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O princpio de maioria na doutrina de

Hans Kelsen

Joo Batista Marques

Sumrio

Introduo. 1. A democracia para Hans Kelsen. 2. O princpio de maioria segundo Kelsen.


Concluso.

Introduo

Joo Batista Marques Advogado, Professor, Mestre e Doutorando em Direito pela Universidad Complutense de Madrid.
Braslia a. 42 n. 165 jan./mar. 2005

O presente trabalho tem como objetivo


principal descrever, analisar e ter em conta
a aportao cientfico-terica que fez Hans
Kelsen, ainda que seja relevante trazer discusso toda a temtica relacionada, no campo do sistema de governo proposto pela
Democracia. Tambm objeto deste escrito,
sem embargo de buscar subsdio acerca do
pensamento kelseniano sobre a democracia
em obras que sobre ele se puseram, o esforo
para apreender e compreender a contribuio que deu Histria, tendo-se como fio
condutor sua obra mestra Esencia y valor de
la democracia. Basicamente, as idias desenvolvidas por Kelsen, para tentar encontrar
as respostas para a questo democrtica,
esto dispostas nos dois momentos 1 em que
o renomado mestre de Viena aborda o tema:
no primeiro caso, com a publicao de seu
livro em 1920; e no segundo caso, quando
levou a cabo a publicao de sua outra obra
intitulada Los Fundamentos de la Democracia, em 1955, onde reitera suas anteriores
manifestaes.
A obra extensa e profunda de Kelsen reflete sua compreenso e entendimento de
que a Democracia , acima de quaisquer
outras vicissitudes, um procedimento para
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a tomada de decises polticas, seja para o


fim do bom governo do povo, ou seja para o
fim da legitimao desse prprio sistema
governativo.
Por uma medida de lealdade intelectual,
oportuno apontar que o pensamento do
autor em comento no obteve a unanimidade, tendo sido objeto de ferrenhas crticas.
Entre aqueles que objetam as idias desse
autor, imputam-lhe a condio de um baluarte da antidemocracia.
Inobstante tal pensamento, teve o grande mentor do constitucionalismo de ustria o mrito de sobrepor uma lgica consistente na reflexo acerca do modelo democrtico de gesto dos conflitos de interesses
em uma sociedade organizada e civilizada.
Portanto, tal pecha h que ser rechaada,
pois sua posio doutrinria conduz
conscincia de que a democracia procedimental, devendo ser ela afastada, por ademais
de ser equivocada, em razo de que nada tem
a ver com apreciaes valorativas concretas
de determinada realidade que haja servido
de base para as formulaes em torno do tema.
Quando Kelsen descreve sua Teoria Pura
do Direito, est preocupado em explicar o
fenmeno jurdico desde uma viso distanciada de todas as influncias exteriores ao
dito fenmeno, como as influncias sociolgicas, histricas, econmicas, etc. Entende
ele a Democracia, nesse particular, em termos de essencialidade de concreo, como
um modelo puramente formal de gestao e
gesto dos interesses comuns, pela primazia dos princpios garantidores da liberdade do indivduo, do fortalecimento da participao do titular da soberania, que o
povo, de maneira no direta, mas de maneira a ser exercida por representantes em um
rgo articulador das decises polticas relevantes, mediante um mtodo ou procedimento formal de tomada de decises baseado na transao, na negociao, que dever
existir entre a maioria e a minoria, com o
necessrio respeito segunda.
Em ltima instncia, Kelsen entende que
a relevncia da democracia subsiste latente
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no meio social, reverberando como meio


suficiente e necessrio para a formao da
vontade geral.

