LA AUTONOMA PROCESAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

APUNTES SOBRE UNA RELACIN INVENTADA

Juan Monroy Glvez* **

Miembro del Consejo Consultivo de THEMIS

En el presente artculo, el autor critica que

el Tribunal Constitucional se haya irrogado
la potestad de variar las cuestiones
procesales en un proceso en el que se
discuten temas de carcter constitucional,
a travs de lo que el propio Tribunal
denomina su Autonoma Procesal.

Stephen G. Breyer

As, tras un recorrido por el origen histrico

de esta figura, el autor demuestra el error
en que el Tribunal Constitucional peruano
ha incurrido al trasladar una figura
alemana, muy criticada en su propio pas,
al nuestro.

* Este trabajo pertenece a uno ms extenso pendiente de publicar y que tiene como ttulo: Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional.
* * Socio del Estudio Monroy Abogados.

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Nuestras vacilaciones llevan la huella de

nuestra honradez; nuestras certidumbres
la de nuestra impostura. La deshonestidad
de un pensador se reconoce
en la suma de ideas precisas que tiene.
Ciorn. Silogismos de la amargura, 34.

LA FALACIA DE PETICIN DE PRINCIPIO DE

UN TRIBUNAL QUE TODO LO PUEDE
Una falacia es la aplicacin incorrecta de un
principio lgico o la aplicacin de un principio
lgico inexistente. Por otro lado, una peticin de
principio es una falacia que consiste en un error
de razonamiento por el cual se toma como punto
de partida del argumento, precisamente aquello
que se ha de demostrar. Todo esto viene a cuento
a propsito de una actuacin tendencial del
Tribunal Constitucional peruano (en adelante, el
TC).
Si el lector realiza una microinvestigacin de campo
con una muestra una seleccin aleatoria de veinte
sentencias del TC, en no menos de dieciocho encontrar un fundamento que, con variantes expresivas, es notable por su persistencia: como ya lo
ha dicho este colegiado. El tema, aunque lo parezca,
no es balad, sobre todo si se tiene en cuenta que el
uso de esta frase es selectivo, pues se presenta,
precisamente, en aquellas situaciones donde la necesidad de un esclarecimiento o cita doctrinaria
parece indispensable1.
Esta curiosa tcnica argumental se ha convertido
en superlativa desde que el TC, como lo vamos a
demostrar a continuacin, ha elevado sus
fundamentos jurdicos a la categora de axiomas
(verdades que no necesitan demostracin y que,
por tanto, deben ser reconocidas como ciertas
inexorablemente), cuya simple reminiscencia
(como ya lo ha dicho este colegiado) hace intil

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cualquier exigencia de fundamento adicional. En

otras palabras: el orculo ha hablado.
Como resulta evidente, detrs de esta falacia no
existe nicamente una exacerbada consideracin
sobre aquello que el TC cree que es y cree que
puede. Tambin se encuentra la presencia de un
instituto llamado autonoma procesal, cuyo origen, estructura y funciones resulta indispensable
develar a fin de evitar que continen los desvaros.
APUNTES BREVES SOBRE LA AUTONOMA
PROCESAL
En los libros recientes de derecho comparado suele
reconocerse que, desde mediados del siglo
pasado, su objeto de estudio ha adquirido una
importancia considerable, entre otras razones,
porque los medios de comunicacin y de
transporte de personas y cosas han fragilizado las
fronteras como lmites a las relaciones internacionales. En cualquier caso, no es desdeable
compartir la enseanza de Cappelletti en el
sentido que el gran cambio producido en la
segunda mitad del siglo pasado en el derecho
comparado ha consistido en que, si alguna vez el
derecho sirvi para que los estados europeos
afirmaran su identidad, el nuevo siglo los encuentra buscando frmulas que los integren ms
all de las nacionalidades2. Este es el caso de la
Unin Europea, que hoy es un ejemplo emblemtico de integracin continental por todos conocido, pero que fue advertido desde inicios de
1970 por el maestro de Florencia.
En la prctica, las invasiones de literatura jurdica
entre los Estados han determinado no slo que la
penetracin de las ideas e instituciones de unos
afecte a otros Estados, produciendo una alteracin
importante de su estructura jurdica interna, sino
que inclusive determina que se vean afectadas las
decisiones tanto de sus tribunales ordinarios

La sentencia recada en el Expediente 006-2006-PC/TC es, en este extremo, paradigmtica. Hay quince (15) autocitas (como ya lo ha
dicho este colegiado; Tal como lo ha establecido este colegiado; Ya en sentencia anterior, el Tribunal ha sealado; tal como se
ha sealado anteriormente; etctera). Tratndose de una sentencia de treintin (31) pginas, las autocitas o autoreferencias resultan
un nmero significativo, lo que se agrava cuando se aprecia que la tcnica suele ser utilizada en las incidencias que, precisamente,
reclaman la fundamentacin ms slida.
Por lo dems, los mismos desarrollos histricos ms recientes, esto es, los desarrollos que han conducido a las codificaciones del
siglo ltimo y especialmente a las de este siglo, y aun cuando sean desarrollos propios de estados singulares, no carecen, sin
embargo, de una direccin comn y, me atrevera a decir, de una ideologa comn por la cual, ms o menos evidentemente, aparecen
inspirados todos ellos; de manera que suele afirmarse que se tiene no slo una matriz comn, sino adems una comunidad tendencial
en las directrices de desarrollo y de superacin de aquella matriz comn. Es precisamente ste uno de los ms interesantes
fenmenos de la historia antigua y moderna de los ordenamientos procesales europeos: stos, que en los siglos del nacimiento y de
la afirmacin de los varios Estados nacionales, han manifestado sobre todo una fuerza por decir as centrfuga de diferenciacin de
la matriz originaria la matriz de la que en seguida hablaremos- estn ahora manifestando nuevamente un cambio por decir as una
fuerza centrpeta de unificacin que permite entrever directamente, en embrin, la formacin en la Europa Occidental de un unificado
derecho procesal europeo. CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el Derecho Comparado. Buenos Aires: EJEA. 1973. p. 11.

