1

CORRUPCIN EN EL EJERCICIO
DE LA FUNCIN PBLICA

AGRADECIMIENTOS

Este proyecto es el resultado del esfuerzo conjunto de todos los que formamos
el grupo de trabajo. Por esto le agradecemos a nuestro maestro de Derecho
Administrativo, Dr. Carlos Herrera Corrales, quien a lo largo de este tiempo ha
puesto a prueba sus capacidades y conocimientos en el desarrollo de esta
nueva aventura en el mbito del derecho, el cual ha finalizado llenando todas
nuestras expectativas.

A nuestros padres quienes a lo largo de toda nuestra vida han apoyado y

motivado nuestra formacin acadmica, creyeron en nosotros en

todo

momento y no dudaron de nuestras habilidades.

A nuestros profesores a quienes les debemos gran parte de nuestros

conocimientos, gracias a su paciencia y enseanza y finalmente un eterno
agradecimiento a esta prestigiosa universidad la cual abri y abre sus puertas a
jvenes como nosotros, preparndonos para un futuro competitivo y
formndonos como personas de bien.

DEDICATORIA
A:

Dios porque ha estado con

nosotros a cada paso que damos
cuidndonos
y
dndonos
fortaleza para continuar.
A nuestros padres, quienes a lo
largo de nuestra vida han velado
por
nuestro
bienestar
y
educacin siendo nuestro apoyo
en todo momento, depositando
su entera confianza en cada reto
que se nos presenta sin dudar ni
un solo momento en nuestra
inteligencia y capacidad. Es por
ellos que somos lo que somos
ahora. Los amamos con nuestras
vidas.

INDICE
RESUMEN
ABSTRAT
INTRODUCCIN
CAPITULO I................................................................................................... 11
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.................................................................11
1.1.

PROBLEMA GENERAL.......................................................................11

1.2.

PROBLEMAS ESPECFICOS................................................................11

1.3.

OBJETIVO GENERAL..........................................................................11

1.4.

OBJETIVOS ESPECFICOS..................................................................11

1.5.

FUNDAMENTACIN DEL PROBLEMA.................................................12

CAPTULO II................................................................................................... 13
MARCO TERICO.......................................................................................... 13
CORRUPCIN EN EL PER............................................................................ 13
2.1.

NOCIONES DE CORRUPCIN............................................................13

2.2.

TIPOLOGA DE LA CORRUPCIN.......................................................14

2.2.1.

Corrupcin poltica....................................................................14

2.2.2.

Corrupcin social.......................................................................17

2.2.3.

Corrupcin general....................................................................17

2.2.4.

Cleptocrcia.............................................................................. 17

2.2.5.

Nepotismo................................................................................. 18

2.2.6.

Plutocracia................................................................................. 18

2.2.7.

Clientelismo poltico..................................................................18

2.3.

LA CORRUPCIN EN EL PER A TRAVS DEL TIEMPO......................19

2.3.1.

Siglo XIX.................................................................................... 20

2.3.2.

El siglo XX.................................................................................. 21

2.4.

CORRUPCIN EN EL PERU................................................................28

2.4.1.

La corrupcin y su procedimiento en nuestra sociedad............30

2.4.2.

Aspectos de orden terico.........................................................32

2.4.3.

Caractersticas...........................................................................34

2.4.4.

Clasificacin.............................................................................. 35

2.4.5.

Modelos explicatorios de la corrupcin......................................38

2.5.

CORRUPCION ADMINISTRATIVA........................................................43

2.5.1.

mbito pblico..........................................................................44

2.5.2.

Corrupcin en el mbito privado...............................................45

CAPTULO III.................................................................................................. 47
5

ADMINISTRACIN PBLICA...........................................................................47
3.1.

DEFINICIN...................................................................................... 47

3.2.

LA ADMINISTRACIN PBLICA.........................................................49

3.3.

DEFINICIN DEL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.........51

3.4.

LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA DOCTRINA..............................51

3.5.

LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA LEGISLACIN PERUANA.........52

3.6.

LA ADMINISTRACIN PBLICA Y LOS SERVICIOS PBLICOS.............57

3.7.

CREACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS.........................................58

3.8.

LOS SERVICIOS PBLICOS EN EL PER............................................59

3.9. ELEMENTOS O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LOS SERVICIOS

PBLICOS.................................................................................................. 63
3.9.1.
3.10.

Caracteres jurdicos...................................................................65
TIPOS DE ADMINISTRACIN PBLICA............................................67

3.10.1. Administraciones territoriales o polticas primarias...................67

3.10.2. Las administraciones no territoriales o instrumentales.............69
3.11. FACTORES QUE FOMENTAN LA CORRUPCIN DENTRO DEL
APARATO ADMINISTRATIVO PBLICO.........................................................69
3.11.1. FACTORES ENDGENOS (las que tienen que ver con el............73
3.11.2. Factores exgenos (los que dependen de la sociedad).............74
3.12. CONSECUENCIAS DE LA CORRUPCIN DENTRO DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA........................................................................74
3.12.1. La destruccin de los organismos de control.............................75
3.12.2. La imposicin de polticas de corto plazo..................................76
3.12.3. El deterioro de la infraestructura nacional................................76
3.12.4. La ineficacia de los funcionarios y de las polticas pblicas......76
3.12.5. La desproteccin total de los ciudadanos..................................77
3.12.6. Efectos econmicos...................................................................78
3.12.7. Comunicacin de resultados.....................................................78
3.12.8. Impacto socio cultural de la corrupcion administrativa.............79
3.12.9. Desfalco en la administracin...................................................79
3.12.10. Impacto sobre la inversin y el crecimiento econmico.........80
3.12.11. Impacto sobre la eficiencia econmica..................................81
3.12.12. Impacto como impuesto oculto..............................................82
3.12.13. Impacto en la asignacin del gasto pblico............................82
CAPTULO IV................................................................................................. 84
NORMATIVIDADVIGENTE SOBRE CORRUPCIN EN LA ADMINISTRACIN
PBLICA....................................................................................................... 84
4.1. PERSONAS SE ENCUENTRAN DENTRO DE LAS CATEGORAS DE
FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO: ART. 425 DEL CDIGO PENAL.......85
6

4.2.

ABUSO DE AUTORIDAD: ART. 376 DEL CDIGO PENAL..................86

4.3. OMISIN DE ACTOS FUNCIONARIALES: ART. 377 DEL CDIGO

PENAL........................................................................................................ 87
4.4.

CONCUSIN: ART. 382 DEL CDIGO PENAL....................................88

4.5.

EXACCIN ILEGAL- COBRO INDEBIDO: ART. 383 DEL CDIGO PENAL

89

4.6.

COLUSIN DESLEAL: ART. 384 DEL CDIGO PENAL.......................90

4.7.

PATROCINIO ILEGAL: ART. 385 DEL CDIGO PENAL........................92

4.8.

PECULADO: ART. 387 DEL CDIGO PENAL......................................93

4.8.1.

Peculado doloso.........................................................................95

4.8.2.

Peculado culposo.......................................................................97

4.9.

PECULADO DE USO: ART. 388 DEL CDIGO PENAL........................98

4.10.

MALVERSACIN DE FONDOS: ART. 389 DEL CDIGO PENAL.......99

4.11.

COHECHO PASIVO PROPIO: ART. 393 DEL CDIGO PENAL........100

4.12.

COHECHO PASIVO IMPROPIO: ART. 394 DEL CDIGO PENAL.....102

4.13.

COHECHO ACTIVO GENRICO: ART. 397 DEL CDIGO PENAL. . .103

4.14.

NEGOCIACIN INCOMPATIBLE: ART. 399 DEL CDIGO PANAL. . .104

4.15.

ENRRIQUECIMIENTO ILCITO: ART. 401 DEL CDIGO PENAL......105

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
ANEXOS
1. TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCINCOMISIN DE
ALTO NIVEL ANTICORRUPCIN (CAN ANTICORRUPCIN) Arequipa, 3
de julio de 2014.
2. A MANERA DE SOLUCIN.
3. TABLA DE ESTRATEGIAS Y BUENAS PRCTICAS INTERNACIONALES.
4. CASUSTICA
4.1.CASO JAVIER ALEJANDRO CASTRO CRUZ, POR EL DELITO CONTRA
LA ADMINISTRACIN PBLICA EN SU FIGURA DE COLUSIN EN
AGRAVIO DEL ESTADO
4.2.TA MARA: GOBIERNO PIDE INVESTIGAR A JUEZA POR AUDIO DE
PEPE JULIO GUTIRREZ. Mircoles 20 de mayo del 2015.
4.3.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA SEGUNDA SALA
PENAL TRANSITORIA R. N. N 4500-2005. JUNN.
4.4.ALCALDE DE JESS MARA AFRONTA DENUNCIA FISCAL POR
PECULADO DOLOSO. MIRCOLES 02 DE ENERO DEL 2013.
4.5.PLAN INSTITUCIONAL ANTICORRUPCIN 2015.

RESUMEN
7

La corrupcin en nuestro pas no es ni ha sido un fenmeno aislado en la

sociedad. Tampoco la prctica exclusiva de un perodo o de un grupo particular
en el gobierno, en complicidad con hombres de empresa y organizaciones
privadas. En realidad, ha sido algo ms profundo. En sus redes, han cado
todos los miembros representativos de la sociedad: desde un poderoso
magnate, el cual, con o sin razn, delinque y viola descaradamente las leyes en
pos de un provecho; pasando por un profesional, un poltico o un empleado
pblico; hasta un humilde ciudadano que roba pequeeces de gran utilidad
social como las dems.
Este tipo de conducta ha sido una constante en la historia de Per. Luego, la
corrupcin se ha convertido en un complicado fenmeno que debe observarse
desde planos diversos para hallarle mecanismos de control. La dificultad se
magnifica porque no hay explicaciones razonables. Por sus dimensiones, la
respuesta a los problemas de la corrupcin administrativa en Per no puede
quedarse en el estribillo jurdico-penal de siempre: ms delitos, ms leyes, ms
sanciones.
Razn por la cual, el presente estudio pretende como Analizar los delitos de
corrupcin y sus controles jurdicos, en la Administracin Pblica. Descriptores:
Delitos, Corrupcin, Administracin Pblica, Responsabilidades.
As mismo dar un alcance estadstico de los ndices de corrupcin en nuestra
Administracin Pblica, por lo que tambin se dar informacin sobre los tipos
penales que tipifican las conductas antijurdicas.
Finalmente se proporcionar jurisprudencia sobre algunos casos sobre el tema
en mencin, adems de las posibles soluciones planteadas a lo largo de la
presente investigacin.

ABSTRAT

Corruption in our country is not and has not been an isolated phenomenon in
society. Neither the exclusive practice of a particular period or in government, in
collusion with businessmen and private organizations group. Actually, it was
something deeper. In their networks, they have fallen all representative
members of society: from a powerful magnate, who, rightly or wrongly, commit
crimes and blatantly violates the laws in pursuit of profit; through a professional,
a politician or a civil servant; to a humble citizen who steals trifles of great social
utility as the others.
This type of behavior has been a constant in the history of Peru. Then,
corruption has become a complicated phenomenon to be observed from
different levels to find him control mechanisms. The difficulty is magnified
because there is no reasonable explanation. Given its size, the answer to the
problems of administrative corruption in Peru can not remain in the legal and
criminal chorus usual: more crime, more laws, more sanctions.
Why, this study aims to analyze the crimes as corruption and legal controls, in
the public administration. Descriptors: Crime, Corruption, Public Administration,
Responsibilities.
Also give a statistical range of indices of corruption in our public administration,
which will also be given information on the criminal offenses that criminalize the
illegal conduct.
Finally some cases jurisprudence on the subject in question, along with possible
solutions raised throughout this investigation will be provided.

INTRODUCCIN
Las causas u orgenes de la corrupcin en la administracin pblica no slo de
nuestro pas, sino de cualquier pas en el mundo, son tan complejas como lo es
la propias naturaleza humana. Se ha demostrado que el ser humano alcanza
niveles de desarrollo evolutivo o involutivo como consecuencia de largos
procesos de aprendizaje y este aprendizaje es el resultado de la capacidad de
imitacin que tiene el hombre como ente social.
Algunos autores afirman que el individuo tiende a imitar a sujetos que
socialmente se encuentra colocado en una categora inmediatamente superior,
por ejemplo: los nios imitan a sus padres cuando stos por proceso sicosociales dejan de constituir un modelo a imitar, y ya en la proximidad de la
adolescencia el joven muestra una alta propensin a tomar como modelo de
conducta al maestro, si ste es poseedor de atributos; otras veces su modelo
de conducta lo ser el joven de mayor de edad y que por lo general constituye
el ncleo de una pandilla, en fin esta cadena de imitacin va formando al joven
que en el futuro ser la copia fiel de lo que haya visto y aprendido durante su
niez y adolescencia.
Es evidente que en la actualidad estamos cara a cara con lo que algunos
socilogos y juristas, han llamado el proceso de inversin de valores; en la
sociedad peruana y otros que cuestionan respecto a si real y efectivamente
nuestra sociedad tena esos valores.
Solo con la participacin del Estado (y sus Ministerios) con la Sociedad Civil
podrn solucionar todos los problemas de la Administracin Pblica. No es
posible que el Estado pueda hacerlo solo, y no es posible que la Sociedad Civil
sola pueda hacerlo. Una fuerte presin del pueblo o sociedad civil organizada
hizo posible la creacin de la Comisin de la Verdad, (CVR) as como la
Comisin Ceriajus, una fuerte presin realizara la aplicacin y cumplimiento de
ambas comisiones. La necesidad de la Reforma del Estado, se plasma en la
Reforma Educativa, La Reforma Judicial, La Reforma Policial, La Reforma
Tributaria, y dems Reformas Necesarias. No es posible. Realizar reformas
parciales, la Reforma es Integral, involucra a todas las instituciones del Estado

10

CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. PROBLEMA GENERAL

Cul es la incidencia de la corrupcin en el ejercicio de la

funcin administrativa pblica?

1.2. PROBLEMAS ESPECFICOS

Cul es la conceptualizacin, clasificacin y trascendencia de la

corrupcin a lo largo del tiempo?

Qu nociones clarifican la Administracin Pblica?

Cules son las repercusiones que trae consigo la corrupcin

dentro

del

aparato

administrativo

pblico

cul

es

la

normatividad que la regula?

1.3. OBJETIVO GENERAL

Precisar la incidencia de la corrupcin en el ejercicio de la

funcin Administrativa Pblica.

1.4. OBJETIVOS ESPECFICOS

Fijar la conceptualizacin, clasificacin y trascendencia de la

corrupcin a lo largo del tiempo.

Sealar las nociones que clarifican la Administracin Pblica.

Precisar las repercusiones que trae consigo la corrupcin dentro

del aparato administrativo pblico y cul es la normativad que la
regula.
11

1.5. FUNDAMENTACIN DEL PROBLEMA

Actualmente en muchos pases la corrupcin es vista como un asunto que
merece urgente atencin. Diversos elementos de la realidad latinoamericana y
del mundo nos muestran que el fenmeno ha adquirido dimensiones
preocupantes y que a su vez se han desarrollado mltiples acciones para
luchar en contra de ella.
Las altas esferas de la poltica y los negocios a lo largo y ancho del mundo se
han visto afectadas por escndalos muy importantes. Adems las recurrentes
acusaciones mutuas de corrupcin entre los polticos no han cesado de
aumentar, as como su conversin dudosa en "lderes naturales" de la lucha
contra el fenmeno durante las jornadas electorales.
Reuniones, foros y conferencias de acadmicos, funcionarios y hombres de
negocios se han multiplicado para estudiar y combatir el fenmeno.
Paralelamente desde la sociedad civil se han multiplicado las protestas,
denuncias, reclamos y marchas en contra de la corrupcin. La tica, sin duda
alguna, ha cobrado una extraordinaria importancia como medio para enfrentar
la inexistencia de valores comunes y la expansin de la corrupcin
administrativa
En muchos pases, hay un amplio sentimiento de que el servicio pblico ha
perdido su funcin original, que muchos elementos dentro de l son corruptos,
y que tambin la son muchas de las empresas del sector privado que
comercian con el Estado. El pblico ve a los funcionarios, y estos a su vez se
ven a s mismos, como un cuerpo no responsable ante la colectividad a
quienes ellos han prometido servir.

CAPTULO II
MARCO TERICO
12

CORRUPCIN EN EL PER

NOCIONES DE CORRUPCIN

El termino corrupcin deriva del vocablo corruptio, se encuentra

conformado por los siguientes elementos: el prefijo con, que es sinnimo de
junto; el verbo rumpere, que puede traducirse como hacer pedazos; y
finalmente el sufijo tio, que es equivalente a accin y efecto.
Corrupcin es la accin y efecto de corromper. Conforme a lo sealado por
el diccionario de la Real Academia Espaola (RAE), se utiliza para nombrar
al vicio o abuso en un escrito o en las cosas no materiales. La corrupcin,
por lo tanto, puede tratarse de una depravacin moral o simblica.
En otro sentido, la corrupcin es la prctica que consiste en hacer abuso de
poder, de funciones o de medios para sacar un provecho econmico o de
otra ndole, Adems de significar la accin y efecto de corromper, puede ser
entendido tambin como una alteracin o abuso introducido en las
organizaciones, especialmente en las pblicas, prctica consistente en la
utilizacin de las funciones y medios de aquellas en provecho, econmico o
de otra ndole.
La corrupcin es un concepto muy amplio, como el mal que produce; tiene
mltiples manifestaciones y aqueja a todos los pases de un modo u otro.
Es clave partir de la base de que las estructuras y organizaciones corruptas
no se pueden independizar del hombre y de la mujer que, con su actuacin
y apoyo, colaboran con esas estructuras y organizaciones. La corrupcin
tiene una incidencia social negativa, pero siempre en estas prcticas,
encontramos al ser humano singular, a la persona; en este caso, al que se
ha corrompido y al que corrompe.
Este mal ha existido siempre, aunque slo desde hace unos quince aos se
ha tomado conciencia a nivel internacional de este fenmeno relevante y
negativo, por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea
para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las

13

instituciones y los valores de la democracia, la tica y la justicia y al

comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.1
1.6. TIPOLOGA DE LA CORRUPCIN
Existen diversas tipologas de la corrupcin, entre las ms destacadas
tenemos:2
1.6.1. Corrupcin poltica
La corrupcin poltica consiste en el incumplimiento de una norma
realizada por una persona que desarrolla una funcin pblica, con
la finalidad de obtener un beneficio, ya sea propio o de un colectivo,
social o institucional.
Los caracteres que en la actualidad presenta la corrupcin poltica
son alarmantes, porque nos indican que estamos ante un fenmeno
social extendido y de gran calado; un fenmeno extenso e intenso,
porque atae con profundidad agrandes zonas de la vida social.
La corrupcin poltica es omnipresente y persistente; est en toda
clase de sociedad, en todos los sistemas polticos; y no solamente
est, sino que no se va; su relevancia depender de los controles
jurdicos e institucionales y de la sensibilidad social respecto a la
misma y el grado social de admisibilidad, pero en todo caso la
corrupcin persiste; hasta el punto de que algunos estudiosos del
fenmeno llegan a catalogarle como un hecho natural.
Pero la corrupcin poltica no slo es un hecho habitual, sino
abrumador; no slo existe siempre, sino que su existencia abruma.
Basta para comprobarlo hacer un anlisis simple: la diferencia entre
1 WIKIPEDIA. (2015). Sitio web recuperado en
https://es.wikipedia.org/wiki/Corrupci%C3%B3n. el 15 de junio de 2015
2 Ades, Alberto y Di Tella, Rafael. (1997), "National Champions and
Corruption: Some Unpleasant Interventionist Arithmetic", Economic Journal,
vol. 107, pp. 1023-1042.
14

el monto de los ingresos legales que reciben los partidos polticos

(subvenciones presupuestarias, cuotas de militantes, donaciones,
crditos bancarios) y el monto de sus gastos reales. La diferencia
es astronmica. Interesante trabajo de campo para un socilogo,
que arrojara enormes agujeros negros.
Dentro de esta clasificacin se puede observar la: 3
a) Extorsin:
Es cuando un servidor pblico, aprovechndose de su cargo
y bajo la amenaza, sutil o directa, obliga al usuario de un
servicio

pblico

entregarle

tambin,

directa

indirectamente, una recompensa.

b) Soborno:
Tiene lugar cuando un ciudadano o una organizacin,
entrega directa o indirectamente a un servidor pblico,
determinada cantidad de dinero, con el propsito de que
obtenga una respuesta favorable a un trmite o solicitud,
independientemente si cumpli o no con los requisitos
legales establecidos.
c) Peculado:
Es la apropiacin ilegal de los bienes por parte del servidor
pblico que los administra.
d) Colusiones:
Es la asociacin delictiva que realizan servidores pblicos
con contratistas, proveedores y arrendadores, con el
propsito de obtener recursos y beneficios ilcitos, a travs
de concursos amaados o, sin realizar estas, a pesar de que
as lo indique la ley o normatividad correspondiente.
e) Fraude:
3 Buscaglia, Edgardo. (1999), "Judicial Corruption in Developing Countries:
Its Causes and Economic Consequences", Essays in Public Policy, Hoover
Institution.
15

Se origina a efecto de que los servidores pblicos venden o

hacen uso ilegal de bienes del gobierno que les han confiado
para su administracin.
f) Trfico de influencias:
Es cuando un servidor pblico utiliza su cargo actual o sus
nexos con funcionarios o integrantes de los poderes
ejecutivo, legislativo o judicial, para obtener un beneficio
personal o familiar, o para favorecer determinada causa u
organizacin.
g) La falta de tica:
Es un tipo especial de corrupcin que si bien no tiene que ver
directamente con la apropiacin ilegal de recursos del
gobierno y de ciudadanos usuarios, s entraa entre algunos
servidores pblicos, una conducta negativa que va en contra
de los propsitos y metas de las instituciones pblicas. Esta
falta de tica se pude observar cuando determinado servidor
pblico no cumple con los valores de su institucin, es decir,
cuando

no

conduce

sus

actos

con:

honestidad,

responsabilidad, profesionalismo, espritu de servicio, por

citar algunos.
1.6.2. Corrupcin social
La corrupcin social es la que contempla el accionar irresponsable de
quienes componen la comunidad, y solo se preocupan egostamente
por sus intereses, sin importar que para sus beneficios personales,
haya gente que resulte injustamente perjudicada. Por ejemplo,
personas que faltan a su trabajo inventando causas para hacerlo, y
seguir cobrando el sueldo, son personas corruptas, las que no pagan
los impuestos, pudiendo hacerlo, o los empleadores que se aprovechan

16

de la necesidad de trabajo de la gente para no cumplir las leyes

laborales.4
1.6.3. Corrupcin general
Se dice que el mundo en general est teido por la corrupcin. Policas,
mdicos, abogados, estudiantes, y en general de todos las profesiones
y estratos sociales, prefieren el camino corto e indebido de los actos
indignos. Los ejemplos que reciben los ciudadanos por parte del poder
poltico no son tampoco plausibles, lo que conduce a que la corrupcin
crezca.
1.6.4. Cleptocrcia
Dominio de los ladrones, trmino que se usa para calificar a un
gobierno corrupto y ladrn, que desarrolla su poder basado en el robo
de capital al Estado institucionalizando la corrupcin, de forma que
estas acciones delictivas quedan impunes, debido a que todos los
sectores del poder estn comprometidos.
Los gobiernos cleptocrticos se desarrollan cuando falta democracia,
mediante polticos dirigentes corruptos del sistema y sus encubridores
allegados, que utilizan su parcela de poder en su favor, por lo que
pretenden perpetuarse en el cargo y seguir usando la poltica para
llenar sus cuentas de parasos fiscales con desvos de fondos. En plena
democracia se hace ms difcil encubrir este delito. Pases con
economas basadas en la extraccin de materias primas, minerales y
petrleo son propensos a ser cleptcratas.
1.6.5. Nepotismo
Se suscita cuando los gobernantes o funcionarios pblicos que tienden
a dar empleos pblicos a familiares, amigos o pertenecientes al partido
poltico dominante. En los pases donde se accede a los puestos de la
4 Del Castillo, Arturo. (2001a), "El Soborno: Un Marco Conceptual para su
Anlisis", Gestin y Poltica Pblica, vol. X, nm. 2, pp. 275-308.
17

Administracin por concursos su uso se considera corrupcin, contratar

a un pariente en lugar de alguien ms cualificado slo por el hecho ser
familia, se relaciona con el altruismo particular a cargo del Estado.
1.6.6. Plutocracia
Sistema de gobierno en el poder que est favor de los que ostentan las
fuentes de riqueza, donde la representacin atiende nicamente a
aquellos que le apoyaron, sin corresponder a la voluntad de los
ciudadanos. Como existe la posibilidad de que el mandatario sea
revocado en cualquier momento por voluntad de sus mandantes, este
queda obligado a actuar segn imposicin de aquellos que le apoyaron,
y sometido a sus instrucciones.
Se trata pues de un tipo de mandato vinculante entre el elegido y sus
mandantes comprometidos. Esta estructura suele aparecer en aquellos
sistemas de gobierno en que mediante el poder poltico y legislativo
ordenan el poder econmico.
1.6.7. Clientelismo poltico
Sistema de intercambio de favores, en el cual los titulares de cargos
polticos regulan la concesin de prestaciones, obtenidas a travs de su
funcin pblica o de contactos relacionados con ella, a cambio de
apoyo electoral.
El poder sobre las decisiones del aparato administrativo del Estado se
utiliza para obtener beneficio privado; el elegido, toma decisiones que
favorecen a sus clientes, aquellos que le han ayudado a alcanzar el
poder y que estos compensan con la perpetuacin en el poder
colaboradores implicados a su entorno. La relacin de unin queda
fortalecida, ya que existe la amenaza reciproca de utilizar esa misma
capacidad de decisin para perjudicar a quienes no colaboren con el
sistema. Sin embargo, existen intereses para que los participantes
continen con el sistema de apoyo mutuo, puesto que este se halla
institucionalizado como base de actuacin normalizado.
18

En el clientelismo los bienes pblicos no se administran segn la lgica

imparcial de la ley, sino que bajo una apariencia legal se utilizan por los
detentadores

del

poder

poltico

con

actuaciones

que

pueden

corresponder con figuras penadas jurdicamente como prevaricacin o

corrupcin. La lealtad al elegido y a su proyecto poltico y la
correspondencia de est se encuentra por encima de los principios
morales.5
1.7. LA CORRUPCIN EN EL PER A TRAVS DEL TIEMPO
Para entender la presencia de actos corruptos a lo largo de toda la
historia de la repblica peruana, hay que tomar en cuenta el contexto
del fracaso en el cambio del modelo colonial de dominacin patrimonial
burocrtico, al esquivo modelo republicano y moderno de dominacin
burocrtico-racional. Tal fracaso se tradujo en vacos institucionales que
permitieron la reproduccin soterrada de vicios culturales o en el
solapamiento de acciones antes consideradas normales y ahora
tipificadas oficialmente como corruptas.
As tenemos establecida en la doctrina: 6
1.7.1. Siglo XIX
1.7.1.1.

