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JOO IRINEU DE RESENDE MIRANDA

A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE DO
ESTADO PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Tese apresentada para a obteno do grau
de Doutor em Direito Internacional pela
Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo.
Orientador: Prof. Dr. Alberto do Amaral
Jnior

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


SO PAULO
2009

JOO IRINEU DE RESENDE MIRANDA

A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE DO
ESTADO PELO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Tese apresentada para a obteno do grau
de Doutor em Direito Internacional pela
Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo.
Orientador: Prof. Dr. Alberto do Amaral
Jnior.

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


SO PAULO
2009

AGRADECIMENTOS
- minha esposa Emanuele pelo auxlio inestimvel e por ter estado
ao meu lado durante esta longa jornada.
- Ao Mestre Alberto do Amaral Jnior, pela orientao precisa, segura
e serena.
- minha famlia, pelo apoio incondicional durante a execuo deste
trabalho.
- E a todos aqueles que contriburam direta ou indiretamente para a
sua realizao.

History says, Dont hope


On this side of the grave,
But then, once in a lifetime,
The longed-for tidal wave
Of justice can rise up
And hope and history rhyme.
Seamus Heaney

SUMRIO
RESUMO......................................................................................................................
07
ABSTRACT..................................................................................................................
08
RIASSUNTO................................................................................................................
09
INTRODUO............................................................................................................
10
CAPTULO 1 INTERVENO HUMANITRIA E JUSTIA INTERNACIONAL
PENAL..............................................................................................
17
1.1.
INTERVENO HUMANITRIA: SOBERANIA E DIREITOS
HUMANOS.................................................................................................
20
1.2.
DESAFIOS AO INSTITUTO DA INTERVENO
27
HUMANITRIA....
1.3.
O LEGADO DOS TRIBUNAIS AD HOC DE RUANDA E DA EXIUGOSLVIA............................................................................................
30
.
1.3.1.
A consolidao de uma jurisdio internacional penal...............................
36
1.3.2
A consolidao de um modelo de estrutura institucional............................
41
1.3.3.
O desenvolvimento do Direito Processual Internacional Penal...................
42
1.3.4.
A consolidao de uma jurisprudncia internacional de natureza penal.....
44
1.3.5
O desafio da efetividade: a falta de mecanismos de imposio..................
46
1.4.
A INTERVENO HUMANITRIA E OS TRIBUNAIS
INTERNACIONAL AD HOC: PRECEDENTES NECESSRIOS
PARA O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL..................................
50
CAPTULO 2 AS NORMAS DE COOPERAO DO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL........................................................................
52
2.1.
ANTECEDENTES DO TRIBUNAL PENAL
52
INTERNACIONAL...........
2.2.
O ESTATUTO DE ROMA.........................................................................
57
2.3.
O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E SUA ESTRUTURA........
58
2.4.
A JURISDIO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL..............
62
2.5.
A COMPETNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL.........
70
2.6.
A ATUAO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL..................
77
2.7.
AS NORMAS DE COOPERAO JUDICIAL DO ESTATUTO DE
ROMA.........................................................................................................
85
CAPTULO 3 A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA 101
3.1.
A TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA...................................................................................................
102
3.1.1.
Algumas consideraes sobre o instituto da pessoa jurdica.......................
103
3.1.2.
Antecedentes da desconsiderao da personalidade jurdica......................
107
3.1.3.
Conceito e formas de aplicao...................................................................
113
3.1.4.
Desconsiderao e outras formas de responsabilizao individual por
atos da pessoa jurdica.................................................................................
116
3.1.5.
Pressupostos e limites para a aplicao do instituto....................................
118
3.1.6.
Desconsiderao como instituto da Teoria Geral do Direito.......................
122
3.2.
A APLICAO DO INSTITUTO NOS CASOS DE NOCOOPERAO DE UM ESTADO COM O TRIBUNAL PENAL

INTERNACIONAL.....................................................................................
A desconsiderao da personalidade jurdica como instituto de Direito
Internacional................................................................................................
3.2.2.
A Teoria da Responsabilidade Internacional do Estado..............................
3.2.3.
A responsabilizao do Estado por atos de no-cooperao.......................
3.2.4.
A aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica em
caso de no-cooperao estatal com o Tribunal Penal Internacional..........
CONCLUSO.............................................................................................................
REFERNCIAS...........................................................................................................

126

3.2.1.

