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Noes fundamentais

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Captulo 1

Noes
fundamentais
SUMRIO 1. Teoria: generalidades 2. Conceitos jurdico-positivos e conceitos jurdicos fundamentais (conceitos lgico-jurdicos); 2.1. Observao inicial; 2.2. Conceitos jurdico-positivos; 2.3. Conceitos jurdicos fundamentais ou conceitos lgico-jurdicos; 2.3.1. Generalidades; 2.3.2. Conceito lgico-jurdico como produto cultural. Universalidade e historicidade; 2.3.3. Funes dos conceitos lgico-jurdicos; 2.3.4. Consideraes finais sobre o uso e a funo dos conceitos jurdicos fundamentais 3.
Teoria Geral do Direito 4. Teoria Geral do Direito como componente curricular do curso de graduao
em Direito. A Introduo ao Estudo do Direito 5. Teoria Geral do Direito e Parte Geral 6. Teoria Geral
do Direito e regime jurdico nico.

1. Teoria: generalidades.
Teoria todo sistema de proposies orientado para um objeto com fim
cognoscitivo1. A teoria compreende uma sistemtica e uma finalidade verificativa:
trata-se de conjunto organizado de enunciados relativos a determinado objeto de
investigao cientfica ou filosfica. A teoria unifica e arruma o complexo dos conceitos e enunciados da cincia ou da filosofia.
A teoria serve cincia ou filosofia. possvel designar a cincia/filosofia com
o nome de uma teoria. o que ocorre, por exemplo, com a Teoria do Estado, a Teoria
do Direito, a Teoria do Processo. Mas convm lembrar que a cincia e a filosofia so
sistemas de teorias2.
No fcil a tarefa de distinguir cincia e filosofia a abordagem dogmtica e abordagem zettica3.

Basicamente, a cincia pode ser definida como sistema de enunciados


que se prope a explicar de modo coerente, racional e falsevel um determinado objeto. Na abordagem cientfica, adota-se o postulado da indiscutibilidade dos pontos de partida (dogmas) e h uma preocupao
maior com a soluo de um problema busca por respostas4. A abordagem filosfica estruturalmente semelhante cientfica, mas se distingue pelo seu carter especulativo no h uma preocupao imediata
1.

2.
3.
4.

VILANOVA, Lourival. O problema do objeto da Teoria Geral do Estado. Escritos jurdicos e filosficos.
Braslia: Axis Mvndi/IBET, 2003.v. 1, p. 80.
POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica. Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota (trad.).
So Paulo: Cultrix, s/a, p. 61.
FERRAZ Jr., Trcio. Introduo ao estudo do Direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1994, p. 43-52.
Toda cincia depende, portanto, em seu ponto de partida, de certas afirmaes, que se aceitam como
condio de validade de determinado sistema ou ordem de conhecimentos. (REALE, Miguel. Filosofia
do direito. 20 ed., 9 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 11.)

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com propostas concretas para a soluo de um problema; preocupa-se
mais com perguntas e com as possibilidades do conhecimento.

Se se considerar como cincia um sistema de conhecimentos metodicamente adquiridos e integrados em uma unidade coerente, pode-se
dizer que a Filosofia a cincia que se prope a indagar dos pressupostos ou condies de possibilidade de todas as cincias particulares5.

Concebe-se uma teoria sobre outra teoria: uma teoria da teoria. A epistemologia, por exemplo, uma teoria da cincia, que um conjunto de teorias. Por isso,
uma teoria tanto pode servir a uma abordagem filosfica, como a uma abordagem
cientfica.

Uma teoria para as cincias sociais pode ter graus de abstrao diversos: geral,
individual e particular6. As teorias sobre o Direito, fato social que , seguem essa
diviso.
Uma teoria geral quando rene enunciados que possuem pretenso universal,
invarivel7.

Uma teoria pode ser individual, quando pretender organizar conhecimento em


torno de um objeto singular, investigado exatamente em razo da importncia de
suas peculiaridades. Os objetos culturais, como o Direito, o idioma, o Estado, tm
importncia cientfica tambm pelo que apresentam como singularidade. O conhecimento cientfico no precisa ser necessariamente abstrato ou universal: pode
deter-se na concreo singular, expor, descritivamente, a singularidade em sua diferenciao nica8.

H, ento, a Teoria Geral do Estado e a Teoria do Estado brasileiro; a Teoria


Geral do Direito e a Teoria do Direito estadunidense; a Teoria Geral do Processo e a
Teoria do Processo civil italiano etc.

Pode-se restringir a generalidade da teoria a um grupo de objetos, selecionados


com base em algum elemento comum. Fala-se, ento, em uma teoria particular. Trata-se de um grau de abstrao entre o geral e o individual. Comparam-se os objetos
deste grupo para sacar, desse confronto, o tpico sobre o simplesmente singular, o
homogneo sobre o meramente peculiar9. Assim, por exemplo, uma teoria particular do Direito para Estados cuja tradio jurdica seja o common law.

5.
6.

