Apuntes de

Derecho Comercial I
Prof. Juan Eduardo Palma

I.

QU ES EL DERECHO COMERCIAL?

i.

El Comercio:

Desde un punto de vista econmico se suele dividir la actividad econmica en el sector

primario, secundario y terciario. Desde este punto de vista se seala que el comercio es parte
de la actividad terciaria, la cual consiste en el intercambio de bienes y servicios, la compraventa
de bienes y la prestacin de servicios,
Desde un punto de vista jurdico notamos una inadaptacin con el concepto anteriormente
dado, las materias reguladas por el Derecho Comercial estn descritas bsicamente en el
art. 3ro del mismo, adems en otros artculos y leyes especiales. Son estas normas las que
describen el objeto del derecho comercial chileno.1
Ante lo anterior, notamos que hay distintas situaciones que son consideradas por la
ciencia econmica como comercio no sern consideradas como tales por el derecho y
viceversa.
Comercio en latn se refera al objeto que era parte del contrato de compraventa.
Por tanto, notamos que la aplicacin del Derecho Comercial est limitada a la existencia
de un acto de comercio, los cuales consisten en actos u operaciones mercantiles que crean o son
fuente de obligaciones mercantiles. De no existir tal, se aplicar el Derecho Civil
supletoriamente, vale decir, la especialidad est dada por la aplicacin del derecho mercantil.
Con esto reafirmamos la diferencia existente entre el concepto jurdico y econmico de
comercio, no toda actividad comercial es regulada por el Derecho Comercial, y a su vez,
este regula situaciones no comprendidas en el concepto econmico. 2
Con lo ya dicho, podemos sealar que el Derecho Comercial solamente se da por la
existencia y concurrencia de actos de comercio. Los actos de comercio estn compuestos por
hechos o actos jurdicos que han sido puestos bajo el Derecho Comercial por la enunciacin
arbitraria que el legislador ha efectuado de una serie de negocios, actos, operaciones y
obligaciones.3 Subyace como factor comn entre los actos de comercio el nimo de lucro,
no encontrando un criterio exacto, hilo conductor o elementos comunes que abarquen a
todos los actos de comercio.
En base a lo anteriormente dicho, el derecho comercial o mercantil se configura como un
derecho real y objetivo ya que:
a)
b)

La aplicacin del derecho comercial est dada por la existencia de un acto de

comercio.
La mercantilidad emana del acto hacia las personas, no al revs. Dentro de los
actos de comercio existen muchos actos jurdicos, pero no todos los actos

PALMA, Juan Eduardo, Repaso histrico y analtico del Derecho Comercial en Chile, p.6
Ibd. P. 11
3 Ibd.
1
2

comerciales son jurdicos, pues tambin existen personas o situaciones

jurdicas.
La costumbre predomina aunque no haya silencio de ley.
En Derecho Comercial son pocas las ocasiones en que es necesario cumplir con las
tradiciones para perfeccionar un acto.
Adems, no todos los negocios son regulados por el Derecho Comercial, como tampoco lo
estn todas las empresas, ni todo el dinero. La aplicacin del Derecho Comercial es
determinada por el Cdigo de Comercio, al recoger la existencia de determinados actos de
comercio.
Estos actos no estn limitados a los actos jurdicos, tambin existen personas y situaciones
jurdicas, por ello los actos de comercio no necesariamente nacen de un acto jurdico.
El Derecho Comercial existe por la concurrencia de actos de comercio, es el derecho de los actos
de comercio.

II.

i.

HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL

poca romana

En la poca Romana no hubo desarrollo del Derecho Comercial propiamente tal. En este
periodo se entenda que la actividad comercial no era una actividad propia del pueblo
romano, era una actividad de plebeyos, servil, mirada con desprecio. Por otra parte el
Derecho Civil romano fue suficiente para suplir las necesidades comerciales de la poca,
en especial por las decisiones dadas por el pretor, el cual permita la constante evolucin
del Derecho Romano, facilitando su adaptacin a los requerimientos de la poca.4
ii.

Edad Media

El verdadero origen del Derecho Comercial lo encontramos en las ciudades de la Italia

medieval, lugares donde surgi y concentr el mercado de intercambio de bienes y
servicios con otras ciudades, especialmente por va martima, en lolas cuales el antiguo
Derecho Romano se vio insuficiente para satisfacer las necesidades de la poca, ello por la
desaparicin de la figura del pretor.5

En este periodo empezaron a surgir las principales instituciones del Derecho Comercial o
lex mercatoria, como la quiebra o el echazn. Este Derecho Comercial original era
4
5

Ibd. P. 13.
Ibd. P. 14.

eminentemente subjetivo, pues fue siendo creado poco a poco recogiendo los usos de los
comerciantes y aplicado nicamente a ellos.
Podemos sealar entonces que el Derecho Comercial naci como un: 1) derecho
costumbrista, 2) un derecho profesional y subjetivo y 3) un derecho de carcter uniforme.6
Las normas de Derecho Comercial nacieron vinculadas al comercio martimo, a la
necesidad de transportar mercancas y el riesgo que conllevaba, es as como rige hoy el
principio que seala que el mar mercantiliza los actos.
Los primeros pasos hacia la codificacin comercial nacieron en la Francia de Luis XIV,
instrumentos como la Ordenanza de Colbert referida al comercio martimo7, y las
Ordenanzas de Savary, referidas al comercio terrestre.
11 y 12/03/15
iii.

Revolucin francesa:

La igualdad promovida por la Revolucin Francesa contravena directamente con la

aplicacin diferenciada del derecho, no se poda permitir la existencia de un derecho
especial para una clase de personas.8.
El Cdigo Napolenico, dictado en 1807, elimin esta subjetividad con la finalidad de
uniformar la sujecin a la ley.
Analizando nuestro Cdigo de Comercio podemos dar cuenta de que el Derecho
Comercial no se aplica privativamente a comerciantes, sino a todo aqul que realice actos
de comercio.
En Chile, encontramos normas de Derecho Comercial de la poca de la colonia. La primera
regulacin formal de Comercio que rigi en nuestro pas fueron las Ordenanzas de Bilbao
(1796), las cuales perduraron hasta aos despus de la independencia. En 1865 se aprob
la el Cdigo de la materia, redactado por don Jos Gabriel Ocampo el cual rige hasta la
actualidad con las correspondientes modificaciones y leyes complementarias.

III.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Ibd. P. 15.
Como veremos ms adelante en detalle, existen ciertos actos de comercio formales,
independientes de quin lo ejecute y con qu intencin. Todos los actos relativos al mar pertenecen
a esta categora. As, todas las actuaciones de las Ordenanzas de Colbert siempre sern actos de
comercio formales.
8 Ibid. P.18.
6
7

i.

Ley Mercantil: Cdigo de Comercio y Leyes complementarias.

ii.

La costumbre segn ley:

i. Puede acreditarse por todos los medios generales de prueba. No es
necesario que siga los medios de prueba mercantiles.

iii.

Cdigo Civil: Con carcter supletorio, segn seala el art. 2 del C de C y el art.
4 del CC.

iv.

La Costumbre: En silencio de ley y su funcin interpretativa:

En silencio de ley (art. 4 C de C):

Requisitos de fondo que debe tener la costumbre para poder suplir el
silencio de ley: hechos uniformes, pblicos, dentro de un territorio
determinado, reiterados por un largo espacio de tiempo y que le conste al
juez su existencia. 9
Si no consta al juez esta costumbre en silencio de ley, la prueba de la
costumbre mercantil ser mediante (art. 5 C de C):
i. 2 sentencias judiciales que aseveren la existencia de la misma y
hayan sido pronunciadas conforme a ella.
ii. 3 escrituras pblicas anteriores al hecho.

La costumbre interpretativa tcnica: (Art. 6 C de C): la costumbre ayuda a

realizar una interpretacin de los aspectos tcnicos del comercio, prcticas
y formas de actuar, esto con la finalidad de interpretar adecuadamente la
voluntad de las partes.
i. As, la Cmara Internacional de Comercio ha establecido distintos
principios (o siglas) respecto de los cuales se fijarn los precios y
quin correr con los riesgos de la mercadera transportada. Por
ejemplo, hay casos en que el comprador asume los riesgos de la
carga (FOB) y otros en que est a disposicin del vendedor (CIF).
Estos son algunos de los denominados INCOTERMS. Desde el
punto 4 de vista legal, es una costumbre mercantil que se ha
instalado mundialmente, llevada por la Cmara Internacional de
Comercio de Pars.

De cualquier modo, aunque la costumbre le conste al juez, esta debe ser probada o acreditada, en
virtud del principio del pasividad. El C de C fue dictado con anterioridad al CPC.
9

v.

Tratados internacionales: tienen valor de ley cuando son ratificados.

vi.

Convencin de Viena
Ley de Compraventa Internacional de Mercadera
Convencin de Ginebra

vii.

Regulaciones reglamentarias: importancia radica en detallar materias que

faltan en la regulacin legal.

viii.

Autonoma de la voluntad: a juicio del profesor, la fuente ms importante.

IV.
i.

DERECHO CIVIL Y DERECHO COMERCIAL

Caractersticas del Derecho Comercial

Debemos comprender cmo y en qu sentido es el Derecho Comercial es distinto al

Derecho Civil. El Derecho Comercial se caracteriza por:
a)

Expansividad: el derecho tiende a expandir el mbito mercantil para abarcar la

vida domstica, como el uso de cheches, pagars, etc.

b)

Progresividad: gran capacidad para adaptarse a los cambios.

c)

En general, parte del mbito del Derecho Privado, pero con influencias del
orden pblico.

d)

Derecho especial de carcter general. No nos encontramos ante una excepcin

al Derecho Civil ni tampoco encuentra su origen el mismo.
a. Las explicaciones del Derecho Comercial estn conformes a sus sus
principios generales.

e)

Dotado de un fuerte carcter internacional. Naci siendo un derecho

internacional que usaban los comerciantes para llevar a cabo transacciones

f)

Globalizacin: el derecho anglosajn ha ido imponiendo formas y costumbres

propias del derecho comercial. Influenciado por el common law.

g)

Silencio como manifestacin jurdica: le da importancia al mismo.

h)

Mayor presencia de la solidaridad pasiva legal.

5

i)

Las fuentes del mismo: la Declaracin7 unilateral de voluntad es una fuente

frecuente.

j)

Interpretar de acuerdo a la voluntad declarada: En la interpretacin de actos y

contratos comerciales se prescindir de las normas del Cdigo Civil (art. 1560 y
ss. CC.) y de la voluntad real de la partes, primando la voluntad declarada.
a. Pruebas: En materia de sociedades no se admite prueba en contra de la
voluntad declarada para comprobar una voluntad real con la finalidad de
modificar o complementar lo pactado en el estatuto social.

k)

Mayor preocupacin por el trfico, de la buena fe y la circulacin: en el

Derecho Civil se presta gran atencin a la seguridad jurdica.

V.

LA TEORIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Si bien no hay un concepto claro al respecto sobre qu son, se seala que son una
arbitraria seleccin de obligaciones y actos en las cuales existe un nimo de lucro, y que
son capaces de generar obligaciones mercantiles.
i.

Evolucin de la teora de los actos de comercio:

La teora de los actos de comercio naci con la poca de la Revolucin Francesa, hasta ese
momento el Derecho Comercial era un derecho consuetudinario y profesional, generado
por y para los comerciantes. Tras la Revolucin Francesa se busc terminar los derechos de
diversos gremios en bsqueda de la igualdad.
En virtud de lo anterior, la teora del acto de comercio trat de desvincular la regulacin
mercantil del ejercicio de una profesin determinada.
Con todo, si bien nuestro Cdigo de Comercio seala cuales son los actos de comercio,
actualmente un gran nmero de ellos no estn enumerados en el mismo sino en leyes
especiales. Respecto del art. 3 C de C, existe una discusin doctrinaria si este artculo es
taxativo o meramente enunciativo.
Pese a lo anterior, es claro que solamente la ley puede establecer o dar el carcter de
actos de comercio a una operacin determinada, no pudiendo ser aplicada la analoga.

ii.

El Cdigo de Comercio

En lo sustantivo, el C de C es una suma de leyes de varias materias, que por razones prcticas se
han agrupado en una legislacin. Eso conlleva que muchos autores digan que no se puede

definir exactamente qu es un acto de comercio, al no tener todos igual materia, siendo

disimiles segn el acto de comercio analizado.
En Chile la materia mercantil no es esttica, notando como se han agregado, con el paso
del tiempo, muchos actos como materia de comercio

iii.

Art. tercero del Cdigo de Comercio

Para poder definir un acto de comercio hay que desligar inmediatamente la palabra acto
de la nocin de acto jurdico, pues los actos de comercio no se corresponden
absolutamente con ellos ya que abarcan tambin como fue sealado anteriormente- a los
hechos jurdicos capaces de ser gobernados por la legislacin mercantil y de generar
efectos mercantiles. Notamos que los actos mercantiles son ms amplios que los actos
jurdicos.
En consecuencia, los actos de comercio son los negocios u operaciones comerciales capaces de
generar obligaciones comerciales.
Notamos con lo anteriormente dicho que acto de comercio viene, ms que a definirse a s
mismo, a determinar el alcance de la materia mercantil, la cual abarcar al comercio, por
ello, sealamos desde ya que se excluye de la misma, generalmente, a la industria minera, agrcola,
entre otras.
Como ya hemos sealado, durante la Revolucin Francesa se trat de convertir al derecho
comercial en un derecho real y objetivo desvinculndolo de la profesin del comerciante.
En realidad, por regla general los comerciantes realizarn actos de comercio, y los que
no lo son, actos civiles. Entonces la distincin entre aquello que es mercantil y lo que no lo
es requiere un anlisis cabal de la ley: la teora de lo accesorio seala que por regla
general, los actos que por naturaleza son civiles, si acceden a una industria de carcter
mercantil se van a considerar como actos mercantiles no obstante su origen. Y as, cuando
un no comerciante realiza un acto que debiese ser de comercio, pero con carcter civil, ser
comercial.
La teora de lo accesorio reconoce dos limites:
a)
b)

Las operaciones sobre inmuebles sern siempre de carcter civil, por lo que
nunca podrn ser calificados como mercantiles.
Los actos de comercio formales por su forma siempre sern mercantiles, por lo
que nunca podrn ser calificados como civiles.

La aplicacin y determinacin de si una obligacin es civil o mercantil, va a generar la

aplicacin de un criterio objetivo que lo permita.
La distincin entre lo civil y lo mercantil es importante por:
7

a) Aplicacin en ciertos actos de normativa civil o mercantil: por ejemplo, la

compraventa, mandato, fianza, prenda, en ambas normativas, que estn tratadas de
manera diferente.
b) La prueba: la misma tiene distintas regulaciones en materia mercantil y civil:
a. Art. 35 C de C: Los libros de comercio, instrumentos privados, hacen plena
prueba del comerciante a favor de quien la lleva.
En el Cdigo Civil (art. 1704) hacen plena prueba solo en contra de
quienes lo suscriban.
b. Art. 127 C de C: Las escrituras privadas hacen plena prueba respecto a la
fecha si son conformes a los libros de contabilidad.
c. Art. 128 C de C: La Prueba de testigos es admisible salvo que la ley exija
escritura pblica, siendo ms amplia que en materia Civil en el cual se
prohbe en todas las obligaciones que deban constar por escrito y no lo
estn.
c) La realizacin de actos de comercio ser la que transformar a una persona de
civil a comerciante (art. 7 C de C).
d) Fines de la quiebra: Los comerciantes van a ser considerados todos deudores
e) Capacidad: actualmente la capacidad para ser comerciante y capacidad civil son
equivalentes. Hay diferencias para la mujer casada, pero son las mismas del CC.
Hay normas especiales de capacidad en el art. 349 C de C.
f) Costumbre: la normativa puede ser ms amplia en el comercio pues la costumbre
tiene mayor aplicacin.
g) Los principios generales de derecho que se deben aplicar son distintos. Las
normas de interpretacin son diferentes.
h) Ley de proteccin del consumidor se aplica de forma distinta.
i) Prescripciones civiles y mercantiles distintas.

iv.

Actos de Comercio: martimos y terrestres.