126
132
144
152
167
178

RESUMO
Este trabalho tem por objetivo propor a adoo do instituto da
desconsiderao da personalidade jurdica pelo Tribunal Penal
Internacional como forma de aumentar a efetividade de seus
requerimentos de cooperao aos Estados. Para isto, foram
analisadas as intervenes humanitrias e a criao dos tribunais
penais internacionais de Ruanda e da Ex-Iugoslvia. Esta anlise
concluiu que a falta de efetividade tem sido o maior problema
enfrentado pelas aes voltadas proteo internacional dos direitos
humanos. Sob este aspecto foi estudada a criao do Tribunal Penal
Internacional, sua estrutura, suas normas de cooperao e apontada a
falta de um instituto que garanta a eficcia de seus atos jurdicos
quando estes dependem da cooperao com Estados. Atravs do
estudo da desconsiderao da personalidade jurdica percebeu-se sua
compatibilidade com o Direito Internacional, em relao aos Estados
sob atuao da jurisdio complementar do Tribunal. Sendo assim,
defende-se sua adoo como uma contra-medida tomada no contexto
da responsabilidade de um Estado perante o Tribunal Penal
Internacional por um ato de no cooperao, quando este for
caracterizado por fraude ou abuso de competncia. Assim, afirma-se
a possibilidade e a convenincia da adoo do instituto da
desconsiderao da personalidade jurdica como um instrumento que
garanta uma maior efetividade do Tribunal no exerccio de suas
funes.
Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional, Cooperao
Internacional, Desconsiderao da Personalidade Jurdica.

ABSTRACT
This work has for objective to consider the adoption of the institute
of the disregard of the legal entity for the International Criminal
Court as form to increase the effectiveness of its cooperation
requirements to the States. For this, the humanitarian interventions
and the creation of international the criminal courts of Rwanda and
of Former-Yugoslavia had been analyzed. This analysis concluded
that the effectiveness lack has been the biggest problem faced for the
actions directed to the international protection of the human rights.
Under this aspect was studied the creation of the International
Criminal Court, its structure, its norms of cooperation and pointed
the lack of an institute that guaranties the effectiveness of its legal
acts when these they depend on the cooperation with States.
Through the study of the disregarding of the legal entity its
compatibility with the International Law was perceived, in relation
to the States under performance of the complementary jurisdiction
of the Court. Being thus, its adoption is defended as a
countermeasure taken in the context of the responsibility of a State
before the International Criminal Court for an act of noncooperation, when this will be characterized by fraud or abuse of
power. Thus, it is affirmed possibility and the convenience of the
adoption of the institute of the disregarding of legal entity as an
instrument that guaranties a bigger effectiveness of the Court in the
exercise of its functions.
Key-words: International Criminal Court, International Cooperation,
Disregarding of Legal Entity.

RIASSUNTO
Questo lavoro ha per scopo proporre ladozione dellistituto
del superamento della personalit giuridica dal Tribunale Penale
Internazionale come forma di aumentare leffettivit delle sue
richieste di cooperazione agli Stati. Per ci, sono stati analizzati gli
interventi umanitari e la costituzione dei tribunali penali
internazionali di Ruanda e della ex-Jugoslavia. Questa analisi ha
concluso che la mancanza di effettivit il pi grande problema
affrontato dalle azioni dirette alla protezione internazionale dei
diritti umani. Sotto questo aspetto stata studiata la costituzione del
Tribunale Penale Internazionale, la sua struttura, le sue norme di
cooperazione e stata indicata la mancanza di un istituto che
garantisca lefficacia dei suoi atti giuridici quando essi dipendono
dalla cooperazione con degli Stati. Attraverso lo studio del
superamento della personalit giuridica si visto la sua
compatibilit con il Diritto Internazionale, rispetto agli Stati sotto
attuazione della giurisdizione complementare del Tribunale.
Dunque, si difende la sua adozione come una contromisura presa dal
contesto della responsabilit di uno Stato di fronte al Tribunale
Penale Internazionale da un atto di non cooperazione, quando esso
caratterizzato da frode o abuso di diritto. Di questo modo, si afferma
la possibilit e la convenienza delladozione dellistituto del
superamento della personalit giuridica come uno strumento che
garantisca una maggior effettivit del Tribunale nellesercizio dei
suoi compiti.
Parole-chiave:
Tribunale
Penale
Internazionale,
Cooperazione Internazionale, Superamento della Personalit
Giuridica.

INTRODUO

A afirmao e o reconhecimento dos direitos fundamentais do ser humano na


atualidade fruto de uma jornada longa, porm inconclusa. Em sua obra A Era dos
Direitos, Norberto Bobbio afirma que os direitos humanos passaram por trs fases. A
primeira seria a sua enunciao e fundamentao filosfica, no sculo XVIII. A segunda
seria a sua positivao nas legislaes dos Estados, iniciada no sculo XIX. E a terceira
vivenciada principalmente aps a Segunda Guerra Mundial, a sua universalizao dentro
da comunidade internacional.1
Esta fase de universalizao caracteriza-se, em primeiro lugar, pela promoo dos
direitos humanos dentro da comunidade internacional inicialmente atravs da Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1948, a qual foi seguida de uma srie de
tratados que promoveram a idia de respeito aos direitos fundamentais do ser humano em
todo o mundo. Uma vez assinado um tratado de direitos humanos, a Organizao das
Naes Unidas (ONU) e outras organizaes regionais passaram a promover atividades de
controle, as quais consistem no monitoramento do respeito aos direitos humanos dentro dos
Estados signatrios. Todavia, constatadas violaes aos direitos humanos, os rgos de
controle das organizaes internacionais pouco podiam fazer devido inexistncia de uma
instncia que punisse os responsveis pelas violaes. Assim, os tribunais internacionais
nasceram da convico de que, nas palavras de Robert Badinter, no era mais possvel
manter o discurso sobre os direitos humanos e, em determinado momento, no construir o
instrumento que permite reprimir os autores dos ultrajes e dos crimes mais hediondos.2

