SI-. 12(110 IMISA011.

1,A CENTURIN

En este orden de ideas, decimos queN0 POSITIVAR,NONORMATIVIZAR

el derecho a la verdad, ES UNA FORMA DE IMPUNIDAD. Por ello, en
aplicacin, garanta y proteccin en un futuro mediato del principio de la
dignidad humana, del estado democrtico-social de Derecho y de la forma
republicana de gobierno, bajo una concientizacin poltica, es imperativo que
se positivice el derecho a la verdad en una futura reforma constitucional.

DERECHOS' DE LOS PUEBLOS

Ess1DIGENAS E11 LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL PERUANA

pAol A nRUNi-a

1*,

Si I/ Ill/s.' L hu'roduccin. II. El E.,Imlo Con.s. tiluctonal .11ultiuultund

La Trocla C011.VII7PC1011,11 de tus Pueblas liuligeno.s. e,, el ario peruano. III. 1)191'CII,J.V 111,1gc'lltIS el,
hl
C -011., 1111,1.011,1 PC1^11,111,1. l t. CMIChtsione.,

I.

1NTRODUCCION

En la actualidad nuestro pas enfrenta una serie de conflictos sociales entre

las comunidades campesinas y/o nativas, las empresas dedicadas a la extraccin
de recursos naturales (minerales, especies acuticas, hidrocarburos, rboles,
etc.) y el Estado. Estos enfrentamientos exigen respuestas desde las distintas
disciplinas, siendo la jurdica tal vez no la ms importante pero si la tpicamente
eficaz para resolver dichos problemas. Esta postura propositiva, si bien no la
nica, constituye el aliciente principal del presente artculo.
Los reclamos sociales "indgenas" son comn denominador de los Estados
latinoamericanos (vase, por ejemplo, el reclamo de los Wichi en Argentina,
de la comunidad de Caaris en Per, de los indgenas de Mato Grosso do Sul
por sus territorios ancestrales, etc.). As, tambin es usual que la mayora de
constituciones sudamericanas (Guatemala, Ecuador, Per, Venezuela, Colombia
y Bolivia), tomando como norte el marco constitucional, y comprendiendo el
transfondo de los reclamos indgenas hayan otorgado un reconocimiento al tema
materia de investigacin: los derechos de los pueblos indgenas recurriendo
para ello a categoras tradicionalmente propias de las ciencias sociales como
son: el multiculturalismo, pluralismo e interculturalidad.
Es ms, como consecuencia de ello, y a modo de complemento, los
rganos jurisdiccionales, como el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional,
como se presenta en el caso peruano, tambin han complementado a modo de
interpretacin, promocin y reafirmacin, el valor y la importancia que reviste
en la regin sudamericana el reconocimiento de los derechos de los pueblos
indgenas sudamericanos. Ello responde a que en Amrica Latina se concentra
una gran cantidad de grupos, cada uno con rasgos culturales propios, que la
Rerivra Penrrinti Jr Dein..111,

338

N."6. ahcldll E.specll 2013

339

1)1 111 I.

hacen extraordinariamente diversa; en Latinown rica se habla cerca de medio

millar de idiomas indgenas u originarios.
Los numerosos conflictos sociales entre, por un lado, el Estado y las
empresas extractivas y, por otro lado, los pueblos indgenas, que en la actualidad
afrontamos, tienen su origen en el reconocimiento de la diversidad, que dichos
pueblos reclaman, toda vez que la consideran relevante a fin de desarrollar sus
proyectos de vida, que no es otra cosa que el derecho a la vida, en su aspecto
material. Es decir pretenden no slo un ambiente de tolerancia, sino que aspiran
a un espacio 1111/hicuPutpd, en el cual puedan desarrollar sus modos de vida,
diversos a los del grupo mayoritario.
La naturaleza de las diferencias que hoy son reivindicadas, pueden ser
culturales, tnicas, lingsticas, religiosas, modos de vida, etc. En lo que
concierne a la diversidad cultural, que como afirma el profesor Parah
Bhildrul 11 es la presencia en un determinado espacio geogrfico de diversos
grupos culturales; existen subtipos, como son: a) lo diversidad .sulmultural,
en la que los miembros comparten una cultura en sentirlo amplio y algunos
de ellos, o bien defienden creencias y prcticas distintas en ciertos mbitos de
la vida (gays lesbianas, transexuales), o bien crean por su cuenta modos de
vida relativamente diferentes (artistas, pescadores, etc.). b) la diversidad ce
perspectivo, en la que algunos miembros cuestionan ciertos 'principios o valores
de la cultura predominante; ejemplo de ello son las feministas, quienes atacan el
prejuicio patriarcal, o los ecologistas que critican el prejuicio antropocntrico y
buscan reconfigurar la cultura existente; y e) la diversidad Comunal, se presente
en algunas sociedades que tienen en su territorio comunidades reservadas ms o
menos organizadas que viven con arreglo a sus propios sistemas de creencias y
prcticas (inmigrantes, pueblos indgenas, los vascos en Espaa, los catalanes,
etc.). Si bien son diferentes entre s los grupos que reclaman el reconocimiento
de sus diferencias, como para poder compartir una agenda filosfica o poltica
comn, todos ellos se sienten unidos en la medirla en que se resisten a aceptar la
homogeneiracin y asimilacin en sociedades /77/S amplicts".t 21
Pero este reclamo de reconocimiento de la diversidad de grupos, qu
relacin tiene con la Teora del Estado, con la Teora general de los derechos
fundamentales, etc.'? con el derecho procesal constitucional. Efectivamente,
son numerosas las interrogantes y escasas las respuestas.
Comenzaremos afirmando que el reclamo social de los grupos culturales
diferenciados encuentra explicacin en lo que la academia ha denominado

Dirersidad Alulticultural y Teora

[1] Parekb Bhikbu: Repensando el illulticulturalismo
Politica Madrid: Istmo 2005, pgs. 16.
l'odiara' Teoria
Repensando el A lulliculturali.s.mo-Diveryidad
lid. Parek.h,
12]
Politica, Madrid. istmo, 2005, p. 13.
340

PI- 1 n'

1111(

01111

f, C M;t1

rLI IoN,A1. 1 112151,15

nirdticsufinivlismsz, concepto que proviene de las ciencias sociales. El

mr//ticuitura/i.syno es la convivencia de diversas culturas.L'i Otros, como Bhildut
Pareldt, sostendrn que el muiticzt/tura/ismo no se refiere a la diferencia y
a la identidad per se, sino a aquellas que se subsumen en una cultura y son
sostenidas por sta." As el um/ficukundi.swio trata ele la diversidad cultural
o de las diferencias culturales, puesto que existen otros tipos de cliferencias,l'i
De lo manifestado, entendemos que el 11711111(71101rOliSI110 esta vinculado a las
diferencias culturales presentes en una sociedad.
En doctrina estn quienes a este fenmeno de convivencia de grupos
culturales diferenciados lo identifican con un concepto familiar para los juristas,
este es, el pluralismo. En el mbito jurdico, es/ pi/u:a/f:sino
es un principio del
Estado constitucional. La Constitucin peruana vigente reconoce el pfinvlismo
ps.-sr sllo promueve la libre participacin en los asuntos pblicos
(artculo 30), as como Lin phlridi57ll0 ( .011)111%1'0, optando por Una economa
social de mercado (artculo 58").
Durante el "Primer Encuentro ele Docentes ele Derecho Constitucional"
celebrado en agosto de 2012,171 algunas voces autorizadas refirieron que los
conflictos sociales en los que se encuentran involucrados los pueblos indgenas
peruanos, tienen en la imerculturalichul un mecanismos ele solucin eficaz.
La in terculturalidad involucra no slo el reconocimiento de las diferencias
(muliicullumlismo), sino que adicionalmente se mantiene el objetivo de seguir
integrarlos (pluralismo), pero dicha integracin debe ser dialogada; esto es,
debe darse espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recproco (culturas
diferentes a la mayoritariamente presente en la sociedad). La interculairalidad
es un proceso que contribuye a la superacin de las desigualdades, no de las
diferencias; y en el que se pueden identificar varios pasos sucesivos pero
interconectados:
nfasis en lo propio, ii) apertura O
C017000tOCIdOS