El Art. 3 del C de C es el artculo con mayor relevancia de los actos de comercio, en este
podemos distinguir los actos martimos (art. 3 n 13 al 19) y terrestres (art. 3 n 1 al 13 y
20).
Respecto de esta distincin nos limitaremos a sealar que, en los actos de comercio
martimos, como el derecho de comercio naci en gran parte por la actividad martima
medieval, se seala que el mar mercantiliza los actos.
Los actos de comercio terrestre no tienen esa "caracterstica", pudiendo los hechos y actos
jurdicos ser civiles o mercantiles segn se determine. Esto se logra atendiendo a:

a) Actos de comercio tendiendo a la intencin de las partes:

Casos como la compraventa, la permuta y el arrendamiento, la clave para
diferenciar la naturaleza Civil o Mercantil es la intencin. Para ser un acto de
comercio esta debe tener por fin internalizar, especular y obtener una ganancia con ello.
Ejemplo: N 1 y 3. En este caso, es fundamental el nimo de vendedor, arrendador,
de volver a vender, arrendar o permutar.
b) Actos realizados por empresas:
Los actos realizados por la empresa los encontramos en el art.3 N 5 al 9. La
empresa es un hecho, no es un acto o persona jurdica. Lo que ha querido la ley al
describir los actos realizados por empresas es hacer aplicable la idea de que de la
empresa emana la mercantibilidad, y que de sus actos traen el derecho de
comercio. Vale decir, esta regulacin tiene por finalidad hacer que ciertos actos sean
calificados de mercantiles solo porque los realiza una organizacin empresarial (EJ:
contrato de transporte).
c) Actos de comercio formales:
En el Art. 3 n 10 C de C se sealan actos de comercio formales, como veremos en
detalle ms adelante, esto quiere decir que estos siempre sern actos de comercio,
sin importar la intencin de las partes, o algn otro criterio.
Por ejemplo: Las sociedades annimas siempre se regirn por la legislacin
mercantil.
Con todo, el N 2 y 4 del art. 3ro no pueden ser incluidos en estas categoras.

d) Actos mixtos o de doble carcter:

Son aquellos en los cuales el acto es civil para una parte y mercantil para la otra.
Cul es la legislacin aplicable? Especial (mercantil) o general (civil)? En
nuestro pas se aplica la ley del obligado, vale decir, esto depender de a quin se
demande y el acto que este se haya realizado. Si el comerciante demanda al civil,
se aplicar legislacin civil, si se demanda al comerciante, se aplicar legislacin
mercantil.

Como sealamos, slo la ley puede dar a un acto el carcter de mercantil. En el art. 3 del
C de C ha sealado caso a caso cules son los actos de comercio. Es una enumeracin
taxativa.
Se ha querido sostener que favor del empleo, que la enumeracin que hace el C de C no es
taxativa sino enumerativa, en opinin de la catedra esta posicin es errnea, la
9

enumeracin si es taxativa, enumerando en esta los actos de comercio, ya sea en el C de

C o en leyes especiales, adems, al utilizar la expresin otros establecimientos
semejantes, el legislador solo est haciendo uso de los conceptos jurdicos
indeterminados.

VI.

EL ACTO DE COMERCIO; ANALISIS DEL ART. TERCERO DEL CDIGO

DE COMERCIO
Art. 3 N1
La compra, permuta, venta y arrendamiento mercantil
i. La Compra mercantil

Cundo la compra es mercantil?

La compra10 se encuentra definida en el art. 1709 del CC, esta seala que es el contrato en
el cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagar un precio.
Para que sea un acto de comercio, esta compra debe ser hecha con nimo de vender,
permutar o arrendar la cosa.
Requisitos para que la compra sea comercial:
a) La compra debe versar sobre cosa mueble: un bien mueble es aqul que puede
trasladarse de un lugar a otro, en oposicin a los inmuebles. La compraventa
mercantil puede tratar nicamente respecto de aqullos. Cosa mueble incluye
como seala el CC- los bienes incorporales los cuales pueden ser objeto
perfectamente de una compraventa, como los derechos de una sociedad annima.
b) La compra debe ser hecha con nimo de lucro: se requiere nimo de revender,
permutar o arrendar la cosa, obteniendo una ganancia o lucro comercial. Se trata
de un requisito fundamental para considerarlo dentro de lo mercantil.
a. Este nimo de revender debe existir al momento de la compra, vale decir, el
mvil para realizar la compra revender- debe ser manifestado y verificado
en ese momento. Modificaciones posteriores no alteraran el carcter

No se habla aqu de compraventa, sino que esta se divide en dos partes, por la posibilidad de que
el acto sea civil para una parte y mercantil para la otra. (Palma, Gabriel. p.64)
10

10

originario del acto. En otras palabras, los actos no mercantiles no pueden

mercantilizarse, no pueden cambiar su carcter originario.11
ii. La venta mercantil:
En cuanto a la venta, ser mercantil la venta de una cosa comprada con el propsito de
revenderla obteniendo una ganancia, es menester entonces que la venta haya sido
precedida de una compra comercial, no bastando la intencin.
De lo anterior se deduce que sern civiles las actividades extractivas, las empresas de
fbrica o manufactura civiles; incluyendo a los artesanos (con las consideraciones que
veremos ms adelante) y los actos a ttulo gratuito12.
iii. El arrendamiento y permuta mercantiles:
El nmero 1 del art. 3 no solo se refiere a la compraventa mercantil, respecto del
arrendamiento, este ser mercantil cuando sea precedido de una compra mercantil con el
objeto de dar esas cosas en arriendo13
iv. Compras y permutas que no son actos de comercio:
Este precepto tambin seala, en su inciso segundo, que la compra o permuta objetos
destinados a complementar accesoriamente las obligaciones de una industria no comercial no son
actos de comercio. Notamos que estamos frente una excepcin a la regla general
sealada, esto por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, esto es la aplicacin de la teora de lo accesorio14
Art. 3 N 2
La compra de un establecimiento de comercio

Ejemplo: una persona compra un auto para revenderlo o para explotarlo, dndolo en arriendo, pero desiste
de su propsito y lo deja para su uso personal, la compra que en un principio fue comercial no deja por este
ltimo motivo de tener tal carcter, porque en el momento de su verificacin haba intencin de revender. A la
inversa si una persona compra un objeto cualquiera para su uso personal, aun cuando ms tarde lo revenda,
tentada por la oportunidad de una buena ganancia, este cambio no alterar el carcter civil de la operacin
primaria.
La intencin es un elemento psicolgico interno del sujeto, que no importa al vendedor, Cmo
se prueba? este se probar por los medios generales, Quin prueba? El que alega la
comerciabilidad del acto.
12 Gabriel Palma seala que aun cuando el que adquiera tenga la intencin de obtener ganancia
negociando con ellas, la adquisicin gratuita no es un acto comercial en s misma, ni tampoco
origina un acto comercia, por ello la ley solo se ha referido a la compra. Vase Derecho Comercial;
p. 65.
13 Ibd., p. 72.
14 Ibd. P. 72 -73. Ejemplos en esta ltima pgina.
11

11

El establecimiento de comercio es una universalidad de hecho de carcter mueble

compuesta por elementos inmateriales y, a veces, por elementos materiales, destinada al
ejercicio del comercio.
Elementos inmateriales son los que distinguen al establecimiento de comercio: la propiedad
intelectual, la clientela, las marcas, el derecho a llaves, etc.
Los elementos materiales, como la mercadera o el mobiliario, no son definitorios del
establecimiento de comercio. Concluimos entonces que no nos encontramos frente a una
persona jurdica sino frente a una cosa, la cual no tiene nada que ver con un local comercial
fsico.
La compra de un establecimiento tiene por fin su explotacin y no necesariamente la
realizacin de una compraventa, permuta o arrendamiento. Es por esto que no puede
incluirse en el numeral primero del Art. Tercero.15 Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina
sostiene que la venta de un establecimiento es comercial en virtud de la teora de lo
accesorio, pues cierra el crculo de operaciones mercantiles.

Art. 3 N 3
El arrendamiento hecho con nimo de subarrendar.
Ser mercantil cuando cumpla requisitos anlogos a los del art. 3 n1, vale decir, cuando
recaiga sobre cosas muebles, con nimo de lucro y la intencin al momento de celebrar el
contrato- de subarrendar. Desde luego en esta instancia aplica la teora de lo accesorio. La ley
nada dice sobre el subarrendamiento, pero la doctrina establece que tambin sera de
carcter comercial porque es un acto que viene a terminar el crculo de operaciones
mercantiles en torno al bien, ejerciendo una labor de intermediario16.
Art. 3 n 4
La comisin o mandato comercial
El mandato comercial, seala el art. 233 C de C, es un contrato por el cual una persona
encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y dar cuenta de su desempeo.
El mandato civil est contenido en el Art. 2116 CC, mientras que el mandato comercial,
como sealamos, se encuentra regulado en el Art. 233 C de C.

Se seala adems que si bien los establecimientos dedicados a la compraventa de bienes seran
mercantiles en virtud del ar.t 3 n1, este precepto permite dar el carcter de mercantil a
establecimientos que se dedican, por ejemplo, a la transformacin de materias primas de la
clientela. Vase Ibd., p. 79.
16 Ibd. P. 77.
15

12

Al hacer sinnimos comisin y mandato, este precepto (art. 3 n4) sera una disposicin
defectuosa, confunde el gnero y la especie, el mandato es el gnero y la comisin la
especie. El artculo es bastante vago, siendo necesario revisar las dems disposiciones.
Nos encontraremos con un mandato mercantil y no civil cuando el objeto de su
constitucin sea la ejecucin de un acto de comercio. As, mismo contrato podr ser civil
o mercantil dependiendo de cules sean los actos que se le encargan a la persona del
mandante

Art. 3 C de C N 5 y 20
Los actos realizados por empresas
El art. 3 n 5 del C de C nos seala una serie de actividades o materias que son mercantiles,
indicando que son actos de comercio una serie de establecimientos como las empresas de
fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos
semejantes.
Nos encontramos frente a actos que para ser calificados como comerciales debern ser
ejecutados por una empresa.17
El concepto jurdico de empresa18 no es una persona jurdica, ni una cosa, mas bien, es una
organizacin jurdica econmica a cargo de un empresario que corre con los riesgos del
negocio, emplea capital propio o y que emplea mano de obra asalariada ajena.
Por ello, el constitutivo de la empresa es tener empleados, mano de obra, el trabajo no
debe ser realizado por el empresario.
Esta distincin tiene su fundamento en que nos encontramos frente a una serie de contratos
que considerados aisladamente no muestran antecedentes para calificarlos de civiles o comerciales19.
Por ejemplo, la prestacin de servicios es un contrato esencialmente civil, por ello,
adquirir o no el bien en que se trabajar es determinante para establecer la naturaleza civil o
comercial del acto. Si un fabricante adquiere algo con la finalidad de ser transformado en

Ibid. P. 85.
La definicin del Derecho Laboral sobre empresa es tremendamente amplia que no permite
determinar exactamente que es una empresa, por ello, la funcin de esta definicin se acota por
disposicin expresa de la ley- a los derechos sociales y previsionales. El concepto contenido en el
art. 166 C de C y 2013 del CC, referido a la empresa de transportes, nos permite establecer que es
determinante para la calidad de empresario que este contrate mano de obra asalariada.
19 Ibid. P. 85
17
18

13

otra cosa y venderlo ser un acto de comercio, si en cambio los materiales son entregados
por el cliente, ser un acto civil.
Podemos decir que todas estas actividades o materias realizadas por empresas, en general,
ya eran mercantiles en virtud del art. 3 n1, ya que haban realizado compraventas
mercantiles. El legislador con este precepto intenta resaltar la importancia de los actos de
comercio, pudiendo notar que, al crear esta categora de actos de comercio realizados por
empresas, siguiendo al C de C francs y espaol, las operaciones, negocios, actividades,
hechos y actos jurdicos relativos a esta actividad y realizados por ellas sern siempre
mercantiles, de modo que la actividad que realice la empresa ser siempre mercantil.
En virtud de lo anterior podemos afirmar que la empresa es el ncleo central del derecho
mercantil y es por ello que el legislador consider como mercantiles a todos los negocios y
operaciones que realicen estas, excluyendo, sin embargo, a los inmuebles.
La empresa cumple la funcin de calificar actos que en general son civiles como
mercantiles, en virtud de que es la misma empresa quien los realiza.
No todas las empresas son mercantiles, sern mercantiles aquellas que se adhieran a los
actos de comercios sealados por la ley20. Entonces, solo sern empresas mercantiles
aquellas que realicen actos de comercio sealados en el art. Tercero del C de C.
El n5 abarca materias de distinta ndole, clasificable en: 1) empresas de fbrica y
manufacturas, 2) las empresas que comprar para revender (almacenes, tienda y bazares) y 3) fondas,
cafs y establecimientos semejantes.21
1. La actividad manufacturera o fabril: bajo esta denominacin se comprenden todas
las empresas cuyo giro consiste en la adquisicin de materias primas, su
transformacin y venta, dejndolas aptas a un consumo diferente al estado que se
encontraban originalmente.
Se trata de acto doblemente mercantil,22 ya que estas empresas compran cosas muebles,
para transformarlas y revenderlas, por lo que ya eran entes comerciales de acuerdo al art. 3 n1
del C de C.
Sin embargo, este precepto adquiere sentido al constatar la existencia de fbricas que
ocupan materiales de terceros, como lavanderas o sastreras, las cuales se dedican solo a
hacer transformaciones a los productos23. En estos casos el art. 3 N5 es la norma que les
confiere la denominacin comercial.
Las Empresas Civiles

En general, las empresas agrcolas, extractivas, prestadoras de servicios son civiles.

Ibd. P 87.
22 Ibd.
23 Ibd.
20
21

14

Existen empresas manufactureras que no son comerciales, estas son las

llamadas empresas civiles, ejemplos son la industria maderera, las
crnicas, vincolas o agroindustria, empresas cuales, en general, se
abastecen a s mismas de materias primas. Si adquieren las materias
primas de terceros, la empresa pasa a ser mercantil y el dueo de la
misma pasa de ser agricultor a ser empresario. Entonces, depender del
volumen de cosas que se adquieran de terceros la determinacin del
carcter comercial o civil de la empresa.
Por otro lado, existe la labor fabril llevada por artesanos o por una
familia, en estos casos se deber distinguir atendiendo al origen del
producto que ser transformado por la manufactura:
i.

Productos proporcionados por clientes: si los artesanos

transforman productos proporcionados por sus clientes, ser una
empresa civil.
Por ejemplo, un artesano teje con la lana que le entreg el cliente.

ii.

Productos que los mismos artesanos han adquirido: en este

segundo caso, el acto ser comercial al caer en el nmero 1 del art. 3ro
del C de C.

2. Las empresas que compran para revender (como supermercados, ferreteras,

almacenes, libreras, tiendas en general) sern empresas de carcter mercantil. 24
3. Las fondas, cafs y establecimientos semejantes: por ejemplo, los restaurantes, la
hotelera, entre otros tambin realizaran actos de comercio. Por ello, a pesar de ser
comerciales por lo sealado en el art. 3 n1 C de C al existir compra de cosas para
revenderlas a la clientela (bebidas y art. Alimentarios), arrendarlas (mobiliario en
general) y compra de trabajo ajeno (mozos y dependientes)- ; la ley reafirma su
naturaleza comercial en todos los actos que realicen, a menos que se trate de actos
sobre bienes races. Termina agregando que se aplica a otros establecimientos
semejantes.
Art. 3 N6
Contrato de transportes
El art. 3 n6 nos seala que son actos de comercio los realizados por empresas de
trasporte terrestre, comprendindose en el mismo las empresas de trasporte lacustre. El
Esta norma permite ensanchar el nmero de actos mercantiles ejecutados por la empresa en
virtud de la teora de lo accesorio; as, sern mercantiles los actos que haga el establecimiento para
llenar su cometido (como los vehculos de transportes, los contratos que celebre, etc.), actos, todos
ellos, que a pesar de ser civiles, pasan a ser mercantiles por ser ejecutados por un empresario.
24

15

contrato de transporte esta tratado en art. 166 y siguientes del C de C y 2.012 en adelante del
CC.
En el contrato de transportes participan, segn el art. 167 del C de C- a la vez de los
caracteres del contrato de arrendamiento de servicios y del contrato de depsito. Esta
norma nos permite establecer que esta actividad el contrato de transporte- que es civil por
naturaleza, pasa a ser mercantil cuando los realiza una empresa.
Ante esto, el transporte realizado independientemente ser civil, es por ello que la ley
sigue hablando de empresa, por consiguiente, para que el transporte sea considerado
mercantil debe ser ejecutado por una empresa25.
La ley, entonces, le da a un acto la calidad de comercial solo por el hecho de ser
realizado por la empresa.
El porteador quien contrae la obligacin de conducir- no organizado en empresa, especula
sobre su propio trabajo y no ejecuta un acto de comercio, aun cuando reciba una
remuneracin; est entonces en la misma situacin de un productor cualquiera. Tampoco
podra buscarse el carcter mercantil del acto en la naturaleza de las cosas porteadas,
porque para el porteador es lo mismo que se trate de cosas destinadas al comercio o al
consumo. Es por ello que la ley recurre a la circunstancia de estar organizada en
empresa para calificar de mercantil este contrato.26 27
Por parte del cargador o remitente, en el contrato de transportes nos encontraremos con
un contrato civil o comercial, dependiendo del objetivo que tenga el acto, en virtud de la
teora de lo accesorio. Por ello, este contrato puede ser civil para una parte y comercial
para la otra, siendo un acto mixto.
Art. 3 N7
Contrato de depsito, de suministro, la agencia de negocios y los martillos
El art. 3 n7 seala que son actos de comercio las empresas de depsito de mercaderas,
provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.
i.