1. A democracia para Hans Kelsen


O primeiro que salta vista quando se
est a examinar o tema da democracia em
Hans Kelsen a premissa bsica que sustenta seu raciocnio lgico, ou seja, para ele
Estado e Direito significam basicamente o
mesmo contedo, j que essas duas construes culturais do homem moderno aglutinam o modus vivendi e o modus operandi de
todo o atuar em sociedade, determinando
ambos as condutas estabilizadas e desejadas. Isso, precisamente, porque, em sua definio de democracia, o trao caracterstico
a participao individual nas decises que
afetam ao todo, ou melhor, o grau de envolvimento no governo da engenharia constitucional, no dizer de Sartori (2004), criada
e mantida na comunidade em que cada um
dos indivduos est submetido.
Um segundo posicionamento em torno
ao pensamento kelseniano d argumentos
fortes posio de que a democracia, como
modo de organizao e participao social,
antes de tudo um mtodo, um procedimento para permitir os debates, as articulaes,
transaes e negociaes entre as distintas
correntes e foras polticas que representam
os interesses dispersos e difusos na sociedade, com o fim de que possa concretizar,
de um modo pragmtico, o que resultar do
que aqui se denomina Vontade Poltica.
A reflexo de Kelsen reala que, inexoravelmente, Sociedade e Estado ho de conviver sob a condio de um esquema de ordenao que fixe os parmetros que compatibilizem liberdade e igualdade de seus participantes. Est subjacente a esse posicionamento um contedo essencial axiologicamente previsto para os fins de garantia dos
valores humanos fundamentais baseados
nos ideais da Justia e da Igualdade.
Kelsen (1989, p. 227), definitivamente,
pe de manifesto a vinculao ingente e neRevista de Informao Legislativa

cessria entre a democracia e a liberdade. E


esse posicionamento resulta evidente, pois
o significado intrnseco do procedimento
democrtico a garantia da mxima liberdade aos que esto submetidos condio
da natureza humana, em que o homem h
de compatibilizar o binmio necessidade/
dificuldade de mtua convivncia.
Hans Kelsen (1995, p. 337-338), em sua
aportao sobre a teoria geral do Estado e
do Direito relativiza a idia de democracia
e, como aponta magistralmente Monereo
Prez (2002, p. XIV), parte da idia da mutvel e sempre cambiante experincia histrica, rechaando a hiptese de um valor absoluto transcendente. Quer isso dizer que,
em sociedade, vale a regra de que todos so
iguais, por definio.
De todas maneiras, Kelsen refora a idia
de democracia como mtodo ou procedimento para formao e obteno da Vontade
Poltica da sociedade, e que, de acordo com
a obra citada:
en todo caso una cuestin de procedimiento, el mtodo especfico de creacin y aplicacin del ordenamiento
social que constituye la comunidad;
ste es el criterio distintivo de ese sistema poltico al que se llama propiamente democracia. La democracia no
es un contenido especfico del ordenamiento social salvo en la medida
en que el procedimiento en cuestin
es, l mismo, un contenido de este ordenamiento, es decir, un contenido
regulado por este ordenamiento.
A democracia resulta, portanto, em um
meio capaz de promover a interao entre
os indivduos e o coletivo, e entre estes e o
Estado, reduzindo a complexidade das relaes inerentes, como bem est assinalado
por Fernndez-Miranda (2003, p. 28).
la democracia, pues, exige el aseguramiento jurdico de los derechos y libertades fundamentales, que hacen
posible la participacin poltica y que,
a partir de la contribucin de todos,
legitiman la regla de la mayora como
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mecanismo impecablemente democrtico de toma de decisiones.