7.
8.
9.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20 ed., 9 tiragem. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 13.
VILANOVA, Lourival. O problema do objeto da Teoria Geral do Estado, cit., p. 93-95; POPPER, Karl. A
lgica da pesquisa cientfica, cit., p. 61, nota 1.
Observe-se que o adjetivo geral serve para qualificar o objeto da teoria. O adjetivo pode ser utilizado, porm, para designar a funo da teoria geral, porque se prope a exaurir o objeto investigado.
Este uso do adjetivo parece ser desnecessrio, pois, neste sentido, toda teoria geral, pois se prope
a examinar todo o seu objeto.
VILANOVA, Lourival. O problema do objeto da Teoria Geral do Estado, cit., p. 90.
VILANOVA, Lourival. O problema do objeto da Teoria Geral do Estado, cit., p. 91.

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Toda teoria tem uma extenso, delimitao do objeto de investigao, e uma
intensidade, que o seu contedo informativo, sua aptido para explicar o objeto
investigado. Tanto maior a extenso, tanto menor a intensidade de uma teoria10.

Um objeto de investigao cientfica pode ser objeto de vrias teorias, que o


decompem abstratamente. parcial a teoria que cuida de cada um dos resultados
dessa decomposio. A cincia ou filosofia, compreendidas como teorias totais, ser
o conjunto dessas teorias parciais, que se complementam.

Assim, por exemplo, a Teoria Geral do Direito composta pelas teorias parciais (i) do fato jurdico, (ii) das situaes jurdicas, (iii) dos sujeitos de direito, (iv)
da norma jurdica etc. A Teoria Geral do Processo composta pelas teorias (i) das
capacidades processuais, (ii) dos fatos jurdicos processuais, (iii) da norma processual, (iv) da prova etc. Teorias parciais podem ser, igualmente, gerais, particulares
e individuais. Pode-se, ento, v. g., falar em uma teoria geral dos fatos jurdicos processuais.

O objeto desta tese a Teoria Geral do Processo. A tese no cuida de teorias


particulares (p. ex.: Teoria do Processo no civil law) nem de teorias individuais (p.
ex.: Teoria do Processo Civil brasileiro ou Teoria do Processo Penal italiano) do processo. A tese dar um enfoque maior no processo jurisdicional, entretanto.
2. Conceitos jurdico-positivos e conceitos jurdicos fundamentais
(conceitos lgico-jurdicos).
2.1. Observao inicial.

A cincia um sistema de enunciados11. Compe-se de um conjunto de conceitos dispostos segundo certas conexes ideais, estruturados de acordo com critrios ordenadores que os subordinam a uma unidade sistemtica12. Os enunciados
da cincia articulam esses conceitos, com o objetivo de explicar, de modo coerente,
racional e falsevel13, um determinado aspecto da realidade.
Em um sistema conceitual, nem todos os conceitos ocupam o mesmo plano:
h conceitos que possuem mbito de validez especfico, outros, genrico; uns so
conceitos fundamentais, outros, derivados e adjacentes14.

As teorias jurdicas sofrem a contingncia de ter por objeto um produto cultural. O Direito ter o seu contedo determinado por circunstncias histricas e espaciais. muito difcil e, por vezes, pouco til, criar uma teoria que sirva a diversos
ordenamentos jurdicos, to distintos entre si.

10. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia. Bari: Editori Laterza, 2007, v.
1, p. 6.
11. POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica, cit., p. 35.
12. VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito do Direito Escritos jurdicos e filosficos. Braslia: Axis Mvndi/
IBET, 2003. v. 1, p. 4.
13. POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica, cit., p. 42.
14. VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito do Direito, cit., p. 4.

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Essa a razo pela qual devem ser separados, em qualquer construo terica
sobre o Direito, os conceitos que servem compreenso do fenmeno jurdico, onde
quer que ele ocorra, qualquer que seja o seu contedo, dos conceitos construdos a
partir da anlise de um determinado ordenamento jurdico. Vale tambm para as
Cincias Jurdicas a concluso de Popper: considero de fundamental importncia a
distino entre conceitos ou nomes universais e individuais15.

Aos primeiros, d-se a designao de conceitos lgico-jurdicos ou conceitos jurdicos fundamentais; os outros so chamados de conceitos jurdico-positivos.
2.2. Conceitos jurdico-positivos.

O conceito jurdico-positivo construdo a partir da observao de uma determinada realidade normativa e, por isso mesmo, apenas a ela aplicvel. Tem, como afirma Juan Tern, validez determinada en cuanto al espacio y determinada en cuanto
al tiempo en sentido histrico16. Trata-se de noo que somente pode ser obtida a
posteriori, no sentido de que apenas poder ser apreendida aps o conhecimento de
um determinado Direito Positivo17. So conceitos contingentes, histricos: descrevem realidades criadas pelo homem em certo lugar, em certo momento18.
Alguns exemplos podem ser teis compreenso do tema.

