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1.
Grocio
Habamos observado en el primer captulo cmo el Medievo estuvo caracterizado, tanto en el campo poltico como en el religioso, por una unidad
fundamental. y cmo al universalismo espiritual. encabezado por la Iglesia.
corresponda el universalismo temporal que representaba el Imperio. Vimos asimismo que la multiplicidad, existente de hecho, de entes polticos no dio lugar
a problemas de relaciones jurdicas entre ellos, integrados, aunque slo formalmente, en un nico ordenamiento.
Sealamos tambin que, a partir del siglo XIV. aquella universalidad y soberana del Imperio fue reducindose hasta la ficcin, y cmo la ciencia del
Derecho levant acta, en esfuerzo por asignarle una configuracin jurdica, de
la nueva situacin que ahora se formaba; la constituida por una pluralidad de
Estados efectivamente soberanos que no reconocan superior, otorgndose a s
mismos, autnomamente, leyes propias, sin considerarse ms, tampoco formalmente, miembros de un mismo organismo, lo que, cuando vengan a encontrarse ante un conflicto, les impedir acudir a una ley comn.
Este estado de cosas se acenta en el momento de la Reforma: es decir,
cuando la unidad religiosa, como despus la poltica, del mundo medieval se
quiebra. Viene a clausurarse as el ltimo sector comn en el que los Estados
en conflicto podan, y lo haban hecho frecuentemente, hallar un punto de encuentro, el de la religin. sta va a suponer ahora una nueva y ms grave
causa de continuos contrastes -particularmente
acusados y -rancamente ferocesque se aade a las otras constituidas por la rivalidad poltica entre
Estados antiguos y modernos; la posesin de las tierras recin descubiertas y el
dominio de los mares se convierten en elementos fundamentales de la poltica
de los grandes Estados, cuyo centro se traslada desde el pequeo Mediterrneo a los ocanos.
Se advierte de esta forma bien pronto la necesidad de normas que definan
jurdicamente las relaciones de los Estados soberanos, sobre todo por lo que
respecta a la navegacin martima y al comportamiento en las guerras: asegurando la libertad de los mares o determinando sus lmites, regulando el tratamiento de los prisioneros de guerra, las condiciones de las poblaciones de los
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pases beligerantes u ocupados, la represalia, el pillaje, las embajadas, los tratados de armisticio o de paz.
Se siente, en suma, la necesidad de un Derecho vinculante entre los Es- tados
soberanos, en los que sus voluntades sean la fuente del Derecho po- sitivo, y
no pudindolo hallar en la legislacin de una autoridad superior, se acude an
a la norma de la moral para su fundamentacin,
haciendo de las relaciones
internacionales una entre las tantas materias de conciencia que la teologa
moral haba venido configurando en el tiempo, sobre todo en relacin a la
prctica de la confesin, para adaptar a las posibles circunstancias con- cretas
la abstracta ley moral (divina o natural); era la llamada casustica, teo- rizacin
pormenorizada de hipotticos casos controvertidos, consecuencia inevitable de toda
moral legislativa. Vimos tambin los temas propios de aquel que habra de
convertirse en el Derecho internacional en los tratados de los telo- gos de la
segunda escolstica, cuyos representantes fueron de los ms insignes
-casuistas-. Pero, evidentemente, la teologa en el perodo de las guerras de
religin, no poda suministrar un fundamento a unas normas que fueran aceptables por contendientes, inmersos precisamente en un conflicto suscitado por
cuestiones religiosas, y menos una teologa de fondo voluntarista -cual
era la
de la segunda escolsticarefirindose a una ley divina positiva de la que, en
definitiva, era fiel intrprete, en ltimo trmino, una Iglesia, fuese catlica o
protestante. El fundamento del Derecho internacional deba buscarse fuera de
cualquier legislacin temporal o religiosa, debiendo ser comn a todos los hombres
independientemente de su nacionalidad y de su fe.
El problema apareca, pues, en trminos bien distintos de los considerados por
los telogos y filsofos medievales, tales como el tratamiento dado por San
Isidoro de Sevilla y el mismo Santo Toms, o juristas, como los italianos
Juan de Legnano y Martn Garato de Lodi, o el espaol Juan Lpez, que escriban en los siglos XIV y xv, cuando an subsistan los ideales universalistas
medievales. El enfoque del problema era tambin diferente del dado en el siglo XVI
por autores como los espaoles Francisco Arias de Valderas y Jacobo Covarrubias, el holands Baltasar de Ayala, el italiano Pedro Belli y algunos ms, autores de tratados sobre la guerra justa o la disciplina jurdica de la guerra, o el
mismo Fernando Vzquez de Menchaca! y telogos espaoles que, primero entre
todos Francisco de Vitoria, se ocuparon sobre bases teolgicas tambin del
Derecho de gentes '. El problema tras el inicio de las guerras de religin, era el
de hallar para el Derecho de gentes, y en general para el Derecho internacional, un fundamento vlido, pero cuya validez pudiese, antes debiese,
ser reconocida por todos los hombres.
Entre los autores del Derecho de gentes anteriores a Grocio, que mejor se
percataron de esta necesidad y descubrieron la va para satisfacerla, se encuentra el
italiano Alberto Gentili (1552-1608), que ense durante largo tiempo en InI
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summarum potestatum cirea sacra, de publicacin pstuma que trata de los lmites del poder del Estado en materia religiosa.
Las vicisitudes de su vida, debidas, como se ha visto, a motivos polticoreligiosos, no cabe duda que influyeron en su pensamiento; ellas, ciertamente, le
hicieron sentir ms fuertemente la necesidad de dar a la Humanidad un
sistema de normas de conducta tal, si no para asegurar la paz, al menos para
aliviar y limitar la crueldad de la guerra. Esto le lleva, tal como su educacin
humanista y su conviccin arminiana le sugeran, a buscar el fundamento de
tales normas en 10 que en el hombre es esencialmente humano y, por tanto,
comn a todos los que de la esencia humana participan: la razn. La norma
dictada por la razn no poda ser refutada por ningn hombre, cualquiera que
fuera el pas o religin al que perteneciera.
A la conviccin racionalista, expresada en De iure be/U ae paeis en proposiciones famosas, Grocio no accede, sin embargo, ms que relativamente tarde.
En su primera obra jurdica aparece una concepcin del Derecho claramente
voluntarista, tomada con toda seguridad del calvinismo ortodoxo en el seno del
cual creci; lejos, en este aspecto, del arminianismo que ms tarde seguir,
y prximo ms bien a las posiciones tomistas. En su temprana obra De iure
praedae se contienen afirmaciones de sabor manifiestamente ockhamiano, como
la de que no tanto Dios quiere alguna cosa por ser justa, cuanto es justa
porque Dios 10 quiere, o Derecho es 10 que Dios ha hecho saber que l quiere- ': y
10 mismo sucede en el De imperio summarum potestatum
cirea sacra, escrito hacia 16146 Pero la experiencia vital de la lucha religiosa y la constatacin de la intolerancia de los seguidores del calvinismo ortodoxo, los gomaristas, desengaan rpidamente a Grocio, conducindolo a la opuesta posicin
de un decidido antivoluntarismo; en el De iure belli ae paeis la concepcin del
Derecho natural aparece efectivamente inspirada por el ms riguroso racionalismo.
