerrogativa da defesa dos interesses coletivos e individuais da categoria, entendemos que a norma do devido processo lhe é hierarquicamente superior.

Quanto à defesa dos interesses individuais, além da violação ao due process of law, resta violado o direito ao acesso à justiça. O membro da classe poderia requerer a restauração do seu interesse específico através da tradicional tutela individual. Neste sentido, oportuna a referência feita por Gidi [04] , de que "o representante inadequado, portanto, é um não-representante."

Os defensores do modelo brasileiro de tutela coletiva, que despreza a auferição pelo juízo da adequada representação, fundamentam sua posição na ausência da extensão dos efeitos da coisa julgada quando da improcedência da ação. Ocorre que a extensão secundum eventul litis e

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Página 90 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO in utilibus contraria o próprio princípio

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in utilibus contraria o próprio princípio da tutela coletiva, qual seja, o da economia processual.

Também não logra êxito a idéia de que o controle da adequação foi exercido previamente pelo legislador quando da atribuição da legitimação coletiva. [05]

Este argumento é simplista é de uma ingenuidade flagrante. [06] A própria legitimidade atribuída aos sindicatos, que em muitos casos existem apenas pró-forma (sindicatos de gaveta), por si só o derruba. Já quanto às associações, o critério de constituição há mais de dois anos não pode ser analisado seriamente como presunção da adequada representação. Outrossim, não há negar que a análise do legislador está muito mais suscetível a falhas. O julgamento pelo legislador forma uma regra geral, todavia, apenas no caso concreto a adequada representatividade é plenamente auferível. "Não podemos imaginar uma regra legal que aponte o adequado legitimado, nem mesmo critérios legais que digam em que condições alguém se tornaria um adequado representante do conflito" [07] .

O processo coletivo não pode restar submisso à intenção do

legislador em conceder, através da lei, poderes a determinada entidade para pleiter direitos individuais de outrem em nome próprio. A efetiva legitimidade decorre de procedimentos [08] , os quais somente podem ser analisados pelo juízo no caso concreto. Não ocorrendo o pleno exercício da democracia, o que de verifica em muitos dos procedimentos sindicais, não há que se falar em legitimidade. [09]

A legitimação é exatamente o ponto nevrálgico destas ações

coletivas. A tutela coletiva de interesses individuais, por si só não apresenta maior complexidade, o problema está na eleição daquele que

representará a classe em juízo.

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Página 91 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO O fato do interesse ser coletivo

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O fato do interesse ser coletivo não impede que sejam judicialmente tutelados, quando em nome dos interessados se apresenta em juízo um portador adequado. Através do requisito da adequada representação, as principais questões podem ser resolvidas [10] . Ao mesmo tempo minimiza-se o risco de colusão, bem como estimula-se o vigor da atuação do representante e de seu advogado para que os reais interesses dos membros da classe sejam efetivamente defendidos e assegurados. A adequada representação, conforme esclarece o próprio nome, não exige a representação perfeita, basta que seja adequada. [11]

Neste aspecto, a ausência de hipocrisia do sistema americano é exemplar. A análise da capacitação do advogado da parte representante é uma das principais garantias dos membros do grupo. Ainda que o advogado não seja a parte, dependendo de sua atuação o processo pode tomar um rumo ou outro. Ademais, nestas ações coletivas, em função dos honorários, calculados sobre o total da causa, os advogados passam a ser, por vezes, os maiores interessados. Aí não vai uma crítica, ao revés, talvez esta seja a receita do sucesso das ações coletivas norte-americanas. Pouco importa a legitimação concedida pela lei, o que realmente interessa é verificar se os interesses foram adequadamente defendidos. O sistema americano, como sói ocorrer naquele país, foi pragmática e, por isso, eficiente.

Em que pese a doutrina majoritária não admita o requisito da adequada representação nas ações coletivas, concordamos com Gidi, quando afirma ser desnecessária uma reforma legislativa. Isto porque a inadequada representação afeta o devido processo legal e o acesso a justiça. A legislação que institui o atual sistema de ações coletivas subordina-se a tais princípios, os quais são universais e estão expressamente previstos em nossa Constituição.

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Página 92 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO Reconhecemos a mitigação do devido processo

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Reconhecemos a mitigação do devido processo legal nos processos coletivos, pois, caso contrário, o ajuizamento de qualquer ação coletiva estaria inviabilizado [12] . O membro da classe não tem o direito de ser citado, ouvido e defendido individualmente, tem sim o direito de ser citado, ouvido e defendido por um representante. Ocorre que esta representação em juízo não pode ser feita por um qualquer, exige-se que seja feita somente pelo representante adequado. [13] É preciso reconhecer que a inadequada representação viola frontalmente o direito ao contraditório.

A complexidade da representação na legitimação ativa

apresenta-se da forma mais flagrante na legitimação passiva. Veja-se que o art. 8º, III da Constituição Federal refere-se à defesa, que pode ser

exercida ativamente ou passivamente. Todavia, talvez até em função de nossa tradição individualista, na legitimação passiva os atentados ao devido processo legal, caso o representante não seja adequado, são mais facilmente vislumbrados. O caráter menos idôneo de determinado representante poderá acarretar sérios prejuízos aos representados. [14]

Em nosso sentir, tal qual ocorre na class action [15] , a adequada

representação também deve ser a pedra fundamental da substituição processual sindical.