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro : Campus, 1992, p. 30


BADINTER, Robert. Reflexes Gerais in CASSESE, Antnio; DELMAS-MARTY, Mireille (Org.) Crimes
Internacionais e Jurisdies Internacionais. Barueri : Manole, 2004, p. 52.
2

11
Como o Sculo XX conheceu a figura do Estado criminoso, que realiza violaes
em larga escala, tornou-se possvel acreditar mais nos progressos da justia internacional
penal do que nos julgamentos caracterizados pelo respeito absoluto soberania nacional.
Tendo as experincias histricas nesse sentido demonstrado a incapacidade dos tribunais
nacionais em proteger os direitos de seus cidados de regimes polticos criminosos, o
estabelecimento de uma justia internacional penal tornou-se imperativo.3
Dentro de um processo histrico, os tribunais penais internacionais surgem com as
instituies judiciais congneres de Nurembergue e Tquio e, a partir da dcada de noventa
do sculo passado, desenvolvem-se com os tribunais criados pelo Conselho de Segurana
da ONU para julgar os responsveis pelos crimes internacionais cometidos na ExIugoslvia e em Ruanda, consolidando-se, por fim, em um modelo permanente com o
Tribunal Penal Internacional. Pode-se dizer, portanto, que com o Tribunal Penal
Internacional, consolida-se o processo de universalizao dos direitos humanos, pois, alm
dos procedimentos de promoo e controle, o Tribunal apresenta-se como uma instncia
internacional permanente de garantia aos direitos fundamentais.4
Contudo, os tribunais internacionais surgidos na dcada de noventa e o Tribunal Penal
Internacional ainda no tm logrado o xito necessrio para que se diga que cumprem seu
papel de instncia de garantia dos direitos humanos na esfera internacional. Como a
jurisdio internacional dos tribunais no possui polcia judiciria para atuar nos Estados
aonde os crimes ocorreram, imprescindvel que estes colaborem com as investigaes,
colhendo e preservando provas, autorizando funcionrios pblicos a testemunhar,
protegendo testemunhas e cumprindo mandados de priso contra cidados em sua
jurisdio. No entanto, como se observa no cotidiano dos Tribunais Ad Hoc da ExIugoslvia e de Ruanda e do Tribunal Penal Internacional, os Estados submetidos justia
internacional penal muitas vezes no cooperam com a investigao das graves violaes
aos direitos humanos ocorridas em seus territrios, apresentando obstculos para o
desenvolvimento dos procedimentos penais. Autoridades estatais vem com estranheza os
tribunais internacionais e recusam formalmente seus pedidos de cooperao, ou,
simplesmente, deixam de cumpri-los sem justificativa.
3

BADINTER, Robert, op. cit., p. 56.


PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. So Paulo : Max
Limonad, 2000, p. 304.
4

12
Muito embora a responsabilidade por crimes internacionais seja individual, para que
possa existir efetivo julgamento e punio aos culpados indispensvel o concurso, ou,
pelo menos, a no obstruo da prestao jurisdicional por parte destes Estados. Como os
governos utilizam-se de suas prerrogativas formais de Estados soberanos para negarem o
cumprimento s solicitaes dos tribunais internacionais, esses no encontram instrumentos
jurdicos adequados para contornar a no-cooperao desses Estados. Tal fato resulta na
impunidade de muitos acusados e concorre para frustrar os objetivos da prpria justia
internacional. A recente Histria das instituies penais internacionais demonstrou que a
falta de cooperao ou mesmo a sabotagem de indivduos que encontram-se na posio de
rgos pblicos dos Estados envolvidos com os crimes tem sido a principal causa do
insucesso desses tribunais. Investigar os crimes e trazer os acusados a julgamento em
circunstncias de no-cooperao o desafio fundamental para que a justia internacional
penal possa se estabelecer como um meio eficaz de garantia dos direitos humanos. E isso
significa buscar um modo de impedir que tais Estados faam uso de suas prerrogativas
soberanas de forma a frustrar a atuao da justia internacional penal.
Um exemplo atual que ilustra essa situao o relacionamento entre o Sudo e o
Tribunal Penal Internacional. Desde 2003, um conflito de natureza tnica e religiosa tem
resultado no massacre de diversas etnias na regio de Darfur, a oeste do pas. O massacre
promovido por milcias com o apoio do governo central e j resultou na morte de centenas
de milhares de habitantes, bem como no deslocamento de milhes de pessoas que fugiram
das regies sob ataque. Em 2005, o Procurador do Tribunal Penal Internacional recebeu,
atravs de uma resoluo do Conselho de Segurana das Naes Unidas, a misso de
investigar a ocorrncia de um genocdio no Sudo e apontar os acusados para posterior
julgamento no Tribunal Penal Internacional.
Aps anos de investigaes foi requerido, em julho de 2008, o indiciamento do
Presidente do Sudo, Omar Al-Bashir, por genocdio. O requerimento encontra-se bem
fundamentado e existe um consenso a respeito do envolvimento do governo rabe de
Cartum no massacre das etnias Fur, Masalit e Zagawa, devido comprovao de que o
Estado sudans presta apoio logstico milcia criminosa com avies e helicpteros, alm
dos obstculos que impe ao das agncias humanitrias e da prpria recusa em cooperar
de qualquer forma com o Tribunal. O comportamento do Presidente Bashir e de seu