El De iure be/U ae pacis es propiamente un tratado de Derecho internacional, o, como entonces se deca, de Derecho de gentes. En los tres libros que
lo componen, los temas de naturaleza filosfica son considerados como cuestiones esencialmente jurdicas, pero la solucin de tales cuestiones de Derecho
de gentes, comenzando por la fundamental de la definicin de la guerra justa,
presupone la determinacin de un fundamento de validez de tal Derecho, es
decir, plantea un problema filosfico preliminar a cualquier argumentacin tericamente jurdica. La obligatoriedad de las convenciones expresas o tcitas
entre los Estados, que constituyen el Derecho de gentes, debe remontarse a un
principio lgicamente anterior a la convencin misma, al Derecho positivo; y este
principio que Grocio sita en la obligacin de cumplir los pactos -que en la
construccin sistemtica desarrolla la funcin de categora jurdica universal- es,
a su vez, vlido en cuanto es de Derecho natural".
s Grocio, De iure praedae, 11, 1.
f Grocio, De imperio summarum potestarum circa sacra, 111,13.
7 Grocio, De iure be/li ac pacis, Prolegomena, 15.
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En la estructura del De iure belli ac pacis ejercen, por tanto, una funcin
principal las premisas filosficas de la argumentacin jurdica relativas al Derecho natural, que Grocio anuncia en el prefacio (Prolegomena) de la obra en
la primera pgina del libro l. Las desarrolla, aunque con escasa originalidad y
no demasiada fortuna, porque en ellas haba advertido una importancia inmensa. La fama que rpidamente adquiere el libro y su excepcional difusin,
debida a la gran actualidad del tema tratado, harn conocer en un marco cultural amplsimo las tesis iusnaturalistas grocianas, que (interpretadas quiz
tambin en un sentido distinto a la intencin del autor) colocaran las bases
para el nacimiento de una corriente filosfico-jurdica que va a dominar la tica y
el Derecho de casi dos siglos.
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negotia humanal 12, proposicin en la que fue observada ya por sus contemporneos una audacia que llevaba directamente a la impiedad, en cuanto pareca, afirmando la independencia del Derecho natural de Dios, destruir todo
presupuesto trascendente,
teolgico, religioso de la moralidad y, fundando
sta en la sola naturaleza humana, proclamar su carcter absolutamente inmanente, racionalista, laico.
Efectivamente, este prrafo 11 de los Pro/egomena, con el que se concluye
sustancialmente la parte filosfica, parece que debe interpretarse en tal sentido, ya
que una concepcin antiteolgica y laica del Derecho natural aparece expresada por Grocio tambin en algunos pasajes del libro I del De jure be/U ac
pacis. En stos,' con los que se inicia el verdadero tratamiento del Derecho de
gentes con la discusin acerca de la licitud de la guerra y el concepto de guerra
justa, se dice que el Derecho natural es la norma de la recta razn que hace
conocer que una determinada accin, segn sea o no conforme a la naturaleza
racional, es moralmente necesaria o inmoral y que, por consiguiente, tal accin est prescrita o prohibida por Dios, autor de la naturaleza-P y se afirma
que las acciones a las que tales normas se refieren son obligatorias o ilcitas
por s mismas, y por ello se entienden necesariamente prescritas o prohibidas
por Dios-l" y que el Derecho natural es inmutable, hasta el punto de que no
puede ser modificado ni siquiera por Dios... Como ni Dios puede hacer que
dos ms dos no sean cuatro, del mismo modo no puede hacer que lo que por intrnseca esencia es malo no sea malo-P. Ms adelante veremos qu significado y alcance da Grocio a tales proposiciones. De momento, baste saber que,
apareciendo ciertamente como audaces e innovadoras, el De iure be/U ac pacis en
el que se contenan mereci la condena de la Iglesia Catlica, 10 que hizo
pronunciar a contemporneos como Pufendorf o a autores no muy posteriores,
como Tomasio o Barbeyrac, el juicio que ha quedado como tradicional, segn el
cual la teora moderna del Derecho natural comienza con Grocio.
Grocio, op.
Grocio. op,
Grocia.op.
Grocio.op.
cit.,
cit.,
cit..
cit.,
Prolegomena. 11.
I. I. X, 1.
I. 1, X, 2.
l. 1, X, S.
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suscitaba, debido a las circunstancias polticas del momento, el Derecho internacional y la extraordinaria difusin de la obra de Grocio. Durante largo
tiempo, los cultivadores del Derecho internacional asimilaron, siguiendo el ejemplo grociano, la norma de tal Derecho al Derecho natural entendido como
Derecho dictado por la razn, nico fundamento que en aquella poca se
encontr para un reglamento jurdico de relaciones entre Estados soberanos.
En Grocio, que pareca haber encontrado la va para fundamentar el Derecho
de gentes, va que seal en el Derecho natural racional, vieron los cultivadores del ius naturale et gentium de los siglos XVII y XVIII al primer defensor entre ellos de una concepcin racionalista del Derecho natural, pero de
un racionalismo cuya inspiracin y funcin se entendieron casi siempre de forma
algo diferente de como las haba entendido el autor del De iure belli ac pacis.
En realidad, el racionalismo de Grocio no es distinto al tomista ortodoxo; l
afirma no estar en contra de la tesis de un fundamento teolgico del De- recho
natural, sino en contra de la tesis voluntarista -viva en el calvinismo y en
particular
en el gomarismo,
aunque no extraa a la misma escolstica
espaola, sobre todo a Surezdel origen divino inmediato del mismo, y de
su naturaleza de mandato antes que juicio de la razn. Que el origen remoto
del Derecho natural est en Dios, autor de la naturaleza, el telogo Grocio no
slo no lo niega, sino que 10 afirma/", del mismo modo que no niega del
todo la validez del Derecho divino positivo. Sostiene nicamente, como ya tuvimos oportunidad de ver en Santo Toms, que el Derecho divino positivo, la
ley revelada, es una cosa distinta del Derecho natural y que la validez de este
ltimo viene determinada por su racionalidad, independientemente del hecho
de que sta, lo que no niega, se remonte a Dios como causa ltima, y as, lejos
de negarlo, afirma que sera una impiedad gravsima- ponerlo en duda.
Los famosos pasajes del De iure belli ac pacis en los que se han visto proclamaciones de laicismo y antiteologismo no son, por 10 dems, enteramente originales
y revolucionarios. La misma afirmacin, tradicionalmente considerada como
audaz, de la validez del Derecho natural racional incluso en la hiptesis de la
inexistencia de Dios haba sido expresamente formulada, como sabemos, por telogos tan pos como Gregorio de Rimini+' y Gabriel Bie126,y poco ms tarde podr
ser repetida por el jesuita Rodrigo de Arriaga ". An ms audaz e impa. haba
sido, en fin, la de Gabriel Vzquez al afirmar que el bien y el rpal son tales por
el solo juicio de la razn humana, incluso en el caso de que Dios errase al juzgarlos28. Respecto a la otra proposicin grociana revolucionaria, aquella acerca de
la esencia intrnsecamente racional del Derecho natural, quien por este carcter
no puede ser modificado, como la verdad matemtica, ni siquiera por Dios, haba
Grocio, De iure belli ac pacis, Prolegomena, 12.
Vid. vol. 1, pgs. 206.207.
Vid. pg. 17.
Arriaga, Disputationes theologicae in Primam Secundae D. Thomae, tr. de legibus, disp. VII. sect.
1, n. 2 y disp. XIII, sect. 2, n. 7.