La poca de la Independencia

El primero se refiere a las guerras de la independencia. Estas

fueron financiadas, de una parte, por capitales extranjeros,
5 Del Castillo, Arturo. (2001b), "Fundamentos de la Investigacin Emprica Reciente
sobre Corrupcin", Gestin y Poltica Pblica, vol. X, nm. 2, pp. 375-402.Loret de
Mola, Carlos. (2000), Impacto econmico del narcotrfico en Mxico: Estimacinde
las utilidades de los crteles y su influencia sobre el nivel de vida de las familias
productoras de droga en Badiraguato, Sinaloa, Tesis de Licenciatura, ITAM.

6 Celia Cartoln Pastor. (2011). El informe de auditora en la identificacin de

responsabilidades administrativas, civiles y penales como instrumento de
control en la gestin pblica- sitio web, recuperado en
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/3344/1/cartolin_pc.pdf,
el 16 de junio de 2015.
19

principalmente ingleses y, de otra parte, por la confiscacin de

bienes y la imposicin de contribuciones pecuniarias a
determinados sectores de la poblacin. Al finalizar estas
guerras, el nuevo gobierno republicano tuvo que reconocer
como deuda nacional interna, el valor de los bienes
expropiados por el ejrcito libertador.
Para cumplir con esta obligacin, el gobierno recurri sea a los
crditos extranjeros, sea a los beneficios producidos por las
riquezas naturales del pas. En el primer caso, la deuda interna
se transform en deuda externa; mientras que en el segundo,
implic una distribucin indebida del patrimonio de la nacin.
En el plano econmico, la deuda interna se pag mediante la
instauracin de un proceso tendiente a la creacin de capitales
nacionales a fin de promover la industria, la agricultura y el
comercio. En realidad, el reconocimiento y pago de la deuda
interna, constituyeron un caso escandaloso de corrupcin: la
existencia de acreencias y su monto no fueron objeto de un
control mnimo. El Estado fue de este modo engaado; se le
defraud con la participacin interesada de sus propios
rganos.
1.7.1.2.

La Explotacin del Guano

El segundo ejemplo concierne a la explotacin del guano.

Durante la segunda mitad del siglo XIX, esta riqueza natural
era explotada por un sistema de concesiones que el Estado
otorgaba a los particulares. El favoritismo, la influencia poltica,
los vnculos de parentesco (nepotismo) eran los criterios
decisivos para obtener el derecho de explotar y exportar
guano. Estos privilegios eran dispensados y distribuidos
ilegalmente por los polticos que se sucedan en el gobierno.
Esta riqueza no fue en consecuencia utilizada para desarrollar
la industria, la agricultura o el comercio. As, una clase
20

minoritaria se enriqueci en detrimento de la mayora de la

poblacin. Despus de la dilapidacin de esta riqueza, el pas
se sumi nuevamente en la pobreza.
1.7.2. El siglo XX
1.7.2.1.

La Corrupcin del sector Pesquero

En los aos 70, gracias a la corriente martima de Humboldt,

rica en plancton, el mar peruano contena una gran riqueza
pesquera. La pesca y la fabricacin de la harina de pescado se
convirtieron en una gran industria. El Per lleg a ser el primer
productor a nivel mundial. Los industriales nacionales y
extranjeros se enriquecieron enormemente y el Estado
peruano obtuvo grandes ingresos.
Estos fueron dilapidados por el Estado como si se tratara de un
patrimonio inagotable. Dichos recursos sirvieron para conceder
ventajas, para satisfacer a los seguidores, para contentar a los
militares. Sin embargo, la pesca industrial al no respetar el
ciclo de reproduccin de los peces determin la extincin tanto
de stos como de la industria de la harina de pescado. Por lo
dems, el fin de este periodo estuvo marcado por el asesinato
del pionero de esta industria, lo que provoc un escndalo
poltico y financiero.
1.7.2.2.

Corrupcin Institucionalizada del trfico de Drogas

La corrupcin institucionalizada resulta tambin del trfico de

drogas en razn a que el Per es no solamente uno de los
primeros productores de la hoja de coca sino tambin donde se
elabora la pasta bsica de cocana. El poder econmico de
esta actividad ilcita permite a los traficantes adquirir una
influencia poltica significativa a todos los niveles del Estado y
de la organizacin social. Ministros y altos funcionarios de la
21

polica han estado directamente implicados en el trfico o en la

proteccin de la red de traficantes.
Esta infiltracin en todos los engranajes de la sociedad hace
que no sea posible distinguir la riqueza proveniente de una
actividad legal o del trfico de drogas. El funcionamiento de la
economa se ve completamente distorsionado por el flujo de
dinero sucio producido por el trfico de drogas, al punto de
condicionar la poltica econmica de todo gobierno.
Esta situacin se puso en evidencia cuando la mafia
colombiana asesin al Ministro colombiano de Justicia, hecho
que dio lugar a que el gobierno colombiano intensificara la
guerra contra el trfico de drogas. Con este objeto, se cerraron
la frontera peruana con Colombia y se bloquearon las pistas de
aterrizaje clandestinas. Esto gener un cese del flujo de
dlares colombianos provenientes del trfico de drogas en el
mercado peruano y, en consecuencia, la subida del curso del
dlar y la devaluacin de la moneda nacional. Frente a este
fenmeno y, tal vez, para tranquilizar el pas, el Presidente de
la Repblica de aquel entonces declar que la crisis monetaria
cesara cuando volvieran a ingresar al pas dlares de
Colombia.
En cierto modo, el mismo Estado admita el lavado del dinero
sucio mediante el trfico de divisas. El funcionamiento del
mercado paralelo de divisas se explica, fuera de las causas
econmicas, por la corrupcin de funcionarios, de jueces, de la
polica y de los agentes econmicos (bancos, agencias de
cambio), etc.
1.7.2.3.

Estado y Corrupcin

La corrupcin, como todo fenmeno social, no puede ser

comprendida sin considerar la perspectiva histrica. En
particular, el origen y la evolucin del Estado.
22

El Estado colonial era un Estado corporativo. Su organizacin

poltica estaba sustentada en el principio que el Rey otorgaba a
sus vasallos espaoles el poder de administrar el patrimonio
conquistado. La conquista de tierras era ratificada por la
conclusin de una "capitulacin". Por este acto formal, el Rey
otorgaba a los conquistadores el poder de tomar posesin, en
nombre de la Corona, de las nuevas tierras y de las personas
que las habitaban, de incorporarlas a los dominios del Rey a
cambio del privilegio de explotarlas. Estas ventajas eran
concedidas por el Rey en contrapartida a los servicios que el
beneficiario le haba rendido o haba prometido rendirle en el
futuro. Este deba entregarle al Rey los tributos y ser leal a la
Corona. As, una relacin de tipo seor-vasallo se constituy
entre el Rey y los vasallos, la misma que se reproduca en
todos los niveles de la jerarqua social.
En efecto, en el marco de esta relacin de orden patrimonial, el
acceso a todo recurso econmico deba ser objeto de un
pedido ante una autoridad que tena el poder de concederlo.
Esta concesin era considerada como un favor que deba ser
compensado por un servicio de orden personal.
Los funcionarios reales eran convertidos en cuasi propietarios
de los bienes que administraban en favor del Rey. El Clero, los
miembros de la Inquisicin y del Tribunal de comercio colonial,
los poseedores de minas, los propietarios de inmuebles, los
corregidores, consideraban que sus obligaciones pblicas eran
en realidad derechos privados.
Esta organizacin del Estado colonial fue el resultado de una
larga evolucin. Desde el comienzo de la conquista, la Corona
busc delimitar y controlar el poder de los conquistadores que
se repartan el botn de la guerra, constituido no slo por el oro
y la plata, sino sobre todo por la tierra de los indios. Los
conquistadores se convirtieron en seores feudales. Tenan
cierta autonoma con relacin a la Corona y un poder absoluto
23

sobre los indios. Constituan un grupo social slido. De esta

manera una sociedad caracterizada por una relacin seorvasallo de honor y aristocracia se reproduce. Pero la armona
aparente que reinaba entre los conquistadores fue destruida
por las guerras civiles, motivadas por la lucha por el poder y los
privilegios.
Dicho estado de cosas decidi a la Corona a organizar un
poder central representativo de sus intereses y por encima del
de los encomenderos. Esta empresa culmin con la fundacin
del Virreinato del Per: el poder de los conquistadoresencomenderos fue reemplazado por el del Virrey y los
funcionarios.
El poder colonial se consolid sobre la base de una
administracin centralizada y jerarquizada Los encomenderos
devinieron "corregidores" de los indios, encargados de
administrar justicia y de representar al virrey en sus
jurisdicciones. En tanto que rentistas, los encomenderos
orientaron sus actividades hacia la agricultura, las minas y el
comercio.
La implantacin de la burocracia colonial se explica por la
fuerte inmigracin de espaoles. Cada nuevo Virrey que
desembarcaba era acompaado por un grupo numeroso de
espaoles a la bsqueda de una "encomienda", de un cargo en
la administracin u otros privilegios. A medida que la Corona
monopolizaba el poder y las riquezas (tierras, minas, etc.) se
trasformaba en distribuidora principal de privilegios y cargos
honorficos. El prestigio social consista entonces en poseer un
puesto en la administracin.
Sin embargo, a pesar de la centralizacin de la administracin
colonial, los funcionarios locales, los comerciantes ricos, los
eclesisticos, los grandes propietarios de tierras resistan. En
efecto, ellos impedan frecuentemente la aplicacin de los
24

decretos, ordenanzas y leyes dictadas por la Corona.

Compartan con la burocracia colonial las ventajas del principio
segn el cual la ley se acata pero no se cumple.
A fines del siglo XVIII, segn Julio Cotler, el Arzobispo de
Michoacn Manuel Abad y Quip -despus de haber sealado
que la sociedad colonial estaba formada por espaoles
bastante ricos e indios, negros y mestizos bastante pobresafirm: "Por consiguiente resulta entre ellos y la primera clase
aquella oposicin de intereses y de afectos que es regular
entre los que nada tienen y los que lo tienen todo, entre los
dependientes y los seores. La envidia, el robo, el mal servicio
de parte de unos; el desprecio, la usura, la dureza, de parte de
los otros.
Estas resultas son comunes hasta cierto punto, en todo el
mundo. Pero en Amrica suben a muy alto grado, porque no
hay graduaciones; son todos ricos o miserables, nobles o
infames...En este estado de cosas qu intereses pueden unir
a estas dos clases con la primera y a todas tres con las leyes y
el gobierno?
La primera clase tiene el mayor inters en la observancia de
las leyes que le aseguran y protegen su vida, su honor y su
hacienda o sus riquezas contra los insultos de la envidia y los
asaltos de la miseria. Pero las otras dos clases, que no tienen
ni bienes ni honor ni motivo alguno de envidia para que otro
ataque su vida y su persona qu aprecio harn ellas de las
leyes que slo sirven para medir las penas de sus delitos?
Qu afeccin, qu benevolencia pueden tener a los ministros
de la ley que slo ejercen su autoridad para destinarlos a la
crcel, a la picota, al presidio o a la horca? Qu vnculos
pueden estrechar a estas clases con el gobierno, cuya
proteccin benfica no son capaces de comprender? .

25

Una vez instalada la Repblica, la deterioracin del orden

patrimonial de la Colonia provoc la prdida de la legitimidad
poltica del grupo social dominante y la destruccin del aparato
de produccin. Esto reforz a los grupos de poder local y
regional frente al poder central "nacional" bastante dbil.
En este contexto, los jefes militares rodeados por pequeos
grupos de partidarios ocuparon el primero plano de la escena
poltica. Era suficiente tener un poco de dinero para organizar
un grupo armado y hacerse del poder. A lo largo del siglo XIX,
se establece un vnculo estrecho entre los grupos oligrquicos
y las fuerzas militares. Este fenmeno determin el perfil
poltico y econmico de la nueva Repblica.
La desaparicin de la burocracia colonial, la partida de los
espaoles y la eliminacin de los criollos, partidarios de la
Corona, dieron lugar al ascenso de las clases medias al poder.
El desempleo debido a la parlisis del sector productivo
empuj a los sectores pobres a buscar en la actividad militar y
poltica la solucin a sus problemas personales. Sus miembros
se transformaron en soldados, funcionarios o idelogos al
servicio del caudillo militar en el poder. Desde all podan
obtener ventajas y escalar en la jerarqua social. Al mismo
tiempo, los jefes militares buscaron acercarse a la poblacin
para ampliar su poder y su base social. As se reconstituye la
relacin seor-vasallo, que era propio del sistema colonial,
en tanto base poltica de la organizacin social de la Repblica
en formacin.
As, el Estado republicano se convierte, igualmente, en un
Estado patrimonial basado en la relacin personal entre el
seor y sus vasallos, entre el Presidente o dictador y los
ciudadanos. El tesoro pblico era administrado y distribuido
como un patrimonio personal. Los beneficiarios reciban estas
ventajas en pago de los servicios personales que realizaban en
favor de quien detentaba el poder. Uno de los objetivos del
26

nuevo Estado peruano fue la reestructuracin de los diversos

grupos sociales. Esta orientacin se evidenci en la voluntad
poltica de constituir un Estado para todos los peruanos. En
realidad, los grupos dominantes, social y econmicamente, han
utilizado el Estado para realizar una poltica paternalista
caracterizada por la distribucin de ventajas pecuniarias,
sinecuras y privilegios.
La mayor parte de la riqueza producida u obtenida por el pas
ha alimentado las arcas de los grupos sociales dominantes. La
poblacin en su mayora no ha recibido ms que servicios
sociales elementales (sanidad, educacin), mediante un
sistema burocrtico que se ha visiblemente deteriorado. En
razn de la crisis econmica y poltica, el Estado no cumpli
satisfactoriamente su funcin tradicional, sobre todo con
respecto a los sectores sociales menos favorecidos. No
sorprende, en consecuencia, que la mayor parte del pueblo
haya considerado al Estado como una entidad que le es hostil
o simplemente enemiga.
El Estado es percibido como un botn que es de conquistar y
aprovechar. Para los grupos dominantes se trata de continuar
gozando de las ventajas que representa controlar el Estado y
para las otras clases sociales de utilizar al Estado en su lucha
cotidiana por la supervivencia. Una mentalidad utilitaria e
inmoral se ha desarrollado, los comportamientos son valorados
positivamente en la medida que sean idneos para alcanzar
una

ventaja,

un

privilegio

un

provecho

prescindiendo

de

las normas sociales o

cualquiera

jurdicas. La

emancipacin no ha constituido, por ende, una ruptura real y

profunda con el sistema colonial.
1.8. CORRUPCIN EN EL PERU
Corromper significa daar, alterar, echar a perder, viciar, pervertir.
Cambiar el propsito originario de una cosa, que deviene en algo
27

negativamente considerado por la moral social. Siguiendo ese sentido

la definicin actual, generalizada entre los expertos en la materia, la
corrupcin es el uso de la posicin y el poder pblicos para fines
ilegtimos, inmorales, ilegales o diferentes a lo formalmente establecido.
Creemos que para una ms exacta definicin, se debe tener en cuenta,
un sentido laxo de lo que corresponde a lo pblico. Pues lo pblico no
necesariamente es un ministerio de gobierno de una nacin que debe
decidir el destino de los fondos encomendados por su pueblo. Pblico
tambin es la direccin de un gremio o un sindicato, o el accionar de
una empresa de servicios pblicos, aunque sea una empresa privada.
Es decir, todas aquellas funciones y estructuras que tienen que ver con
lo pblico y la poltica. Esto es, el bien comn, la cosa pblica, sino de
"todos", por lo menos de "los muchos". No hay que olvidar tampoco que
la mayora de las veces en un hecho de corrupcin estn involucradas
personas que no pertenecen al mundo de lo pblico, sino al mundo
privado. Como es la tipologa clsica del "cohecho". En cuyo caso esos
privados seran corruptores y por lo tanto tambin susceptibles de
derecho penal.
Muchas veces hemos escuchado decir en nuestro pas Per, que el
problema de nuestro pas es la corrupcin y que sta ha invadido al
Estado. De esta forma, sostienen, se ha conformado un Estado
perverso, manejado por una clase poltica tambin perversa cuyo
objetivo es llenarse los bolsillos y estafar a la sociedad. Sostenemos
aqu en cambio, que estas proposiciones nos dejan una imagen
distorsionada de la realidad. Una imagen en la que nuestra sociedad,
ingenua y pasiva, se encuentra condenada al fracaso debido al mal
manejo que de ella hacen un grupo "los polticos" y a una institucin "el
Estado". Como parsitos que viven y manipulan a nuestra sociedad,
esta "clase" poltica no ha sabido llevar a la sociedad al puerto que
merece. De esta manera, con una visin muy conveniente a una
sociedad que se victimiza a s misma, que quiere transferir su culpa, se
soluciona el difcil problema que significa comprender la complejidad de
la situacin argentina en todas sus dimensiones.
28

Permitindonos, por otro lado, volver a la cmoda y calmada

resignacin de nuestros asuntos privados. Sostenemos aqu que la
causa de la corrupcin que reina en nuestro sistema no debe buscarse
solo en el Estado, sino en la sociedad.
A pesar de las visiones ms hegelianas (Hegel, 1975), el Estado no
nace de la nada, de una idea o en forma descendente, sino que se
desprende necesariamente de una sociedad. El Estado es una
continuacin y un componente de todo el sistema social. Y si el Estado
baila al ritmo que la sociedad le marca, lo que se impute a ste, tendr
que hacerse cargo aqulla.7
1.8.1. La corrupcin y su procedimiento en nuestra sociedad

Las consecuencias de que existan sistemas que hagan posible la

corrupcin generalizada en la administracin pblica, las pagan las
mayoras de nuestros pueblos, los de siempre, los ms pobres, los
olvidados, y es claro que nadie contribuye a beneficiarlos, a mejorar
sus niveles de vida, lo que justificara todo este afn, todo este
empeo, todo este esfuerzo, por combatir eficazmente la corrupcin
administrativa en nuestros sistemas de gobierno, ello sin desmedro
de otras consecuencias del problema, las cuales se reflejan en
otros

mbitos,

como

el

poltico,

tienen

una

gravedad

insospechada por cuanto restan credibilidad a nuestros sistemas

polticos.
Segn el autor, las consecuencias de la corrupcin en la
administracin pblica pueden ser tanto positivas como negativas,
veamos:
7 Vase Caciagli (1996) para una diferenciacin detallada de corrupcin,
clientelismo y criminalidad organizada. Brooks (1910) establece las diferencias
entre soborno y corrupcin. En Marengo (1988) y Moodie (1980) se trata la relacin
de la corrupcin con el escndalo. 4 Sobre la corrupcin en la esfera privada vase
Rose-Ackerman (1978) y Hellman et al. (2000).
.

29

A. CONSECUENCIAS POSITIVAS:
Estas se refieren a la forma en que las altas esfera sociales hacen
permisible la corrupcin con los argumentos siguiente:
1. Que desde el punto de vista administrativo la esperanza de
una suma extra, otorgada por los interesados en el rpido
despacho de un expediente, impulsa al empleado pblico a
trabajar con ahnco, diligencia y prontitud simplificando
trmites,

minimizando

las

regulaciones

incluso

dedicndole horas extraordinarias al trabajo.

2. Que las partidas de dinero envueltas en el soborno son una
especie de sobresueldo a favor de servidores del Estado
injustamente pagados.
3. Que ese sobresueldo informal favorece la actividad
econmica de conformidad con el principio de las
demandas inducidas.
4. Que desde ese punto de vista de la libre empresa el acto
corrupto constituye un ahorro que le aporta capital a
inversionistas potenciales.
5. Que enriquecimiento al vapor, aunque ilcito, es un modo
de penetrar y ampliar, en los pases en procesos de
desarrollo, el crculo estrecho que encierra a la rancia
oligarqua, activando en consecuencia la movilidad social.
B. CONSECUENCIAS NEGATIVAS:
En stas se considera a la corrupcin como perniciosa y
elemento

desintegrante

de

la

sociedad,

la

corrupcin

administrativa pone en peligro la seguridad ciudadana y atenta

contra la salud de la nacin y naturalmente afecta a la propia
seguridad nacional.

30

Cuando a las manos de ciudadano sin responsabilidades

pblicas, llega un expediente de una denuncia de corrupcin en
la que una cantidad de canales de riego no fueron construidos
pero fueron pagados a los supuestos constructores, en realidad
est sucediendo no slo que se viol la ley ni que el Estado
perdi un cantidad ms o menos importantes de recursos sino,
sobre todo, que una cantidad importante de hombres y mujeres
de nuestros campos se han quedado esperando esas obras
para cultivar y cosechar sus pequeos sembrados y con su
producto prorrogar pobremente sus pobres vidas y las de sus
familias.8
1.8.2. Aspectos de orden terico
La Sociologa Poltica comparativa an tiene que alcanzar acuerdos
unnimes sobre la definicin del concepto "corrupcin", aunque,
para fines del presente ensayo, seguir el camino trazado por
Gibbons (1993) al identificar como corrupto todo comportamiento
que, de convertirse en conocimiento pblico, conducira a un
escndalo. Esta definicin tiene en cuenta las actitudes, e implica
que un acto pudiera ser corrupto en algunas ocasiones y lugares,
pero no en otros. A menudo, la variacin cultural entorpece los
estudios comparativos sobre la corrupcin: el comportamiento
escandaloso en un pas podra considerarse normal en otro.
La definicin de una conducta escandalosa y corrupta vara segn
la poca y el lugar. Heidenheimer (1993) nos proporciona el mejor
marco

para

analizar

la

corrupcin

desde

una

perspectiva

comparativa. Se muestra a continuacin una parte de su anlisis de

indicadores de conducta externa.
La corrupcin desde una perspectiva comparativa:

8 Henrique, C. F. (1972). Buenos Aires : Nueva Vision Eigen (2003)

31

Punto Indicadores
1.

Actitud publica

Las autoridades se desvan de la ley en

Frecuente

aspectos menores para beneficiar a los

amigos
2.

Las autoridades aceptan obsequios como

Muy frecuente

muestra generalizada de buena voluntad

3.

Nepotismo en designaciones oficiales y

Frecuente

adjudicacin de contratos
4.

Las autoridades se benefician de decisiones

pblicas

Muy frecuente

travs

de negocios complementarios

(sobornos

polticos directos)
5.

Los clientes necesitan la intervencin de un

Frecuente

patrocinador para conseguir la va de

derecho administrativo
6.

Las autoridades esperan recibir obsequios

Frecuente

(comisiones ilegales) como requisito para

respetar va de derecho
7.

Las

autoridades

toleran

el crimen

Frecuencia

organizado a cambio de compensaciones

8.

Los militantes cambian repentinamente su

desconocida
Muy Frecuente

fidelidad al partido por razones pecuniarias

9.

Las

autoridades

los

ciudadanos

Muy Frecuente

ignoran pruebas claras de corrupcin

Obviamente, la definicin de la frecuencia no tiene base estadstica; es

ms bien un conjunto de hiptesis de trabajo que podran medirse de
manera directa o indirecta, si es que fuera el propsito. La validez del
esquema de Heidenheimer consiste en evidenciar los comportamientos
tpicos no legtimos susceptibles de ser considerados como "corruptos"
y, de esa forma, proporcionarnos un marco de comprensin.
1.8.3. Caractersticas
32

Pueden distinguirse cuatro elementos que caracterizan a la

corrupcin:
1. Toda accin corrupta, consiste en la trasgresin de una
norma.
2. Se realiza para la obtencin de un beneficio privado.
3. Surge dentro del ejercicio de una funcin asignada.
4. El individuo corrupto intenta siempre encubrir activamente su
comportamiento.
Estas caractersticas relacionan la conducta del agente corrupto al
secreto, la apariencia de ilegalidad y la alteracin de las funciones
pblicas, para conseguir una ventaja privada. El aspecto medular
de esta conducta radica en que la gente realiza la accin corrupta
cumpliendo una funcin que cae dentro de la esfera de
atribuciones que le compete, de acuerdo a normas legales o
administrativas vigentes (Godoy, 1996, en Garca y otros, 1999).
Una definicin integrativa de las caractersticas de corrupcin es
la entregada por Fernndez Dols (Garca y otros,1999;
Fernandez-Dols, 1993) quien entiende la corrupcin como una
manipulacin o transgresin encubierta de las normas que rigen
una organizacin racional, con vistas a lograr, un beneficio
privado.
Segn Cartier-Bresson (1996, en Garca y otros, 1999), la
corrupcin puede ser caracterizada por la frmula:

Corrupcin

Monopolio

discrecionalidad

transparencia.
Segn esta concepcin habr corrupcin, probablemente cuando
alguien tiene un poder monoplico sobre un bien o sobre un
servicio, posee la discrecionalidad de decidir quin lo va a recibir
o no y en qu medida, y falta transparencia, entendido esto como

33

la falta de controles sobre las acciones del sujeto en su funcin

(Cartier Bresson, 1996, citado en Garca y otros, 1999).
Un aspecto importante a considerar al caracterizar la corrupcin
en su rasgo elusivo que se refiere a la naturaleza secreta que
adquiere los actos corruptos, siendo este un fenmeno de
encubrimiento activo ya que se realiza de un modo intencionado.
Este carcter elusivo hace difcil su definicin, dada su naturaleza
secreta, e intento de ser invisible a cualquier espectador.
1.8.4. Clasificacin
Las distintas acciones que se pueden clasificar como actos
corruptos, las cuales a su vez, pueden ser agrupadas en 3 grupos
que se detallan a continuacin:
1.8.4.1.

