Estudantes MH Daniela Diagramado

C at e g o r i a E s t u d a n t e s
de
Graduao
Tema
Defesa da Concorrncia
Meno
Honrosa
A natureza da interveno judicial do Cade

Daniela Copetti Cravo
Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio

Grande do Sul. Advogada do Escritrio Carvalho, Machado, Timm &
Deffenti
571
Agradecimentos
Agradeo aos meus pais, irmos e amigos.
Agradeo ao professor doutor Luciano Benetti Timm.
573
Resumo
Esta monografia visa a compreender e a analisar a natureza da interveno
judicial do Conselho Administrativo de Defesa Econmico (Cade). Aps um estudo
sobre a regulao da livre concorrncia no Brasil, buscou-se evidenciar que a natureza
da atuao do Cade de amicus curiae. Ademais, com apoio na anlise econmica do
direito, demonstrou-se que tal interpretao a que cria os melhores incentivos para
uma atuao colaborativa do Cade, contribuindo para a disseminao das regras concorrenciais no mercado brasileiro.
Palavras-chave: Cade; amicus curiae; anlise econmica do direito.
Defesa
da
Concorrncia
575
Sumrio
1 Introduo
579
2 A tutela da livre concorrncia no brasil
580
2.1 Ordem econmica brasileira
580
2.1.1 Constituio econmica
580
2.1.2 Ordem econmica na Constituio de 1988
581
2.1.3 A atuao do Estado na ordem econmica
581
2.1.4 A livre concorrncia
584
2.2 O Cade
586
2.2.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
586
2.2.2 O Cade
587
2.2.2.1 Natureza jurdica do Cade
588
2.2.2.2 Atribuies do Cade
589
2.3 Processos judiciais antitruste
591
3 Interveno judicial do Cade
593
3.1 Premissas centrais da law and economics
593
3.2 Natureza da interveno do Cade e seus efeitos
595
3.2.1 Interveno do Cade nos litgios individuais
596
3.2.1.1 Interveno do Cade como amicus curiae
598
3.2.1.2 Interveno do Cade como perito do juiz
604
3.2.2 Interveno do Cade nos litgios coletivos
606
3.2.3 Os efeitos das decises judiciais na interveno judicial do Cade
609
4 Concluso
611
Referncias
612
577

D a n i e l a C o p e t t i C r av o
1 Introduo
A tutela da livre concorrncia ultrapassa o interesse das partes diretamente envolvidas, pois protege os consumidores, estimula a inovao e a melhoria da atividade
econmica e possibilita que todos os agentes econmicos tenham espao e participem
do mercado. O prprio desenvolvimento econmico brasileiro a estabilidade da
moeda, bem como a privatizao e a desregulamentao comercial a partir dos anos
1990 acarretou a necessidade de uma poltica de defesa da concorrncia.
A criao da Lei n. 8884/1994, que dispe sobre a preveno e a represso s
infraes contra a ordem econmica, decorre desse novo papel do Estado, que deixa
de ser protagonista na execuo da atividade econmica e passa a assumir o papel de
agente regulador. Um dos aspectos mais relevantes dessa lei foi a transformao do
Conselho Administrativo de Defesa Econmico (Cade), que era um rgo subordinado ao Ministrio da Justia, em autarquia especial, garantindo maior independncia a
seus conselheiros. Destaca-se que tal natureza foi atribuda pela necessidade de afastar
as vicissitudes do jogo poltico-partidrio, preservando o Cade de ingerncias externas
inadequadas, o que possibilitou, por conseguinte, a consolidao da instituio e sua
maior visibilidade nacional.
O Cade o responsvel, na administrao pblica federal, por decidir sobre a
existncia de infrao ordem econmica aplicando as penalidades previstas em lei
e por realizar o controle preventivo de atos que possam ser prejudiciais livre concorrncia. Ademais, o Cade, juntamente com a Secretaria de Defesa Econmica (SDE)
e a Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae), compe o Sistema Brasileiro
de Defesa da Concorrncia (SBDC), o qual muito tem contribudo para aumentar a
difuso da livre concorrncia no Brasil.
No entanto, a tutela da livre concorrncia no se restringe ao mbito do Poder
Executivo. O Poder Judicirio tambm desempenha papel fundamental na defesa da
concorrncia, no s controlando decises do Cade, mas tambm julgando os litgios
entre empresas que versem sobre o direito antitruste. Esses litgios podem ser tanto
individuais (private litigation), conforme o artigo 29 da Lei n. 8.884/1994, quanto
coletivos, com base no inciso V do artigo 1 da Lei n. 7.347/1985 introduzido pela
Lei n. 8.884/1994.
Nesses processos, a Lei n. 8.884/1994 determinou, no seu artigo 89, que o
Cade seja intimado para, querendo, intervir na qualidade de assistente. Essa interveno tem o objetivo de municiar o magistrado com elementos consistentes para que
melhor possa aplicar o direito antitruste.
Em que pese a lei tenha atribudo interveno do Cade a qualidade de assistncia, ainda hoje no existe uma posio consolidada acerca da sua natureza. Dessa
maneira, o escopo desta monografia estud-la, fazendo um compndio da doutrina
e da jurisprudncia. Busca-se tambm analisar,por meio das premissas bsicas da law
Defesa
da
Concorrncia
579
and economics, qual a interpretao que cria os melhores incentivos para uma atuao
colaborativa do Cade.
2 A tutela da livre concorrncia no brasil
2.1 Ordem econmica brasileira
2.1.1 Constituio econmica
A ordem econmica adquiriu dimenso jurdica, como destaca Silva (2006,
p. 786), a partir do momento em que as Constituies passaram a disciplin-la sistematicamente. Albino de Souza (1999, p. 219) alega que a elaborao de cada uma
dessas est diretamente afetada realidade sociopoltica predominante da poca.
No sculo XVIII, a dimenso jurdica da economia era estranha ideia de
Constituio, uma vez que a grande preocupao estampada pelo liberalismo era restringir os fins estatais, garantindo as liberdades individuais. Ferreira Filho (2005,
p. 348) explica:
Tal omisso, ademais, se ajusta perfeitamente ao pensamento econmico
liberal, segundo o qual a regra de ouro seria o laissez faire, laissez passer,
devendo o Estado abster-se de ingerncia na rbita econmica. Melhor
do que ele, a mo invisvel de que fala Adam Smith regularia a economia (Adam Smith, Da riqueza das naes. Trad. port. So Paulo: Abril,
1983, v. 1, p. 379).
Por tal razo, as primeiras Cartas que tutelaram a ordem econmica foram Constituies sociais, sendo pioneira a Constituio mexicana em 1917. Foi, porm, em
1919, com a Constituio alem de Weimar, que o modelo efetivamente se disseminou.
No Brasil, a Constituio de 1934, como relata Fonseca (2001, p. 76), a
primeira a fazer constar um ttulo referente Ordem Econmica e Social, tendo como
inspirao a Constituio de Weimar. Essa novidade reflexo direto das transformaes sociais ocorridas aps a Primeira Guerra no contexto mundial. Carvalho Filho
(2008, p. 851) complementa que a partir da Constituio de 1934, todas as Cartas
brasileiras subsequentes dedicaram um de seus captulos ordem econmica.
A Carta de 1937, outorgada por Getlio Vargas, revelou a possibilidade de
interveno econmica do Estado. Gurgel (2004, p. 38) complementa que esta Constituio tratou de elevar a concepo intervencionista ao patamar dos interesses do
Estado, que nesse mister refletiria aqueles da nao. O modelo econmico adotado
pela Constituio de 1946 caracterizado pela forte interveno direta do Estado, fato
este que ocorreu, principalmente, por meio da proliferao de empresas pblicas e
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de
Graduao

sociedades de economia mista, segundo Gurgel (2004, p. 39). Tal modelo foi seguido
na Carta de 1967 e na Emenda Constitucional n. 1/1969.
A atual Constituio, por sua vez, buscou suprimir a interveno direta do
Estado na ordem econmica, conforme dispe o artigo 173. Albino de Souza (1999,
p. 219) afirma que houve uma modificao, na Carta de 1988, da orientao nacionalista e intervencionista das Cartas que a antecederam.
2.1.2 Ordem econmica na Constituio de 1988
No entendimento de Grau (2006, p. 14), a ordem econmica o conjunto de
normas (dever-ser) que define, institucionalmente, um determinado modo de produo econmica (mundo do ser). Esta estar sempre atrelada a uma ordem poltica, que
representa os fundamentos ideolgicos do sistema ou do regime poltico adotado por
uma determinada sociedade em um determinado tempo.
Timm (2008, p. 90) identifica dois modelos de ordem econmica constitucional. O primeiro um modelo liberal que respeita e institucionaliza as relaes
espontneas de mercado, protetor da propriedade, do contrato e da livre iniciativa.
Por sua vez, o modelo constitucional social aquele que sem rejeitar os postulados
liberais, busca o planejamento e a interveno do Estado nas relaes de mercado,
estabelecendo programas de polticas pblicas vinculadas aos Poderes do Estado.
Transportando tais conceitos para nossa atual ordem econmica, observamos
que esta, fundada na livre iniciativa, visivelmente adota o sistema capitalista, com base
no artigo 1, inciso IV da CF. Salienta-se, no entanto, que ter a livre iniciativa como
um dos fundamentos do Estado no afasta a possibilidade da interveno deste na
economia.
No nosso modelo welfarista, todas as falhas de mercado (market failure) sero
resolvidas com a interveno do Estado. Nas palavras de Goldberg (2004, p. 66), essa
interveno visa a assegurar que o resultado da interao entre produtores e consumidores de determinado bem ou servio seja eficiente, tendo como resultado adequado
quantidade, qualidade e preo.
2.1.3 A atuao do Estado na ordem econmica
Como resposta conjuntura mundial de crise do Estado do Bem-Estar
Social,1 observou-se uma relevante alterao do perfil estatal no mundo todo. Moreira e Maas (2003, p. 17) elucidam que essa revoluo teve inspirao na tradio
norte-americana, na qual foram verificados a diminuio do Estado empresrio e o
crescimento da regulao.
1 D
evemos ressalvar que, no se pretende discutir as diferenas entre Estado Social e Welfare State apontada por alguns doutrinadores, sendo estes termos utilizados como sinnimos neste trabalho.
Defesa
da
Concorrncia
581
Da mesma forma, tem-se percebido no Brasil nos ltimos anos mudanas

econmicas, inclusive referentes ao papel do Estado. Barroso (2002, p. 110) assevera
que sem embargo de outras cogitaes mais complexas e polmicas, fora de dvida
que a sociedade brasileira vem crescentemente rejeitando a ideia de um Estado [...]
desastradamente ativo no campo econmico.
Com base no levantamento histrico realizado por Barroso, a atuao econmica do Estado no Brasil iniciou-se na dcada de 1940, tendo como inspirao a
substituio das importaes. Nessa poca, a economia era impulsionada substancialmente pelo Estado, assistindo criao das primeiras grandes empresas estatais.
Influenciada pela Guerra Fria e a consequente bipolarizao das doutrinas econmicas, a dcada de 1950 ficou caracterizada por uma discusso ideolgica acerca
do papel do Estado. Houve a criao de duas empresas estatais: BNDES e Petrobras.
Nas dcadas de 1960 e 1970, por seu turno, observou-se a criao de mais de trezentas
empresas estatais (Eletrobras, Siderbras, entre outros), foi a era das empresas Bras,
destaca o mencionado autor.
As consequncias de tais aes do Estado refletem-se no fim do sculo XX,
com o Estado chegando grande, troncho, ineficiente, com bolses endmicos de pobreza e corrupo, situao essa constatada aps 25 anos de regime militar.
Segundo Moreira (2005), foi apenas recentemente que essa interveno estatal
assumiu novos foros, em especial depois da srie de emendas constitucionais promulgadas a partir de 1995 e do Programa Nacional de Privatizao.
Como registra Barroso (2002, p. 110), a privatizao operou-se sem alterao do texto constitucional, com a edio da Lei n. 8.031, de 12/04/1990, que instituiu o Programa Nacional de Privatizao, depois substituda pela Lei n. 9.491, de
09/09/1997. Pinto (2009, p. 120) relata:
No Brasil, onde tradicionalmente existe a presena do Estado, no domnio econmico surgiu a percepo da necessidade de privatizar empresas
controladas direta ou indiretamente pela Unio, assim como aquelas de
participao acionria minoritria, bem assim permitir que servios pblicos pudessem passar para as mos da iniciativa privada (seja pela venda de
ativos, seja pela explorao desses servios).
No tocante flexibilizao dos monoplios estatais, uma srie de emendas
constitucionais 5/1995, 8/1995, 9/1995 possibilitou a concesso e a contratao de
certos servios pblicos, que antes s podiam ser delegados a empresas sob o controle acionrio estatal (distribuio de gs canalizado, telecomunicaes e radiodifuso
sonora e de sons e imagens, petrleo), s empresas privadas. Outra transformao
substantiva diz respeito extino de determinadas restries ao capital estrangeiro,
decorrente das emendas constitucionais n. 6/1995 e n. 7/1995.
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de
Graduao