28 Vid. pg. 64.
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suscitaba, debido a las circunstancias polticas del momento, el Derecho in- ternacional
y la extraordinaria difusin de la obra de Grocio. Durante largo tiempo, los cultivadores
del Derecho internacional asimilaron, siguiendo el ejem- plo grociano, la norma de tal
Derecho al Derecho natural entendido como Derecho dictado por la razn, nico
fundamento que en aquella poca se encontr para un reglamento jurdico de
relaciones entre Estados soberanos. En Grocio, que pareca haber encontrado la va para
fundamentar el Derecho de gentes, va que seal en el Derecho natural racional,
vieron los culti- vadores del ius natura/e et gentium de los siglos XVII y XVIII al
primer de- fensor entre ellos de una concepcin racionalista del Derecho natural, pero de
un racionalismo cuya inspiracin y funcin se entendieron casi siempre de forma algo
diferente de como las haba entendido el autor del De iure be/Ii ac pacis.
En realidad, el racionalismo de Grocio no es distinto al tomista ortodoxo; l afirma no
estar en contra de la tesis de un fundamento teolgico del De- recho natural, sino en
contra de la tesis voluntarista -viva en el calvinismo y en particular en el gomarismo,
aunque no extraa a la misma escolstica espaola, sobre todo a Surezdel origen
divino inmediato del mismo, y de su naturaleza de mandato antes que juicio de la
razn. Que el origen remoto del Derecho natural est en Dios, autor de la naturaleza, el
telogo Grocio no slo no lo niega, sino que lo afirma/", del mismo modo que no
niega del todo la validez del Derecho divino positivo. Sostiene nicamente, como ya tuvimos oportunidad
de ver en Santo Toms, que el Derecho divino positivo, la ley
revelada, es una cosa distinta del Derecho natural y que la validez de este ltimo viene
determinada por su racionalidad, independientemente
del hecho de que sta, lo que no
niega, se remonte a Dios como causa ltima, y as, lejos de negarlo, afirma que sera una
impiedad gravsima. ponerlo en duda.
Los famosos pasajes del De iure be/Ii ac pacis en los que se han visto proclamaciones de laicismo y antiteologismo no son, por lo dems, enteramente
originales y
revolucionarios. La misma afirmacin, tradicionalmente considerada como audaz, de la
validez del Derecho natural racional incluso en la hiptesis de la inexistencia de Dios
haba sido expresamente formulada, como sabemos, por te- logos tan pos como Gregorio de
Rimini25 y Gabriel Bie126,y poco ms tarde podr ser repetida por el jesuita Rodrigo de
Arriaga?", An ms audaz e impa haba sido, en fin, la de Gabriel Vzquez al afirmar
que el bien y el rpal son tales por el solo juicio de la razn humana, incluso en el caso de
que Dios errase al juzgar- los28. Respecto a la otra proposicin grociana revolucionaria,
aquella acerca de la esencia intrnsecamente racional del Derecho natural, quien por este
carcter no puede ser modificado, como la verdad matemtica, ni siquiera por Dios, haba
Grocio, De iure belli ac pacis, Prolegomena, 12.
Vid. vol. l. pgs. 206-207.
Vid. pg. 17.
Arriaga, Disputationes theologicae in Primam Secundae D. Thomae,
disp. XIII. sect. 2, n. 7.
28 Vid. pg. 64.
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fundando la tica sobre bases puramente humanas. Ledo as Grocio. contra todas
sus intenciones. y bien lejos de cuanto haba supuesto el valor real de su obra.
devino iniciador de una nueva poca de la filosofa tico-jurdica. y consiguientemente poltica. y a tenor de la historia. nosotros no podemos sino reconocerlo
como tal. incluso habindose limitado a repetir viejos textos estoicos y escolsticos.
pues es innegable que la moderna filosofa del Derecho hace de l. involuntario
pero efectivo padre -segn la opinin tradicional que en este punto no puede
considerarse errnea- de lo que viene llamndose iusnaturalismo moderno.
7.
El iusnaturalismo moderno
1.
Iusnaturalismo medieval
y iusnaturalismo moderno
Se encuentra muy arraigada la opinin de que entre la concepcion que del
Derecho natural se tuvo en 'la Antigedad y el Medievo y la que en ocasiones
se afirm en la Edad Moderna, no existe continuidad, y que la segunda se
contrapone a la primera casi como su anttesis. El origen del iusnaturalismo moderno se remonta a Grocio, con quien, se suele decir, nace propiamente la verdadera filosofa del Derecho, en cuanto autntica filosofa, desvinculada de los presupuestos dogmticos y teolgicos.
El carcter fundamental y especfico del iusnaturalismo moderno est apuntado en la
nota subjetivista frente al objetivismo antiguo y medieval. Como subjetivismo se
inscribe la filosofa moderna de Descartes -contemporneo de Grocio-, dic- tada
toda ella por la realidad primera y autnoma que es el sujeto pensante, en
oposicin a la filosofa precedente, y en particular a la escolstica, que se refera
siempre a lo objetivo -naturaleza
o Dios, en cualquier caso siempre a una realidad
externa al hombre-,
frente al cual el intelecto humano apareca meramente pasivo, y as hasta llegar a Grocio en el que el Derecho natural se concibe an como
un dato proveniente de una realidad objetiva -naturaleza
o Dios- anterior y externa al sujeto humano, de la que ste recibe pasivamente las normas naturales para su
conducta. Se le entendi, pues, inserto en un orden ontolgico universal establecido fuera del hombre y no puesto por el pensamiento humano.
A partir de Grocio, el Derecho natural va a ser como una norma humana puesta por autonoma y la actividad del sujeto, libre de todo presupuesto objetivo (y
en particular teolgico) y explicable mediante la razn, esencial instrumento de la
subjetividad humana. Una confirmacin de ello ha sido vista por muchos, para
no decir por todos, en la transposicin de la visin iusnaturalista de la norma, del
Derecho natural objetivo, a la facultad inherente al sujeto, a los derechos naturales
subjetivos, o derechos innatos, y en el correspondiente individualismo, por el que el
orden jurdico-poltico se entiende -por medio del contratopor la libre voluntad
de los sujetos, antes que por la naturaleza o por una voluntad trascendente.
En este marco del iusnaturalismo moderno (o sea, de los siglos XVII y XVIII),
es sin duda cierto que, despus de Grocio, se va poniendo ms el acento sobre el
'"\
..
El iusnaturalismo
moderno
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2.
Los diferentes' filsofos, juristas y escritores polticos que en los siglos XVII y XVIII
trataron del Derecho en el espritu y con la actitud sealada, inscritos en el
iusnaturalismo moderno, se reagrupan en lo que fue, y an es, la llamada
Escuela del Derecho natural, cuyo origen se localiza en Grocio.
Esta denominacin, en realidad, es impropia y no slo porque son muchas las
doctrinas ticas y jurdicas que hacen referencia al Derecho natural en todo tiempo,
sino, fundamentalmente,
porque los autores de este perodo que se consideran
pertenecientes a esta escuela se hallan lejos de formar un conjunto orgnico, presentando fuertes diferencias entre ellos. En esta pretendida escuela se incluyen
tradicionalmente escritores heterogneos, filsofos (algunos de ellos grandsimos en
cuya obra el iusnaturalismo es marginal), juristas, tericos polticos; un orden de
valores filosficos diverso e ideas polticas, a veces, antagnicas.