Prova disto é a situação citada por Antônio Gidi [16] em artigo escrito sobre o tema. Ao comentar com a Prof. Linda Mullenix, da Universidade do Texas, que no Brasil o juízo não possui a prerrogativa de avaliar a representação nas ações coletivas, o que permite a existência de representantes relapsos, medíocres e fraudulentos, espantada a professora lhe fez a seguinte indagação: "vocês não têm aqui no Brasil um conceito semelhante ao nosso due process of law?"

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Página 93 / 153 13. TUTELAS TRANSINDIVIDUAIS CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO JURÍDICAS DE INTERESSES

13.

TUTELAS

TRANSINDIVIDUAIS

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JURÍDICAS

DE

INTERESSES

Em se tratando de tutela jurisdicional de interesses transindividuais, ou coletivos lato sensu, a primeira questão que surge é em relação à legitimidade para figurar no pólo ativo da ação, ou a legitimatio ad causam. Normalmente, em interesses individuais, o próprio indivíduo lesado possui a legitimidade para postular em juízo um direito seu, pessoal. THEODORO JÚNIOR [26] diz que "a legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão".

A legitimidade de parte é condição da ação, e, como tal, sua ausência acarreta a extinção do processo sem o julgamento do mérito [27] . Mas há de se fazer uma distinção entre legitimação ordinária e extraordinária, que surge auxiliando na compreensão do presente estudo sobre direitos transindividuais. A já explicada legitimação do titular do interesse para pleitear pessoalmente em juízo é conhecida, pela doutrina, como legitimação ordinária [28] .

Em

razão

dos

diversos

casos

que

caracterizam

cada

lide

processual em particular, CARNELUTTI [29] diz:

Se uma lide fosse simplesmente um conflito intersubjetivo de

interesses, seus sujeitos seriam sempre e simplesmente os dois homens ou dois grupos aos quais pertencem os dois interesses em conflito; mas a coisa se complica refletindo-se que para constituir a lide se tem que acrescentar a cada interesse a pretensão ou a resistência, que são, como

veremos, atos jurídicos. [

A dificuldade oposta por tais fenômenos à

construção do conceito de sujeito da lide se supera do mesmo modo como

]

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Página 94 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO se constrói o conceito da relação

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se constrói o conceito da relação jurídica, compondo, com a pessoa a quem pertence o interesse e com a outra pessoa a quem remonta a vontade, um grupo ao qual a teoria geral dá o nome de pessoa complexa. Também o sujeito da lide pode ser, portanto, uma pessoa simples ou uma pessoa complexa igual ao sujeito da relação jurídica.

A legitimação extraordinária trata dos casos em que alguém, em nome próprio, defende interesse alheio, em consonância com expressa autorização legal. Configura uma substituição processual, diferentemente de representação processual, e pode ocorrer, por exemplo, com o Ministério Público (MP) nas ações a título coletivo de que tem legitimidade por força de lei. [30]

Destarte, a legitimação extraordinária "não pode prejudicar ou

empecer o poder da vontade dos titulares dos direitos subjetivos, mesmo

não importa a ‘expropriação do poder

de disposição e faculdade de valoração do substituído’" [31] . A substituição

deve ser de caráter voluntário por parte do substituído, que constitui seu órgão de classe, ou mesmo o MP, como seu substituto por livre e espontânea vontade.

porque, não se pode esquecer, [

]

Existe, em parte da doutrina, o entendimento de que, quando ocorrer o fato de alguém defender interesses alheios e próprios simultaneamente em ações coletivas, existiria uma legitimação anômala de tipo misto, como, por exemplo, os casos das associações de classe, em que o substituto é parte integrante do grupo de interessados [32] . Assim, MAZZILI diz que "legitimação extraordinária há, somente, nas ações civis públicas que versem a defesa de interesses individuais homogêneos, pois, nesses casos, os legitimados ativos para as ações de caráter coletivo não são os mesmos titulares dos interesses divisíveis dos indivíduos integrantes do grupo lesado" [33] .

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Página 95 / 153 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DOM ALBERTO As ações coletivas previstas no CDC

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As ações coletivas previstas no CDC

"Estas ações prestam-se basicamente à defesa de interesses transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos). Por meio delas, alguns legitimados substituem processualmente a coletividade de lesados (legitimação extraordinária)" [34] . A ação coletiva visa a celeridade e a economia processual, bem como a facilitação da instrução e da fase probatória do processo, que ficariam excessivamente penosos, tanto para as partes como para o órgão instrutor, se o exercício da tutela jurisdicional se desse individualmente a todos os interessados.

Também, a já citada disparidade nos julgados individuais de interesses coletivos lato sensu traria um sentimento de injustiça, o qual, com as ações a título coletivo, se reduzem, ou até mesmo se extinguem. O direitos coletivos lato sensu, ao terem a tutela jurisdicional exercida em ações coletivas, diminuem a possibilidade da desistência de indivíduos frente às dificuldades e burocracias do procedimento processual, o que, em caráter individual, pode se tornar comum, caracterizando uma restrição do princípio do acesso à justiça.

O CDC trata das ações coletivas para a defesa dos interesses individuais homogêneos nos arts. 91 a 100, segundo os quais "os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos" [35]