Levando-se em considerao todas essas transformaes sofridas pelo Estado

brasileiro, possvel traar um modelo de atuao estatal referente ao seu novo papel
desempenhado, que, embora reduzido, no desapareceu. Destaca-se, nesse contexto,
o surgimento de personagens fundamentais, como as agncias reguladoras, inspiradas
na tradio norte-americana.
Segundo Grau (2006, p. 45), atuao estatal uma expresso genrica que
diz respeito ao do Estado tanto na rea de titularidade prpria (servios pblicos)
quanto na rea de titularidade do setor privado. O termo interveno, por sua vez,
conota a atuao estatal no campo da atividade econmica em sentido estrito.
A atividade econmica possui duas acepes: a prestao de servios pblicos
e o exerccio da atividade econmica em sentido estrito. Servio pblico todo aquele
prestado para satisfazer s necessidades essenciais.
Ademais, a atividade econmica em sentido estrito diz respeito s atividades
de titularidade do ramo privado que negociem o lucro. H excepcionalidades trazidas
pela Constituio Federal que possibilitam a explorao de tais atividades pelo Estado,
como o caso dos artigos 173 caput, 177 e inciso XXIII do artigo 21 da CF. O primeiro
diz respeito explorao direta pelo Estado quando esta for necessria aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Os dois ltimos tratam do
regime em atuao de monoplio.
Postas as distines necessrias, passa-se ao exame das modalidades de interveno estatal. Grau (2006, p. 148) relata que h trs formas de interveno: por
absoro ou participao; por direo; e por induo.
O primeiro caso conhecido tambm como interveno no domnio econmico, na qual o Estado desenvolve a ao como agente econmico. por absoro
quando o Estado assume integralmente os meios de produo, ou seja, atua em regime
de monoplio. por participao quando o Estado assume parcela dos meios de produo, atuando em regime de competio com empresas privadas que permanecem
a exercitar suas atividades nesse mesmo setor (GRAU, 2006, p. 148).
Nos ltimos dois casos, conhecidos como interveno sobre o domnio econmico, o Estado desenvolve a ao como regulador dessa atividade. Quando o faz
por direo, ele exerce presso sobre a economia por meio de normas compulsrias
destinadas aos sujeitos da atividade econmica em sentido estrito. Nesse caso, trata-se
de comandos imperativos, cogentes. A ttulo exemplificativo, podemos citar a norma
que instrumenta controle de preos. Na interveno por induo, por sua vez, o Estado manipula os instrumentos de interveno na conformidade das leis que regem
os mercados, tratando-se, nesse caso, de normas dispositivas. A induo pode se dar
tanto de forma positiva como negativa.
Para Grau (2006, p. 151), o planejamento no configura uma modalidade
de interveno, pois o planejamento apenas qualifica a interveno do Estado soDefesa
da
Concorrncia
583
bre e no domnio econmico. Quando o planejamento aplicado interveno,

este passa a simplesmente qualific-la como encetada sob padres de racionalidade
sistematizada.
Diferentemente o posicionamento de Jos Afonso da Silva (2006, p. 809),
que afirma ser o planejamento um processo tcnico instrumentado para transformar
a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. Portanto, para
o referido autor, o planejamento econmico consiste num processo de interveno
estatal no domnio econmico com o fim de organizar atividades econmicas para
obter resultados previamente colimados.
2.1.4 A livre concorrncia
Grau (2006, p. 47) conclui que a Constituio do Brasil de 1988 define um
modelo econmico de bem-estar. Trata-se de uma Carta programtica, no sentido em
que dispe de regras e princpios. Tais preceitos encontram-se disciplinados nos artigos 1, 3 e 170 da CF.
Cumpre observar que, como alega Silva (2006, p. 792), alguns desses princpios se revelam mais tipicamente como objetivos da ordem econmica, mas todos
podem ser considerados princpios na medida em que constituem preceitos condicionadores da atividade econmica.
O princpio da livre concorrncia um desses preceitos condicionadores e est
disposto no inciso IV do artigo 170 da CF de 1988. Entretanto, nem a Constituio
nem a legislao vigente definem o que seria a concorrncia.
Ferraz Jnior (2009, p. 174) conceitua o princpio da livre concorrncia como:
O princpio da concorrncia significa, prima facie, que a potencialidade
deve ser aberta, em sentido normativo, a todos. Em si, o mercado cego
em face dos indivduos, sendo, ao revs, um instrumento a servio da coletividade. Por meio do mercado a sociedade impe uma ordem livre
iniciativa. O princpio da concorrncia, por seu lado, garante, em nome
da coletividade, o exerccio da livre iniciativa a qual exige, como qualquer
direito fundamental, o estabelecimento de seus limites.
Reale (apud GLRIA, 2003, p. 78), por seu turno, define este como o princpio econmico segundo o qual a fixao dos preos das mercadorias e servios no
deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das
foras em disputa de clientela na economia de mercado.
Como bem lembra Fonseca (2001, p. 90), garante-se a liberdade de concorrncia como forma de alcanar um equilbrio entre os grandes grupos e um direito de
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de
Graduao

estar no mercado tambm para as pequenas empresas. Considerando que a defesa da

concorrncia no um fim em si mesmo, Valrio (2007, p. 90) observa:
Um meio pelo qual se busca criar uma economia eficiente, na qual o consumidor disponha da maior variedade dos produtos pelos menores preos
possveis. Assim, toda a coletividade desfruta do bem-estar gerado. Uma
economia forte e competitiva condio essencial para o desenvolvimento
sustentvel em longo prazo, haja vista o fato de ser nesse ambiente que os
agentes econmicos se deparam com incentivos adequados para aumentar
a produtividade e introduzir novos e melhores produtos e servios no mercado. Contribui, destarte, com a gerao do to desejado espetculo do
crescimento econmico.
notrio que a livre concorrncia, por ser um dos alicerces da estrutura liberal
da economia, muito se relaciona com a livre iniciativa. Contudo, Bastos (2001, p. 471)
identifica que s pode existir a livre concorrncia onde h a livre iniciativa. O inverso,
no entanto, no verdadeiro pode existir livre iniciativa sem livre concorrncia.
E nessa senda que se faz imperiosa a presena do Estado regulador e fiscalizador para
disciplinar a competitividade.
No entanto, Sztajn (2005, p. 80) alerta que qualquer regulao prestvel
passa por prvia e competente anlise econmica, seja para evitar super-regular as
condutas, seja para que os efeitos regulatrios, no mdio e no longo prazos, no inviabilizem a atividade.
O artigo 173, 4 da CF dispe que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros. A lei infraconstitucional que disciplina tal proteo a Lei n.
8.884/1994 (BRASIL, 1994).
A criao dessa lei, conforme lembra Jaeger (2008, p. 119), decorre da nova
fase assumida pelo Estado como agente normativo e regulador, que deixava cada vez
mais de ser agente econmico, garantindo iniciativa privada o acesso a setores at
ento reservados a ele.2
Para Forgioni (2008, p. 143), o diploma de 1994 sistematiza a matria antitruste, de forma a aperfeioar seu tratamento legislativo. Instituiu-se, com a referida
lei, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), composto pelo Cade, pela
Secretaria de Direito Econmico (SDE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae), que muito tem contribudo para aumentar a difuso da concorrncia do pas.
2 Essa nova fase do Estado foi definida pelo Programa Nacional de Desestatizao, criado pela Lei n. 8.031/1990.
Defesa
da
Concorrncia
585
2.2 O Cade
2.2.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
A atuao nuclear do direito brasileiro na defesa da livre concorrncia exercida pelo Cade, que auxiliado pela Seae, vinculada ao Ministrio da Fazenda, e pela
SDE, que, por sua vez, vinculada ao Ministrio da Justia. Essas trs organizaes
compem o denominado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia.
O SBDC tem como funo promover uma poltica de concorrncia por meio
de aes preventivas e repressivas. O papel repressivo caracteriza-se pela anlise e
pela punio de condutas anticompetitivas, dispostas nos artigos 20 e 21 da Lei n.
8.884/1994, no Regimento Interno do Cade e na Resoluo n. 20 do Cade. A anlise
dos atos de concentrao (fuso, incorporao, aquisio e joint ventures) diz respeito
ao papel preventivo, que decorre do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994.
Esse modelo institucional relativamente recente, tendo o Cade, em especial,
ganhado maior destaque a partir de 1994 (GLRIA, 2003, p. 154), ano em que foi
transformado em autarquia pela Lei n. 8.884/1994. Como bem defende Bueno (2006,
p. 321), pretendeu a referida lei, de forma indita no direito brasileiro, sistematizar
os comportamentos feridos da ordem econmica, dando concretizao, destarte, a um
dos pilares da Repblica.
O Cade uma autarquia vinculada ao Ministrio da Justia que tem a funo
de julgar as infraes contra a ordem econmica. A autarquia desempenha, basicamente, trs papis: o preventivo, o repressivo e o educativo. O papel preventivo est
previsto no artigo 54 da Lei n. 8.884 de 1994 e seguintes, correspondendo anlise
dos atos de concentrao nos casos de fuses, incorporaes e associaes. O papel
repressivo corresponde anlise das condutas anticoncorrenciais, tais como cartis,
vendas casadas, preos predatrios, acordos de exclusividade (artigo 20 e seguintes da
Lei n. 8.884/1994). Por fim, o papel educativo consiste na realizao de seminrios,
cursos, palestras, visando consolidao das regras antitruste perante a sociedade
(CADE, s/d).
A Secretaria de Direito Econmico (SDE) tem a atribuio de instruir os atos
de concentrao econmica (fuses, aquisies, incorporaes, joint ventures), alm
de investigar infraes contra a ordem econmica.3 Tais atribuies encontram-se no
artigo 14 da Lei n. 8.884/1994.
A Seae atua na defesa da concorrncia emitindo pareceres tcnicos nas matrias de sua especializao nos processos administrativos e no controle dos atos de
concentrao (artigos 38 e 54, 6, da Lei n. 8.884/1994) com enfoque na anlise
3 A s atribuies da SDE anteriormente apontadas se referem ao mbito do direito antitruste, pois, como lembra Coelho (2009,
p. 203), a SDE atua tambm em assuntos relacionados aos direitos dos consumidores (CDC, art. 106).
586
de
Graduao

econmica. Alm disso, a Secretaria tambm responsvel por investigar condutas

para oferecer representao SDE.
Destaca-se, nessa esteira, o projeto de Lei n. 06/2009, que est em tramitao
no Senado Federal, cujo objetivo buscar a modernizao e a maior eficincia da tutela exercida pelo SBDC.
importante notar que a defesa da livre concorrncia no Brasil no se restringe apenas ao mbito do Poder Executivo, pois o Poder Judicirio tambm desempenha
um grande papel nessa esfera, seja revisando as decises administrativas, seja julgando
os processos coletivos ou individuais antitruste. Esse papel ganha destaque tendo em
vista a unidade de jurisdio estatal consagrada em nossa Constituio.
2.2.2 O Cade
Inicia-se esta subseo com uma pequena digresso histrica do surgimento
e da consolidao do Cade, que foi criado em 1962 pela Lei n. 4.137. Salgado (ibid,
p. 25) pontua que a lei criou o Cade como um tribunal administrativo inspirado no
desenho norte-americano de agncias, em particular da Federal Trade Commission,
sua congnere naquele pas.
Levando-se em considerao o ambiente de economia comandada pelo Estado
durante a vigncia da Lei n. 4.137/1962, a eficcia da defesa da concorrncia nessa
poca, como observa Salgado (Ibid, p. 2), foi rigorosamente nula, at mesmo porque,
dos 117 casos que resultaram em condenao, todos foram derrubados por decises
judiciais. Da mesma maneira salienta Forgioni (2008, p. 137):
Um dos principais problemas enfrentados na concretizao das disposies
da Lei n. 4.137 pelo Cade derivou da atuao do Poder Judicirio, agindo
para savalguarda das garantias individuais dos cidados, constitucionalmente asseguradas. Assim, a grande maioria das decises do Cade acabou
por ter seus efeitos suspensos em decorrncia de mandados de segurana
impetrados pelas empresas condenadas na esfera administrativa.
Foi ento no governo Itamar, juntamente com o Plano Real, que houve nova
oportunidade para uma eficiente poltica de defesa da concorrncia: a promulgao da
Lei n. 8.884/1994, como bem destaca Salgado (2007, p. 3):
Foi promulgada lei a partir de anteprojeto de autoria do Poder Executivo,
transformando o Cade em autarquia, conferindo mandato a seus membros,
instituindo uma procuradoria para a defesa das decises do Cade no Judicirio, alm de instrumentos para exerccio efetivo da defesa da concorrncia, como a previso de notificao para aprovao pela autoridade de
operaes redundando em concentrao econmica, o instituto da medida
preventiva e do compromisso de cessao de prtica e o estabelecimento
Defesa
da
Concorrncia
587
de punies rigorosas no caso de descumprimento da lei. A partir de ento

pode-se de fato falar em defesa da concorrncia no Brasil.
Com a transformao do Cade, que era um rgo do Ministrio da Justia, em
autarquia, encerrou-se uma longa controvrsia doutrinria acerca da natureza jurdica
e da competncia dessa instituio. Alm disso, o nmero de processos julgados pelo
Cade cresceu substancialmente, mais de 45 vezes em relao ao perodo de 19621993, segundo Fortes (2008, p. 40).
2.2.2.1 Natureza jurdica do Cade
O Cade, em sua criao pela Lei n. 4.137 de 1962, era um rgo do Ministrio
da Justia que integrava os quadros da administrao pblica direta. Com a entrada
em vigor da Lei n. 8.884/1994, o Cade transformou-se em autarquia.
Essa transformao, de rgo do Ministrio da Justia para uma entidade
autrquica, decorre do efeito da descentralizao administrativa. Esta, como anota
Bandeira de Mello (2008, p. 139), ocorre quando o Estado transfere o exerccio de
atividades que lhe so pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas
para desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados.
Bandeira de Mello (2008, p. 147) define as autarquias como pessoas jurdicas
de Direito Pblico de capacidade exclusivamente administrativa. No mesmo sentido,
conceitua Di Pietro (2003, p. 365):
A autarquia pessoa jurdica de direito pblico, o que significa ter praticamente as mesmas prerrogativas e sujeies da Administrao Direta.
O seu regime jurdico pouco difere do estabelecido para esta, aparecendo,
perante terceiros, como a prpria Administrao Pblica; difere da Unio,
Estados e Municpios pessoas pblicas polticas por no ter capacidade
poltica, ou seja, o poder de criar o prprio direito; pessoa pblica administrativa, porque tem apenas o poder de autoadministrao, nos limites
estabelecidos em lei.
Dentre o gnero das autarquias, podemos destacar uma espcie qualificada
como autarquias sob regime especial, mais conhecidas como agncias reguladoras. Barroso (2002, p. 121) leciona que tais autarquias, porm, so dotadas de um conjunto
de privilgios especficos que a lei lhes outorgou, tendo em vista a consecuo de seus
fins, em que a pedra de toque desse regime especial a sua independncia em relao
ao Poder Pblico. No mesmo sentido, corrobora Morais (2002, p. 13-36) afirmando
que a grande novidade das Agncias Reguladoras consiste em sua maior independncia
em relao ao Poder Executivo, apesar de fazer parte da Administrao Pblica Indireta.
Conforme sintetiza Bandeira de Mello (2008, p. 157), as particularidades marcantes do regime especial so: a nomeao pelo presidente da Repblica dos dirigen-
588
de
Graduao