Empresas de depsito de mercancas: El depsito es un contrato eminentemente

civil y gratuito, segn lo dispuesto en el art. 2.219 del CC, no obstante, al igual que
en el caso de las empresas de transporte, a ley recurre a que sea ejecutado por una
empresa para que este se considere como un acto de comercio.

Ibid. P. 93.
Ibd. P. 94.
27 Por ello, no sern mercantiles para el porteador los transportes cutados personalmente por el
dueo del vehculo, como el dueo de un taxi o de un cambio que lo explota personalmente. En este
caso n hay empresario, no hay intermediacin y se especula sobre trabajo propio, de manera que se
ejecuta un acto civil. Ibd.
25
26

16

Entonces, el legislador nuevamente declara como mercantil los actos realizados

por el solo hecho de que este organizado como empresa. Por lo que si el depsito
se realiza con alguien no organizado en empresa, ser un depsito civil.
En estas condiciones, tratndose de una empresa de depsito, todos los depsitos
que se celebran sern mercantiles para el empresario, cualquiera sea su fin, y
adems, por ser una empresa, todos los dems actos accesorios de la empresa,
como la contratacin de empleados, compra de mobiliario, etc. sern tambin
mercantiles28. En tanto, para el depositante el acto ser civil o mercantil en virtud
de las razones a que atenga este para realizar el depsito.29 30
ii.

Son actos de comercio los realizados por empresas de provisiones o suministros.

Estas son calificadas como actos de comercio de forma expresa ya que estas no lo
seran al atenernos a lo establecido en el n1 de art. Tercero, esto en virtud de que
este exige que la venta este precedida de una compra mercantil, lo cual no se
cumple en este caso. Las empresas de suministro venden objetos que an no han
comprado, sino que las comprar a medida que vaya necesitando entregarlas.
Adems este precepto declara mercantil no solo los actos principales, sino todo lo
accesorio a la industria (como la compra de autos, mobiliario, etc)
Por ello, una empresa que provee de materiales a otra es una empresa comercial.

iii.

Son actos de comercio las agencias de negocios, *las agentes de negocios son
individuos que prestan sus servicios a varias personas a la vez y en mil formas distintas*31
como las oficinas de representacin de bancos extranjeros aludidos por la Ley General
de Bancos.

iv.

Son actos de comercio los martillos, vale decir, las operaciones de remate, reguladas
por la Ley 18.118, la cual establece los requisitos que debe reunir un martillero para
realizar su actividad y en que consiste la misma.
Los martilleros realizan las ventas de pblica subasta, por lo que realizan,
adems de su funcin privada, una serie de funciones sealadas por la ley,
como en las quiebras.

Ibd. P. 97.
Existen en nuestro pas los depsitos fiscales, regulados por la Superintendencia de Bancos, las
cuales emiten un documento llamado certificado de depsito para acreditar el dominio- y un vale
de prenda. Los cuales circulan libremente. Estos tienen una circulacin usual en nuestro mercado
financiero.
30 La ley de depsito y custodia de valores -Ley 18.876- permite que las empresas manejen acciones
con valor inmaterial, posibilitando que el manejo de estos instrumentos se realice a travs de
depsitos de valores, en los cuales se manejan los ttulos
31 Esta parte del manual de Gabriel Palma est bastante desactualizada, vase P. 100.
28
29

17

Mandato y martilleros.
El art. 234 C de C seala que hay tres especies de mandato comercial, la
comisin, el mandato factora y la corredura.
Resulta que esto ltimo est equivocado, lo corredores pueden tener un
mandato. Sin embargo, los corredores solamente facilitan un negocio, el
mismo es realizado por las partes, es decir el negocio no es concluido por
el corredor.
Los martilleros, en cambio, si son mandatarios, encargados de cerrar las
operaciones de compraventa que se realicen en el martillo, en este contrato
de mandato, a diferencia de las otras clases, para calificar de mercantil el
mandato no se debe atender a si este es mercantil o no a la persona del
mandato sino que se atender deberemos calificar el acto de civil o
mercantil atendiendo a la finalidad.

Art. 3 N8.
Empresas de espectculos pblicos.
Son actos de comercio las empresas de espectculo pblicos -como un circo o conciertos- :
en general toda clase de espectculo pblico.
En este caso se ha visto que estas renen todas las caractersticas de las dems empresas,
hay un empresario (cabeza del negocio), el cual asume los riesgos del negocio, el cual
contrata a una compaa o artistas mediante una remuneracin; estos artistas se
encuentras por tanto en la misma situacin legalmente- que cualquier otro dependiente u
empleado. Por otra parte, es el empresario el que proporciona el espectculo al pblico,
por lo que sirve de intermediario entre los artistas y el pblico. En consecuencia, el trabajo
de los artistas llega al pblico gracias y a travs del empresario.
La ley declara mercantil a la empresa, es decir, mira al acto desde el punto de vista del
empresario, estando los dems (artistas, acomodadores, etc.) en situacin de
dependientes. 32 Es la organizacin como empresa determina que sus actos sean de
comercio. (Vase art. 266 C de C y art. 2013 CC)
El artista que se presentan solos o por otras circunstancias no ejecutaran actos de
comercio.33
Art. 3 N9
32
33

Gran parte de este nmero ha sido extrado de Ibd. P. 103.

Ibid.

18

Empresas de seguro de transporte

Son actos de comercio son las empresas de seguro de transporte: hoy en da todos los
aseguradores son empresas, personas jurdicas; lo cual no era de esa manera en el
concepto original del Cdigo. Por ello, toda la actividad aseguradora hoy en da es
comercial.
Art. 3 n10
Los actos de comercio formales
Los actos de comercio formales son aquellos que revisten la calidad de actos de comercio con
independencia de las personas que los ejecuten o celebren e independientes de la causa o
intencin que tengan estas personas para llevarlos a cabo, vale decir, llevan siempre la
calidad actos de comercio. Por ello, no es aplicable la teora de lo accesorio ni son de carcter
mixto.
Estos estn sealados en el art. 3 n 10 C de C, el cual dicta que son actos de comercio: Las
operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que
sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a
otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
Son los actos de comercio por antonomasia, conocidos estos como ttulos de crdito34.
i.

Los ttulos de crdito

El ttulo de crdito35 es un documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo

que en l se contiene:
a) Es literal, porque se sujeta a lo que el documento seala.
b) Es autnomo porque se desprende de la causa.
Por lo anterior la literalidad y autonoma-, los ttulos de crdito estn sometidos a una
normativa totalmente diversa a la de derecho civil, sujeta incluso a principios distintos.
A partir de lo anterior, se entiende que son actos de comercios las letras de cambios,
de modo que todas las operaciones como seala explcitamente la ley- de cambio,
pagare y cheques son actos de comercio.
La letra de cambio y el pagar no estn definidos pero en la Ley 18.092 encargada de la
materia- se encuentran reguladas en detalle.

Son ttulos de crdito, por ejemplo, las letras de cambio, pagars, cheques y remesas de dinero, las
cuales son revisados a continuacin.
35 Un ttulo de crdito est dotado de una serie de caractersticas llamados principios cambiarios.
34

19

Adems son actos de comercio las remesas de dinero hechas de una plaza a otra en
virtud de un contrato de cambio, - esta materia se encuentra regulada en el art. 620
C de C.- Sin importar la persona que lo ejecute, la causa o la intencin tras ello.
ii.

Actos de comercio formales contenidos en leyes especiales

Fuera de estos casos sealados en el nmero 10 del art. Tercero C de C, encontramos

algunos actos de comercio formales contenidos en leyes especiales:
Las Sociedades36
a) La Ley 18.046 de Sociedades annimas y adems el art. 2064 CC- seala que las
sociedades annimas son siempre mercantiles, revirtiendo todas estas el carcter con
independencia del objeto y giro que ellas tengan.
b) La sociedad por accin: En el art. 494 y siguientes del C de C nos encontramos con la
sociedad por accin (SPA) las cuales son personas jurdicas que siempre sern
comerciantes formales por lo que siempre sern actos de comercio, dando origen a un
comerciante formal.
Las SPA tienen una reglamentacin muy flexible, se permite que la misma tenga incluso
un solo accionista, pudiendo el nmero de accionistas variar durante la vida de la
sociedad.
o

Esto nos lleva a repensar la definicin de sociedad contenida en el CC, ya que la misma
seala que las sociedades estn formadas por dos o ms socios.

c) Las Empresas individual de responsabilidad limitada es otro comerciante formal

establecido por la Ley.

Por regla general, las sociedades pueden ser civiles y mercantiles, -el art. 2059 CC- para
determinar el estatuto de las mismas debemos observar su objeto, si en su giro se incluye aunque
sea un acto de comercio, la sociedad ser comercial, de lo contrario ser Civil. Con todo, las
sociedades nombradas a continuacin son comerciales por disposicin legal, no pudiendo jams
ser civiles y por tanto, constituyen actos de comercio formales- ; con todo,
36

20

Art. 3 n 11
Negocio bancario, operaciones de cambio y corretaje
i.

Las operaciones de banco: De acuerdo a la Ley General de Bancos, el giro bancario

es negocio restringido o reservado que puede ejercerse solo con autorizacin legal
y administrativa, el cual consiste en captar dinero del pblico y entregarlo en
prstamo. 37
Lo anterior pese a que generalmente las operaciones de banco sern actos de
comercio al estar las mismas, generalmente, plasmadas en ttulos de crdito (art. 3
n10 C de C)

ii.

iii.

Las operaciones de cambio: las operaciones de cambio de monedas o arbitraje de

monedas son actos de comercio, por lo que el cambio de divisas constituir actos
de comercio.
El corretaje: De los corredores se ocupa el C de C desde el art. 48, el cual, en el
sistema original del cdigo, seala la existencia de los llamados corredores pblicos
los cuales, seala este artculo, dispensan sus servicios de mediacin asalariada
para que las partes concretaran su negocio.
Este articulo dejo abierta la opcin de que existieran corredores fuera de los
corredores pblicos, estos ltimos estaban sometidos a una serie de restricciones
que no existen para corredores privados, es por ello que esta regulacin es letra
muerta, prevaleciendo solamente los corredores privados, pudiendo, eso si,
extraer la definicin de corredor contenida sobre su labor.38
Para los clientes del corredor, la calificacin del acto ser determinada de acuerdo a la
naturaleza del mismo, pudiendo ser civiles o naturales.
Como ya fue sealado al tratar el n4, el art. 234 C de C nos seala que los
corredores son mandatarios, lo cual constituye es un error. Los corredores
no realizan actos por cuenta, representacin o con efectos sobre sus clientes, su
actuacin se limita a los preliminares del contrato, a poner a las partes en
contacto39, son estas partes los que finalmente realizan los actos o el
negocio.
Sin perjuicio de lo anterior, los corredores de bolsa estn provistos de un
mandato, siendo corredores y mandatarios en su labor.

Es perfectamente legal que una persona preste dinero y cobre inters por ello, mediante pagars
que respalden la operacin. Es diferente a captar el dinero de pblico y prestar el mismo.
38 PALMA, Rogers; P 122.
39 Ibd. P 124.
37

21

Art. 3 N12
Las operaciones de bolsa
Terminando el art. 3 su parte relativa al comercio terrestre sin incluir el n20-, esta
disposicin est destinada a las operaciones de bolsa, las cuales estn reguladas en la Ley
de Mercado de Valores Ley n18045-40
Lase lo sealado inmediatamente anterior a este nmero.

Art. 3 N 13 a 19
Actos de comercio martimo
El n16 seala que son actos de comercio los seguros y fletamentos y dems actos concernientes
al comercio martimo. A partir de lo anterior es correcto sealar que la realizacin de
actividades en el mar otorgan el estatuto comercial a todos ellas.
Nuestro cdigo, por razones histricas y prcticas, ha declarado mercantiles todas las
operaciones del comercio martimo, lo cual sigue a las dems legislaciones del mundo.41
Se seala que el mar mercantiliza los actos, ya que el derecho comercial naci
vinculado con el mar, lo que dio origen a normas consuetudinarias que dieron
lugar al derecho comercial actual; por ello, hasta hoy en da encontramos un
carcter mercantil ms acentuado en las operaciones de comercio martimo.42
Como vimos, si bien el art. 3ro del C de C incluye gran parte de los actos de comercio,
existen algunos que se encuentran fuera de este e incluso fuera del Cdigo, sealndose en
leyes especiales determinados actos de comercio. En virtud de lo anterior, solo la ley
puede atribuir a un acto el carcter de acto de comercio.
Por regla general, los civiles harn actos civiles y los comerciantes actos de comercio, sin
perjuicio de la existencia de los actos de comercio formales y la exclusin de los inmuebles
de la materia comercial.

Ibd.
Ibd. P.127.
42 Con todo, el Derecho Comercial o el comercio propiamente tal no se limita a iniciar en el mar o en
la edad media, el comercio existe desde el inicio de la civilizacin.
40
41

22

Art. 3 N20
Empresas de Construccin
i.

Son actos de comercio las empresas de construccin de bienes inmuebles por

adherencia. Por muchos aos, estas empresas fueron reguladas civilmente43. Desde
Octubre de 1977 esta actividad es regulada mercantilmente, segn se dispone en el
nmero 20 del art. 3.
Por ello, la construccin si es realizada por una empresa ser comercial, por el
contrario, si es realizada por personas no organizadas en empresa, seguir
rigindose civilmente, as, las grandes empresas constructoras son comerciantes.

Con todo, se debe recordar que los actos referidos a bienes races son siempre de
carcter civil.
La descripcin dada por el legislador tiene un doble objetivo, ya sea en unos casos
instaurar la familia de lo accesorio, sealando que los actos realizados por empresas
mercantiles son comerciales o, en tanto tiene por finalidad sealar la existencia de actos de
naturaleza civil que al ser realizados por alguien organizado en empresa, pasan a tener
el carcter comercial. Como el depsito o el contrato de transporte-.

43

Si bien en el proyecto de C de C se inclua, estas se omitieron al dictarlo.

23

VII.

EL COMERCIANTE

Art. Sptimo C de C.
El art. Sptimo del C de C nos seala la definicin de comerciante: Son comerciantes los
que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
En opinin de la catedra la definicin contenida en el Cdigo es, a lo menos, incompleta.
Ahondaremos ms adelante en este punto. (Vase punto ii)
i. La condicin de comerciante como calificador de actos
Es importante la determinacin de si un sujeto es comerciante o no para calificar a los
actos como comerciantes o no.
Adems es importante para efectos de la capacidad, lo cual en el derecho actual no parece
aplicar, ya que con los cambios de regulacin de la capacidad del menor adulto y la mujer
casada, las normas de capacidad establecidas en el C de C son similares a las contenidas en
el CC, siendo las primeras prescindibles. 44
La calidad de comerciante tiene consigo una serie de obligaciones no compartidas por los
civiles:
a)
b)

Estn obligados a llevar libros de contabilidad, con sus propias normas y

efectos.
La inscripcin de ciertos documentos en el registro de comercio (Art 22 C de
C), como los documentos entregados a los mandatarios en la gestin de sus
negocios.

Adems, tiene una serie de efectos en diversos mbitos como:

a)

Para efectos de la prueba: seala el art. 35 C de C, que los libros de

contabilidad hacen plena prueba a favor del comerciante en las causas
mercantiles que los comerciantes tengan entre s, lo cual altera las normas
generales del Cdigo Civil.

b)

Para Efectos de quiebra: Originalmente, esta institucin solo aplicaba a los

comerciantes, con la dictacin de la Ley 4548 se fusion la quiebra civil y comercial,
manteniendo eso si algunas diferencias entre ambas, con la Ley 18.675, se
modific an ms el rgimen, eliminando gran parte de las diferencias
existentes por la calidad comercial. Con la nueva Ley de quiebras, bsicamente
se elimina toda diferencia entre la quiebra civil y comercial.