Nos encontramos en una situacin compleja que

no slo ha remecido los excesos del positivismo
clsico, sino que tambin ha reivindicado la importancia de los rganos jurisdiccionales respecto
de la clsica limitacin impuesta por las leyes
nacionales. Esto ha ocurrido por medio de la
interpretacin y aplicacin de normas forneas,
producindose una integracin en los sistemas
jurdicos nacionales que, sin duda, debe reconocerse provechosa. Y, en esta materia, la jurisdiccin
constitucional no slo no se ha mantenido al
margen, sino bien podra decirse que se encuentra
en la zona ms sensible de tal influencia3.
La profesora Rodrguez-Patrn distingue dos tipos
de reglamentacin del Tribunal Constitucional
Federal alemn (en adelante, TCF), una interna
(innere Geschftordnung) y otra externa (aussere
Geschftordnung). Como es evidente, una regula
las relaciones al interior del TCF y la otra las de
ste con quienes se acercan a realizar actividad
jurisdiccional. Sin embargo, la investigadora
espaola observ que la reglamentacin externa
suele ser identificada con la posibilidad de que el
TCF realice actos que van ms all de lo puramente
reglamentario entrando de lleno en el proceso
en sentido estricto 4. Esta actividad, que realiza el
TCF por medio de sus fallos y que importa la
formulacin de reglas procesales sobre aspectos
tales como la legitimacin, el objeto del proceso
o los efectos de la sentencia, entre otros, tiene la

caracterstica de ser cuasilegislativa y recibe el

nombre de Verfharensautonomie. sta es la
categora que ha pasado a nuestro idioma con el
nombre de Autonoma procesal (en adelante,
AP), y a continuacin describiremos sus rasgos
esenciales para saber qu es realmente y cmo
puede ser entendida o, eventualmente, incorporada en sede nacional.
Se afirma que el origen de la AP reside en que la
ley reguladora de las funciones del TCF (en
adelante, LTCF) es intencionalmente incompleta
y que, por otro lado, dado el origen reciente y los
fines excepcionales que cumplen los tribunales
constitucionales que se comportan tanto como
rganos jurisdiccionales siendo rganos constitucionales, como rganos polticos atendiendo a
lo que expresan en sus decisiones, resulta
moneda comn que para cumplir sus fines se
constate que los mtodos de integracin tradicionales no sean suficientes para que puedan
cubrir los vacos o lagunas. Conviene ratificar que
las reglas procesales son expresadas por el TCF en
sus resoluciones y se originan como consecuencia
de un vaco o laguna que, entonces, es cubierto
jurisdiccionalmente atendiendo a criterios de
oportunidad. Estas reglas, expresadas en un caso
concreto, se convierten en criterios normativos a
ser seguidos cuando se presenten situaciones
similares.
Explica tambin la autora citada que, segn otra
concepcin, la AP o configuracin jurisdiccional autnoma del proceso se presenta, sea
producto de una delegacin especial de la ley o
como consecuencia de la calidad especial del
objeto del proceso. En el primer caso suele
utilizarse como ejemplo el artculo 35 de la LCTF

Le frontiere fra gli stati, che allinizio del XX secolo rappresentavano delle barriere formindabili, tanto per i rapporti giuridici ed
economici, quanto per quelli linguistici e culturali, hanno visto ridurre tale loro funzione, sia per lincremento degli scambi
commerciali e culturali, sia per la diretta penetrazione di forme di comunicazione proveniente doltre frontiera che gli satati sono
risultati incapaci di impedire.
()
Il confronto fra gli asetti organizzativi derivanti dagli ordinamenti giuridici dei singoli stati divenuto cos un tema di riflessioni
quotidiana per chiunque e profondi movimenti politici o economici si sono svilupatti in modo spontaneo, al di la fuori delle decisioni
degli organi costituzionali degli stati, che in taluni casi ne sono stati anzi travolti.
()
Soprattutto a partire dalla seconda met del XX secolo, hanno assunto cos un importanza crescente gli organi giurisdizionali ed in
particolare i giudici costituzionali e internazionali ed anche altri soggetti independenti rispetto alle autorit statali che esprimono il
ncleo centrale del potere politico.
(...)
Per effetto di questi fattori evolutivi, la funzione del diritto comparato ha cessato di essere una funzione di ordine esclusivamente culturale
e si sono manifestate situazioni ben pi frequenti ed importante di quelle regolate dal diritto internazionale privato- nelle quali norme
vigente in altri paesi, proprie di tradizioni culturali di altri parsi (o comuni ad altri paesi), sono venute ad esercitare, nellinterpretazione o
nellapplicazione del diritto positivo, un ruolo che allinizio di questa vicenda sarebbe stato per esse impensabile. PIZZORUSSO, Alessandro.
Comparazione Giuridica e Sistema delle Fonti del Diritto. Torino: G. Giapichelli Editore. 2005. pp. 29-30.
RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La Autonoma Procesal del Tribunal Constitucional. Madrid. Thomson-Civitas. 2003. p. 17.

Stephen
G. Breyer
Juan
Monroy
Glvez

como constitucionales. Hay que contar con este

hecho para realizar un anlisis de lo que nos puede
estar pasando. La penetrabilidad de las instituciones jurdicas de otros pases se ha extendido
de manera considerable, con todo lo bueno y
malo que tal hecho pueda significar y producir.