tes da autarquia sob aprovao do Senado Federal e mandato dos dirigentes a prazo
certo. Com apoio em Barroso (2002, p. 122), acrescentamos mais uma peculiaridade
a essas agncias que a impossibilidade de demisso dos diretores, salvo por falta
grave apurada mediante devido processo legal, ou seja, trata-se da impossibilidade
da exonerao ad nutum.
Em relao ao Cade, por meio de uma anlise da Lei n. 8.884/1994 fica fcil
apontar ditames que demonstram o regime especial dessa autarquia. O caput do artigo
4 determina que o presidente e os conselheiros do Cade sero nomeados pelo presidente da Repblica depois de aprovados pelo Senado Federal.
O pargrafo primeiro do artigo 4 fixa em dois anos os mandatos do presidente
e dos conselheiros, permitindo uma reconduo. A perda desse mandato s ocorrer
nas hipteses descritas no artigo 5.
Dessa forma, conclumos que a estrutura jurdica do Cade de agncia reguladora, pois est presente na Lei n. 8.884/1994 um conjunto de cautelas e garantias que
viabilizam a autonomia poltco-administrativa da instituio. Tal natureza foi atribuda pela necessidade de afastar as vicissitudes do jogo poltico-partidrio, preservando
o Cade de ingerncias externas inadequadas.
2.2.2.2 Atribuies do Cade
Analisando-se a composio do SBDC, verifica-se que este, em essncia, tem
o Cade no pice, como rgo judicante com jurisdio em todo o territrio nacional. A autarquia possui atribuies preventivas e repressivas, referindo-se a primeira
apreciao de atos que possam ser prejudiciais livre concorrncia ou que resultem
na dominao de mercados relevantes de bens ou servios (artigo 54, caput, da Lei
n. 8.884/1994).
O controle de estruturas abrange todos os atos restritivos da concorrncia, sejam acordos entre empresas, sejam concentraes econmicas. Salienta Coelho (2009,
p. 504): O prejuzo concorrncia, a rigor, pode decorrer de qualquer ato jurdico,
sendo irrelevante a sua designao, natureza ou contedo.
Quanto aos atos de concentrao econmica, decorrentes das operaes
(incorporao, fuso e ciso)4 e das ligaes societrias como as as joint ventures5 ,
4 C
onforme Tavares Borba (2003, p. 483): Na incorporao, uma sociedade absorve outra ou outras que, para tanto, se extinguem;
na fuso, duas ou mais sociedades se extinguem, para que, da conjugao dos vrios patrimnios, surja uma nova sociedade.
No tocante ciso, destacamos o entendimento de Coelho (2009. p. 504): At mesmo a ciso pode ser instrumento de concentrao porque , aparentemente, uma operao societria ligada ao movimento oposto, isto , disperso, e presta-se, por
isso, a disfarar o domnio de mercado. Para definir a ciso, utilizamos, mais uma vez, as palavras de Tavares Borba (op. cit.,
p. 483): Na ciso, a sociedade se subdivide, dando lugar a novas sociedades ou integrao das partes separadas em sociedades
existentes. Para um maior aprofundamento, ver Borba (op. cit.) e Carvalhosa (2003).
5 Sinteticamente, Coelho (2009, p. 503) ensina que as sociedades podem ligar-se por relaes de controle ou coligao, como
subsidiria integral, participao em grupos, por consrcio ou em joint venture. As relaes de controle podem ser entendidas
com a leitura do 2 do art. 243 da Lei n. 6.404/1976, que dispe: Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora,
Defesa
da
Concorrncia
589
a lei estabeleceu uma presuno de lesividade livre concorrncia sempre que atingidos
os patamares estipulados no 3 do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994.6 Com efeito, como
destaca Carvalhosa (2003, p. 351), a eficcia de tais atos societrios est condicionada
aprovao do Cade.
Sempre que os atos de concentrao envolvam mais de 20% do mercado relevante ou o faturamento bruto anual dos partcipes seja superior a R$ 400.000.000,00,
h a necessidade de submisso do ato ao Cade, porque a restrio concorrncia,
nesses casos, presumvel. Refora tal ideia a deciso proferida pelo Cade na Consulta
n. 0068/2000, relatada pelo ento conselheiro Celso Campilongo:
[...] no compete s partes julgar, previamente, se o ato ou no prejudicial
livre concorrncia. Tal julgamento s pode ser feito pelo Cade aps ter
sido o negcio jurdico, sobre o qual incide o controle preventivo de que
trata o artigo 54 da Lei n. 8.884/1994, analisado por este Conselho.
Dessa anlise, Nusdeo (2005, p. 282) consigna que pode resultar um veto
aos atos ou contratos em exame ou a sua aceitao quase sempre condicionada a
um compromisso de desempenho. Esse instrumento,7 previsto no artigo 58 da Lei
n. 8.884/1994, nas palavras de Grau e Forgioni (2005, p. 231), tem como escopo
assegurar a concreo das eficincias delineadas no 1 do artigo 54 da Lei Antitruste.
No que toca ao controle repressivo, s ser infrao da ordem econmica a
prtica empresarial que produzir efeitos de dominao de mercado, eliminao de
concorrncia ou aumento arbitrrio de lucro. Tais efeitos esto dispostos no 4 do
artigo 173 da CF, o qual regulamentado pela Lei Antitruste.
diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Complementando tal dispositivo, Tavares
Borba (2003, p. 516) expe: A sociedade que, de forma direta ou indireta, tem o poder de conduzir uma sociedade ter nesta
uma controlada, ainda que no exera de fato esse poder. Em relao s sociedades coligadas, Tavares Borba (ibidem) ensina:
H sociedades que, embora no sujeitas ao controle, encontram-se a outras ligadas em virtude da relao de participao entre
elas existente. Quando, consideradas duas sociedades, uma detenha dez por cento ou mais do capital da outra, essas companhias
sero consideradas coligadas. A coligao corresponde, portanto, a um nvel de participao igual ou superior a dez por cento,
desde que incapaz de conduzir ao controle, haja vista a possibilidade de controlar-se uma companhia (controle minoritrio) com
dez por cento do capital, ou at com uma participao inferior. A subsidiria integral, por sua vez, aquela que conta com um
nico scio, que dever ser uma sociedade brasileira. Tal estrutura poder ser criada por escritura pblica ou por converso de
sociedade, conforme os arts. 251 e 252 da Lei n. 6.404/1976. Sobre os grupos, Coelho (2009, p. 502) afirma que o grupo resulta
da combinao de esforos de sociedades para realizar seus objetos sociais. importante destacar que o grupo no cria uma
nova personalidade jurdica, cada filiada conserva a sua personalidade jurdica e patrimnio prprio. Por sua vez, os consrcios
so conceituados por Carvalhosa (2003, p. 386) como uma comunho de interesses e de atividades que atende a especficos
objetivos empresariais, que se originam nas sociedades consorciadas e delas se destacam. Por fim, Tavares Borba (op. cit.,
p. 545) define a conotao da expresso joint venture: O que demarca a joint venture a integrao de esforos, por duas ou
mais sociedades, para desenvolver um negcio conjunto. A propsito, ver Borba (2003) e Carvalhosa (2003).
6 Artigo 54 da Lei n. 8.884, 3: Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentrao
econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas
ou qualquer forma de agrupamento societrio, que implique participao de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte
por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo
balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais).
7 Sobre o compromisso de desempenho, ver Forgioni (2008); Carvalho (1995).
590
de
Graduao

A dominao de mercado, segundo Forgioni (2008, p. 276), pode ser entendida como a deteno de poder econmico suficiente para assegurar o comportamento
independente e indiferente em relao aos demais agentes. Todavia, a dominao do
mercado decorrente de um processo natural fundado na maior eficincia de agente
econmico em relao a seus competidores (artigo 20, 1 da Lei n. 8.884/1994)
lcita, no configurando infrao da ordem econmica.
A questo do aumento arbitrrio dos lucros polmica, pois como observa
Carvalho (1995, p. 49), quanto mais abusivos forem esses lucros, mais os potenciais
concorrentes se sentiro tentados a superar as barreiras entrada e se instalar no mesmo mercado. Dessa forma, haveria estmulo concorrncia a partir do aumento dos
lucros de um agente do mercado.
Forgioni (2008, p. 279), no entanto, esclarece a questo:
Se a represso ao lucro arbitrrio no vai ao encontro dos interesses de
mercado, seria mesmo fechar-se em uma terica torre de marfim no admitirmos que essa represso visa, precipuamente, proteo do consumidor.
Alm desses efeitos, s ser considerada ilegal a prtica que restringir a concorrncia de forma no razovel, de acordo com a Regra da Razo. Logo, a existncia
de estruturas concentradas de mercado (monoplios, duoplios e oligoplios), per
se, no ilegal do ponto de vista antitruste, de maneira que tais estruturas podem ser
justificadas pelos benefcios sociais alcanados.
Uma vez configurada a infrao ordem econmica, cabe ao Estado reprimila. Tal represso pode se dar em dois mbitos distintos, na esfera administrativa, a
cargo do Cade com auxlio da Seae e da SDE, ou no Poder Judicirio.
Se o prejudicado achar conveniente, poder ingressar em juzo para obter a
coibio de prticas que constituam infrao ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos (artigo 29 da Lei n. 8.884/1994).
Tal provocao independe de processo administrativo anterior e, caso este j exista,
no ser passvel de suspenso. Da mesma forma, as infraes podero ser objeto de
Ao Civil Pblica/coletiva, com base na Lei n. 7.347/1985, artigo 1, caput, e inciso V.
Ressalva-se que o direito de ao, assegurado pelo artigo 29 da Lei
n. 8.884/1994, no possui aplicao no que tange ao controle de estruturas realizado
pelo Cade (artigo 54 da Lei n. 8.884/1994). Nesse caso, o Cade ir originariamente
decidir, cabendo ao Judicirio apenas uma possvel reviso, com fulcro no artigo 5,
inciso XXXV, da CF.
2.3 Processos judiciais antitruste
Os processos judiciais antitruste podem ser separados em dois grupos: o primeiro concerne ao julgamento originrio pelo Judicirio das condutas ilcitas, que
Defesa
da
Concorrncia
591
representam infraes da ordem econmica, e o segundo, pela reviso das decises do

Cade, referentes ao controle de estruturas ou de condutas. Passamos, ento, a analisar
algumas peculiaridades desses institutos.
O Cade, por ser um rgo judicante do Poder Executivo, prolata decises
que sero definitivas apenas na esfera administrativa, pois podem ser revistas no Poder Judicirio. Tal situao tem como base o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio
Federal, conhecido como princpio da inafastabilidade do Judicirio, que garante a
apreciao deste de qualquer leso ou ameaa de direto.
Ressalta-se que a unidade de jurisdio diz respeito apenas ao mbito estatal,
uma vez que, conforme disciplina a Lei n. 9.307/1996, as pessoas capazes de contratar
podero valer-se de arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais
disponveis.
Alm disso, o princpio da inafastabilidade da jurisdio consagra a dispensa
do esgotamento da instncia administrativa para o acesso ao Judicirio, isto , no h
instncias administrativas de curso forado, salvo raras excees trazidas pelo Poder
constituinte originrio, como o caso da Justia desportiva e do habeas data.
Destarte, o particular que se sentir lesado por uma conduta ilcita que viole o
princpio da livre concorrncia ou da livre iniciativa poder diretamente recorrer ao
Poder Judicirio, sem necessidade de exaurir a esfera administrativa no Cade, conforme o artigo 29 da Lei n. 8.884/1994.
Timm e Chiattone (2008, p. 178) afirmam que a vantagem de se buscar
diretamente o Poder Judicirio a indenizao para a vtima, uma vez que o Cade
somente pode aplicar multas que revertero aos cofres pblicos e no s empresas
prejudicadas pela violao concorrncia. Como desvantagens, destacam a falta de
conhecimentos especficos dos magistrados em temas ligados Lei n. 8.884/1994.
Cumpre salientar que a Lei n. 8.884/1994 apresenta uma possvel soluo
para essa falta de tcnica dos magistrados. O artigo 89 determina que, nos processos
judiciais, o Cade seja necessariamente intimado para, querendo, intervir na qualidade
de assistente.
Apontamos, por fim, que a ordem econmica, por ser um bem de titularidade
coletiva, objeto de Ao Civil Pblica disciplinada pela Lei n. 7.347/1985. Esses
litgios tm por objeto apurar a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infrao ordem econmica, podendo resultar na condenao em dinheiro
ou no cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Trata-se, portanto, de mais
uma espcie de tutela da livre concorrncia realizada pelo Judicirio.
592
de
Graduao