Corrupcin directa

Es aquella corrupcin en que ocurre un aprovechamiento directo

de su funcin, por parte del funcionario pblico, el privado o el
individuo particular, para obtener un beneficio. Que puede ser
entendido como el acto por el cual un agente pblico o privado
utiliza el poder de su cargo en perjuicio de una persona, grupo
de persona o de institucin, pblica o privada que se situ en
una posicin inferior a ste, obteniendo algn beneficio. Dentro
de este grupo se encuentra el:
a) Abuso de poder.- Que se define como un aprovechamiento
indebido de bienes o fondos que pertenecen a una institucin
o a terceros y a los cuales se ha tenido acceso gracias a la
funcin que desempea el individuo.
b) Apropiacin de bienes privados o pblicos.- Que se
considera como el incremento del patrimonio de un agente,
con significativo exceso, respecto de ingresos legtimos o la
obtencin de mejoras econmicas, durante el ejercicio de
una funcin, sin una debida justificacin.
34

c) Enriquecimiento ilcito.- Es la utilizacin del poder que se

dispone para presionar a un tercero para obtener un
beneficio privado.
d) Extorsin.- La extorsin es un delito consistente en obligar a
una persona, a travs de la utilizacin de violencia o
intimidacin, a realizar u omitir un acto jurdico o negocio
jurdico con nimo de lucro y con la intencin de producir un
perjuicio de carcter patrimonial o bien del sujeto pasivo.
e) Favoritismo.-El primero es la conducta destinada a obtener
beneficios

personales

para

personas

cercanas

es

efectuada por un agente pblico o privado, en desmedro de

otras personas ms idneas que buscan la obtencin de un
cargo o de un beneficio. El nepotismo, es un tipo de
favoritismo en que el favoritismo se realiza en funcin de las
relaciones familiares.
1.8.4.2.

Corrupcin mediada

En estas acciones el beneficio particular proviene de un

tercero. Consiste en la admisin de beneficios personales de
cualquier tipo a cambio de realizar un acto indebido, o
cualquier favor, en la funcin de un cargo. As tenemos:
a) Aceptacin de ventajas indebidas.- Es la negociacin o
uso indebido de las influencias o poder propio del cargo en
mbitos no relacionados con la actividad propia.
b) Trfico de influencia.- Que consiste en el ofrecer u otorgar
a un agente en particular, cualquier tipo de beneficio a
cambio de la realizacin de un acto corrupto.
c) Soborno.- El cohecho es un delito que consiste en que una
autoridad o funcionario pblico acepta o solicita una ddiva a
cambio de realizar u omitir un acto inherente a su cargo.

35

(Coloquialmente conocido como "soborno"; en Amrica:

"coima" o "mordida").
d) Clientismo Poltico.- Consiste en el pago de los candidatos
a sus votantes para el logro de su eleccin.
1.8.4.3.

Aprovechamiento de procedimientos

En este grupo de categoras el acto corrupto consistira en el

aprovechamiento de falencias en el sistema de procedimientos
en que se halla inserto el individuo.
Que es el uso de bienes o fondos fuera de sus objetivos, o sin
austeridad eficiencia, o transparencia, en el ejercicio de una
funcin pblica y con un beneficio particular. As tenemos:
a) Manejo indebido de bienes o fondos pblicos y/o
privados.-Siendo el primero el aprovechamiento indebido en
beneficio propio o de terceros, de cualquier tipo de
informacin reservada a la que se hubiese tenido acceso en
funcin de su cargo. El ocultamiento de informacin consiste
en retener informacin de un agente pblico, privado, o un
particular, la cual debera enfrentar en funcin de su cargo.
b) Manejo indebido y el ocultamiento de informacin.-Que
es la accin cometida por un agente pblico o privado, quien
en funcin de su cargo debe participar como agente pblico
de una negociacin, y al mismo tiempo acta como agente
privado, teniendo una situacin ventajosa frente a los otros
participantes de la negociacin.
c) Manejos indebidos de los procedimientos pblicos.Caracterizada porque un agente transgrede disposiciones
sobre

procedimientos

normas

que

regulen

el

funcionamiento de las organizaciones a las cuales el

individuo pertenece obteniendo un beneficio para s.

36

d) Lavado de dinero.- Accin realizada por un particular, en la

cual ste participa en la legalizacin de un capital obtenido
originalmente por el narcotrfico o por otros ilcitos.
1.8.5. Modelos explicatorios de la corrupcin
1.8.5.1.

Modelo de la responsabilidad individual de ndole

psicodinmica
Algunos psicoanalistas argentinos han desarrollado una
hiptesis sobre la motivacin interna de aquellos que
intervienen en actos de corrupcin. Segn estos autores, la
motivacin responde a la necesidad potenciada de todos los
humanos de poseer y controlar cada vez ms. Una especie
que se sabe condenada a morir, a deformar, a envejecer busca
seguridad en algo que supuestamente podra entregarla: el
dinero. En los grandes manejos de la corrupcin lo que opera
es una negacin de la vulnerabilidad. (Huerta, 1992)
Otros psicoanalistas como Anderson y Aresti (en Huerta, 1992),
expresan que el corrupto es alguien que se miente, pero no se
da cuenta de ello, porque en el fondo no quiere saber la
verdad, "su verdad". Llegar a saberla, implica un dolor muchas
veces intolerable, pues tendra que enfrentar el mundo de otro
modo como est acostumbrado.
Segn Aresti, la corrupcin humana es la corrupcin del sujeto
consigo mismo. El mismo se roba cosas a la que tiene
derecho, en aras de facilitarse la vida y, posteriormente, podr
cometer corrupcin en perjuicio de los dems, pues ya se
produjo la corrupcin fundamental, cual es la de robar su
verdad; la aceptacin de sta implica dolor, pero tambin la
fortaleza interna para poder vivir de otra manera. Concluye
entonces Aresti, que lo humano es accesible a la corrupcin
por miedo a la verdad, y esta es la base de las grandes
corrupciones en el mbito material.
37

1.8.5.2.

Modelo filosfico-moral

La actualidad social, parece estar dominada por la idea del

cambio permanente, por lo voltil y lo ambiguo, existiendo un
intercomunicacionismo, sobredeterminacin y exacerbacin de
los valores de referencia, de funcin, finalidad, causalidad, etc.
(Baudrillard, en Silva y Hernndez, 1995). La sociedad, se
expone a un desarrollo incontrolable y desaforado, alterando la
estructura

natural,

sin

que

este

crecimiento

tome

en

consideracin lmite alguno. Esto parece ser uno de los signos

caractersticos

de

nuestro

tiempo,

al

que

llaman

"postmoderno".
Junto a este desarrollo de los procesos, asistimos a una suerte
de retirada de la participacin, resultando indiferente aquello
que no depende directamente de uno. Este relajamiento de los
valores colectivos, vindica sin miramientos la figura del
individuo, producindose una exacerbacin del ser para s
(Silva y Hernndez, 1995).
Hoy da las personas se inclinan ms por el pequeo mundo,
que por mundo maximales. Hoy da, lo que seduce no es el
bien comn, sino exencin, la prerrogativa individual (Foucault,
en Silva y Hernndez, 1995).
1.8.5.3.

Modelo econmico-racional de la corrupcin

Las explicaciones de eleccin racional suponen que el

mecanismo de la corrupcin es, en casi todo, semejante al que
regula el mercado. Esto es, que los factores que se enfrentan a
la posibilidad de violar las leyes hacen un clculo de costobeneficio, y que la corrupcin prevalecer siempre que sea
rentable (Huntington y Scott, 1994).
El modelo imagina que, como en el mercado, habr oferta de
servicios

ilegales

mientras

haya

demanda,

que

en

situaciones de incertidumbre, las instituciones no podrn

reducir los costos de transaccin lo suficiente para dar
38

incentivos a la obediencia. Esta explicacin tambin supone

que el intercambio de servicios ilegales puede encontrar un
punto de equilibrio general que resulte ventajoso para cumplir
alguna funcin social (Huntington y Scott, 1994).
Una autoridad corrupta ve a su cargo como un negocio cuyo
ingreso intentar maximizar. El cargo se convierte, por lo tanto,
en una unidad "maximizadora". La dimensin de sus ingresos
depende de la situacin del mercado y su talento para
encontrar el punto de ganancia mxima en la curva de la
demanda pblica (Johnston, 1968, en Garca y otros, 1999). 9
1.8.5.4.

Estadsticas de corrupcin

Transparencia Internacional (TI) es una organizacin no

gubernamental que tiene dentro de sus misiones el combate de
la corrupcin en el mundo. Esta organizacin entrega cada ao
el ms completo ndice de percepcin de la corrupcin en el
mundo.
El Indice de Percepcin de la Corrupcin (IPdC) es una
"encuesta de encuestas", basada en numerosas encuestas con
expertos y pblico en general acerca de sus puntos de vista
sobre la extensin de la corrupcin en muchos pases
alrededor del mundo, y busca ser un incentivo para los
gobiernos de los distintos pases para que luchen contra la
corrupcin.
El IPdC de Transparencia Internacional correspondiente a 1998
cubre 85 pases, siendo percibidos como los menos corruptos
aquellos que alcanzan puntuaciones cercanas a 10.
A pesar de que el IPdC cubre un nmero rcord de ms de 80
pases, son muchos los pases que no han sido incluidos en el

9 Bajo la influencia, entre otras, de la economa institucional, la nueva

economa institucional y la escuela del capital social.
39

ndice, debido a que no se dispone de suficientes datos

confiables.
Desde su concepcin, el IPdC ha servido al propsito
constructivo de estimular el debate pblico acerca de la
corrupcin. En algunos pases ha contribuido adems a una
sustantiva reforma anti-corrupcin. El IPdC anual sensibiliza a
la opinin pblica en todo el mundo sobre la cuestin de la
corrupcin y constituye un factor de peso en las decisiones de
inversin

en

el

extranjero

de

las

corporaciones

multinacionalesEl puntaje del IPdC de 1998 - se refiere a las

percepciones del grado de corrupcin, como es visto por los
empresarios, analistas de riesgo y pblico en general, en una
escala entre 10 (sumamente ntegro) y 0 (sumamente
corrupto).
Encuestas utilizadas - se refiere al nmero de encuestas que
estiman el desempeo de un pas. Se utilizaron 12 encuestas y
se ha requerido que exista informacin sobre un pas, en al
menos tres de estas encuestas, para que el pas sea incluido
en el ndice de 2012.

Posicin

Desviacin

Encuestas

estndar

utilizadas

10.0

0.7

Finlandia

9.6

0.5

Suecia

9.5

0.5

Nueva Zelanda

9.4

0.7

Islandia

9.3

0.9

Canad

9.2

0.5

Singapur

9.1

1.0

10

Holanda

9.0

0.7

Noruega

9.0

0.7

10

Suiza

8.9

0.6

10

11

Australia

8.7

0.7

12

Luxemburgo

8.7

0.9

13

Reino Unido

8.7

0.5

10

14

Irlanda

8.2

1.4

10

15

Alemania

7.9

0.4

10

pas

IPdC de 2012 puntaje

Dinamarca

del pas

40

16

Hong Kong

7.8

1.1

12

17

Austria

7.5

0.8

18

Estados Unidos

7.5

0.9

19

Israel

7.1

1.4

20

Chile

6.8

0.9

21

Francia

6.7

0.6

27

Costa Rica

5.6

1.6

41

Per

4.5

0.8

42

Uruguay

4.3

0.9

46

Brasil

4.0

0.4

56

Mxico

3.3

0.6

61

Argentina

3.0

0.6

69

Bolivia

2.8

1.2

77

Ecuador

2.3

1.5

78

Venezuela

2.3

0.8

79

Colombia

2.2

0.8

83

Honduras

1.7

0.5

84

Paraguay

1.5

0.5

85

Camern

1.4

0.5

1.9. CORRUPCION ADMINISTRATIVA

En trminos simples, la corrupcin es "el abuso de poder pblico para
obtener beneficio particular". No se puede suponer que la corrupcin
siempre signifique la misma cosa o que tenga el mismo impacto o
motivacin. Para los fines de este trabajo "se designa como corrupcin
al fenmeno por medio del cual un funcionario pblico es impulsado a
actuar de modo distinto a los estndares normativos del sistema para
favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa. Corrupto
es por lo tanto el comportamiento desviado de aquel que ocupa un
papel en la estructura estatal.
La corrupcin es un modo particular de ejercer influencia: influencia
ilcita,

ilegal

ilegtima.

Esta

se

encuadra

en

referencia

al

funcionamiento de un sistema y, en particular, a su modo de tomar

decisiones" A. Corrupcin en el mbito pblico y privado. Antes de
describir la corrupcin en el mbito pblico y privado debemos aclarar
las diferencias entre ambas.
41

La idea central, que preside la distincin entre intereses pblico y

privados, consiste en que los primeros se refieren a los asuntos y
bienes que son de toda la comunicad, y que en consecuencia, no
pertenecen ni son apropiables por nadie. La caracterstica equivalente,
pero antinmica, de los intereses privados es que ellos estn vinculados
con los fines individuales de cada miembro de la sociedad civil,
especialmente con aquellos referentes a la propiedad, la riqueza y el
lucro. La existencia, en toda comunidad polticamente organizada, de
bienes y asuntos comunes a todos sus miembros, siempre ha planteado
el tema del conflicto de intereses.
El punto ms lgido, para resolver estos conflictos, radica en las
dificultades que plantea la necesidad de garantizar la imparcialidad de
los agentes pblicos, para hacerse cargo de los asuntos comunes, sin
que sus actos privilegien o beneficien a sus propios intereses
privados.10
1.9.1. mbito pblico
A la sociedad civil le interesa que todas las funciones atribuidas al
poder pblico se ejerzan de acuerdo a un sistema jurdico, fundado
en normas ticas bsicas, legtimas y vlidas y en la certidumbre de
la ley. Esta exigencia es ms rigurosa en los regmenes
democrticos, pues en ellos la ley se establece a travs de la
participacin de los ciudadanos en procesos colectivos de decisin.
Por esta razn, el control sobre el ejercicio de las funciones
pblicas es una caracterstica de las sociedades democrticas.
1.9.1.1.

Agentes pblicos

La corrupcin en los servicios Pblicos se identifica como el

abuso de los deberes del funcionario pblico para beneficio
propio. El trmino agente o funcionario pblico se refiere a
10 Fuente: Morris Estebehnt: Analisis Empirico.
42

quienes tienen a su cargo los asuntos comunes de todos los

chilenos y que estn dotados de diferente grado de autoridad y
capacidad de decisin sobre materias que afectan al conjunto
de la comunidad nacional. En tal sentido es un trmino que
designa a cualquier miembro de la administracin pblica que
gobierne, legisle, haga justicia, administre y sea parte de la
dimensin pblica de la nacin La probidad de estos agentes
pblicos como concepto tico poltico, se aplica a la conducta
de stos y se refiere principalmente a la integridad, con
respecto al cumplimiento de sus deberes.
1.9.1.2.

Agentes polticos

En trminos ideales la vida poltica debera tener por fin la

defensa y realizacin de intereses pblicos, y ser una actividad
desinteresada, en la medida en que el poltico renuncia a
intereses egostas. Pero, al parecer, la corrupcin se producira
cuando la actividad poltica no satisface por s misma a los
polticos de oficio, y por eso quienes se dedican a ella buscan
tambin la promocin de su fortuna privada. 11
1.9.2. Corrupcin en el mbito privado
El concepto de corrupcin se aplica generalmente al mbito
pblico, sin embargo, es posible tambin afirmar, que la
corrupcin puede ser una realidad en el mundo privado, tanto
en el mbito de empresas como en las instituciones de la
sociedad.
En el sector privado, si bien, se acepta la prevalencia del
inters particular sobre el pblico, ste se logra respetando las
reglas del juego establecidas, acorde con las normas de la

11 Jess GONZLEZ PREZ: Corrupcin, tica y Moral en las

Administraciones Pblicas. Segunda edicin. Civitas (Thomson Reuters)
2014
43

competencia y leyes que regulan la actividad privada para

"armonizarla" con la actividad pblica.
Entonces, se puede decir que hay corrupcin en el sector
privado cuando se acta de manera tal que se violan las reglas
del juego, valores del sistema, leyes del funcionamiento de la
economa de mercado, normas, etc. con el propsito de
obtener ventajas (Zuluaga, 1996).
Este tipo de corrupcin suele ser juzgada con menos dureza
que la corrupcin poltico-administrativa, ya que sus costos son
principalmente econmicos, y no polticos y sociales a la vez,
como lo es en el sector pblico. Es as como los afectados son
los consumidores y no los ciudadanos contribuyentes.12

12 Editores: Francisco J Laporta y Silvina lvarez Ttulo: La corrupcin

poltica
44

CAPTULO III
ADMINISTRACIN PBLICA

2.1. DEFINICIN
La palabra administrar proviene del latn ad-ministrare, ad (ir, hacia) y
ministrare (servir, cuidar) y tiene relacin con la actividad de los
ministros romanos en la antigedad. No obstante, el concepto de
Administracin Pblica puede ser entendido desde dos puntos de vista.
Desde un punto de vista formal, se entiende a la entidad que
administra, o sea al organismo pblico que ha recibido del poder poltico
la competencia y los medios necesarios para la satisfaccin de los
intereses generales. Desde un punto de vista material, se entiende ms
bien la actividad administrativa, o sea la actividad de este organismo
considerado en sus problemas de gestin y de existencia propia, tanto
en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los
particulares para asegurar la ejecucin de su misin.
Administracin Pblica es un trmino de lmites imprecisos que
comprende el conjunto de organizaciones pblicas que realizan la
funcin administrativa y de gestin del Estado y de otros entes pblicos
con personalidad jurdica, ya sean de mbito regional o local. Por su
funcin, la Administracin Pblica pone en contacto directo a la
ciudadana con el poder poltico, satisfaciendo los intereses pblicos de
forma inmediata, por contraste con los poderes legislativo y judicial, que
lo hacen de forma mediata.
Tambin se puede entender como la disciplina encargada del manejo
cientfico de los recursos y de la direccin del trabajo humano enfocada
a la satisfaccin del inters pblico, entendiendo este ltimo como las
expectativas

de

la

colectividad.

Actualmente,

el

modelo

de

administracin habitual es el modelo burocrtico descrito por Max

Weber. Se basa en la racionalidad instrumental y en el ajuste entre
objetivos y medios. Es un conjunto de funcionarios que estn ligados al
cumplimiento de las funciones estatales: en los niveles operativos,
45

tcnicos y profesionales; comprendidos en las tareas administrativas,

as como los niveles especializados bajo sistemas independientes de
carrera. Las caractersticas de las burocracias exitosas dependen de
una burocracia profesional y meritocrtica, capaz de gestionar las
polticas pblicas durante momentos de transiciones de gobierno y
perodos de crisis; as, las funciones estatales tienen asegurada la
capacidad tcnica y la neutralidad de la implementacin, pues facilita la
efectividad y eficiencia de las polticas limitando la discrecionalidad en
las decisiones de Gobierno.
El trmino Administracin Pblica hace referencia a una multiplicidad de
actividades que el Estado realiza para la consecucin de sus fines. Para
ello, es necesaria la existencia de diversos rganos que la conforman y
realizan cierta actividad administrativa bajo los lmites de su
competencia y modo de funcionamiento.
Otra acepcin que se le puede dar a la Administracin Pblica es el de
ciencia de gobierno desarrollada principalmente por el Organismo
Ejecutivo sin perjuicio de las funciones relacionadas al legislativo y
judicial.
La Administracin Pblica excede actualmente los presupuestos
esenciales de rgano estatal, al comprenderse que tambin el
administrado es parte de la misma al ejercer sobre las decisiones
estatales un control directo mediante la utilizacin de recursos
administrativos, el ejercicio de su derecho a acceso al informacin
pblica y de recursos tcnico jurdicos ante los rganos jurisdiccionales
o constitucionales para la defensas y restauracin de sus derechos.
Vamos, pues, aprendiendo que la Administracin Pblica tiene sus
caractersticas histricas, doctrinarias, filosficas, polticas y tcnicas
que la hacen, definitivamente, distinta y ms compleja que la
administracin o gerencia privada.13
13
LPEZ
ROS,
Bernardo.
(2014).
Sitio
web.
Recuperado
en
http://bernardolopezrios.blogspot.com/2014/01/el-trabajo-humano-en-la-doctrinasocial.html. 28/01/2014.

46

2.2. LA ADMINISTRACIN PBLICA

La administracin pblica est caracterizada por atributos propiamente
estatales. Dicha administracin, por principio, es una cualidad del
Estado y slo se puede explicar a partir del Estado. Tal aseveracin es
aplicable a todas las organizaciones de dominacin que se han
sucedido en la historia de la humanidad, pero para nuestro caso, es
suficiente con ceirnos al Estado tal y como lo denomin Maquiavelo
tiempo atrs: "los estados y soberanas que han existido y tienen
autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repblicas o principados")
La ndole de esa cualidad del Estado es el movimiento, de modo que la
administracin pblica consiste en la actividad del Estado. Tal como es
observable a lo largo del pensamiento administrativo, esta nocin de
administracin pblica ha sido extraordinariamente consensual, tanto en
el tiempo, como en el espacio. En Alemania, Carlos Marx se refiri a la
actividad organizadora del Estado y Lorenz van Stein a la actividad del
Estado; en tanto que los Estados Unidos, Woodrow Wilson discerna
sobre el gobierno en accin, Luther Gulick sobre el trabajo del gobierno
y Marshall Dimock al Estado como constructor
La administracin pblica est conformada por un conjunto de
instituciones y de organizaciones de carcter pblico que disponen de
la misin de administrar y gestionar el estado y algunos entes pblicos.
Esas instituciones u organizaciones se encuentran dirigidas por
individuos y cuentan con una planta de personal notable que facilita el
funcionamiento de las diversas reas en las que normalmente se
encuentra dividida.
Como

su

denominacin

nos

lo

anticipa,

al

tratarse

de

una

administracin pblica le corresponde hacer de nexo directo entre los

ciudadanos y el poder poltico de turno y por supuesto atender y
satisfacer todas las demandas que los ciudadanos puedan acercar.
Bsicamente, podramos decir que a la administracin pblica le
compete todo aquello que implique el orden pblico.

47

Cabe destacarse que es el poder ejecutivo nacional es quien la regula y

tambin existen algunos organismos especiales que se ocupan de
ejercer su contralor.
Dentro del vasto universo de la administracin pblica nos encontramos
con los empleados de las diversas secretarias y ministerios nacionales,
los maestros que se desempean en instituciones educativas que
dependen del estado, los mdicos que despliegan su rol en hospitales
pblicos, los policas y dems fuerzas de seguridad que componen sta
rea y que por caso tienen justamente la finalidad de velar por la
seguridad de todos los ciudadanos del pas, los organismos encargados
de la recaudacin impositiva y que en definitivas cuentas son los que
con esta accin financian a la administracin pblica, entre otros.
Ahora bien, es importante mencionar que para que la administracin
pblica funcione de modo eficiente es imprescindible que los recursos
materiales y humanos se encuentren debidamente distribuidos,
planificados y controlados, porque de lo contrario se caer en un
deficiente funcionamiento que ciertamente complicar el orden y ni
hablar de las finanzas de la nacin.
Este tipo de administracin se opone a la administracin de tipo privado
porque justamente sta ltima se ocupa de planificar, controlar y dirigir
la actividad de una empresa privada y que tiene como objetivo
primordial maximizar sus beneficios econmicos.14
2.3. DEFINICIN DEL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
Administracin Pblica se identifica de modo tradicional con el Estado.
De igual manera, en los diccionarios de trminos jurdicos se menciona
a la Administracin Pblica como el Poder Ejecutivo en accin con la
finalidad de cumplir y hacer cumplir cuanto interesa a la sociedad en las
actividades y servicios pblicos. En la legislacin peruana, el concepto
de Administracin Pblica ha ido variando con el transcurrir de los aos,
14 CALDERN SUMARRIVA, Eva. El ABC del Derecho Administrativo. (2012).
Editorial, San Marcos. Lima-Per.
48

por lo que resulta pertinente hacer una evaluacin de los textos de las
normas que han regulado el tema administrativo a efectos de poder
apreciar el mencionado concepto.
2.4. LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA DOCTRINA
En la doctrina se puede citar a MULARZ, quien acua una
definicin de Administracin Pblica entendida como: ... aquella
organizacin que el Estado utiliza para canalizar adecuadamente
demandas sociales y satisfacerlas, a travs de la transformacin de
recursos pblicos en acciones modificadoras de la realidad,
mediante la produccin de bienes, servicios y regulaciones. Este
concepto de administracin publica nos muestra lo diverso que es
esta organizacin, en el sentido de que incluye en su seno
diferentes espacios y especialistas que se ocupan especficamente
de una tarea, y que su interdependencia hace muy difcil establecer
que se debe reformar y que no, y por ende realizar una reforma
administrativa no es tarea de unos pocos, sino que abarca a todo el
conjunto de ella y tambin a la sociedad como destino final de los
output que ella produce
1. En

esa

misma

lnea

BONNIN

seala

que:

...la

administracin pblica es la que tiene la gestin de los

asuntos comunes respecto de la persona, de los bienes y de
las acciones del ciudadano como miembro del Estado, y de
su persona, sus bienes y sus acciones como incumbiendo al
orden pblico
2. Para MUOZ AMATO, la Administracin Pblica es: ... un
conjunto de ideas, actitudes, normas, procesos, instituciones
y otras formas de conducta humana que determinan como se
distribuye y ejerce la autoridad poltica y como se atiende los
intereses pblicos.
3. Finalmente, en la doctrina se precisa que: La Administracin
Pblica

es

el

contenido

esencial

de

la

actividad
49

correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las

actividades de gestin, que el titular de la misma desempea
sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma
inmediata y permanente, a la satisfaccin de las necesidades
pblicas y lograr con ello el bien general; dicha atribucin
tiende a la realizacin de un servicio pblico, y se somete al
marco jurdico especializado que norma su ejercicio y se
concretiza mediante la emisin y realizacin del contenido de
actos administrativos emitidos ex profeso
2.5. LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA LEGISLACIN PERUANA
En la actualidad, en materia de Derecho Administrativo, la doctrina
considera que, cuando la Administracin Pblica ejerce funcin
administrativa, lo debe hacer a travs de las formas jurdicas que le
estn permitidas. Estas formas son: reglamentos, actos administrativos,
contratos administrativos, actos de la administracin y por ltimo los
hechos administrativos. Estas manifestaciones de la administracin
pblica pueden ser efectuadas tanto por:
(i)
(ii)
(iii)

Organismos,
rganos y
Personas-rgano,

Las mismas que pueden ser estatales o privadas. Si bien estas

explicaciones tcnicas pueden parecer del todo claras, en la prctica y,
sobre todo, en la legislacin positiva, podemos observar una gran
confusin conceptual, tal vez producto del efecto pendular de la
legislacin y de la decisin poltica que toman los gobiernos en
determinadas pocas. Si se hace un recuento de la legislacin peruana
para verificar el concepto de Administracin Pblica, podemos
mencionar a los siguientes dispositivos: 15
15 Mario Alva Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP).
Profesor del Post Ttulo en Tributacin de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Maestrista en Contabilidad con mencin en Poltica y Administracin Tributaria,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de la Especializacin en
Tributacin del CEUPS de Contabilidad y de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor del Curso de Especializacin en
Derecho Tributario dictado en el Colegio de Contadores Pblicos de Lima. Autor de

50

La Ley N 27444. 3.1. El Decreto Supremo N 006-67-SC

Conocido

como

Procedimientos

el

Reglamento

Administrativos,

de

Normas

consideraba

de

como

administracin Pblica nicamente al Poder Ejecutivo

(Presidencia, Consejo de Ministros y Ministerios); a las
entidades del subsector pblico independiente incluidas las
empresas estatales; y, por ltimo, a los gobiernos locales
representados por los municipios. Como vemos, el
concepto de Administracin Pblica es restrictivo y slo se
menciona al sector estatal excluyndose al sector privado
que tambin ejerca funcin administrativa a travs de sus
organismos, rganos y persona-rgano. Pero, la decisin
poltica, al margen de que ejercieran o no funcin
administrativa, fue excluirlos.