La norma establecida en el art. 16 del C de C, citada por la doctrina que apoya la funcin de
capacidad de la calidad de comerciante, ms que una funcin de capacidad tiene una finalidad de
publicidad, no de capacidad.
44

24

c)

Efectos de distincin de acto de comercio: en virtud de la calidad del sujeto, en

general los comerciantes realizaran actos de comercio, siendo la profesin
esencial para determinar la naturaleza jurdica de los actos.

02/04/15
d)

Es importante en virtud del art. 507 C de C, contratos como el de asociacin en

cuentas de participacin45.
a. Para estos efectos, algunos sealan que es importante la condicin de
comerciantes para celebrar el contrato, sin embargo, para la catedra no ser
necesaria esta condicin, siendo un contrato muy usado en obras civiles,
por lo que la practica confirma la irrelevancia de la condicin del sujeto.
ii. Elementos de la definicin de comerciantes

Como sealamos, la definicin contenida en el cdigo tiene graves omisiones, encontrndose adems alejada de la realidad actual-, pese a esto, nombraremos
individualmente sus elementos, y a partir de estos, analizaremos los defectos y
plantearemos una mejor definicin de comerciante:
a)
b)

Solo los sujetos de derechos y obligaciones, vale decir, los comerciantes

deben ser personas naturales o jurdicas, no as las cosas.
Necesidad de tener capacidad para contratar, o capacidad de ejercicio:
i. Art. 1.445 CC. La capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por s misma y sin el ministerio o autorizacin de
otra.
ii. Art. 1.446 CC. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declara incapaces.

c)

Hacer del comercio una profesin habitual.

Resulta entonces esencial para determinar cul es el concepto de comerciante dilucidar

qu es lo que ha querido decir el Cdigo de Comercio respecto de esto ltimo, en lo cual
sin duda el legislador plantea una frase ambigua.
La remisin al comercio sin duda es con respecto a los Actos de Comercio los cuales ya
hemos visto con detalle.

Art. 507 C de C La participacin es un contrato por el cual dos o ms comerciantes toman inters en una
o muchas operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre
y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o prdidas en la
proporcin convenida.
45

25

Con profesin habitual legislador pudo referirse a ejercer la profesin

determinada, la cual importa el inters de una persona de realizar un
determinado esfuerzo para obtener rditos econmicos. Por ello, lo que se
requiere es el nimo de realizar a ttulo profesional las actividades que caen en la
rbita de los actos de comercio.
Es por ello que nuestra ley seala que para determinar la existencia de un comerciante
esta profesin mercantil debe ser habitual, debe constar de la realizacin en forma
permanente y reiterada de actos de comercio. Con todo, esto puede ser criticada al menos
de dos maneras, al omitir que puede existir:
a)

Habito sin profesin: Claramente puede existir hbito de realizar

actividad mercantil sin ser profesional. Como un martillero que no realiza
suele realizar su actividad ser siendo un comerciante o cualquier persona no
comerciante que utilice algn acto de comercio formal.

b)

Profesin sin hbito: Puede existir actividad profesional sin hbito

mercantil. Una persona puede realizar actos de comercio sin el nimo de ser
comerciante, como las sociedades mercantiles.

Adems, la ley omite que es indispensable que esta actividad sea realizada a
nombre propio. Hay personas que tienen capacidad de contratar y hacen de la
realizacin de la actividad mercantil su actividad habitual, incluso de manera
profesional Como los empleados- pero ellos no sern comerciantes, sino la empresa
para la que trabajan, ya que su trabajo no es a nombre propio, siendo estos
dependientes de la empresa.
Ante lo anteriormente dicho, podramos definir comerciante como:
Son comerciantes aquellos con capacidad para contratar que hacen del comercio su
profesin a nombre propio.
Sin embargo, esta definicin sigue omitiendo elementos, no podemos olvidar que
existen los actos de comercio formales, casos en los cuales no necesariamente
habr una persona que haga del comercio su profesin, sin inters de relacionarse
con el comercio, como las sociedades annimas.
Por ello, la definicin que hemos construido de comerciante sera:
Son comerciantes las sociedades annimas, EIRL, las sociedades por acciones y las
dems personas individuales que realizan la actividad comercial a nombre propio.

iii.

La profesin de comerciante:
26

La profesin de comerciante es perfectamente compatible con otras, pudiendo no ser la

principal ni la nica, constituyendo incluso una parte mnima de los ingresos de la
persona.
El ejercicio de la profesin de comerciante, no necesariamente debe ser realizado con
grandes publicidades, puede ser reservado. Lo importante es cumplir con lo sealado en la
definicin de comerciante.
Algunos sostienen que los socios de una sociedad colectiva mercantil46 en virtud de la
solidaridad pasiva que las rige, son comerciantes. Esto no es correcto bajo ningn
respecto, el CC seala que la sociedad forma una persona jurdica distinta de los
socios individuales, con patrimonio propio, por ello, es la persona jurdica la que
realiza actos de comercio siendo ella el comerciante-, no los socios.
El proyecto de cdigo estableca en su artculo 38 que, para ser comerciante, era necesario
inscribirse en un registro, disposicin cual no prevaleci en los trabajos de la Comisin
revisora. Por lo que hoy no es necesario estar en algn registro para ser comerciante. La
condicin de comerciante se adquiere solo por una situacin de hecho.
Pese a lo anterior, todas las sociedades mercantiles son objetos de inscripcin en los
registros comerciales.
iv. Perdida de la calidad de comerciante:
Se pierde la calidad de comerciante por:
i.

Persona natural
a. Muerte
b. Termino del giro de comerciante

ii.

Persona jurdica.
a.
Disolucin de la persona jurdica.
b.
Por cambio de giro.

Las obligaciones adquiridas no cesan por la finalizacin del carcter mercantil de la

persona, estas siguen siendo mercantiles hasta su extincin, no obstante el deudor haya
dejado de ser comerciarte, debiendo por tanto, seguir aplicando el estatuto comercial.

v. Art. 8 C de C, no son comerciantes:

Este artculo empieza sealando que Estatuto jurdico regir a quienes realizan
operaciones aisladas, autnomas o particulares que puedan ser calificadas como
Sociedad que establece como elemento de la esencia (370 C de C) que los socios respondan de
forma ilimitada y solidaria solidaridad pasiva- el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad.
46

27

mercantiles. La disposicin del Art. 8 del Cdigo de Comercio seala que el no

comerciante que ejecuta accidentalmente un acto de comercio queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos de dicho acto.
Estas por regla general sern calificadas como civiles en virtud de la teora de lo accesorio.
Los absolutamente incapaces no pueden ser incapaces.
Por ello, los infantes y dementes no pueden ser comerciantes.
Las corporaciones de derecho pblico no pueden ser comerciantes, ya que las mismas no siguen fines
de lucro. Entonces, aunque realicen actos de comercio, estas sern civiles.

VIII.

CAPACIDAD EN EL DERECHO COMERCIAL

Las normas de capacidad que establece el C de C respecto de la mujer casada y el menor

adulto no difieren de las establecidas en el CC, el C de C por tanto, se remite ms que nada
a las normas del CC, pese a esto veremos las normas que regulan la capacidad comercial:
i.

El Menor adulto

Actualmente las normas referidas al menor adulto contenidas en el CC como en el C de C

tienen los mismos alcances y efectos.
El art. 10 y 18 del C de C se refieren al menor adulto, manteniendo lo sealado en el CC.
ii.

La Mujer casada

Regulado en art. 11 y 14 del C de C, las cuales se remiten al art. 150 CC, y el art. 16 C de C,
agrega una norma de publicidad.
Esta norma de publicidad se refiere a la mujer casada con separacin de bienes.
Por lo tanto, en materia de capacidad, actualmente no hay diferencias entre las normas de
capacidad contenidas en el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio.
Con todo, existen normas comerciales que sealan que para la realizacin de ciertos
actos concretos requieren autorizaciones o capacidades especiales:
1. De acuerdo a la Ley 18.046 de Sociedades Annimas, vemos que para ser gerente
o director de una S.A. se requiere ser mayor de 21 aos.
2. La Ley 18.045, sobre mercado de valores, seala que se requiere tener 21 aos para
ser corredor de bolsa o agente de valores.

28

IX.
i.
a)

RESTRICCIONES AL EJERCICIO DEL COMERCIO

Art. 19 de C de C
El art. 19 del C de C que seala que hay personas a quienes est prohibido el
ejercicio del comercio, las cuales no podrn accionar contra el demandante capaz,
pudiendo elegir este ltimo entre la nulidad o el cumplimento de contrato.
Esta prohibicin es inaplicable, ya que no existen personas a las cuales se
les prohba legalmente el ejercicio del comercio. 47 48

ii.

La libertad de contratacin

Por regla general existe la libertad de comercio, garantizada en la CPR en su art. 19,
adems en la legislacin encontramos los principios de libre contratacin y autonoma de
la voluntad, pudiendo realizar todo aquello que la ley no prohba expresamente.
Adems, el estado no puede participar en la actividad econmica a menos que una LQC lo
permita, ya que el rol del mismo debe ser subsidiario; sumado, adems a que los entes
pblicos deben solamente realizar lo que les autorice la ley, conocido como el principio
de la vinculacin positiva de los entes al derecho. Por el contrario, los particulares
pueden realizar cualquier actividad econmica, ya que estos pueden hacer todo lo que no
expresamente prohibido.

iii.

Restricciones establecidas en la ley

No obstante, en el derecho mercantil hay ciertas actividades que no pueden ser realizadas
por razones de orden pblicos, aquello que conocemos como comercio prohibido.
a)

El comercio prohibido: Estamos frente a la prohibicin de realizar comercio ilcito:

Encuentra su origen en un objeto o una causa ilcita, como la trata de blancas, el
narcotrfico, el trfico de armas o la prostitucin.
Pese a que realicen comercio ilcito, los mismos pueden ser calificados como
comerciantes, cuyos actos adolecen de objeto ilcito.

Fuera de los comercios prohibidos encontramos las restricciones al mismo:

Esta prohibicin estaba incluida en el art. 20 Del proyecto del C de C, regulacin que no super
las modificaciones de la cmara revisora de este.
48 Con todo, pueden existir prohibiciones convencionales para el ejercicio del comercio
47

29

b)

c)

d)

Comercio reservado: este no puede ser efectuado sino por personas que reciben
autorizaciones gubernamentales, las mismas se justifican en razones de orden
pblico, habitualmente quedarn sometidos a la fiscalizacin de una autoridad
gubernamental. Ejemplos: el mercado financiero, los corredores de bolsa, las farmacias o
el comercio de alcohol.
Otras prohibiciones:
a. Factores de comercio (art. 331 C de C): se prohbe a factores y dependientes
hacer competencia a sus comitentes.
b. En la Sociedad colectiva (Art. 404 N4 C de C): establece la restriccin a los
socios de una sociedad de realizar actividades que compitan con la misma.
c. Materias de Sociedad Annima: (art. 42, 44 y 147 de la Ley de Sociedades
Annimas).
Restricciones convencionales: las ms habituales y usuales son:
a. Restricciones para el ejercicio del comercio a los directivos de las compaas
que se desempean en estos casos.
b. Restricciones de no competencia: llamadas tambin clusulas de no
competencia:
i. Las sociedades annimas se rigen por sus estatutos, entre estos se
incluyen los pactos de accionistas, estos son contratos que celebran los
accionistas relativos a los derechos que ellos tienen en su calidad de
titulares de las acciones estableciendo normas convencionales sobre
muchas materias.49 Generalmente encontramos clausulas de no
competencia en estos pactos, en la cual los socios se comprometen a no
competir con la Sociedad, establecindose que el accionista no podr
realizar una sealada cantidad de actos, directa o intermediariamente
por un periodo que supera a su vnculo la sociedad por un determinado
periodo de tiempo.
ii. Al vender una empresa o establecimiento de comercio, es habitual que
el comprador pacte una clusula de no competencia con el vendedor.
iii. Es habitual al designar un distribuidor, impidiendo que este distribuya
productos de la competencia.

Muchos de estos tienen por objeto asegurar el control de la sociedad, opciones de compra y
preferentes de acciones y, una de las materias ms usadas en estos son las clusulas de no
competencia
49

30

Respecto de estas franquicias, se ha establecido por el TDLC que estas

son vlidas siempre que sean referidas a un comercio determinado y
por un tiempo tambin limitado, que no puede superar los cinco aos.
El incumplimiento de estas obligaciones acarrea responsabilidad,
naciendo la obligacin de indemnizar los perjuicios, sin embargo, en la
prctica se suelen establecer multas.

31

X.

OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES.

1. Obligacin de llevar contabilidad mercantil y el libro copiador de cargas.

2. Obligacin de inscribir ciertos documentos en el registro de comercio.
i.
Todas las sociedades mercantiles tienen la obligacin de inscribirse en el
registro de comercio.
La contabilidad mercantil sirve para medir el ejercicio del comercio, es tan importante que
ha sido usada por los comerciantes desde antes que la ley impusiera su uso. La ley
impone la obligacin de llevar contabilidad como una obligacin profesional de los
comerciantes, establecida en inters del comerciante como el inters de los terceros50.
Las sanciones por no llevar la contabilidad o llevarla de forma irregular afectan solo al comerciante.
En virtud de la legislacin tributaria, se ha exigido que ms personas lleven
contabilidad, como agricultores o abogados, por ello debemos aclarar que, en
adelante, siempre nos referiremos a la contabilidad mercantil.
La contabilidad mercantil, en consecuencia, debe ser llevada por todos los comerciantes,
cualquiera sea su giro.
Los libros de contabilidad
Los libros que debe llevar el comerciante se encuentran sealados en el art. 25 del CdeC,
estos se distinguen entre libros obligatorios y facultativos
Libros obligatorios son:
i.

ii.
iii.

Libro diario: referido a las operaciones mercantiles que pueda realizar el

comerciante51, los otros libros son una consecuencia de este libro, que ordena de
distinta manera la informacin
Libro de balances
Libro copiador de cargas

La distincin entre comerciante mayorista o minoristas radica en vender o no directamente

al pblico consumidor, siendo estos ltimos minoristas. (Art. 30)
Libros facultativos. Libros que el comerciante puede llevar de manera adicional al
obligatorios, estos deben ser llevados de acuerdo a lo sealado en el art. 31 del CdeC.
Personas que contraten con el comerciante, con quienes participen en la quiebra o quien lleve a
juicio al mismo.
51 Originalmente, el proyecto de cdigo buscaba que este libro reflejara el estado real de las finanzas
del comerciante, vale decir, que este reflejara todos los crditos y obligaciones del mismo.
50

32

Su importancia radica al ver sus consecuencias en materia probatoria. Como sabemos, el

art. 1704 CC establece que los documentos privados o domsticos hacen prueba contra la
persona que los ha suscritos.
Ante ello encontramos lo establecido en el art. 35 del C de C que estos libros hacen plena fe
a favor del comerciante que los lleva en las causas mercantiles en que ambas partes sean
comerciantes. Alterando lo sealado en el Cdigo Civil.
Los libros de contabilidad, desde luego, hacen plena prueba en contra del comerciante que
los lleva, y si estos no estn de acuerdo a los requisitos del art. 31, se deber hacer uso de
los medios regulares de prueba.
La contabilidad es reservada, vale decir los terceros no tienen acceso a la misma. Existe en
consecuencia el principio de reserva de la contabilidad, no obstante lo anterior,
manteniendo esta reserva, existen ciertos comerciantes que estn obligados a revelar sus
estados financieros
As, las sociedades que estn distadas en bolsa, las sociedades abiertas, las que emiten
bonos entre otras, estn obligadas a publicar sus estados financieros, publicndolas en la
prensa, sitio web y en la ficha central unificada regulada por normas de la
superintendencia de valores y seguros. Con todo, esto se limita a lo sealado por normas
administrativas
Esta reserva se rompe ante investigaciones tributarias.
Esta reserva no existe adems ante los socios de una sociedad de personas (Art. 403 del C
de C)
Tratndose de SA o de capital, la Ley SA indica que se deber poner a disposicin de los
accionistas la informacin contable 15 das antes de la junta.
Sin perjuicio de ello puede pedirse la exhibicin de la contabilidad en un pleito en juicio,
pero esta exhibicin es solamente parcial, para proteger la reserva del comerciante, de su
actividad y clientela. Limitndose a aquellos asientos que tengan una relacin necesaria
con la materia que se discute y la revisin de que se cumple con la regularidad formal
exigida.
Obligacin de inscribir documentos (Art 22 del CdeC)
Los comerciantes, como obligacin profesional, deben inscribir documentos sealados en
el art. 22 en sus 5 numerales.
Las sociedades mercantiles son objeto de inscripcin en el registro de comercio. Estos
deben inscribirse dentro de los 60 das del otorgamiento de la escritura social de la misma,
menos la ley de sociedad por acciones, la cual requiere que se inscriba en 30 das.
Si el comerciante incumple con la obligacin de llevar contabilidad, conllevara sanciones:
33

1.
2.
3.
4.