Tambm consiste em preocupao kelseniana a idia da necessidade de garantia
de um arcabouo, um acervo de liberdades
fundamentais, em que funciona o modelo
procedimental formal da democracia como
instrumento catalisador do processo social
no termo participativo do governo comunitrio.
A percepo de Kelsen sobre a democracia si ter como componente essencial o elemento subjetivo, representado pelos atores
de todo o procedimento. Percebe ele que a
democracia s tem razo de ser caso seja o
calo de uma forma de manifestao poltica na qual, no poder soberano de determinar a gerncia e o governo dos interesses
coletivos, esteja definido como titular do
exerccio do poder o prprio povo.
Muito possivelmente no veja Kelsen
nesse elemento essencial para a democracia mais que um elemento cuja legitimao
radica em um conceito jurdico, j que a realidade social permite perceber variedades
tais de grupos humanos convivendo simultnea e conflitivamente, submetidos mesma conjuntura, mas detentores de traos
caractersticos mrficos variveis, como se
exemplifica pela existncia de culturas, lngua, raas, etc., bem como outros atributos
das sociedades humanas.
A percepo que o povo, termo aqui
entendido como a expresso eminentemente jurdica, no a coletividade como um
todo. Por suposto que a idia de povo, de
onde emana o poder e legitima o seu exerccio, resulta restringida em nmero dos que
podem participar no procedimento democrtico. Tambm h que se ter em conta que
a esse conjunto de pessoas participantes,
no se pode consider-las em sua universalidade, dada a impossibilidade tcnica de
participao individual nas tomadas de
decises. O problema que agora se permite
levantar, naturalmente, fica resolvido por
intermdio do procedimento formal consubstanciado no princpio da Representa53

o, ou seja, o povo, que reflete um contedo


jurdico, detm o poder de autogovernar-se,
mas exercita esse poder mediante seus representantes, elegidos por um sistema de
reduo da complexidade, que o sistema
eleitoral.
Para a intermediao, na prtica da realidade poltica, surge a figura dos Partidos,
cuja definio, do prprio Kelsen, que essas instituies sociais buscam reunir e convergir as idias que sejam concludentes para
poder assegurar uma atuao eficiente na
consecuo da vida poltica da comunidade, de um modo geral e universalizante.
Outro elemento formal da democracia
que deve ser sublinhado em Hans Kelsen
o relativo ao rgo que possibilita as transaes das mais diversas posies ideolgicas. Ou, dito de outra maneira, no Parlamento que o povo, por intermdio de seus
representantes eleitos segundo o processo
eleitoral vigente, torna factvel a materializao dos interesses individuais e coletivos
na vontade poltica do Estado. no Parlamento que o elemento subjetivo, configurado pelo povo, manifesta sua vontade tendente formao de um contedo geral e
abstrato de paradigmas de condutas da vida
em sociedade e de gesto dos interesses comuns plasmados em leis.
Importante posicionamento passvel de
inferncia em torno ao conceito kelseniano
de democracia que tal instituio do governo dos homens pelos homens ultrapassa a mera condio de organizao econmica, pois entende ele que, na prtica social, desde um ponto de vista potencial, o procedimento democrtico, como forma da poltica, admite contedos diversos, possibilitando o desenvolvimento tanto de um sistema
econmico de orientao ao Capitalismo,
como de outro com orientao Socialista.