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que permite al TCF hacer ms eficaz la ejecucin de

sus decisiones5. En el segundo, se dice que puede
ser explicado a travs de una mxima procesal, la
Offizialmaxime, surgida de decisiones del TCF; es
decir, producto de la AP y que, en consecuencia,
importa el poder de variar el contenido de la
pretensin e inclusive la va procedimental,
afirmando el TCF que su nica limitacin es la
demanda, esto es, el inicio del procedimiento.
A fin de identificar con claridad aquello que
estamos llamando AP, sta no debe ser
confundida con una integracin de la costumbre
praeter legem, en tanto sta importara darle la
calidad de norma jurdica al usus fori, situacin
severamente cuestionada en la doctrina procesal
en cuanto que, mayoritariamente, se recusa que
la prctica comnmente generalizada sea fuente
de derecho. Por otro lado y de acuerdo a la
descripcin hecha en el prrafo anterior, no se
trata de una integracin sea porque hay delegacin, sea porque se acta sobre una situacin
regulada; en cualquier caso el vaco o laguna no
est presente.
Hasta aqu la descripcin sobre lo que, a veces
contradictoriamente, se entiende por AP. A
continuacin las crticas ms destacadas que sta
recibe de la misma doctrina alemana:
-

90

Un cuestionamiento muy importante se

refiere a la concesin hecha por el legislador
reduciendo intencionalmente su actuacin al
mnimo, como presupuesto de la AP. La
objecin obvia es que si hay concesin,
entonces no hay autonoma, sino la recepcin
de una suerte de delegacin tcita o algo
parecido. Por otro lado, para que esta renuncia intencional del legislador sea reconocida,
tendra que ser expresa o, por lo menos,
sobreentenderse con alguna claridad. Finalmente, una conducta legislativa intencionalmente omisiva es excepcional, tanto que, sin

una justificacin suficiente, devendra en

inaceptable. Es lo que tambin piensa
Rodrguez-Patrn cuando considera, apoyndose en Canaris y en la doctrina mayoritaria,
que la laguna es un vaco inconsciente
(planwidrige Unvollstndingkeit).
-

sta debe ser la razn por la cual un jurista

que siempre est dispuesto a proponer
nuevos retos al pensamiento constitucional
como Hberle no sea partidario de la AP,
en tanto considera que lo que existe es una
mayor libertad de interpretacin en el mbito
procesal del TCF como consecuencia de la
autonoma del derecho procesal constitucional, cuya trascendencia es explicable por
el contenido material de la Ley Fundamental.
Sin embargo, le parece adecuado el uso que
se hace de las tcnicas de interpretacin y su
flexibilidad, pero en ningn caso considera
que exista una autonoma procesal en los
trminos aqu expuestos6.
Sin embargo, no se puede dejar de expresar
la preocupacin por esta autonoma del
Derecho procesal constitucional que afirma
el profesor Hberle. Aunque no sea su
especialidad, el distinguido jurista alemn es
heredero de la ms extraordinaria expresin
del pensamiento procesal universal en su
etapa precursora de la ciencia del proceso y
tambin en la cientfica propiamente dicha. Y
aunque slo fuese por esa tradicin, debera
haber intuido que no hay manera de construir
una especialidad procesal sin tener como
referencia obligada los postulados de la Teora
del Proceso. Ni la suprema trascendencia de
la norma constitucional, ni tampoco la necesidad de ser ms creativos y atrevidos a fin de
asegurar la vigencia de la Constitucin debilitan la afirmacin de que no es posible construir una especialidad procesal a espaldas de
su base terica.

Artculo 35. El Tribunal Constitucional Federal puede determinar en su resolucin quin la ejecuta. Tambin puede regular en el caso concreto
la forma de ejecucin.
En general, se obtuvo una impresionante tradicin de jurisprudencia del Tribunal Constitucional con respecto a su Derecho procesal
en la Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitucional. Desde la teora constitucional puede resumirse en la frmula: Derecho
procesal constitucional como Derecho constitucional concretizado y cada vez ms la Ley del Tribunal Constitucional como ley de
pluralismo y participacin: los rganos constitucionales autorizados para participar deberan hacer uso de sus posibilidades de
participacin en los procesos constitucionales.
La autonomizacin del Derecho procesal constitucional ha llegado a tal punto frente a otras normas procesales, que parece
imprescindible frente a las tareas de la legislacin constitucional, segn la Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitucional. El
Derecho procesal constitucional no slo debe ser entendido tcnicamente. El Tribunal Constitucional ha desarrollado grandes logros
en el refinamiento de los instrumentos de informacin y de participacin: en el sentido de informacin a travs del pluralismo.
Tambin es ejemplar el uso de los mtodos de interpretacin frente a la casustica, la flexibilidad, la falta de desarrollo doctrinario y
de su adaptacin al asunto del Derecho procesal constitucional, sin que ello vaya en desmedro de los principios y los tpicos
recurrentes y sin que el costo signifique tendencias de ablandamiento. Lo mismo vale para la interpretacin integral procesal interna
de las normas particulares de la Ley del Tribunal Constitucional. Cabe destacar especialmente los efectos retroactivos de las normas
de la Ley del Tribunal Constitucional sobre la interpretacin de la Ley Fundamental. HBERLE, Peter. Nueve ensayos constitucionales
y una leccin jubilar. Lima. Palestra-Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. 2004. pp. 49-50.