Es verdad, sin embargo, que existen ciertos elementos comunes, algunos ya
indicados al tratar del iusnaturalismo moderno en general, que constituyen para la
Escuela del Derecho natural los caracteres ms representativos. La mayor par- te
de los autores -no todosque la tradicin incluye en esta escuela tienen fundamentalmente en comn la posicin laica; mucho ms que Grocio, acentan el
hecho de que el Derecho natural tiene por fuente la sola razn humana, aunque
con frecuencia lo refieran tambin como causa remota a Dios. Casi todos comparten, fruto en gran parte del espritu protestante, una actitud individualista -ms
o menos intensaque hace prevalecer el inters por los derechos subjetivos que el
individuo posee por naturaleza (derechos innatos), lo que les empuja en muchos
casos (no siempre, y tambin a este propsito es preciso tener presente que entre
estos autores, a quienes suele reunrseles bajo la etiqueta de iusnaturalistas, las
diferencias existentes son igualmente fuertes) a determinar una esfera de libertad
en el individuo que, establecida por la naturaleza, el Estado no podr modificar.
ste es el aspecto poltico de la doctrina iusnaturalista moderna que va a ir preparando ideolgicamente las grandes revoluciones liberales, la inglesa de 1688 y
americana y francesa del siglo XVIII. El Estado ser concebido como una libre y
voluntaria creacin de los individuos para la proteccin y garanta de sus derechos
naturales, que pierde toda su justificacin, pudiendo ser modificado o suprimido,
cuando no cumpla sta su funcin esencial. No faltan, por otra parte, entre los
adscritos a la Escuela del Derecho natural autores que, partiendo de la premisa
individualista, llegarn a conclusiones opuestas, es decir, a teorizar el ms rgido
El iusnaturalismo
moderno
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3.
vol.
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vol.
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vol.
1, pgs. 38-39.
1. pgs. 91 -92.
1, pg. 93.
1, pg. 148.
1, pg. 151.
El iusnaturalismo
moderno
8S
otros. Es por ello evidente que la teora puede conducir tanto a una concepcin
poltica absolutista como a una constitucionalista y liberal.
Tampoco el contractualismo jurdico y poltico es, como sabemos, una novedad en
esta poca. Lo encontramos en la Antigedad en algunos sofistas y en Epicuro (y
parece aceptarlo, aunque slo sea en una rpida alusin, el mismo Platn"): lo
vimos implcito en la ficcin romana de la [ex regia de imperio", en la concepcin germnica del derecho 10, reencontrndolo despus en Manegold de Lautenbach!' en el siglo XI, y, en el XIV, en Guillermo de Ockham y Marsilio de Padua,
para en el inicio de la Edad Moderna, con intencin democrtica, reaparecer con
mayor frecuencia desde Nicols Cusano a los monarcmacos y la Escolstica de la
Contrarreforma.
Lo que distingue, sin embargo, el concepto de contrato social propio de los
iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII de estos precedentes es la funcin que
se le confa dentro del sistema racional, cientfico, de la teora del derecho y del
Estado; instrumento lgico con el que el derecho y el Estado, y a veces tambin la
sociedad humana, se descubren en el cuadro de una doctrina sistemtica. Los
contractualistas precedentes atendieron generalmente a afirmar la prioridad poltica, prctica, de la voluntad popular sobre la del prncipe; los iusnaturalistas de
la poca que aqu nos ocupa, aun persiguiendo tambin un fin poltico, se
preocupan fundamentalmente de demostrar la derivacin lgica del derecho, la
sociedad y el Estado del individuo: tan cierto como que en el siglo XVII el contraetualismo, bien que conservando generalmente una funcin democrtica, conduce
en ocasiones, como en el caso de Hobbes y Spinoza, a conclusiones absolutistas.
Como el estado de naturaleza, as tambin el contrato social est, segn los
diferentes filsofos y tcnicos polticos, configurado de distintos modos. Por este
motivo, de los autores que se suelen incluir dentro del artificioso reagrupamiento
de la Escuela del Derecho natural, trataremos individualmente, alternando con
escritores de distintas corrientes o intereses, siguiendo solamente un orden cronolgico, o bien otro tipo de criterios.
,
8.
1.
Durante el siglo XVI Francia se hall sumergida en una de las ms feroces y crueles guerras
de religin contra la monarqua absoluta y sus seguidores; esta lucha, como vimos, tuvo sus
Nada de esto sucedi en
reflejos tericos en las doctrinas monarcmacas y absolutistas.
Inglaterra, aunque llegaron a suscitarse algunas polmicas en la vecina Escocia, donde el
mismo rey Jacobo IV Estuardo teoriz sobre el Derecho divino de los reyes.
En Inglaterra, aun cuando la monarqua Tudor fue de hecho absoluta, no lleg a producirse un
enfrentamiento con el pueblo, y el rey respet siempre la tradicin constitucional que se
remontaba a la Carta Magna, y cuyos principales tericos se encuentran en Bracton y
Fortescue, sirviendo de fundamento en el siglo XVI a la obra de Toms Smith (1513-1577), De
republica Anglorum. Segn esta tradicin, la ley se colocaba por encima del rey, y por ley se
entenda el common law, esto es, el conjunto de costumbres y precedentes judiciales,
creacin espontnea del pueblo u obra de los jueces, y no el Derecho establecido por la voluntad
regia. Esta ley, considerada por los legisladores ingleses de principios del siglo XVII como ley
fundamental, fundamental law, se consideraba como expresin misma de la razn, efectivamente
superior a cualquier voluntad particular.
Extinguida la dinasta de los Tudor en 1603 con Isabel 1, accede al trono de
Inglaterra, con el nombre de Jacobo 1, el propio Jacobo Estuardo de Escocia, te- rico del
Derecho divino de los reyes, para quien la ley no se coloca por encima del monarca, sino que
ste es superior a todas las leyes. La convivencia, hasta ahora pacfica, de los diversos rganos
del Estado, rey, cortes judiciales, parlamento, se hace pronto difcil, tanto ms cuanto a
minarla contribuyen, como antes en Fran- cia, motivos religiosos, por oposicin a la Iglesia
anglicana -cuya cabeza era el rey-, no slo de los catlicos, sino tambin y sobre todo de
los calvinistas, y en particular de los que se llamaron puritanos, e, igualmente evidentes
pero ms profundos, motivos econmicos, relacionados (como veremos mejor a propsito de
Locke) con el siempre mayor peso ejercido por la burguesa, tanto agraria como mercantil,
sobre la vieja aristocracia agraria de carcter feudal.
La situacin fue agravndose bajo el reinado del sucesor de Jacobo 1, Carlos 1, (es el momento
en que abandonan Inglaterra, para establecerse, tras numerosas
2.
Hooker
El mximo terico ingls del constitucionalismo en el siglo XVII es, sin duda, Juan
Locke. Pero, dado el especial inters que su pensamiento ofrece para la historia
de la filosofa -y no solamente de la poltica y jurdica-,
le ser dedicado un
captulo aparte.
Por el contrario, se har mencin de un autor que, cronolgicamente anterior a
otros considerados aqu, anterior incluso al mismo inicio de la guerra civil que
para algunos tericos del constitucionalismo fue el estmulo y ocasin de sus escritos, constituye el precursor de sus actitudes e influye potencialmente sobre el
desarrollo de la doctrina de Locke: el telogo anglicano Ricardo Hooker (155416(0), cuya obra O[ the Laws of Ecclesiastical Polity es singularmente interesante
porque en ella aparece evidente, y as expresamente se dir, el reconocimiento de
la doctrina de las leyes de Santo Toms, 10 que a primera vista puede parecer un
tanto extrao tratndose de un escritor protestante.