2. O princpio de maioria
segundo Kelsen
O renomado mestre austraco , como j
assinalado anteriormente, um firme defen54

sor do relativismo em torno do tema da democracia, o que vai determinar seu pensamento em relao ao chamado Princpio de
Maioria, ao que o prprio Kelsen prefere
denominar Princpio de Maioria e de Minoria.
Levando-se em considerao que, por
definio kelseniana, a existncia de uma
maioria pressupe, de antemo, a coexistncia necessria de uma minoria, pode-se inferir que somente possvel falar em Maioria se se tem em conta que existe uma prvia
disposio da minoria com seu respectivo
direito de participao no processo deliberativo.
foroso concluir que essa necessidade
de dar cabida a um processo deliberativo de
tomadas de decises polticas que permita,
dialeticamente, a participao concomitante da Maioria e da Minoria adquire fora e
razo de ser se, e somente se, esto todos a
falar de uma Democracia Representativa.
Sabidamente, entendida a democracia representativa como procedimento formal de reduo da complexidade poltica que informa a vontade coletiva, posto que, na democracia de identidade, ou seja, a democracia
direta, tambm explicada por aquela em que
o povo exercita, sem intermedirios, o seu
poder soberano de constituio, fica sem
sentido a existncia de representantes, mandatrios atuando em nome dos titulares do
poder em um rgo articulador das transaes e negociaes que se devem realizar
para a imprescindvel obteno da vontade
poltica desse mesmo povo.
Em uma democracia de identidade, tampouco tem fora a distino entre Leis e
Constituio, uma vez que o titular da soberania prescreve as condutas diretamente, e
sempre quando assim o desejar, no estando limitado por quaisquer restries. Desse
modo, a noo de supremacia da Constituio perde relevncia, uma vez que o titular
constituinte tem um poder prvio e ilimitado na formulao diuturna da poltica geral de constituio das condutas previstas
para o pacto de convivncia.
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Posio crtica democracia de representao dita que, por razo da impossibilidade tcnica da realizao da democracia
direta ou de identidade, surgem, no mbito
do rgo representativo articulador da vontade do povo, qual seja o Parlamento, posies ideolgicas majoritrias tendentes a
obscurecer a vontade da minoria, visando
sempre unanimidade, surgindo, por outro lado, tambm, as paixes minoritrias,
muitas vezes incapazes de interpor a fora
suficiente para dar vazo a um mecanismo
equilibrador, em que esteja manifesto um
sistema de freios e contrapesos.
Frente a argumento to palpvel, Kelsen
predica a efetiva garantia s minorias como
mtodo de concerto da democracia, por intermdio da participao dessa parcela da
vontade poltica, sem a qual no se pode
legitimar a tomada de deciso. De toda sorte, h de haver um acordo entre a Maioria e
a Minoria na composio de uma s vontade manifestada pelas diferentes foras polticas que compem o rgo parlamentar.
O procedimento parlamentar para Hans
Kelsen est concebido como o resultado contingente de uma distino sobejamente importante e que se manifesta entre os conceitos de ideologia e realidade. Em um primeiro suposto, ele percebe como um sistema
ideal da liberdade com nfase no fato de que
a formao da vontade coletiva deve dar-se
com a maior aproximao possvel vontade dos indivduos submetidos, no s no que
diz respeito ao procedimento, mas tambm
aos efeitos decorrentes dessa Liberdade.
Sob esse prisma, Kelsen concebe uma
noo para o significado do que a autodeterminao, termo que se encontra vinculante e vinculado ao ideal da Liberdade. E o
definitivo, nessas questes ideais, que, por
fico, a maioria representa a deciso aquiescida pela minoria e que essa deciso representativa da Vontade Coletiva.
De ngulo distinto, Kelsen reconhece a
existncia de outro problema, o fato de que,
na realidade, as coisas no acontecem tal
qual previsto ideologicamente. Exemplifica
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que pode haver maiorias numricas que


nada determinem, uma vez que resultam de
coalizes meramente eleitorais. E possvel
trazer um termo cunhado no jargo poltico, coalizes meramente eleitoreiras.
Muito se h falado, no curso deste escrito, sobre o Princpio de Maioria. Significa
para Kelsen (1995, p. 65) o referido princpio, em suas prprias palavras:
el sentido del principio de la mayora no consiste en que triunfe la voluntad del mayor nmero, sino en
aceptar la Idea de que bajo la accin
de este principio, los individuos integrantes de la comunidad social se dividen en dos grupos fundamentales.
Da necessidade do confronto, no necessariamente numrico, entre maioria e minoria, possvel reconhecer, segundo Kelsen,
que o procedimento diante do Parlamento,
com toda sua dinmica de funcionamento,
resultado da mecnica do contraditrio, das
controvrsias e debates, das influncias
manifestadas, dos discursos e rplicas, posies e contraposies ideolgicas, deve
constituir-se em uma ferramenta eficiente e
eficaz que tenda a viabilizar o consenso, cujo
nome mais difundido transao.
A transao, que retrata simplesmente a
negociao poltica, tem uma amplitude em
Kelsen, significando o modo poltico dialtico capacitador do embate e catalisador dos
distintos movimentos de idias. Concebe a
articulao negociativa, sobretudo, quando
esta conduz ao afastamento, posposio
dos problemas que podem estorvar o consenso, coeso; com o concurso, no mesmo
procedimento das coadunaes necessrias que visem busca dos elementos que factibilizem, que favoream, que contribuam
consecuo da Vontade Coletiva. A transao kelseniana traz a receita para todo o
procedimento parlamentar, pois este est
baseado na fixao de uma linha eqidistante mediana entre os interesses que se contrapem, que resultam da bipolarizao, da
pugna entre as idias, das foras sustentadas no debate poltico.
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Dando-se conta que o rgo parlamentar