Real Academia Espaola. Diccionario cle la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin,
Lima, 2005.
Parekh, Bhikhu, Repensando el Alulticulturalismo-Diversidad Ahdticultmrl y Teora
op cit., p. 15.
idem, p. 16.
El pluralismo poltico tiene como actores principales a los partidos polticos, entendido
stos como una version superada de las facciones polticas, ya que estas slo buscan
meros intereses econmicos de grupo. Algunos estudiosos refieren que es recomendable
este trmino en lugar de multiculturalismo, toda vez que sobre el pluralismo existe mayor
concordancia y no presenta tantas objeciones a los conceptos base del constitucionalismo.
Primeras Jornadas de Docentes de Derecho Constitucional, organizado por el Tribunal
Constitucional y la Academia de la Magistratura Constitucional, celebrado del 20 al 22
de agosto de 2012 en Lima, Per, ponencia del Dr. Rolando Ligue Mogrovejo, adjunto
para la prevencin de conflictos y la gobernalfilidad de la Defensora del Pueblo sohi6
Multiculturalismo y Constitucin.

341

1)ERI:( I
PAOL BRUNH I RDONLI ROSAL ILL;

interaccianl. y. De lo expuesto podemos concluir que la

y experiencias, y,
interculturalidad si bien otorga espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje
recproco. Ello a su vez genera la construccin ce relaciones de cooperacin.

lmites materiales y ffirmales establecidos en la Constitucin; b) La aplicacin

de la regla de la mayora, en virtud de la cual para que las decisiones. polticos
. adoptadas sean legtimas se debe permitir la participacin de las minoras en
la elaboracin, aprobacin v aplicacin de las respectivas polticas:y c) Si bien
se exige mdl'or participacin de los ciudadanos en el Estado, tambin se exige
indvor libertadtrent& al Estado"ill.
Dentro del contexto descrito el alto Tribunal Peruano ha referido que en el
marco del Estado Constitucional, "el respeto de los derechos linulanientale,s
constituye un imperativo que el Estado debe garantizar f rente a las eventuales
afectaciones que pueden provenir tanto del propio Estado --eficacia vertical
como de los particulares eficacia horizontal"; ms ano cuando, a partir
del doble carcter de los derechos jimdamentales, .su violacin comporta la
afectacin lin slo (11' un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva,
sino tambin el vide') objetivo de valores que la Constitucin incorpora -dimensin objetiva-- ( ) -1111.
En el Estado Constitucional Multicultural al rol transcendental de la
Constitucin en la vida cotidiana de los ciudadanos as como al respeto irrestricto
de los derechos inherentes al ser humano, entendido este como ser nico e
indivisible, se aade el reconocimiento de la diversidad; esto significa que el
nuevo Estado constitucional debe tener una Constitucin en la que se consagre
el carcter multicultural de la mayora de las poblaciones del mundo. Con
este agregado en la actualidad se habla del componente multicultural de todas
las Constituciones, pero nosotros preferimos hablar de Estado constitucional
multicultural, porque en sociedades como la peruana resulta urgente y necesario
nombres llamativos a fin de iniciar una cultura de respeto a la diversidad.
El reconocimiento del componente multicultural en los textos
constitucionales importa un replanteo de muchos conceptos de la teora general
de los derechos fundamentales, hasta hoy sagrados, como sujeto de derechos, la
titularidady la legitimidad de los derechosffindamentales.
De lo expresado podemos colegir que el reclamo indgenas requiere de
un nuevo Estado o una respuesta diferente de ste. Un Estado en el cual se
reconozcan los derechos fundamentales de todos los miembros de la comunidad
estatal, atendiendo las particulares exigencias (culturales, religiosas, lingsticos,
nacionales, etc.) que puedan requerir algunos miembros del colectivo.
Los atributos esenciales que los grupos indgenas reclaman en la actualidad,
entre otros, son: a la libre determinacin del desarrollo, a la participacin, a
la consulta previa, a los derechos lingsticos, a la autonoma comunitaria
pudiendo ser regional, departamental, distrital etc., al ejercicio de la justicia

II. EL ESTADO CONSTITUCIONAL NIULTICULfUSAL

Y LOS DERECHOS FUNDAMCNTAUS

En el Estado moderno, Estado Nacin, las instituciones que conforman el

Estado no se identifican con las personas que ocupan el poder, as tambin es
peculiar de este tipo de Estado la adopcin ce funciones en beneficio de la
colectividad. En este sentido, se puede indicar como caractersticas del actual
Estado moderno, al cual se lo identifica como Estado Nacin, a las siguientes
1) tiene una base territorial, nica fuente de soberana y goza ce autoridad legal
ilimitada dentro de sus fronteras; 2) se funda en una serie nica de principios
constitucionales y muestra una identidad nica, singular y nada ambigua; 3)
los ciudadanos de un Estado deberan gozar de los mismos derechos. Y puesto
que no se tiene en cuenta las diferencias sociales, culturales, etc. que pueda
haber entre ellos, los mismos derechos tiende a significar derechos idnticas
o uniformes; 4) la ciudadana constituye una forma de relacin unitaria, no
mediada y homognea entre el individuo y el Estado. Puesto que se ignoran
las identidades culturales, tnicas, etc., de manera que las gentes se consideran
nicamente miembros de un Estado, todos los ciudadanos mantienen una
relacin directa e idntica con el Estado; 5) los miembros del Estado conforman
un nico pueblo unido; y, 6) si el Estado es federal (u ostenta un grado de
descentralizacin) sus unidades de base deberan contar, grosso modo, con los
mismos derechos y potestades, porque si no se estaran violando los principios
de igualdad de la ciudadana y de un espacio legalmente homogneoH.
Despus de la Segunda Guerra Mundial aparece en Europa el Estado
Constitucional, el cual tambin garantiza el cumplimiento de los derechos
sociales consagrados en una Constitucin, pero aade a ello un rol transcendental
de la Constitucin, ya no slo como norma de normas, sino tambin como
fuente de derecho. El Estado Constitucional tiene las siguientes caractersticas:
"( ) a) El reconocimiento de que el poder de la mayora parlamentaria no es
absoluto sino relativo en tanto no puede desconocer las competencias y los

[8]

Fidel Tubino y otros:Introduccin al V Congreso latinoamericano de educacin intercultural

bilinge", en AA.VV.: Actas del V Congreso latinoamericano de educacin intercultural
bilinge, Roberto Zariquiey (edil). Lima: Ministerio de Educacin, 2003, pg. 36.

19]

Parekls, Bhildul, op. cit., pgs. 274-275.