3 Interveno judicial do Cade

3.1 Premissas centrais da law and economics
Como bem lembra Sztjan (2005, p. 74), a relao entre Direito e Economia
to antiga quanto a ltima. A law and economics teve como precursores Adam Smith
e Jeremy Bentham, que, no sculo XVIII, demonstravam a importncia de anlise
interdisciplinar ou multidisciplinar de fatos sociais (SZTJAN, 2005, p. 74).
Note-se, entretanto, que foi com as obras de Ronald Coase The problam of social
cost, em 1960 e de Guido Calabersi The costs of acidents, em 1970 que a abordagem
ganhou fora. Nessa senda, destacam-se tambm as contribuies de Gary Becker (1968
Economics of crime) e de Richard Posner (1972 Economic analysis of law).
Salama (2008), sinteticamente, descreve como ocorreu a disseminao dessa
abordagem multidisciplinar:
O Direito e Economia tido por muitos como o movimento de maior impacto na literatura jurdica da segunda metade do sculo passado. Tendo
surgido nos Estados Unidos, nas Universidades Chicago e Yale, o movimento se espalhou primeiro pelos Estados Unidos, depois pelo mundo.
Desde os anos 1980, a disciplina vem ganhando cada vez mais visibilidade
nos pases da tradio de Direito Continental, inclusive no Brasil.
Timm e Trindade (2009, p. 157) lecionam que a Anlise Econmica do Direito consiste em utilizar mtodos prprios da Economia para soluo de problemas
jurdicos. Interessante tambm a definio de Gico Jr. (2009): A AED a utilizao
da abordagem econmica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo
no direito.
importante mencionar que a law and economics dividida em anlise positiva
e anlise normativa. Gico Jr. (Ibid) explica que a primeira se refere s consequncias
de um dado arcabouo jurdico, isto , de uma dada regra, e a segunda diz respeito
investigao de qual regra jurdica deveria ser adotada.
A abordagem econmica tem como uma de suas premissas o mecanismo de
preos. No caso do direito, as regras legais, como salientam Timm e Trindade (2009,
p. 157), funcionam como preos,8 aos quais os agentes respondem usando o clculo
do custo-benefcio. Cooter e Ulen (2000, p. 8) assim explicam o mecanismo de preos:
Uma teoria cientfica para predizer o efeito das sanes legais no comportamento fornecida pelos economistas. Para eles, sanes so como preos, e
8 A principal diferena entre advogados e economistas est no fato de que estes veem as leis como uma gigantesca mquina
de preos as leis atuam como preos e impostos que geram incentivos. essa abordagem que marca a contribuio dos
economistas anlise da legislao e do direito (BALBINOTTO NETO, 2007).
Defesa
da
Concorrncia
593
presumivelmente, as pessoas respondem a essas sanes como respondem

aos preos. Pessoas respondem aos preos mais elevados consumindo menos daqueles bens mais caros. Assim, pode-se presumir que as pessoas vo
responder s sanes legais mais gravosas, praticando menos a atividade
sancionada (traduo da autora).
Podemos citar como exemplo de regras que funcionam como preos a imposio de uma regra de responsabilidade civil sobre uma firma poluidora, pois por meio
dessa responsabilidade o preo da poluio ir aumentar, induzindo a firma a reduzir
os nveis de poluio medida que os custos marginais excederem os benefcios marginais. Da mesma forma, elevados pagamentos por danos causados iro induzir os potenciais causadores de danos a tomar precaues adicionais para prevenir a ocorrncia
de um dano (BALBINOTTO NETO, 2007) .
Outro conceito central da law and economics que os indivduos, por serem
racionais, agem movidos por seus interesses, a fim de maximizar seu bem-estar. Mackaay (2000) elucida esse ponto fundamental:
Presumivelmente, os tomadores de deciso individual, em segundo lugar,
esto racionalmente maximizando sua satisfao, ou seu benefcio, sobre
os custos, conforme eles os enxergam (hiptese de escolha racional). Esta
hiptese essencial para um trabalho cientfico no qual se as pessoas
no se comportam de forma previsvel, ento a ideia de que podemos
regular a sociedade pelos incentivos e pela lei torna-se insustentvel
(VELJANOVSKI, 1990, p. 35). Atravs dela algum pode elaborar previses de como se espera que os indivduos reajam s mudanas em seu
ambiente (traduo da autora).
Segundo Timm e Trindade (2009, p. 157), essa racionalidade no plena,
mas, sim, limitada pelas informaes e pela prpria condio humana. Todavia, importante notar que, mesmo havendo tal limitao, o homem capaz de ordenar suas
preferncias e buscar aquela soluo que lhe traga maior benefcio, em conta de seu
custo. Salama (2008) repisa essa maximizao racional:
Os indivduos faro escolhas que atendam seus interesses pessoais, sejam
esses interesses quais forem. Assim, na formulao de teorias, se partir da
premissa de que os indivduos calculam para alcanarem os maiores benefcios aos menores custos. Essa suposio de maximizao racional leva ao
chamado processo de deciso marginalista.
Gico Jr. (2009) complementa que a grande implicao do conceito da maximizao racional a constatao de que os indivduos respondem a incentivos, isto ,
uma alterao em sua estrutura de incentivos poder lev-los a adotar outra conduta.
A racionalidade, em ltima anlise, significa que uma pessoa s ir continuar desenvolvendo uma atividade enquanto seus benefcios forem maiores do que seus custos.
594
de
Graduao

Postas essas premissas, cabvel analisar qual a contribuio que a anlise econmica do direito tem a oferecer para o exame da interveno do Cade nos processos
judiciais antitruste.
3.2 Natureza da interveno do Cade e seus efeitos
A Lei n. 8.884/1994, como adverte Bueno (2006, p. 323), interessantssima porque cria, ao lado de todo um novo sistema de direito material, algumas normas de direito processual civil. Nessa temtica, Didier (2003, p. 151-163) acentua:
No seria ousadia extrema afirmar que j h um complexo de normas processuais
tpicas do direito econmico compondo aquilo que se poderia denominar direito
econmico processual.
No que concerne s normas processuais decorrentes da legislao antitruste,
destacamos dois dispositivos: o artigo 29 da Lei n. 8.884/1994 e o inciso V do artigo
1 da Lei n. 7.347/1985 introduzido pela Lei n. 8.884/1994. O primeiro diz respeito
aos litgios individuais, nos quais os prejudicados por uma conduta anticoncorrencial
podero ingressar em juzo para obter a cessao desta, bem como para o recebimento
de indenizao por perdas e danos sofridos. O segundo caso refere-se s causas coletivas em que se discutam as questes relativas livre concorrncia.
Tendo em mente que as questes antitruste envolvem complexos conceitos
jurdicos e econmicos, a Lei n. 8.884/1994 buscou, por meio da interveno judicial
do Cade, dar suporte ao magistrado, municiando-o com elementos mais consistentes
para que melhor possa aplicar o direito ao caso concreto, conforme vislumbra Didier
(2002, p. 157). O artigo 89 assim determina: Nos processos judiciais em que se discuta a aplicao desta lei, o Cade dever ser intimado para, querendo, intervir no feito
na qualidade de assistente.
Note-se que o artigo 89 autoriza a interveno do Cade em qualquer ao,
seja individual ou coletiva, desde que verse sobre o direito antitruste. Bueno (2006,
p. 332) clarifica:
Assim, qualquer situao que possa ser entendida como violadora, pelo
menos em tese, dos bens relativos ordem econmica e, mais especificamente, em prticas abusivas do mercado, cartelizao, prejudicar a livre
concorrncia ou resultar em dominao de mercados relevantes de bens
ou servios, enfim, os bens resguardados pela Lei n. 8.884/1994, deve justificar a possibilidade de atuao do Cade em juzo para os fins do art. 89
da referida lei. Pouco importar qual seja a ao ajuizada. O que interessa,
para a interveno do Cade, que a ao diga respeito aos bens materiais
regulados por aquele especfico diploma legislativo
Embora no haja dvida da importncia da interveno judicial do Cade, a
questo em tela no pacfica. Cada vez mais surgem alegaes doutrinrias acerca
Defesa
da
Concorrncia
595
da impropriedade do comando legal,9 acompanhadas de julgados (RIO GRANDE DO

SUL, 2009; BRASIL, 2005) que se contradizem. Tal controvrsia tem como causa direta o emprego da figura da assistncia no ditame legal, que sustentada por alguns
processualistas como equivocada (DIDIER, p. 156; LAZZARINI, 2002, p. 240-248;
BUENO, 2006, p. 323; COELHO, 2009, p. 159). Indaga-se, portanto, qual seria a real
qualidade assumida processualmente pelo Cade.
3.2.1 Interveno do Cade nos litgios individuais
Pela simples leitura do artigo 89, constata-se que a lei atribuiu expressamente
interveno do Cade a qualidade de assistncia, que est disciplinada no Cdigo de
Processo Civil fora do captulo destinado interveno de terceiros, supondo Cunha
(1997, in: DIDIER JR. et al., 2004, p. 591):
Ao cuidar da assistncia fora do captulo destinado interveno de terceiros, o atual Cdigo de Processo Civil buscou inspirao nas lies de
Carnelutti, segundo quem o assistente seria um sujeito do processo, em
oposio parte principal, a qual se incluiria no conceito de lide. Haveria,
ento, a parte principal (que seria o autor ou o ru) e a parte acessria (que
seria o assistente).
Embora o Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973) tenha tratado a assistncia
como litisconsrcio e que autores de nomeada considerem o assistente como parte,
Wambier et al. (2005, p. 261) sustenta que a assistncia uma espcie de interveno
de terceiros reconhecida genuinamente pela doutrina.
Dinamarco (2004b), p. 387) define a assistncia como a ajuda que uma pessoa presta a uma das partes principais do processo, com vista a melhorar suas condies para obter a tutela jurisdicional. A assistncia pode ser simples ou litisconsorcial:
aquela se trata de uma interveno em que o terceiro presta colaborao a uma das
partes, objetivando que o assistido seja vitorioso; esta, por sua vez, identifica-se pela
existncia de interesse jurdico prprio do assistente, razo pela qual assume posio
idntica do litisconsorte, ainda que em processo alheio. Conforme explica Carneiro
(2003, p. 176), a intensidade do interesse do assistente no resultado da demanda
conduz distino entre a assistncia simples (ad adjuvandum tantum) ou adesiva e
assistncia litisconsorcial.
Segundo Silva (2002, p. 273), na assistncia adesiva simples o assistente, defendendo a causa do assistido, na verdade defende basicamente um interesse prprio,
pois seu objetivo evitar a formao contrria a seu direito. No tocante aos efeitos, a
9 P ara Didier Jr. (2003, p. 156), no caso de litgio individual, no se pode imaginar o Cade como assistente de quem quer que seja,
intervindo, entretanto, nessas demandas na qualidade de amicus curiae. Para Lazzarini (2002, p. 240-248), por ser genrico o
interesse do Cade, no cabvel assistncia, devendo o Cade atuar como perito. Bueno (2003, p. 323) sustenta que o caso
inegavelmente de amicus curiae. Coelho (1995, p. 159) entende que a figura que melhor se ajusta hiptese no a de assistente,
mas sim de amicus curiae.
596
de
Graduao

assistncia simples produz o chamado efeito da interveno, em que os fatos e os fundamentos jurdicos que tenham fundado a sentena se tornam indiscutveis.10 Note-se
que esse efeito no se confunde com a coisa julgada, uma vez que esta apenas torna
imutvel e indiscutvel a parte dispositiva da sentena (art. 469 do CPC).
Com relao assistncia litisconsorcial ou autnoma, Silva (2002, p. 279284) consigna a posio do assistente litisconsorcial como parte, uma vez que esse
um verdadeiro litisconsorte da parte a que assiste. Diferentemente foi a inteno do
legislador, na qual o assistente litisconsorcial no seria parte nem se transformaria
em parte. Entretanto, conforme relata o autor: Realmente, neste particular pouco
vale a inteno do legislador, que ser absolutamente incapaz de alterar a natureza
das coisas. Dessa forma, o assistente litisconsorcial ser necessariamente atingido
pela coisa julgada.
A assistncia, como qualquer outra interveno de terceiro, necessita da demonstrao de especfico interesse jurdico. Como relata Dinamarco (2004b p. 387),
o interesse que legitima a assistncia sempre representado pelos reflexos jurdicos
que os resultados do processo possam projetar sobre a esfera de direitos do terceiro.
Transportando tais conceitos para a temtica da interveno do Cade, indagamos: a autarquia ostenta esse interesse jurdico caracterizador da assistncia? Lazzarini
(2002, p. 246) entende que no, pois o Cade tem interesse no de que o autor ou o
ru tenham xito na ao, mas de que a sentena seja desfavorvel quele que atua com
prticas econmicas abusivas. Por no ter interesse no sucesso especfico de qualquer
das partes,11 a autarquia ostenta um interesse genrico que no autoriza a assistncia.
Segundo Bueno (2006, p. 325), o interesse do Cade transcende a esfera patrimonial e de direitos tangveis pelos seus titulares subjetiva e individualmente considerados , passando a ser um interesse pblico, um interesse institucional. De fato,
o Cade, como pessoa jurdica que , no tem nenhum tipo de interesse ou de direito
seu, subjetivado e individualizado. O interesse que diz respeito ao Cade com o todo,
com a aplicao escorreita do direito objetivo da concorrncia.12 A propsito, Didier Jr.
(2003, p. 158) anota que o Cade assistir a qualquer das partes implicaria tomar partido
de interesse individual, fugindo da vetusta regra da impessoalidade da administrao.
Corrobora com o mesmo entendimento Coelho (1995, p. 159): Assistente
sempre tem interesse no resultado da ao, que lhe atinge ou pode atingir de modo
10 Cabe salientar que o art. 55 do CPC apresenta duas excees a essa regra: Transitada em julgado a sentena, na causa em que
interveio o assistente, este no poder, em processo posterior, discutir a justia da deciso, salvo se alegar e provar que: I - pelo
estado em que recebera o processo, ou pelas declaraes e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetveis de
influir na sentena; II - desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.
11 Nessa senda, Didier (2003, p. 160) sustenta: no se pode imaginar o Cade como assistente de quem quer que seja.
12 A respeito, Bueno (2006, p. 325) adiciona: At porque ele no depende de qualquer ao proposta perante o Poder Judicirio
para exercer o poder de polcia que a Lei n. 8.884/1994 lhe reserva. Tampouco depende da iniciativa dos eventuais envolvidos
em situao de prtica anticoncorrencial para ingressar contra eles com ao judicial.
Defesa
da
Concorrncia
597
particular (CPC, artigo 50). No , seguramente, a situao do Cade, em relao s

demandas de que no participa como exequente ou ru.
Para Lazzarini (2002, p. 246):
Mesmo que a parte beneficiada por deciso do Cade pleiteie indenizao
contra aquela que agiu abusivamente, no tem o Cade interesse jurdico
para intervir como assistente, pois a sua deciso ser considerada somente
como um dos fundamentos a serem utilizados. Tambm no h de se falar
em assistncia nos casos em que se busque invalidar o ato do Cade, uma
vez que este ser parte e no terceiro interessado.
Alm disso, a interveno por assistncia uma forma de interveno espontnea, conforme leciona Carneiro (2009, p. 166). Ao revs, sendo a interveno do Cade
provocada (artigo 89), a assistncia nesse caso dever ser considerada, pelo menos, sui
generis, como salienta Didier (2003, p. 156).
Por tais razes, Bueno (2006, p. 325) entende que a interveno judicial a que
se refere o artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 no se trata, a toda evidncia, de ingresso
do Cade na qualidade de assistente de nenhuma das partes. Tendo em vista que a hiptese regulada pelo artigo difere da figura tradicional da assistncia do nosso direito,
o autor chega concluso de que o caso , inegavelmente, de amicus curiae.
Seguindo esse mesmo entendimento, Didier (2003, p. 156) consigna que intervm o Cade nestas demandas na qualidade de amicus curiae, para auxiliar o magistrado na soluo de intrincadas questes concorrenciais. Coelho (1994, p. 159), na
mesma linha, elucida: A figura processual que melhor se ajustaria hiptese no a
de assistente, mas sim a de amicus curiae.
Lazzarini (2002, p. 246), por seu turno, apesar de afirmar que h impropriedade na terminologia da lei, ao fazer referncia assistncia13 tem um posicionamento
diferente dos autores anteriormente apresentados. Este entende que o artigo 89 da Lei
n. 8.884/1994 abre a possibilidade de o Cade intervir como perito do juzo.
3.2.1.1 Interveno do Cade como amicus curiae
Com base nos entendimentos de Didier (2003, p. 156), Bueno (2006, p. 325)
e Coelho (1995, p. 159), o Cade intervm, nos litgios individuais, na qualidade de
amicus curiae. Considerando essa premissa, perguntamos: Como se opera, portanto, a
interveno do amicus curiae nos processos judiciais?
Silvestri (apud BUENO, 2006, p. 87) esclarece que a origem da figura do
amicus curiae se encontra no direito penal ingls medieval, passando posteriormente
13 No obstante as fundamentadas crticas terminologia utilizada pelo artigo 89, observa-se frequentemente julgados que se
referem interveno judicial do Cade como assistncia. Ver So Paulo (2007) e So Paulo (1999).
598
de
Graduao