13
governo resultou em um desastre humanitrio de grandes propores. Mesmo assim, a
recepo do pedido de indiciamento foi contraditria, muitos dos envolvidos na ajuda
humanitria s vtimas de Darfur condenaram a Procuradoria do Tribunal Penal
Internacional. Desde o incio das investigaes dois outros indiciamentos j foram
realizados - um deles de um Ministro de Estado sudans - e no s os mandados de priso
contra os indiciados no foram cumpridos como estes circulam livremente pelo pas. Nos
termos do Estatuto de Roma, documento que prev e regulamenta o Tribunal Penal
Internacional, o Procurador j apresentou trs relatrios ao Conselho de Segurana
conclamando nos termos mais veementes este rgo a tomar medidas efetivas para deter as
matanas no Sudo, sem resultados prticos. Teme-se que o indiciamento e a conseqente
expedio de um mandado de priso contra o Chefe de Estado e de Governo em exerccio
possa fazer cessar a j pouca ajuda humanitria que o governo sudans permite que chegue
aos refugiados de Darfur. Embora, nas atuais circunstncias, requerer o indiciamento de
Bashir constitua-se em um dever e no em uma opo, o Procurador acusado de
inconseqncia poltica em sua atuao.
A situao existente no Sudo demonstra o dilema enfrentado pelo Tribunal Penal
Internacional: pautar-se pelas imposies da poltica internacional para garantir a
efetividade de suas decises ou falhar em sua misso de realizar a prestao jurisdicional
inerente ao seu mandato devido ineficcia de suas disposies. certo que um Estado na
situao em que se encontra o Sudo, est sob a ao da justia internacional penal, nos
termos de uma resoluo do Conselho de Segurana embasada no Paradigma da Segurana
Coletiva da Carta das Naes Unidas. Tem, portanto, a obrigao internacional de cooperar
com o Tribunal Penal Internacional sob pena de uma possvel (embora improvvel)
resoluo do Conselho de Segurana que determine o uso da fora contra o Sudo. Mas o
que fazer quando, ainda assim, este Estado se comporta ao arrepio de suas obrigaes
internacionais mais primrias, como no exterminar sua prpria populao? Como entender
sua soberania e seus desdobramentos como imunidades estatais, atos de imprio e domnio
reservado quando essas prerrogativas soberanas forem utilizadas de forma incompatvel
com a garantia aos direitos fundamentais de seus prprios cidados? Cabe ao Tribunal
Penal Internacional julgar indivduos acusados da prtica dos mais graves crimes
internacionais. No obstante, o que fazer quando o Estado, atravs de suas autoridades