342

Li 1)1- I Uti PI. P-131 OL, 11,

11)i(ii.NL1', I5 I A .11jILI51'PLIDILNIC IA l'ONLL III'LLL'IONAL PfiltUANA

110] Tribunal Constitucional, STC

111] Tribunal Constitucional, STC

0005-2007-Al, Fundamentos 14 -24. littp://wimiv.tcsob.pe/

04063-2007-Al, Fundamento 9. littn://ttitsv.tc.gob,,pel

343

,A

aillNl I I /ItlX)I

Al

propia dentro de su jurisdiccin,i 1=1 a la educacin intercultural bilinge y

dems afines; los cuales forman parte de un corpus de derechos en su mayora
cohictiyos enmarcados en nuevos principios de relacin entre los Estados y las
minoras culturales, nacionales, lingsticas, religiosas, etc.
El corpus de derechos que le son inherentes a los pueblos indgenas, he
quedado establecido, y tiene fuerza vinculante, a partir de la ratificacin del
Convenio N" 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos
indgenas y tribales en pases independientes, y de la promulgacin de numerosas
constituciones latinoamericanas en la dcada de los noventa hacia adelante. El
citado corpus de derechos en el caso peruano se ha enriquecido y desarrollado
con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las
decisiones del Tribunal Constitucional y la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los 'pueblos indgenas de 2007.
El conjunto ele derechos de pueblo indgenas exige que en Estado
constitucional, en tanto instrumento para que todas las personas gocen de
sus prerrogativas en la mayor medida posible, no slo se reconozca atributos
esenciales individuales, sino tambin aquellas prerrogativas de ndole colectiva,
siendo indispensable un dilogo intercultural como principal pauta metodolgica
al momento de establecer polticas pblicas.
El Estado constitucional que reconoce el componente multicultural de su
sociedad deja atrs las polticas de asimilacin, integracin forzosa e, incluso,
de desaparicin fsica y desculturalizacin que caracterizaron la era pasada.
Por el contrario, acepta que no basta con atribuir los mismos derechos a
todos, sin atender las particularidades de determinados grupos, porque admite
que el derecho a la igualdad ante la ley, tal como lo entendemos hoy, era
una ficcin, adicionalmente reconoce y vela porque se reconozcan derechos
complementarios a las minoras, pudiendo ser stos de ndole individual o
colectiva. Sin embargo, este Estarlo establece condiciones mnimos o estndares
mnimos tradicionales exigirlos por los grupos minoritarios sean coherentes con
los derechos fundamentales, como los comentaremos pginas adelante.
Lo lgido del Estado constitucional multicultural es el referente a la
naturaleza de los derechos reclamados por los pueblos indgenas, especificamente
los de ndole colectiva, como son: a la consulta previa, a la autodeterminacin,
al ejercicio de justicia propia, a la propiedad comunal por citar algunos. Para
los que resultan insuficientes las teoras absoluta y relativa de los derechos
fundamentales, ya que han sido elaborarlas pensando nicamente en los atributos
de ejercicio individual.
El Convenio N 169 de la OIT y la Constitucin peruana constituyen el
marco jurdico a fin de otorgar respuesta a la difcil interrogante quin es titular

I /1121.(11(

1)1

' 1'1'1 111 ( 1',1,,,DiG1

[julo

(macla norma internacional manda que se identifique a los pueblos indgenas por
dos tipos de elementos: los objetivos y el subjetivo. Los e/uuoniosu oNerivos se
rctiel.en o no hecho hi.slric o 1' o 1111 Acepo
uctuul. El elemento .s7thjefiro es lo
autoconciencia de lo identidad, lu que yiriculd unibo.s heeho.s. (el histrico 1. el
ocluul" 7.
El elemento objetivo ordena que Sern pueblos indgenas aquellos que
descienden de pueblos que pee-existen a los Estados actuales y que hoy
conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, polticas, culturales, o
modos de vida. Resulta oportuno referir que la exigencia de conservacin de
las instituciones sociales polticas culturales o modos de vida es de naturaleza
parcial, no total, ello explica porque en Peru muchas comunidades campesinas,
pese a que han perdido el idioma propio (quechua, aymara, etc.) y mantienen a
las Rondas campesinas afirman ser titulares de los derechos consagrados en el
Convenio I 69'' y en la Constitucin vigente.
El criterio subjetivo se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de
su propia identidad indgena, esto es, que descienden de pueblos originarios y
que tienen instituciones propias. Este criterio suele ser determinante en el caso
peruano, toda vez que la opresin y el estigma social creado alrededor de lo
indgena gener que muchos peruanos negaran dicha condicin; sin embargo,
albrtunadamente en la actualidad la auto identificacin como indgena, sea
andino, amaznico, rural o urbano esta incrementando.
Dentro del contexto descrito resta sealar que las diferencias culturales,
lingsticas, tnicas obligan a que el contenido de los derechos esenciales,
fundamentales, humanos sea replanteado a fin de que responda a las necesidades
de las sociedades multiculturales; por ejemplo, pensemos en lo que nosotros
conocemos como derechos de gnero, el rol de la mujer en el mundo occidental
difiere de aquel que desarrolla en el islmico, as como de aquel que tiene en las
diversas comunidades campesinas o amaznicas de Amrica Latina. As, una
denuncia por maltrato familiar debe ser atendida considerando las diferencias
culturales, claro est, respetando la coherencia mnima del ncleo esencial que
toda sociedad civilizarla debe conservar.
En relacin a este ncleo esencial, en el caso peruano ha sido la Corte
Suprema, la que a travs del Acuerdo Plenario N" I-2009-/C.1-116, ha sealarlo
que ante la existencia del pluralismo jurdico reconocido en nuestra Constitucin
(artculo 149) resulta indispensable sealar los mnimos jurdicos que deben
ser respetados por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas en
el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

del corpus de derechos reconocido en el citado convenio y la Constitucin?. La

1131 gr. Y rigoyen Fajardo, Raquel:
1121 Entindase indgena, comunal L111111110 o comunal amaznico.

344

De la tutela o los derechos. de libre determinacin del

desarrollo, participacin, c .onsulm 1. consentimiento, Instituto
Internacional de Derecho y
Sociedad-IlDt, Lima, 2009, p. 2.

345

l'Aun A 13ItUNN (181)(161t 1111501

[EL LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS

PUEBLOS INDGENAS EN EL CASO PERUANO

Los derechos inherentes a los pueblos indigena.s como asunto con

relevancia constitucional son de reciente fecha. Teniendo como objetivo un
acercamiento al componente mu Iticultura I de la Constitucin peruana esto es
a la determinacin de su contenido, a los mecanismos de tutela consagrados
en el texto constitucional, resulta oportuno hacer una concisa referencia
a la historia de la consagracin de los pueblos indgenas en nuestros textos
constitucionales.
Antes de iniciar el recuentro del tratamiento constitucional otorgado a
los pueblos indgenas en el Per, es indispensable sealar que en nuestra
normativa los pueblos indgenas sern las comunidades campesinas y nativas,
pero en esta dcada se prefiere denominarlos pueblos originarios. A lo largo de
nuestra historia constitucional las comunidades indgenas en un inicio, luego
comunidades campesinas y nativas (desde la Reforma Agraria, especficamente
con el decreto Ley N 17716, del 24 de junio de 1969), recin obtienen un
reconocimiento constitucional en el siglo XX.
Convenimos con el profesor Domingo Garca Belaunde" citando sostiene
que la historia constitucional peruana no slo es aquella que se inicia con
nuestra vida republicana, sino tambin la que se desarroll entre 1780 y 1820,
denominada Pre historia Constitucional, perodo en el que suceden dos hechos
La Carta
relevantes: a) La dacin de la Constitucin de Bayona (1808) y b)
de Cdiz (1812). Asimismo, sabemos que en 1820 se inicia nuestra historia
constitucional en estricto sentido, la que es dividida en 4 (cuatro) perodos:
Primer periodo 1820-1860; Segundo periodo 1860-1920; Tercer periodo 19201979 y Cuarto perodo 1979-19931151.
El Per a inicios del siglo XX da los primeros pasos para abandonar el afn de
ciudadanizar a su poblacin dentro de un proyecto mono-cultural; ello sucede en
lo que el profesor Domingo Garca denomina tercer perodo de nuestra historia
constitucional, especficamente el 18 de enero de 1920 con la promulgacin de
la Constitucin de 1920, que contiene el primer reconocimiento constitucional
de las comunidades indgenas. Dicha Carta en su artculo 58 01151 reconoca a las

Boletn
[14] Garca Belaunde, Domingo: "Bases para la Historia Constitucional del Per", en
Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, ao XXXIII, num 98, mayo agosto,

Mxico: 2000, pgs. 568 -570.