Por otra parte, habamos visto ya cmo en el mismo seno del protestantismo se
perfila prontamente una reaccin al voluntarismo propio de los grandes reformadores, y cmo, con Melantone y sus seguidores, se delinea en la cultura protestante un
movimiento racionalista que, ms o menos conscientemente, aprehenda moti- vos
tomsticos. En la obra de Hooker el repudio del voluntarismo y la afirmacin del
racionalismo tico-jurdico son explcitos, como explcita es la referencia a San- to
Toms. Por 10 dems, Hooker no era luterano o calvinista, sino, como se ha
dicho, anglicano y ciertamente esto limit su predisposicin hacia la teologa moral
catlica, dada la falta de una precisa discordancia de carcter dogmtico entre
catolicismo y anglicanismo; ms bien el Ecclesiastical Polity de Hooker se dirige
contra los calvinistas ingleses ms intransigentes, los puritanos, quienes refutaban la
obediencia a la Iglesia anglicana, acusndola de no ser ms que un compromiso de
naturaleza poltica entre la Reforma y la Iglesia de Roma.
Apuntando contra el fanatismo y la intolerancia de los puritanos, Hooker inten-
r
Los constitucionalistas ingleses
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ta defender la exigencia de la razn, y a este fin se vale de la doctrina tomista, que sigue
fielmente. De Santo Toms recoge la conceptuacin de la ley ms como regla racional de las
acciones primeras que como mandato de una voluntad; a los voluntaristas, es decir, a los
calvinistas, que confieren el nombre de ley slo a la regla de conducta impuesta por una
voluntad superior, se opone llamando ley a
toda clase de regla o norma por la cual la accin viene regulada-I: el motivo de
validez de tal regla o norma est en ser un mandato de la razn", De Santo Toms toma
tambin Hooker la distincin de la ley en eterna, divina y humana, y, al igual que Santo
Toms, entiende la primera no como mandato de la voluntad de Dios, sino como el orden
conforme a su sabidura.'; en cuanto a la ley natural, la concepta como aquella que la razn
humana encuentra en s misma, de forma que puede llamarse igualmente ley de la razn".
El desarrollo de esta tesis tomista y racionalista, en contraste con el volunta- rismo y
absolutismo teocrtico de la primitiva Reforma, conduce a Hooker a en- contrarse con la
tradicin constitucionalista inglesa, remontada a Bracton y al to- mista Fortescue, segn la
cual el rey debe estar sujeto a la ley", Del mismo modo, replegndose a doctrinas, filosficas
de un lado, jurdico-polticas de otro, medieva- les, y refutando la tesis del calvinismo,
Hooker, que a un observador superficial puede parecer un autor retrasado para su tiempo,
contribuye a preparar el pensa- miento constitucional ingls del siglo XVII; en particular,
como se ha dicho, el de Locke, quien reserva constantemente para l el atributo de sabio
(judicious}.
Tambin en Hooker, como en algunos escritores de la segunda escolstica, los monarcmacos,
y, ms tarde, los iusnaturalistas del siglo XVII, se encuentra la teora del contrato social
(entendido como un hecho realmente acaecido en los al- bores de la Humanidad):
para
eliminar las recprocas ofensas y quebrantos, los hombres no hallaron otra va que la de
asociarse, acordando entre ellos someterse a un gobierno que asegurase la paz y la
tranquilidad. Hooker, sin embargo, se cuida en poner de relieve que la autoridad derivada
al soberano por el contrato es legtima nicamente por el consenso de los consocios, sin el
cual no existe razn para que un hombre se atribuya la cualidad de seor o juez de los
otros-". Del
mismo modo, especifica que el poder de hacer las leyes pertenece en virtud de ley natural a la
sociedad por entero, y que el soberano que pretenda haberlo recibido de otra fuente es un
tirano": tesis, sta del consenso como fundamento del poder,
y en concreto del legislativo, que reencontraremos, tras la experiepcia de la guerra
civil, en la doctrina de Locke.
2
3
3.
Coke
8 F. Bacon, Essays or Counsels Civil and Moral, LVI, O[ judicature (en Works, ed. Spedding- EllisHeath, VI, Londres, 1861, pg. 506).
9 Vid. nota 8.
10 F. Bacon, De dignitate et augmentis scientiarum, VIII, 111,10.
H F. Bacon, A Proposition to Bis Majesty Touching the Compiling and Amendment of the Laws of
England (en The Letters and (he Life, ed. Spedding, VI, Londres, 1872, pgs. 6173).
12 Coke, Reports, XII, 75.
91
92
a un tiempo que el common law ingls posee. Muchos, a causa del origen medieval
de ste y por la conviccin de que el Estado absoluto representa histricamente un
progreso sobre el Estado de estructura medieval, han visto en la posicin de Coke
una actitud conservadora. Su aportacin a la lucha contra el absolutismo de los
Estuardo, en la cual el arma -eficacsimafue la supremaca del common law,
al que los ingleses llamaron rule of law, basta por s sola para probar la ver- dadera
funcin histrica de su obra. El gran conflicto que concluye en 1688 con la
instauracin definitiva en Inglaterra del Estado constitucional -convertido ms
tarde en modelo de todas las corrientes liberales europeas- ve desde su inicio en
Coke, como se tijo, a uno de los grandes defensores de las libertades inglesas: la
libertad enunciada en la Carta Magna (documento tpicamente feudal, pero que sabe
interpretarse en un sentido siempre actual) se garantiza por el common law contra
la pretensin absolutista de los Estuardo y de los juristas inspirados en el Derecho
justinianeo. Para comprender la posicin histrica de Coke conviene re- cordar
que el establecimiento del Estado constitucional ingls moderno a finales del siglo
XVII es la conclusin a la que el pueblo ingls -con mayor experiencia des- pus
de la tentativa absolutista estuardallega por la praxis jurdica medieval del
lmite al poder del soberano puesto, antes que por cualquier cosa, por la conviccin del valor posedo por la ley en su intrnseca esencia racional, lo que la hace
estar en todo momento por encima del rey.
As, mientras en la Europa continental los monarcmacos andaban consolidan- do
su poder y lo restituan absoluto, desautorizando las viejas instituciones medievales -los Estados Generales en Francia, las Cortes en Espaa=-, custodias
de las seculares costumbres limitadoras del poder del rey, en Inglaterra, por obra
de Coke y de otros juristas y tericos polticos que ahora citaremos, el movimiento
revolucionario, cuyo centro estuvo en el parlamento, se acompa de la reafirmacin del valor de las viejas instituciones feudales (entre las cuales estaba el mismo
Parlamento) que, perfeccionadas, actualizadas y adaptadas a la cambiante realidad
histrica, se transportaron a las modernas instituciones constitucionales. Nos referiremos ahora a otros autores que, en forma distinta a la de Coke, participaron en
la defensa de las antiguas libertades inglesas y en la elaboracin de las nuevas
garantas constitucionales dirigidas a salvaguardarlas.
4.
Selden
93
ridad al Derecho romano en general, y en particular al principio al que los absolutistas se adheran ordinariamente (y al que se adheran tambin los juristas fieles a
la causa estuarda), segn el cual, por efecto de la lex regia de imperio, tiene
vigor de ley lo que es voluntad del prncipe. Selden considerar este principio extrao a la tradicin jurdica inglesa, demostrando que Bracton y el annimo autor
de Fleta, cuando parecen acogerlo, no lo interpretan como los juristas continentales, en el sentido de que el poder de hacer las leyes corresponde al prncipe!". Tesis
anlogas, como las de que la leyes un contrato entre el rey y el pueblo, contrato
que debe ser observado por ambos contratantes, incluso cuando uno de ellos es
ms fuerte que el otro, son frecuentes en su obra Table Talk, en la que se tratan
diversos temas.