est composto por membros provindos do
corpo eleitoral, o que se constitui em uma dificuldade no plano concreto o problema de
como formular um sistema eleitoral equilibrado e seguro, que seja capaz de dar as respostas que melhor resolvam as pugnas de interesses contrapostos no seio daquele rgo.
O sistema de representao fundamentado na proporcionalidade, segundo Kelsen,
permite que cada partido participe no rgo
com a fora numrica que lhe h dado uma
parcela do Corpo Eleitoral, ou seja, o partido,
no rgo Parlamentar, representa no a integralidade do corpo eleitoral, mas a parcela
do eleitorado que lhe deu aquela votao.
Notadamente, o mestre da Escola de
Viena advoga por um sistema de representao proporcional para a composio dos
distintos iderios no seio do Parlamento.
Assevera, inclusive, que esse tipo de mtodo hbil e til para a acomodao dos dois
princpios basilares reitores da vida parlamentria: ou bem permite intercambiar o sistema de maioria; ou, por outro lado, o sistema de diviso em circunscries eleitorais,
o que facilitaria a obteno de assentos na
bancada parlamentar pelas minorias.
Advm dessa posio a vantagem de que,
nas discusses e debates no rgo Parlamentar, estejam manifestadas as representaes de todos os partidos, de conformidade com a fora numrica que sustenta a expresso das idias polticas na sociedade.
Ademais, a Kelsen no h ocorrido deixar de levantar algumas objees s quais
se enfrenta o sistema de representao proporcional, como o exemplo dado por ele
de que de nada serve levar-se ao Parlamento minorias fracas, posto que as decises so
impostas, sem negociao, pela maioria. E,
de todas maneiras, que esse sistema facilita
a formao de partidos pequenos e atomizados, o que redundaria em dificuldade
para a formao de uma vontade poltica
homognea e garantidora do regular desenvolvimento das atividades parlamentrias
e de governo. Nessa mesma linha de racio56

cnio, traz ele colao outras objees feitas ao modelo de representao proporcional, que esto muito evidentes e que refletem o contedo de sua formulao terica
de fundo eminentemente democrtico, remetendo a soluo para os problemas suscitados necessidade de uma integrao poltica resultante da sorte de coalizes eleitorais
que possam gerar o trabalho constante das
foras sociais representadas no Parlamento.
Conseqncia manifesta que acredita
Kelsen ser de todo benfica para o resultado
da formao do governo e sua conseguinte
manuteno, havida conta de que a vontade manifestada para o governo do Estado
consistir, simplesmente, no na vontade de
um s grupo partidrio, mas, por outra forma, haver que se levar em considerao as
vontades das outras agremiaes partidrias com representao no Parlamento. E de
verdade, como assinala Kelsen, o trabalho
de transao mais proveitoso no mbito
parlamentar que aquele que seria feito pela
massa disforme do Corpo Eleitoral, em uma
eventual democracia de identidade.
A obra de Kelsen considera essencial a
luta transacional parlamentar e que esse
embate deve estar cercado de garantias de
que as minorias tenham as mesmas possibilidades e oportunidades no jogo poltico
para desenvolver suas propostas e projetos.
Por outra sorte de situaes, Kelsen pontualiza alguns importantes riscos que devem ser considerados no procedimento parlamentar, baseado na representao proporcional. Um dos principais problemas que
sublinha o do bipartidarismo, em que sempre se impe uma maioria em detrimento de
uma minoria, com uma conseguinte tendncia perpetuidade no poder por parte do
grupo majoritrio, bem como um possvel
desinteresse da minoria que estaria destinada a ficar sempre sem a factibilidade de
poder tornar-se, eventualmente, governo.
Ademais desse significativo problema
da distribuio bipolar do poder entre o
partido majoritrio e as minorias, suscita o
autor outra questo de transcendental releRevista de Informao Legislativa