[15] Ibdem.
[16] "El Estado proteger a la raza indgena y dictar leyes especiales para su desarrollo y cultura
en armona con sus necesidades. La Nacin reconoce la existencia legal de las comunidades
de indgenas y la ley declarar los derechos que les corresponden", Constitucin de 1920,

346

1)1:1tNe'llW; 1)1: 11

INI)ild- N.!il

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lNP; 11 I 1.,!(

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coinumihicles

indgenas como sujeto colecduol/ I, claro est dentro de la lgica

de un Estado que se sustentaba en la ficcin de la homogeneidad cultural. Como
lo hemos afirmado, antes de esta elevacin constitucional, se identificaba nacin
con la idea de un slo pueblo con una sola cultura, religin, idioma e identidad,
el cual deba estar regido por una sola ley y sistema de justicia.
Posteriormente, el legislador de 1933, con fecha 19 de marzo ce dicho ao,
decidi otorgar a las comunidades de indgenas todo un t tul 01 '
1 . De una lectura
ce los artculos correspondientes se advierte que el Estado peruano continuo
con la negacin de la pluralidad cultural en nuestro pas y su regulacin se
circunscribi al aspecto econmico (tierras, expropiacin).
La Constitucin de 1979, surgida en un momento de transicin democrtica,
mantiene algunos elementos del rgimen anterior en temas indgenas como el
10017/9170 legal,
desconociendo el derecho consiretudinarioil"i de los pueblos
indgenas., esencial para desarrollar su proyecto de vida en concordancia con
sus normas. Pese a la concertacin poltica lograda para la emisin de la Carta
de 1979, dicho consenso poltico fue ciego a nuestra realidad nacional, tal vez
citado en Gregor Bade, Cletus: Puch/o.s. imbizena.v y
derechos consrilucionale.s. en Amrica
Latina: Zln punontnui, Mxico, D.F.: INI (Instituto Nacional Indigenista). III (Instituto
Indigenista Interamericano), 2000, pg. 457.
[I 7] Yrigoyen Fajardo, Raquel: Tratamiento Judicial de la diversidad cultural r lo jurisdiccin
especial en el Peri?. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Antropologa
Jurdica y Derecho Consuetudinario, organizado por la Asociacin Internacional de
Antropologa Jurdica y Pluralismo Legal y por la Red Latinoamericana de Antropologa
Jurdica (RELAJU). AHca, 13-17 de marzo, 2000. Consultado en Imp://www.alertanetoru
el 15 de octubre de 2012.
[15] "Ttulo XI Comunidades Indgenas. Artculo 207.- Las comunidades indgenas tienen
existencia legal y personera jurdica.
Articulo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley
organizar el catastro correspondiente.
Artculo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en inenajenable, salvo
el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin. Es, asimismo.
inembargable.
Artculo 210.- Los Concejos Municipales ni corporacin o autoridad alguna intervendrn en
la recaudacin ni en la administracin de las rentas y bienes de las comunidades.
Artculo 211.- El Estado procurar de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de
indgenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su poblacin, y
podr expropiar, con tal propsito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto
en el prrafo segundo del artculo 29.
Artculo 212.- El Estado dictar la legislacin civil, penal, econmica, educacional y
administrativa, que las peculiares condiciones de los indgenas exigen".
[19] Entendemos por derecho consuetudinario el sistema de normas, valores y principios que
permite a los pueblos y comunidades regular su vida social, resolver conflictos y organizar el
orden en el marco de su cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye pautas antiguas
o nuevas, propias o adoptadas, pero correspondientes al sistema cultural de sus usuarios y
percibidas como propias. Tambin incluye las reglas para crear o cambiar reglas.

347

PAULA 1E11,:1-.1- (1111)0N1-1 ROSAITS

porque, a decir de Vctor Ral Haya de la TorrePH, si bien el campesinado,

indgena en su mayora era vasto, tambin era ignaro y no tena consciencia de
clase.
En la Constitucin de 19791 =11 contina la sobrevaloracin de la cultura
predominante como superior, avanzada, civilizada, y si bien reconoca algunos
aspectos de otras culturas, lo haca bajo una mirada paternalista. Ello se evidencia
en el ltimo prrafo de su artculo 161", que prescribe que: "( ) el Estado respeta
protege las tradiciones de las Comunidades campesinas y nativas. Propicia la
superacin cultural de sus integrantes". La precitada Constitucin, como sus
antecesoras, no reconoci el carcter multicultural de nuestra sociedad.
Si bien la Carta de 1979 hizo novedosamente mencin a algunos ternas
como la propiedad comunal, creemos que el Estado Peruano decidi tutelar la
propiedad ce las comunidades nativas . '/o campesinas con el inters soterrado
de tener poder sobre algo que antes no reconoca y que por conveniencia tuvo
que aceptar. Es menester anotar que la Carta del 79 divide a las comunidades
indgenas en campesinas e nativas, dicha diferenciacin no tiene relevancia
alguna en la determinacin de la aplicacin del Convenio 169" de la OIT; sin
embargo, reconocemos que la comunidad campesina, originaria en los andes del
Per, debido a la fuerte opresin, ha perdido varias de sus instituciones sociales
(el idioma). Ello explica porque la ausencia de identidad indgena de dichas
comunidades, no obstante recordar que "( ) son las sucesoras de los ayllus
incaicos y de las C01771117idadeS indgenas coloniales y republicanas, ()"t"-1 .
En lo que respecta a la comunidad nativa, advertimos que si bien estas han
mantenido sus instituciones sociales ello ha sido a costa de encabezar la lista de
grupos en situacin de extrema pobreza.

[20] Germana, Csar: "La polmica Haya de la Torre Maritegui, reforma o revolucin en el
Per", en Anci/isiv N" 2-3. Lima: 1977, pg. 153.
[21] "Capitulo VIII. De las comunidades campesinas y nativas: Artculo 161.- La Comunidades
Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personera jurdica. Son autnomas en su
organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo
dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las
Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superacin cultural cle sus integrantes.
Artculo 162.- El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y
Nativas. Fomentan las empresas comunales y cooperativas.
Artculo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e
imprescriptibles. Tambin son inalienables, salvo ley fundada en el inters de la Comunidad,
y solicitada por una mayora de los dos tercios de los miembros calificarlos de sta, o en
caso de expropiacin por necesidad y utilidad pblicas. En ambos casos con pago previo en
dinero. Queda prohibirlo el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad''.
Tercera
1221 Pareja Paz Soldan, Jos, Deivello consiintcionctl peruano y la Conslilucin de '979,
Edicin, Lima: 1984, pg. 534.
348

1)11t1 (11U, 1)1 i u', Pi 1111 us 11,)1(il.N

.1URI!;PIttii)F,NciA

E uCioNAI. pLIWANA

La Constitucin cle 1993 es resultado de lo decido por el Congreso

Constituyente Democrtico de 1992, que elabor la Carta fundamental en un
ambiente de autoritarismo, ya que el Presidente de la Repblica hasta dicha
fecha tena un origen democrtico, pero en abril cle 1992 disolvi el Parlamento
buscando otorgarse una Ley fundamental que se ajuste a sus ambiciones
polticas. Si bien es conocido que la Constitucin del 199:3 fue elaborada a
medida de Fujimori, no podemos negar los avances jurdicos que ella trajo
consigo, siendo uno de ellos la consagracin por vez primera de los derechos
indgenas a nivel constitucional
En nuestra Constitucin vigente observamos el reconocimiento (lel
pluralismo cultural existente en nuestra sociedad, el derecho individual a la
identidad difn.enciado 1' del derecho colectivo de las diferentes culturas. 1
grupas tnicos a recibir respeto y proteccin por parte del Estado. En este marco
del reconocimiento cle la diversidad cultural, el Estado Peruano en su texto
constitueional1 =31 consagra derechos especficos a las comunidades campesinas
y nativas como son derecho a la identidad cultural, a la educacin respetando
la cultura, a una educacin intercultural bilinge, al uso del idioma propio, a la
existencia legal propia y al ejercicio de funciones jurisdiccionales; los mismos
que en su mayora han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional.
IV. Los