14
estatais, protege os acusados e impede as investigaes dos crimes atravs de atos de nocooperao?
Neste trabalho intenta-se descrever como esta tenso entre a soberania e a proteo
internacional dos direitos humanos encontra-se no apenas nas dificuldades de atuao
impingidas ao Tribunal Penal Internacional, como tambm nas prprias contradies que se
apresentam no cotidiano das intervenes humanitrias e da prestao jurisdicional dos
Tribunais Ad Hoc para a Ex-Iugoslvia e para Ruanda, que atualmente encontram-se
prximos ao encerramento de suas atividades.
Com base nas consideraes acima, importante diagnosticar os motivos que levaram
o instituto da interveno humanitria a uma crise aps a Guerra do Iraque. O ataque
terrorista misso da ONU em Bagd em 2004 e os ataques contra as fora de paz em
Darfur pelos prprios rebeldes das etnias que a misso busca proteger demonstra no s a
perda de prestgio da ao humanitria como tambm limitaes em sua capacidade de
atuar.
Em vista disso ser feita, no primeiro captulo, uma breve anlise sobre os desafios e
as perspectivas do instituto da interveno humanitria. A importncia desta questo reside
no fato de que existe uma forte relao entre a consolidao do instituto da interveno
humanitria e o desenvolvimento do Direito Internacional Penal na dcada de noventa. As
principais iniciativas da justia internacional penal dos ltimos anos aconteceram em
decorrncia de intervenes humanitrias. Como ser visto adiante, a fundamentao
jurdica da interveno humanitria, com uma nova viso sobre o conceito de soberania e o
princpio da no-interveno de suma importncia para a justia internacional penal.
Da mesma forma ser apontado, ainda no primeiro captulo, o legado dos Tribunais
Ad Hoc de Ruanda e da Ex-Iugoslvia para o Tribunal Penal Internacional. Dentre os
muitos aspectos positivos que estas instituies trouxeram para o Direito Internacional
Penal, ser discutido como as debilidades inerentes sua concepo influenciam
decisivamente na forma de atuao do Tribunal. a partir da atuao de seus predecessores
que se pode identificar o motivo pelo qual a cooperao internacional o ponto fraco a
prejudicar a atuao dos tribunais internacionais em meio as grandes crises humanitrias.
Existe a discusso quanto aos tribunais Ad Hoc da Ex-Iugoslvia e de Ruanda terem ou
no sido experincias bem-sucedidas, apontando-se a fraqueza dessas instituies como

15
uma falha sria diante da tarefa que lhes foi confiada acusao a qual teme-se que em
breve comece a pesar sobre o prprio Tribunal Penal Internacional.
No segundo captulo buscar-se- demonstrar como as negociaes para a adoo do
Estatuto do Tribunal Penal Internacional encontraram dificuldades em arquitetar um
modelo de instituio que fosse imparcial e independente como um rgo judicial, mas que
no retirasse do Conselho de Segurana da ONU o controle do processo decisrio acerca da
proteo internacional dos direitos humanos. Ser descrito de que forma o fracasso dessa
empreitada resultou na falta de apoio ao Tribunal por parte da maioria dos membros
permanentes do Conselho de Segurana. Por fim, ser analisado o modelo de cooperao
previsto no Estatuto de Roma para o Tribunal Penal Internacional com o objetivo de se
defender a necessidade do fortalecimento deste modelo de cooperao com institutos
jurdicos que garantam uma maior efetividade dos requerimentos de cooperao do
Tribunal perante os Estados.
Uma vez identificado o problema da falta de efetividade, nos termos apresentados
acima, este trabalho averiguar, no terceiro captulo, a possibilidade de utilizao do
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica como um instrumento de represso a
determinados atos de no-cooperao do Estado em relao ao Tribunal Penal
Internacional. Sob esta perspectiva ser realizado um estudo acerca das origens do instituto,
seu conceito, seus requisitos de aplicao, suas caractersticas identificadoras e sua
aplicao s diversas reas da seara jurdica. Ser afirmada sua condio de instituto da
Teoria Geral do Direito e, sob esse pressuposto, sua adequao ao Direito Internacional
Pblico. Por fim, localizando o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica
dentro da Teoria da Responsabilidade Internacional do Estado, defender-se- sua utilidade
dentro dos procedimentos de cooperao previstos para o Tribunal Penal Internacional,
como uma ferramenta para garantir a efetividade de seus requerimentos perante tentativas
de obstruo por parte dos Estados recalcitrantes.
A busca por efetividade com o fortalecimento de seu modelo de cooperao um
grande desafio que se apresenta ao Tribunal Penal Internacional. De seu equacionamento
depende em grande parte seu sucesso. Um modelo de cooperao mais eficiente poderia ter
trazido a julgamento os acusados do genocdio em Darfur, salvando milhares de vidas.
Infelizmente a dependncia do Tribunal Penal Internacional em relao ao Conselho de

16
Segurana permitiu que a paralisia decisria deste rgo resulte na continuidade dos
massacres por anos a fio sem que o Tribunal nada possa fazer. O fortalecimento de seu
modelo de cooperao, portanto, poder trazer ao Tribunal, juntamente com uma maior
efetividade, uma verdadeira independncia de atuao perante a poltica externa dos pases
hegemnicos. neste desiderato que as pginas que seguem buscam propor um novo
instituto, a ser adotado pelo Tribunal Penal Internacional nos casos de no-cooperao.