La Ley N 25035 Conocida tambin como la Ley de

Simplificacin Administrativa, ampla considerablemente el
concepto de Administracin Pblica. Comprende a los
Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, las reparticiones
de ste ltimo, las entidades, instituciones u rganos a los
que la Constitucin les confiere autonoma, las instituciones
pblicas descentralizadas, las empresas de Derecho
Pblico, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales,
los

Organismos

Descentralizados

Autnomos

y,

en

general , las entidades de Derecho Pblico del Estado en

cuanto ejerzan funciones administrativas. Como vemos,
esta norma excluye a los no estatales. Esto debido a que
hubo

un

insuficiente

manejo

del

concepto

de

Administracin Pblica
artculos para revistas universitarias y profesionales sobre diversos temas
tributarios. Coautor del Libro: Infracciones y Sanciones del Cdigo Tributario. Tomo I
y II del Informativo Caballero Bustamante. Ha trabajado en el Servicio de
Administracin Tributaria - SAT de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Actualmente, es Asesor Tributario del Estudio Caballero Bustamante. Gestin Pblica
Mayo de 2008, Temas de Gestin Pblica y Actualidad.

51

El Decreto Legislativo N 757 Ley Marco para el

Crecimiento de la Inversin Privada, reconoce como
entidades de la Administracin Pblica a los ministerios,
instituciones y organismos pblicos y a otras instituciones
de la administracin pblica de cualquier naturaleza, sean
dependientes del gobierno central, gobiernos regionales o
locales. Como apreciamos, nuevamente se excluy al
sector no estatal que tambin ejerce funcin administrativa

El Decreto Ley N 26211 Elev a la categora de Ley al

Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos. Con ello, el Poder ejecutivo lo retir de su
esfera de dominio, es decir, ya no poda modificarlo por va
reglamentaria. Ello equivale a decir que slo poda hacerlo
a travs de la emisin de una norma con rango de Ley.
Posteriormente, se dict el Decreto Supremo N 02-94JUS, el cual aprob el Texto nico de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos. Aqu se
plasm un concepto de Administracin Pblica mucho ms
amplio y acorde con la doctrina en materia administrativa.
La Administracin Pblica comprende aqu, adems de las
entidades del sector estatal, a otras instituciones pblicas o
privadas que presten servicios pblicos, incluidas las
universidades. Se incluye, pues, al sector no estatal,
situacin que era impensable aos atrs.

La Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo

General. Es la norma que actualmente regula los
procedimientos administrativos en el pas y, en palabras de
ELOY ESPINOZA-SALDAA, sta tiene una vocacin
didctica y pedaggica. Por ello, seala que: ... en
ocasiones esta norma tiene una redaccin bastante ms
prxima a la de un manual de Derecho Administrativo, ya
que su innegable preocupacin por proporcionar a la
52

Administracin y a los administrados mltiples elementos e

insumos destinados a facilitar una cabal interpretacin de
sus preceptos le ha hecho recoger una explicacin
detallada sobre una serie de temas, adems de consignar
una larga lista de conceptos que en la mayora de las
normas existentes en el Derecho Comparado no estn
recogidos expresamente, pues se dan por conocidos y
presupuestos

Al revisar el texto del Artculo I del Ttulo Preliminar de la

Ley

del

Procedimiento

Administrativo

General

observamos que, para los fines de la presente norma, se

entender por entidad o entidades de la Administracin
Pblica al Poder Ejecutivo incluyendo a los Ministerios y
Organismos

Pblicos

Descentralizados;

al

Poder

Legislativo; al Poder Judicial; a los gobiernos regionales y

locales; a los Organismos a los que la Constitucin Poltica
del Per y las leyes les confieren autonoma; tambin, a las
dems entidades y organismos, proyectos y programas del
Estado cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran
sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo
mandato expreso de Ley que las refiera a otro rgimen; y,
finalmente, las personas jurdicas bajo el rgimen privado
que

prestan

servicios

pblicos

ejercen

funcin

administrativa en virtud de concesin, delegacin o

autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la
materia. Como se aprecia, aqu se mantiene la tendencia
de considerar dentro del concepto de Administracin
Pblica no solo a las entidades estatales, sino tambin en
el caso de los particulares, sobre todo en el caso que se
presten servicios pblicos o se ejerza una funcin
administrativa. Observemos entonces que, en la prctica,
...no slo existe Administracin Pblica en el Poder
53

Ejecutivo, sino en gran parte del Estado e incluso en entes

privados que desempean funciones administrativas por
habilitacin del Estado. Del latn ad-ministrare, que
significa servir, o de ad manus trahere que alude a la idea
de manejar o gestionar
Es pertinente citar a MORN URBINA, quien manifiesta sobre
este tema que: No se trata de un concepto unitario de lo que se
concepta como Administracin Pblica aplicable a todos los
mbitos normativos en Mayo de 2008 Gestin Pblica A Temas de
Gestin Pblica y Actualidad incluso para todo el mbito del
Derecho Pblico. Este catlogo no es opuesto ni deroga los
contenidos del trmino Administracin Pblica establecidos para
fines presupuestarios, de la contratacin pblica, o para fines de
rgimen laboral pblico. Se trata, exclusivamente, de un concepto
para identificar a cuales entidades le sern aplicables las normas
de esta Ley.
2.6. LA ADMINISTRACIN PBLICA Y LOS SERVICIOS PBLICOS 16
Segn la doctrina y el ordenamiento jurdico que los rige, los rasgos
ms resaltantes de los servicios pblicos pueden compendiarse as:
1. Esenciales y no esenciales; los primeros son aquellos que de no
prestarse pondran en peligro la existencia misma del Estado:
polica, educacin, sanidad. Los no esenciales; a pesar de
satisfacer necesidades de inters general, su existencia o no
prestacin no pondran en peligro la existencia del Estado; se
identifican por exclusin de los esenciales.
2. Permanentes y espordicos; los primeros son los prestados de
manera regular y continua para la satisfaccin de necesidades
de inters general. Los espordicos; su funcionamiento o

16 GARRIDO FALLA, Fernando, tratado de derecho administrativo, 13.ed,

con la colaboracin de Alberto Palomar, Tecnos, 2002, Vol. I, Pgina 77
54

prestacin son de carcter eventual o circunstancial para

satisfacer una necesidad colectiva transitoria.
3. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, estos
se clasifican en servicios administrativos y servicios pblicos
industriales

comerciales;

estos

ltimos

especficamente

referidos a las actividades de comercio, bien sea de servicios

para atender necesidades de inters general o los destinados
con fines lucrativos y no a satisfacer las necesidades colectivas.
4. Servicios pblicos obligatorios y optativos. Los primeros los
sealan como tales la Constitucin y las leyes, y son
indispensables para la vida del Estado. Los optativos, el oren
orden jurdico los deja a la potestad discrecional de la autoridad
administrativa competente.
5. Por la forma de prestacin de servicio: directos y por
concesionarios u otros medios legales. En los primeros, su
prestacin es asumida directamente por el Estado (Estatales,
Regionales,

Municipales,

entes

descentralizados).

Por

cocesionarios: no los asume directamente el Estado; prestan a

travs de los concesionarios.
6. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, se
clasifican en servicios administrativos y servicios pblicos
industriales

comerciales;

stos

ltimos

especficamente

referidos a las actividades de comercio, bien sea de servicios

para atender necesidades de inters general o los destinados
con fines lucrativos y no a satisfacer necesidades colectivas.
7. Estas y muchas de las clasificaciones que puedan formularse, no
constituyen ningn dato esencial de naturaleza sustantivo, en la
supuesta particularidad en rgimen jurdico de los servicios
pblicos. Estas clasificaciones tienen solo un mero valor
didctico.

2.7. CREACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS

55

La creacin de los servicios pblicos procede por disposiciones de la

Constitucin de la Repblica o por previsiones de ley. Crear un servicio
pblico significa que el Estado ha decidido suministrar prestaciones
directa o indirectamente a la colectividad, bien sea que el Estado asuma
la administracin, la gerencia o el manejo de una actividad para
satisfacer de manera regular y continua cierta categora de necesidades
de inters colectivo teniendo la iniciativa y el control sobre esta
prestacin a cargo de las particulares.
Para Gastn Jze la creacin de un servicio pblico "consiste en
disponer que una determinada necesidad colectiva sea satisfecha con
la prestacin de un servicio pblico". Para la creacin de los servicios
pblicos deben tomarse las previsiones legales pertinentes a fin de
prever en la Ley de Presupuesto, en leyes especiales y ordenanzas
municipales,

las

partidas

necesarias

para

su

organizacin

funcionamiento ininterrumpidos.
2.8. LOS SERVICIOS PBLICOS EN EL PER
En la legislacin ms prxima a la formacin de la repblica
encontramos que se utiliza la expresin servicio para identificar
actividades diversas, tales como el alumbrado de gas, los correos y la
labor de los hospitales.17
La incorporacin de la expresin servicio pblico se da en el mbito del
ejercicio de la funcin de la administracin, a partir de 1864 a travs de
la creacin de diversas leyes en el campo administrativo en las cuales
se usa el termino Servicio Pblico (por ejemplo, el decreto del 20 de
abril de 1864, que dispuso abrir un emprstito para subvenir el servicio
pblico, y la ley del 13 de octubre de 1890 que instauraba plazas de
servicio pblico en la Direccin General de Hacienda Aduana del
Callao).en el mbito de la funcin pblica es donde se desarrolla el
servicio pblico. Esto quiere decir que era la administracin a travs de
su personal la encargada de dar el servicio pblico.
17 ZEGARRA VALDIVIA, Diego, El servicio pblico. Fundamentos, Lima
Palestra, 2005, Pgina 305
56

En ese sentido, si bien no se involucraba a prestaciones de tipo material

que estuvieran dirigidas a la satisfaccin de las necesidades de la
poblacin si se tom conciencia de que era necesario el concurso de La
administracin para que la expresin servicio pblico tuviera sentido.
En el Per, aunque el proceso de crecimiento de prestacin de servicios
al pblico fue lento, sin embargo, en un determinado momento se
constituy en un elemento contribuidor a la progresin del modelo del
estado polica hacia el modelo de estado prestador de servicios, no
siendo ajeno a lo que se denomina proceso de municipalizacin, lo que
propicio la creacin de monopolios a nivel local o municipal en los
sectores considerados de inters general.
A finales de siglo XIX la modernizacin se fue haciendo cada vez ms
creciente debido al desarrollo de los servicios de telgrafo y el
ferrocarril, los cuales fueron nacionalizados y estuvieron bajo la
direccin de la administracin lo que ya sucedi en el caso de los
correos.
Posteriormente, el surgimiento de servicios de carcter econmico
como resultado del progreso y de las demandas de la poblacin produjo
el cambio de rol de estado peruano, que se encontraba frente a nuevas
actividades en las que ni la accin de la polica ni las medidas de
fomento eran suficientes.
Cabe destacar, adems, que otro aspecto importante es el cambio
progresivo que sufri la forma de gestin de los servicios considerados
de utilidad pblica, es decir, se pas de una gestin directa a travs de
una dependencia administrativa, a un modelo que implicaba la creacin
de una persona jurdica autnoma, pero que permanezca en el mbito
estatal, es decir, se inici la utilizacin generalizada de modelos
societarios para la gestin de servicios cuya titularidad se encontraba
en manos del estado.
En la segunda mitad del siglo pasado se produce una ola de
privatizaciones de los servicios pblicos, que provoca que a partir de
1969 el estado peruano se orienta hacia la creacin de un
57

conglomerado de empresas estatales a cargo de tales servicios. El

ejemplo ms saltante se da a travs de la promulgacin de la ley de
organizacin y funciones de la empresa estatales a cargo de tales
servicios, el ejemplo ms saltante se da a travs de la promulgacin de
la Ley de Organizacin y Funciones de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones del Per (ENTEL-PER), que encargaba a dicha
persona jurdica el establecimiento, operacin y desarrollo de un
sistema

para

la

explotacin

de

los

servicios

pblicos

de

Telecomunicaciones del pas.

Otras empresas fueron creados con propsitos y contextos similares
ENAFER PER (Empresa Nacional de Ferrocarriles), ELECTRO PER
(Empresa Publica Electricidad del Per), AERO PER (Empresa de
Transporte Areo del Per), ENATRU PER (Empresa Nacional de
Transporte Urbano del Per), entre otras.
Sin embargo durante la dcada de los noventa, en el contexto general
de reduccin de la intervencin estatal en el mbito econmico, se vio
por necesario la modernizacin del estado peruano, lo que implic una
serie de reformas en la administracin pblica. Esta reforma puso
nfasis en la reduccin de gastos pblicos en los servicios bsicos
esenciales y el diseo de una estrategia de privatizacin de los servicios
pblicos. La reduccin del gasto pblico se centr en reducir el
presupuesto, se adecuo el marco legal a travs de una promulgacin de
una nueva constitucin en 1993, menos intervencionista, para facilitar la
privatizacin delos servicios pblicos con la participacin del sector
privado. El estado peruano realizo un conjunto de reformas orientadas
al fomento de la inversin privada en diversos mbitos en los que
anteriormente operaba de forma directa. En estricta armona, la
Constitucin de 1993 sealo la libertad de la iniciativa privada y defini
el nuevo rol y funciones del estado enmarcndolos dentro de una
economa social de mercado. En tal virtud, el gobierno marco las pautas
para hacer de la actividad privada no de los ejes del desarrollo nacional
a travs de unas polticas econmicas expresadas en la legislacin
marco para el crecimiento de la inversin privada, la de fomento de la
58

inversin extranjera y la de promocin de la inversin privada en las

empresas estatales. En ese contexto, procedi a la privatizacin de
algunas empresas prestadoras de servicios pblicos, con lo cual
garantizo el adecuado acceso de la poblacin a dichos servicios. 18
El proceso de cambios, que incluyo a las telecomunicaciones, energa,
transporte de uso pblico y agua potable y alcantarillado, dio origen a la
creacin de organismos especializados, encargados de regular y
fiscalizar la prestacin de servicios en los mencionados sectores.
El termino regulacin, si bien no es un vocablo univoco, tiene una
acepcin comn, que es la de control habitual enfocado sobre
actividades importantes para comunidad, efectuado por una entidad
pblica. En un concepto legal con races poltico-econmicas que
derivan de la tensin filosfica entre dos extremos de la organizacin
econmica: el mercado y el inters pblico.
En el primero se parte de la base de la libertad con restriccin muy
limitada para perseguir el propio inters. En el segundo, el estado trata
de fomentar comportamientos que tericamente no tendran lugar sin
intervencin. As, la regulacin es una directiva cuyo objeto predicado
es la proteccin del inters pblico, a travs de normas derecho pblico
que el estado aplica en forma coercitiva y centralizada.
El objetivo fundamental es promover un equilibrio que asegure la
inversin privada y la proteccin de los consumidores.
De esta manera, nacieron el organismo supervisor de la inversin
privada en Telecomunicaciones(OSIPTEL),el organismo supervisor de
la inversin en energa minas (OSINERMING), el organismo supervisor
de la inversin en infraestructura de transporte de uso pblico
(OSITRAN),

la

Superintendencia

Nacional

de

servicios

de

Saneamiento (SUNASS), Para implementar exitosamente los cambios

18 Como dice la constitucin poltica del Per en su artculo 58: la iniciativa
privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este
rgimen el estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en
las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura.
59

realizados fue necesario definir y precisar la misin, organizacin y

funciones de los nuevos organismos, sus polticas de trabajo, sus
respectivos

campos

de

accin

atribuciones,

as

como

sus

mecanismos de operacin, lo cual origino una extensa y abundante

normativa al respecto.19
2.9. ELEMENTOS

PRINCIPIOS

FUNDAMENTALES

DE

LOS

SERVICIOS PBLICOS
a) Iniciar y proseguir de oficio o a peticin del (los) interesado (s),
cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de asuntos
de su competencia.
b) Interponer, adherirse o de cualquier modo intervenir en las
acciones de inconstitucionalidad, interpretacin, amparo, hbeas
corpus, hbeas data, medidas cautelares y dems acciones o
recursos judiciales y, cuando lo estime justificado y procedente,
las acciones subsidiarias de resarcimiento, para la indemnizacin
y reparacin por daos y perjuicios, as como para hacer efectiva
las indemnizaciones por dao material a las vctimas por
violacin de derechos humanos.
c) Actuar frente a cualquier jurisdiccin, bien sea de oficio, a
instancia de parte o por solicitud del rgano jurisdiccional
correspondiente.
d) Mediar, conciliar y servir de mediador en la resolucin de
conflictos materia de su competencia, cuando las circunstancias
permitan obtener un mayor y ms rpido beneficio a los fines
tutelados.
e) Velar por los derechos y garantas de las personas que por
cualquier causa hubieren sido privadas de libertad, recluidas,
19 Se crea mediante ley 2733, publicada el 29 de julio de 2000, la ley
marco de organismos reguladores de la inversin privada en los servicios
pblicos, en la cual se dictan los lineamientos y normas de aplicacin
general a todo los organismos reguladores.
60

internadas, detenidas o que de alguna manera tengan limitada su

libertad.
f) Visitar

inspeccionar

libremente

las

dependencias

establecimientos de los rganos del Estado, as como cualquiera

otra institucin o empresa en la que se realicen actividades
relacionadas con el mbito de su competencia, a fin de
garantizar la proteccin de los derechos humanos.
g) Velar por los derechos de los pueblos indgenas y ejercer las
acciones necesarias para su garanta y efectiva proteccin.
h) Velar por el correcto funcionamiento de los servicios pblicos,
amparar y proteger los derechos e intereses legtimos, colectivos
o

difusos

de

las

personas,

contra

las

arbitrariedades,

desviaciones de poder y errores cometidos en la prestacin de

los mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones
necesarias para exigir al Estado el resarcimiento a las personas
de los daos y perjuicios que le sean ocasionados con motivo del
mal funcionamiento de los servicios pblicos.
i) Solicitar ante el rgano competente la aplicacin de los
correctivos y las sanciones a que hubiere lugar por la violacin
de los derechos del consumidor y el usuario.
j) Promover la suscripcin, ratificacin y adhesin de tratados,
pactos y convenciones relativos a derechos humanos, as como
promover su difusin y aplicacin.
k) Promover, divulgar y ejecutar programas educativos y de
investigacin para la difusin y efectiva proteccin de los
derechos humanos.
l) Velar por la efectiva conservacin y proteccin del medio
ambiente, en resguardo del inters colectivo.
m) Impulsar la participacin ciudadana para vigilar los derechos y
garantas constitucionales y dems objetivos de la Defensora del
Pueblo.
61

n) Ejercer las acciones a que haya lugar frente a la amenaza o

violacin de los derechos humanos de las mujeres, nias, nios y
adolescentes.
o) Las dems que establecen la Constitucin las leyes.
2.9.1. Caracteres jurdicos.
Cualquiera sea el sujeto que gestiona su prestacin, el servicio
pblico exhibe notas especificadoras que definen la prestacin en
relacin al usuario, y ayudan a individualizar esta forma de
actividad.
1. Continuidad.- la continuidad del servicio indica que esta debe
prestarse toda vez que la necesidad que cubre se hace
presente, es decir, que se debe efectuar oportunamente, de
manera ininterrumpida, sin paralizaciones ni suspensiones, que
carecen los derechos de los usuarios.
a) Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen
no pueden ser interrumpidos, por ejemplo la provisin de
agua potable, electricidad, etc. en estos casos estamos en
presencia de continuidad absoluta. Tambin puede hablarse
de continuidad relativa cuando el servicio no se presta
ininterrumpidamente, si no en determinados momentos,
como por ejemplo el servicio de bomberos, el de instruccin
primaria, etc.
2. Regularidad.- significa que el servicio debe prestarse conforme
a reglas preestablecidas o a determinadas normas.
a) La regularidad indica el ritmo y equilibrio con que se presta el
servicio; se refiere, por ejemplo, al horario en los transportes.
b) Esta caracterstica ha sido receptada por la Constitucin que
determina

que

la

legislacin

establecer

los

marcos

regulatorios de los servicios pblicos de competencia

nacional. En este sentido le corresponde al estado establecer
62

Las normas y los parmetros de idoneidad necesarios para

el logro de la excelencia en la prestacin.
3. Uniformidad.- implica igualdad de trato en la prestacin. La
igualdad en la prestacin de los servicios pblicos es el derecho
de exigir y recibir el servicio e igualdad o uniformidad de
condiciones, sin discriminacin ni privilegios. Deriva del principio
constitucional de igualdad ante la ley.
a) La igualdad de trato para los usuarios de un determinado
servicio es regla general que no admite excepciones,
cualquiera sea la naturaleza del servicio de que se trate. La
constitucin indica expresamente que los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho a condiciones
de trato equitativo y digno.
4. Generalidad.- de conformidad a esta caracterstica, el servicio
puede ser exigido y usado por los habitantes, sin exclusin
alguna. El servicio se establece para satisfaccin de una
necesidad general o colectiva. Se trata de prestaciones de
inters comunitario.
a) Frente al derecho subjetivo de exigir al prestacin de
servicio por parte del usuario, existe la obligacin jurdica del
estado, o del particular autorizado (concesionario) que lo
tiene a su cargo, en su caso, de prestarlo de conforme a la
necesidad de uno y a la propia naturaleza implcita en todo
servicio pblico.
5. Obligatoriedad.- Es inherente a servicio, por su propia
naturaleza,

la

obligatoriedad

de

la

prestacin

que

se

corresponde con el derecho subjetivo del usuario de exigirla. Por

su parte, el usuario no est, en principio, obligado a usar el
servicio, excepto en algunos casos en que por el fin que el
estado persigue, el servicio es el instrumento idneo para
alcanzar aquel fin; por ejemplo, la instruccin primaria, que
tiende al fin de la educacin; la provisin de agua potable y las
63

conexiones cloacales, que persiguen objetivos de salubridad e

higiene.
6. Calidad y eficiencia.- el objetivo de la constitucin es lograr una
mejor calidad de vida, de modo que tales niveles de prestacin
son exigibles a todos los prestadores delo servicio pblico
(estado, licenciatario y concesionario).
a) Frente al derecho que tiene el usuario a que se le preste el
servicio con calidad y eficiencia, la empresa prestadora no se
puede desobligar sobre la base de la genrica invocacin de
razones fundadas en el estado y condiciones de la red
telefnica transferida.
7. Subsidiariedad.- La empresa que presta servicio es la sucesora
del estado en la gestin. Ahora bien, por los principios y
caractersticas de los servicios pblicos, es preciso que se cubra
la necesidad que justifica la prestacin. Si la necesidad publica
no es satisfecha, el usuario tiene derecho a que el estado acte
en forma complementaria y subsidiaria, para que el servicio sea
prestado, ya sea asumiendo la gestin o por cualquier otro
medio. Subsidiariamente el estado debe estar pronto para actuar
eficazmente. Su intervencin se debe centrar en la prevencin
de la vulneracin de los derechos. Esta caracterstica se verifica
con la claridad en los servicios pblicos locales.20
2.10.

TIPOS DE ADMINISTRACIN PBLICA

2.10.1.