vncia na rotina do procedimento parlamentar, que est relacionada com o tema da


obstruo. Esse mecanismo de atuao da
minoria Kelsen considera quase legtimo,
ainda que tambm o considere como um
meio que pode tornar possvel entorpecer,
ou qui, obstaculizar, inclusive, s vezes,
impossibilitar o processo de transao no
seio do Parlamento.
Em outros supostos, reconhece Kelsen
que a obstruo, na prtica parlamentria,
possibilitou e, inclusive, alicerou uma realidade que habilita a maioria e a minoria
para promover cada vez mais as transaes
necessrias vida poltica do Estado.
Assim que se pode imputar a Kelsen
uma certa influncia da vertente psicanaltica, sobretudo quando explica as diferenas entre o que a democracia e o que a
autocracia. Argumenta acerca da posio
favorvel a uma situao psico-poltica em
termos de uma prvia disposio a uma aceitao ou a uma recusa de determinadas ordens provindas de uma ou de outra.
A pregao kelseniana, enveredando por
essa tendncia psico-poltico-social, estabelece que a submisso do indivduo na democracia se d pela adeso espiritual, motivada pelo fato de que algum se v representado por aquele a quem elegeu, e que a
norma criada por seu representante tem algo
de participao sua, o que faria com que, no
caso, esse indivduo se tornasse predisposto ao cumprimento do preceituado, enquanto, por outro lado, tambm existiria uma
adeso individual ao cumprimento na autocracia, mas com outra motivao psicolgica, de ndole negativa.
A ttulo de sntese das diferenas entre a
democracia e a autocracia, o que reflete o
autor que a primeira acaba por sobrelevar
a conscincia individual do cidado participao no jogo poltico por meio de sua
adeso pessoal. E isso vai se dar pela crena de que o indivduo se considera um ator
mais na cena poltica. Sem embargo, na autocracia, o indivduo permanece inerte espera da definio que lhe ser outorgada
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heteronomamente. Isso explica que, ainda


que a teoria do Contrato Social, de Rousseau,
constitua uma fico ideolgica, segundo o
pensamento de Kelsen, na realidade psicolgica, ele visualiza que a democracia torna
vivel a possibilidade da concrdia, do consenso, enquanto a autocracia sobreleva o peso
que tem a deciso dada desde fora.

Concluso
A modo de resumo, o princpio de maioria e de minoria kelseniano refora a necessidade da constante conversao poltica no
mbito daquele rgo encarregado da
articulao das foras polticas com vulto
na organizao do Corpo Eleitoral. o Parlamento como foro por excelncia da democracia representativa de partidos. A esse
contnuo dilogo que torna assumvel a
transao, tende a aproximar-se ainda mais
daquilo que o consenso, sempre e quando
as minorias hajam tido a possibilidade de
participao no processo decisrio. E tudo isso
porque, pode-se concluir, desde o pensamento de Kelsen, a deciso tomada apenas com
obedincia regra majoritria no representa necessariamente que tal deciso tenha que
ver com o que a verdade, a correo ou a
fiabilidade. Apenas essa deciso advm de
uma regra numrica, e, sem a dialtica facilitadora do consenso, pode aquela redundar
em desapreo pelo mtodo democrtico.

Notas
Obras traduzidas ao Castellano.
H de entender-se o conceito de Corpo Eleitoral como o conjunto de cidados habilitados legalmente manifestao do direito de sufrgio.
1
2

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