Segn Rodrguez-Patrn, la crtica ms

contundente a la AP proviene de Schlaich,
quien, entre otros argumentos, considera que
no existe mayor diferencia entre los mtodos
convencionales de integracin y la AP. En
opinin de Schlaich, lo que hay es una
libertad de decisin discrecional que es
consecuencia de que el TCF cuente con una
ley concientemente incompleta (se refiere a
la LTCF). Finalmente, este autor afirma que el
TCF jams ha reivindicado para s contar con
AP, sino que ms bien lo que hace es
configurar libremente, en un amplio
margen, su proceso. Y, como colofn,
conviene citar a la profesora Rodrguez-Patrn
sobre un tema que comentando la posicin
de Schlaich va a tener relevancia cuando nos
refiramos al estado de la AP en sede
nacional: Considera desafortunada la
expresin Herr seiner Verfahren que, pese a
haber sido acuada por el mismo Tribunal,
no se ha visto respaldada en la prctica por
su actuacin. Este autor mantiene adems una
posicin contraria, no slo respecto a
Zembsch, sino tambin respecto a la doctrina
tradicional, en relacin con las lagunas de la
LTCF. stas opina, son un defecto de la ley,
no una prueba de la existencia de la
autonoma procesal del TCF, en sentido
parecido, E. Klein7.
Hay una crtica que es muy slida y didctica
para efectos de comprender el relativo suceso
que ha tenido la AP que, adems, constituye
una razn fundamental para que su uso no
slo no haya fructificado, sino que deba ser
apreciado con extremo cuidado. Existe un
principio de legalidad procesal que no slo
tiene la calidad de derecho fundamental, sino
que se expresa, tambin, en forma distinta
en otros tantos derechos fundamentales. En
efecto, sobre las normas procesales hay una
reserva de ley que resulta indispensable
respetar, dado que es la manera como se
asegura, por ejemplo, la presencia de un juez
natural, de un procedimiento previamente
establecido por ley, entre otros.
Si en lugar de normas procesales de origen
legal, los jueces van a construir reglas
procesales al interior de sus decisiones, las
cuales van a ser empleadas como normas en

RODRGUEZ-PATRN, Patricia. Op. cit. p. 35.

procesos futuros, toda la actividad procesal

puede trasladarse al mbito de lo relativo y
discutible. La aplicacin de estas normas a
tal o a cual tipo de procedimiento o, por otro
lado, la discusin sobre su vigencia temporal
(se aplican a procesos en trmite cuando se
expidi la sentencia del TCF?), entre otros,
son temas que generaran una complejidad
que muy rpidamente conducira al caos de
la actividad procesal. Est clara la enseanza
de Hberle en torno a la calidad especial que
tienen las normas procesales que tutelan
derechos constitucionales; sin embargo, no
puede dejar de ser clara, tambin, la posibilidad de que, desde el punto ms elevado
de la garanta jurdica, se afecten precisamente derechos fundamentales.
-

Una objecin mayor, que se puede tornar

insalvable, tiene que ver con el hecho que el
acto de legislar en materia procesal es, sin
duda, una decisin poltica, lo que implica
que aquello que hemos dado en llamar AP
est afectando la teora de la divisin de
poderes desde que viene siendo realizada por
un rgano jurisdiccional; aunque sea necesario reconocer, a su vez, que el rasgo peculiar
de las decisiones del TCF consiste en que en
muchos casos tienen un definido contenido
poltico y social.

En cualquier caso, recobra vigencia la

preocupacin de siempre: la prueba definitiva
sobre cundo se afectan los lmites de un
Estado democrtico de derecho est en el
hecho que no debe existir rgano que ejercite
poder y que no tenga control. Es necesario,
por su trascendencia, relevancia y permanente
aumento del nmero los derechos fundamentales a ser protegidos hubiera sido impensable hace cincuenta aos afirmar que
asegurar la calidad del aire es un derecho fundamental, permitir que los tribunales constitucionales puedan actuar en situaciones en
donde la norma procesal no provee alternativas. Sin embargo, es necesario recordar
que cuando esa situacin se presente, la
seguridad jurdica exige que esa regla inspiradora nacida de un contexto de oportunidad
se convierta posteriormente en un enunciado
normativo conforme al procedimiento
legislativo vigente.

Juan
Monroy
Glvez
Stephen
G. Breyer

91

Lo que sigue es una apreciacin personal sobre el

tema de la AP. Sobre la base de la informacin
brindada por la profesora Rodrguez-Patrn, no
alcanzo a comprender por qu ella ha elegido
traducir Verfahrensautonomie como Autonoma
procesal. Sin afirmar que hay unanimidad sobre
la materia, suele aceptarse en teora del proceso
que procedimiento es el conjunto de normas o
reglas de conducta que regulan la actividad,
participacin y las facultades y deberes de los
sujetos que actan en la bsqueda de un objetivo
determinado. Por extensin, tambin se denomina
as a la forma que toman los actos con sujecin a
las reglas previstas. Siendo as, puede haber un
procedimiento administrativo, judicial o de
cualquier otra naturaleza, en tanto consista en un
conjunto de reglas previstas anteladamente para
lograr el objetivo deseado. El proceso, en cambio,
es el conjunto dialctico, dinmico y temporal de
actos realizados durante la actuacin jurisdiccional
del Estado, bajo su direccin, regulacin y con el
propsito de lograr la eficacia del ordenamiento
jurdico.
Entonces, cuando al iniciar sus estudios la
profesora Rodrguez-Patrn empez a encontrar
una identificacin en el uso de los conceptos
aussere Geschaftordnung (Reglamento externo
del TCF) y Verfahrensautonomie (Autonoma
procedimental), debi intuir que lo que el TCF
estaba haciendo es expandir su facultad reglamentaria externa a mbitos ligados a aspectos
procedimentales (externos, puntuales, precisos)
del proceso. Y parece que ese era el sentido, en
tanto la expresin Verfahrensautonomie salvo
que informacin doctrinal desarrollada y definida
diga lo contrario no es otra cosa que Autonoma
procedimental. Si la traduccin, adems de ser
literal, se hubiese compadecido de las categoras
usadas en teora del proceso, el enredo y su perniciosa importacin (como se ver luego) hubieran
sido mnimos.
Por lo dems, partiendo de categoras precisas,
podra admitirse que fuera de aquellos casos en
donde hay facultad legislativa expresa (como en
la ejecucin de las sentencias) o en aquellos otros
donde no se presentan lagunas (porque para
ellas hubiera bastado el uso de las tcnicas de
integracin), la actuacin del TCF podra ser calificada como Prozessautonomie, esto es, Autonoma
procesal. Nos referimos a aquellos casos excep-