Administraciones territoriales o polticas primarias

La Administracin del Estado, la de las comunidades autnomas y

la administracin local, dividida en administracin provincial o
municipal.
Otras

administraciones

territoriales

son

las

entidades

infra

municipales (anteiglesias, pedanas, caseros...) y las entidades

20 GORDILLLO, Agustn, Tratado de derecho Administrativo, lima, Ara 2003
64

supramunicipales

(comarcas,

reas

metropolitanas,

mancomunidades)
La estructura administrativa territorial, en trminos generales,
estuvo inspirada en la organizacin hispanogoda y en la
administracin del imperio carolingio.
Existen dos tipos esenciales de territorio: de realengo, dependiente
de la Corona, y de seoro, dependiente de los seores.
Caractersticas generales de la ordenacin territorial:
Las demarcaciones territoriales presentan una gran diversidad, a
menudo

delimitadas mediante

criterios ms arbitrarios que

racionales, que explican la falta de unidades territoriales, que

explican la falta de unidades territoriales que abarquen todo el
mbito del reino, y que la aparicin de una nueva demarcacin no
suponga la desaparicin de aquella a la que haba de sustituir,
significando nicamente su superposicin y coexistencia.
Se da una tendencia generalizada en todos los reinos peninsulares
hacia la unificacin de la ordenacin del territorio en la Baja Edad
Media.
La red bsica de control espacial an se asienta en la Baja Edad
Media sobre la participacin de la nobleza, que implica en ella la
conservacin de sus intereses particulares de grupo.
2.10.2.

Las administraciones no territoriales o instrumentales

Las entidades corporativas creadas por ley y con competencias

muy concretas (colegios profesionales)

Los organismos autnomos: son organismos creados por las

administraciones territoriales para una actividad concreta que

gestionan

un

presupuesto

propio

pero

dependen

de

la

administracin de la que nacieron.

65

Las sociedades pblicas: son sociedades que tienen frmula

privada pero fueron creadas por la administracin territorial y eso

les da un carcter pblico.
2.11.

FACTORES QUE FOMENTAN LA CORRUPCIN DENTRO DEL

APARATO ADMINISTRATIVO PBLICO

Naturalmente son muchos los factores que inciden sobre los niveles de
corrupcin, algunos facilitndola y otros dificultndola.
Es obvio que si a nivel institucional y en la justicia se tiene una posicin
firme y atenta respecto de los distintos tipos de corrupcin, ella tendr
tendencia a disminuir, y a la inversa si se da el caso contrario. De todas
formas, la represin y la sancin en relacin a los actos de corrupcin
deben existir y fortalecerse cada vez ms, pero tambin tienen sus
lmites. El narcotrfico por ejemplo as como ciertos sectores corruptos
enquistados en la poltica, llegan a tener tanto poder y a ejercer tanta
presin, que difcilmente logran ser combatidos.
La clave para en alguna medida frenar la corrupcin posiblemente se
encuentre en el fortalecimiento del tejido social-institucional. En este
sentido la educacin en valores puede llegar a ser uno de los pilares,
as como procedimientos menos abiertos y ms transparentes en
relacin al manejo del dinero y a la implementacin de las
transacciones financieras, incluyendo por cierto el uso del llamado
dinero telemtico o dinero digital, o sea el uso de especies dinerarias
electrnicas y nominativas, sin base material annima, y que permita el
cmodo seguimiento de largas cadenas de transacciones.
Existe una creciente propagacin de la corrupcin en el interior de la
administracin pblica que, como lo atestiguan numerosos ejemplos, no
puede ser combatida nicamente con mecanismos de control
suplementario. Tambin existe en Amrica Latina una creciente difusin
de la corrupcin en el sistema poltico, a menudo alimentada por un
crecimiento clientelista de la administracin pblica, una creciente
densidad regulativa y un avanzado grado de politizacin.

66

Corrupcin significa tambin destruir la confianza en los funcionarios,

cuando se mezclan las funciones pblicas con las privadas y se
lesionan gravemente los deberes y la responsabilidad de los
funcionarios pblicos.
En doctrina penal existen diversas posiciones en torno a cul sera el
bien jurdico general protegido por los delitos contra la administracin
pblica. Antes de hacer una pequea resea de cada postura y explicar
cul es considerada como la ms adecuada, conviene adelantar que en
este acpite no sern analizados los bienes jurdicos que, de manera
especfica, protege cada tipo penal, sino que se abordar el bien
jurdico protegido, de forma general, en todos los tipos penales de
delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios
pblicos. As, es posible identificar tres posturas:21

La

probidad,

dignidad,

integridad,

rectitud

lealtad

del

funcionario pblico. Como puede entenderse, se trata de una

concepcin subjetiva respecto al bien jurdico ya que se centra
en caractersticas que el funcionario pblico debe tener para
trabajar en la administracin pblica.

Las expectativas, basadas en las normas, que se tienen respecto

a la actuacin de los funcionarios estatales y aquellas sobre el rol
que estos deben cumplir en nuestro sistema social. En otras
palabras, las expectativas normativas se defraudan cuando los
funcionarios pblicos incumplen su deber institucional de
sujecin a la ley; es decir, no actan segn las normas
estatales prescritas.

21 REAO PESCHIERA, Jos. Formas de intervencin en los delitos de

peculado y trfico de influencias. Lima: Jurista Editores, 2009, pp. 29-30.
Esta perspectiva terica es planteada por JAKOBS, Gnther, citado por
VSQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la administracin
pblica. Teora general. Santiago de Compostela: Instituto Nacional de
Administracin Pblica. Universidad de Santiago de Compostela, 2003, p.
35.
67

El correcto y regular funcionamiento de la administracin pblica

(el correcto ejercicio de la funcin pblica). Esta postura
predomina, actualmente, en la doctrina y en la jurisprudencia.

Debe entenderse a la administracin pblica como aquella actividad

que los funcionarios y servidores pblicos desempean para que un
Estado Constitucional, Social, Democrtico y de Derecho cumpla con su
rol prestacional. Segn esta perspectiva de bien jurdico, no se protege
a la administracin pblica en s, en tanto rganos o instituciones sino a
la administracin en sentido funcional, en tanto su funcin se orienta a
hacer realidad los fines del Estado constitucionalmente establecidos.
Referidos y reflejados, en gran medida, en el acceso de los ciudadanos
a los servicios pblicos y, por lo tanto, a la satisfaccin plena de sus
derechos y libertades.22
Los actos de corrupcin en la administracin pblica siempre se han
dado en diversa magnitud, y la lucha contra esta ilegal conducta no ha
tenido los efectos deseados; sin embargo, durante la dcada de 1990
hasta mediados del ao 2000 los niveles de actos corrupcin se
incrementaron de manera visible y preocupante, es decir que se
institucionaliz bajo la sombra de un poder poltico dictatorial, sea en el
mbito judicial, policial, militar, administrativo esto incluye todos los
sectores estatales, sobre todo en los actos de adquisicin y contratacin
de bienes y personas. Se puede recordar los casos de sobrevaluacin
en la adquisicin de armamento militar; uniformes y pertrechos
policiales; construccin de colegios, carreteras, puentes, con material y
condiciones tcnicas deficientes y muchos otros hechos que han
motivado el estupor y seria crtica en contra de delincuentes de terno y
corbata.
Otro caso que causa grave preocupacin hasta la actualidad, es la
sumisin y abdicacin de sus funciones por parte de jueces, vocales
superiores y vocales supremos del Poder Judicial, al igual que fiscales
provinciales, superiores y supremos, que ignorando la separacin de
22 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima,
Grijley, 2011, p. 5
68

poderes, y respeto a la autonoma y discrecionalidad de la que gozan,

se allanaron a resolver de acuerdo a los intereses personales y polticos
de una organizacin corrupta liderada por el ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori, Vladimiro Montesinos Torres y un grupo de personas
allegadas o interesadas en enriquecerse con recursos pblicos, sin
importar los niveles de pobreza que agobian a la mayora del pueblo
peruano. Los actos de corrupcin se han visto relacionados hasta con el
narcotrfico, ya sea en prestar proteccin a conocidos carteles de
narcotraficantes; apoyo en el transporte y comercializacin de droga en
zonas del Huallaga, San Martn y otros lugares productores de coca.
Hechos como los antes descritos, se cuentan en cientos de casos y
circunstancias, que se deben desterrar mediante una estrategia legal y
operativa, que permita una lucha frontal y consecuente destierro de tan
irregulares conductas. En este momento de transicin democrtica, en
la que existe una decisin poltica consensuada de modernizar la
estructura del Estado, sta debe ser materializada por un lado con el
proceso de descentralizacin y desconcentracin de funciones a favor
de los gobiernos regionales y municipalidades; y, por otro lado con una
efectiva lucha contra la corrupcin.23
EJEMPLO:
Si un fiscal acepta dinero del abogado para archivar un caso contra un
imputado, se estara cometiendo un delito de cohecho y, con ello,
vulnerando, en primer lugar, el correcto funcionamiento de la
administracin pblica. EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA SERA EL BIEN JURDICO PROTEGIDO.
En segundo lugar, este delito supondra la vulneracin del derecho al
debido proceso de la parte civil, as como el derecho a la igualdad de
armas al momento de defender su posicin dentro del proceso. EL
DERECHO AL DEBIDO PROCESO E IGUALDAD DE ARMAS SERAN
LOS FINES DEL ESTADO
23 Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administracin
Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Lima: Palestra, 2001, p. 29.
69

Esta es la perspectiva de bien jurdico considerada la ms adecuada y

que se utilizar a lo largo de este manual. 24 El bien jurdico correcto
funcionamiento de la administracin pblica es supraindividual, es
decir:

Su titularidad es compartida por la sociedad en su conjunto.

Es indisponible por un sujeto privado.

Por esta razn, ser

ineficaz el consentimiento respecto de la lesin o puesta en

peligro del bien jurdico en cuestin.

Esta posicin ha sido

recogida por el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la

Corte Suprema de Justicia sobre prescripcin de la accin
penal.25
2.11.1.

FACTORES ENDGENOS (las que tienen que ver con el

individuo)26

Falta de valores humanistas

Carencia de una conciencia social.
Falta de educacin.
Desconocimiento legal.
Baja auto estima.
Paradigmas distorsionados y negativos

(consumistas,

materialistas).
2.11.2.

Factores exgenos (los que dependen de la sociedad)

24 Esta misma postura es compartida por autores como Ramiro Salinas

Siccha, Fidel Rojas Vargas, Ivn Meini Mndez
25 MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho Penal Econmico y de la
empresa. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, pp. 188-189.
26 Al respecto, se puede encontrar informacin ms detallada sobre la
disponibilidad del bien jurdico en los delitos contra la administracin pblica
en; VSQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando. El consentimiento del
ofendido en los delitos contra la administracin pblica (sobre el bien
jurdico protegido en los delitos del cargo). En: Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa
70

La impunidad de los actos de corrupcin.

Los modelos sociales que transmiten anti- valores.
Un excesivo poder discrecional del funcionario pblico.
La concentracin de poderes y de decisin en ciertas

actividades del gobierno.

EL soborno internacional.
El control econmico o legal sobre los medios de
comunicacin que impiden se exponga a la luz pblica los

casos de corrupcin.
Salarios demasiado bajos.
Falta de transparencia en la informacin concerniente a la
utilizacin de los fondos pblicos y de los procesos de

2.12.

decisin.
La poca eficiencia de la administracin pblica.
Y una extrema complejidad del sistema.

CONSECUENCIAS DE LA CORRUPCIN DENTRO DE LA

ADMINISTRACIN PBLICA
Las consecuencias de que existan sistemas que hagan posible la
corrupcin generalizada en la administracin pblica, las pagan las
mayoras de nuestros pueblos, los ms pobres, los olvidados, y es claro
que nadie contribuye a beneficiarlos, a mejorar sus niveles de vida, lo
que justificara todo este esfuerzo, por combatir eficazmente la
corrupcin administrativa en nuestros sistemas de gobierno.
Estas se refieren a la forma en que las altas esferas sociales hacen
permisible la corrupcin, En esta se considera a la corrupcin como
perniciosa y elemento desintegrarte de la sociedad, la corrupcin
administrativa pone en peligro la seguridad ciudadana y atenta contra la
salud de la nacin y naturalmente afecta a la propia seguridad nacional.
En esta se considera a la corrupcin como perniciosa y elemento
desintegrarte de la sociedad, la corrupcin administrativa pone en
peligro la seguridad ciudadana y atenta contra la salud de la nacin y
naturalmente afecta a la propia seguridad nacional. Lo cierto es que la
corrupcin vulnera al Estado y sus instituciones, y contribuye con la baja

71

capacidad de la democracia para dar respuesta a problemas tan

importantes como la pobreza y el desarrollo. 27
2.12.1.

La destruccin de los organismos de control

Cuando un funcionario no est bien controlado por la institucin, se

corrompe fcilmente, porque tiene el camino libre para obtener un
montn de beneficios con la tranquilidad de saberse impune.
Por eso, una vez que se afirman en sus cargos, los funcionarios
corruptos harn lo posible por eliminar todos los controles que
puedan poner lmites a su accin.
En primer lugar, oficinas, fiscalas y auditoras dedicadas a
investigar la corrupcin sern poco a poco eliminadas o
descabezadas.
En segundo lugar, tarde o temprano un estado de esas
caractersticas terminar con un enfrentamiento entre el poder
ejecutivo y la justicia, que es la ltima y ms poderosa instancia de
control de la administracin pblica.
2.12.2.

La imposicin de polticas de corto plazo

Corromperse no es slo quedarse con el dinero pblico. Antes que

eso, se trata de perseguir intereses puramente individuales en vez
de cumplir con el rol que asigna la institucin.
Cuando los hombres de estado slo persiguen fines individuales,
nunca toman medidas que no les den rditos econmicos y polticos
inmediatos. Por eso no ejecutan polticas de largo plazo, cuyos
resultados gozarn generaciones futuras, no ellos. 28
2.12.3.

El deterioro de la infraestructura nacional

27

Dante cervantes Anaya manual del derecho administrativo

28

Bartra Cavero imposicin de medidas

72

Es evidente que la consecuencia de no tener polticas de largo

plazo es la paulatina destruccin de los bienes y recursos del
estado.
Por qu invertir en el mantenimiento de las vas frreas si, por
ahora, los trenes funcionan? Qu nos motiva a construir usinas
elctricas si, ms all de algunos cortes de luz, la mayora de las
casas tiene energa? Para qu perforar pozos petroleros si, por el
momento, nos alcanzan las divisas para importar combustibles?
Viviendo de lo inmediato, el estado corrupto y desregulado no se va
ocupar de la infraestructura nacional hasta que las consecuencias
de su deterioro no afecten directamente su supervivencia. Slo
entonces actuar, pero mostrando su absoluta incapacidad, ya que
intentar resolver con una sumatoria de medidas espectaculares un
problema que requiere una profunda planificacin.
2.12.4.

La ineficacia de los funcionarios y de las polticas

pblicas
Un estado guiado por el cortoplacismo y por las ambiciones
personales de sus mximos dirigentes jams podr favorecer el
ingreso de funcionarios de carrera en la administracin pblica.
Este tipo de funcionarios se rige por los criterios propios de su
especialidad, no por los fines polticos y econmicos inmediatos de
los gobernantes.
Por eso, lo ms comn es que no accedan a la funcin estatal las
personas ms calificadas para cada puesto, seleccionadas por
concurso y currculum, sino militantes que estn dispuestos a
cumplir las rdenes que vengan de arriba, sin importar cules sean.
La consecuencia es un estado mal administrado, que no sabe cmo
aplicar polticas eficaces y que incluso falla en la implementacin de
sus mejores ideas.

73

2.12.5.

La desproteccin total de los ciudadanos

El efecto final de esta cadena es el ms trgico: los ciudadanos que

viven en estados con altos niveles de descontrol y corrupcin ven
cmo su calidad de vida empeora da a da.
Para que quede claro: que el dinero pblico vaya a las cajas de los
partidos gobernantes y de sus dirigentes en vez de a hospitales,
escuelas y rutas, no es el principal problema para los ciudadanos
(aunque sea muy grave). Lo peor es que los estados corruptos son
absolutamente incapaces de organizar a la sociedad y de responder
a las necesidades de la poblacin.
La corrupcin nunca viene sola, sino que forma parte de un trgico
combo con al menos estos 5 puntos, y no hay mentira ms grande
que el repetido roban, pero hacen. Si roban, lo que hacen lo hacen
muy mal.
2.12.6.

Efectos econmicos

La corrupcin mina el desarrollo econmico ya que genera

ineficiencia y distorsiones considerables. En el sector privado, la
corrupcin incrementa el coste de los negocios y actividades
empresariales ya que a ste hay que sumar el precio de los propios
desembolsos ilcitos, el coste del manejo de las negociaciones con
los cargos pblicos, y el riesgo de incumplimiento de los acuerdos o
de deteccin. Aunque hay quien argumenta que la corrupcin
reduce los costes al sortear una posible burocracia excesiva, la
disponibilidad de sobornos puede inducir tambin a los cargos
pblicos a inventar nuevas reglas y retrasos. Eliminar abiertamente
las regulaciones costosas y prolongadas es mejor que permitir
encubiertamente que sean sorteadas utilizando sobornos. All
donde la corrupcin infla el coste de los negocios, tambin
distorsiona el terreno de juego, blindando a las firmas con
conexiones

frente

las

competidoras,

sustentando,

en

consecuencia, a empresas ineficientes.

74

La corrupcin tambin genera distorsiones en el sector pblico al

desviarse inversiones pblicas a proyectos de capital en los que los
sobornos y mordidas son ms abundantes. Los funcionarios pueden
incrementar la complejidad de los proyectos del sector pblico para
ocultar o allanar el camino para tales tratos, distorsionando de este
modo todava ms la inversin. La corrupcin tambin hace
descender el cumplimiento de las regulaciones relacionadas con la
construccin, el medio ambiente u otras, reduce la calidad de los
servicios e infraestructura gubernamentales e incrementa las
presiones presupuestarias sobre el gobierno.
2.12.7.

Comunicacin de resultados

La corrupcin dificulta que un pas mejore en su economa, ya que

evita la competencia y la libre concurrencia entre proveedores en
igualdad. Aumenta la sensacin de injusticia y crea desafeccin de
los ciudadanos a un sistema que pueden llegar a percibir como
contrario o desapegado a los intereses generales. Naturalmente el
sesgo de favoritismo aleja a muchas entidades y ciudadanos de
condiciones de igualdad social y que en muchas ocasiones la
sociedad sea privada de derechos y educacin. Adems supone
una apropiacin de recursos pblicos en favor de una minora
corrupta.
La corrupcin lastra la confianza general, dificultando el surgimiento
de la confianza en las instituciones y evita el surgimiento de
conductas cooperativas generales.
2.12.8.

Impacto socio cultural de la corrupcion administrativa

El fenmeno de la corrupcin o enriquecimiento ilcito en la

administracin pblica dominicana ha alcanzado dimensiones
desproporcionadas producto de una voluntad poltica permisiva ante
la depredacin del erario pblico y la ineficiencia de nuestra

75

legislacin para sancionar a los funcionarios que en el ejercicio de

sus funciones se enriquecen ilcitamente.
Son muy escasos los funcionarios que ejercen un cargo pblico y al
trmino del mismo no sean ya millonarios, creando de esta forma
un negativo precedente para las futuras generaciones, y socavando
la moral de todo un pueblo que flaquea en la consistencia necesaria
para mantener la lucha contra la corrupcin.29
2.12.9.

Desfalco en la administracin

Llmese desfalco, Malversacin o peculado estos trminos se

emplean con el objeto de significar la incorrecta aplicacin de las
cosas o efectos confiado a un servidor pblico con el encargo de
darle un destino al ejercicio de sus funciones.
Desfalco, conocido tambin como peculado, termino este empleado
para designar la mal aplicacin de un bien o la sustraccin o
malversacin por un funcionario pblico cuya entrega se ha
efectuado en razn de su funcin.
Segn la teora econmica, habra que suponer que la corrupcin
reduce el crecimiento econmico al disminuir los incentivos para
invertir. Entre otros impactos, la corrupcin acta como un impuesto
dada la necesidad de mantener el soborno en secreto y la
incertidumbre en cuanto a si los sobornados cumplirn su parte del
trato. La corrupcin reduce el crecimiento al bajar la calidad de la
infraestructura y los servicios pblicos, al ser la causa de que las
personas de talento se dediquen a buscar rentas ms que a
participar en actividades productivas y porque, al comportarse el
servidor pblico como un monopolista que maximiza su renta, se
producen decisiones que distorsionan la composicin del gasto
pblico.

29 Espinoza de la cruz impacto socio cultural de la corrupcin

administrativa
76

2.12.10.

Impacto sobre la inversin y el crecimiento econmico

Los datos empricos basados en comparaciones entre pases

indican que la corrupcin tiene efectos amplios y adversos en la
inversin privada y el crecimiento econmico (Mauro, 1995). Un
pas que mejora su posicin en el ndice de corrupcin de 6 a 8,
sobre la base de 0 a 10, experimentar un incremento de 4 puntos
porcentuales de su tasa de inversin y de 0,5 puntos porcentuales
de la tasa de crecimiento anual del PIB per cpita. La corrupcin
reduce el crecimiento econmico a travs de la disminucin de la
inversin privada.
Ya se dijo que la corrupcin reduce el crecimiento econmico a
travs de reducir los incentivos a la inversin. Este mecanismo
opera en varias formas (Soto, 2000): Los negocios hechos sobre la
base de sobornos son ms riesgosos que los proyectos legales
porque no hay derechos de propiedad legales. Por lo tanto la
cartera de inversiones de la economa tiene mayores niveles de
riesgo del ptimo.
Si los negocios se obtienen por conexiones o pagos ilegales, se
desincentiva la entrada de potenciales empresarios a los mercados
-en particular, los inversionistas extranjeros. La calidad de los
potenciales ingresantes se deteriora porque los nicos interesados
son aquellos que tienen mayores habilidades para la corrupcin y
no los ms eficientes. Las actividades de bsqueda de rentas se
hacen relativamente ms atractivas que los proyectos productivos
que

maduran

ms

lentamente,

los

que

acaban

siendo

desplazados.30
2.12.11.

Impacto sobre la eficiencia econmica

El soborno aumenta los costos de transaccin y la incertidumbre en

una economa (Soto, 2000). Desva el talento hacia actividades de
captacin de rentas y distorsiona las prioridades sectoriales y las
30 4 Romero Montes francisco Javier impacto de inversin
77

elecciones tecnolgicas. Los datos disponibles refutan el argumento

del soborno como acelerador al demostrar una relacin positiva
entre el alcance del soborno y el tiempo que pasan los directivos de
empresas negociando con los funcionarios pblicos involucrados
(Kaufmann y We1, 1999).
La corrupcin distorsiona los incentivos en los cuales opera la
empresa privada reduciendo la eficiencia econmica. Cuando se
percibe la posibilidad de corromper a un funcionario pblico, hay un
desvo de recursos desde actividades netamente productivas hacia
aquellas denominadas de bsqueda de renta, que no aumentan el
bienestar de la sociedad. Los negocios ms productivos no
dependeran de la competitividad de las empresas sino de su
capacidad de influir en los responsables de tomar las decisiones
sobre la regulacin o el destino de los fondos pblicos.
2.12.12.

Impacto como impuesto oculto

Resulta usual encontrar anlisis econmicos que igualan la

corrupcin a un impuesto (Soto, 2000):
Si bien tanto los impuestos como la corrupcin imponen mayores
costos al productor, la recaudacin de esta ltima es "privada" y, por
lo tanto, se pierde el potencial uso de dichos recursos en fines
socialmente ms productivos.
La corrupcin es costosa para la sociedad por el hecho mismo de
ser ilegtima. Por un lado hay recursos destinados a evitar la
corrupcin y a sancionarla, y por otro lado, quienes participan en
actos corruptos deben destinar recursos a evitar ser descubiertos.
La medicin y nocin de impuesto oculto -como impuesto marginal
a las ganancias corporativas- presente en la presentacin del ndice
de Opacidad (Price Waterhouse Coopers, 2001) se encuentra en
esta lnea de pensamiento.31
31 Un proyecto, es un esfuerzo temporal llevado a cabo para crear un
producto o servicio. Una secuencia de eventos con comienzo y final, dirigida
a lograr un objetivo... y realizada por gente dentro de parmetros
establecidos, como los de: tiempo, costo, recursos y calidad
78

2.12.13.