DERECHOS INDGENAS EN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL PERUANA

Siendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en el Per un

referente obligatorio para todo trabajo de investigacin en temas constitucionales,
resulta importante sealar que a la fecha son ms de una decena cle resoluciones
emitidasl"Ipor el mximo colegiado concernientes a los derechos de los pueblos
indgenas peruanos.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada Exp.
0042-2004-Al,
Caso TOPOS, publicado el 12 de agosto de 2005, desarroll el componente cultural
de la Constitucin peruana, determin las disposiciones constitucionales que
conforman la Constitucin Cultural Peruana, las cuales son: el artculo 1 la

[23] El artculo 2 inciso 19), el artculo 15', el artculo 17", el artculo 48, el artculo 88, articulo
89" y el articulo 149".
1241 Exp N" 00872-199-AA, Exp. N" 0042-2004-Al Caso Toros, Exp. N" 0020-2005-PI y 00212005-1 Caso Hoja de coca, Exp. N' 4719-2007-HC, Exp. N" 0028-2009-PI, Exp. N 0461120117-AA, Exp. N' 00022-2009-PI, Exp. N" 06316-2008-AA, Exp. N" 05427-2009-PC, Exp.
N' 00023-2009-P1, Exp. N' 00025-2009-PI, Exp, N" 00024-2009-PI, Exp. N" 01126-2011HC Caso Tres Islas y Exp. N(' 0001-2012-PI

349

111Iti.(11U,

PAUTA BRUKIH-ORDOE/ 505A1.1:5

Constitucin de 1993, artculo 2 incisos 8), 17), 19), artculo 14", artculo 18,
artculo 21. Tambin seal que el Estado, en relacin con la Constitucin

I A .1 Ultl'illt[MI- NCIA

Posteriormente en el Exp. N 0006-2008-PI conocido como caso Hoja de

coca de Puno, publicado el 7 de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional
sostiene que el derecho a la identidad cultural fue introducido como "novedad"

Cultural tiene un deber que se manifiesta en tres aspectos:

a) El Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas
manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos

en la actual Constitucin y que el artculo 2, inciso 19), de la Ley Suprema

consagra el derecho de toda persona: "79)A so identidad tnica ). cultural. ( )".

que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin

intelectual, artstica, tcnica y cientfica, artculo 2, inciso 8) de la

Refiri tambin el Tribunal que la Constitucin reconoce, el derecho tanto

a la identidad cultural como a la identidad tnica, expresando que: "Si bien se

Constitucin, adems de respetar la propiedad de las comunidades

campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina
tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad, de

trata de conceptos jurdicas indetermivados, este Tribunal considera que se

trata de dos cmbi l'OS de proteccin de la filentulazIcultural, entendidos C01170
identidad de ///7 grupo social v tambin C01170 expresin cultural general. Por
neer lado se trata de la identidad de los grupos tnicos, es decir. de" (...) aquellos
caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del
grupo y distinguirlo de los Cle177CS, 170,S' indina!) a considerarlo 1117 puebla aparte.
Para el hombre de la calle 1117 puebla es el equivalente de lo que el intOrmado
llama un grupo tnico, y, por otro, de la identidad cultural general, esto es,
de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histrico
de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse C01710
pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad
tnica existe una relacin de gnero a especie.

conformidad con los artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin.

b) El Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos actos que
atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos
que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la
integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a
la identidad cultural de la Nacin.
e) El Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o
actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos
por lo "cultural" como las actividades o fiestas que inciten al consumo

Adicionalmente el mximo Colegiado constitucional sostiene que La

identidad cultural, como elemento de integracin de la sociedad en el marco

de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales o crueles

contra los animales, causen un grave dao al medio ambiente, lleven
a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extincin pongan en
cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la
paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as
como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la

del pluralismo que profesa el Estado Democrtico y Constitucional, tambin es

concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales ele diversa

ndole, que cumple las 'Unciones simultneas de caracterizar a una sociedad

o un grupo social, es aleen; de imprimirle cualidades que posibiliten su propio
reconocimiento coma grupo que vive e interacta en un contexto 31' tiempo
determinado, as como de identificar las diferencias ,frente a los dems grupos
sociales, por la constatacin de que no comparten de modo total o parcial dichas

vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin).

4.1. Derecho a la Identidad Cultural artculo 2 inciso 19) de la Constitucin

manifestaciones o rasgos culturales.

En la sentencia emitida en el Exp. N 03343-2007-AA/TC el Tribunal
Constitucional reiter que el derecho a la identidad tnica es una especie del
derecho a la identidad cultural: "Derecho a la identidad tnica aquel consiste

En lo relacionado al derecho a la identidad cultural el Tribunal Constitucional

por primera vez en la resolucin emitida en el Exp N 00872-199-AA, refiri:

Que el derecho a la identidad cultural est contenido el artculo 2 inciso

19) de la Constitucin Poltica del Estado, el mismo que establece que toda
persona tiene derecho a "[...J su identidad tnico), cultural. El Estado reconoce
e protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin [4", concordada tal
disposicin con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el
que se reconoce el derecho de las personas a tener su propia vida, y cultura, con
todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su propia religin, a emplear
su propio idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia de diversas culturas
y el desarrollo de los pueblos en firma pacfica.

350

ITT.131.(E; INDICUNA`i

en laAcuitad que tiene la persona que pertenece a un grupo tnico determinado

de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de lo etnia a la cual
pertenece, evitndose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo.
Esto es, el derecho de la etnia a existiz; de conformidad con la herencia de los
valores de sus ancestros y bajo smbolos e instituciones que diferencian a tal
comunidad de las dems. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho "supone
que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respeten:
reafirmar 1' promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que
.P31'177(117 parte de esa diversidad y pluralismo cultural",

351

1>A(11 A 11111101..1 1 111<I)1)LZ 1<(/),A1 1.5

4.2. Derecho al uso del idioma propio ardetilo 2" inciso 19)
El Tribunal Constitucional en el Exp. 04719-2007-HC, publicado el 211 de
julio de 2008 refiri que los derechos lingsticos,: -(...) se proclaman como
derechos inail'iduales, pelo 110 puede desconocerse la dimensin colectiva que
se asocia a la Mayora de ellos, puesto que el uso de una lengua no tiene sentido
individualmente 3. porque /u lengua no slo es una firma de comunicarse sino
que tambin es una Jalma de expresar una identidad ). ulz Se1101. colectivo-.

El Tribunal record que en el artculo 2, inciso 19) la Constitucin reconoce

que -Todo peruano tiene derecho a usar S11 propio idioma unte cualquier
autoridad mediante 1117 intrprete. Los extranjeros tienen este 11100110 derecho
cuando son citados por cualquier autoridad-. Y precisamente lo establece para

asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantas mnimas de los

procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el
caso del derecho de defensa.