92

RODRGUEZ-PATRN, Patricia. Op. cit. p. 45.

cionales en donde se modifica el objeto del proceso, por ejemplo. Con ello, no slo se hubiera
dado el nombre pertinente a los actos que se
realizan, sino que adems de limitar clara y pedaggicamente el contenido de cada categora, este
discernimiento habra permitido que el ttulo de
Herr seiner Verfahren (Seor de su procedimiento)
hubiese sido menos embriagador para ciertos espritus nativos a quienes les sobreexcitan las ideas
forneas, como lo apreciaremos a continuacin.
Finalmente, es bueno recordar, con la ayuda de la
profesora Rodrguez-Patrn, que la actuacin del
Tribunal Constitucional espaol en materia de
AP est directamente ligada a los procesos de
inconstitucionalidad y a los efectos de las sentencias que en estos recaen. sta es una situacin
que va a ser ilustrativa para cuando apreciemos la
original incorporacin de la AP en el Per.
Hay una frase de la profesora espaola citada que,
con agudeza, compendia lo que queda luego de
haber analizado la categora estudiada: Aunque
no ignoramos que segn lo expuesto la expresin autonoma procesal puede resultar problemtica, no renunciamos a su utilizacin para definir
ese fenmeno. Ello nos ahorrar tener que
describirlo cada vez que nos refiramos a l. Lo
usaremos, pues, no por su exactitud desde un
punto de vista tcnico-jurdico sino, fundamentalmente, porque resulta sin duda grfico8.
LA AUTONOMA PROCESAL EN SEDE
NACIONAL
En mayo de 2007 se realiz en Huancayo el II
Congreso Nacional de Derecho Procesal Constitucional Hctor Fix Zamudio. En l se reunieron
los constitucionalistas peruanos que tienen
inters por e incluso ensean los estudios
procesales. All el doctor Mijail Mendoza asesor
del Tribunal Constitucional present una ponencia que intitul: LA AUTONOMA PROCESAL
CONSTITUCIONAL.
Tratndose de un trabajo de reciente data (slo lo
separa un mes de la publicacin de la sentencia
comentada) y realizado por alguien que conforma
el equipo de asesora del TC, resulta de especial
inters conocer qu se piensa desde dentro del
TC sobre la AP. Como se comprobar a
continuacin, no slo el TC ha hecho suya la AP,

sino que resulta evidente que sta se ha convertido

en el instrumento principal a travs del cual se
han alterado los cimientos del ordenamiento
jurdico peruano, aunque es bastante probable
que ello haya ocurrido sin que siquiera se tenga
conciencia de lo que se ha producido.

en qu circunstancias el TC puede ejercer esta

potestad o, tal vez, lo ha dicho el profesor
Mendoza y no lo hemos advertido, es decir, pensar que en cualquier circunstancia el TC puede
crear normas procesales?, inclusive puede
derogar las vigentes?

Ni en su pas de origen, ni tampoco en Espaa,

desde donde se nutren de informacin los
asesores del TC, la AP ha adquirido reconocimiento y mucho menos ttulo de
exportacin.

En cualquier caso, habr que esperar que en un

prximo trabajo el profesor Mendoza elija con
qu definicin se queda a fin de refutarlo sin
ambigedades, categricamente.

El autor define la autonoma procesal

constitucional (en adelante APC, porque para
el profesor Mendoza es sin comillas) como
un principio que establece una potestad del
juez constitucional para la interpretacin e
integracin de las normas constitucionales
(p.1). Sin embargo, ms adelante el autor vara
su definicin sustancialmente y afirma: la
autonoma procesal constitucional viene a ser
la potestad de creacin judicial de derecho
procesal constitucional por el Tribunal
Constitucional (p.5).

Si el autor se quedara con la primera definicin,

sta sera el parto de los montes`, es decir, mucho
ruido para nada. Si la APC se caracteriza porque el
juez interpreta e integra normas constitucionales,
acaso no es exactamente lo que hacen todos los
jueces ordinarios con las normas del ordenamiento jurdico? Dnde est la singularidad? Por
lo dems, no olvidemos que la AP se presenta
en el TCF cuando las tcnicas de integracin
tradicionales son insuficientes. Ntese que ya ni
siquiera nos referimos a las tcnicas de interpretacin, en tanto el presupuesto de la AP, no
lo olvidemos, es la existencia de una laguna
deliberada.
Si el autor se quedara con la segunda definicin,
significara que el tribunal peruano ha pasado a
ser legislador, en tanto que por medio de sus
decisiones, o fundamentos de decisiones por
potestad no explicada pero sobreentendida, a
crear derecho procesal constitucional; ni siquiera
normas procesales especficas, sino derecho
procesal constitucional! Ahora, no deja de ser
misteriosa la segunda definicin, en tanto no dice

Estamos seguros que el profesor Mendoza

sabe que en Derecho reivindicar` significa
recuperar algo que estuvo en nuestro dominio. A pesar de ello, ste afirma que las
respuestas del TCF se han sustentado en
premisas relativas a su reivindicacin de su
condicin de Seor del proceso` (Herr des
Verfahrens).