Fuera de Inglaterra, con respecto a problemas especficos de ndole jurdica
y poltica, Selden es conocido fundamentalmente por su obra Mare clausum (1635),
calificado como uno de los ms notables entre los primeros escritos de Derecho
internacional, que intentaba presentarse como respuesta al clebre Mare liberum
de Grocio, y por el De iure naturali et gentium iuxta disciplinam Ebraeorum (1640),
en el que desde el problema del Derecho de gentes se remonta a un Derecho natural fundado sobre las leyes de Dios contenidas en el Antiguo Testamento, llegando
dentro de l a determinar la norma de Derecho natural, vlida por consiguiente
para todos los hombres, distinguindola de la destinada slo a los hebreos. Por
esta ltima obra, Juan Bautista Vico lo colocar entre los tres prncipes> del
Derecho natural, junto a Grocio y Pufendorf, con los que en realidad no tiene,
salvo en la materia tratada, mucho en comn. En Selden, efectivamente, la razn
no es por s misma capaz de obligar, para lo que es necesario una autoridad superior; es preciso, por tanto, elevarse a un legislador supremo, es decir, a Dios, de
cuya autoridad deriva la obligatoriedad universal del Derecho natural!",
5.
Los Levellers
Tambin el puritanismo, que era profesado por Cromwell y por el ejrcito del
Parlamento, contribuy, al igual que en el plano doctrinal, en el poltico y militar, al
triunfo de la idea constitucionalista por el fuerte espritu individualista del que
estaba impregnado. A los ideales puritanos se sumaron, adems de Milton, del que
se hablar dentro de poco, los llamados Levellers, movimiento nacido en el seno
del ejrcito del Parlamento tras su victoria sobre el del rey. Motivos religiosos, polticos y econmico-sociales se mezclan en su inspiracin, siendo sus mayores representantes doctrinales Juan Lilburne, Ricardo Overton y Guillermo Walwyn. De sus
ideas, esparcidas en escritos diversos y resultantes de los debates mantenidos entre
lb
17
94
oficiales y tropa del ejrcito de Cromwell, interesa aqu sobre todo la constante
referencia a los derechos innatos del hombre.
Los Levellers sostenan que por la ley de la naturaleza son conferidos al hombre
derechos inalienables. En el primer artculo del Pacto del Pueblo', proyecto de
constitucin redactado por los capitanes pero no realizado, se dice, por ejemplo
(resolviendo una cuestin en la que el mismo ejrcito se hallaba en controversia),
que el sufragio universal es conforme a la ley de la naturaleza.
Todava, sin embargo, la llamada a los derechos innatos no est, en los Levellers, fundada siempre sobre presupuestos iusnaturalistas racionalistas: concurren
en su pensamiento el filn religioso propiamente puritano, por el cual los derechos
innatos son dones de Dios (manifestado sobre todo en Overton), el racionalista,
que les presenta como exigencia de la razn y los funda, como se ha visto, sobre
la ley natural, y el tradicionalista que los remonta a la Carta Magna y a la supremaca del common law. Este ltimo componente no es extrao al pensamiento de
la figura ms eminente de este movimiento, Juan Lilburne (1614-1657), quien pese a
ello hace valer preferentemente la instancia racionalista. En varios escritos, firmados como Free-born-John (Juan Nacido Libre), para la defensa de la igualdad
de los ciudadanos ante la ley, Lilburne se ocup de los derechos innatos fundndolos en la razn, afirmando la igualdad natural de los hombres como exigencia
racional.
De la posicin de los Levellers se deduce un decisivo carcter individualista, y,
consecuentemente, el tratamiento contractualista. En este punto, merece sealarse
como autor de una teora contractualista sobre el fundamento de la ley natural un
jurista puritano, que bien puede ser considerado unido a esta corriente en cuanto
ejerci sobre Lilburne una notable influencia: Enrique Parker.
Para Parker, la ley fundamental de la naturaleza humana, que debe ser el
principio cardinal del gobierno ingls, es la necesidad de la autoconservacin: de
los medios que sta adopte en la salvacin del pueblo, los mejores jueces son los
mismos pueblos. Parker toma la idea del contrato social, como ya lo hicieron los
calvinistas o hugonotes franceses, encuadrndola en la concepcin puritana del
hombre cado y en perpetua lucha con el mal. Adn, primero en la cada, no tuvo
necesidad de gobernantes: le bastaba la ley natural escrita en el corazn. Tras el
pecado, el hombre se corrompe hasta el punto de que la ley natural ya no es suficiente para impedirle hacer el mal (mischiefe} y devolverlo apto para vivir en
sociedad, con el evidente peligro de su destruccin. Entonces, los hijos de Adn,
persiguiendo su natural fin de autoconservacin, fueron inducidos por Dios a acordar entre ellos la eleccin de un gobernante y sujetarse a l. Pero, siempre a causa
del estado de corrupcin del hombre, los gobernantes se comportaron tirnicamente, y en este caso la ley de la naturaleza debe intervenir y procurar un remedio.
En Inglaterra, tal remedio est previsto por el Parlamento, conciencia colectiva del
Vid. Puritanesimo e liberta. Dibattiti e libelli, bajo la direcin de V. Grabieli, Turin, 1956,
pginas 155-156.
18
Los constitucionalistas
ingleses
9S
pueblo y salvaguardia contra los tiranos que violan la ley suprema, es decir, la
salvacin del pueblo!".
6.
Milton y Harrington
96
7.
Tyrrell y Sidney
Los constitucionalistas
ingleses
97
27
28
9.
1.
Hobbes
Vida y obra
2.
Hobbes, De cive, 1, 2.
Hobbes, op. cit., en nota.
Hobbes
101
tuvieran vinculados por un pacto, a cada uno le era lcito hacer cualquier cosa, y
contra quien quislese- '; consecuentemente, la condicin natural de los hombres,
antes que constituyesen la sociedad, era un estado de guerra de cada uno contra
los dems [ebellum omnium contra omnes}", Y en este estado de continua guerra,
nada pudo ser injusto. Las nociones de derecho y agravio, de justicia e injusticia
no tenan lugar. Donde no existe una autoridad (power) comn, no existe ley: y
donde no existe ley, no existe la injusticia-P.