aos demais pases, sobretudo para os Estados Unidos, onde o instituto melhor se desenvolveu. Cabral (2004, p. 8) complementa tal entendimento:
As origens do instituto do amicus curiae remontam ao direito romano segundo alguns autores, mas foi certamente no direito norte-americano que a
figura interventiva desenvolveu-se. De fato, o sistema do common law adota
o modelo do stare decisis, em que as decises jurisprudenciais vinculam
os casos semelhantes que venham a ocorrer no futuro. Assim, a fora do
precedente judicial pode fazer com que uma deciso proferida em relao
a um litgio individual produza de algum modo efeitos a todos os futuros
processos de mesma natureza. Surge ento a necessidade de se possibilitar
que setores sociais diversos possam influenciar as decises judiciais, ainda
que no possuam interesse ou relao direta com o objeto do processo em
que se manifestam.
Segundo Bueno (2006, p. 126), no direito brasileiro no h nenhuma disposio legislativa com o emprego do nome amicus curiae, com exceo de um ato
normativo do Conselho da Justia Federal (CJF), a Resoluo n. 390, de 17 de setembro de 2004. Todavia, existem fontes em nosso ordenamento que trazem hipteses
de interveno que muito se assemelham com a figura do amicus curiae, como, por
exemplo: o artigo 7, 2, da Lei n. 9.868 de 1999, que dispe sobre a ao direta de
inconstitucionalidade; o artigo 482 do CPC, que dispe sobre o incidente de inconstitucionalidade; o artigo 5 da Lei n. 9.469/1997, que trata da interveno da Unio;o
artigo 31 da Lei n. 6.385 de 1976, que regula o mercado de valores mobilirios e cria
a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), os artigos 57, 118 e 175 da Lei n. 9.279
de 1996, que regulam os direitos e as obrigaes relativos propriedade industrial; o
artigo 89 da Lei n. 8.884 de 1994, que dispe sobre a interveno do Cade; e o artigo
49 da Lei n. 8.906/1994, que estabelece o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).14
cabvel destacar, nessa seara, que o anteprojeto do novo Cdigo de Processo
Civil15 elaborado pela comisso de juristas que tem como presidente o ministro Luiz
Fux visa a incluir como poder do magistrado o chamamento, a seu critrio, da figura
do amicus curiae. A propsito, o ministro assim anunciou: Estamos criando (no CPC)
a figura do amicus curiae, que pode auxiliar o magistrado na sua tarefa de soluo de
conflitos com essa complexidade.16
14 BUENO (2006, p. 126) ressalva, todavia, que mesmo com relao a esses casos no existe uniformidade na nossa doutrina,
tampouco na nossa jurisprudncia, quanto a que figura jurdica se trata. E mais: mesmo naqueles casos em que h consenso da
doutrina ou da jurisprudncia (em especial no controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso) sobre estarmos diante de
um amicus curiae, a lei no chama a figura interventiva que descreve por aquele nome.
15 Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1541>. Acesso em: 10/05/2010.
16 Novo CPC amplia recursos em matria tributria. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-mai-11/cpc-amplia-chancesrecursos-materia-tributaria>. Acesso em: 11/05/2010.
Defesa
da
Concorrncia
599
Sobre as razes fticas que legitimam esse instituto, Pinto (2007, p. 132) destaca: Sero cada vez mais frequentes os litgios cuja especificidade e tecnicidade exigiro dos juzes conhecimentos que lhes so alheios, seja para compreender a demanda
ou para apreender o real alcance de suas decises.17
Deveras, como complementa Didier (2003, p. 158): A participao do amicus
curiae consubstancia-se em apoio tcnico ao magistrado, sendo elemento importante
no aprimoramento da qualidade das decises judiciais. Insta salientar que o instituto
tambm apresenta um sentido notadamente democrtico, conforme adverte Maciel
(2002, p. 281): O amicus curiae um instituto de matriz democrtico, uma vez que
permite, [...], que terceiros penetrem no mundo fechado e subjetivo do processo para
discutir objetivamente teses jurdicas que vo afetar toda sociedade.
Cita-se, por exemplo, o caso do habeas corpus n. 84.424-2/RS (BRASIL, 2003),
em que se discutia a caracterizao ou no do crime de racismo e, por conseguinte,
sua imprescritibilidade, em virtude de publicaes antissemitas. Por envolver questes polmicas de grande impacto na sociedade, a interveno do amicus curiae foi
imperiosa.
A propsito, o ministro do STF Celso de Mello, no voto proferido no Agravo
Regimental na ADI n. 2.130/SC-MC (BRASIL, 2000), observou o carter democrtico
do amicus curiae:
No s garantir maior efetividade e atribuir maior legitimidade s suas
decises, mas, sobretudo, valorizar, sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, o sentido essencialmente democrtico dessa participao
processual, enriquecida pelos elementos de informao e pelo acervo de
experincias que o amicus curiae poder transmitir Corte Constitucional,
notadamente em um processo como o de controle abstrato de constitucionalidade cujas implicaes polticas, sociais, econmicas, jurdicas e
culturais so de irrecusvel importncia e de inquestionvel significao.
Note-se, ademais, que a interveno do amicus est sujeita a dois requisitos,
como afirma Pinto (2007, p. 133), um objetivo e outro subjetivo. O primeiro diz
respeito relevncia da matria; o segundo, representatividade adequada. Pontua o
autor (Ibid, p. 133):
So conceitos indeterminados cuja inteleco exige valorao judicial. Em
princpio, ser relevante a matria que respeitar os valores essenciais da
sociedade hodierna, especialmente a dignidade da pessoa ou o interesse
17 PEREIRA (2003, p. 40) elucida: A interveno do amicus curiae ganha permisso, sobretudo quando se projetar a convenincia
de o direito disputado ter alargadas as suas fronteiras, mxime do interesse pblico, facultando a composio judicial com o
conhecimento de todas as suas implicaes ou repercusses. Nesse sentido, BUENO (2006, p. 84), com apoio em Samuel Krislov,
aponta que o amicus justifica-se historicamente, para suprir as deficincias do adversay system, viabilizando, por isso mesmo,
a adequada representao de determinados interesses (governamentais e privados) perante o Judicirio.
600
de
Graduao

pblico. E ter representatividade adequada quando gozar de reputao

ilibada na sua rea de conhecimento, bem como quando houver relao de
pertinncia entre o seu ramo de atuao e o objeto do processo.
No que tange aos fundamentos jurdicos do amicus curiae, Bueno (2006, p. 82)
frisa que este consequncia necessria do princpio do contraditrio (cooperao),
destacando que quem precisa de contraditrio a sociedade civil ou o Estado, que,
por intermdio de algum (o amicus), consegue dialogar com o prolator da deciso,
forte nos efeitos e nas consequncias que qualquer deciso a ser proferida pelos tribunais ter para a sociedade civil.
Pinto (2007, p. 133), da mesma forma, apresenta como fundamento para a
possvel interveno do amicus o princpio da cooperao, corolrio do contraditrio.
Tambm fundamenta a interveno no poder instrutrio do juiz, constante nos artigos
130 do CPC e 156 do CPP, materializando o dever consultivo.
Segundo Bueno (2006, p. 125), o amicus curiae sempre foi e continua sendo
um terceiro que intervm no processo por convocao judicial ou por livre iniciativa.
Nessa perspectiva, reza Pinto (2007, p. 132) que o amicus no parte nem terceiro
interessado. , sim, terceiro indiferente, assemelhando-se a um auxiliar do juzo, na
medida em que guarnece o magistrado de informaes.
Diferentemente dos autores antes apontados, Dider (2003 p. 154) afirma que
o amicus curiae no terceiro, pela simples circunstncia de estar atuando no processo.
Para o autor, o amicus compe ao lado do juiz, das partes, do Ministrio Pblico e
dos auxiliares de Justia o quadro dos sujeitos processuais, mas adverte que esse
se distingue dos demais, porquanto sua funo seja de mero auxlio em questes
tcnico-jurdicas.Cumpre, entretanto, frisar que o amicus curiae no se confunde com
o perito. Conforme assinala Pinto (2007) no cabe a este provar os fatos alegados
pelas partes. Seu objeto de trabalho so as questes de fundo, debates pontuais cuja
elucidao se faz necessria para que o juiz possa transformar seu convencimento, ou
refin-lo se j formado.
Do mesmo modo, a figura do amicus curiae deve ser distinguida da figura de
custo legis, como ensina Didier (2003, p. 154):
Distingue-se da funo de custus legis na medida em que (1), em regra,
sua interveno no obrigatria, (2) no atua como fiscal da qualidade
das decises, e sim como mero auxiliar, e (3) pode atuar em lides que no
envolvam direitos indisponveis. A marca de sua interveno a pendncia
de demandas que envolvam conhecimentos tcnico-jurdicos bastante especializados (aes que digam respeito a questes do direito da concorrncia, por exemplo), ou tenham alta relevncia poltica (por exemplo: aes
de controle abstrato da constitucionalidade).
Defesa
da
Concorrncia
601
Saliente-se, ademais, que o amicus curiae no deve ser confundido com o

instituto da assistncia. Segundo Bueno (2006, p. 438), o que distingue ambos os
institutos a qualidade do interesse jurdico que motiva a interveno destes. Pinto
(2007, p. 41) explica que a assistncia depende da evidncia de risco jurdico significativo, enquanto o amicus se habilita quando avulta a necessidade de defender
um interesse pblico.
Nesse mosaico de fatores, o STF, no julgamento do Agravo Regimental na
Ao Direta de Inconstitucionalidade nmero 748/RS (BRASIL, 1994), consignou
que o colaborador informal da Corte (amicus curiae) no configura tecnicamente
hiptese de interveno ad coadjuvandum. Nesse sentido, eis o voto do relator min.
Celso de Mello:
No se pode desconhecer, neste ponto e nem h possibilidade de
confuso conceitual com esse instituto , que o rgo da Assembleia
gacha claramente atuou, na espcie, como verdadeiro amicus curiae,
vale dizer, produziu informalmente, sem ingresso regular na relao
processual instaurada, e sem assumir a condio jurdica de sujeito do
processo de controle normativo abstrato, peas documentais que, desvestidas de qualquer contedo jurdico, veicula simples informaes ou
meros subsdios destinados a esclarecer as repercusses que, no plano
social, no domnio pedaggico e na esfera do convvio familiar, tem
representado, no Estado do Rio Grande do Sul, a experincia de implantao do Calendrio Rotativo Escolar.
Diferente foi o posicionamento tomado pelo STJ no julgamento do Recurso
Especial nmero 737073/RS (BRASIL, 2005). O relator, ministro Luiz Fux, assim se
manifestou:
Last but not least, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o
torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o xito de uma
das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. assistente secundum
eventum litis.
Note-se que, nesse julgado, a figura do amicus curiae foi equiparada assistncia, vindo de encontro aos posicionamentos de Bueno (2006, p.38) e Pinto (2007
p. 41), anteriormente apresentados. No tocante ao entendimento de que o amicus
curiae opina em favor de uma das partes, Bueno (2006, p. 439) arrebata:
A atuao do amicus curiae [...] no tem, necessariamente, destinatrio
certo, preciso, individualizado, subjetivado. Pouco importa, para o amicus
curiae, quem ser o vitorioso de demanda, se o autor ou o ru. Ele tutela
um interesse em si mesmo considerado. O beneficiar autor e ru consequncia de sua atuao; no a causa.
602
de
Graduao