No usar los libros de contabilidad para acreditar hechos a su favor.

Tendr que pasar por los libros de su contendor.
Perder la plena prueba de los mismos
La ley de quiebras N 18075 seala que si los comerciantes no llevan libros de
contabilidad recaan en el delito de quiebra culpable.
a. Esta fue derogada con la nueva ley de quiebras, que establece los delitos
concursales y de defraudacin, el cual modifico el art. 463 ter del CP,
estableciendo una pena de presidio menor en su grado mnimo a medio si
no se lleva contabilidad.

El incumplimiento e la obligacin de inscribir documentos tambin estaba sancionado en

la ley de quiebras derogada tambin estaba sancionado con el delito de quiebra culpable,
hoy en da se estableci, como se seala, los delitos concursales en el cdigo penal, la cual
nada dice respecto de la no inscripcin de estos documentos.
Mandantes: los poderes deben inscribirse en 15 das
Sociedades. 60 das, menos SpA que es de 30 das.
La sancin en ambos casos es la nulidad, ya sea de la relacin entre mandante y
mandatario o en materias de sociedad, constituyendo lo llamado la sociedad de hecho.

34

XI.

SOCIEDADES; GENERALIDADES.

Fuentes del Derecho de Sociedades.

La Constitucin Poltica de la Repblica garantiza, en su art. 19 la libertad de asociacin -19
n15-, la libertad econmica -19n21- y la libertad de trabajo -19n16-.
A nivel legal encontramos las normas del Cdigo Civil referidas al acto jurdico y contratos,
adems la autonoma de la voluntad, principio fundante del derecho privado, recogida en el
art. 1545 CC.
En este mismo cuerpo legal encontramos las reglas generales, en su Libro IV, Ttulo XVIII
De la Sociedad, correspondiente al art. 2052 y siguientes, los cuales tratan a la
En el Cdigo de Comercio encontramos la regulacin de sociedades especiales, que trata la
sociedad colectiva mercantil, en su art. 349 y siguientes.
La sociedad de responsabilidad limitada, la ms comn de nuestro ordenamiento,
encuentra gran parte de su regulacin en las normas de sociedades colectivas civiles y
mercantiles.52
Se regulan adems otros tipos de sociedades como la comandita (tanto en el CdeC art.
470- como en CC), la Sociedad por acciones (art. 424 C de C) y encontramos con leyes
especiales como la Ley 18.046 de Sociedades annimas.
En el Cdigo de Minera encontramos la sociedad minera y la sociedad contractual minera,
por ello encontraremos una amplia gama de sociedades.
En cuanto a leyes especiales, encontramos normas que regulan aspectos de las sociedades
como la Ley 18.045 de mercado de valores al establecer requisitos para las sociedades abiertas y
corredores de bolsa, la Ley 18.046 de Sociedades Annimas, la Ley general de bancos, que
establece requisitos para las sociedades annimas bancarias., Ley de depsitos, el DFL 251
que regula compaas de seguros y la bolsa de comercio - que son Sociedades Annimas- ,
la ley de ISAPRES y la Ley de AFP, ambas sociedades annimas, la ley de sociedades de
renta deportiva entre otras leyes especiales que regulan tipos especficos de sociedades.
Nosotros estudiaremos los tipos generales de Sociedades.

52

Es difcil encontrar sociedades colectivas civiles y comerciales.

35

DEFINICIN DE SOCIEDAD:
El Cdigo Civil define Sociedad en el art. 2053 sealado que la sociedad o compaa es un
contrato en virtud del cual dos personas estipulan poner algo en comn con miras a repartir los
beneficios que de ella provengan agregando en su inciso segundo la sociedad forma una
persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados.
Entonces:
i.

La sociedad o compaa es un contrato.

a. Como es conocido, contrato es concurso real de voluntades que genera o
modifica obligaciones.
b. En consecuencia, le son aplicables todas las normas relativas de los
contratos53 y las normas particulares del contrato de sociedad.
c. Con todo, no toda sociedad es un contrato, la SpA no requiere de dos o
ms personas, esta puede tener un solo accionista, requiriendo de la sola
declaracin unilateral de voluntad, siendo por tanto, solamente un acto
jurdico.54

ii.

Es de la esencia que los socios estipulen poner alguna cosa en comn.

a. Art. 2055 CC. Para que exista Sociedad que todos y cada uno de los socios
deben estipular que se pone algo en comn, esto es, que se acuerde la
obligacin de poner algo en comn.
i. La estipulacin es un acuerdo de voluntades.
ii. Por tanto, no es obligacin poner un aporte en comn
efectivamente, sino que la Sociedad puede constituirse con la sola
estipulacin que genere la obligacin de poner algo en comn.

53

Por lo tanto debe cumplir con los elementos de la esencia de todo acto jurdico, cuales son: Objeto, Causa,
Solemnidades y Consentimiento.
54 El acto jurdico es una manifestacin de la voluntad humana destinada a generar obligaciones,
esto se diferencia de las materias civiles, donde la declaracin unilateral de voluntad generalmente no
genera obligaciones. La Sociedad es un Contrato bilateral (por regla general), oneroso y conmutativo;
tambin es un contrato principal (no accesorio), pues su vida no est condicionada a la existencia de
otro contrato, no est celebrado para caucionar el cumplimiento de una obligacin principal.

36

1. Sin embargo, hay tipos sociales especficos donde se requiere

un aporte comn efectivo para ser constituidas, por
ejemplo los Bancos.
b. El aporte debe consistir en un aporte material avaluable en dinero, por
tanto puede consistir en trabajo, bienes, dinero, etc. El aporte moral no se
considera aporte.
i. La Ley 18046, en su art. 13, prohibi que las Sociedades Annimas
fueran constituidas por acciones de industria55, por lo que el trabajo
no puede ser un aporte en las mismas.
1. En el caso de la SRL no aplica esta limitacin.
c. Estos aportes formaran el capital social.
i. No debemos confundir el Capital Social con el patrimonio de la
sociedad,
1. El capital social, como fue sealado, es el conjunto de
aportes efectivamente efectuados y aquellos estipulados.
2. El patrimonio por su parte es el conjunto de derechos y
obligaciones de la sociedad en s misma.
iii.

Repartir los beneficios, vale decir, todos los socios deben participar de las
utilidades de la sociedad.
a. El objeto de la sociedad es ganar utilidades econmicas, tal como seala el
art. 2053 del CC poner algo en comn con miras a repartir los beneficios que
de ella provengan(), existiendo sociedad solo si todos los socios tienen
participacin en las utilidades.
i. Por tanto no hay utilidades morales, estas siempre debern ser
apreciables en dinero, constituyendo lucro, ya que el fin de la
sociedad es obtener ganancias econmicas.
1. Para constituir una persona jurdica con otros fines, el
ordenamiento dispone de una serie de estructuras ms
apropiadas, como las cooperativas, las corporaciones, etc.
b. La participacin de las utilidades esta dejada a la autonoma de la voluntad,
dejando a los socios estipular la manera en que estas se repartirn.

Las acciones de industria son las acciones obtenidas en retribucin por el trabajo, generalmente
de gerentes o ejecutivos.
55

37

i. A falta de estipulacin la ley dispone la forma en que se repartirn

(art. 2068 CC y art. 382 C de C).
c. Si algn socio no tiene participacin en las utilidades, el acto jurdico
celebrado no ser una sociedad.
iv.

Un elemento de la esencia es la participacin en las perdidas.

a. No sealado directamente en la ley, es un requisito doctrinal.
b. Hay disposiciones legales que nos dan a entender este requisito:
i. Art. 2086 I CC.
1. Esta seala que aquel que aporta trabajo recibiendo
ganancias fijas, no asumiendo perdidas, no es socio.
ii. Art. 2066 I CC
1. Se deja a la autonoma de la voluntad determinar el cmo se
repartirn las ganancias y prdidas.

v.

La afectio societatis
a. Parte de la esencia del contrato de sociedad, es entendida como la
intencin o animo de celebrar un contrato de sociedad y no un contrato
diferente.
i. Este elemento nos permite saber que estamos frente a un contrato
de sociedad, derivando en otro contrato en ausencia del mismo.56

vi.

La sociedad forma una persona jurdica distinta a la de los socios

individualmente considerados.
a. Tal como seala el Art. 2053 II CC en concordancia con el art. 545 CC57.
i. Nuestro Cdigo se basa en concepto formal de persona jurdica en
oposicin al concepto real u originario de la persona jurdica el cual
pone a atencin a la finalidad.
b. En consecuencia:
i. La existencia de la persona jurdica lleva a que esta tenga atributos
de la personalidad
1. Tiene nombre, domicilio, patrimonio.

56

Hay otros contratos donde se repiten los otros elementos, los cuales, sin embargo, no son sociedades.
Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y
de ser representada judicial y extrajudicialmente.Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones
y fundaciones de beneficencia pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
57

38

ii. Al tener patrimonio, los bienes sern de la sociedad y no de los

socios.
1. Tambin los acreedores sociales, tendrn derecho preferente
sobre los bienes de la sociedad.
a. Art. 2096 CC y Art. 380 CdeC.
b. Acreedores personales no tienen acceso al patrimonio
social.
iii. La sociedad tienes obligaciones hacia los socios.
1. Los derechos sociales siempre sern bienes incorporales de
carcter mueble58, independientemente de los activos que
tenga la sociedad.
a. Al ser bienes muebles nos encontramos que una serie
de restricciones establecidos con respecto a menores
adultos y la mujer casada no aplicarn.
Diferencias entre la Comunidad y la Sociedad.
1. La comunidad es un hecho, la sociedad es un contrato (o acto en el caso de las
SpA)
2. La sociedad es una situacin jurdica buscada, la comunidad se produce
espontneamente, no destinada a perdurar en el tiempo.
3. La sociedad puede pactarse por una gran cantidad de tiempo, por el contrario,
el pacto de indivisin de una comunidad dura como mximo cinco aos.
4. La sociedad tiene atributos de la personalidad, la comunidad no.
5. La sociedad se administra de acuerdo a diversos tipos de gobiernos
corporativos dependiendo del tipo social, la comunidad se administra por
unanimidad.
6. La comunidad reconoce ciertos casos de universalidad de patrimonio, como la
comunidad hereditaria que recae sobre el patrimonio del causante-, las
sociedades no pueden constituirse sobre la totalidad de un patrimonio a titulo
universal-.
b. Sin embargo nos encontramos con ciertos actos jurdicos en el derecho
de sociedades que si recaen sobre universalidades patrimoniales.

58

Vase art. 581 CC.

39

i. Los procesos de fusiones y divisiones de sociedades: existen

actos jurdicos que recaen sobre el patrimonio total de la
sociedad patrimonios de afectacin-.

CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES

1. Sociedades a ttulo singular y a ttulo universal.

2. Sociedad civil y sociedad comercial.
a. Distincin desde el vista de la legislacin aplicable:
b. El art. 2059 del CC seala Son sociedades comerciales las que se forman para
negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.
por ello, para determinar la naturaleza civil o comercial de la sociedad
deberemos atender a la clusula del giro social, esto es el cmo se realizara
la actividad de la sociedad, el cual es un elemento esencial del estatuto de
esta.
i. Basta con que una sola de estas actividades sea comercial para
que la sociedad sea de carcter comercial.
ii. Por regla general las sociedades pueden tener mltiples giros,
salvo casos que la ley exige giros especficos y determinados.
iii. Esto es independiente de si en la prctica realice actos de
comercio.
1. Lo anterior no es aplicable a los comerciantes formales
como la sociedad annima y la sociedad por accin, las
cuales siempre sern comerciantes.
Por ello de estos casos es importante distinguir en vista de la legislacin
aplicable:
i.
La sociedad colectiva civil esta tratada en el CC y C de C.
ii.
La sociedad colectiva comercial esta tratada en el C de C.
2. Ambas tienen un estatuto jurdico distinto.
c. Es importante distinguir desde el punto de vista de las obligaciones
profesionales.
i. Las sociedades comerciales tienen ciertas obligaciones que no
comparten con la sociedad civil en su calidad de comerciante.
1. Es necesario recordad que la profesin de la sociedad no
influye en la profesin de los socios.
40

2. En virtud de la autonoma de la voluntad puede pactarse

que una sociedad civil por naturaleza pueda regirse por
normas de las sociedades mercantiles, lo cual es en general
recomendable.
d. Distincin entre sociedad de capitales y personales
i. En la sociedad de capitales lo importante es el fondo comn, el
ejemplo tpico es la Sociedad Annima,
ii. La sociedad personal tiene al socio como elemento esencial, con
responsabilidad ilimitada de los socios. Ejemplo clsico es la
Sociedad colectiva.
e. En nuestro pas tenemos Sociedad annima, Sociedad colectiva, Sociedad
de responsabilidad limitada, Sociedad por acciones y la Sociedad por
comandita.

XII.

LA SOCIEDAD COLECTIVA

Regulada en el Cdigo Civil, en sus art. 2053 en adelante y en el Cdigo de Comercio, en

sus art. 349 y siguientes.
Si bien actualmente es una sociedad de muy poco uso, el tratamiento de legal de las
mismas es fundamental, esto en virtud de que en nuestro pas el tipo societario ms usado
es la Sociedad de Responsabilidad Limitada las cuales se gobiernan por las mismas
normas.
Definicin
En base a sus elementos, especialmente su administracin (Arts. 2061 CC59 y 186 C de C),
la sociedad colectiva es administrada por sus socios.
Luego, sus normas de responsabilidad (2060 CC y 165 C de C) sealan que la
responsabilidad es ilimitada y solidaria en la sociedad colectiva mercantil60, recayendo
sobre sus socios.

59

Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de
comn acuerdo..
60
La solidaridad es un elemento de la esencia de la sociedad colectiva mercantil. En la sociedad colectiva
civil se responde a prorrata del aporte societario.

41

Por ello podemos decir que la sociedad colectiva mercantil es aquella que es
administradas por sus socios o alguien designado por ellos y que responden
ilimitadamente.

Diferencias entre la Sociedad Colectiva Civil y Mercantil.

1. La Sociedad colectiva civil (SCC)es consensual
2. La Sociedad colectiva mercantil (SCM) es solemne.
3. La SCC tiene responsabilidad a prorrata.
4. La SCM tiene responsabilidad solidaria.
5. La SCM mantiene su personalidad jurdica a pesar de la disolucin de la sociedad,
hasta terminar el proceso de liquidacin.
6. La SCC termina su personalidad jurdica, pasando los socios a ser comuneros.
7. La SCM se liquidan mediante un liquidador.
8. Las SCC forman una comunidad entre ellos, deben estar de acuerdo para liquidar,
sino deben ir a arbitraje.
9. Capacidad.
a. La SCM tiene normas especiales de capacidad. Ver ms adelante.
10. Nombre:
a. La SCM es ms flexible para nombrar a la Sociedad.
b. La SCC tiene reglas para determinar el nombre o razn social, art 365.
i. Agregacin de las palabras y compaa. 61
11. En las SCC la cuota de un socio industrial da igual.

Capacidad en las SCM

El art. 349 C de C. contiene normas especiales de capacidad para celebrar el contrato de
sociedad colectiva. Recordemos que el CC se refiere 1445, se establece que todas las
personas son capaces excepto las que la ley expresamente determine como incapaces.
Ante esto el C de C (349) seala:
Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse. El menor
adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesitan autorizacin especial

61

Las SA no tienen, por tanto, Razn social.

42

para celebrar una sociedad colectiva. La autorizacin del menor ser conferida por la justicia
ordinaria, y la de la mujer casada por su marido.
Del artculo se desprende que se requiere capacidad para contratar con la sociedad
mercantil colectiva ya que se requiere el animus societario o afectio societatis;
requirindose capacidad para poder tener este nimo. Los incapaces por tanto solo podrn
ser socios cuando lo adquieran por medios indirectos, es decir, por sucesin.
El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes requieren una
autorizacin especial para celebrar el contrato de sociedad. En el primer caso ser dada
por la justicia ordinaria, en el segundo por el marido.

CONSTITUCIN Y MODIFICACIN DE LA SCM

La sociedad colectiva mercantil es un contrato solemne como seala el Art. 354 C de C se
realiza por escritura pblica y adems, una vez otorgado el contrato, deber darse un
resumen que sea inscrito en el registro de comercio del Conservador de Bienes Races del
domicilio social dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la escritura social.
El artculo 351 del CdeC indica que El contrato consignado en un documento privado no
producir otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pblica antes que la
sociedad d principio a sus operaciones.. Esto es clave para la constitucin de la sociedad,
pues la escritura social por s sola no genera la sociedad
La solemnidad en el otorgamiento de la escritura social es una de las pruebas que se
admiten para acreditar la existencia de la sociedad.
No se pueden establecer pactos en contra de lo estipulado en la escritura social, o
complementarios. Estos no tienen eficacia, ni pueden admitirse como prueba en juicio.