O conceito de estupro jurdico-positivo: os elementos desse crime variam conforme o respectivo Direito positivo. At bem pouco tempo atrs, no Brasil, estupro
era crime que pressupunha violncia sexual (conjuno carnal) praticada por um
homem contra uma mulher. Atualmente, estupro crime que pode ser cometido
por ou contra algum de qualquer gnero e a conduta tpica no mais apenas a
conjuno carnal violenta19.
O conceito de casamento tambm jurdico-positivo. No Brasil, casamento
a unio formal familiar entre pessoas de sexos diferentes (art. 1.514 do Cdigo
Civil)20. Em Portugal, casamento negcio celebrado entre duas pessoas, pouco importa o gnero a que pertenam (art. 1.577 do Cdigo Civil portugus)21.
15. POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica, cit., p. 67.
16. TERN, Juan Manuel. Filosofa del derecho. 18 ed. Cidade do Mxico: Porra, 2005, p. 81.
17. BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 94. Assim,
tambm, TERN, Juan Manuel. Filosofa del derecho. 18 ed., cit., p. 83.
18. SICHES, Luis Recasens. Filosofia del derecho. 19 ed. Cidade do Mxico: Porra, 2008, p. 12; BORGES,
Jos Souto Maior. Lanamento tributrio. 2 ed., cit., p. 94.
19. Art. 213 do Cdigo Penal Brasileiro, alterado pela Lei n. 12.015/2009: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso:. A redao anterior era a seguinte: Constranger mulher conjuno carnal,
mediante violncia ou grave ameaa:.
20. Art. 1.514 do Cdigo Civil brasileiro: O casamento se realiza no momento em que o homem e a
mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara
casados..
21. Art. 1.577 do Cdigo civil portugus, alterado pela Lei n. 9/2010: Casamento o contrato celebrado
entre duas pessoas que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos
termos das disposies deste Cdigo.

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Obviamente, tambm h conceitos jurdico-positivos no mbito do Direito processual.
Recurso extraordinrio, no Brasil, meio de impugnao de uma deciso judicial, no mesmo processo em que foi proferida; , portanto, instrumento que impede
o trnsito em julgado da deciso. Recurso extraordinrio, em Portugal, instrumento de controle da deciso judicial, que pressupe o trnsito em julgado da deciso
(arts. 676 e 677, CPC portugus).
Como se v, trata-se de conceito que fica submetido s contingncias das transformaes do Direito positivo. A definio desses objetos variar conforme o tempo
e o espao.
No h, portanto, uma disciplina jurdica nica e imutvel para esses institutos.
No se pode pretender encontrar, nesses conceitos, elementos invariveis, que compusessem uma espcie de essncia imprescindvel do objeto definido.
Exemplos so teis demonstrao da importncia de identificar os objetos
cujo conceito dependa do exame de um determinado Direito positivo. Assim como
o respectivo conceito, o regime jurdico do objeto investigado tambm variar conforme o ordenamento jurdico analisado.
A simulao vcio que permite a invalidao do negcio jurdico. Trata-se de
invalidao que se submete ao regime jurdico da nulidade (art. 167 do Cdigo Civil
brasileiro22). Sucede que, de acordo com o Cdigo Civil de 1916, j revogado, a simulao era vcio que gerava anulabilidade do negcio jurdico; submetia-se, portanto,
a regime jurdico diverso (art. 147, II, Cdigo Civil brasileiro de 1916)23 . Note-se a
mudana do regime jurdico da invalidao do negcio por simulao. No h problema algum; legtima opo legislativa.
No mbito do direito processual civil brasileiro, a incompetncia relativa defeito que no pode ser reconhecido ex officio pelo rgo jurisdicional (art. 112 do
CPC brasileiro;24 n. 33 da smula da jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia). Exatamente porque apenas o ru pode alegar a incompetncia
relativa, se no o fizer no primeiro momento que lhe cabe falar nos autos, haver
precluso. A incompetncia absoluta defeito que pode ser constatado ex officio e
no h precluso para seu exame durante a litispendncia. O legislador brasileiro,
recentemente, criou uma figura hbrida: uma incompetncia que pode ser conhecida de ofcio, mas no o pode ser a qualquer tempo. Cuida-se da incompetncia
decorrente de invalidade de clusula negocial abusiva de escolha de foro (arts. 112,

22. Art. 167 do Cdigo Civil brasileiro: nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
23. Art.147 do Cdigo Civil brasileiro de 1916, j revogado: anulvel o ato jurdico: (...) II por vcio
resultante de erro, dolo, coao, simulao, ou fraude (arts. 86 a 113).
24. Art.112 do CPC brasileiro:Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa.

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par. n., e 114, CPC brasileiro)25. A definio do regime jurdico da incompetncia


variar conforme o direito positivo, que pode combinar diversos critrios para a
configurao da sua disciplina normativa.
Mais um exemplo.

No direito processual civil brasileiro, apelao o recurso cabvel contra sentena (art. 513 do CPC brasileiro). De uma deciso interlocutria, caber agravo
de instrumento ou agravo retido (art. 522 do CPC brasileiro). No obstante isso, o
legislador previu casos de agravo contra sentena (art. 475-H, CPC brasileiro26; art.
100 da Lei n. 11.101/200527) ou apelao contra deciso interlocutria (art. 17 da
Lei n. 1.060/1950)28. O conceito de apelao, como jurdico-positivo, permite esse
tipo de diversidade legislativa. importante que o legislador seja coerente, para
facilitar a compreenso do Direito positivo, mas no se pode afirmar que no lhe
lcito alternar as regras de cabimento dos recursos, prevendo um ou outro contra
uma ou outra deciso, em variada combinao.
2.3. Conceitos jurdicos fundamentais ou conceitos lgico-jurdicos.