Superada essa conceituao inicial do amicus curiae, retoma-se a investigao da qualidade da interveno do artigo 89 da Lei n. 8.884/1994. Com apoio nas
ideias de Bueno (2006, p. 440), possvel sistematizar que a motivao do Cade
para intervir no processo que o direito objetivo seja adequadamente aplicado,
em conformidade com suas finalidades institucionais ou, quando menos, que as
informaes das quais titular, [...] parecem-lhe relevantes para o proferimento de
melhor deciso jurisdicional.
Destarte, possvel afirmar que o interesse que legitima a interveno do Cade
se assemelha ao interesse do amicus curiae. A propsito, a 5a Cmara Cvel do TJRS,
no julgamento da Apelao Cvel n. 70017825233 (RIO GRANDE DO SUL, 2009),
adotou como fundamento de deciso a doutrina de Teresa Wambier (2006, p. 2), que
entende acertada a interpretao deste dispositivo (artigo 89 da Lei n. 8.884/1994)
que despreza sua literalidade e considera que se tem, aqui, mais uma hiptese de interveno de amicus curiae. O voto assim consignou:
Nos processos judiciais em que se discute a aplicao da Lei n. 8.884/1994,
conhecida como Lei de Defesa da Concorrncia, por fora do disposto no art.
89 h obrigatoriedade da intimao do Cade Conselho Administrativo de
Defesa Econmica para, caso queira, intervir na qualidade de assistente.
Sobre a matria, colhe-se doutrina da Professora Tereza Arruda Alvim
Wambier, em artigo publicado na Revista Direito e Democracia, v. 8, n. 1,
jan./jun. 2007, editada pela Universidade Luterana do Brasil Ulbra.
Outra hiptese em que parte da doutrina identifica caso de interveno de
amicus curiae a da Lei n. 8.884/1994 que diz respeito ao Cade (autarquia que
previne e reprime infraes contra a ordem econmica, fundamentalmente).
A lei determina que nos processos em que a lide seja disciplinada por esta
lei deva o Cade intervir na qualidade de assistente. Parece-nos acertada a
interpretao deste dispositivo (art. 89 da Lei n. 8.884/1994) que despreza
sua literalidade e considera que se tem, aqui, mais uma hiptese de interveno de amicus curiae.
relevante observar-se que nestes dois exemplos antes mencionados no
h interesse e muito menos direito subjetivado na CVM ou no Cade, ou
seja, estes entes no intervm nos processos para fazer valer interesses prprios, at porque no chegam nem propriamente a postular. Na verdade,
auxiliam o magistrado, colaboram na soluo da lide. Sem dvida esta a
caracterstica mais marcante do amicus curiae (friend of court, como dizem
os americanos).
O amicus curiae no parte, nem assistente (simples ou litisconsorcial) nem
opoente, nem chamado, nem denunciado. Pode pedir para intervir, pode
ser provocado a tanto; atua s vezes de modo semelhante ao de um perito,
mas no est sujeito exceo de suspeio ou impedimento e no faz
jus a honorrios profissionais. No tem prazo para manifestar-se. s vezes
tambm seu agir se assemelha ao do MP quando atua como fiscal da lei
Defesa
da
Concorrncia
603
(como nos exemplos do Cade e da CVM). Pensamos, todavia, que, como

regra geral, pode recorrer, produzir provas, fazer sustentao oral, etc.
Embora citando Wambier (2006, p. 2), a 5 Cmara, por unanimidade, desconstituiu a sentena por ausncia da intimao do Cade para, querendo, intervir na
condio de assistente,18 colacionando ainda o julgado do STJ (2005) que confunde o
amicus com a assistncia:
A regra inscrita no art. 5, pargrafo nico, da Lei n. 9.469/1997, e art.
89 da Lei n. 8.884 contm a base normativa legitimadora da interveno
processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por fora de lei, a
interveno do Cade em causas em que se discutem a preveno e a represso ordem econmica de assistncia.
Insta salientar que a natureza atribuda interveno do Cade traz implicaes
no que diz respeito competncia para o julgamento da ao. Explica-se: considerando a interveno do Cade como uma hiptese de assistncia, a competncia da
Justia Federal, por fora do artigo 109, inciso I, da CF.
Quanto interveno do Cade na qualidade de amicus curiae, Bueno (2006,
p. 335) entende que haver o deslocamento para a Justia Federal se a participao
do Cade for efetiva no contraditrio. Ressalvando, todavia, que se a interveno for
meramente instrutria, no h motivos suficientes para o deslocamento da competncia. Mas Carneiro (2009, p. 213) elucida que a participao da entidade federal como
amicus curiae no a inclui no conceito de parte e no importa, portanto, alterao de
competncia da Justia comum para a Justia Federal.
Outra questo interessante a legitimidade recursal do Cade, uma vez que
este, na qualidade de amicus curiae, no poder recorrer pela absoluta ausncia de interesse, como bem ressalta Didier (2003, p. 161). Em relao assistncia, a situao
diversa: se o Cade for considerado assistente, poder recorrer, uma vez que possui
poder para tanto (artigo 52 do CPC).
3.2.1.2 Interveno do Cade como perito do juiz
Lazzarini (2002, p. 247) apresenta como exata interpretao do artigo 89 da
Lei n. 8.884/1994 a seguinte hiptese:
18 A apelao n 70017825233 restou assim ementada: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO OBJETIVANDO O CREDENCIAMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS DE SADE JUNTO A OPERADORA DE PLANO DE SADE, CUMULANDO
PEDIDO INDENIZATRIO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. NECESSIDADE DE PRVIA INTIMAO DO Conselho Administrativo
de Defesa Econmica Cade. ART. 89, LEI N 8.884/1994. NOS PROCESSOS JUDICIAIS EM QUE SE DISCUTE A APLICAO DA
LEI N 8.884/1994, CONHECIDA COMO LEI DE DEFESA DA CONCORRNCIA, POR FORA DO DISPOSTO NO ART. 89 H OBRIGATORIEDADE DE INTIMAO DO CADE - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA PARA, CASO QUEIRA, INTERVIR
NA QUALIDADE DE ASSISTENTE. SENTENA DESCONSTITUDA. UNNIME. (GRIFO NOSSO). (RIO GRANDE DO SUL., 2009).
604
de
Graduao

A nomeao do Cade para atuar como perito no caso, pois embora no individualizado (art. 145, 1 do CPC), trata-se de rgo pblico oficial, especializado em fatos que configuram prtica econmica abusiva, que fogem
dos conceitos jurdicos, necessitando de conhecimento tcnico do caso.
Para o supracitado autor, o Cade interviria no processo na condio de perito.
O perito, nas palavras de Dinamarco (2004b, p. 668), definido como um sujeito
processual indispensvel para o exame de pessoas ou coisas, sempre que o fato a
investigar dependa de conhecimentos tcnicos especializados, dos quais o juiz no
portador.
Tendo em vista essas peculiaridades do perito, a tese de Lazzarini s pode ser
vista como uma percia sui generis, pois o Cade, por ser rgo oficial, fere o ditame que
determina que o perito ser uma pessoa natural.19 Sobre essa questo, o autor apresenta uma soluo (LAZZARINI, 2002, p. 247), consubstanciada no artigo 434 do CPC:
H a exceo do art. 434 do CPC, que autoriza, nos casos de (a) autenticidade ou falsidade de documento e (b) de natureza mdico-legal, a nomeao de tcnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. A respeito, j
se decidiu quanto possibilidade de nomeao de estabelecimento oficial
para a percia mdica. No Estado de So Paulo, por exemplo, a nomeao
do Imsec Instituto de Medicina comum tanto nas aes indenizatrias
como em investigatrias de paternidade.
Bueno (2006, p. 327), em contraposio s ideias de Lazzarini, elucida que
entender que o Cade um perito faz com que todo o regime jurdico que o Cdigo
de Processo Civil reserva para esse auxiliar do juzo e aos trabalhos que, por ele, sero
desenvolvidos incida na espcie. Dessa forma, conclui o autor:
Acreditamos, contudo, que esse regime jurdico fechado demais para a
manifestao do Cade. Fechado no no sentido de viabilizar ao juiz determinados ajustes ao longo do procedimento que a lei reserva para a percia e
que poderia, pensamos, viabilizar uma atuao mais escorreita e proveitosa
do Cade em juzo.
Destarte, com apoio em Bueno (2006, p. 327), deve ser afastada a possibilidade de o Cade ser visto como um perito judicial por duas razes. Primeiro, para evitar
tratar a espcie como um caso de percia sui generis que, j vimos, no nos leva a lugar
algum. Segundo, porque entender que o Cade um perito judicial colocar aquela
autarquia em posio de subordinao perante o juzo e no, como nos parece mais
correto, de coordenao ou de cooperao.
19 O artigo 145, 1 do CPC dispe que os peritos sero escolhidos entre profissionais de nvel universitrio [...]. Dessa forma,
possvel afirmar que se trata de pessoa natural e no jurdica.
Defesa
da
Concorrncia
605
3.2.2 Interveno do Cade nos litgios coletivos

Para Didier Jr. (2003, p. 160), intervm o Cade nos litgios individuais na qualidade de amicus curiae. Todavia, em se tratando de litgios coletivos, a anlise muda
de tom, referindo-se, nesse caso, figura do Cade como assistente e no como amicus
curiae. A fim de compreender tal posicionamento, examinamos brevemente alguns
aspectos da Ao Civil Pblica/Coletiva.
A Ao Civil Pblica/Coletiva, disciplinada na Lei n. 7.347/1985, como bem
destaca Mancuso (1999, p. 21), objetiva a tutela de interesses metaindividuais, de
incio compreensivos dos difusos e dos coletivos em sentido estrito, aos quais na
sequncia se agregam os individuais homogneos (Lei n. 8.078/1990, artigo 81, III,
c/c os arts. 83 e 117). O autor elucida que tal ao considerada pblica por apresentar um largo espectro social de atuao, permitindo o acesso Justia de certos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam num certo limbo
jurdico.20
Conforme ensina Mancuso (1999, p. 46), o interesse de agir nas aes de
natureza coletiva diverso do existente nas aes de carter privado. Naquelas, o
bem da vida perseguido no concerne especificamente ao autor, que ali comparece na
condio de um ideological planitiff, como se d nas class actions do direito americano:
o interesse no caso difuso, espraiado num contingente indeterminado de pessoas.
Mazili (2003, p. 279) complementa que o interesse de agir do Ministrio Pblico
presumido; j as pessoas jurdicas de direito pblico interno e os demais co-legitimados devem demonstrar em concreto seu interesse.
Apesar de a lei rotular como Ao Civil Pblica aquela proposta por qualquer
um dos legitimados do artigo 5,21 sob aspecto doutrinrio, Ao Civil Pblica a
ao de objeto no penal proposta pelo Ministrio Pblico,22 afirma Mazili (2003,
p. 65). Sendo essa proposta pelos demais legitimados, mais correto ser denomin-la
de ao coletiva.
Conforme classifica Mazili (2003, p. 279), a legitimao ativa para a propositura de aes civis pblicas ou coletivas concorrente e disjuntiva: concorrente
porque todos os co-legitimados do artigo 5 da LACP ou do artigo 82 do CDC podem
agir em defesa de interesses transindividuais; disjuntiva porque no precisam [os
co-legitimados] comparecer em litisconsrcio.
20 A Lei n. 7.347/1985 disciplina a tutela dos seguintes bens: meio ambiente, consumidor, ordem urbanstica, bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, ordem econmica e da economia popular (artigo 1).
21 Artigo 5 da Lei n. 7.347/1985. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I - o Ministrio Pblico; II - a
Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou
sociedade de economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos
termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica,
livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. [...].
22 Mazili (2003, p. 65) complementa: Sem melhor tcnica, portanto, a Lei n. 7.347/1985 utilizou a expresso Ao Civil Pblica
para referir-se ao para defesa de interesses transindividuais, proposta por diversos co-legitimados ativos, entre os quais at
mesmo associaes privadas, afora o Ministrio Pblico e outros rgos pblicos.
606
de
Graduao

A Ao Civil Pblica ou Coletiva pode ser proposta para apurar a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infrao da ordem econmica.
Podemos entender como infrao da ordem econmica todos os atos que visem dominao de mercado, eliminao de concorrncia ou ao aumento arbitrrio de lucro
(artigo 173, 4 da CF).
A ordem econmica um bem jurdico cuja titularidade pertence coletividade, como bem reala o pargrafo nico do artigo 1 da Lei n. 8.884/1994. Portanto,
para Mazili (2003, p. 546), o Cade por fora de substituio processual, fundada no
artigo 5, caput, da Lei n. 7.347 poder ajuizar aes de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados por infrao da ordem econmica.
Deveras, o Cade, autarquia que , possui legitimidade para propor ao coletiva para a proteo da ordem econmica (artigo 5, inciso IV, da Lei n. 7.347/85. Por
tal razo, Didier (2003, p. 158) conclui que a interveno, nestas situaes, [...], no
ser a ttulo de simples amicus curiae: sua posio processual assemelha-se de um
assistente litisconsorcial. O emprego de assistncia aqui se justifica.
Bueno (2006, p. 336), no entanto, no empresta adeso a esse entendimento.
Em um estudo mais aprofundado do caso, o autor levanta algumas premissas necessrias
para uma correta exegese. Ele destaca, de incio, que o artigo 89 no discrimina em que
aes, individuais ou coletivas, o Cade poder, querendo, intervir na qualidade de amicus
curiae. Alm disso, o artigo 89 no cuida dos casos em que o Cade for autor. Cuida, diferentemente, daqueles casos em que o Cade no participa do processo como autor e ru.
Dessa forma, o autor frisa que se o Cade for autor da Ao Civil Pblica no
h necessidade da interveno substanciada no artigo 89 da Lei n. 8.884/1994, at
mesmo porque trata-se da mesma autarquia, com as mesmas diretrizes e polticas
pblicas a serem cumpridas concretamente, tornando suprflua a manifestao que,
no fundo, confirmar a razo de ser da propositura da ao.
Nos casos em que ao for proposta por outro legitimado, o Cade, na qualidade de amicus curiae, poder pretender sua interveno, com fundamento no artigo
89 da Lei n. 8.884/1994. Se no pretender intervir na qualidade de amicus, ele poder
litisconsorciar-se (ulteriormente) com o autor e, nesse caso, no haver necessidade da
manifestao do Cade para fins do artigo 89.
Outra possibilidade que pode ser suscitada a de o Cade intervir como assistente litisconsorcial (artigo 54 do CPC). Essa possibilidade, da mesma forma que
o litisconsrcio ulterior, torna incua e sem significado a interveno disciplinada no
artigo 89, como bem lembra Bueno (2006, p. 337).
Vejamos como a questo enfrentada no mbito jurisprudencial. No Agravo
de Instrumento n. 2004.04.01.006367-0 (BRASIL, 2004) interposto contra deciso
saneadora na Ao Civil Pblica n. 2002.71.00.028699-1 (BRASIL, 2004), que busca apurar eventual prtica de ocorrncia de cartel e outras infraes contra a ordem
Defesa
da
Concorrncia
607
econmica, no setor de transporte de veculos novos no pas, a 4 turma do TRF da