En el estado de naturaleza hobbesiano no rige, en suma, un Derecho objetivo
natural, sino la pura fuerza; porque en guerra las dos virtudes cardinales son la
fuerza y el engaos", No existen tampoco derechos subjetivos innatos, sino slo la
facultad de hacer lo que se quiere; si de leyes o de derechos subjetivos se pudiera
hablar a propsito de tal estado de naturaleza, se deber decir que en l tiene vigor
la ley de la fuerza y el Derecho del ms fuerte; Derecho que Hobbes, dejando
traslucir el remoto fundamento voluntarista y teolgico de su doctrina aparentemente laica, refiere al Derecho de Dios sobre todas las cosas que deriva de su
omnipotencia 7
Por esta condicin, prosigue Hobbes, el hombre tiene necesidad de asegurar su
propia conservacin: desea en ocasiones la paz y teme la muerte; y la razn le
sugiere oportunas condiciones de paz {convenient articles 01 peace) en las que los
hombres pueden encontrar un acuerdo. Son estas condiciones las que constituyen
las leyes de naturaleza'',
Ley de naturaleza que no es para Hobbes la que rige en el estado de naturaleza.
y a la que se refieren los derechos innatos del hombre, pues en l no existen normas de conducta. y la nica ley e,.0r la que se gua el hombre es la que ms favorece a su propia utilidad, ley no menos rgida que aqulla por la que una piedra
cae hacia abajo-": necesidad fsica por consiguiente, y no norma, en la que el autor
reconoce el concepto de Derecho, considerando que la palabra Derecho (ius) no
significa otra cosa que la libertad que cada uno tiene de usar, segn la recta
razn, de las propias facultades naturales 10. Y as, la ley de naturaleza (law of
na tu re, lex naturalis], es una norma, dictada por la razn, pero una norma que la
razn dicta instrumentalmente, al servicio de la naturaleza egosta y utilitaria del
hombre; ella es, efectivamente, un precepto o regla general, pensado por la razn,
que' prohbe al hombre hacer lo que es nocivo para su vida o que le priva de los
medios para conservarla 11. La razn, en otras palabras, no es para Hobbes constitutiva del Derecho natural; es un instrumento al servicio de la naturaleza insocial
13.
Hobbes
102
y egosta del hombre (al igual que para Aristteles, los escolsticos y Grocio era,
en definitiva, un instrumento al servicio de la naturaleza social).
Por ello, la primera y fundamental ley de naturaleza es que el hombre ha de
buscar la paz; a ella corresponde el supremo Derecho natural, que es el de defenderse a s mismo con todos los medios posibles'{. De esta ley fundamental deduce
Hobbes con procedimiento lgico todas las dems, enuncindolas especficamente
(veinte en el De cive, reducidas en el Leviathan a diecinueve), resumibles en el precepto de no hacer a los dems lo que no quisieras te fuese hecho a t>,13.
Las leyes de naturaleza son inmutables y eternas'": sin embargo, no son leyes
propiamente dichas, ya que -y ste es un punto fundamental para comprender la
filosofa jurdica hobbesianaley verdadera y propia es solamente el mandato de
quien tiene poder sobre otrosl'', mientras que las leyes de la naturaleza son dictados
(dictates) de la razn; slo en cuanto se refieren al mandato de Dios expresado en
las Sagradas Escrituras -como Hobbes hace!", reenlazando con la tradicin voluntarista teolgica- se puede hablar de leyes, si bien realmente slo son conclusiones o teoremas relativos que conducen a la conservacin y defensa de s mismos!",
3.
Las leyes naturales no son suficientes por s solas para garantizar lo que constituye su objetivo, la paz y la seguridad, ya que nicamente el temor (terrour) a una
autoridad (power) puede contrarrestar las pasiones de los hombres, opuestas a tales
leyes. Se precisa as dar vida a una autoridad y esto se logra mediante el clsico
instrumento del iusnaturalismo del siglo XVIII, el pacto social, repartido en sus
dos etapas de pactum unionis y pactum subiectionis. Los hombres, en efecto, escribe Hobbes, no siendo naturalmente animales sociales como las aves o las hormigas, se renen por medio de un pacto voluntario, que es artificial, y para llegar a
este acuerdo constante y duradero instituyen una autoridad comn (common
power] que inspira temor y endereza sus acciones a la ventaja de todos".
Nace de esta forma el Estado {Civitas, Commonwealth}, que es una nica persona, cuya voluntad, en virtud de los pactos convenidos recprocamente por la
totalidad de los individuos, se debe tener por voluntad de todos; por lo cual puede
servirse de la fuerza y de los haberes particulares para la paz y defensa comn!",
El Estado. que nace del pacto social hobbesiano, es el ejemplo perfecto del
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11>
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104
de Dios, esto es, que lo lcito es tal slo porque Dios as lo qulere/", lo repite
Hobbes refirindolo a la voluntad del Estado.
Hemos visto ya que para Hobbes ley propiamente dicha es nicamente el man- dato
de una autoridad, y en efecto, slo por el mandato de esa omnipotente autoridad
que es el Estado-Ieviathan aquellos teoremas, aquellos juicios de la razn que
son las leyes naturales se transforman en las autnticas leyes, que son las leyes
civiles: o sea, las reglas con las que a todos los sbditos el Estado, de palabra,
por escrito o mediante otra idnea manifestacin de voluntad, les ha orde- nado
servirse en la distincin entre derecho [right] e injusto (wrong),,29. sta es la
forma con la que se expresa en el texto ingls del Leviathan, para en la traduccin latina, compuesta ms tarde por el mismo Hobbes, no hablar ya de right y
wrong, sino directamente de bonum y malum: por lo dems, en la redaccin
inglesa se aade que las leyes son la regla de lo justo (just) y de lo injusto [unjust],
no tenindose por injusto nada que no sea contrario a la ley. No es posible, en
suma, un juicio de justicia o injusticia con anterioridad a la concrecin de licitud o
ilicitud de un determinado comportamiento efectuada por el Estado: por esto
mismo, como dijimos, no puede hablarse de justicia e injusticia, de Derecho o torcido, de bien o de mal en el estado de naturaleza". ,
Toda la teora hobbesiana del Derecho tiende, pues, a reducir ste al mandato del
Estado. En su primera obra, Elements 01 Law Natural and Politic, Hobbes
escribi, respecto a la distincin entre ley y consejo, que la ley dice: haz, porque
yo digo que hagas, tanto as que cuando no tiene otra razn que s mismo, tambin el consejo se vuelve Iey". Para ilustrar este mtodo en el campo de la moral,
Hobbes escribe igualmente: propuesta una cuestin cualquiera, por ejemplo, si
una determinada accin es justa o injusta, se reduce lo injusto a lo hecho contra
la ley, y el concepto de ley al mandato del que puede obligar, y este poder a la
voluntad de los hombres que para el logro de la paz han instituido tal poder-F.
Es evidente que semejante concepcin de la ley se contrapona a la idea mantenida por la antigua tradicin en Inglaterra. Precisamente uno de los escritos
hobbesianos, A Dialogue Between a Philosopher and a Student 01 the Common
Laws 01England, se nos presenta como una continua y dura polmica pstuma con
Coke; en l, tomando un argumento ya empleado en el captulo 26 del Leviathan, se
afirma la supremaca del Derecho escrito puesto por el Estado (statude law)
sobre el common law, al que Coke, como vimos, subordinaba el mismo poder del
rey. En este Dialogo las afirmaciones positivistas son precisas: al jurista, seguidor de
la idea de Coke, quien dijo que el alma del Derecho es la razn, el filsofo, que
enuncia las ideas del autor, objeta que no es la sabidura, sino la autoridad
la que crea la ley33. y cuando el jurista recuerda la definicin dada por Bracton,
Vid. vol. 1. pgs. 204-205.
Hobbes, L..viathan, 26.
.10 Hobbes, Leviathan, 13; De "omine, l O, 5.
]) Hobbes, The Elements 01 Law Natural and Politic, 111 (De corpore politico}, 10.4.
32 Hobbes. De corpore, l. VI. 7.
.1.1 Hobbes, A Dialogue Between a Philosopher and u Student 01 the Commo1! Laws 01 E1!gla1d
1.
ed. Ascarelli, Miln. 1960. pg. 74.