2.3.1. Generalidades.
O conceito jurdico fundamental29 (lgico-jurdico, jurdico prprio ou catego30
rial ) aquele construdo pela Filosofia do Direito31 ( uma das tarefas da Epistemologia Jurdica), com a pretenso de auxiliar a compreenso do fenmeno jurdico
onde e quando ele ocorra. Tem pretenso de validez universal32. Serve aos operadores do Direito para a compreenso de qualquer ordenamento jurdico determina25. Pargrafo nico do art. 112 do CPC brasileiro: A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato
de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru. Art. 114 do CPC brasileiro: Prorrogar-se- a competncia se dela o juiz no declinar na
forma do pargrafo nico do art. 112 desta Lei ou o ru no opuser exceo declinatria nos casos e
prazos legais.
26. Art. 475-H do CPC brasileiro: Da deciso de liquidao caber agravo de instrumento.
27. Art. 100 da Lei n. 11.101/2005: Da deciso que decreta a falncia cabe agravo, e da sentena que
julga a improcedncia do pedido cabe apelao.
28. Art. 17 da Lei n. 1.060/1950 Caber apelao das decises proferidas em consequncia da aplicao
desta lei; a apelao ser recebida somente no efeito devolutivo quando a sentena conceder o pedido.
29. SOML, Felix. Juristische Grundlehre. Leipzig: Felix Meiner, 1917, p. 8. Ver, ainda, a lio de Vilanova:
Em todo o sistema conceptual, existe um grupo de conceitos fundamentais, cuja amplitude cobre
todo o territrio cientfico sobre o qual dito sistema repousa. (VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito
do Direito, cit., p. 10.)
30. Variaes encontradas em KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Antnio Ulisses Corts (trad.). 2
ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, p. 146.
31. VECCHIO, Giorgio del. Filosofa del derecho. 5 ed. Revisada por Luis Legaz y Lacambra. Barcelona:
Bosch Casa Editorial, 1947, p. 25.
32. SOML, Felix. Juristische Grundlehre, cit., p. 10; TERN, Juan Manuel. Filosofa del derecho. 18 ed., cit.,
p. 81.

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do33. , verdadeiramente, um pressuposto indispensvel de qualquer contato cientfico com o direito34.
conceito a priori35, alheio a qualquer realidade jurdica determinada, embora
seja produto da experincia jurdica36, o que no paradoxal37: no se consegue
conceber produo do intelecto humano que no tenha por base alguma experincia. A partir da observao do fenmeno jurdico, criam-se esses conceitos, que
funcionam como instrumentos indispensveis investigao emprica.
No expressam realidades contingenciais criadas pelo homem em dado momento histrico38. So conceitos formais, lgicos39, que nada adiantam sobre o contedo concreto das normas jurdicas40. Porque formais, so invariveis; varivel
ser o contedo normativo a ser extrado dos enunciados normativos do Direito
positivo41.

So fundamentais para a cincia jurdica (e, por isso, so chamados de conceitos jurdicos fundamentais), pois correspondem estrutura essencial de toda
norma jurdica42 . Onde houver norma jurdica (onde houver Direito, pois), sero
teis. No se concebe a existncia de Direito sem hiptese normativa, norma

33. SOML, Felix. Juristische Grundlehre, cit., p. 9-10; TERN, Juan Manuel. Filosofa del derecho. 18 ed.,
cit., p. 82.
34. SOML, Felix. Juristische Grundlehre, cit., p. 10; KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito, 2 ed., cit.,
p. 146; SICHES, Luis Recasens. Filosofia del derecho. 19 ed., cit., p. 12; STAMMLER, Rudolf. Tratado
de filosofia del derecho. W. Roces (trad.). Ediciones Coyoacn, 2008, p. p. 13-15 e 21-22; RADBRUCH,
Gustav. Filosofia do direito. Marlene Holzhausen (trad.). 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 54;
MAYNEZ, Eduardo Garcia. Introduccion al estdio del derecho. 16 ed. Cidade do Mxico: Porra, 1969,
p. 120; VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, cit., p. 66.
35. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, cit., p. 54. O conceito fundamental, para cada cincia, , portanto, a condio da experincia. E, na qualidade de condio, tem de ser a priori. (VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito do Direito, cit., p. 17)
36. Por isso, Bobbio os considera como a priori imprprios ou impuros (BOBBIO, Norberto. Filosofia del
Diritto e Teoria Generale del Diritto, cit., p. 42.) Popper chega a afirmar que no existe a chamada
induo. (...) inferncias que levam a teorias, partindo-se de enunciados singulares verificados pela
experincia (no importa o que isso possa significar) so logicamente inadmissveis. (POPPER, Karl.
A lgica da pesquisa cientfica, cit., p. 41.) J Larenz reputa a induo a partir de um material experimental emprico o nico meio lcito de construo conceitual (LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia
do Direito, 3 ed., cit., p. 26, nota 6).
37. VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito do Direito, cit., p. 17-18. No mesmo sentido, cuidando especificamente da Teoria Geral do Processo, ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 5 ed.
So Paulo: Malheiros Ed., 2001, p. 20-22. Em sentido contrrio, entendendo que, por serem produto
da experincia, tais conceitos no so a priori nem so universais, (BOBBIO, Norberto. Filosofia del
Diritto e Teoria Generale del Diritto, cit., p. 46-48.)
38. SICHES, Luis Recasens. Filosofa del derecho. 19 ed., cit., p. 12.
39. VECCHIO, Giorgio del. Filosofa del derecho. 5 ed., cit., p. 25. Sobre a natureza formal desses conceitos,
MAYNEZ, Eduardo Garcia. Lgica del concepto jurdico, cit., p. 145-151.
40. BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio. 2 ed., cit., p. 95. Assim, tambm, VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, cit., p. 66.
41. MAYNEZ, Eduardo Garcia. Lgica del concepto jurdico, cit., p. 148.
42. SICHES, Luis Recasens. Filosofia del derecho. 19 ed., cit., p. 12; BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio. 2 ed., cit., p. 94.