Impacto en la asignacin del gasto pblico

De otro lado se ha apreciado que genera una distorsin del gasto

pblico. Los gobiernos corruptos gastan menos en educacin y
quizs en salud, y tal vez ms en obras de infraestructura. Por regla
general si un pas mejora su posicin de 6 a 8 en el ndice de
corrupcin, aumentar sus gastos en educacin de 0,5 % del PIB,
lo que constituye un efecto considerable, sobre todo por el impacto
que tiene en la formacin del capital humano y los efectos de esa
mayor inversin sobre la productividad y competitividad de la
economa en su conjunto.
La corrupcin suele llevar a distorsiones en la asignacin del gasto
pblico por varias vas. Una de ellas debido a la aprobacin de
proyectos pblicos basados en la capacidad que tiene el funcionario
corrupto de extraer beneficios del mismo y no a su necesidad
social.
Mientras mayor sea la probabilidad de recibir sobornos es posible
que se realice un mayor nmero de proyectos de inversin pblica
que lo razonable, que stos sean ms grandes que el ptimo -pues
ello maximiza la probabilidad de obtener pagos ilegales en la forma
de incentivos, sobrefacturacin, uso de materiales de mala calidad,
etc.- y que los proyectos se retrasen como resultado de funcionarios
pblicos que aumentan la tramitacin de los mismos para incentivar
dichos pagos. Adicionalmente, los gobiernos deben gastar mayores
sumas para detectar e inhibir la corrupcin.
En general, se pueden resumir las siguientes consecuencias de la
corrupcin, en tantos impactos econmicos adversos: reduccin de
los incentivos a invertir ya que el grado de corrupcin acta como
un impuesto oculto. Por esta va habra un menor crecimiento
econmico, produce un desvo de recursos humanos altamente
calificados hacia actividades buscadoras de rentas en vez de
actividades definidamente productivas. El costo de oportunidad de
las actividades corrompibles se muestra ms alto que las
productivas, podra reducir la efectividad de las flujos de ayuda por
79

el desvo de recursos de su asignacin inicial puede afectar la

recaudacin fiscal cuando toma la forma de evasin fiscal o cuando
hay un uso inapropiado de la discrecionalidad en el otorgamiento de
exoneraciones tributarias la existencia de corrupcin en las
licitaciones pblicas puede sesgar la aprobacin de ellas hacia
obras de menor calidad con la secuela de dicha decisin:
accidentes, desastres, mayor necesidad de mantenimiento, etc la
corrupcin puede alterar la composicin del gasto pblico,
orientndolo hacia aquellas actividades generadoras de sobornos.
En el caso de los hospitales, por ejemplo, se privilegiara la
construccin y aprovisionamiento de insumos y equipamiento antes
que producir mejoras en las remuneraciones del personal de salud.
CAPTULO IV
NORMATIVIDADVIGENTE SOBRE CORRUPCIN EN LA ADMINISTRACIN
PBLICA
El trmino corrupcin, desde una perspectiva semntica, proviene del latn
rumpere, que significa romper, dividir, quebrar, violar, anular; que a su vez se
deriva

de

corrumpere,

cuyo

significado

es

alteracin,

desunin,

descomposicin. Corrumpere, entonces, debera significar: romper con,

romper en unin de, pero en realidad quiere decir echar a perder, pudrir.
La expresin corromper siempre reconoce, en lneas generales, la presencia de
dos partcipes en el acto, que se corresponden principalmente con dos
espacios; el corruptor y el corrupto, es decir la fuerza que corrompe y aquella
persona sobre el que recae y que, en definitiva, es lo que se echa a perder, lo
que se pudre.
Es una conducta que se desva de las obligaciones de orden pblico normales
debido a intereses personales (familiares o de allegados) o beneficios
monetarios o de orden social; o que viola normas respecto al uso de cierto tipo
de influencias con fines personales.
El legislador ha modificado ltimamente algunos de los tipos penales cometidos
por funcionarios pblicos, previstos en el Captulo II del Ttulo XVIII de los
80

delitos contra la Administracin Pblica, que ya se encuentran tramitndose en

Lima, en lo que va del presente ao, al amparo del nuevo Cdigo Procesal
Penal, en las Fiscalas y Juzgados Anticorrupcin. Por Ley N 29574 se
dispuso la entrada en vigencia del CPP para la investigacin y juzgamiento de
los delitos comprendidos desde el art. 382 al 401 del CP.32
3.1. PERSONAS SE ENCUENTRAN DENTRO DE LAS CATEGORAS DE
FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO: ART. 425 DEL CDIGO
PENAL
Ello es de importancia para efecto de determinar si son pasibles de
cometer delitos de funcin contra la administracin pblica. En nuestro
ordenamiento legal penal existe norma expresa que enumera quienes
son funcionarios o servidores pblicos. Siendo el Art. 425 del Cdigo
Penal que precisa a quienes se considera, para efectos de atribuirles
responsabilidad penal, como funcionarios o servidores pblicos:
1) Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2) Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular.
3) Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que
se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en estas.
4) Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
5) Los miembros de las FF.AA. y Polica Nacional.
6) Los dems indicados por la Constitucin y la Ley.
En el Captulo II del Ttulo XVIII del Libro II del Cdigo Penal Peruano se
encuentran tipificados los delitos contra la Administracin Pblica que
pueden

cometer

los

funcionarios

servidores

estatales.

As,

32 Rol de las Fiscalas Especializadas en delitos contra la Administracin

Pblica Corrupcin de Funcionarios, (2014). Sitio web, recuperado en
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2154_3_rol_de_l
as_fiscalias_especializadas_en_delitos_contra_la_administracion_dr_miranda
_orrillo.pdf
81

encontramos sancionadas una serie de conductas ilcitas que de

acuerdo a la lesividad que presentan merecen una menor o mayor pena.
Pero es en la Seccin IV de ese Captulo que se encuentran tipificados
los delitos de Corrupcin de Funcionarios, para efectos de la presente
exposicin hemos citado los delitos ms frecuentes de esta clasificacin
que pueden incurrir tanto los servidores pblicos como los particulares.
Sus modalidades ms reconocidas son el cohecho (utilizacin de
gratificaciones con el fin de influenciar el juicio de una persona de cierta
jerarqua), nepotismo (eleccin por vnculos familiares y no por mritos
personales) y malversacin de fondos (apropiacin ilcita por particulares
de recursos pblicos), el peculado cuando el funcionario o servidor
pblico se apropia o permite que un tercero se apropie de los bienes del
Estado que tiene a su cargo o administra. El peculado de uso cuando sin
apropiarse de esos bienes los utiliza como propios dndoles un fin
diferente, malversacin de fondos del Estado, exaccin ilegal o cobros
indebidos, la colusin, negociacin incompatible, el cohecho pasivo y
activo, trfico de influencias, patrocinio ilegal. 33

3.2. ABUSO DE AUTORIDAD: ART. 376 DEL CDIGO PENAL

El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurdico de tutela
penal el inters pblico, en el sentido que las funciones de las que
estn investidos los funcionarios no sean utilizadas por estos para la
comisin de hechos ilcitos en perjuicio de los derechos reconocidos por
las leyes a los particulares. Que, el artculo trescientos setenta y seis
del Cdigo Penal, por el que se procesa al imputado contiene el delito
de abuso de autoridad, el cual tiene como objeto jurdico de tutela penal
el inters pblico, en el sentido de que las funciones de las que estn
investidos los funcionarios pblicos no sean utilizados por estos para la
comisin de hechos ilegtimos en perjuicio de los derechos reconocidos
33 PUCP. (2014). Delitos de Corrupcin de Funcionarios en Per. Sitio web,
recuperado en http://idehpucp.pucp.edu.pe/wpcontent/uploads/2014/07/compendio_anticorrupcion.pdf
82

por las leyes a los particulares; nuestra normatividad sanciona que el

funcionario pblico que abusando de sus atribuciones, comete u
ordena, en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera.
Los presupuestos legales que exige el tipo penal descrito por el numeral
376 del Cdigo Penal, requieren que el sujeto activo no solo sea
funcionario pblico, sino que se encuentre investido de autoridad y
ejerza funciones pblicas.
Lo esencial en esta figura delictiva es el obrar in fraudem legis del
funcionario concernido, pues su actuacin se basa en una falsedad
consciente; el acto debe ser objetivamente ilegal afirmacin y
ejercicio de un poder que se sabe ilegal, y afirmacin y suposicin de
hechos que se saben falsos, como condicin del acto de autoridad
ejercitado y, fundamentalmente, con conocimiento de esa falsedad, a
sabiendas que se acta vulnerando la ley.
El funcionario, por consiguiente, realiza una conducta dentro de su
mbito de dominio funcional, pero lo hace en situaciones que no
corresponde, conducta que est completada por el conocimiento de esa
improcedencia
3.3. OMISIN DE ACTOS FUNCIONARIALES: ART. 377 DEL CDIGO
PENAL
lesiona esencialmente el correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica como bien jurdico protegido, en cuanto persigue garantizar
la regularidad y legalidad de los actos realizados por los funcionarios
pblicos en el desarrollo de las actividades propias del cargo y evitar
una actuacin arbitraria que sea contraria a la Constitucin, leyes o
deberes distinto a los delitos de peculado, concusin impropia,
malversacin, enriquecimiento ilcito u otros contenidos en el captulo
de delitos contra la Administracin Pblica donde se afectan
directamente los intereses patrimoniales.
En cuanto al delito de omisin o retardo de acto debido, el artculo 377
del Cdigo Penal seala que el funcionario pblico, ilegalmente, omita,
83

rehse o retarde algn acto de su cargo; omitir significa no hacer lo que

se debe y puede hacer de un determinado tiempo o momento; rehusar
cuando el funcionario rehsa llevar a cabo un acto de su cargo para el
que se le ha requerido legtimamente, mientras que retardar es diferir la
ejecucin de un acto propio de la funcin.
Se entiende por retardar el diferir la ejecucin de un acto del cargo
pblico, de manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuna.
Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer,
dejar para fecha posterior, suspender algo pero sin desistir. Presenta
como accin tpica la de omitir, rehusar o retardar algn acto propio del
cargo de funcionario pblico, entendindose retardar a diferirla
ejecucin de un acto del cargo pblico, de manera que cuando se
realiza viene a resultar inoportuna; es un delito eminentemente doloso,
en el que no cabe la tentativa.
No existe delito de incumplimiento de funciones, si el hecho imputado
consistente en haber retrasado ilegalmente la expedicin de la
resolucin que resolvi la queja administrativa interpuesta por el
agraviado se debi a la carencia de competencia del acusado para
pronunciarse al respecto, a la fecha de los hechos.
3.4. CONCUSIN: ART. 382 DEL CDIGO PENAL
Al respecto tenemos que nuestro legislador, en el caso que nos ocupa,
busca proteger el regular funcionamiento, el prestigio y la buena
reputacin de la administracin pblica conjuntamente a la correccin y
probidad de los funcionarios y servidores pblicos.
El injusto de la naturaleza descrita en el artculo 382 del Cdigo Penal,
importa un delito tpicamente funcionarial, donde la cualidad de autor
solo la puede tener aquel que se encuentra revestido de las potestades
funcionales. (Exp. 44-06, sentencia emitida por la Primera Sala Penal
Liquidadora de Lima el 7 de junio de 2011)
Los cargos de concusin y corrupcin de funcionarios atribuidos al
procesado por actos realizados cuando ya no reuna la calidad de
84

funcionario pblico, no resultan configuradores de los delitos imputados,

ya que estos requieren la calidad de funcionario o servidor pblico en el
sujeto activo al momento de cometer el delito.
Asimismo, es menester indicar que el referido tipo penal, es un delito de
consumacin mixta de resultado y actividad (que no descarta la
modalidad omisiva en el supuesto de la induccin) y que contiene dos
modalidades bsicas: el de concusin mediante constriccin (violencia
o amenaza) y el de concusin mediante induccin o convencimiento,
por ello los ncleos rectores, posibilita tcnicamente la presentacin de
las dos siguientes modalidades o supuestos tpicos como son:
a) Obligar a una persona a dar y
b) inducir a una persona a dar a prometer, por lo que ambas
modalidades tienen un sistema de consumacin doble. En el
primer caso, el delito se consuma en dos momentos distintos
al verificarse o producirse la entrega del bien o beneficio
mediante compulsin (delito de resultado) o al producirse la
promesa (delito de simple actividad). Idntica situacin
ocurre en el segundo caso o supuesto tpico.34
3.5. EXACCIN ILEGAL- COBRO INDEBIDO: ART. 383 DEL CDIGO
PENAL
El concepto de exaccin alude a una exigencia indebida y arbitraria que
puede ser explcita o encubierta (implcita); en la primera el agente no
oculta a la vctima que le est exigiendo algo arbitrariamente y puede
decirse por tanto que lo extorsiona con un acto de autoridad injusto.
En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia
jurdica de lo que exige, engaa al sujeto pasivo sobre la dimensin de
su deber con respecto a lo que debe entregar; en ambos casos media
un abuso de autoridad con el cual el funcionario pblico coloca a la
vctima ante la opcin de entrega o de afrontar otras consecuencias.

34 R. N. 3168-2011, Ejecutoria Suprema emitida el 30 de enero de 2013

85

En cuanto al delito de concusin que se le imputa previsto en el artculo

trescientos ochentitrs del Cdigo Penal, cuyo nomen juris tambin es
pago indebido y exaccin ilegal establece que comete este delito el
funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, exige o hace
pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede la tarifa legal, ser reprimido. []; que la
imputacin respecto a este delito estriba en el hecho que en su
condicin de alcalde, se hizo pagar beneficios que por ley no le
correspondan, es decir que la conducta del sujeto activo debe estar
dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un
beneficio, seala Rojas: Que la exaccin alude a una exigencia
indebida y arbitraria que puede ser explcita o encubierta (implcita) en
la primera el agente no oculta a la vctima que le est exigiendo algo
arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo extorsiona con un
acto de autoridad injusto. En la segunda oculta la arbitrariedad bajo una
mentirosa procedencia jurdica de lo que exige, engaa al sujeto pasivo
sobre la dimensin de su deber con respecto a lo que debe entregar en
ambos casos media un abuso de autoridad con el cual el funcionario
coloca a la vctima ante la opcin de entrega o de afrontar otras
consecuencias; en consecuencia en la concusin quin ostenta el
poder y se vale de l para hacerlo exige a la vctima prestar la cosa
como consecuencia del terror infundido y no por otra causa, que no se
ha llegado a establecer que el procesado haya compelido a los
servidores de la municipalidad a pagar beneficios que no le
correspondan.
3.6. COLUSIN DESLEAL: ART. 384 DEL CDIGO PENAL
Es preciso indicar que el bien jurdico protegido en dicho delito
[colusin], concretamente, es el patrimonio administrado por la
administracin pblica, y en tal sentido, constituye un delito de
infraccin de deber. El delito de colusin viene a ser el acuerdo
clandestino entre dos o ms agentes para lograr un fin ilcito con
perjuicio de un tercero.
86

Que la colusin desleal prevista en el artculo trescientos ochenta y

cuatro del Cdigo Penal es un tipo penal especial propio de resultado,
que busca proteger el patrimonio del Estado cuyo contenido de
reprochabilidad es el deber del funcionario pblico de velar por los
intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante
la

concertacin

colusin,

perjudica

directamente

al

Estado,

constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonial

potencial o real a la administracin. La eficiencia y transparencia en el
manejo de recursos, as como la imparcialidad y el trato igualitario
frente a los postores, son los objetivos principales de las adquisiciones
estatales y constituyen la esencia de lo dispuesto en el artculo bajo
anlisis [artculo 76 de la Constitucin]. En este sentido, la persecucin
penal de los actos de colusin ilegal que se produzcan en el marco de
la contratacin estatal (artculo 384 del Cdigo Penal) tiene por objeto
proteger estas condiciones de transparencia, imparcialidad en la
contratacin estatal, el trato justo e igualitario a los posibles
proveedores.35
En este sentido, siendo la colusin un delito contra la administracin
pblica cuyo sujeto activo es un funcionario pblico a cargo de procesos
de contratacin estatal, lo que justifica la intervencin penal es el
reprimir actos que atenten contra los principios constitucionales que
informan la contratacin pblica. Asimismo, consideramos que el tipo
penal de colusin es un delito especial propio, porque el crculo de
intervencin del autor est delimitado al funcionario o servidor pblico,
configurndose adems como un delito de infraccin de deber porque
sus roles funcionales se encuentran previstos en normas extrapenales
(leyes, reglamentos, estatutos, manuales de organizacin, directivas,
etc.). En relacin al aporte de los cmplices en la ejecucin del hecho
punible, es vlidamente aplicable el Principio de accesoriedad de la
participacin, as como la Teora de la unidad del ttulo de imputacin.

35 Exp. 00017-2011-PI/TC, sentencia emitida por el Tribunal Constitucional

el 3 de mayo de 2012
87

3.7. PATROCINIO ILEGAL: ART. 385 DEL CDIGO PENAL

Es el normal y recto desenvolvimiento de la administracin pblica,
tratando que los poderes e investiduras que esta otorga a sus
funcionarios y servidores pblicos no sean empleados para generar
posiciones de ventajas y privilegios a usar indebidamente en perjuicio
de los dems ciudadanos que no cuentan con tal apoyo, as como
tambin, procurando el normal desempeo de funciones imparcial y
libre de presiones de otros funcionarios.
El hecho punible se configura si el patrocinio de intereses de
particulares ante la administracin pblica, se efecta por el agente
valindose de su calidad de funcionario o servidor pblico.
Segn la doctrina, valerse del cargo implica hacer prevalecer la
condicin especial de funcionario o servidor pblico. El sujeto activo
abusa del cargo pblico que ostenta, utiliza su condicin especial, sus
calidades en el orden social, tendenciosa o abusivamente, para
privilegiar a sus particulares.
El trmino se refiere a actos de defender, representar o interceder por s
mismo o por intermedio de terceros, esto es, se exige la verificacin de
actos concretos, de manera personal o a travs de cualquier medio (un
tercero, por telfono, mediante un escrito, etc.), que impliquen una
intervencin, no siendo suficiente el simple asesoramiento sin
intervencin ante la Administracin Pblica. No se refiere al simple
consejo, ilustracin, ni parecer sino al acto de defender, favorecer,
apoyar, amparar, gestionar, representar o interceder, el verbo rector
patrocinar es sinnimo de defender, asesorar o la accin de abogar,
litigar. El patrocinio puede ser formal o explcito (alegatos, peticiones) o
disimulado (acompaado a los procesos, formulando pedidos a los
encargados de los despachos, tomando conocimiento de medidas
reservadas, etc.) El patrocinio puede ser gratuito o remunerado, no
interesa que se haga para conseguir un provecho patrimonial para s
mismo o para un tercero, por lo que es indiferente cualquier tipo de

88

beneficio, como tambin resulta irrelevante el resultado positivo o

negativo del patrocinio.
Los actos de patrocinio indebido por efectuarse ante la administracin
pblica deben estar dirigidos hacia otro funcionario o servidor pblico,
que eventualmente tiene dentro de sus atribuciones o funciones
resolver algn asunto o conflicto del particular a quien pretende ayudar
el sujeto activo.
Lo que interesa es que la conducta del funcionario se dirija a otro
funcionario buscando influir en este de alguna manera. Valerse de la
calidad de funcionario distingue la simple intervencin del patrocinio
ilcito, pues no es lo mismo que el funcionario vaya a preguntar la mesa
de partes de cualquier reparticin del Estado, a que se presente usando
su calidad de funcionario pblico para, directa o indirectamente,
conseguir presionar sobre los dems funcionarios pblicos. El
funcionario se aprovecha de su calidad de tal para tener acceso, y
eventualmente, influir o presionar a otros funcionarios.
Lo que se criminaliza es el aprovechamiento de la calidad poseda por
el funcionario o servidor pblico. Valerse del cargo es hacer prevalecer
la cualidad e investidura poseda (privilegios y posicionamientos,
jerarqua, rango o relaciones).
3.8. PECULADO: ART. 387 DEL CDIGO PENAL
Tratndose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se
desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin
jurdico-penal:
a) Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la Administracin Pblica.
b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad.

89

Este tipo penal protege la intangibilidad de los intereses patrimoniales

del Estado y procura controlar los excesos de poder que los
funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su funcin al administrar
caudales pblicos. Los delitos cometidos por funcionarios pblicos
peculado, no se requiere establecer la naturaleza penal de los hechos
en una va extra penal, ya que en estos delitos no importa la cuanta de
los

caudales

pblicos

apropiados

ilcitamente

utilizados,

configurndose este cuando los bienes estatales son usados para fines
ajenos al servicio y realizados por funcionarios o servidores pblicos.
Para la existencia del delito de peculado no es necesario que, sobre los
bienes que se le haya confiado por razn de su cargo en cualquiera de
las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilcito, el
agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto
activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir, aquella
posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el
funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto, competencia
funcional especfica. La disponibilidad a que se hace referencia se
encuentra ntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta
como parte que es de la administracin pblica. 36
Nuestro Cdigo Penal exige para la configuracin de este delito que al
funcionario o servidor pblico, el Estado le haya confiado, la percepcin,
administracin o custodia de sus caudales o efectos, lo que nos lleva a
considerar el caso de aquel que se encuentra legalmente encargado de
la administracin de caudales estatales o de su custodia o percepcin, y
los hace salir de su mbito de control, entregndolos a otro funcionario
pblico, por lo que desde una ptica formal, una vez salido el dinero
(caudales) de la esfera de administracin o custodia del funcionario
encargado ya se habra cometido el delito de Peculado aparentemente
por el funcionario receptor de tal dinero desviado, y si posteriormente da
uso a tales caudales, ya no sera autor del ilcito penal referido,
conclusin que se deduce de la literalidad normativa, que sin embargo,
merece un anlisis ms preciso, dado que dicha figura delictiva
36 Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116 emitido el 30 de setiembre de 2005.
90

obedece a un propsito, un fin y una esfera de desenvolvimiento ms

amplio.
As tenemos:
3.8.1. Peculado doloso
El delito de peculado se configura cuando el sujeto activo
funcionario o servidor pblico se apropia o utiliza, en cualquier
forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo;
la particularidad de este delito es que tanto el objeto de percepcin,
administracin o custodia son los caudales o bienes pertenecientes
al Estado y adems el deber positivo se origina en base a una
relacin funcional especfica por razn del cargo encomendado, por
ello, no cualquier funcionario o servidor pblico puede incurrir en
delito de peculado, sino que es necesario, para que opere el
comportamiento tpico de apropiarse o utilizar, que los bienes se
hallen en posesin del sujeto activo en virtud a los deberes o
atribuciones de su cargo.
La norma, por consiguiente, al describir la accin dolosa utiliza dos
supuestos para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo:
apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos
elementos para su configuracin; estos son, en tal virtud, los
elementos materiales del tipo penal:
a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los
caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder
de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente
tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el
funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los
caudales o efectos.
b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar
caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita.
La administracin, que implica las funciones activas de manejo y
91

conduccin. La custodia, que importa la tpica posesin que

implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el
funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos.
c) Apropiacin o utilizacin. En el primer caso estriba en hacer
suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo
de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y
colocndose en situacin de disponer de los mismos. En el
segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las
bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el
propsito final de apoderarse para s o para un tercero.
d) El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta
propia, apropindose l mismo de los caudales o efectos, pero
tambin puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para
otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial
y de trnsito al dominio final del tercero.
e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de
contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos
aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor
patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables. 37
3.8.2. Peculado culposo
Es de precisar que dicha figura no est referida a la sustraccin por
el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, se
hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera
persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que
origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito
doloso de tercero; sea que lo sustrajo con intencin de apropiacin
o de utilizacin, sea que obtuvo o no un provecho.
37 Stratenwerth, Gnter. Derecho penal parte general I. Buenos Aires:
Hammurabi, 2005, pp. 308-310]. (R. N. 2623- 2009, Ejecutoria Suprema
emitida el 30 de junio de 2010
92

El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor

pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los
bienes sustrados, no se castiga la sustraccin de caudales o
efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga
dolosamente.
En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la
culpa del funcionario pblico como elementos Componentes
Tpicos de esta figura penal, describindolas como:
a) La sustraccin. Entendindosela como el alejamiento de los
caudales o efectos del mbito de vigilancia de la administracin
pblica, por parte de un tercero, que se aprovecha as del
estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor pblico.
b) La culpa del funcionario o servidor pblico. Habr culpa en el
sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se
refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso
de prdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado
sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la
vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico.
El delito de peculado culposo se configura cuando es la falta de
observancia de las precauciones necesarias exigibles al agente por su
vinculacin funcional la que origina (propicia o facilita) la sustraccin
de un bien estatal por parte de terceros.

3.9. PECULADO DE USO: ART. 388 DEL CDIGO PENAL

Consiste en una conducta mediante la cual el funcionario o servidor
pblico usa o permite que otro use, para fines ajenos al servicio,
vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la
administracin pblica o que se encuentre bajo su custodia; qua dicha
conducta penal, lo que pretende es sancionar la conducta de un
funcionario o servidor pblico que al usar o permitir que otra persona
93

use las maquinarias, vehculos o instrumentos del Estado, pueda

producir un desgaste que refleje una considerable depreciacin del bien
por su uso continuo, y que a travs de ella, produzca un beneficio ilegal
o indebido, es decir, necesariamente se debe dar una desvalorizacin
del patrimonio de la administracin pblica a la cual se le perjudica;
que, en tal virtud, el hecho objeto de acusacin, adems de reunir los
elementos objetivos del tipo, tambin debe verificarse el elemento
subjetivo, esto es el dolo que es el conocimiento de la realizacin tpica.
Con referenda al delito de peculado de uso, el dolo se configurara con
el conocimiento y voluntad de usar un bien del Estado o cederlo en
uso a un tercero en una labor o trabajo totalmente ajeno a la funcin
para la cual se adquiri, con el consecuente menoscabo del mismo y
con el adicional beneficio ilegal de la persona que lo us o del tercero a
quien se le permita el uso del bien estatal
El delito de peculado queda consumado en el momento que el
funcionario pblico (autor) realiza el acto de disposicin del bien, por
ello, la complicidad supone la realizacin de actos de colaboracin o
ayuda al funcionario que le permita llegar a disponer del bien que es
materia de custodia o administracin.
El delito de peculado por apropiacin para un tercero no se define por el
momento en que este recibe o se beneficia con los bienes, pues para
que se produzca este momento, previamente el funcionario o servidor
que, por razn del cargo, tena bajo su custodia fondos pblicos, ya
haba dispuesto la salida de los mismos de la esfera de la
administracin pblica, con lo que se entiende consumado el delito; es
decir, la consumacin del peculado doloso se produce cuando el sujeto
activo incorpora a su esfera de dominio los caudales pblicos,
separndolos, extrayndolos o desvindolos de las necesidades del
servicio.
3.10.

MALVERSACIN DE FONDOS: ART. 389 DEL CDIGO

PENAL

94

En la malversacin de fondos el bien jurdico tutelado es preservar la

correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir, la
racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin y el
empleo de dinero y bienes pblicos, en suma, se trata de afirmar el
Principio de Legalidad Presupuestal; esto es, la disciplina y racionalidad
funcional en el servicio.
En este delito se aprecia una infraccin a los deberes esenciales del
cargo funcionarial, es decir, el sujeto activo asume la calidad de
Garante, de los bienes que administra, aprecindose una vinculacin
funcional con el patrimonio estatal. Son los deberes de custodia y de
proteccin que se infringen por el intraneus, cuando incurre en la
conducta prohibida objeto de denuncia [] Quien malversa fondos del
Estado (dinero y bienes) es el funcionario o servidor vinculado
funcionalmente con dichos fondos; dicha vinculacin es de carcter
legal, no exclusivamente en funcin al cargo, puede ser tambin por
delegacin de funciones o por mandato de autoridad competente. 38
En este sentido, se debe indicar que, malversar significa hacer un mal
uso de los fondos pblicos, ejecutar incorrectamente el presupuesto
pblico, disponer de forma deficitaria el erario pblico, contrariando las
normas presupuestales en rigor. Que, esta figura se encuentra
contenida en el artculo trescientos ochenta y nueva del Cdigo Penal
donde el desvalor reposa en el desvo de los fondos por parte del
funcionario pblico, a un destino diverso al establecido en la ley, pero
aplicndolo en el mbito mismo de la administracin; esto es, que se
sanciona la conducta del funcionario que da una aplicacin definitiva
distinga a los fondos pblicos al previamente establecido por la propia
administracin pblica.
Para la realizacin del tipo penal del delito de malversacin de fondos,
no entra en consideracin los fines para los cuales se haya invertido el
dinero del Estado, bastando para su consumacin el hecho que le haya
dado destino diferente del primigenio.
38 Exp. 34432-2010, sentencia emitida por Sexta Sala Especializada en lo
Penal para Reos Libres de Lima el 14 de setiembre de 2011.
95

3.11.