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lOS
a la que Coke se adhiere (originariamente formulada por el estoico Crisipo, y transmitida posteriormente por Marciano al Digesto y las Glossa}, lex est sanctio
sancta, iubens honestas et prohibens contraria, el filsofo contrapone otra, que expresa perfectamente la concepcin del Derecho propia del positivismo jurdico:
ley es el mandato de aquel o aquellos que detentan el poder supremo de darlo
a los sbditos, proclamando pblica y claramente qu cosa puede hacer cada uno y
qu cosa deben evitar hacer- ".
En efecto, el Dialogo es la obra de Hobbes que mejor demuestra cmo su teora
se halla totalmente ordenada a su teora poltica: su iuspositivismo, ms que una
particular concepcin del Derecho, constituye el instrumento esencial de su absolutismo. Hobbes quiere en l privar de validez al common law, del mismo modo que
en el De cive y en el Leviathan, priv prcticamente de validez al Derecho natural: al
objeto de que nada se sustraiga al poder legislativo del soberano, y stos puedan ser
por ello totalmente absolutos, los desvincula de las leyes. En realidad, no debe
olvidarse que toda su obra surge en el clima de la guerra civil y responde a su
toma de posicin en favor del absolutismo: la causa primera de la lucha que castig a Inglaterra, a su juicio, era la divisin de los poderes del Estado, y no vio
otra perspectiva de paz que el reconocimiento de la inseparabilidad de todos los
poderes=.
4.
Iusnaturalismo y positivismo jurdico
en la doctrina hobbesiana
Se discute hoy en da con bastante frecuencia si Hobbes puede ser incluido, como
quiere la tradicin, entre los iusnaturalistas, o si, en cuanto innovador y
fundador del positivismo jurdico, debe ser considerado como el antpoda del iusnaturalismo. Sin duda alguna, existe en la doctrina hobbesiana una teora de la ley
natural, y en ella se encuentran los conceptos tpicos del iusnaturalismo del
siglo XVIII; en ciertos aspectos, Hobbes es cronolgicamente el primer iusnaturalista, si esta palabra se usa, como habitualmente se hace, para indicar la afirmacin de la particular teora del Derecho natural, caracterstica de la cultura de los
siglos XVII y XVIII, que quiere deducir de la razn, casi por un procedimiento matemtico, todo un sistema de normas. El supuesto padre" del iusnaturalismo de
este tipo, Grocio, vio efectivamente cmo este intento resultaba intil, por ello se
limit a indicar, de modo un tanto aproximativo, cuatro o cinco principios del Derecho natural bastante genricos, en particular el de la obligacin de estar a los
pactos. Hobbes, sin embargo, no duda en catalogar con gran seguridad todas las
inmutables y eternas leyes naturales, gracias a las cuales el hombre se mantiene en
sociedad"; con tanta minuciosidad en su formulacin que, en el De cive, llega
Hobbes, op. cit.. pg. 91.
Hobbes, Leviathan, 18.
'" Hobbes, De cive, 1 y II; Leviathan, 14 y 15.
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Hobbes
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nicamente como medio con el que conseguir una serie de fines concretos, utilitarios; la razn iusnaturalista dicta normas vlidas por s mismas en su intrnseca
racionalidad, y cuyo valor es absoluto. Precisamente por esto, los derechos subjetivos innatos, correlativos a tales normas, constituyen valores absolutos. Hobbes,
en ocasiones, llama as, segn la terminologa tradicional del iusnaturalismo, a la
recta razn como fuente de las leyes naturales, pero recta razn que tiene para l
la exclusiva funcin de adecuarse al instinto de naturaleza y servirlo; tambin
cuando escribe que el Derecho es la libertad de usar de las propias facultades
naturales segn la recta razn, la entiende instrumentalmente, como medio para
asegurar la conservacin del individuo que se sirve de ella.
Pero, sobre todo, el iusnaturalismo, tanto moderno como antiguo, opone la
razn a la autoridad, otorgndole una funcin principal, sea en el plano poltico
-funcin de lmite al poder de los gobernantes-,
sea en el terreno de la filosofa y
de la misma ciencia poltica, de la concepcin del Derecho. Para los autnticos
iusnaturalistas, la razn es la base del Derecho; quien ponga por fundamento a la
autoridad, se halla ms sobre posiciones propias del positivismo jurdico que del
iusnaturalismo. Y hemos tenido oportunidad de ver que en este aspecto Hobbes
es explcito: la leyes tal solamente si es mandato de una autoridad: la autoridad
no la razn, es la fuente del Derecho. A diferencia no slo de Gracia, sino de los
mismos escolsticos, Hobbes no duda en poner (sea simplemente para demostrar la
conformidad de su doctrina con las Sagradas Escrituras) la fuente primera de las
leyes de naturaleza, antes incluso que en su propia esencia de leyes, en su promulgacin por Dios39, lo que constituye la anttesis ms precisa de lo que viene siendo
considerado como la esencia del iusnaturalismo moderno.
A este propsito merece observarse que, despus de haber teorizado en las pri- meras
dos partes del Leviathan un Estado obra exclusivamente humana inspirado en un
clculo racional tendente a un fin tambin puramente humano, Hobbes dedica la
tercera y cuarta parte del libro a la teora de un Estado Cristiano fun- dado en la
revelacin sobrenatural de la voluntad de Dios'", polemizando con la Iglesia de
Roma y con los tericos polticos catlicos (en particular con Bellarmi- no), y con
cualquier Iglesia que colocndose junto al Estado, limite su carcter absoluto, pero
para propugnar tambin, en nombre de la unidad e indisolubilidad de todos los
poderes, una religin de Estado, lo que le hace salir completamente del marco del
iusnaturalismo moderno, que es esencialmente laico, y que por algo reconoce en
Gracia a su iniciador quien desvincula el Derecho de todo presupuesto teolgico y, por
ello, teocrtico.
En el frontispicio del De cive figura como epgrafe, adems, el versculo b- blico
en el que la Sabidura divina afirma que por ella los reyes reinan y los legis- ladores
decretan leyes justas'", y que los curialistas medievales y los autores teocr-
39
40
41
ticos alegaron siempre, basados en el nohay autoridad sino de Dios de San Pablo, que tambin
Hobbes recoge en su obra42.
En conclusin, el objetivo de Hobbes es exclusivamente el Estado absoluto y a l sacrifica todos
los ideales de la Edad Moderna desde la libertad del individuo a la laicidad del Estado. Los
aspectos de su doctrina que pueden aparecer como modernos, la funcin utilitaria del Derecho y
su deduccin mediante un riguroso mtodo lgico, son los instrumentos de los que Hobbes se vale
como ms idneos para teorizar el absolutismo poltico, y la esencia de su doctrina jurdica se
rela- ciona ntimamente a este absolutismo, cualquiera que sea el fundamento que se le atribuya, a
la utilidad de los hombres o a la investidura divina, consistiendo, en suma, en la reduccin del
derecho a la voluntad del soberano. Al final de la tra- duccin latina del Leviathan, Hobbes
dir -poco
antes de concluir necesario hablar, escribir y discutir hasta cancelar la mancha
negra (atramentum) de la
democraciaque el nico propsito de su obra ha sido el de demostrar que no existe ningn
pretexto con el que justificar la violacin de las leyes43.En el mismo clima de la guerra civil
inglesa, otros, como los iusnaturalistas Milton y Sidney, llegarn a muy diferentes conclusiones,
e incluso, como veremos pronto, Locke justificar la llamada al cielo contra las leyes del Estado
que violen los derechos naturales de los individuos.