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jurdica, dever jurdico43, preceito normativo, sujeito de direito, fato jurdico etc.44
Nada obstante grande, o nmero de conceitos fundamentais no ilimitado45.

So exemplos de conceitos lgico-jurdicos: fato jurdico, relao jurdica, invalidade, efeito jurdico, ato jurdico, ato-fato jurdico, fonte do direito, norma jurdica,
regra jurdica, princpio, sujeito de direito, capacidade, personalidade, objeto de direito, causa etc.

H conceitos lgico-jurdicos estreitamente relacionados ao processo: competncia46, deciso, cognio, admissibilidade, norma processual, processo, demanda,
legitimidade, pretenso processual, capacidade de ser parte, capacidade processual, capacidade postulatria, prova, presuno, tutela jurisdicional47 etc.
2.3.2. Conceito lgico-jurdico como produto cultural. Universalidade e historicidade.

Exatamente porque produzido pelo conhecimento humano, o conceito lgico-jurdico tambm um produto cultural. O conceito formulado a partir da observao do fenmeno jurdico, que tambm manifestao cultural. Nada obstante tenha a pretenso de servir compreenso de qualquer ordenamento jurdico
(pretenso universalizante), nasce da observao do Direito como fato. Como todo
conceito, procede da experincia.

43. O conceito de dever jurdico no um conceito geral extrado de um determinado contedo jurdico,
mas um conceito fundamental de direito, um dos pressupostos de toda e qualquer Cincia do Direito
possvel. Traduo de Peter Naumann do original alemo: Der Begriff der Rechtspflicht ist also kein,
erst einem gegebenen Rechtsinhalte entnommener, Allgemeinbegriff, sondern es ist ein juristischer
Grundbegriff, eine der Voraussetzungen jeder mglichen Rechstswissenschaft. (SOML, Felix. Juristische Grundlehre, cit., p. 10).
44. Riccardo Guastini reputa esse modo de pensar discutvel, no mais muito merecedor de crdito,
pois acontece, com freqncia, de ele levar a generalizaes indevidas de caractersticas histricas
peculiares a apenas alguns sistemas jurdicos (GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Edson Bini
(trad.). So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 378.). Com a mesma preocupao, DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico, cit., p. 25-26. No se deve, porm, desprezar o pensamento lgico-jurdico. necessrio, de fato, proceder corretamente distino do que geral, e pode ser teorizado, do que contingente, e que, portanto, no pode ser generalizado. Trata-se de mtodo de observncia indispensvel
na investigao cientfica do Direito.
45. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito, 2 ed., cit., p. 146. Entretanto, a ideia de uma tbua de categorias, quer dizer, de uma tabela simtrica de todos os conceitos jurdicos a priori, no , portanto,
realizvel. (RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, cit., p. 55.)
46. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A competncia na teoria geral do direito. Teoria do Processo
panorama doutrinrio mundial. Fredie Didier Jr. e Eduardo Jordo (coord.) Salvador: Editora Jus
Podivm, 2008, p. 462.
47. Boas contribuies para elaborao do conceito jurdico fundamental processual de tutela jurisdicional podem ser encontradas em OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Teoria e prtica da tutela
jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 107-110; YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional.
So Paulo: Atlas, 1999, p. 27-37.

Noes fundamentais 45
Aqui surge um aparente paradoxo: se se trata de manifestao cultural, e cada
cultura tem as suas peculiaridades, como pode esse tipo de conceito servir a qualquer cultura?

Para desenvolver um repertrio terico que permita visualizar as diferenas


entre os diversos sistemas jurdicos (diversas manifestaes culturais), cumpre ao
filsofo do direito a tarefa de identificar e selecionar aquilo que comum a qualquer Direito positivo. O conceito lgico-jurdico funciona como a luz negra que revela as manchas do tecido branco (aparentemente) imaculado.

Um exemplo. O conceito de sujeito de direito lgico-jurdico: todo ente que puder ser titular de uma situao jurdica. A identificao de quem seja sujeito de direito depender do exame de cada ordenamento jurdico. A partir do conceito de
sujeito de direito, que universal, ser possvel perceber que, em um dado ordenamento, a mulher sujeito de direito e, em outro, objeto de direito.

Outro exemplo, agora em tema de direito processual. Capacidade processual


um conceito lgico-jurdico: aptido de um ente para praticar ato jurdico processual sozinho. Para que se possa saber quem tem capacidade processual, ser preciso
examinar o Direito positivo. Valendo-se do conceito de capacidade processual, ser
possvel notar que, em um dado ordenamento, uma mulher sozinha pode praticar
atos processuais, ao passo que, em outro, apenas poder faz-lo se estiver assistida
pelo seu marido; que, em um pas, qualquer pessoa com mais de dezoito anos de
vida pode depor como testemunha, enquanto, em outro, judeus, homossexuais, negros, mulheres etc. no tm capacidade para o testemunho.