Requisitos de la constitucin de la SCM

Los estatutos sociales deben ser autosuficientes, y contener todos los pactos y normas
convencionales que se aplican en la sociedad, vale decir, lo que no est en ello no existe.
Los requisitos se piden por va de solemnidad y por va de prueba.
Esto incluye los requisitos de la manifestacin de la voluntad en los actos jurdicos,
tambin los requisitos propios de la formacin del consentimiento, al ser un contrato,
adems de todos los elementos propios de l. Adicionalmente a lo anterior, es necesario
que concurran los elementos de la esencia del contrato de sociedad.
En consecuencia, los requisitos que debe tener la escritura social son:

43

1. Los propios de las escrituras pblicas, contenidos en los art. 40562 y 413 del COT63.
2. Contener el pacto social ms el estatuto social.
a. El pacto social consiste en la estipulacin o acuerdo de voluntades de
celebrar un contrato de sociedad.
b. El estatuto social son las normas convencionales por las que se regir esta
sociedad complementando las normas legales de sociedades.
Art. 352 Cdigo de Comercio
El Art. 352 del C de C seala cules son las menciones que deben tener la escritura social de
la sociedad. Vale aclarar que esta norma es de carcter meramente enunciativo, no
imperativo; no son necesariamente- menciones que debern incluirse en la escritura
para que esta sea vlida; de acuerdo a esto se clasifican en esenciales y otras en
facultativas.
Las menciones que contiene este artculo no son taxativas, ya que el numero 12 del mismo
artculo (352) dice que tendr todas las estipulaciones que acordaren los socios. Amplia
aplicacin de la autonoma de la voluntad. Se debe contener todo lo que los socios quieran
respecto a la sociedad

62

Art. 352 n1: Nombre apellido y domicilio de los socios. Es la individualizacin de

las personas ya sean naturales o jurdicas. Mencin esencial u obligatoria.

Art. 352 n2: La razn social o firma social: est definida en el art. 365 CdeC: La
razn social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de
ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa.

Requisitos del artculo 405 del COT, que son los requisitos generales de toda escritura pblica:
a. otorgarse ante notario.
b. Indicar el lugar, fecha y hora del otorgamiento de la escritura pblica.
c. Individualizacin del notario autorizante.
d. Nombre de los comparecientes con expresin de la nacionalidad, estado civil, profesin,
domicilio, y cdula de identidad 8salvo que se requiera pasaporte u otro documento de
identificacin)
e. Indicar el nmero de anotacin.

63

Requisitos del artculo 413 del COT. Que son los requisitos de Las escrituras de constitucin,
modificacin, resciliacin o liquidacin de sociedades () de particin de bienes, escrituras constitutivas de
personalidad jurdica ()
Estos son:
a. solo podrn ser extendidas en los protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por
un abogado.
b. El notario deber dejar constancia en las escrituras del nombre del abogado redactor de la
minuta.
El notario autorizar las escrituras una vez que est completas y hayan sido firmadas por todos los
comparecientes.

44

La escritura social debe contener los socios encargados de la administracin de la

sociedad, y cules socios podrn ocupar la razn social. En primer trmino hay que
hacer presente que esta expresin es equivoca, ya que ambas facultades mencionadas
pueden ser encargadas a un tercero. Esta clusula no es esencial, ya que la ley
establece normas supletorias de la voluntad de las partes (art. 386 CdeC y art. 371
CdeC).

Art. 352 n3 la facultad de administrar trae consigo la facultad de usar la razn

social, esta clusula es no esencial ya que la ley suple la voluntad de las partes al
establecer que el mandato tcito, leal y reciproco (art. 386 C de C).

Art. 352 n4 referido al capital social, seala la forma de determinar los aportes que
no consisten en dinero, esta es una clausula esencial,64ya que es una clusula que
refleja un elemento de la esencia del contrato de sociedad, el estipular poner algo en
comn.
o Esto tiene importancia tanto para los socios como para los terceros:
1. Para los socios: determina las obligaciones reciprocas de ellos
2. Para los terceros: este es el capital de la sociedad, da origen a los
primeros fondos de la sociedad y formar, en principio, el patrimonio
sobre el cual los terceros tendrn acceso con sus obligaciones.65

Art. 352 n5: La sociedad deber sealar las operaciones sobre las que deba versar el
giro de la sociedad, es decir, la escritura deber sealar el giro social, a lo que dedicar
la misma. Se trata de una mencin esencial. Por regla general no hay limitaciones
para establecer el giro, pudiendo establecer una infinidad de operaciones que no
tengan relacin entre s tanto civiles como comerciales- no exigiendo la existencia de
un giro nico.
o Hay ciertos casos en los cuales la ley exige que ciertas entidades tengan un giro
nico, como los bancos, corredoras de bolsa, AFP, etc.
o

No existe en general una normativa especial para los diversos giros estatutos
especiales para constructoras, importadoras, etc.- teniendo, por tanto, el mismo
estatuto.

El giro tiene importancia para fines tributarios, en ocasin de su giro, ya que

algunos giros darn aplicacin al IVA.

64

Recordar definicin de sociedad.

Recordar que el patrimonio no es lo mismo que el capital social, este es el porte dado por los socios; en
cambio, el patrimonio de la sociedad es el conjunto de activos y pasivos, el cual vara en el tiempo.
65

45

En materia de sociedades colectivas y EIRL debe sealarse el giro social de una

manera bastante amplia, no siendo necesario que este sea preciso o
extremadamente determinado.
1. Este objeto puede tener una laxitud tal, que el legislador seala, en el
art. 404 n4 C de C, referida a la prohibicin de los socios a realizar la
actividad realizada por los socios.
2. En las SpA y las SA debe sealarse el o los objetos especficos de la
sociedad.
Los estatutos sociales deben ser autosuficientes art. 352 y 353
CdeC y art. 3 Ley SA -, por ello, giros que hagan depender de la
voluntad de los socios la actividad de la sociedad son ilegales.66
3. La sociedad solo puede dedicarse a las actividades contenidas en su
giro social. Por tanto, los administradores solo podrn realizar aquellos
actos comprendidos dentro de esta, por tanto, el giro social determina la
extensin de las facultades de los administradores de la sociedad.
Por tanto, el administrador solo puede realizar:
o Las actividades determinadas por los socios.
o Aquellas actividades necesarias y conducentes para
lograr el objeto de la sociedad.
La sancin al incumplimiento de lo anterior aun no es pacifica
en la doctrina, sealndose que puede ser inoponible o nula.

En las sociedades annimas Ley 18.046-, en su art. 40,

encontramos una regulacin diversa a la de las sociedades
mercantiles, en donde el actuar fuera de objeto no afecta a
terceras personas sino que acarrea responsabilidades a quienes
realiza.

El objeto social en las sociedades de personas, art. 370, 374, 387,

390, 404 n2 C de C. lo cual determina que estas solo pueden
realizar aquello para lo cual fueron constituidas, su objeto social,
determinado su el ser de la sociedad, lo que puede hacer y
delimita el rol de los administradores.
o

66

Art. 2077 y 2079 del CC respecto a las normas aplicables

a las sociedades colectivas civiles que llegan a las mismas
conclusiones. Consagran el principio de la vinculacin

Por ejemplo, clusulas que sealan y los actos que los socios determinen.

46

positiva, pudiendo las sociedades hacer aquellas cosas

que estn autorizadas en su estatuto jurdico.

Art. 352 n6: la escritura social deber expresar la parte de beneficios o prdidas que se
asigne a cada socio industrial o capitalista art. 2066 CC-, el art. 382 nos vuele a reiterar
esta idea, al igual que el art. 2068 y 2069 CC. Esta estipulacin es de la esencia, todos
los socios deben participar de las utilidades y de las perdidas.
o Sin embargo, esta clusula- del art. 352 n2- es facultativa, ya que la ley suple la
voluntad de las partes, de no existir esta mencin, aplicaran supletoriamente
los art. 382 y 383 del CdeC.
o El socio industrial, en las sociedades colectivas mercantiles el socio industrial
recibir una cuota igual a la de los otros socios, en la sociedad colectiva civil un
juez determinara la cuota de este si nada civil.
o La responsabilidad de los socios industriales es ilimitada, respondiendo por
todo su patrimonio derecho de prenda general- respondiendo a prorrata de
sus intereses.
o La responsabilidad de los socios mercantiles es ilimitada, pero solidaria. No
siendo una obligacin a prorrata del inters de cada uno. Esta solidaridad
pasiva legal es un elemento de la esencia del contrato de sociedad colectiva
mercantil.

Art. 352 n7 CdeC: La escritura social debe contener la poca en que principia y debe
disolverse.
Esta norma no es esencial al existir normas supletorias a la voluntad de las partes:
1. el art. 2065 del CC seala que si las partes nada indican sobre la vigencia de la
sociedad, se entiende que el plazo de vigencia se extender por el periodo del
plazo de trabajo.
2. La personalidad jurdica de la sociedad nace al momento de otorgarse la
escritura pblica de constitucin de sociedad, sujeto a las solemnidades a la que
esta debe someterse.
3. La disolucin de la sociedad es el fin de esta, pudiendo establecerse estas
cuausales segn la autonoma de la voluntad.
a. La Sociedad Colectiva mercantil se diferencia de la civil al seguir esta
existiendo hasta que termine el proceso de liquidacin.
b. En cambio, la sociedad colectiva civil forma un cuasicontrato de
comunidad.
4. El art. 2098 del CC nos dice que si queremos prorrogar el plazo de vigencia de
la sociedad se debe realizar antes del cumplimiento del plazo y con todas las
solemnidades de la constitucin, deberemos prorrogar el plazo.

47

a. No obstante en Sociedades Mercantiles tenemos una regla

excepcional (art. 350 CdeC, inciso 2do) que permite prorrogar la
sociedad sin cumplir con las solemnidades, siempre que todos los
socios estn contestes, lo que es conocido como clusula de prrroga
automtica.
En consecuencia, podemos en las sociedades mercantiles obviar la regla
del art. 2098 CC, debiendo para interrumpir esta prrroga automtica,
anotar al margen del registro de comercio la escritura pblica con el
socio que no est de acuerdo con la prrroga.
Este artculo solo aplica en las sociedades colectivas mercantiles y en
aquellas que encuentren su regulacin en ella.
i. El inciso primero de este artculo es equivalente al art. 2098
CC, por lo que el art. 350 II es excepcin al art. 350 I CdeC y art.
2098 CC.
Art. 352 n8 la escritura social deber indicar la cantidad que puede tomar anualmente
cada socio para sus gastos particulares.
Art. 352 n9 La escritura social deber indicar la forma en que ha de verificarse la
liquidacin y divisin del haber social.
o Esta norma no es esencial sino supletoria, ya que el cdigo establece normas
que actan ante la falta de declaracin de voluntad. El proceso de liquidacin
empieza y termina con la aprobacin del liquidador con liquidador: revisar las
operaciones pendientes, revisar el pasivo.
o En la sociedad colectiva civil se aplicar un arbitraje forzoso, en virtud de lo
establecido en el art. 2115 en relacin a las normas sobre particin hereditaria.
Art. 352 n10 Si las diferencias que ocurrieren entre los socios debern ser o no
sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso la forma en que deber
hacerse el nombramiento. Se trata de una norma facultativa, vale decir, que opera ante
el silencio de las partes. La norma es el art. 415 del C de C.
Muchas veces, adems de especificar a un rbitro determinado, actualmente se designa al
Centro de arbitraje y mediacin de la cmara de comercio de Santiago (CAM) y tambin al
centro nacional de arbitrajes (CNA) instituciones que nombraran a quien ejercer el arbitraje.

Art. 352 n11 seala que la escritura deber incluir el domicilio de la sociedad, este
corresponde a la ciudad y la comuna de esta, no a la calle y numero.
El domicilio de la sociedad determina una serie de cosas:
i.
ii.
iii.

La nacionalidad de la sociedad
La competencia de los tribunales de justicia
El conservador de bienes races competentes

48

Esta mencin era esencial, sin embargo, hace pocos aos se realiz una modificacin al art.
355, disponindose que si se omite el domicilio se entender que este es lugar de
otorgamiento de la escritura social.

Art. 352 n12 Los dems pactos que acordares los socios: Nos refuerza la idea de la plena
aplicacin de la autonoma de la voluntad en el derecho societario, donde salvo pocas
normas de orden pblico, los socios podrn estipular las clusulas que estimen
convenientes
Adems nos confirma que esta escritura social debe ser autosuficiente, conteniendo
todas las estipulaciones necesarias. Lo que no se encuentre en estos no existe, no
admitindose prueba en contrario.
Respecto de la Sociedad de responsabilidad limitada se agrega que debe existir una
clusula que limite esta responsabilidad y tambin modifica el plazo.

INSCRIPCIN DE EXTRACTO EN EL REGISTRO DE COMERCIO

La inscripcin debe ser realizada antes de los 60 das de la constitucin de la sociedad,
la ley nada establece respecto a este plazo, aplicndose el art. 48 del C de C.
La confeccin de este extracto- o resumen- debe ser firmado por el notario autorizante y
debe ser inscrito en el registro de comercio del CBR del domicilio social antes de 60 das
desde la constitucin, plazo corrido, falta e improrrogable.
El extracto es un resumen cuyo contenido supuestamente seala el art. 354, que nos indica
que este tiene dos partes:
i.
ii.

La mencin del notario que la otorga

Y lo sealado en la escritura debe contener lo sealado en n 1, 2 3, 4,5 y 7 del art.
35

Esto es una medida de publicidad que busca que terceros conozcan modificaciones a la
sociedad y la estructura de la misma.
Si se lee este articulo entendemos que en este extracto se contienen una serie de menciones
no esenciales (sino facultativas) como el 3 y el 7, por lo que podra ocurrir que la escritura
social no contenga estas menciones. En consecuencia este artculo es confuso y
contradictorio. En opinin de la catedra, se debern incluir en el extracto todas aquellas
menciones que interesen a terceros y no solamente aquellas materias que seala el art.
354 del C de C.

49

Si faltan menciones esenciales que interesen a terceros en el extracto, la sociedad adolecer

de un vicio de nulidad67.
Estas clusulas que interesan a terceros pueden ser el domicilio social, la vigencia de la misma, etc.
En las sociedades de capital la enumeracin establecida en el art. 4 de la Ley 18.046 es
estricta, debiendo incluir todos los elementos que se sealan, lo mismo ocurre en las SpA y
su respectiva publicacin en el Diario Oficial.
La inscripcin es la estructura o cuerpo de la sociedad, en este aparece la configuracin
jurdica de la misma.
Inscripcin de modificaciones
Toda modificacin de la sociedad debe realizarse por escritura pblica, cumpliendo con
las solemnidades de la constitucin de la misma, debiendo inscribirse en el Conservador
de Bienes races dentro del plazo de 60 das, anotndose en el margen del extracto original.
(Art. 350 inciso 2)
La prrroga del plazo por tanto, debe realizarse por todos los socios siguiendo los
requisitos de la constitucin de la sociedad y antes del vencimiento del mismo. Con todo,
podemos adoptar la clusula de prrroga automtica, de la forma establecida por la ley y
de manera excepcional. (art. 350 inc. Final)
Para otras modificaciones, se necesita de la voluntad de todos los socios cumpliendo con
las mismas solemnidades necesarias para constituir y establecer los estatutos sociales.

LA RAZN SOCIAL
Encontrada en el art. 365 del C. de C. La razn social es la frmula enunciativa de los nombres
de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa.. Esto no
es una estructura arbitrara, existiendo dos aspectos fundamentales en esta frmula:
i.

ii.

Los terceros, a travs del nombre de la sociedad conocen quienes son los socios y
quienes la administran, permitiendo determinar que con ellos se pueden celebrar
actos y contratos a nombre de la sociedad.
Como indica el Art. 370 CdeC, estos socios adems debern responder
solidariamente 68de las obligaciones contradas por la sociedad.

Lo anterior se ve reforzado al no poder incluir en la razn social nombres de personas que

no son parte de la sociedad o socios que se han retirado o han muerto (art. 366 CdeC).
67

Ms que nulidad parece ser una causal de disolucin, ya que esta sociedad deber ser liquidada y seguir el
mismo procedimiento.
68
La solidaridad derivada de la sociedad, es una solidaridad pasiva legal, que constituye un elemento de la
esencia por lo tanto no se puede derogar por pacto de los socios.