4 Regio teve a oportunidade se manifestar-se acerca da qualidade da interveno
judicial do Cade em sede de litgio coletivo.
No caso, o agravante (Associao Nacional de Empresas Transportadoras de
Veculos ANTV) sustentava, dentre outras questes, a incompetncia da Justia Federal, uma vez que a interveno do Cade figuraria meramente como amicus curiae
(amigo da corte). O relator, desembargador federal Edgard Antnio Lippmann Jnior,
vislumbrou pertinncia na permanncia da referida autarquia federal na lide, na condio de assistente (artigo 89 da Lei n. 8.884/1994), acrescentando:
E no h dvida que o Cade detm interesse jurdico, dadas as suas funes institucionais e a prpria existncia de processo na via administrativa,
acerca dos fatos narrados inicial. Em havendo interesse jurdico, evidentemente que a interveno se amolda ao instituto da assistncia.
Contra esse acrdo, foi interposto Recurso Especial (n. 737.073) (BRASIL,
2005), no qual o recorrente repisou a tese de no haver interesse federal, porquanto
o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) declarou no ter interesse no
caso tendo em vista a sua condio de amicus curiae e no de assistente na lide.
Embora reconhea que o artigo 89 da lei antitruste legitime a interveno processual do amicus curiae, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, em ltima
anlise, entendeu, por fora dessa mesma lei, que a interveno do Cade em causas
em que se discutem a preveno e a represso ordem econmica de assistncia.
Desse acrdo, foram opostos Embargos de Declarao (BRASIL, 2006), nos
quais a embargante sustentou, entre outras questes, omisso em relao impossibilidade de o Cade figurar como assistente no caso, nos seguintes termos:
Assim, resta evidente que a atuao do Cade, no caso concreto, tem a natureza de colaborao com a busca da verdade real, no podendo, portanto,
se admitir que ele tenha interesse jurdico em que a sentena seja favorvel
a uma das partes, o que requisito indispensvel para a caracterizao do
instituto da assistncia. Diferentemente, o amicus curiae no possui o interesse de que uma das partes saia vitoriosa na ao, mas sim que as questes
de fato e de direito sejam elucidadas da melhor forma possvel. Assim que
tanto o Cade quanto a Advocacia-Geral da Unio manifestaram-se expressamente no sentido de que no estavam atuando [...].
A corte acabou rejeitando os embargos de declarao por no vislumbrar
omisso no que concerne impossibilidade de o Cade figurar como assistente no
caso concreto, no havendo como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo a
pretenso de reformar o decisum.
608
de
Graduao

Em ltima anlise, concordamos com o ilustre Didier (2003, p 158) acerca da

possibilidade de interveno do Cade como um assistente litisconsorcial nos litgios
coletivos. No entanto, com base na ressalva feita por Bueno (2006, p. 336-337), essa
interveno assistencial no se justifica pelo artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 e, sim,
pela legitimidade e pelo interesse que lhe so conferidos pela Lei n. 7.347/1985. De
outra banda, Bueno (2006, p. 337) vislumbra tambm a possibilidade de a autarquia,
na qualidade de amicus curiae, pretender sua interveno com fundamento no artigo
89, em vez de prestar assistncia.
3.2.3 Os efeitos das decises judiciais na interveno judicial do Cade
A Lei n. 8.884/1994 faculta empresa prejudicada por uma conduta anticoncorrencial ir diretamente ao Poder Judicirio para obter a cessao da prtica, bem
como para o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos.
Se as premissas da anlise econmica do direito estiverem corretas, as empresas prejudicadas iro buscar o Judicirio, pois so incentivadas pela indenizao.
Note-se que esse incentivo uma grande oportunidade para a implementao de um
controle difuso do direito antitruste, que deixaria de ser resumido na atuao de um
rgo do Poder Executivo federal, altamente centralizado em Braslia.
Em outro contexto, a falta de conhecimento especfico dos magistrados em
temas ligados Lei n. 8.884/1994, alm de sua resistncia naturalem lidar com conceitos econmicos (TIMM; CHIATTONE, 2008; p. 179), gera uma desvantagem
busca pela tutela judicial. No entanto, tal aspecto negativo pode ser afastado com a
interveno do Cade como amicus curiae, que visa a dar, graas a sua expertise em direito econmico, suporte tcnico ao magistrado.
Ocorre que as decises judiciais possuem o vezo de qualificar a interveno
do Cade como um assistente simples (SO PAULO, 2007; 1999). Outras vezes, os
julgados erroneamente confundem a figura do amicus curiae com a da assistncia,23
como foi o caso do Recurso Especial n. 737.073/RS (BRASIL, 2005), que, inclusive,
serviu de paradigma para outros (RIO GRANDE DO SUL, 2009).
Essas decises geram externalidades negativas que inibem a interveno judicial do Cade, pois este, muitas vezes, no vai querer arcar com os nus processuais
decorrentes da assistncia.24 Essa conduta justificada pelos postulados bsicos da law
and economics, quais sejam, racionalidade, incentivos, clculo custo-benefcio.
23 O desembargador federal Edgard Antnio Lippman Jnior, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 2008.04.00.010707-3/
RS, consignou que o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente (BRASIL, 2008).
24 Sobre os nus processuais, o artigo 52 do CPC determina: O assistente atuar como auxiliar da parte principal, exercer os
mesmos poderes e sujeitar-se- aos mesmos nus processuais que o assistido (grifo nosso).
Defesa
da
Concorrncia
609
No que concerne s externalidades das decises judiciais, cabe mencionar

que estas possuem carter de bem pblico, conforme conceito j bem consolidado na
economia. Timm e Trindade (2009, p. 165) elucidam:
Os bens pblicos so aqueles ofertados pelo Estado em benefcio da populao, no sendo destinados (ou apropriados), pelo menos em princpio,
apenas um indivduo ou agente em especfico. Saliente-se, por oportuno,
que para a Economia o conceito de bem pblico difere substancialmente
daquele encontrado no Direito, especialmente no ramo Administrativo.
Com base nas ideias de Timm e Trindade (2009, p. 165), o carter de bem
pblico das decises judiciais decorre do fato de que elas podem atingir no s
aquelas diretamente integrantes das demandas individualmente consideradas, mas
tambm aqueles que estejam em situaes anlogas ou que potencialmente possam
vir a assim se encontrar. Outrossim, no caso do Cade, as decises judiciais so como
mecanismos inibidores do comportamento processual, no lugar de serem sistemas de
incentivos.
Anote-se, ademais, que o (des)incentivo gerado pelas decises judiciais que
atribuem interveno do Cade a natureza de assistncia tambm se aplica aos litgios
coletivos. Nessa singela pesquisa constatou-se que algumas vezes o Cade, mesmo
tendo legitimidade para intervir como assistente litisconsorcial (Lei n. 7.347/1985),
prefere intervir como amicus curiae, com fulcro no artigo 89 da Lei. n. 8.884/1994.
A ttulo exemplificativo, citamos o Agravo de Instrumento n. 2005.04.01.
011320-2 (BRASIL, 2007), no qual o Cade, irresignado com a deciso em Ao
Civil Pblica que converteu sua interveno de amicus curiae em assistncia, sustentou que no queria arcar naquele momento com os efeitos processuais estabelecidos nos artigos 50 a 55 do CPC.
Portanto, de suma importncia que a jurisprudncia reconhea interveno
do Cade, estabelecida no artigo 89 da Lei n. 8.884/1994, a qualidade de amicus curiae,
seja nos litgios individuais seja nos coletivos. Ressalve-se, claro, quanto a este ltimo
a faculdade de intervir como assistente litisconsorcial com base na Lei n. 7.347/1985,
como bem ensina Bueno.25
Essa nova postura jurisprudencial incentivar o Cade a intervir mais, o que,
por conseguinte, diminuir a carga de decises subjetivas e superficiais em matria de
direito concorrencial. Outrossim, haver uma disseminao do antitruste pelos prprios agentes de mercado, que buscaro judicialmente a indenizao no lugar de uma
multa fixada pelo Cade, que reverte para o Estado.
25 Ver subseo 3.2.2.
610
de
Graduao

4 Concluso
Esta monografia procurou discutir a natureza jurdica da interveno judicial
do Cade e os efeitos das decises judiciais no seu comportamento processual sob uma
perspectiva de direito e economia.
Argumentamos que o Cade, nos litgios individuais, intervm na condio de
amicus curiae, pois objetiva dar suporte tcnico ao magistrado em intrincadas questes concorrenciais. Ademais, o interesse jurdico do Cade um interesse pblico,
institucional, o que afastaria a possibilidade de a autarquia intervir na condio de
assistente, pois est ausente seu requisito principal, qual seja, o interesse jurdico especfico de que uma das partes tenha xito na ao.
Dessa forma, fica claro que a pretenso do Cade no auxiliar uma das partes, mas, sim, possibilitar que o direito antitruste seja bem aplicado, trazendo ganhos
(externalidades no jargo econmico) ao mercado. Note-se que a interveno do Cade
muito se assemelha com a figura do perito, mas com esta no deve ser confundida,
pois no cabe quele provar os fatos alegados pelas partes e, sim, elucidar questes
tcnico-jurdicas. Ademais, se assim fosse considerado, o Cade seria um perito sui generis, porque evidentemente no se enquadra nas prescries do Cdigo de Processo
Civil no que tange ao perito (o Cade no nomeado pelo juiz, no pessoa fsica, no
se submete exceo de suspeio e impedimento, entre outros).
Destaca-se, entretanto, que nos litgios coletivos a natureza interventiva
do Cade mais complexa. Tendo em vista que o Cade co-legitimado pela Lei n.
7.347/1985 para propor a Ao Civil Pblica/Coletiva, poder ele, querendo, intervir
como assistente litisconsorcial (artigo 54 do CPC). De outra feita, se o Cade no quiser
arcar com os nus processuais da assistncia, poder intervir como amicus curiae, com
base no artigo 89 da Lei Antitruste. Assim, a escolha fica a cargo da convenincia e da
oportunidade da autarquia.
Embora a interveno do Cade substanciada no artigo 89 da Lei Antitruste
tenha a natureza de amicus curiae, no essa a posio adotada pela jurisprudncia. Na
maioria das vezes, as decises judiciais atribuem ao Cade a qualidade de assistncia,
quando no confundem o instituto desta com o do amicus curiae.
Tendo como base as premissas da law and economics, constata-se que tais decises so prejudiciais para o bom desenvolvimento do antitruste, pois criam um (des)
incentivo ao Cade, que, por ter de arcar com os nus da assistncia, evitar participar
de todo e qualquer processo.
Insta salientar que, nos litgios envolvendo direito antitruste, a aferio de
dados econmicos mercado relevante, estruturas de mercado, market share imprescindvel para evitar decises judiciais subjetivas e superficiais. Desta feita, cabe
ao Judicirio prestigiar a interveno do Cade a fim de que suas decises sejam mais
efetivas, garantindo segurana para os mercados e para os agentes econmicos.
Defesa
da
Concorrncia
611
Portanto, imperioso que a jurisprudncia evolua, reconhecendo interveno do Cade a qualidade de amicus curiae. Outrossim, o Cade ser incentivado a
intervir mais, o que, por conseguinte, estimular a disseminao do antitruste pelos
prprios agentes de mercado, que buscaro a tutela judicial no lugar do rgo administrativo.
Referncias
BALBINOTTO NETO, Giacomo. Law and economics: uma introduo. 2007.
Disponvel em: <http://www.ppge.ufrgs.br/direito-economia/disciplinas/1/1introducao.pdf>. Acesso em: 10/05/2010.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 25. ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008. 1073 p.
BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre as agncias reguladoras. In:
MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p. 110131.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
2001. 515 p.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. 603 p.
BRASIL. Cdigo de Processo Civil: Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Dirio
Oficial, 17 jan. 1973.
_______. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia:
Senado Federal, 1988.
_______. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a Ao Civil Pblica de
responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens
e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras
providncias. Dirio Oficial da Unio, 25 jun. 1985.
_______. Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (Cade) em autarquia, dispes sobre a
preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica e d outras
providncias. Dirio Oficial da Unio, 13 jun. 1994.
_______. Superior Tribunal de Justia. Embargos de Declarao no Recurso Especial
n. 737.073/RS. Embargante: Associao Nacional das Empresas Transportadoras de
Veculos (ANTV). Embargado: Ministrio Pblico Federal. Relator: Ministro Luiz
Fux. Primeira Turma. Porto Alegre: 18 de abril de 2006. Disponvel em: <www.stj.
jus.br>. Acesso em: 17/05/2010.
_______. Superior Tribunal de Justia. Medida Cautelar n. 9.576/RS. Requerente:
Associao Nacional das Empresas Transportadoras de Veculos (ANTV). Requerido:
612
de
Graduao

Ministrio Pblico Federal. Relator: Ministro Luiz Fux, Primeira Turma. Braslia: 15
fev. 2005. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 17/05/2010.
_______.Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 737.073/RS. Recorrente:
Associao Nacional das Empresas Transportadoras de Veculos (ANTV). Recorrido:
Unio. Relator: Ministro Luiz Fux. Primeira Turma. Braslia: 6 dez. 2005. Disponvel
em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 17/05/2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 46-7/DF. Arguente: Associao Brasileira das Empresas de
Distribuio (Abraed). Arguido: Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT).
Relator: Ministro Marco Aurlio. Tribunal Pleno. Braslia: 5 ago. 2009. Disponvel
em: <www.stf.jus.br.>. Acesso em: 17/03/2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
1.094 MC/DF. Requerente: Confederao Nacional da Indstria (CNI). Requerido:
Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Ministro Carlos Velloso.
Tribunal Pleno. Braslia: 21 set. 1995. Disponvel em: <www.stf.jus.br.>. Acesso em:
17/03/2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 748/RS. Requerente: Governador do Estado do Rio Grande
do Sul. Requerido: Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul. Relator:
Ministro Celso de Mello. Tribunal Pleno. Braslia: 1 set. 1994. Disponvel em:
<www.stf.jus.br>. Acesso em: 17/05/2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 2.130/SC-MC. Requerente: Governador do Estado de Santa
Catarina. Requerido: rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de Santa
Catarina. Relator: Ministro Celso de Mello. Tribunal Pleno. Braslia: 20 dez. 2000.
Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 17/05/2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 84.424-2/RS. Paciente:
Flvio Rodrigues Mendes. Impetrante: Luiz Manoel Gomes Junior. Coator: Superior
Tribunal de Justia. Relator: Ministro Moreira Alves. Tribunal Pleno. Braslia: 17 set.
2003. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 17/05/2010.
_______. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao Civil n.
2005.34.00.015042-8/DF. Apelante: Nestl Brasil Ltda. e Chocolates Garoto
S.A. Apelado: Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade). Relator:
Desembargador Federal Joo Batista Moreira. Quinta Turma. Braslia: 9 set. 2009.
Disponvel em: <www.trf1.gov.br>. Acesso em: 18/05/2010
_______. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Agravo de Instrumento
n. 2004.04.01.006367-0. Agravante: Associao Nacional das Empresas
Transportadoras de Veculos (ANTV). Agravado: Ministrio Pblico Federal. Relator:
Desembargador Federal Edgard Antnio Lippmann Jnior. Quarta Turma. Porto
Alegre: 28 jul. 2004. Disponvel em: <www.trf4.jus.br>. Acesso em: 18/05/2010.
_______. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Agravo de Instrumento n.
2005.04.01.011320-2/RS. Agravante: Conselho Administrativo de Defesa Econmica
(Cade). Agravado: Ministrio Pblico Federal. Relator: Desembargador Federal
Edgard Antnio Lippmann Jnior. Quarta Turma. Porto Alegre: 30 jun. 2007.
Disponvel em: <www.trf4.jus.br>. Acesso em: 18/05/2010.
Defesa
da
Concorrncia
613
_______.Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Agravo de Instrumento n.