A elaborao desse tipo de conceito determina-se pelas contingncias do seu


tempo: repertrio terico existente, ideologias predominantes, concepes filosficas prevalecentes, peculiaridades dos objetos investigados, limitaes materiais
para pesquisa e desenvolvimento do mtodo etc. Tais conceitos so convencionalmente48 construdos e, exatamente por isso, tambm por conveno podem ser revistos.
O conceito lgico-jurdico pode, exatamente por isso, tornar-se obsoleto.

O progresso do pensamento filosfico49 revela-se precisamente quando se superam conceitos fundamentais consolidados. Um novo conceito pode suceder o anterior, mas dele herdar a qualidade de ser um dado a priori e universal de que se
serve o operador jurdico para compreender o fenmeno normativo. Lourival Vilanova preciso no particular: A tese da aprioridade de um conceito fundamental
no redunda em colocar o conceito a salvo de todo enriquecimento ou retificao
como o prova a histria de qualquer cincia vinda da experincia50. Pode-se

48. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia, v. 1, cit., p. 47-48.
49. MAYNEZ, Eduardo Garcia. Lgica del concepto jurdico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1959, p.
29.
50. VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito do Direito, cit., p. 18. Do mesmo autor, em idntico sentido,
VILANOVA, Lourival. O problema do objeto da Teoria Geral do Estado, cit., p. 85, nota 6.

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afirmar, assim, que esses conceitos, embora a priori, so provisrios, porque precisam ser testados empiricamente. A experincia pode elimin-los, se inadequados,
ou suprir-lhes os defeitos. No h qualquer problema em qualific-los como a priori.
Rigorosamente, alis, todo conhecimento humano provisrio.
Mas, ainda que provisrio, funciona como um conceito a priori. Vale por um
ponto de vista fundamental, de cujo ngulo especial a realidade considerada51.

O conceito lgico-jurdico, enfim, precisa passar pelo teste de realidade. Como


afirma Souto Maior Borges, a categoria formal somente ser teoricamente legtima
e idnea na medida em que os testes de sua transposio para uma ordem jurdica
peculiar lhe revelem aptido para solucionar problemas de interpretao do direito positivo52. A consistncia de uma teoria depende da correspondncia entre a
construo formal e a base objetiva sobre a qual tem assento essa construo53.
Um enunciado universal sempre pode ser falseado por um enunciado singular54. Um
enunciado cientfico caracteriza-se, sobretudo, pela circunstncia de ser suscetvel
de reviso, poder ser criticado e substitudo por outro enunciado, que se revele
mais adequado55. Se o conceito perde o seu alcance (portata) terico e a sua capacidade explicativa56, ele deve ser revisto.

Convm dar exemplos de conceitos lgico-jurdicos processuais que foram substitudos pela sua inadequao.

Precluso , em lio clssica, a perda pela parte de uma sua faculdade processual57. Sucede que j no se restringe a precluso aos poderes jurdicos das partes:
fala-se, com desenvoltura, em precluso para o rgo jurisdicional58. Do mesmo
modo, rigorosamente, a precluso atinge outras situaes jurdicas alm das faculdades: direitos, capacidades, competncias etc. Impe-se, assim, redefinir precluso como a perda de uma situao jurdica processual ativa, pouco importando
qual seja o seu titular.

51. VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito do Direito, cit., p. 18.


52. BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao tributria. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 35.
53. VILANOVA, Lourival. O problema do objeto da Teoria Geral do Estado, cit., p. 83. No mesmo sentido,
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia, v. 1, cit., p. 45.
54. POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica, cit., p. 43.
55. POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientfica, cit., p. 51.
56. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris Teoria del diritto e della democrazia, v. 1, cit., p. 49.
57. CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione. Saggi di Diritto Processuale Civile (1894-1937).
Milano: Giuffr Editore, 1993, v. 3, p. 231 e segs. A necessidade de superar o conceito chiovendiano,
exatamente por no abranger a precluso para o juiz, j foi apontada pela doutrina h muitos anos:
BARBI, Celso Agrcola. Da precluso no processo civil. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, 1955,
n. 158, p. 61.
58. Assim, apenas para exemplificar, ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Precluso. Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 156-157; NEVES,
Daniel Amorim Assumpo. Precluses para o juiz. So Paulo: Mtodo, 2004, passim; DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 12 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2010, v. 1, p. 292; SICA,
Heitor Vitor Mendona. Precluso processual civil. So Paulo: Atlas, 2006.

Noes fundamentais 47
O conceito de execuo forada lgico-jurdico. H quem entenda que s h execuo no-voluntria se houver atuao sub-rogatria do Estado. Assim, toda execuo
seria execuo direta. Como as medidas de coero indireta visam a que o prprio devedor cumpra a prestao (cumprimento forado, no voluntrio), no poderiam ser
confundidas com a execuo: seriam meios coercitivos, no executivos59. Esse conceito parece estar superado. Quando o Estado usa seu poder para forar o cumprimento
da prestao devida pelo prprio devedor, valendo-se de meios de presso psicolgica, h execuo, que inclusive no pode ser abusiva (art. 620 do CPC brasileiro)60. H
execuo forada sempre que se impe a realizao da prestao devida, por meios
executivos sub-rogatrios ou por coero psicolgica61.
Demonstradas a noo e a historicidade dos conceitos lgico-jurdicos, possvel ir adiante.
2.3.3. Funes dos conceitos lgico-jurdicos.