CAPTULO 1
INTERVENO HUMANITRIA E JUSTIA INTERNACIONAL
PENAL

O fim da Guerra Fria possibilitou ao Conselho de Segurana da Organizao das Naes


Unidas uma nova interpretao a respeito do Paradigma da Segurana Coletiva, a qual
possibilitou que a interveno internacional em um Estado por motivos humanitrios se
consolidasse como um costume internacional. Esse fato comporta duas questes: a primeira a
respeito do motivo que levou ao fim da Unio Sovitica e da Guerra Fria, e a segunda, a
respeito do motivo do recrudescimento de conflitos de natureza identitria, tnicos ou
religiosos, na atualidade. Pode-se dizer que a resposta s duas questes encontra-se
relacionada ao mesmo processo histrico.
Na obra Ascenso e Queda das Grandes Potncias, Paul Kennedy prope que, desde a
Idade Moderna, a predominncia de um Estado sobre os demais na comunidade internacional
sempre esteve relacionada, alm do aspecto militar, preponderncia econmica deste Estado
em relao fase do sistema capitalista vivenciada no perodo. Esta ligao entre a esfera
econmica e a esfera poltica veio a moldar o prprio sistema de Estados de Westfalia,
enquanto estrutura fundamental das relaes internacionais. Da mesma forma, a partir da
consolidao de um sistema econmico rival ao capitalista, a ordem poltica internacional
tornou-se bipolar e vivenciou-se o perodo da Guerra Fria.1
Com o processo de descolonizao e a subseqente turbulncia poltica e social que
irrompeu em quase todos os pases do, na poca, chamado Terceiro Mundo, ocorreu o
1

KENNEDY, Paul. Ascenso e Queda das Grandes Potncias: transformao econmica e conflito militar de
1500 a 2000. Rio de Janeiro : Campus, 1989, p. 7 a 9.

18

gradativo desmonte do sistema internacional de diviso do trabalho, estabelecido desde a


poca colonial. Dentro do sistema capitalista, as crises do petrleo e a desregulamentao do
Mercado de Capitais nos anos setenta do sculo passado determinam a necessidade de uma
mudana no padro de desenvolvimento tecnolgico que reduzisse os custos da energia e do
trabalho dentro da estrutura de produtiva.2 Defrontado pelo mesmo quadro, o sistema
comunista enfrentou a estagnao econmica que levaria imploso da Unio Sovitica e ao
fim da Guerra Fria.3
A revoluo nas telecomunicaes (cujo objetivo foi reduzir o uso intensivo do petrleo
e multiplicar a capacidade produtiva) resultou na superao do modelo de produo fordistataylorista, no qual cada unidade tendia auto-suficincia, para o modelo centro-periferia, em
que as fases de produo so desenvolvidas em diferentes pases, de acordo com o custo e a
qualificao da mo-de-obra. Desta forma, as empresas multinacionais transformam-se em
transnacionais e sua atuao possvel devido s comunicaes em tempo real entre as
unidades e a um Mercado Financeiro internacional.4 Como conseqncia a esfera de atuao
do Mercado passou a no mais corresponder com a esfera de atuao poltica do Estado,
desencadeando-se, assim, o processo de globalizao econmica. Este processo pode ser
conceituado como a intensificao das interaes sociais em escala mundial, permitindo que
fatos longnquos modelem eventos locais e sejam por eles modelados.5 A globalizao
econmica cria uma interdependncia que subverte a antiga hierarquia colonial entre os
Estados: em 1897 a libra esterlina do Reino Unido no teria seu cmbio perturbado pela
desvalorizao excessiva da moeda de uma de suas colnias. Em 1997 a desvalorizao do
baht tailands levou o mundo todo crise financeira e resultou na falncia de um dos mais
tradicionais bancos britnicos6
A globalizao econmica inverte a capacidade de planejamento econmico pelo Estado,
que deixa de impor as demandas em sua economia para adaptar-se s demandas impostas pela
2

FARIA, Jos Eduardo. Introduo. FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direito e Globalizao Econmica:
Implicaes e Perspectivas. So Paulo : Malheiros, 2001, p. 7 e 8.
3
HOBSBAWN, Eric. A Era dos Extremos O breve sculo XX: 1914 1991. 2 ed. So Paulo : Cia. das Letras,
1998, p. 51.
4
MELLO, Valrie de Campos. Globalizao, regionalismo e ordem internacional. Revista Brasileira de Poltica
Internacional, v. 42 (1), p. 165 a 167, 1999.
5
AMARAL JNIOR, Alberto do. O Direito de Assistncia Humanitria. So Paulo, 2001, Tese (Livre
Docncia), Universidade de So Paulo. Faculdade de Direito, So Paulo, 2001, fl. 103.
6
PICCO, Giandomenico. Crossing the divide: dialogue among civilizations. New York : Seton Hall University,
2001, p. 113.