COHECHO PASIVO PROPIO: ART. 393 DEL CDIGO PENAL

El artculo 393 del Cdigo Penal tiene como verbo rector entre otros el
trmino aceptar, el mismo que se entiende como la accin de admitir
voluntariamente lo que se le ofrece, por parte del funcionario o servidor
pblico a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo,
promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor pblico que
acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones; de tal manera que la aceptacin constituye la conducta
tpica de la corrupcin pasiva o cohecho pasivo que es propio del
funcionario o servidor pblico, por el comportamiento de quien se deja
corromper, en tanto que la activa corresponde al extraneus que
corrompe a aquel funcionario.
El bien jurdico protegido en este ttulo es el correcto funcionamiento de
la

administracin

pblica;

es

decir,

se

intenta

proteger,

fundamentalmente, la objetividad que debe presidir la actuacin

administrativa que debe servir con objetividad los intereses generales.
El sujeto activo puede ser cualquier funcionario o servidor pblico que
acte proveyendo competencia genrica en razn del cargo o funcin.
Incluso los jueces, fiscales, etc., cuando el supuesto de hecho imputado
excede los marcos de tipicidad. Como se observa aqu la vinculacin
funcional posee una naturaleza flexible y amplia. No puede ser sujeto
activo el particular pues se trata de un tipo especial propio imputable
solo al funcionario o servidor. El autor de cohecho pasivo propio puede
ser nico o a ttulo colegiado si todos resultan involucrados
(coautores).39
Que, el delito de Corrupcin de Funcionarios cohecho pasivo propio
en agravio del Estado se encuentra previsto en nuestro ordenamiento
legal en el artculo trescientos noventa y tres del Cdigo Penal, y la
describe entendindosela como la aceptacin hecha por un funcionario
39 PUCP. (2014). Delitos de Corrupcin de Funcionarios en Per. Sitio web,
recuperado en http://idehpucp.pucp.edu.pe/wpcontent/uploads/2014/07/compendio_anticorrupcion.pdf
96

pblico, por la persona encargada de un servicio pblico para s o para

un tercero de una retribucin no debida, dada o prometida para cumplir,
omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relacin de
finalidad entre la aceptacin del dinero y el acto que se espera que
ejecute, omita o retarde el funcionario pblico, debiendo tenerse en
cuenta adems que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario
pblico, debe omitir o retardar un acto ilegtimo a su cargo el cual debe
entrar en su competencia funcional; siendo una de las caractersticas de
dicho tipo penal, solo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el
cumplimiento de pago, la promesa, ni el acto indebido.
Segn Fidel Rojas, los comportamientos tpicos previstos en el artculo
393 integran tres supuestos de hecho de ilicitud penal:
a. Solicitar o aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja
para realizar un acto en violacin de sus obligaciones.
b. Solicitar o aceptar donativo, promesa o cualquier ventaja para
omitir un acto en violacin de sus obligaciones.
c. Aceptar donativos, promesa o cualquier ventaja a consecuencia
de haber faltado a sus deberes. Cada supuesto, a su vez,
comprende diversas modalidades especficas de comisin
delictiva.
3.12.

COHECHO PASIVO IMPROPIO: ART. 394 DEL CDIGO

PENAL
El bien jurdico genrico es el correcto, transparente y normal
funcionamiento de la administracin pblica. Mientras que respecto al
bien jurdico especfico, en la doctrina se han planteado hasta tres
posiciones:40
1) Tutelar los deberes que nacen del cargo, funcin o atribuciones
con la consiguiente fidelidad hacia la administracin pblica a la
que estn obligados funcionarios y servidores pblicos.
40 Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administracin pblica. Segunda
edicin. Lima: Grijley, 2011, p. 486.
97

2) Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las

funciones y servicios por parte de los sujetos pblicos, pues sus
decisiones deben adoptarse sin interferencias.
3) Tutelar los actos de oficio de la compraventa de prestaciones
efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores
pblicos.
Tratndose de un delito especial propio, solo puede ser sujeto activo el
funcionario o servidor pblico, el cual debe tener competencia para
realizar u omitir el acto funcional al que se compromete. De modo que si
el funcionario acta como particular o no se halla el medio corruptor
vinculado con los actos de funcin que le son inherentes, habr
insuficiencia de tipicidad objetivo-normativa por cohecho pasivo.

Este delito se perfecciona por el mero acuerdo o pacto, basta que el

agente acepte la promesa o reciba el don o presente, esto es, no se
exige que el contenido del acuerdo se ejecute, es decir, que se haga o
no alguna cosa en la administracin pblica.

3.13.

41

COHECHO ACTIVO GENRICO: ART. 397 DEL CDIGO

PENAL
El inters o bien jurdico protegido en especfico es la regularidad e
imparcialidad en la administracin de justicia. Lo primero que aqu cabe
precisar es que cuando se habla de cohecho activo no se est haciendo
referencia al contenido de la accin, pues el funcionario o servidor
pblico que solicita tambin realiza un comportamiento activo y, sin
embargo, es imputado penalmente a ttulo de corrupcin pasiva; sino al
punto de origen donde se inicia la propuesta corruptora, esto es, el
sujeto indeterminado o el abogado o el que forma parte de un estudio
de abogados.
41 Exp. 05-2002, sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema el 3 de junio de 2008
98

El delito efectivamente perpetrado es el de cohecho activo genrico,

previsto y sancionado por el artculo 397 del Cdigo Penal, que solo
exige que el sujeto activo realice una conducta positiva concreta dirigida
a comprar la funcin pblica, no hace falta aun cuando los incluya
un acuerdo previo; que el tipo penal en mencin requiere que el agente,
a travs de ddivas, promesas o ventajas, trate de obtener una
determinada conducta funcional del funcionario involucrado, esto es,
genere en l un estado de disposicin para la venta de la funcin
pblica (). (R. N 3778- 2003, sentencia emitida el 14 de junio de
2004).
La consumacin de esta modalidad de cohecho activo plantea de tal
modo la existencia de la bilateralidad del delito. No obstante, dicha
bilateralidad no aparecer si el sujeto pblico rechaza y desestima el
ofrecimiento, lo cual no implica que nos situemos en un mbito de
tentativa del agente, por cuanto en esta modalidad de cohecho activo el
tipo es de simple actividad [], es decir, la negativa del sujeto pblico
no impide que el delito se halle consumado. [] El delito se consuma,
en la modalidad de ofrecer, con la simple actividad de ofrecimiento []
sin que la no aceptacin del funcionario sea de inters para destipificar
[sic] el hecho; en cambio, la aceptacin del sujeto pblico activar el
concurso con delito de cohecho pasivo especfico. En el supuesto de
dar, ya se dijo que la consumacin requiere de un acto material de
entrega por parte del sujeto indeterminado o abogado y de recepcin
del sujeto pblico. En el supuesto de la promesa realizada, estamos
ante un delito de simple actividad, que supone la concurrencia de dos
voluntades: la de prometer y aceptar la promesa, es decir, un pacto de
mutuas complacencias.42
3.14.

NEGOCIACIN INCOMPATIBLE: ART. 399 DEL CDIGO

PANAL
42Exp. 37-2006, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima el 11 de febrero de 2010.
99

El bien jurdico tutelado: Es el normal y correcto funcionamiento de la

administracin pblica. Precisando al respecto Rojas Varga que El
objeto

genrico

de

la

tutela

penal

es

garantizar

el

normal

funcionamiento de la administracin pblica. El objeto especfico radica

en la necesidad de preservar normativamente la administracin pblica
del inters privado de sus agentes (funcionario o servidor pblico
especialmente vinculado) que anteponen sus intereses a ella. 43
Consecuentemente, lo que se incrimina es el peligro determinado por el
inters particular que compromete los fines exclusivos de la
administracin.
Solo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor pblico, que tenga
una vinculacin funcional con los contratos u operaciones que celebra
el Estado y son objeto del delito. A su vez, el artculo 425 del Cdigo
Penal prescribe las personas a las que la ley penal considera
funcionarios o servidores pblicos. No es necesario que el funcionario
tenga la potestad para decidir individualmente el negocio como
funcionario, pues es suficiente que concurra a formar la determinacin
sustancia o a fijar la legalidad de la operacin. Esto es, que el contrato
u operacin debe pertenecer a la competencia funcional del autor, en
razn de su cargo, es decir, que debe el funcionario formalmente poder
desplegar una actividad que integre los niveles decisorios o sirva para
completar legalmente el acto.
Un delito de peligro se consuma al verificarse el inters particular
puesto por el funcionario o servidor pblico en los contratos u
operaciones. El tipo no requiere que se produzca un provecho
econmico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma
naturaleza para el Estado con la celebracin o el cumplimiento del
contrato u operacin, incluso puede existir ventaja para el Estado; es
decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro. No se requiere
que en la intervencin del sujeto activo del inters de este sea
totalmente Ilcito, es decir, contrario a la administracin pblica
43 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administracin pblica. Lima:
Grijley, 2007, p. 818
100

3.15.

ENRRIQUECIMIENTO ILCITO: ART. 401 DEL CDIGO PENAL

En relacin al bien jurdico afectado en el delito de enriquecimiento

ilcito se tiene que: Lo que se lesiona en el delito de enriquecimiento
ilcito es el bien jurdico penal Administracin Pblica, el mismo que
significa: Ejercicio de funciones pblicas, observancia de los deberes de
cargo, empleo, continuidad y desenvolvimiento normal de dicho
ejercicio, prestigio y dignidad de la funcin, probidad y honradez de sus
agentes de proteccin del patrimonio pblico.
El delito de enriquecimiento ilcito previsto en el artculo cuatrocientos
uno del Cdigo Penal sanciona al funcionario o servidor pblico que,
por razn de su cargo, incrementa su patrimonio en forma indebida
enriquece ilcitamente; que este ilcito penal no requiere que el
incremento del patrimonio del agente debe provenir necesariamente de
fondos del Estado que los administra o maneja o si el mismo es
producto de dinero que recibe de particulares en procura de un
beneficio, pues basta para que se configure que el funcionario o
servidor pblico incremente su patrimonio ilegalmente por razn de su
cargo.
Asimismo, se tiene que el transcurso del tiempo, este tipo penal
tambin establece entre otros elementos, que el funcionario o servidor
pblico acte por razn de su cargo como prescribe en el texto
original o abusando de su cargo previsto en el texto actual; al
respecto, debe entenderse que el legislador no est cambiando el verbo
rector del tipo penal, sino que solo est haciendo referencia tanto al
momento en que debe producirse el enriquecimiento como al vnculo
que debe existir con el cargo para enriquecerse [] se establece que
tales modificaciones no han variado el ncleo esencial del injusto tpico,
ni tampoco han incorporado elementos tpicos nuevos, sancionando la
misma

conducta

de

enriquecimiento

patrimonial

injustificado

101

legalmente, efectuando nicamente presiones a los elementos objetivos

del tipo penal.44
En el presente caso se hace evidente que nos encontramos ante un
delito permanente en el que se aprecia la produccin de resultados
tpicos constantes verbigracia la desproporcin mes a mes entre sus
ingresos y sus gastos si bien el delito de enriquecimiento se consuma
con el incremento real del patrimonio cuyo origen no es lcito se hace
posible hablar de una situacin antijurdica en tanto y en cuanto
persistan los actos individuales relacionados al incremento del mismo,
durante el ejercicio de sus funciones y en dicha etapa o mantenimiento
no deja de realizar el tipo penal a travs de distintos actos individuales
de manera ininterrumpida a los cuales corresponde valorar de manera
unitaria; adems la situacin antijurdica relevante no culmina al
momento de la consumacin que es propia de los delitos instantneos,
sino con la fijacin de la permanencia; en el delito permanente el
menoscabo a los bienes jurdicos, esto es, a la administracin pblica
es constante hasta el cese del estado antijurdico as la intervencin de
los extraneus es decir de los cmplices, en el mismo los torna en
partcipes del delito.

44 Casacin 343-2012, Ejecutoria Suprema emitida el 16 de abril de 2013.

102

CONCLUSIONES
PRIMERA
La corrupcin es un flagelo social engendrado por la mala praxis e incorrecto
desenvolvimiento de las labores funcionales de las personas, se ha inmiscuido
silenciosamente hasta vilipendiar varios sectores importantes del Pas, tales
como el campo poltico, el campo, social y todo el entramado humano que
subsiste; asimismo, la corrupcin se ha acentuado considerablemente desde
que el Per afront la guerra para lograr su independencia, siendo que en la
actualidad este mal se ha consolidado y generalizado en todos las formas de
organizacin.
SEGUNDA:
La funcin administrativa pblica es ejecutada por

un gran nmero de

autoridades, funcionarios y servidores pblicos que laboran dentro de las

Entidades o Instituciones Estatales creadas por el Gobierno con el propsito de
gobernar y gestionar los trmites, intereses, y pretensiones de los ciudadanos,
se vale de un conjunto de leyes que amparan su operatividad y sus
competencias, empero mantienen como directriz la satisfaccin del inters de
la Nacin en procura de lograr un desarrollo armonioso sin perturbar o agredir
los Derechos de las personas
TERCERA
Los aspectos ms resaltantes que han coadyuvado para que la corrupcin se
est generalizando cada da ms, responde directamente a la falta de voluntad
poltica para la implementacin de nuevos programas educativos, adems,
tambin se percibe la carencia de

conciencia social, la falta de rganos

fiscalizadores y en algunos casos la concentracin de poderes. En efecto, los

estragos que se generan

repercuten drsticamente a tal punto que se

corrompen los rganos Estatales; asimismo

trae consigo la falta de

gobernabilidad en el pas, el desprestigio, y la supresin de la tutela

gubernamental haca las personas, arraigando todo esto la afectacin del
avance econmico del Estado.

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identificacin de responsabilidades administrativas, civiles y penales.
Obtenido de
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/3344/1/cartolin_
pc.pdf
Per, D. d. (14 de Julio de 2014). PUCP. Obtenido de
http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2013/02/LibroAnticorrupci%C3%B3n-IMPRENTA-ok-2013.pdf
Rol de las Fiscalas Especializadas en delitos contra la Administracin
Pblica Corrupcin de Funcionarios. (13 de Enero de 2014).
Obtenido de PUCP:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2154_3_r
ol_de_las_fiscalias_especializadas_en_delitos_contra_la_administracio
n_dr_miranda_orrillo.pdf
SALINAS SICCHA, R. (2011). delitos contra la Administracin Pblica. Lima:
Grijley.
WIKIPEDIA. (15 de JUNIO de 2015). WIKIPEDIA. Obtenido de
https://es.wikipedia.org/wiki/Corrupci%C3%B3n
ZEGARRA VALDIVIA, D. (2009). El Servivio Pblico . Lima: Palestra.

104

ANEXOS

105

1. TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCINCOMISIN DE

ALTO NIVEL ANTICORRUPCIN (CAN ANTICORRUPCIN) Arequipa, 3
de julio de 2014 45
1.1. CONTENIDO DE LA PRESENTACIN
1. La problemtica de la corrupcin en el pas y la regin Arequipa.
2. Transparencia y derecho a la informacin: teora fundamental y
marco normativo.
3. Medidas implementadas por la CAN Anticorrupcin para
promover la transparencia como herramienta de prevencin de
la corrupcin.

45 PROETICA, IPSOS APOYO. (2014). Sitio web, recuperado en

http://www.proetica.org.pe/wp-content/uploads/2012/07/Pro%C3%A9tica-VIIEncuesta-Nacional-sobre-percepciones-de-la-corrupci%C3%B3n-en-el-Per
%C3%BA-2012.pdf.
106

107

108

109

2. A MANERA DE SOLUCIN
110

Existe un conjunto de convenios internacionales que el Per ha suscrito,

entre ellos la Convencin Contra la Corrupcin de las Naciones Unidas que
fue adoptada en 2003 que exige a sus miembros no slo asegurar la
especializacin en temas de lucha contra corrupcin de las instituciones
encargadas de velar por el orden sino tambin establecer organismos
especializados en la prevencin de la corrupcin
Para lograr una efectiva lucha contra la corrupcin se debe asegurar que las
instituciones encargadas de prevenir, investigar y juzgar estos actos gocen
de la independencia y autonoma apropiadas para el correcto desempeo
de sus funciones, que estn libres de todo tipo de influencia, que tengan los
medios legales suficientes para obtener evidencias, que puedan proteger a
las personas que colaboran con las autoridades y preservar la
confidencialidad de las investigaciones, asimismo, debern promover la
especializacin de los servidores y organizaciones encargadas de la lucha y
proveerlos con los medios apropiados y el entrenamiento adecuado para
realizar sus tareas .
De acuerdo a los estudios realizados por la OECD (2014), la independencia
y la rendicin de cuentas son las principales caractersticas de una
institucin dedicada a la lucha contra la corrupcin, por lo tanto, deber
poseer una base legal que especifique claramente su ubicacin dentro del
organigrama del Estado, su rol, funciones y competencias, la forma de
eleccin y vacancia de su titular, la estructura interna, responsabilidades,
presupuesto, la seleccin y reclutamiento de su personal, el derecho a la
inmunidad si fuera necesario, las relaciones con otras instituciones y la
rendicin de cuentas. Esta base legal debera ser promulgada en calidad de
ley evitndose, en la medida de lo posible, normas de menor rango.
Al crear la institucin es evidente que una estructura institucional nueva y
separada de cualquier organizacin del Ejecutivo poseer

per se una

independencia y visibilidad mayor a la que podra tener una oficina ubicada

dentro de la estructura de un ministerio. Ubicar a la nueva organizacin
dentro de una institucin que goce de autonoma, como por ejemplo, la

111

Fiscala, la Contralora General de la Repblica, la Defensora del Pueblo es

tambin otra posibilidad que debera ser tomada en cuenta.
Idealmente el titular de la misma, que goza de una integridad intachable,
debera ser elegido por consenso en el Parlamento y debera especificarse
claramente las causales de una posible vacancia.
La seleccin de personal se deber realizar de forma transparente y por
mrito. El personal debera gozar de una seguridad laboral adecuada y de
remuneraciones que respondan a la naturaleza y especificidad del trabajo.
Es importante contar con un financiamiento seguro y adecuado. Las leyes
de austeridad aplicadas de forma indiscriminada slo minan las labores de
lucha contra la corrupcin. El Parlamento debera asegurar mecanismos
legales que impidan la discrecionalidad del Ejecutivo en el recorte de fondos
presupuestados.
Las instituciones de lucha contra la corrupcin, debido a los poderes de los
que gozan, debern estar integradas a un sistema de pesos y contrapesos
que asegure su buen funcionamiento. En ningn caso la independencia
institucional implica la falta de obligacin en la rendicin de cuentas, por lo
tanto, una buena prctica es remitir regularmente informes sobre los
trabajos realizados al Parlamento y facilitar de la manera ms amplia
posible a la opinin pblica los resultados de sus trabajos. Una buena
relacin con los ciudadanos es una excelente barrera contra la
discrecionalidad de otros poderes del Estado que pudiesen tratar de afectar
el trabajo de lucha contra la corrupcin.
La creacin de una institucin especializada en la lucha contra la corrupcin
es costosa, sin embargo, debido a la complejidad del fenmeno de la
corrupcin,
conocimiento

las

labores

altamente

de

prevencin

especializado.

e
Esta

investigacin

exigen

especializacin

un

debera

convertirse en un estndar para todas aquellas instituciones que forman

parte de la cadena de valor anticorrupcin.
Sin embargo, es imposible desarrollar una apropiada lucha contra este
flagelo si es que no poseemos adecuados niveles de coordinacin,
cooperacin e intercambio de informacin interinstitucional. Muchas veces
112

estos se deben a la superposicin de funciones, conflictos jurisdiccionales y

en algunos casos a la ausencia de competencias.
Es necesaria una voluntad poltica de cada uno de los titulares de las
instituciones para dar un primer paso en el camino hacia la eliminacin de
los compartimentos estancos. En algunos casos esto se ha superado
mediante

la

creacin

de

comisiones

especiales

de

coordinacin

multidisciplinaria que tiene poderes especiales en materia de cooperacin e

intercambio de informacin o, en su defecto, mediante la firma de convenios
de cooperacin interinstitucional.
De acuerdo a su especializacin, las instituciones dedicadas a la lucha
contra la corrupcin se pueden dividir en tres grandes grupos:
Agencias multipropsito de orden pblico que adems desarrollan
funciones de prevencin que se caracterizan por ser instituciones que
desarrollan un amplio espectro de funciones que consideran la formulacin
de polticas, el anlisis y asistencia tcnica en materia de prevencin,
trabajo con el pblico, manejo de informacin, monitoreo e investigacin. En
la mayora de los casos la acusacin judicial es desarrollada por otra
institucin. Las instituciones ms famosas son la Comisin Independiente
contra la Corrupcin de Hong Kong y la Oficina de Investigacin de
Prcticas Corruptas de Singapur.

Agencias de orden pblico, departamentos, oficinas y/o unidades que se

caracterizan por tomar diferentes formas de especializacin que se

organizan dentro de organizaciones de deteccin e investigacin o en
organismos judiciales. Se puede dar tambin la combinacin de ambos en
una misma institucin e inclusive el desarrollo de labores de prevencin,
coordinacin e investigacin. Son algunos ejemplos de este modelo la
Autoridad Nacional de Noruega para la Investigacin y Judicializacin de
Delitos Econmicos y Ambientales y la Oficina Central para la Represin de
la Corrupcin de Blgica.

Instituciones de desarrollo de polticas, coordinacin y prevencin que

se caracterizan por ser responsables de diversas funciones tales como la

investigacin del fenmeno de la corrupcin, evaluacin del riesgo de
113

corrupcin, monitoreo y coordinacin de la implementacin de las estrategia

nacional y local anticorrupcin as como los planes de accin, revisin y
propuesta de normas legales, monitoreo de las reglas de conflicto de
intereses y declaracin jurada de activos de los funcionarios pblicos,
elaboracin e implementacin de cdigos de tica, asistencia en
entrenamiento anticorrupcin de los funcionarios del Estado, asesora en
tica gubernamental, facilitar la cooperacin con organismos internacionales
y la sociedad civil, etc. Entre las ms conocidas tenemos al Servicio Central
de Prevencin de la Corrupcin de Francia y la Comisin Estatal para la
Prevencin de la Corrupcin de Macedonia.
La experiencia

internacional muestra que son tres, las estrategias

necesarias para luchar contra la corrupcin y cuyo cumplimiento generan un

crculo virtuoso:

Crculo Virtuoso

La disuasin implica el desarrollo de labores de identificacin,

investigacin y publicidad oportuna de los casos de corrupcin.

La prevencin examina las normas, proyectos de ley, sistemas y

procedimientos en el sector pblico para identificar oportunamente
oportunidades de corrupcin y hacer las recomendaciones que las
eviten.

La educacin significa sensibilizar y dar una formacin a la

comunidad

(nios,

adultos,

sector

pblico,

sector

privado,

114

extranjeros) acerca del fenmeno de la corrupcin asegurando su

apoyo en la lucha contra este flagelo.
No est dems mencionar que no tenemos una organizacin que aplique
las estrategias y buenas prcticas anteriormente descritas

en forma

conjunta. Sin embargo, volviendo a nuestra pregunta inicial se puede

luchar contra la corrupcin en el Per?
Sobre la base de todo lo expuesto podemos asegurar que s se puede. Las
ltimas encuestas de opinin muestran que los peruanos consideramos que
la democracia es el mejor sistema de gobierno

e identificamos a la

corrupcin como un problema muy grave, Sabemos que es uno de los

males que nos mantiene en el subdesarrollo y somos conscientes de que
nos hace dao, por lo que, debemos enfrentarla de manera conjunta y
articulada a travs de mltiples frentes como se mencion anteriormente.
Las prximas elecciones generales, las propuestas de los partidos y sus
candidatos, as como, la discusin de los temas de inters nacional nos
permitirn tener una idea del inters de los lderes polticos por detener la
corrupcin.
La lucha contra la corrupcin es tarea de todos.
3. TABLA DE ESTRATEGIAS Y BUENAS PRCTICAS INTERNACIONALES

Descripcin

Misin

Buenas
Prcticas

Disuasin

Prevencin

Educacin

Detectar,
investigar y hacer
de
dominio
pblico, en forma
oportuna,
los
casos
de
corrupcin

Identificar
los
sistemas
y
procedimientos
del sector pblico
que
podran
generar
corrupcin
y
proponer
soluciones
Evaluacin
continua de las
normas,
proyectos de ley,
procedimientos y
sistemas

Sensibilizar,
instruir
y
comprometer a la
poblacin
a
luchar en forma
conjunta contra la
corrupcin

Creacin
de
sistema
de
denuncias que no
exijan
la
presencia
fsica
del denunciante:

Educacin
con
nfasis
en
el
desarrollo
tico
que se inicia en
el
jardn
de
infancia y llega
115

hotlines, internet,
e-mails,
annimos, casillas
postales, etc
Organizacin de
unidades
de
evaluacin
y
respuesta rpida
Utilizacin
intensiva
de
herramientas de
tecnologa de la
informacin para
la
identificacin
de
patrones
ocultos en la data
y situaciones de
riesgo
Creacin de un
sistema
de
verificacin
de
calidad
de
la
informacin y del
desarrollo de las
investigaciones
Difusin de casos
de xito utilizando
diferentes medios
de comunicacin

hasta el lugar de
trabajo
Aplicacin
de
nuevo enfoque de
RRHH.
Reforzamiento en
temas de valores.
Evaluacin
del
control interno de
las entidades

Emisin
folletos,
guas, etc

Emisin
de
propuestas
de
simplificacin
administrativa

Uso intensivo de
Internet: creacin
de webpages uso
de
facebook,
twitter
para
educar
y
comunicarse con
la poblacin
Creacin de un
Centro
de
desarrollo
tico
que incluye al
sector privado

Evaluacin de la
observancia
de
cdigos de tica
del sector pblico
y privado

de
libros,

Organizacin de
exhibiciones,
ferias, programas
de TV, programas
de
radio,
concursos, etc

4. CASUSTICA
4.1. CASO JAVIER ALEJANDRO CASTRO CRUZ, POR EL DELITO
CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA EN SU FIGURA DE
COLUSIN EN AGRAVIO DEL ESTADO
En el respectivo expediente se

analiza

el delito contra la

administracin pblica en su figura de colusin. En donde se observa

que el demandado abusando de su cargo obtiene contrato de trabajo
para su conviviente, hace uso y abuso de su autoridad retardando y
dilatando procedimientos administrativos.