Os conceitos lgico-jurdicos tm uma dupla funo: servem de base elaborao dos conceitos jurdico-positivos e auxiliam o operador do Direito na tarefa de
compreender, interpretar e aplicar o ordenamento jurdico. Tm, sobretudo, funo
heurstica62: permitem e facilitam o conhecimento do Direito.

Embora formais, os conceitos lgico-jurdicos revelam a sua utilidade no exame


do Direito positivo. H, entre o geral (conceito jurdico fundamental) e o individual
( jurdico-positivo), uma interessante relao: o formal fertilizado pela corroborao do direito positivo, no sentido de que a proposta formalizada numa categoria de
Teoria Geral possibilita explicar a categoria jurdico-positiva com a qual se relaciona, na sua estrutura e funcionamento. E, vice-versa, o direito positivo ser melhor

59. CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p. 288-289; LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 5-6; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O
novo processo civil brasileiro. 27 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 229.
60. Sobre a polmica, GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: RT, 1998, p. 30-34; DIDIER
Jr., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de
direito processual civil. 2 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2010, v. 5, p. 34-39.
61. Antonio do Passo Cabral, em importante ensaio, defende a reviso do conceito tradicional de interesse de agir, de modo a mais bem explicar alguns fenmenos processuais recentes, tais como a
migrao entre os polos do processo (permitida nos procedimentos da ao popular (art. 6, 3,
Lei n. 4.717/1965) e da ao de improbidade administrativa (art. 17, 3, da Lei n. 8.429/1992),
convenes processuais, requerimentos formulados conjuntamente pelas partes, interesses contrapostos em um mesmo polo do processo (p. ex., no litisconsrcio alternativo) etc. Prope o desenvolvimento do conceito lgico-jurdico processual de zona de interesse (CABRAL, Antonio do Passo.
Despolarizao do processo e zonas de interesse: sobre a migrao entre polos da demanda. Disponvel em http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/25/24, acesso em
04.07.2011, 15h00). Trata-se de proposta de reviso de um conceito lgico-jurdico processual. O
tema no deve ser enfrentado neste momento; exige, alis, monografia prpria a ele dedicada. A referncia foi feita apenas para ratificar a possibilidade constante de reviso de conceitos jurdicos
fundamentais processuais.
62. VILA, Humberto. A doutrina e o Direito Tributrio. Fundamentos do Direito Tributrio. Humberto
vila (org.). So Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 240.

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Fredie Didier Jr.

apreendido pela introduo das categorias formais na abordagem das normas que
integram uma ordem jurdica particular63.
Convm esmiuar essas duas funes.

O conceito lgico-jurdico serve de base para o conceito jurdico-positivo64.

A noo de negcio jurdico (conceito lgico-jurdico) pressuposto para a compreenso das diversas espcies de contrato, cujos conceitos so jurdico-positivos;
no se pode estudar a tipologia dos atos administrativos (recheada de conceitos jurdico-positivos como decreto, resoluo, regimento, portaria etc.) desconhecendo
o que seja um ato jurdico (conceito lgico-jurdico); para que se entenda o que um
tributo (conceito jurdico-positivo), indispensvel saber o que um fato jurdico e
um dever jurdico, conceitos lgico-jurdicos.

Entre o conceito lgico-jurdico e o conceito jurdico-positivo h uma relao de


dependncia65: o conceito jurdico-positivo uma especificao do conceito lgico-jurdico, que genrico.
No h qualquer diferena na compreenso dos conceitos jurdico-positivos processuais.

Os conceitos de petio inicial e de recurso ( jurdico-positivos) pressupem a


compreenso do que seja um ato jurdico postulatrio (conceito lgico-jurdico). A
distino entre contestao e reconveno, noes jurdico-positivas, no dispensa
o conhecimento dos conceitos lgico-jurdicos de defesa e de demanda. A tipologia
dos pronunciamentos judiciais repleta de conceitos jurdico-positivos: deciso interlocutria, despacho, sentena, deciso monocrtica, acrdo etc.; no h como
compreend-la adequadamente ignorando os conceitos lgico-jurdicos de deciso,
ato jurdico e norma jurdica.

Os conceitos lgico-jurdicos tambm servem compreenso do Direito. O conceito fornece as determinaes mnimas e essenciais que servem de criterium para
encontrar o objeto onde ele se acha66. O conceito lgico-jurdico indica qual a estrutura que um determinado objeto tem.

63. BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao tributria. 2 ed., cit., p. 35.
64. TERN, Juan Manuel. Filosofa del derecho. 18 ed., cit., p. 81.
65. Sobre a relao de dependncia entre os conceitos, ALVES, Alar Caff. Lgica pensamento formal e
argumentao. 2 ed. So Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 203.
66. VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito do Direito, cit., p. 18. A primeira funo atribuda aos conceitos a de descrever os objetos da experincia para permitir o seu reconhecimento. (ABBAGNANO,
Nicola. Dicionrio de Filosofia. Alfredo Bosi (coord. da trad.). So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 168.)
A compreenso do individual, do peculiar, no se faz sem o emprego de categorias gerais. (VILANOVA,
Lourival. O problema do objeto da Teoria Geral do Estado, cit., p. 94.)