4.3. Derecho a la Educacin Intercultural Bilinge (EIB)

La EIB en una sociedad con diversidad cultural, lingstica y tnica es un
derecho de primer orden, ya que es una herramienta eficaz para alcanzar la
integridad nacional y para el desarrollo, por tanto la tarea del Estado no debe
limitarse, ajbmentar la EIB, sino que debe estar orientada a brindar un servicio
educativo adecuado a los peruanos culturalmente diferenciados, en atencin a
los mandatos constitucionales como son la dignidad de la persona, el derecho
a la igualdad y a la diversidad cultural. Creemos que un razonamiento diverso
quiebra la unidad que una Ley base debe mantener.
La EIB es un derecho fundamental inherente a las comunidades campesinas
y nativas (pueblos indgenas), toda vez que el lenguaje o lengua autctona es vital
para preservar, fomentar y difundir la cultura de una comunidad determinada
es tal. En este sentido, si uno de los contenidos principales o manifestaciones
esenciales de la identidad cultural es el lenguaje autctono de la comunidad,
la educacin que han de recibir los integrantes de una comunidad nativa y/o
campesina y, la forma como han de transmitir sus conocimientos ancestrales y
tradiciones se ha de hacer respetando la lengua madre. Y este derecho se consigue
por intermedio de una EIB, la misma que si bien no tiene un reconocimiento
expreso en nuestra Constitucin, dicho derecho se desprende o se fundamenta
a partir del derecho a la identidad cultural consagrada expresamente en la
Constitucin, y a travs de la figura de los derechos no enumerados (tlmerus
apertus) consagrado en el artculo 3 de la Constitucin peruana de 1993, as
como de una interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 19, artculo 17, in
fine, y artculo 48 de la Constitucin.

352

1)1.1(1- 1. 1101, 1)1: 1.(11, 1(1..1111.1/1( 11,01(11.19.11, 1.);I. \ 11. 1 1(11;11 11)1.).11. \ ( U1,11(111 l())

\ 1. 111k/1;0,r)

Si bien a la lecha sobre el derechos la El B el ma.tirno Tribunal Consi j tueiona

peruano no ha emitido pronunciamiento alguno, sin (niibugo
nyrelbrir que un Recurso de Quejar'/ ante la denegatoria cle un recurso de agravio
constitucional (RAC) fue presentado por la Unidad cle Gestin Educativa de
San Ignacio invocando derechos indgenas espectlicainente 1 derecho a la
Educacin Intercultural Bilinge, sin embargo, por no encontrarse vigente el
RAC a favor del precedente, el Tribunal, fiel a su llena jurisprudencia I, decidi
desestimar el recurso de queja, haciendo hincapil' en que la citada unidad de
gestin educativa tiene en el umpam cs. amparo el cauce procesal adecuado
para impugnar la resolucin cle vista que ha sido emitida lesionando derechlt- s
constitucionales.
En el fundamento jurdico nm. 7 del citado Recurso de Queja el Tribunal
Constitucional de Corma clara ha sostenido, que es procedente
Arnparn, ya
que "... El uso de dicha opcin procesal resulta por 10 dems plenanienie
legtima, iranjudose como en Vedo ocurre de rasa redim suiiieni(gdo en la
aparente vulneracin de diversos contenidos de la denounnaehi "Constitucin
Multicultural" tema de capital importancia COMO este Tribunal lo ha sostenido
en ms de una oportunidad "Po.

El Tribunal dej claro que los pueblos indgenas peruanos tienen el

mecanismo procesal del amparo para tutelar el Derecho a la Educacin
Intercultural Bilinge, a donde pueden acudir de forma directa como sujetos
procesal activo y requerir al Estado peruano para que respete el derecho a la
Educacin Intercultural Bilinge o haga eficaz los mandatos y obligaciones que
se desprenden del artculo 2, inciso 19), artculo 17 in fine, y artculo 48 de la
Constitucin, que reconocen y regulan el derecho a la Educacin Intercultural
Bilinge, en el marco de la clusula de 0111110171S apertus establecido en el
artculo 3 de la Constitucin.
4.4. Oficialidad de los idiomas originarios artculo 48" de la Constitucin
El alto Tribunal en la resolucin recada en el Exp. 03343-2007-AA, caso
Cordillera Escalera 20 de febrero de 2009 ha expresado que en el artculo 48
de la Constitucin, se reconoce como idiomas oficiales el quechua, el aimara y
las dems lenguas aborgenes en las zonas donde predominen.
As tambin refiere el mximo Tribunal que el artculo 191" de la
Constitucin manda que la ley establecer porcentajes mnimos para hacer
accesible la representacin de gnero, comunidades campesinas y nativas, y
pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con

[251 Recurso reculado en el articulo I19" del Cdigo Procesal Constitucional, nos estamos
refiriendo al Exp N" 113-3111 I -Q/TC
1261 Tribunal Constitucionlil, STC N' I 1 3-2011-Q/TC, Fundamento 7.
w.tc.aolLoe

353

I:/ ROSAL! S

1)1:12LCIIOS 1/1 1.1)5; IT1111.0.

1N I..\ 11_1 1111;11,11.1)1Ye I. \ LONS1111 , l'ION..S1.

ello, los pueblos indgenas -trmino utilizado en el Derecho internacional- han

sido provedos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su

En la sentencia expedida en el caso Cordillera Escalera el Tribunal

Constitucional afirma que el artculo 89 de la Norma Fundamental reconoce

cosmovisin (rixelionschaitung).

Ice 011i0170171k1 organizativa, econmica y administrativa a las comunidades

nativas, as como la libre disposicin de sus tierras, reiterndose de igual forma

4.b. Propiedad Comunal, tierras y territorio indgena, artculo 880 de la

la obligacin del Estado de respetar su identidad cultural.

En el ao 2010, en la sentencia emitida en el Exp. 04611 -2007-AA el
Tribunal Constitucional desarrollo un anlisis de la figura de la legitimidad con

Constitucin
En la resolucin emitida en el Exp. 03343-2007-AA, caso Cordillera
Escalera, el Tribunal Constitucional sostiene que sobre los derechos indgenas

se debe disponer 117711 tutela adecuada a su conte.vto y necesidades. Por ejemplo,

en materia de propiedad recuerda que la relacin entre los pueblos indgenas
y la tierra difiere de la nuestra (eminentemente patrimonial, posesin. Yo que
C017 aquella 110 vnculo es espiritual).
Si
El Tribunal en la citada resolucin tambin explica porque el artculo 13
del Convenio N 169 de la OIT establece que el trmino "tierras", para
el caso de los pueblos indgenas, incluye el concepto de "territorio". Para
ello hace referencia a pronunciamiento de la Corte Interamericana (Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua): "Entre los
indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la
propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta
no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. (...)".
Luego en la resolucin emitida en el Exp. N 00023-2009-PI, publicada el
19 de octubre de 2010 el Tribunal Constitucional seal que el artculo 66 de la

Constitucin prescribe que los recursos naturales, renovables y no renovables

son patrimonio de la Nacin, siendo el Estado soberano de su aprovechamiento.
Aade que el artculo 15 del Convenio N. 169 de la OIT, prev el caso en
que los recursos naturales sean propiedad del Estado. Inclusive aquellos que
estn en los territorios indgenas. En tal sentido, el propio Convenio N. 169
establece la posibilidad de que los recursos naturales puedan pertenecer al
Estado, motivo por lo cual no existe contradiccin alguna entre la Constitucin
y el Convenio N. 169 y entre el principio de dominio eminencia] y el Convenio
N. 169, que ms bien contempla tal posibilidad.
4.6. La Personera Jurdica de las comunidades campesinas y nativas,
artculo 89 de la Constitucin
El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el EXP N 0042-2004AI estableci que la Constitucin reconoce la existencia legal, personera
jurdica, de las comunidades campesinas y nativas y que la Constitucin impone
al Estado la obligacin de respetar su identidad cultural.