19

economia globalizada.7 margem de decises fundamentais para atender s demandas de suas


sociedades, o Estado perde sua capacidade de resolver problemas fundamentais e gerar
consenso.8 Insatisfeitos, grupos identitrios, tnicos ou religiosos, contestam a estrutura do
Estado Nao exigindo mais autonomia para sua comunidade e novos arranjos federativos.9
Assim, a autoridade estatal parcialmente erodida, tanto pelas instncias internacionais
relativas globalizao quanto por arranjos locais, fomentados pelo identitarismo. 10 Os
protagonistas do processo de globalizao, notadamente as empresas transnacionais, os
conglomerados financeiros e os movimentos identitaristas formam uma nova dicotomia dentro
das relaes internacionais, mas ambos trabalham em desfavor do Estado e do modelo de
relaes internacionais nele baseado.11 Portanto, a globalizao o principal fator de alterao
no sistema de Westfalia porque tende a introduzir novos atores na comunidade internacional e
a diminuir a capacidade de atuao do Estado dentro de seu territrio.12
O recrudescimento dos conflitos identitrios e as graves violaes aos direitos humanos
as quais muitos do causa, podem ser entendidos no contexto da dificuldade do Estado
permanecer como instituio legitimadora do poder poltico e apta a congregar as demandas
de sociedades pluralistas em crise. O instituto da interveno humanitria consolidou-se como
um costume internacional e, portanto, uma exceo ao Princpio da No Interveno, previsto
na Carta da ONU. O instituto pode ser considerado como um elemento do novo paradigma
para as relaes internacionais. Neste primeiro captulo ser analisado seu fundamento, suas
implicaes relativas ao princpio da soberania e os dilemas que lhe so apresentados. A partir
do contexto fornecido pela interveno humanitria, ser analisada a institucionalizao da
Justia Internacional Penal atravs dos tribunais penais internacionais ad hoc para a ExIugoslvia e para Ruanda, bem como seu legado. Por fim, ser defendida a idia de que, entre
muitos pontos positivos, os tribunais ad hoc transmitiram ao Tribunal Penal Internacional
sua principal fraqueza.

FARIA, Jos Eduardo. Introduo. FARIA, Jos Eduardo (Org.), op. cit., p. 9.
AMARAL JNIOR, Alberto do, O Direito de Assistncia Humanitria, cit., f. 114.
9
MERKE, Federico. Reconsidering Westphalia: contending perspectives on the future of the nation-state. Cena
Internacional, Ano 4, n. 1, p.109, jul/2002.
10
AMARAL JNIOR, Alberto do, O Direito de Assistncia Humanitria, cit., f. 115.
11
PICCO, Giandomenico, op. cit., p. 58 e 123.
12
AMARAL JNIOR, Alberto do, O Direito de Assistncia Humanitria, cit., f. 111.
8

20

1.1. INTERVENO HUMANITRIA: SOBERANIA E DIREITOS HUMANOS


No modelo jurdico arquitetado pela Carta da ONU o Princpio da No Interveno o
corolrio lgico do conceito de soberania. Entretanto, o princpio possui excees, que so as
hipteses autorizadoras da utilizao da fora no interesse da paz e segurana internacionais,
nos termos do Captulo VII do referido documento.13
A Carta da ONU reflete a preocupao do perodo ps 1945 em evitar novos conflitos
internacionais. Por isso, Antnio Cassese afirma que, dentre os pilares da ordem internacional
arquitetados na Carta da ONU, a no-interveno foi designada para prevalecer sobre a
proteo aos direitos humanos.14
A estrutura da ONU, com seu Conselho de Segurana foi arquitetada por Franklin
Roosevelt como uma tentativa de superar um modelo de relaes internacionais que
incentivava a guerra. A paz foi o bem supremo a ser protegido durante a redao da Carta da
ONU.15 J os direitos humanos, conquanto internacionalizados pela organizao das Naes
Unidas, no se destacam no texto da Carta da ONU. O compromisso genrico e vago de
respeito aos direitos humanos da Carta, localizado nos artigos 55 e 56 do Captulo IX,
atribudo ao fato do documento ter sido negociado antes de se ter pleno conhecimento da
extenso dos crimes praticados pelos nazistas. Nenhum dos lderes estava interessado em
incluir no ato constitutivo das Naes Unidas projetos ambiciosos de proteo aos direitos
humanos: Stalin comandava um regime cujo aparato repressivo era semelhante ao nazista,
Churchill estava preocupado em manter o status quo de potncia colonial do Reino Unido e
Truman temia que os Estados Unidos ficassem em uma posio vulnervel devido
discriminao racial legalizada em partes do pas.16
A divulgao dos crimes cometidos nos campos de concentrao incentivaram a
Declarao Universal dos Direitos Humanos a qual, embora no tenha fora de tratado,
reconhecida como parte do direito costumeiro internacional e o eixo a partir do qual gira o

13

AMARAL JNIOR, Alberto do O Direito de Assistncia Humanitria, cit., f . 101 e 108.