2008.04.00.010707-3/RS. Agravante: Conselho Administrativo de Defesa Econmica
(Cade). Agravado: Ministrio Pblico Federal. Relator: Desembargador Federal
Edgard Antnio Lippmann Jnior. Quarta Turma. Porto Alegre: 19 maio 2008.
Disponvel em: <www.trf4.jus.br>. Acesso em: 18/05/2010.
BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro
enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006. 714 p.
CABRAL, Antonio do Passo. Pelas asas de Hermes: a interveno do amicus curiae,
um terceiro especial. Revista de Processo, So Paulo, n. 117, p. 8, set.- out. 2004.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 15. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. 343 p.
______. Jurisdio e competncia. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. 393 p.
CArvalho Filho, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Lummen Jris, 2008. 1153 p.
CARVALHO, Nuno T. P. As concentraes de empresas no direito antitruste. So Paulo:
Ed. Resenha Tributria, 1995. 299 p.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. v. 4, tomo II. 2.
ed. So Paulo: Saraiva, 2003. 542 p.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. v.1. 13. ed. So Paulo: Saraiva,
2009. 497 p.
_______. Direito antitruste brasileiro: comentrios Lei n. 8.884/1994. So Paulo:
Saraiva, 1995. 171 p.
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA (CADE). O
Cade: funes. Braslia, s/d. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.
aspx?9292929e6dab6cce64>. Acesso em: 01/11/2009.
COOTER, Robert D. Prices and sanctions. Columbia Law Review Association, 84,
p.1523-1560, 1984. p. 1525. Disponvel em: <http://www.ppge.ufrgs.br /giacomo/
dirp162.htm> Acesso em: 10/05/2010.
COOTER, Robert D.; ULEN, Thomas. Law and Economics. 3. ed. 2000.
488 p. p. 8. Disponvel em: <http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.
cgi?article=1056&context=robert_cooter>. Acesso em 21/01/2010.
Cunha, Leonardo Jos Carneiro da. Interveno anmala: a interveno de terceiro
pelas pessoas jurdicas de direito pblico prevista no pargrafo nico do art. 5 da
Lei n. 9.469 de 1997. In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Maria Tereza Arruda
614
de
Graduao

Alvim; BRONZATTO, Alexandre Novelli (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os

terceiros no processo civil. 2004. p. 591-592.
DIDIER JR., Fredie. A interveno judicial do Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (art. 89 da Lei Federal n. 8.884/1994) e da Comisso de Valores
Mobilirios (art. 31 da Lei Federal n. 6.385/1976). Revista de Processo, So Paulo,
n. 115, p. 151-163, 2003.
______. Recurso de terceiro: o juzo de admissibilidade do recurso de terceiro. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 205 p.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. vol. I. So
Paulo: Malheiros Editores, 2004a. 703 p.
______. Instituies de direito processual civil. vol. II. So Paulo: Malheiros Editores,
2004b. 679 p.
DI PIETRO, Maria Zanella. Direito administrativo.15. ed. So Paulo: Atlas, 2003. 727 p.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Concorrncia como tema constitucional: poltica
de Estado e de governo e o Estado como agente normativo e regulador. Revista do
Ibrac. So Paulo, v. 16, n. 1, p. 169-186, 2009.
Ferreira filho, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 31. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005. 396 p.
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito econmico. Rio de Janeiro: Forense,
2001. 382 p.
FORGIONI, Paula Andra. Os fundamentos do antitruste. 3. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. 571 p.
FORTES, Flvia Teixeira. A judicializao da defesa da concorrncia. Revista do Ibrac,
So Paulo, v. 15, n. 1, p. 39-61, 2008.
GAROUPA, N.; GINSBURG, T. What is law and economics? p. 1. In: BUSSANI,
M.; MATTEI, U. (Ed.). Cambridge companion to comparative law. Cambridge Press,
forthcoming 2010. Disponvel em: <http://www.ppge.ufrgs.br /giacomo/dirp162.
htm> Acesso em: 21/01/2010.
GICO JR., Ivo Teixeira. Metodologia e epistemologia da anlise econmica do direito.
Disponvel em: http://www.iders.org/textos/Ivo_Gicco_Metodologia_Epistemologia_
da_AED.pdf. Acesso em: 13/05/2010.
GLRIA, Daniel Firmato de Almeida. A livre concorrncia como garantia do
consumidor. Belo Horizonte: Del Re; Fumec, 2003. 154 p.
Defesa
da
Concorrncia
615
GOLDBERG, Daniel K. Spread, concentrao e concorrncia no setor bancrio.

Revista do Ibrac, So Paulo, v. 12, n. 2. p. 63-86, 2004.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 11. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006. 391 p.
GRAU, Eros Roberto; FORGIONI, Paula. O Estado, a empresa e o contrato. So Paulo:
GURGEL, Jos Marcelo Monteiro. O desenvolvimento da constituio econmica no
Brasil e o impacto das reformas constitucionais no modelo econmico. Caderno de
Ps-Graduao em Direito Pblico, So Paulo, v. 4, n. 1, p. 33-44, 2004.
JAEGER JUNIOR, Augusto. Direito internacional da concorrncia. Curitiba: Juru
Editora, 2008. 433 p.
LAZZARINI, Alexandre Alves. A interveno do Cade no processo judicial. Revista de
Processo, So Paulo, n. 105, p. 240-248, 2002.
MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus curiae: um instituto democrtico. Revista de
Processo, So Paulo, n. 106, p. 281-284, abr.-jun. 2002.
MACKAAY, Ejan. Schools: General. In: BOUCKAERT, Boudewijn; DE GEEST, Gerrit
(Ed.). Encyclopedia of Law and Economics. Volume I: The history and methodology
of law and economics. Cheltenham: Edward Elgar, 2000. p. 408. Disponvel em:
<http://www.ppge.ufrgs.br /giacomo/dirp162.htm>. Acesso em: 10/05/2010.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica: em defesa do meio ambiente,
do patrimnio cultural e dos consumidores. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
605 p.
MAZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente,
consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. So Paulo:
Saraiva, 2003. 648 p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo:
MORAES, Alexandre de. Agncias reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (Org.).
Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p. 13-36.
MOREIRA, Egon Bockmann. O direito administrativo contemporneo e a
interveno do Estado na ordem econmica. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1,
fev. 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-1FEVEREIRO-2005-EGON%20BOCKMANN.pdf>. Acesso em: 09/05/2010.
616
de
Graduao

MOREIRA, Vital; MAAS, Fernanda. Autoridades reguladoras independentes:

estudo e projecto de lei-quadro. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. 318 p.
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia: introduo ao direito econmico. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 383 p.
PEREIRA, Milton Luiz. Amicus curiae: interveno de terceiros. Revista de Processo,
So Paulo, n. 109, p. 40, jan.-mar. 2003.
PINTO, Cludia Maria Borges Costa. O processo de privatizao e desestatizao do
Estado brasileiro. Revista IOB de Direito Administrativo, Porto Alegre, n. 42, p. 105135, 2009.
PINTO, Rodrigo Strobel. Amicus curiae: atuao plena segundo o princpio da
cooperao e o poder instrutrio judicial. Revista de Processo, So Paulo, n. 151, p.
131-137, 2007.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Apelao Cvel n. 70017825233. Apelante: Vista Laser Servios Oftalmolgicos Ltda.
Apelado: Unimed Porto Alegre Sociedade Coop. Trabalho Mdico Ltda. Relator:
Desembargador Gelson Rolim Stocker. Quinta Cmara Cvel. Porto Alegre, 22 abr.
2009. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 17/05/2010.
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que direito e economia? Disponvel em: <http://works.
bepress.com/bruno_meyerhof_salama/16>. Acesso em: 10/05/2010.
SALGADO, Lucia Helena. Defesa da concorrncia no Brasil em momento de deciso.
Disponvel em: <http://works.bepress.com/lucia_salgado/12>. Acesso em:
16/06/2009.
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento
n. 1131381-0/2. Agravante: Air Liquide Brasil Ltda. Agravado: Royal Indstria e
Comrcio de Vidros e Metais Ltda. EPP. Relator: Desembargador Romeu Ricupero.
36 Cmara. So Paulo, 29 nov. 2007.Disponvel em: <www.tjsp.jus.br>. Acesso em:
17/03/2010.
_______.Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento n.
117.242-4/7-00. Agravante: Editora Pesquisa e Indstria Ltda. Agravada: Listas
Telefnicas S.A. (Listel). Relator: Desembargador Aldo Magalhes, 8 Cmara. So
Paulo, 17 nov. 1999. Disponvel em: <www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 17/03/2010.
_______. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n. 172.5900. Relator: Juiz Camargo da Fonseca. 2a Cmara Cvel. So Paulo, 16 out. 1984.
Disponvel em: <www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 17/03/2010.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo:
Defesa
da
Concorrncia
617
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de processo civil. v. 1. 6. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. 543 p.
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econmico.4. ed.
So Paulo: LTR, 1999. 614 p.
SZTAJN, Rachel. Law and economics. In: ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Raquel
(Org.). Direito e economia. So Paulo: Editora Campus, 2005. p. 74-83.
TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatizao
do direito civil e a privatizao do direito pblico. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. 204 p.
TIMM, Luciano Benetti; CHIATTONE, ngelo Audusto Bussolletti. Guia prtico para
julgamento de processos de direito econmico: um estudo de caso do Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Revista Ajuris, Porto Alegre, v. 35, n. 112, p.
177-188, dez. 2008.
TIMM, Luciano Benetti; CHIATTONE, ngelo Audusto Bussolletti; TRINDADE,
Manoel Gustavo Neubarth. As recentes alteraes legislativas sobre os recursos aos
Tribunais Superiores: a repercusso geral e os processos repetitivos sob a tica da
law and economics. Revista de Processo, So Paulo, n. 178, p. 154-179, 2009.
ULEN, Thomas S. Rational choice theory in law and economics. In: BOUCKAERT,
Boudewijn; DE GEEST, Gerrit (Ed.). Encyclopedia of law and economics. Volume I: The
history and methodology of law and economics. Cheltenham: Edward Elgar, 2000.
Disponvel em: <http://www.ppge.ufrgs.br /giacomo/dirp162.htm>. Acesso em:
10/05/2010.
VALRIO, Marco Aurlio Gumeri. Sociedades cooperativas e prticas restritivas
concorrncia. Revista de Direito Mercantil, Industrial e Financeiro, So Paulo, v. 146, p.
90-107, 2007.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia; TALAMINI,
Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil. Volume I: Teoria geral do processo de
conhecimento. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. 718 p.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Amicus curiae: afinal quem ele? Informativo do
Escritrio de Advocacia Arruda Alvim Wambier, Curitiba, ano V, n. 10, p. 2, 2006.
618
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Graduao

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C at e g o r i a E s t u d a n t e s

A natureza da interveno judicial do Cade

Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio

2 A tutela da livre concorrncia no brasil

2.1 Ordem econmica brasileira

2.1.1 Constituio econmica

2.1.2 Ordem econmica na Constituio de 1988

2.1.3 A atuao do Estado na ordem econmica

2.1.4 A livre concorrncia

2.2.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia

2.2.2.1 Natureza jurdica do Cade

2.2.2.2 Atribuies do Cade

2.3 Processos judiciais antitruste

3 Interveno judicial do Cade

3.1 Premissas centrais da law and economics

3.2 Natureza da interveno do Cade e seus efeitos

3.2.1 Interveno do Cade nos litgios individuais

3.2.1.1 Interveno do Cade como amicus curiae

3.2.1.2 Interveno do Cade como perito do juiz

3.2.2 Interveno do Cade nos litgios coletivos

3.2.3 Os efeitos das decises judiciais na interveno judicial do Cade

A natureza da interveno judicial do Cade

A natureza da interveno judicial do Cade

Da mesma forma, tem-se percebido no Brasil nos ltimos anos mudanas

A natureza da interveno judicial do Cade

Levando-se em considerao todas essas transformaes sofridas pelo Estado

bre e no domnio econmico. Quando o planejamento aplicado interveno,

A natureza da interveno judicial do Cade

estar no mercado tambm para as pequenas empresas. Considerando que a defesa da

A natureza da interveno judicial do Cade

econmica. Alm disso, a Secretaria tambm responsvel por investigar condutas

de punies rigorosas no caso de descumprimento da lei. A partir de ento

A natureza da interveno judicial do Cade

A natureza da interveno judicial do Cade

representam infraes da ordem econmica, e o segundo, pela reviso das decises do

A natureza da interveno judicial do Cade

3 Interveno judicial do Cade

presumivelmente, as pessoas respondem a essas sanes como respondem

A natureza da interveno judicial do Cade

da impropriedade do comando legal,9 acompanhadas de julgados (RIO GRANDE DO

A natureza da interveno judicial do Cade

particular (CPC, artigo 50). No , seguramente, a situao do Cade, em relao s

A natureza da interveno judicial do Cade

A natureza da interveno judicial do Cade

pblico. E ter representatividade adequada quando gozar de reputao

Saliente-se, ademais, que o amicus curiae no deve ser confundido com o

A natureza da interveno judicial do Cade

(como nos exemplos do Cade e da CVM). Pensamos, todavia, que, como

A natureza da interveno judicial do Cade

3.2.2 Interveno do Cade nos litgios coletivos

A natureza da interveno judicial do Cade

econmica, no setor de transporte de veculos novos no pas, a 4 turma do TRF da

A natureza da interveno judicial do Cade

Em ltima anlise, concordamos com o ilustre Didier (2003, p 158) acerca da

No que concerne s externalidades das decises judiciais, cabe mencionar

25 Ver subseo 3.2.2.

A natureza da interveno judicial do Cade

A natureza da interveno judicial do Cade

_______.Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Agravo de Instrumento n.

A natureza da interveno judicial do Cade

Alvim; BRONZATTO, Alexandre Novelli (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os

GOLDBERG, Daniel K. Spread, concentrao e concorrncia no setor bancrio.

A natureza da interveno judicial do Cade

3.2.3 Os efeitos das decises judiciais na interveno judicial do Cade

25 Ver subseo 3.2.2.