35,1

especial referencia ci las comunidades. nativas. Para tal examen consider que
los fines del proceso constitucional son garantizar la primaca de la Constitucin
y la vigencia de los derechos fundamentales y que, la Constitucin reconoce a
las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personera jurdica sin
someter su existencia a inscripcin o formalidad alguna (artculo II9').
Reitero que dentro del Estarlo social y democrtico de derecho, las

personas jurdicas en general son Mulare.s de derechos Jimdamentales en la

medida que su naturaleza permita su ejercicio, naturaleza tanto del derecho
C01710 de la persona jurdica. La referencia preferente de titularidad, segn la
propia Constitucin recae en las personas naturales a travs de la vinculacin
subjetiva de famaindividual, pero sin necesidad de entrar a definir el concepto
de persona jurdica, lo cual corresponde al ordenamiento infracoastinicional.
Es posible com./mar que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades,
responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural.
Entiende el Tribunal que, en la medida en que las organizaciones
conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se
realicen y defienden sus intereses, esto es, acten en representacin y sustitucin
de las personas naturales, muchos derechos de estas ltimas se extienden a las
personas jurdicas. En este sentido, cabe diferenciar entre personas jurdicas
de substrato propiamente personallsia, representado por una colectividad de
individuos (universitates personarun), y personas jurdicas caracterizadas por
la prevalencia del substrato patrimonial (universitates bonorum).
Refiri tambin el Tribunal Constitucional que la Constitucin, en forma
excepcional y privilegiada, ha otorgado a las comunidades campesinas y
nativas personera jurdica ergo orines en forma directa, sin la necesidad de
realizar la inscripcin previa en algn registro para afirmar su existencia, al
representar una joma de universitates personarme. El acto administrativo de
inscripcin es entonces, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurdicas
de derecho privado, declarativo y 770 constitutivo.
Adicionalmente estableci el Tribunal que una inscripcin en el registro
sera til para acreditar la existencia de la personera. La falta de inscripcin
registral no puede desvirtuar.u personera jurdica, pero s es relevante como
prueba a efectos de ejercer ,su capacidad procesal. Pero si la comunidad esta

355

sj-md,11/

ciui obligada o presentar su registro. En cavo de estallo, bastara

con mounir medios probatorios que fehacientemente prueben su existencia
facticli. No es posible que se pueda colocar a lo comunidad en una situacin
indefensin tal que. por tenias netamente frmales (incumplimiento de
acto odininistrolivo ilechnutivo), terminen desconfigurando lo sealado 0I1 la
enconconlancia vcliduniente aceptada con 01 C'onv'enio N.." 169.
En el caso materia de comentario, el Tribunal Constitucional expreso que la
comunidad inscrita constituye una persona jurdica de derecho privado. Tomando
en cuenta la informalidad o a fonnalismo de los procesos constitucionales y el
principio pro uctionc, aun cuando la inscripcin no fuese validada, o no se

1.11Ni',111K 10i1./1.1,Elzumb\

En el caso peruano la Corte Suprema de Juslicia de la Repbl lea ,

vk ,
Acuerdo Plenario N" I -2009/C.1-116 se ha pronunciado en relacin ,a lo' deFeilion
fundamentales que no pueden ser vulnerados en el ejercicio de la justicia en
el "Mero especial connmar.
Dicho pronunciamiento responde a la pre;-;e/11*1
cada vez ms frecuente de casos (Melles en los que el descl_mocinlienio ole 10.
mecanismos de sancin utilizados por las rondas campesinas como
bao con agua helada, caminar descalzo, generaron que los Fonderos ilu tau
acusados por el Ministerio Pblico por la supuesta comisin (le del i to:; como':
el cuerpo y la salud.

m'esta) Tribunal Constitucional les reconoci 1117(1 legitimacin colectiva para

interponer la demanda de amparo, advirtiendo que si bien la Constitucin omite

En el precitado Acuerdo la Suprema reconoce al Cuero especial comunal,

en atencin al mandato constitucional regulado e el artculo 149" de nuesim
Ley base, y reconociendo la necesidad de entablar un dialogo con las
campesinas a lin de poder establecer los mnimos jurdicos a ser respeiados,
decir la justicia penal ordinaria entendi que no se puede jugar ajedrez con las
reglas de damas chinas .
, por ejemplo en los andes de Cajamarca el que roba o
hurta debe recibir chicotazos.

referirse a ella, el Cdigo Procesal Constitucional si lo hace estableciendo que

legitimidad. Por tanto, la afectacin a la com unidad en
el afectado ostenta

El pluralismo jurdico tambin nos invita a reflexionar en torno a que

la cultura no es solo lo que vemos, por ejemplo en nuestro real exjsie tina

haya realizado, una comunidad nativa o campesina tendra la legitimidad para

plantear la demanda, toda vez que la exigencia constitucional de considerarse
como persona jurdica no requiere necesariamente la existencia de un registro.
Sobre la titularidad colectiva en el caso de las comunidades nativas

su buen nombre por ejemplo podra generar SellihnielliOS de afectacin, por

ser porte del ,tupo social (universitates' personarum) por ello corresponde
reconocer; la legitimidad activa (seria caso por caso) a cualquiera de sus
miembros en tanto se vean afectados.
4.7. Derecho al ejercicio de funciones jurisdiccionales regulado en el artculo

madre virgen, pero nos cuesta aceptar que existe una paella mina a lii que
debemos todo aquello que poseemos para nuestra subsistencia. Retomando los
mnimos jurdicos o como lo denominan la Corte Suprema Peruana en el citado
Acuerdolim determin que el ncleo esencial de los derechos fundamentales
a considerarse son la vida, la dignidad humana, la prohibicin de torturas, de
penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibicin de la

149 de la Constitucin
Una

1710170stacin de la autonoma organizativa, econmica y

referida ser la posibilidad de que estas comunidades puedan

cjercer,Iiinciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial siempre que

I/O violen derechos .fundamentales (artculo 149)1"1.
El artculo 149 de la Constitucin reconoce un pluralismo jurdicol") de tipo

[29] t....) El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuacin de las Rondas
Campesinas, basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el ncleo esencial de los
derechos fundamentales se trata de aquellos derechos fundamentales en los que existe
suficiente consenso intercultural-, entendiendo por tales, como pauta general, los derechos
fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de mximo conflicto //
estados de excepcin.. La premisa es que los derechos fundamentales vinculados a la actuacin

igualitario, debemos recordar que existen estos pluralismos jurdicos, donde los

de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad etnica y

sistemas jurdicos diversos al de la cultura hegemnica tienen igual valor es

decir lo suyo vale tanto como lo mo y, los pluralismos jurdicos unitarios en los
que el sistema jurdico diverso al "oficial" es aquel que prevalecer sobre los

cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdiccin especial, nunca se reconocen de

otros yo valoro lo suyo en la medida que sea parecido a lo mo.

1271 Esp N' 03343-2007-AArrc

[281 Entendido como la situacin en la que dos o ms sistemas jurdicos coexisten (o, mejor dicho,
colisionar, se contraponen y hasta compiten) en el mismo espacio social (vase ANTONIO
. in peruancr.
PENA JUM PA i La otrif justicia: a propsito del articulo l'O de la Consiiitu
1.:11 Desbiciendo Entuertos, Boletn N' 3-4, Octubre 1994, IPRECON, pgina I I

356

manera absoluta, y que existen otros derechos individuales y colectivos con los cuales deben
ponderarse los derechos fundamentales antes citarlos [REN PAUL AMRY:
cultind 1.
pueblas indgenas: propuestos para la actualizacin del debate.
En: Anuario de Derecho Penal
2006, pgina 95]-. Entre los derechos fundamentales de primer orden, inderoeables, es de citar,
enunciativamente, la vida, la dignidad humana, la prohibicin de torturas, de penas y de tratos
inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibicin de la esclavitud y de la serviclumbi
-e. la
legalidad del proceso, de los delitos y de las penas bajo la nocin basica de previsibilidad"
para evitar vulnerar el derecho a la autonoma cultural (Sentencia de la Corte Constitucional
de Colombia T-349, del 8 de agosto de 19961-. Estos derechos, en todo caso. han de ser
interpretarlos, desde luego, de l'orina tal que permitan comprender. en su 1;i2,11ilieJdo. la.i
concepciones culturales ',lamis de las Rondas C
ampcsinas en donde operan y tienen vigencia.