El TCF est al borde de los sesenta aos de

existencia, alguna vez fue Seor del proceso,
o Seor del procedimiento para ser respetuoso
de la traduccin?, a qu reivindicacin se refiere?
Lo que el TCF hizo en la sentencia (DTCF 13, 54
[94]), donde acu el ttulo comentado, fue variar
la va procedimental de un proceso constitucional,
a fin de permitir un pronunciamiento sobre el
fondo. Para evitar excesos en la interpretacin del
ttulo, el TCF precis que lo hizo slo porque si le
ordenaba al demandante que inicie un nuevo
proceso, su pretensin habra prescrito. As lo dej
establecido el Seor del procedimiento,
precisamente para hacer saber que no se trataba
de una arbitrariedad, sino de una decisin
originada en privilegiar la tutela del derecho
fundamental afectado. Se trata de una decisin
que, por lo dems, compartimos totalmente y que,
en ningn caso, importa el ejercicio vertical de un
dominio que alguna vez se haya hecho, como
parece sugerir el uso del ttulo. Lamentablemente, la prudencia del TCF no fue advertida en
el Per.
Transcribamos ahora al profesor Mendoza para
ser fieles a su dicho:
El Tribunal Constitucional puede ejercer tal
potestad de creacin con motivo de:
1) La interpretacin de normas procesales
constitucionales (creacin por interpretacin).
2) La integracin de lagunas en normas procesales constitucionales (creacin por integracin).

Juan
Monroy
Glvez
Stephen
G. Breyer

Por eso nos queda la duda razonable en torno a si

los jueces del TC saben que han asumido una
peligrosa doctrina que donde se engendr no
slo es discutida y relegada sino que, adems, se
sostiene en una profunda desinformacin y
desdn sobre una ciencia jurdica: la procesal.
Analicemos el trabajo.

93

3) La discrecionalidad judicial habilitada por las

normas procesales constitucionales (creacin
por habilitacin legal).
4) La creacin de normas procesales constitucionales (creacin directa) (p. 3).
Ahora comentemos cada una de las opciones por
separado.
1) Tarello ensea a distinguir el documento
normativo de la norma9, lo cual, para no complicarnos, equivale a distinguir el signo del
significado. As, un artculo de un cdigo es un
documento normativo del cual se puede extraer
uno o ms significados. Cuando ese acto lo
hace un juez en un proceso, por medio de la
interpretacin, se afirma que ha creado una
norma jurdica para resolver un caso concreto.
Y ello es considerablemente correcto.
Entonces, cuando un juez ordinario o
constitucional interpreta un documento o
enunciado normativo y extrae de l una norma y
la aplica al caso concreto, crea derecho y ello no
importa ninguna novedad, es comn a todos los
jueces. En consecuencia, no hay razn para
atribuirle esa actuacin en exclusiva al TC, en tanto
podra leerse que los dems jueces estn limitados
en tal potestad. Inclusive, conviene precisar que
la conclusin es vlida con prescindencia de si la
norma es material o procesal.
El profesor Mendoza dice que la interpretacin
se emplea cuando las normas presentan indeterminaciones (p.4). Sin embargo, la doctrina es
pacfica y unnime en sentido contrario: el juez,
cuando resuelve un caso y emplea un documento

10

94

o enunciado normativo, siempre interpreta. Y esto

es obvio dado que, como el enunciado no es
norma, resulta necesaria una operacin racionaljustificatoria que extraiga de aqul el contenido
(norma jurdica) que corresponda para resolver el
caso concreto. Inclusive en aquellos supuestos,
aparentemente simples, en donde el juez
establece una identidad entre el enunciado con
la norma que extrae, se produce interpretacin.
La llamada interpretacin literal es una opcin
normativa decidida por el juez. Todo esto
sin perjuicio de dejar sentada la compleja
problemtica que se presenta en otras disciplinas
(Semitica y Lingstica) cuando se trata de
determinar los alcances de la llamada interpretacin literal.
2) Las tcnicas de integracin sirven para
eliminar las lagunas, que son los vacos
producidos por un sistema normativo
incompleto, por lo menos en su versin ms
simple10. Esto significa, en consecuencia, que
de manera evidente el uso de alguna tcnica
de integracin implica un acto de creacin
normativa. Sin embargo, seguimos insistiendo en que el uso de tales tcnicas es
patrimonio comn del TC y de cualquier juez
ordinario con prescindencia de su grado.
As y todo, no deja de sorprender la
afirmacin del profesor Mendoza en el
sentido que el acto consiste en: La integracin de lagunas () porque las lagunas
no se integran, sino se eliminan o, si se quiere
seguir siendo literal, se llenan. Es cierto que
integrar es comprender, incorporar, pero en
este caso es respecto de la norma creada y no
de la laguna.