50

a. Quien tolere que se incluya su nombre en la razn social, queda

responsable de las obligaciones sociales (art. 368 CdeC)
Disuelta la sociedad, no se puede seguir usando la razn social sin agregar las palabras
en liquidacin, esto con la finalidad de que la sociedad lleve a cabo solo los actos o
contratos que lleven al fin de su liquidacin.
La razn social es un atributo de la personalidad, es el nombre de la sociedad de personas
con el objeto de individualizar a esta persona jurdica, por ello, esta no es transmisible con
la venta del establecimiento fabril o social (art. 369 CdeC).
Este establecimiento de comercio es distinto a la persona jurdica, quien puede
ser dueo del establecimiento, pudiendo tener una denominacin propia. Este es
una universalidad jurdica dedicada al ejercicio del comercio.
Por ello, al venderse el establecimiento de comercio no se vende la razn social, sino
el nombre del establecimiento, por ello, no se comprende el nombre del propietario
en la enajenacin, sino solamente el nombre del establecimiento, el cual se encuentra
protegido por propiedad intelectual en el registro de marcas.
Para saber que obligaciones vinculan la sociedad, el art. 370 C de C nos seala que la
solidaridad pasiva legal es un elemento de la esencia de la sociedad colectiva mercantil,
por ello, conforme a las reglas generales de la solidaridad, para ejercerse debe existir un
requerimiento judicial.
Para que exista responsabilidad de los socios la obligacin debe ser:
i.

ii.

Obligacin legalmente contrada

a. Obligacin contrada por el administrador de la sociedad.
b. Que este administrador tenga la facultad de usar la razn social.
i. La facultad de administrar viene con la calidad de administrador.
c. El administrador debe efectuar su actuar dentro del giro u objeto social o
que sean necesarias o conducentes a este.69
d. Si la actuacin fue realizada fuera de estas facultades la sociedad no ser
responsable, sino cuando esta fuera en provecho de la misma (373)
Que sea contrada bajo la razn social
a. Debe comprometer la responsabilidad bajo la razn social, sealar que se
acta bajo esta.70
b. La sociedad no es responsable (374) objeto social. Revisar.

69

Se debe mirar el fondo de la actuacin para saber si este administrador esta facultado o no para realizar el
acto.
70
El socio que actua bajo su propio nombre no responsabiliza a la sociedad.

51

El capital o fondo social

Como vimos, el Cdigo Civil define Sociedad en el art. 2053 sealado que la sociedad o
compaa es un contrato en virtud del cual dos o ms personas estipulan poner algo en comn
con miras a repartir los beneficios que de ella provengan
Es un elemento de la esencia del contrato de sociedad el que los socios estipulen poner
algo en comn, contrayendo, todos y cada uno de los socios, la obligacin al momento de
constituir la sociedad.
El capital social se forma con los aportes que los socios entregan o se comprometen a
entregar (art. 375 CdeC) en todo tipo de sociedad -como ya fue sealado es diferente al
patrimonio de la sociedad, al ser este eminentemente variable, al ser compuesto por los
activos y pasivos de la misma.El concepto de capital propio tiene usos tributarios, relacionado ms con el concepto de
patrimonio que al de capital social.
El capital se encuentra en tres clases:
i.

Nominal:

Es el capital que figura en los estatutos sociales.

ii.

Suscrito

Es el capital que se ha comprometido a pagar los socios.

iii.

Pagado

Es el capital efectivamente pagado por los socios.71

En materia de sociedades colectivas mercantiles, comandita, SA, SpA, no existe un
requerimiento o limitacin mnimo o mximo de capital, por lo que el capital depender
de las necesidades de la sociedad, esto siempre exceptuando las sociedades especiales.
Puede ser objeto de aporte:
Toda cosa comerciable, apreciable en dinero y capaz de prestar utilidad, el trabajo, por
tanto, puede ser un aporte, salvo en las SA, que lo prohbe en el art. 13 de la ley 18046.
Los aportes pueden entregarse a cualquier ttulo, sea, por ejemplo, un inmueble en
dominio o el mismo en usufructo.

71

Por ello, una sociedad puede tener capital nominal de 100 millones de pesos, siendo 75 millones de pesos
en capital suscrito y 25 millones de pesos de capital pagado, siempre quedando los socios obligados a pagar
los 75 millones faltantes, ya que los socios siempre quedan responsables de entregar los aportes.

52

El contrato de sociedad es un ttulo translaticio de dominio respecto de los aportes de los

socios normalmente pasarn a ser de dominio de la sociedad. Como notamos, no existe un
contrato de compraventa en este caso, sino que ser el contrato de sociedad el ttulo y la
tradicin el modo de adquirir el dominio.
Estos aportes deben ser entregados a la sociedad en la poca y forma estipulada en el
contrato, a falta de estipulacin, la entrega se efectuar en el domicilio social al momento
de celebrarse la escritura social (378 C de C)
Esta norma nos permita deducir que la personalidad jurdica naca al momento de
formarse la escritura social, sin embargo, esto ya fue clarificado por el legislador.
El acto de entregar los aportes es el pago de la obligacin asumida por el socio al
conformar la sociedad, por ello, esto se regir por las reglas del pago con la modificacin
del lugar del pago -1588 CC-.
Retardo en la entrega del aporte.
En caso de que exista un socio moroso, el Art. 379 C de C nos da una doble posibilidad de
actuacin en contra del mismo:
i.
ii.

Una accin ejecutiva en contra del socio moroso.

Excluir al socio moroso de la sociedad, mediante sentencia judicial.

Esta norma, para la catedra, es una simple aplicacin del art. 1489 del CC, el cual seala
que est envuelta en toda obligacin la condicin resolutoria tacita. El art. 1546 dispone
que los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligando no solo a lo que expresamente se
diga sino tambin a la naturaleza de la obligacin y la costumbre seale.

El artculo 404 del CdeC que seala las prohibiciones de los socios, establece en su
numeral 2 aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares, y usar en estos la
firma social, y si el socio transgrede esta prohibicin se le podr expulsar de la
sociedad. Pegar.
Adems el CC, en el art. 2083, indica El socio que aun por culpa leve ha retardado la
entrega de lo que le toca poner en comn, resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya
ocasionado el retardo. Comprende esta disposicin al socio que retarda el servicio industrial en
que consiste su aporte.
En el caso del socio industrial, si este no cumple con sus obligaciones, es sancionado,
indica el art. 404, con la perdida de todas las ganancias que haya tenido.
Por ltimo el art. 2101 del CC permite que los socios disuelvan la sociedad en este caso,
por lo que es una causal ms de disolucin el no cumplimiento.

53

EL ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD COLECTIVA MERCANTIL

Regulada en los artculos 384 y siguientes.
Todas las sociedades tienen un rgimen de administracin que en general tiene una norma
supletoria de la voluntad de las partes, de modo que la ley seala la forma en cmo
administrarla. Existen normas de orden pblico que exigen cierta condicin y estructura
mnima de la sociedad, como tambin hay administracin de sociedades de diversos tipos,
tales como las sociedades colectivas, las cuales son libres.
En este punto rige ampliamente el principio de la autonoma de la voluntad, y as lo indica
el artculo 384 El rgimen de la sociedad colectiva se ajustar a los pactos que contenga la
escritura social (). Contina diciendo el artculo que en caso de que nada se pactara al
respecto, se debern regir por las normas relativas a la administracin de la sociedad
colectiva que el CdeC tiene desde el artculo 384 y siguientes.
Las estipulaciones que de la administracin se hagan en la escritura social determinar
quin lo har, donde, cmo, qu facultades tiene, y todos los dems pactos que ellos
consideren adecuado a los intereses de la sociedad.
Pueden administrar:
1. Todos los socios, y as ser necesariamente en caso de no designarse administrador en
los estatutos sociales (artculo 385 CdeC)
2. Alguno o algunos de los socios.
3. Terceros ajenos a la sociedad, como un gerente, o una persona jurdica, etc.
Si se designa en el acta constitutiva esta clusula ser esencial y este no podr ser
removido el cargo, ya que dejara de existir la sociedad. Por lo tanto se requerir modificar
el estatuto de la sociedad y el consentimiento de este para cambiar el administrador, lo
cual es casi imposible.
Si el administrador es designado por acta posterior, este puede ser removido por las
reglas generales del mandato, sin ser necesario modificar el estatuto ni su consentimiento.
Nuestra ley indica que a falta de nombramiento se entender que los socios se confieren
recprocamente la facultad de administrar, as lo indica el artculo 386 del CdeC, esto ser
en virtud de un mandato tcito, legal y recproco al que refiere el artculo 387.

En el artculo 388 del CdeC, enmarcado dentro de las reglas aplicables a la sociedad
cuando esta no ha determinado administrador en sus estatutos sociales, se habla
del derecho de oposicin, indicando que cada socio podr oponerse a la
consumacin de los actos y contratos proyectados por otro, a no ser que refieran a
la mera conservacin de las cosas comunes.

54

El art. 392 del CdeC seala que delegada la facultad de administrar en uno o ms de los
socios, los restantes socios quedan excluidos, inhibidos de toda injerencia de la
administracin social, en trminos tales que significa que esta persona administrar y no el
resto de los socios.
Los administradores mediante el ttulo de nombramiento de las sociedades de
responsabilidad limitada determinarn normalmente sus facultades.72
En las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y de personas en general, el
administrador consta de escritura con una gran cantidad de facultades, para poder obrar
en representacin de la sociedad y realizar los actos jurdicos necesarios. Esta asignacin
de facultades y la forma de actuacin est sujeta por completo a la autonoma de la
voluntad (Art. 400 CdeC). Siempre estas facultades estn delimitadas por dos efectos
fundamentales:
1. El objeto social las facultades deben ejercerse con el fin de lograr el objeto social2. El inters social.
Las facultades que tendr el administrador estatutario sern las que les confiere el ttulo, si
nada se dijere de aquellas, se estar a lo que indica el artculo 402 del CdeC Si al hacer el
nombramiento de administrador los socios no hubieren determinado la extensin de los poderes que
le confieren, el delegado ser considerado como simple mandatario, y no tendr otras facultades que
las necesarias para los actos y contratos enunciados en el artculo 387.
Los administradores necesitan poder especial para vender inmuebles (art.395 CdeC),
salvo que se encuentren comprendida dentro del giro ordinario de la sociedad.
En el caso de las sociedades annimas, su ley seala que la administracin recae en un
directorio, y este tendr facultades de administrar y disponer de los bienes, sin poder
especial. Art. 40 y 87.
Los administradores representan a la sociedad extrajudicialmente y judicialmente, y en
este caso tanto de forma activa como pasiva, esto es como demandante o como
demandada. Art. 395 y 398 y 8 Cpc
Cuando hay varios administradores y nada se indica, estos pueden actuar de forma
separada o indistinta y son ms, deben actuar de forma conjunta o simple mayora. (399
CdeC)
Las facultades de administracin son intransmisibles, personalsimas, al ser sociedades
de personas.

72

Vanse clusulas de administracin de sociedades de responsabilidad limitada, las cuales incluyen todas
sus facultades.

55

El art. 404 contiene normas que dicen relacin con el deber de lealtad de los socios hacia la
sociedad y los dems socios, estableciendo normas prohibitivas, como la prohibicin de la
extraccin de fondos del fondo comn, excluyendo al socio queq infrinja lo anterior.
Relacionado con lo anterior encontramos el Art. 350 del C.deC., este indica que toda
alteracin de los estatutos sociales debe constar por escritura pblica en el registro de
comercio en la forma establecida por la ley. Por lo que un ingreso, cambio de socio, solo
puede ser efectuado por la reforma de estatuto, requiriendo el consentimiento de todos los
socios, ya que las sociedades de personas son intuito personae.
En virtud de lo anterior, notamos que el socio que desee ceder sus derechos sociales
necesariamente requerir una modificacin del estatuto de la sociedad, lo que no sucede
en la sociedad annima, en el que las personas naturales que son miembros del cuerpo
directivo no pueden ser parte de los socios, son cargos temporales e irrevocables.
Frente a esto, en nuestro derecho encontraremos instituciones que permiten encontrar
flexibilidad frente a esta circunstancia tan rgida, existen 3 instituciones, dos civiles y una
mercantil.
Estas son:
i.

Mandato a nombre propio: Regulada en el art. 2151 CC, el cual seala El

mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.
Consiste en un mandato para que el mandatario realic actos por su cuenta -a
nombre propio- sin representar al mandate, pero a su cuenta y riesgo, debiendo
transferir a travs de la rendicin de cuentas una vez terminado el negocio.

ii.

La sociedad particular: Regulada en el art. 2088. CC que indica Ningn socio, aun
ejerciendo las ms amplias facultades administrativas, puede incorporar a un
tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este
consentimiento asociarle a s mismo, y se formar entonces entre l y el tercero una
sociedad particular, que slo ser relativa a la parte del socio antiguo en la primera
sociedad.. Entonces corresponde a la asociacin de un socio con un tercero
extrao a la sociedad, donde se generar una sociedad particular relativa slo el
tercero y al socio de la primera sociedad. Esto dar liquidez a su inversin.

iii.

La asociacin o cuentas en participacin: Regulada en el artculo 507 del CdeC.

La participacin es un contrato por el cual dos o ms comerciantes toman inters
en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe
ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crdito personal, a cargo de
rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o prdidas en la proporcin
convenida.. Esta institucin es una especie de sociedad, pero sin personalidad
jurdica. Habr un gestor que se reputa como nico dueo de la asociacin y es
56

quien administrar los bienes en conformidad a las normas que se estipularon. La

ley dice que puede ser entre 2 o ms comerciantes, sin embargo no hay problema
para que se celebren entre no comerciante, o entre un comerciante y un no
comerciante. Leer artculo 507 y siguientes relativos a la asociacin o cuentas en
participacin.
Con estas instituciones podemos salvar la rigidez del art. 404 del CdeC. No obstante,
podemos observar que esta norma tiene muy poca aplicacin en la participacin de la
sociedad y en la cesin de derechos sociales, ya que como hemos visto pueden ser socios
personas jurdicas y administradores igualmente. Por ello, si una sociedad jurdica es
administrador, los mandatarios de la persona jurdica pueden cambiar, igualmente los
socios. En cuanto a la titularidad de los derechos sociales, la introduccin de personas
jurdicas en la propiedad y administracin importa a que este art. 403 quede sin aplicacin
prctica.
Art. 404 N4 Establece una norma constitutiva de construccin de la sociedad evitando
competencia desleal73 hacia la sociedad, evitando que los socios compitan contra la
sociedad
El socio de una sociedad de personas no puede dedicarse al mismo negocio que la
sociedad salvo que se autorice por contrato, por ello, deber establecerse en los estatutos,
sino puede considerarse como un acto de competencia ilcita.
La establece la prohibicin al socio que participe en negocios que compitan en la sociedad,
sancionado en el art. 405, sealando que deber soportar individualmente las prdidas
de la sociedad.
Esto se ha desarrollado profundamente gracias a la autonoma de la voluntad, como por
ejemplo los pactos de accionistas, ya que en la ley de SA no encontramos normas que
prohban a los accionistas competir contra la sociedad annima, sin embargo, las normas
generales establecen que la buena fe es un elemento integrante de todo derecho, del marco
normativo de las obligaciones, debiendo ser celebradas en buena fe. (1546 CC). Adems, la
Ley SA seala, en su art. 30, que los accionistas deben ejercer sus derechos respetando los
derechos de la sociedad. Todo parece sealar que si un accionista relevante que tenga
directores en el directorio- no podra competir en contra la sociedad, sin perjuicio de lo
anterior, en todas las sociedades annimas importantes encontramos pactos de accionistas
donde encontramos prohibiciones para competir contra la sociedad.
Se establece que el socio industrial no puede emprender negociones que perder, el art.
406 del CdeC se preocupa de que el socio industrial cumpla con su aporte.

73

No es correcto referirse a esto como competencia desleal ya que existe una Ley con un tipo diverso para
estos efectos.