Noes fundamentais 49
Para que se possa investigar o processo, preciso saber qual o fato social que
pode ser conhecido como processo. Simplesmente: para que se possa investigar o
processo, preciso saber o que processo. Para que se distingam as nulidades e as
anulabilidades (conceitos jurdico-positivos), indispensvel saber em que consiste
o plano da validade de um ato jurdico (conceito lgico-jurdico)67; para que se identifique a eficcia jurdica da posse, varivel conforme o Direito positivo, os conceitos lgico-jurdicos de fato jurdico, situao jurdica, dever, direito subjetivo etc. no
podem ser ignorados
A interpretao e a aplicao do Direito processual positivo tambm no prescindem dos conceitos lgico-jurdicos, especialmente daqueles mais proximamente
relacionados ao fenmeno processual.

Impossvel compreender as diferenas entre a incompetncia absoluta e a incompetncia relativa (conceitos jurdico-positivos) ignorando o que seja competncia (conceito lgico-jurdico). metodologicamente inadequado qualquer estudo que pretenda investigar o regime jurdico de invalidao de atos processuais
com desprezo dos conceitos de fato jurdico, invalidade e eficcia jurdica, todos
lgico-jurdicos. Qualquer estudo sobre o contedo das relaes jurdicas processuais (direitos, deveres, nus, competncias, capacidades), que variam conforme
o ordenamento jurdico analisado, no dispensa o conhecimento sobre o que sejam relao jurdica e situaes jurdicas, conceitos lgico-jurdicos. O exame das
regras jurdicas sobre a capacidade processual pressupe o conhecimento pelo
aplicador dos conceitos lgico-jurdicos de sujeito de direito, capacidade e legitimidade.
2.3.4. Consideraes finais sobre o uso e a funo dos conceitos jurdicos fundamentais.
No parece haver dvida sobre a existncia de conceitos jurdicos fundamentais, muito menos de sua importncia: so imprescindveis para o desenvolvimento
de uma cincia jurdica, que se proponha a fornecer diretrizes para uma aplicao
racional, coerente e justa do Direito.

67. Calmon de Passos percebeu o ponto, ao afirmar que a teoria do ato processual deve partir dos conceitos fundamentais de ato jurdico em sentido estrito e de negcio jurdico, que no pertencem ao
direito privado, sim teoria geral do direito. (PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. A nulidade no processo civil. Salvador: Imprensa Oficial da Bahia, 1959, p. 10.)

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preciso que se perceba, porm, que, se os conceitos jurdicos fundamentais


servem compreenso do Direito, no podem, ao mesmo tempo, impedir o conhecimento do Direito68.
Por vezes, o cientista do Direito, apegado excessivamente a um conceito jurdico fundamental, sem perceber a sua obsolescncia, simplesmente ignora fenmenos jurdicos que no se encaixam em determinado modelo conceitual.

Isso aconteceu, por exemplo, com o conceito tradicional de norma jurdica


que pressupunha uma hiptese ftica e um consequente normativo , inservvel
compreenso das normas-princpio. A doutrina, com base no conceito tradicional
de norma jurdica, no reconhecia o princpio como norma jurdica. Havia a necessidade de reconstruir o conceito de norma jurdica e, simultaneamente, construir o
conceito de princpio como norma69.

Assim, preciso reafirmar, agora de maneira consolidada, o que se disse linhas


atrs sobre a postura que o cientista do Direito deve ter diante de um conceito jurdico fundamental.

a) preciso compreend-lo como ferramenta (instrumento) para o conhecimento do Direito, com ntida funo heurstica70. Como todo instrumento, no serve
para a soluo de qualquer problema, bem como o problema no desaparece porque
no se possui a ferramenta adequada para solucion-lo71.

b) Os conceitos jurdicos fundamentais so essencialmente reconstruveis: se


perdem a sua funcionalidade, sua aptido para a compreenso da realidade, no se
pode ignorar a realidade para preservar o conceito, que deve ser reconstrudo. Esta
a razo pela qual se dedica um captulo inteiro ao tema da reconstruo da Teoria
Geral do Processo.
c) A Analtica Jurdica no o nico repertrio de que se deve valer o cientista
do Direito. No se faz cincia do Direito apenas manipulando os conceitos jurdicos
fundamentais. A afirmao, que pode soar como platitude, justifica-se para evitar a
crtica de que esta tese ignora, por exemplo, as funes da Hermenutica e da Axiologia Jurdicas para a Cincia do Direito.

68. VILA, Humberto. A doutrina e o Direito Tributrio. Fundamentos do Direito Tributrio. Humberto
vila (org.). So Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 240.
69. VILA, Humberto. A doutrina e o Direito Tributrio, cit., p. 239-240.
70. VILA, Humberto. A doutrina e o Direito Tributrio, cit., p. 240.
71. Inevitvel referir cortante metfora de Humberto vila: para quem s tem martelo, todo problema
prego. (VILA, Humberto. A doutrina e o Direito Tributrio, cit., p. 233.)