Nelle organizzazioni giuridiche moderne, le norme sono i significati che si atribuiscono ai documenti delle leggi e degli altri atti
normativi giuridici. A questa attribuzione di significato si d il nome di interpretazione. Linterpretazione riguarda anzitutto ciascun
singolo documento, e successivamente le combinazioni di documenti e le combinazioni di significati, nonch, tendenzialmente, la
combinazione di tutti i documenti normativi che fanno parte di un sistema giuridico e di tutti i loro significati. Quando le combinazioni
sono molto articolate, sembra talvolta che linterpretazione non consista, propriamente, in una atrribuzione di significato ai
documenti normativi, bens in una recerca di norme oltre i documenti: in questi casi talvolta si parla di ricerca del diritto; talvolta
invece sembra che linterpretazione consista nello scegliere, tra i documenti normativi, quello (o quel suo segmento rappresentato
da un enunciato) cui attribuire un significato, traslasciando gli altri; in questo caso si parla di individuazione della norma. Ma,
manche in questi casi, linterpretazione prende le mosse da un documento, o da pi documenti, che si presume esprimano norme,
e il primo passo consiste nellatribuzione di significato a un documento normativo e agli enunciati in cui esso si suddivide. TARELLO,
Giovanni. Linterpretazione della legge. Miln. Giuffr Editore. 1980. pp. 102-103.
Los tericos que recientemente se han ocupado del problema de las lagunas en el derecho admiten, en general, que su elucidacin
requiere que se tome en cuenta la nocin de sistema de normas. De esta forma, pareciera que el problema en cuestin puede ser
referido al anlisis de la completitud, en tanto propiedad formal de los sistemas normativos. Lo que supone que la idea de sistema
puede constituir el punto de partida de un modelo terico viable para la comprensin del conjunto normativo denominado derecho.
As, en un conocido artculo, Norberto Bobbio afirma que la categora de la laguna no es ms que el reverso de la nocin de
completitud referida a un sistema de normas jurdicas. Esto es as, justamente, porque la afirmacin de que el derecho tiene lagunas
equivale a decir que es incompleto. CARACCIOLO, Ricardo. La Nocin de Sistema en la Teora del Derecho. Mxico DF: Distribuciones
Fontamara. 1999. p. 25.

El Cdigo Procesal Constitucional11 regula la

integracin y establece un orden de prelacin
en donde la analoga ocupa el primer lugar.
Segn el profesor Mendoza, dado que la
analoga tiene un grado de creacin de mnima magnitud (p.4) y que adems la norma
nacional exige que lo obtenido por sta no
sea contrario a los fines de los procesos
constitucionales y, asimismo, contribuya a
su mejor desarrollo, son los modos de integracin regulados en la norma, luego de la
analoga, aquellos en donde tiene lugar una
significativa creacin de una norma.

LAS FUENTES DE INTEGRACIN CONOCIDAS CON

PRESCINDENCIA DE LA ANALOGA. Ahora, algunas
preguntas malvadas:

El profesor Mendoza reserva las razones por las

que no cree en la analoga. Son los otros modos
integrativos los favoritos del citado profesor, en
tanto afirma que dan lugar a la creacin directa
de una norma procesal constitucional. Por eso
concluye con una frase que bien puede explicarlo
todo sobre la APC o nada: En consecuencia, la
creacin de normas procesales constitucionales
se da cuando un vaco legislativo es integrado a
travs de la creacin de una norma procesal ad
hoc, valindose al efecto de cualquier recurso
diferente a la aplicacin analgica de normas
procesales ordinarias. Es aqu donde tiene lugar
la creacin normativa en mrito al principio de
autonoma procesal.

b) Dado que el seor Mendoza ha reducido al mnimo

el poder de creacin de la analoga, sabr
que un autorizado sector de la doctrina12 afirma la imposibilidad de distinguir el uso de la
analoga del uso de los principios generales
del derecho? Lo que ocurre es que cuando se
usa el recurso analgico se realiza un procedimiento lgico de generalizacin y cuando
se usa un principio general del derecho a un
caso concreto se deconstruye el mismo procedimiento lgico. Todo lo que hay es una inversin de lo que es materia y lo que es mtodo, nada ms.

Para obtener tal resultado, el profesor Mendoza

slo ha hecho uso nominal de la AP alemana para
convertirla en APC y darle por sustento: TODAS

11

12

Dado que hay una norma procesal nacional

(Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional) que provee el uso
de tcnicas de integracin en los procesos
constitucionales y dado que la APC creacin
del profesor Mendoza y, como hemos
comprobado, absolutamente ajena a la AP
consiste en el uso de ellas salvo la analoga, en
qu consiste la creacin del seor Mendoza?

3) El caso de la existencia de una norma autoritativa no tiene nada que ver con el tema de
la AP, para ello nos remitimos al ejemplo
del artculo 35 de la LTCF descrito en la cita 5.
Entonces, para qu tratar un tema que no
slo es ajeno al estudiado sino tambin a la
actuacin del TC en sede nacional, en tanto
no hay norma que permita tal actuacin?
4) Y, finalmente, llegamos al tema de estudio. El
profesor Mendoza llama a la APC, lacnicamente, creacin directa, lo que significa
segn sus palabras, la simple y llana creacin
de normas procesales constitucionales,
donde sta tiene lugar plenamente y por
antonomasia (p.3).
Buena parte de lo que se debera decir en este
segmento ya se hizo a propsito del punto 2

Artculo IX. Aplicacin Supletoria e Integracin. En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los
Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden
a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales
del derecho procesal y a la doctrina.
18. No es posible tampoco establecer una distincin neta entre el recurso a la analoga y a los principios generales del Derecho, pues
el uso de la analoga implica siempre la generalizacin a partir de una o varias normas del ordenamiento jurdico, es decir, presupone
la creacin (o, si se quiere, el reconocimiento) de un principio general. S podra hablarse, sin embargo, de un uso ms o menos
amplio de los principios o, mejor, de principios normativos extrados de una norma (analoga legis), de un grupo de normas, por
ejemplo, las que se refieren a una determinada institucin (analoga iuris imperfecta), o de las normas del ordenamiento jurdico en
su conjunto (analoga iuris). En todo caso, en los supuestos anteriores, la analoga sera el procedimiento discursivo y los principios
un material necesario del mismo. Ciertamente, los principios no se utilizan nicamente para integrar lagunas, sino tambin para
interpretar el Derecho, dictar nuevas normas, etc. Sin embargo, en todos estos supuestos la utilizacin de los principios exige
argumentaciones de tipo analgico. ATIENZA, Manuel. Sobre la analoga en el Derecho. Ensayo de anlisis de un razonamiento
jurdico. Madrid. Civitas. 1986. pp. 184-185.