\ 14 121.P.s. 1

Z41
1JR 11.,1

. \ I lti

esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las

penas bajo la nocin bsica de "previsibilidad" para evitar vulnerar :',1 derecho
a la autonoma cultural.
Sin embargo, restan situaciones aun por definir, pensemos en la divisin de
competencias por materias, esto es, que delitos sern sancionados por el fiero
especia/ comunal y cuales por la justicia penal ordinaria. Una situacin particular
ele. relevancia se presenta en la Selva Peruana, donde algunas comunidades
nativas sancionan con la muerte a los miembros acusados de practicar la
brujera. Aqui surgen algunas interrogantes; resulta posible aceptar que en
pro del pluralismo jurdico reconocido en el artculo 149 de la Constitucin el
Estado Peruano admita una nueva situacin de aplicacin de la pena de muerte?.
Es ms pensemos, en aquella situacin donde algunos miembros de determinada
comunidad en ejercicio de su derecho individual a la libertad religiosa deciden
convertirse al evangelismo, el cual manda que abonen un diezmo mensual, que
sean propietarios de sus tierras y que no realicen labores comunales los das
sbados. Situaciones que son advertidas por las autoridades de su comunidad,
los que deciden imponerles una sancin (chicotazos, baos de agua fra, etc); la
misma que es cuestionada por los conversos ante autoridades nacionales. Aqu
son varias las interrogantes a ser atendidas, que debe prevalecer el ejercicio
del derecho a la libertad religiosa de algunos miembros de una comunidad o el
derecho a la comunidad de practicar en su jurisdiccin la religin que sea acorde
con sus instituciones sociales, organizativas, etc.
Otro aspecto relevante para el pluralismo jurdico reconocido en nuestro
ordenamiento tiene que ver con establecer la institucin que determinara
quines son autoridades indgenas?. En algunas comunidades campesinas
como la de Caaris la mxima autoridad es la asamblea.
4.8. El derecho a la libre Autodeterminacin
El Tribunal Constitucional sostienet'"I que en nuestro ordenamiento se
encuentra reconocido el derecho de la libre autodeterminacin de los pueblos
indgenas. Tal autodeterminacin, sin embargo, no debe ser confundida con
pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben
considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad
territorial del Estado (artculos 43 0 y 54 de la Constitucin).
Conceptualiza el Tribunal que la libre autodeterminacin es la capacidad
pueblos indgenas de organizarse de manera aznnonza, sin intervenciones
de ndole poltica o econmica por parte de terceros, y la facultad de aplicar
su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos

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,

al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal fi leido no se

vulneren derechos limdamenittles de terceros, de los cuales el Estado es
garante, por ser guardin del inters general 1 t en particular: de los derechos
JUndamentales. Establece el Tribunal que la libre determinacin,
juntamente
con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base
para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa.
4.9. El derecho a la consulta Previa
La consulta previa en trminos del Tribunal Constitucional es una
concretizacin del artculo 2 inciso 17) de la Constitucid" 1, y se encuentra
explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio N.' 169. El
artculo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas,
el Ciobierno tendr que consultar previamente y mediante los procedimientos
apropiados e instituciones representativas. Tales consultas debern efectuarse
de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad
de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas.
El Tribunal Recuerda que el artculo 7 del Convenio N 169 expone que
los pueblos indgenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades en
lo que atae al proceso de desarrollo, debiendo_partic(ar en la formulacin,
"aplicacin_y evaluacin de los planes
ro ramas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente". El Tribunal reitera1321 el valor
constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indgenas. Ya sea como
una concretizacin del derecho a la participacin, reconocido en el artculo 2
inciso 17) de la Constitucin [STC 3343-2007-PA/TC], o ya en su condicin
de un derecho fundamental especfico, derivado de su reconocimiento en un
tratado con rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT [STC 63162008-PA/TC y STC 5427-2009-PC/TC].
Estableci["1 que el derecho a la consulta tiene un mbito protegido. El que
se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las
cuales el Tribunal Constitucional ha identificado:
(a) el derecho colectivo a ser consultarlos ante medidas estatales que
afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que
estn vinculados con su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o
desarrollo colectivo;

[311 EXP 3343-2007-PA/TC

1301 Exp. 03343-2007-AA denominado Cordillera Escalera.
3.58

[32] ENp. 00025-2009-P1 publicado el 17 de marzo de 201 1

[33) Exp 0022-2009-P1/TC. Fi. N" 37):

359

ULKI C0(

PAOLA ISRUNL ORIJOLri RO`

(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la

observancia de los principios de buena f)., flesbdidad, transparencia, respeto
e interculturalidad; y
(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de
consulta, encontrndose excluido de este programa normativo del derecho a la
consulta, lo que coloquialmente se ha venido en denominar "derecho al veto".

3,

360

'471;111.:2,5,151:14i

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lisi'MTUCluNIAL PlAWANA

y la Declaracin de Naciones IJo idas -obre los de 'hos 71e los puebk,,,
,
indgenas de 2007.
o.

V.
Los diversos conflictos sociales que operan tanto a nivel del Estado como
de las empresas extractivas y las minoras culturales, nacionales, tnicas,
lingsticas, tienen como punto de partida en connin el reconocimiento
de la diversidad, la cual es reclamada por diversos grupos, reivindicando
que la misma es relevante a fin de desarrollar sus proyectos de vida,
materializando de esta l'orilla el derecho humano a la vida.
En este contexto surge la nocin de multiculturalismo, concepto de las
ciencias sociales que ha sido estudiado desde diversas perspectivas. De
forma anloga, tambin se ha acuado el concepto de pluralismo, el cual
ostenta sus propios principios, e implica que se aceptan las diferencias, no
busca eliminarlas, teniendo como meta la integracin.
Recientemente se ha venido proponiendo que para el caso latinoamericano
y sobre todo peruano, es ms propicio emplear el trmino interculturalidad
cuando se aborden temas sobre los derechos de las comunidades
campesinas y comunidades amaznicas. Este concepto involucra no
slo el reconocimiento a las diferencias (multiculturalismo), sino que
adicionalmente se mantiene el objetivo de seguir integrarlos (pluralismo),
pero dicha integracin debe ser dialogada; esto es, debe darse espacio al
reconocimiento mutuo y al aprendizaje recproco (culturas diferentes a la
mayoritariamente presente en la sociedad).
En Sudamrica, los reclamos de reconocimiento de la diversidad cultural,
tnica, etc., son ubicuos en las minoras indgenas y pueblos autctonos.
Debido a ello es relevante sealar que el corpus de derechos que le es
inherente a dichos pueblos ha quedado establecido, y tiene fuerza
vinculante a partir de la ratificacin del Convenio N 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases
independientes, en 1989, as como en las constituciones polticas de los
pases de la regin promulgadas en la dcada de los noventa en adelante.
El contenido esencial de los derechos se ha enriquecido y desarrollado
con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

)!

7.

Los derechos fundamentales son, sin chirla alguna, la base del Psl a dc,
constitucional. Es deber del Estado asumir una posicin de Coment o y
respeto a la multieuhurnlidael, que tenga en 11 dilogo intercultural
su
principal pauta metoclolgica al momento de establecer polticas pblicas.
Ello no est exento de dificultades, como desarrollar los derechos
los pueblos indgenas: consulta previa, autodeterminacin, ejercicio
de justicia comunitaria por citar algunos, los cuales tienen un carcter
colectivo, lo que colisiona con la dogmtica !imitarla de los atributos
de ejercicio individual, por lo ()Lie es impostergable una propuesta de
replanteamiento de los derechos Fundamentales, procurando que ;:,e
respeten estos derechos colectivos.
Los problemas que se afrontan bajo estas condiciones pueden resumirse
en las siguientes interrogantes: quin es titular del corpus de derechos
reconocido en el Convenio 169 de la OIT? y cmo resolver la tensin entre,
el universalismo de los derechos fundamentales con el multiculturalismo?

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