116

Junto a Javier castro cruz demandado por el delito contra la

administracin pblica

en agravio del estado, tambin fueron

sentenciadas otras 4 personas ms.

A 10 aos de pena privativa de la libertad efectiva e inhabilitacin de 2
aos para obtener un cargo pblico, fue sentenciado el ex alcalde del
distrito de Jos Leonardo Ortiz, Javier Alejandro Castro Cruz, por el
delito contra la administracin pblica en su figura de colusin en agravio
del Estado - Municipalidad Distrital de Jos Leonardo Ortiz.
Los jueces superiores Aldo Zapata Lpez, Ana Sales del Castillo y
Margarita Zapata Cruz, de la Primera Sala Penal de Apelaciones,
encontraron las suficientes pruebas de conviccin que incriminaban a la
ex autoridad edil, responsabilizndolo en un perjuicio econmico de
975,628 soles en la ejecucin de tres obras de pavimentacin en la calle
Kennedy, parques Micaela Bastidas y Francisco Cabrera, as como en la
avenida Jorge Chvez, las mismas que estuvieron a cargo de las
empresas Keint Construcciones SRL, Constructora Siglo XXI SRL y
Mara de los ngeles SCRL.
Junto a la ex autoridad edil tambin fueron condenados Jos Ricardo
Silva Snchez, a 8 aos de crcel, ms inhabilitacin de 18 meses para
obtener un mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; Boris
Snchez Quispe, a 6 aos de pena privativa de la libertad, ms un ao
de inhabilitacin para obtener cualquier cargo pblico. Mientras que a
Daro Acua Peralta y Osas Junior Santa Cruz Acua, a 5 aos de
crcel.
Todos los procesados debern pagar de forma solidaria una reparacin
civil por daos y perjuicios equivalente a la suma de S/. 20,000.
"Se inicia con un proceso de seleccin y culmina con los pagos
indebidos por obras mal ejecutadas. Javier Castro Cruz en su condicin
de abogado y periodista, no solo defraud a sus electores sino tambin a
la ciudadana en general que le mostr su confianza. Ha quedado
probado que la conducta de los acusados responde como calidad de

117

autores, como autoridad y miembros del comit", aadi en la lectura la

magistrada Zapata Cruz.
El fiscal Luis Enrique Piscoya Montalbn, de la Fiscala Superior de
Lambayeque, acredit la responsabilidad de los procesados en el delito
de colusin luego de obtener las declaraciones de testigos y peritos,
documentos y pericias.
Certific que Javier Castro Cruz, como alcalde en el perodo 1999-2002
y por resolucin de alcalda 600-2002-MDJLO-A del 1 de mayo, design
el comit permanente de adjudicacin de la obra Pavimento flexible del
permetro de los parques Micaela Bastidas y Francisco Cabrera, que
integraba Jos Ricardo Silva Snchez.
Por resolucin de alcalda N 876-2002/MDJLO del 18 de julio se
design

al

comit

permanente

de

adjudicacin

para

la

obra

pavimentacin flexible de la avenida Kennedy, entre la calle San Antonio

y avenida Chiclayo, que integraba el acusado Boris Snchez Quispe,
advirtindose que entre ambas resoluciones se designaron a los
integrantes de dichos comits, siendo presidente Lorenzo Jurez
Camisn, a la fecha sentenciado por delito de colusin.
En la adjudicacin directa selectiva N 012-2002/MDJLO de la obra
pavimento flexible del permetro de los parques Micaela Bastidas y
Francisco Cabrera, gan la buena pro la empresa Constructora Siglo
XXI, de propiedad de Junior Osas Santa Cruz Acua. En la adjudicacin
de la pavimentacin flexible de la avenida Kennedy gan la empresa
postora Keint Construcciones SRL, de Daro Acua Peralta. Todos los
procesados concertaron para defraudar al Estado.
El colegiado orden que se remitan los boletines y testimonios de ley
para la inscripcin de los procesados en el Registro Central de
Condenas. Adems, que se cursen todos los oficios para la inmediata
ubicacin y captura de los sentenciados y posteriormente su ingreso al
establecimiento penal de Chiclayo.
4.2. TA MARA: GOBIERNO PIDE INVESTIGAR A JUEZA POR AUDIO
DE PEPE JULIO GUTIRREZ. Mircoles 20 de mayo del 2015.
118

El premier Pedro Cateriano pidi hoy al Ministerio Pblico actuar de

oficio frente a la denuncia contra la jueza Janet Lastra, quien
presuntamente habra recibido dinero para no enviar a la crcel a Pepe
Julio Gutirrez, dirigente que encabeza las protestas contra el proyecto
minero Ta Mara y quien tena una condena de cuatro aos de prisin
suspendida por los disturbios del 2011 por el mismo tema.
Este es un caso de suma gravedad, porque no solamente vemos que
en los hechos ocurridos en Islay ha habido corrupcin a nivel del
liderazgo de la protesta, sino que existiran hechos delictivos que
vincularan al Poder Judicial, precis el jefe del gabinete luego de
encabezar una sesin del Consejo de Ministros.
Pedro Cateriano lament que Lastra, jueza de Mollendo, est
involucrada en presuntos pagos de parte del dirigente minero Pepe
Julio Gutirrez para evitar que se cambie su mandato de prisin
suspendida por el de crcel efectiva.
El pasado lunes, la mencionada magistrada declar improcedente un
pedido para que Gutirrez y otros dirigentes antimineros recibieran
cuatro aos de prisin efectiva por bloqueo de carreteras y actos
violentos durante protestas en Arequipa en el 2011.
Cateriano remarc que es importante que el Poder Judicial aclare lo
antes posible la situacin de Janet Lastra.
Un estado de derecho se caracteriza por el cumplimiento de la ley y en
este sentido el Poder Judicial tiene una responsabilidad, ms an
cuando existe informacin certera de que la jueza que habra
participado en este caso vinculado a Pepe Julio Gutirrez habra
recibido pagos ilegales, afirm.
Asimismo, dijo esperar que el Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM) y el Poder Judicial acten con firmeza frente a esa denuncia
contra Janet Lastra.

119

Si se encuentra responsable a esta jueza de haber recibido dinero en

forma ilegal, que caiga sobre ella todo el peso de la ley, porque no
podemos aceptar situaciones como esta, asever.
No encontramos una explicacin lgica de la actuacin de esta
magistrada y hemos visto con estupor la manera como se desarrollan
hechos de esta clase en el Poder Judicial, agreg.
Igualmente, inst al Ministerio Pblico y al Poder Judicial a contribuir
con judicializar los casos de las personas que incitaron a la violencia y
provocaron daos en Islay.
Quiero reiterar la exhortacin que hemos hecho al Ministerio Pblico y
al Poder Judicial para que todas aquellas personas que utilizaron la
violencia, bloquearon carreteras, hirieron gente y ocasionaron daos
materiales respondan penalmente ante la justicia, acot.
PEDRO CATERIANO PIDE INTERVENCIN DEL CNM Y LA
FISCALA EN CASO DE JUEZA JANET LASTRA
Esta tarde, el premier Pedro Cateriano pidi la intervencin del Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM) y la Fiscala en el presunto caso de
corrupcin que involucra a la jueza Janet Lastra con el dirigente Pepe
Julio Gutirrez.
En lnea con lo expresado esta maana por el ministro de Justicia,
Gustavo Adrianzn, el premier indic que si se comprueba que la jueza
haba recibido un depsito de Gutirrez, debe caer sobre ella todo el
peso de la ley.
Es un caso de suma gravedad porque no solamente vemos que en
estos hechos ocurridos en Islay ha habido corrupcin a nivel del
liderazgo que ha llevado adelante esta protesta sino que habran
hechos delictuosos que vincularan el Poder Judicial, expres
Cateriano.
En uno de los audios, Pepe Julio Gutirrez asegura que ya habl con la
jueza encargada de ver si una sentencia de cuatro aos por afectar el
orden pblico pasa de suspendida a efectiva- e hizo un depsito a
120

cuenta para obtener un resultado favorable en la audiencia que vera

su caso.
El futuro de Pepe Julio Gutirrez
El premier Pedro Cateriano resalt los resultados del peritaje al audio
de Pepe Julio Gutirrez y el abogado Jess Gmez Urquizo.
El peritaje ha establecido de manera indubitable que la voz que todo el
pas escuch en ese dilogo refleja corrupcin y no defensa de
legtimos intereses, no defensa de los derechos de Arequipa y no
defensa del medioambiente de Islay es la voz del delincuente Pepe
Julio Gutirrez, afirm.
El presidente de Consejo de Ministros, tras reunirse con todos los
miembros de su Gabinete, explic que sobre el dirigente de Arequipa
pesan dos casos uno de extorsin y otro de la antigua pena
suspendida.
Nosotros instruimos a los procuradores ahora que esa sentencia se
convierta en efectiva, eso no ocurri Con los nuevos elementos de
juicio, estoy seguro que el Poder Judicial tendr no solo que actuar con
mayor firmeza sino adoptar las medidas pertinentes para que esta jueza
no sea ciertamente la persona indicada para resolver
Estamos ante una situacin de escndalo que debe motivar una
rectificacin rpida del Poder Judicial, agreg.
PEPE JULIO GUTIRREZ: HABL CON LA JUEZA... TENGO UN
DEPSITO HECHO A CUENTA 21 de Mayo del 2015 - 07:16 | Lima.
Las protestas en Islay siguen captando la atencin del pas. Y es que
ayer se conoci un audio que involucrara a un sector del Poder Judicial
de Mollendo en supuestas coimas para evitar el encarcelamiento del
cuestionado dirigente antiminero Pepe Julio Gutirrez.
En el material, difundido por Willax TV, se escucha al sentenciado
dirigente sostener que pag un dinero a la jueza de la Corte Superior de
Mollendo, Janet Lastra Ramrez, para que no le revoque el mandato de
prisin suspendida en su contra por el de crcel efectiva.
121

Pasado maana yo tengo una audiencia donde han pedido el cambio

de (pena) suspendida por efectiva. Correcto? Yo s que voy a ganar
porque tengo todos los elementos; habl con la jueza, yo he cumplido,
tengo un depsito hecho a cuenta, comenta Pepe Julio Gutirrez a su
interlocutor.
De acuerdo con el programa Mira quin habla, de la periodista Cecilia
Valenzuela, Pepe Julio Gutirrez, el dirigente de Tierra y Libertad en el
valle de Tambo, habla con el abogado Jess Gmez Urquizo, a quien la
Southern contrat como intermediario.
NO SOLO ESO. El dirigente, tristemente clebre por llamar lentejas a
los montos de dinero que solicitaba, vuelve a amenazar a la empresa
minera si es que no le pagan lo que pide.
Si yo busco, por ejemplo, que se solucione este asunto (el paro), el
primero, el segundo, as como estamos conversando, y se logra
solucionar, despus no me van a decir no hay dinero, porque ah s,
puta, les incendio Troya!, expresa ofuscado a su interlocutor.
En otro momento, el dirigente advierte sin el menor remordimiento: (me
pagan) En una sola. Tun! As, si no, yo no firmo nada de nada. En
tanto, el abogado que conversa con l responde: Yo le he dicho medio
milln de dlares por persona.
Los polmicos audios probaran que Pepe Julio Gutirrez pidi dinero a
la empresa mexicana para l y cada uno de sus cmplices, Jess
Cornejo y Jaime de la Cruz, a cambio de detener la violenta protesta en
Islay.
Cabe precisar que el resto de audios difundidos hasta hoy son
autnticos, segn los informes de los peritos de la Polica Nacional.
El audio, de 40 minutos de duracin, fue grabado por el abogado
ambientalista durante la conversacin que sostuvo con el dirigente
antiminero en la casa de su madre en Arequipa.
SEVERIDAD. El escndalo lleg hasta el Ejecutivo, pues el jefe del
Consejo de Ministros, Pedro Cateriano, pidi al Ministerio Pblico actuar
122

de oficio frente a la denuncia contra la jueza Janet Lastra por

presuntamente estar implicada en un caso de corrupcin relacionado
con Pepe Julio Gutirrez.
Este es un caso de suma gravedad, porque no solamente vemos que
en los hechos ocurridos en Islay ha habido corrupcin a nivel del
liderazgo de la protesta, sino que existiran hechos delictivos que
vincularan al Poder Judicial, precis.
Pedro Cateriano lament que Lastra, jueza de Mollendo, est
involucrada en presuntos pagos ilegales de parte del dirigente minero
Pepe Julio Gutirrez para evitar que se cambie su mandato de prisin
suspendida por el de crcel efectiva.
Cabe precisar que el pasado lunes la mencionada magistrada declar
improcedente un pedido para que Pepe Julio Gutirrez y otros
dirigentes antimineros recibieran cuatro aos de prisin efectiva por
bloqueo de carreteras y actos violentos durante las protestas en
Arequipa.
Para el titular del gabinete, es importante que el Poder Judicial aclare lo
antes posible la situacin de la magistrada Lastra.
Un Estado de Derecho se caracteriza por el cumplimiento de la ley, y
en este sentido el Poder Judicial tiene una responsabilidad, ms an
cuando existe informacin certera de que la jueza que habra
participado en este caso vinculado a Pepe Julio Gutirrez habra
recibido pagos ilegales, afirm.
Asimismo, dijo esperar que el Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM) y el Poder Judicial acten con firmeza frente a dicha denuncia.
Si se encuentra responsable a esta jueza de haber recibido dinero en
forma ilegal, que caiga sobre ella todo el peso de la ley, porque no
podemos aceptar situaciones como esta, seal Pedro Cateriano en
declaraciones a la prensa luego de culminar una sesin del Consejo de
Ministros. No encontramos una explicacin lgica a la actuacin de

123

esta magistrada y hemos visto con estupor la manera como se

desarrollan hechos de esta clase en el Poder Judicial, agreg.
Finalmente, inst a la Fiscala y al Poder Judicial a contribuir con
judicializar los casos de las personas que incitaron a la violencia y
provocaron daos en Islay.
Quiero reiterar la exhortacin que hemos hecho al Ministerio Pblico y
al Poder Judicial para que todas aquellas personas que utilizaron la
violencia, bloquearon carreteras, hirieron gente y ocasionaron daos
materiales respondan penalmente ante la justicia, agreg.
MS MEDIDAS. De otro lado, en una decisin polmica, el juez de
investigacin preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
Jaime

Coaguila

Valdivia,

declar

inadmisible

el

pedido

de

levantamiento de las comunicaciones e improcedente el pedido de

impedimento de salida del pas en contra del dirigente Pepe Julio
Gutirrez.
Como se sabe, el antiminero fue denunciado por el delito de extorsin y
asociacin ilcita por parte de la Fiscala de Crimen Organizado. Junto a
l tambin han sido incluidos los comuneros Jess Cornejo y Jaime de
la Cruz, para quienes tampoco se acept el pedido fiscal de
impedimento de salida del pas.
El argumento esgrimido por el magistrado Jaime Coaguila Valdivia es
que no procede el levantamiento del secreto de las comunicaciones de
Pepe Julio Gutirrez porque existe una incongruencia en el acta de
incautacin del telfono personal del antiminero y el pedido realizado
por la Fiscala.
En tanto, el impedimento de salida del pas fue denegado porque no se
precisaron los roles que habran cumplido todos los denunciados en los
presuntos delitos.
Al respecto, el procurador del Ministerio del Interior, Juan Portocarrero,
record que tras el pedido de detencin preliminar por 24 horas se dio
una ampliacin de siete das que se vence maana.
124

Ese da, la Fiscala deber sustentar el pedido de prisin preventiva, por

lo que alert que Pepe Julio Gutirrez podra salir libre sin ningn
problema.
Se haba pedido el impedimento de salida del pas como una medida
asegurativa, pero el juez de investigacin preparatoria es el que lo ha
desestimado. Esto genera suspicacia, coment Portocarrero.
4.3. PECULADO CULPOSO ART. 387
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N 4500-2005.
JUNN
ASUNTO: Peculado culposo
PRECEDENTE VINCULANTE: 4 Considerando
Lima, seis de setiembre del dos mil siete.
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Arstides
Serpa Ortiz, contra la sentencia condenatoria de fojas mil setecientos
noventa y ocho, su fecha catorce de octubre del dos mil cinco; con lo
expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal; interviniendo como Vocal
Ponente el seor Santos Pea; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, los hechos imputados se circunscriben a que la acusada
Elvira Magda Limache Quesada, en su condicin de encargada de depositar
en el Banco de la Nacin los recursos, directamente captados, por ingresos
propios de la Direccin Regional Agraria de Junn, con la complicidad de
sus co-encausados Arstides Serpa Ortiz y Hctor Segura Mayta, que se
desempeaban como tesorero y encargado de la elaboracin de las
conciliaciones bancarias respectivamente, en la mencionada entidad, se
apropi, durante los aos mil novecientos noventa y ocho y mil novecientos
noventa y nueve, de la suma de cuarenta y cinco mil cincuenta nuevos
soles. Para tal fin, la encausada adulter las cantidades a depositar, en
cincuenta y tres boletas de depsitos de las cuentas corrientes nmero
cinco nueve nueve ocho ocho siete dos, y seis uno seis ocho dos cuatro
ocho, lo que ha permitido detectar diferencias entre lo que realmente
125

depositaba en el citado Banco y las papeletas de depsitos as adulteradas;

asimismo, bajo esta misma modalidad y en complicidad con sus
encausados, se habra apropiado de dinero en dlares americanos de la
cuenta corriente nmero cero seis cero cero cero-cero uno siete cero siete
seis de maquinaria Japonesa, de la cuenta corriente nmero seis-cero cero
cero-cero dos cinco uno cuatro uno de maquinaria China, cuenta corriente
nmero seis-cero cero cero-cero dos siete cero seis tres de los fondos
rotarios y de la cuenta corriente de alquiler de maquinaria agrcola.
Segundo.- Que, en la sentencia condenatoria se ha concluido que el
procesado Serpa Ortz es responsable de la comisin de delito de peculado
en su condicin de cmplice primario y ha reservado el juzgamiento a los
reos contumaces Elvira Magda Limache Quesada y Hctor Segura Mayta,
bajo el fundamento sustancial, que en la fase preparatoria del hecho
delictivo, en forma dolosa ha prestado su plena colaboracin a su coacusada Limache Quesada para la consumacin del delito de peculado en
la forma de apropiacin indebida de los fondos del Estado, pues como Jefe
de Tesorera, y por ende de la encausada que laboraba en la oficina bajo su
cargo, no verific la conformidad diaria, o en su defecto mensual, de los
ingresos por recursos propios, y los depsitos, en las cantidades realmente
ingresadas a favor de la entidad agraviada, por lo que, sin ese
consentimiento, y consiguiente apoyo en el sistemtico obrar de la aludida
encausada para apropiarse los caudales, no hubiera 1 sido posible la
consumacin del delito.
Tercero.- Que, el delito de peculado, y consecuentemente su grado de
complicidad, exige necesariamente la concurrencia del dolo, requisito sine
quanum sin el cual no podra configurarse el mismo, de conformidad con el
primer prrafo del artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal que
establece: El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
ocho aos.

126

Cuarto.- Que, la conducta ilcita del citado encausado, objeto de la

acusacin, ha sido incorrectamente tipificada por el representante del
Ministerio Pblico, y as asumida por la Sala Superior, pues dicho quehacer
nicamente puede subsumirse en el tipo penal de peculado culposo, el cual
resulta imputable al sujeto que por falta de control interno -que es
precisamente lo que se imputa al citado- acta con negligencia o culpa en el
ejercicio de sus funciones, originando que una tercera persona sustraiga
caudales en este caso-, es decir, facilita inconscientemente la comisin de
un delito doloso por parte de un tercero, ello en atencin a lo previsto en el
tercer prrafo del artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal que
tipifica: Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido... y, pues
igualmente as, lo ha conceptuado el Acuerdo Plenario nmero cuatro-dos
mil cinco/CJ-ciento diecisis, del treinta de setiembre del dos mil cinco, al
sealar los elementos o componentes tpicos del delito de peculado
culposo: ...Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma
las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del
peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso
de prdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los
caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que
mantiene con el patrimonio pblico.
Quinto.- Que, siendo esto as, resulta procedente la desvinculacin de la
acusacin fiscal a que se refiere el artculo doscientos ochenta cinco A del
Cdigo de Procedimientos Penales, pues esta decisin no afecta el derecho
de defensa del procesado, por cuanto la pena contenida en la norma
sustantiva acotada le es favorable.
Sexto.- Que, estando a que los hechos imputados al procesado Serpa Ortz
estn realmente tipificados, previstos y sancionados en la norma acotada,
resulta pertinente sealar que nuestro ordenamiento penal sustantivo
establece las formas de extincin de la accin penal, entre ellas, la
prescripcin que puede deducirse en cualquier estado del proceso, incluso,
puede ser resuelta de oficio por el Juez; la misma que conforme lo
establece el artculo ochenta del Cdigo Penal, opera cuando transcurre un
127

tiempo igual al mximo de la pena fijada por ley para el delito, en tanto que
tratndose de funcionarios y servidores pblicos, el plazo de prescripcin se
duplica.
Stimo.- Que, desde el momento consumativo del delito (diciembre de mil
novecientos noventa y nueve), a la fecha, al haber transcurrido ms de ocho
aos, la accin penal que gener la conducta culposa incriminada al
procesado

se

ha

visto

afectada

extintivamente;

toda

vez

que,

consecuentemente, la pena mxima de dos aos prevista en el

ordenamiento sustantivo, qued limitada al plazo de seis aos, situacin
jurdica del que emerge el imperativo de amparar, de oficio, la excepcin de
prescripcin.
Octavo.- Que, habindose establecido la estructura tpica del delito de
peculado culposo, corresponde otorgar a dicha interpretacin jurisprudencial
el carcter de precedente vinculante en aplicacin de lo autorizado por el
inciso uno del artculo trescientos uno A del Cdigo de Procedimientos
Penales, incorporado por el Decreto Legislativo numero novecientos
cincuenta y nueve. Estando a las consideraciones expuestas: Declararon
HABER NULIDAD en la resolucin recurrida de fojas mil setecientos
noventa y ocho, su fecha catorce de octubre de dos mil cinco, en el extremo
que condena a Arstides Serpa Ortz como cmplice primario por el delito de
peculado en agravio del Estado representado por la Direccin Regional
Agraria de Junn, a dos aos de pena privativa de la libertad, suspendida en
su ejecucin a un ao, bajo reglas de conducta; con lo dems que contiene;
REFORMNDOLA: declararon, de oficio, extinguida la accin penal por
prescripcin, incoada contra Arstides Serpa Ortiz, en la instruccin que se
le sigue por delito de peculado culposo en agravio del Estado. MANDARON
archivar definitivamente el proceso en el extremo referido al procesado
Serpa Ortiz, as como la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales generados a consecuencia del presente proceso; DISPUSIERON
que la presente Ejecutoria Suprema constituya precedente vinculante en lo
concerniente a los criterios que determinan la estructura del delito de
peculado culposo a los que alude el cuarto considerando de esta resolucin;

128

ORDENARON que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El

Peruano, y los devolvieron.
S.S
VILLA STEIN RODRIGUEZ TINEO
SANTOS PEA ROJAS MARAVI
CALDERN CASTILLO
4.4. ALCALDE DE JESS MARA AFRONTA DENUNCIA FISCAL POR
PECULADO DOLOSO. MIRCOLES 02 DE ENERO DEL 2013.
Alcalde de Jess Mara afronta denuncia fiscal por peculado doloso, se
habra beneficiado simulando dos contrataciones fantasma, una de ellas
por S/.10.000.
Enrique Ocrospoma, el alcalde de Jess Mara, fue denunciado
recientemente por peculado doloso por la Segunda Fiscala Corporativa
Especializada en Corrupcin debido a la presunta simulacin de dos
contrataciones inexistentes, segn inform ayer Diario 16.
De acuerdo al reportaje, la comuna habra ordenado el pago de
S/.10.000 a la compaa Copei EIRL por el mantenimiento de las
veredas del parque Barrenechea. Esto, pese a que la obra fue realizada
con materiales donados por la empresa Mr. Taco y su dueo Carlos
Snchez Rengifo.
La situacin sera la misma en el caso de las veredas de la cuadra 11
del jirn Coronel Zegarra. Segn el concejo, por ese trabajo se le pag
al ciudadano Piero Pietro Castillo. Sin embargo, se corrobor que
Telefnica del Per rompi y repar esa va en abril del 2010. En este
caso no se precis el monto de la contratacin a Pietro. Ambos
procedimientos fueron realizados sin convocar licitacin pblica, pues
no superaban los S/.10.000.
Ayer, da feriado, El Comercio llam por telfono a funcionarios de la
comuna de Jess Mara para que hablaran sobre el tema, pero no
obtuvo respuesta alguna.
El artculo 20 de la Ley 27972 o Ley Orgnica de Municipalidades
precisa que es responsabilidad del alcalde supervisar los resultados
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econmicos de las obras y servicios pblicos municipales ofrecidos

directamente o bajo delegacin del sector pblico.
CONTRALORA ACUSA
El 14 de junio del 2012, El Comercio public que la Contralora General
de la Repblica inform que la comuna de Jess Mara obstruy una
investigacin sobre sustraccin de fondos por S/.1050.000.
EX FUNCIONARIO DENUNCIA
En el 2011, el ex subgerente de obras de Jess Mara Roberto Llaja se
acogi a la colaboracin eficaz y acus al alcalde Ocrospoma de
ordenar a sus funcionarios el cobro de donaciones.

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