Stephen
G. Breyer
Juan
Monroy
Glvez

Lo expresado significa que la APC se concreta en

el Per por medio del uso de la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina. Si
es as, entonces slo para empezar a entenderla
no tiene nada que ver con la AP del TCF alemn y
tampoco con lo que se hace en Espaa bajo ese
rubro. En cualquier caso, los serios problemas que
en los pases europeos ha tenido la fundamentacin
y justificacin de la AP han desaparecido en sede
nacional de un plumazo. En realidad, slo ha sido
necesario prescindir de su fundamento y
justificacin. Como resulta obvio, ms que
una categora jurdica la APC resulta una entelequia.

a)

95

cuando el profesor Mendoza identific la APC con

las tcnicas de integracin con excepcin de la
analoga. La pregunta que ahora aparece urgente
y que se va a quedar sin responder es: cules son
los presupuestos y los fundamentos de la
institucin que, segn parece, ha sido creada por
el profesor Mendoza?
Una vez leda la ponencia se advierte que,
lamentablemente, los temas aludidos en la
pregunta anterior no han sido tratados. De hecho
ni siquiera explica el autor por qu la APC es una
potestad. Un comentario al anacronismo de la
teora de la separacin de poderes, por ejemplo,
hubiera sido un comienzo auspicioso. Por otro
lado, tampoco desarrolla la legitimidad del TC para
ejercer esa potestad. Si lo expresado no parece
grave, podramos ejemplificarlo: qu es un oficial
de polica armado pero que jams estuvo en la
escuela de polica y tampoco tiene nombramiento?
Un peligro pblico. An cuando al profesor
Mendoza no le interesa mayormente la analoga,
ste podra ser un caso clsico por la identidad
que guardan el oficial de polica y la APC (esta
vez con comillas).
- Contina su ponencia el profesor Mendoza
explicando algunos casos donde el TC ha aplicado
la APC. Caba pues la posibilidad que sea el TC,
por medio de sus resoluciones, quien explicara
los fundamentos jurdicos y la legitimidad que lo
titula para emplear la institucin estudiada. En el
caso Arellano Serqun (Expediente 2579-2003HD/TC) el TC dice: dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor
protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible que
se adopte la tcnica del estado de cosas inconstitucionales. Luego agrega que: es competente
para fijar las reglas procesales que mejor protejan
los principios y derechos constitucionales. Aqu
no hay fundamento ni legitimacin para hacer
nada. Una lstima, el primer caso en donde aparece la APC no dice cul es su sustento y tampoco
su justificacin. Veamos otro.

96

- En el caso Anicama (Expediente 1417-2004AA/TC) ya aparece expresamente la APC que

comenta el profesor Mendoza. l afirma que el TC
parte de un principio conforme al cual, dentro
del marco normativo de las reglas procesales que
le resultan aplicables, ste goza de un margen de
flexibilidad en su aplicacin, de manera que toda
formalidad resulta finalmente supeditada a la
finalidad de los procesos constitucionales: la
efectividad del principio de supremaca de la
Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales (). Una vez ms, la frase no ayuda a
llenar los vacos y ni siquiera es posible determinar

cul es el principio al que se hace referencia. Lo

que sera lamentable es que ste consista en la
concepcin decimonnica del proceso segn la
cual las normas procesales slo son las que
regulan las formas de los actos materiales, razn
por la cual se puede flexibilizar su empleo.
- En la pgina 29 de la ponencia se afirma: La
diferencia sobre el petitum se da cuando se consigna un petitorio errneamente (). Sin duda
el profesor Mendoza tiene derecho a desinteresarse
por el derecho procesal pero, si decide referirse a l,
surge el imperativo moral ante sus lectores de leer (y
entender) siquiera un manual sobre la materia. No
voy a explicar en este trabajo qu es petitum y qu
es petitorio, sin embargo, no puedo negar que lo
descrito produce un grave desencanto respecto a la
calidad de los estudios jurdicos comentados y, aun
cuando no se puede generalizar, una incertidumbre
sobre el grado de seriedad de lo que se est haciendo
en el TC.
- Y lo que sigue es la cereza de la torta. La bibliografa utilizada por el profesor Mendoza tiene dos
ttulos en nuestro idioma, ambos pertenecen a la
profesora Patricia Rodrguez-Patrn. El primero es
su trabajo en borrador, por as decirlo, publicado
en una revista en el 2001 y luego su libro con
informacin corregida sobre el mismo tema que
data de 2003 y que hemos citado en este trabajo.
A lo largo de su primer trabajo la autora ha empleado
la frase autonoma procesal empleando comillas,
dando razones sobradas para hacerlo (que es una
categora discutible, que en estricto no es autonoma, que su legitimidad es precaria, entre otras).
Y en su obra definitiva, la doctora Rodrguez-Patrn
la denomina: La Autonoma Procesal del Tribunal
Constitucional, es decir, tal como se ha explicado en
este trabajo, la autora ratifica su posicin sobre la
precariedad de la institucin.
Sin embargo, aunque parezca increble, el profesor
Mendoza le ha quitado las comillas al ttulo del
libro!, es decir, ha variado sustancialmente el contenido y la opinin de la autora con el simple expediente de alterar el nombre de su obra en la
bibliografa y a lo largo de su trabajo. Qu pensara el doctor Mendoza si en este trabajo empiezo
a llamarlo doctor Mendoza? Sera un agravio
que descalifica severamente al que lo hace y no al
que lo soporta.
En cualquier caso, el propsito de este apartado no es otro que develar el uso de la Autonoma Procesal Constitucional como fundamento
para los estropicios causados en muchas de las
sentencias que viene expidiendo el TC. stos se
vienen cometiendo tomando a la AP como
fundamento cuando, en realidad, se trata de una
vulgar coartada multiuso.