57

Todas estas normas tienen por finalidad evitar la competencia ilcita, evitar que los
administradores ejerzan su funcin por inters propio y no el inters social y mantene,
finalmente, el carcter personalsimo que caracteriza a la sociedad de personas.
Disolucin de la Sociedad
La disolucin de la sociedad es el hecho que pone trmino a la vigencia de la sociedad,
existiendo un gran nmero de causales de la misma.
Las sociedades, por tanto, expiran por diversas causales74, las cuales se encuentran
establecidas en el Cdigo Civil, como indica el CdeC en su art. 407. Por tanto, deberemos
remitirnos al CC. Sin embargo, existen causales de disolucin no contempladas en el CC,
como el art. 400 del CdeC, la cual se aplica a las sociedades colectivas mercantiles.
Otras causales de disolucin que afectan a las personas jurdicas que no se encuentran en
el CC ni en el CdeC.
De esta manera la autoridad judicial antimonopolio puede sancionar con la disolucin de
la personalidad jurdica como sancin a la participacin en acciones contenidas en la
norma, cual es el DL de defensa de la libre competencia.
Nos encontramos con la Ley de responsabilidad penal de la persona jurdica, la cual tiene
por objeto recoger las actuaciones de cohecho y mala conducta de las mismas,
sancionando esto incluso con la disolucin de la persona jurdica.
Otra norma es la Ley de lavado de activos, cuyo art. 28 establece que si realiza una
asociacin ilcita para lavar dinero y otra clase de activos, esta persona jurdica podr ser
disuelta.
Otra causal la encontramos en el art. 99 de la Ley de Sociedades Annimas, estableciendo
que la fusin por creacin y accesin importa una causal de disolucin.
Las sociedades mercantiles mantienen su personalidad jurdica para efecto de su
liquidacin hasta el momento en que termine este proceso, por el contrario la sociedad
civil pasar a formar una comunidad, extinguindose -la sociedad- se forma inmediata.
De esta manera, el proceso de liquidacin de la sociedad mercantil es el conjunto de
operaciones que tienen por objeto, terminando en el momento en que se aprueba la cuenta
final del liquidador, existiendo durante el proceso.
Podemos clasificar las causales de disolucin en causales en:
i.

74

Voluntarias e involuntarias.
a. Voluntarias: los socios de la sociedad voluntariamente deciden ponerle
trmino, como cuando modifican los estatutos y le dan fin a la sociedad.

Las sociedades annimas tienen sus causales de disolucin en la ley SA.

58

ii.

iii.

b. Involuntarias: como la quiebra o proceso concursal de liquidacin, la

muerte de uno de los socios.
Previa resolucin judicial y causales de pleno derecho
a. Previa resolucin judicial: causales que para ser eficaces requieren
resolucin judicial
b. De pleno derecho: por ejemplo, el mero transcurso del plazo.
Causales de disolucin contenidas en el CC. Sern subidas a U-Cursos.

La disolucin de la sociedad acarrea con posterioridad el procedimiento de liquidacin de

la sociedad, al disolverse una sociedad colectiva mercantil se producen responsabilidades
tributarias, siendo necesario dar aviso al SII como establece el Codigo Tributario. Para ser
oponible a terceros es necesario cumplir con las solemnidades del 350 352 353 y 354 del
CdeC. esto no es necesario cuando esta se produce por el trmino del plazo de la sociedad,
sin perjuicio de la clusula de prrroga automtica.
Sea cual fuere la causa que produzca la disolucin de la sociedad de personas, es necesario
llevar a cabo la disolucin de la misma, ya que esta en beneficio tanto de los socios como la
de los acreedores sociales, no obstante, cuando se produce un proceso de fusin impropia
(acumular los derechos en una mano) no se produce la liquidacin, lo cual segn la
catedra es un error, en virtud de lo establecido en el 380 c de c
Las Sociedades Annimas tienen una normativa especial en caso de fusin (art. 99) y de
reunin de derechos en una propia mano (art. 110). Esta ltima seala que la liquidacin
no ser necesaria, no destinadas a regular a las sociedades de persona.
De esta forma la liquidacin de las sociedades de personas debe llevarse sea cual fuere
la causal de liquidacin. Con todo, es muy extrao ver un proceso de liquidacin de
sociedad mercantil.
El art. 357 dispone que si la sociedad colectiva mercantil es declarada nula por
incumplimiento de las solemnidades del art. 350 establece una norma extrasima al
permitir que esta mantenga su personalidad jurdica, debiendo ser liquidada segn las
normas establecidas en el Cdigo de Comercio, por lo que algunos han llegado a pensar
que la nulidad es verdadera una causal de disolucin. Esto evita que los patrimonios de la
sociedad y de los socios se confundan, lo que trae como consecuencia que el derecho
preferente de los acreedores para pagarse sigan intactos, pudiendo ser declarada en quiebra.
Recordemos que el art. 99 de la Ley SA establece que en casos de fusin no se debe
efectuar la liquidacin de la sociedad, por tanto, se confundirn los patrimonios en la
eventualidad de este evento.

59

En el art. 110, referido a la fusin impropia75 establece que no ser necesaria la liquidacin.
Si se concentran los derechos societarios de una sociedad de personas en manos de una
persona natural, esta podr, en un plazo de 30 das, transformar esta sociedad en una
empresa individual de responsabilidad limitada, tras lo cual no se extinguir la
personalidad jurdica, esto de acuerdo al art. 14 de la ley de empresa individual de
responsabilidad limitada. Con esto se logra evitar la liquidacin de la misma.
EL PROCESO DE LIQUIDACIN.
Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto terminar las operaciones pendientes
de la sociedad, realizar el activo, pagar el pasivo y repartir el remanente entre los socios si
lo hubiere.
Estas operaciones son llevadas a cabo por un mandatario de la sociedad, el liquidador.
Este en trminos de simples, es el gerente de la sociedad en liquidacin.
El liquidador puede ser nombrado por los socios en comn acuerdo, en los estatutos
sociales (caso en cual no puede ser removido sino por causa grave). Si es designado
posteriormente este puede ser removido e incluso, si los socios estn de acuerdo pueden
ellos mismos liquidar la sociedad
Estos no pueden llevar a cabo obligaciones que continen con el giro o a largo plazo, como
pedir crditos, hacer compromisos, entre otros, como dispone el art. 411 del CdeC.
Las facultades del liquidador son las que seale su ttulo, estas deben estar destinadas al
proceso de liquidacin, a esto se suman las facultades del art. 413 del CdeC.
La liquidacin de las sociedades se hace por mecanismos anmalos, en general, siendo
muy escaso un proceso formal de liquidacin.
Es necesario tener en cuenta aspectos tributarios:
Existiendo la disolucin de una sociedad es necesario realizar actos de publicidad para
que sea oponible a terceros, tal como seala el art. 360 del CdeC.
La disolucin de la sociedad acarrea el trmino de giro de la sociedad, 69 y 70 del cdigo
tributario.
Las prdidas tributarias que pueda tener la sociedad solo pueden ser aprovechadas por el
Rut (la misma sociedad)
El FUT solo puede ser aprovechado por esa sociedad.
En consecuencia la disolucin de la sociedad produce efectos econmicos relevantes en la
sociedad.
75

Reunin de los derechos sociales en la mano de una persona.

60

Recordemos que nuestro CdeC, en sus art. 419 y siguientes, da normas generales respecto
a la prescripcin de la sociedad colectiva mercantil, estableciendo 4 aos con excepcin de
los socios liquidadores, plazo cual se rige por el CC.
Clase de Palma Jr.
LAS SOCIEDADES DE HECHO.
Rgimen sancionatorio a los vicios formales en la constitucin o formacin de una sociedad.
En 1997 se dict la ley 19499 que estableci dos principios:
1. Las nulidades de vicios de forma solo operarn hacia el futuro.
2. Si hay un vicio de forma en la constitucin de la sociedad, esta podr ser saneada
siguiendo un procedimiento establecido.
Art. 357 C de C exige la escritura pblica o instrumento reducido a escritura pblica o
protocolizada para obtener el derecho a gozar de personalidad jurdica y la posibilidad de
sanear el vicio formal que afecta a su constitucin.
Entonces:
1. la sociedad gozar de personalidad jurdica, naciendo desde el otorgamiento de su
escritura.
2. si adolece de nulidad por algn vicio formal, deberemos olvidar el tratamiento civil de
la nulidad, operando esta solo hacia el futuro e iniciando el proceso de liquidacin76 de la
sociedad.
3. esta nulidad produce ms bien los efectos anticipados de la disolucin de la sociedad.
Lo mismo ocurre con las modificaciones
solemnidades exigidas (art. 361 CdeC).

al estatuto social que consten con las

Las modificaciones que no hayan cumplido con las solemnidades o lo hayan hecho
extemporneamente no tendrn efecto y se entender que no han existido, rigindose
por el estatuto original.
Vicios de forma
Constitucin de sociedades que no consten de las solemnidades exigidas.

Si la solemnidad no consta en escritura pblica o instrumento protocolizado la sociedad

ser nula de pleno derecho, como seala el Art. 356 del C de C.

76

Proceso obligatorio tras la disolucin de la sociedad en la cual se liquidan sus activos y pasivos,
entregando el sobrante a los socios, terminado la personalidad jurdica con el ultimo acto de la liquidacin.

61

Con todo, si la sociedad funcion de hecho, la ley no niega su existencia s que esta sea
una sociedad- dndole el trato de comunidad a esta, permitiendo que los terceros exijan a
esta el cumplimiento de las obligaciones adquiridas.
Estos terceros pueden utilizar cualquier medio probatorio para probar este tipo de
nulidad, las cuales sern observadas siguiendo las reglas de la sana crtica.
Los comuneros se regirn por las normas pactadas de la sociedad y, en ausencia de estas,
por sus nombres.
Vicios de fondo
En casos de que nos encontremos ante vicios de fondo como la nulidad absoluta producto de
objeto ilcito, al constituir una sociedad para el trfico de drogas- se aplicar el rgimen general
de nulidad.
El Saneamiento de los vicios de forma
Si la sociedad tiene un vicio de forma, los socios pueden, mediante escritura pblica,
manifestar su voluntad para sanear los vicios formales. Un extracto de esta se tiene que
inscribir en el registro de comercio.
Este opera con respecto a las siguientes sociedades.
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.

Sociedad Comercial Mercantil

Sociedad por Comandita
Sociedad por Comandita en accin.
Sociedad de Responsabilidad Limitada
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
Sociedad por Accin.
Sociedad Annima.

Fuera quedan las sociedades civiles, ya que estas no exigen solemnidades.

Una vez saneada la sociedad tendr el efecto de cualquier saneamiento, el fin del vicio,
este se entender a la fecha de la escritura pblica, el instrumento reducido a escritura
pblica o instrumento protocolizado otorgado originalmente, vale decir, tiene un efecto
retroactivo a la fecha del acto en que se produjo el vicio en la constitucin de la sociedad.
Si el vicio es referido a la modificacin de los estatutos por falta de inscripcin oportuna se
le otorga un efecto retroactivo hasta la fecha del ltimo trmite.
El texto de esta ley establece adems una serie de excepciones y normas que nos llevan a
sealar que el legislador intenta reducir la nulidad a los casos que sea estrictamente
necesario.

62

i. La nulidad no podr ser reclamada si quien alega no percibe perjuicios efectivos de

carcter pecuniarios que sean resarcidos por la declaracin de nulidad.

XII. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Sin duda es el tipo social ms comn de nuestro pas, fueron creadas en Alemania en el
siglo XIX, fueron incorporadas a nuestro pas por una mocin del senador Luis Claro Solar
en la Presidencia de Arturo Alessandri.
Este tipo social es mixto, al tener elementos de sociedad de personas y de capitales, como
la limitacin de responsabilidad de los socios, siendo til para negocios pequeos y
medianos o la organizacin de patrimonios familiares.
Este tipo social se encuentra regido por la Ley 3918 (1918), la cual contiene cinco artculos.
Establece el art. cuarto que no lo no previsto por la Ley o por la escritura social le ser
aplicable lo dispuesto en el Codigo de Comercio respecto a la sociedad comercial, si la
sociedad es civil, se aplicar lo dispuesto en el Cdigo Civil.
La autonoma de la voluntad tiene gran importancia en este tipo social, tal como lo
sealael art. cuarto de esta ley.
El art. 2104 del CC establece que el pacto de la disolucin de la sociedad por fallecimiento
de los socios se subentiende en las sociedades de responsabilidad limitada.
La limitacin de responsabilidad de las sociedades no ha sido puesta en duda a pesar de la
derogacin de los art. 456 y 457 del Cdigo de Comercio referido a la Sociedad Annima.
La ley 3918 contiene una norma de capacidad en el inciso tercero del art. cuarto, al indicar
que la mujer casada con separacin de bienes, siempre que sea de comn acuerdo o que
ejerza una industria no requiere de autorizacin especial para desarrollar una sociedad
comercial de responsabilidad limitada, dejando sin aplicacin lo establecido en el art. 349
de CdeC.
Formas anmalas de disolucin
Hay sociedades de responsabilidad limitada civiles y comerciales. En lo que no estuviere
establecido en la ley por la escritura social, se aplicarn las disposiciones pertinentes.
Si es civil, se aplican las normas de sociedad colectiva civil.
Si es mercantil, se aplican las normas de sociedad colectiva mercantil.

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Existen muchas diferencias entre ambas sociedades:

Responsabilidad

Libros de contabilidad

Liquidacin

La autonoma de la voluntad es algo esencial en las sociedades de responsabilidad

limitada. Libertad contractual, la que establece el sistema jurdico.
Se les aplica el art. 455 y 456 del CCO, pero estos 2 artculos no existen.

La capacidad para celebrar contratos de sociedad colectiva o de responsabilidad limitada.

Se debe tener capacidad para obligarse, y la mujer casada y el menor adulto requieren
autorizacin especial.
El incapaz absoluto no puede celebrar contratos de responsabilidad, y puede llegar a ser
socio de forma indirecta, por sucesin por causa de muerte.
La mujer casada con separacin total o parcial de bienes, o que tenga bienes reservados, no
requiere la autorizacin especial del marido.

En la sociedad de responsabilidad limitada civil, se aplican las normas generales, ya que la

ley (averiguar nmero) se refiere a las comerciales.

La ley establece una limitacin en cuanto al giro de la sociedad, estas sociedades no

podrn tener objeto bancario. Tampoco pueden ser isapres, afp, seguros.
Es una mera referencia, pues existen muchas otras limitaciones.

En el art. 2, se dice que estas sociedades no podrn tener un nmero de socios que exceda
a 50.
En cuanto al capital de la sociedad, estas sociedades de responsabilidad limitada, no
tienen ningn requisito especial de capital.
Puede ser que algunas sociedades por el giro, requieran un capital mnimo determinado.

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Es un elemento de la esencia del contrato de sociedades es que los socios estipulen poner
algo en comn. La sociedad nace a la vida sin necesidad que los socios hayan hecho
efectivamente el aporte en comn.
Al efectuar aportes en especie, se debe ser cuidadoso en no generar responsabilidades
limitadas, puede darse que se genere un aporte mayor del socio, al transferir del
patrimonio personal al de la sociedad. Este aporte puede generar obligaciones tributarias.

La conformacin de estas sociedades es mixta, ya que la razn o firma de la sociedad con

el nombre de uno o ms socios, con el objeto de la sociedad, o con ambas. Pero siempre
debe terminar en limitada.

Estas sociedades, como su nombre lo indica, la responsabilidad de los socios est limitada.
Siendo la limitacin en los montos de los aportes, o a la suma superior que pudiera
pactarse. Los terceros acreedores sociales no tienen derecho a exigir de los socios el pago

Esta declaracin de responsabilidad limitada debe estar en la escritura, si no, los socios
respondern solidariamente.
El extracto debe contener que los socos responden limitadamente de las obligaciones
sociales, y responden de acuerdo al monto de su aporte.
Esta responsabilidad debe pactarse en la escritura social y en el estatuto.

Se constituye de la misma forma que la colectiva mercantil, y se modifica de igual forma,

sin importar si es civil o mercantil.
Se constituir por escritura pblica, siguiendo las normas del CCO respecto a la
constitucin de sociedades colectivas mercantiles.
La diferencia es que esta escritura, adems debe contener esta mencin de que los socios
limitan sus responsabilidad en las obligaciones sociales al monto de su aporte.
La configuracin de la razn social es distinta a la colectiva mercantil. De esto debe
confeccionarse un extracto, que debe inscribirse en el registro de comercio, en 60 das
desde el otorgamiento de la escritura social.
Adems el extracto de la escritura pblica de constitucin, debe ser publicado en el diario
oficial en 60 das desde el otorgamiento de la escritura.
Existe una gestin, solemnidad, medida de publicidad, adicional.
65

Las modificaciones se rigen por las mismas normas. Escritura pblicas, extracto que se
inscribe en el registro de comercio del domicilio social, en no ms de 60 das desde le
otorgamiento.

Las normas relativas a las sociedades de hecho, son aplicables a las sociedades de
responsabilidad limitada civiles o mercantiles. El art. xxx Es aplicable sin distincin a las
sociedades de responsabilidad limitadas cuando tienen vicios que acarrean a la nulidad.

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