CASSESE, Antnio. Ex iniuria ius oritur: are we moving towards international legitimation of forcible
humanitarian countermeasures in the world community?.The European Journal of International Law, vol. 10,
p. 25, 1999.
15
KISSINGER, Henry. Diplomacia. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1999, p. 449 a 455 passim.
16
PATRIOTA, Antnio de Aguiar. O Conselho de Segurana aps a Guerra do Golfo: a articulao de um
novo paradigma de segurana coletiva. Braslia : Instituto Rio Branco Fundao Alexandre de Gusmo, 1998,
p. 72.
14

21

sistema de direitos humanos da ONU.17 A partir dela formaram-se os Pactos de Direitos Civis
e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais formando a Carta Internacional dos
Direitos Humanos.18 O processo de internacionalizao dos direitos humanos simboliza o
repdio internacional s atrocidades cometidas no Holocausto e o desejo que elas no
pudessem se repetir dentro da ordem internacional fundamentada na Carta da ONU.19 No
entanto, a internacionalizao dos direitos humanos torna necessria a redefinio do mbito e
do alcance do conceito de soberania, a fim de que os direitos humanos pudessem tornar-se
questo de legtimo interesse internacional.20
Deste modo, especialmente durante o perodo da Guerra Fria, o processo de
universalizao dos direitos humanos conviveu com o contraste entre a validade e a eficcia de
suas normas.21 O Princpio da No-Interveno permitia que os Estados assumissem
compromissos internacionais perante os direitos humanos e no os cumprissem, furtando-se a
qualquer punio efetiva ao alegarem sua soberania. O sistema de proteo aos direitos
humanos da ONU possua mecanismos de promoo e, atravs de protocolos facultativos,
monitoramento para averiguar atentados aos direitos humanos, mas as sanes previstas no
iam alm de condenaes morais constrangedoras.22
Como a nica exceo presente no texto do documento seria a interveno para
sustar ameaa Segurana Coletiva, nos termos do Captulo VII, grande parte dos crimes de
genocdio e crimes contra a humanidade, alm dos crimes cometidos em guerras civis,
encontravam-se fora do alcance da interveno internacional.23 Alm disso, durante a Guerra
Fria, o processo de internacionalizao dos direitos humanos foi instrumentalizado pela
ideologia dos contendores. As graves violaes aos direitos humanos, ocorridas durante a
segunda metade do sculo XX, foram denunciadas e combatidas pelos blocos antagnicos
segundo o crivo da seletividade, ou seja, de acordo com o espectro ideolgico do agressor,
fazendo, por exemplo, com que o Ocidente se indignasse com os crimes do Khmer Vermelho

17

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo : Max Limonad,
2002, p. 150.
18
PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 160.
19
PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 130.
20
PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 123.
21
AMARAL JNIOR, Alberto do, op. cit., f. 81
22
PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 173.
23
AMARAL JNIOR, Alberto do, O Direito de Assistncia Humanitria, cit., f. 276 279.

22

no Cambodja comunista sem se importar com os crimes da mesma magnitude que a Indonsia
do aliado Suharto cometia no Timor Leste.24
O modelo de relaes internacionais previsto pela Carta da ONU tinha como valor
fundamental a preservao da paz internacional, entendida como segurana coletiva. A nica
exceo aceita na Carta a legtima defesa. Este modelo tambm tem como valor fundamental
a igualdade soberana entre as naes. Deste modo, como conseqncia lgica desses dois
valores, a Carta da ONU tem como princpio a no-interveno, pois a interveno de um
Estado sobre uma afronta segurana coletiva e igualdade soberana das naes. No
entanto, a Carta tambm tem como valor fundamental a proteo dos direitos humanos na
esfera internacional. A implementao da proteo internacional dos direitos humanos acabou
por subverter o Princpio da No-Interveno por reconhecer comunidade internacional o
direito de intervir no Estado em prol da proteo dos direitos fundamentais.25
O contexto ftico do Princpio da No-Interveno vinha da necessidade de se reduzir o
nmero de conflitos internacionais, do argumento em favor da autonomia dos povos e do
antiimperialismo que contestava a submisso dos pequenos Estados s grandes potncias.26
Com a descolonizao e a Guerra Fria, a ordem internacional, nos ltimos sessenta anos,
gradualmente se encaminhou para uma situao em que o grande desafio consiste na
proliferao de conflitos internos em seus Estados. Deste modo, fez-se necessria uma
redefinio dos limites da no interveno para adequar o Paradigma da Segurana Coletiva
nova realidade to logo o conflito leste-oeste terminou.27 Esta redefinio de limites resultou
na ampliao da competncia do Conselho de Segurana da ONU que teve como base a
ausncia de uma definio especfica para a expresso paz e segurana internacional, e o
poder discricionrio que este rgo possui na determinao das circunstncias em que deve
intervir. A partir da dcada de 1990 estabeleceu-se uma concepo ampla de paz, vinculada ao
respeito s normas que integram a ordem pblica internacional, relativamente tutela dos
direitos humanos e ao Direito Humanitrio.28 Nas palavras de Alberto do Amaral Jnior:

24

SANTOS, Boaventura de Sousa. Uma concepo multicultural de direitos humanos. Lua Nova: Revista de
Cultura e Poltica, n. 39, p. 106, 1997.
25
AMARAL JNIOR, Alberto do, O Direito de Assistncia Humanitria, cit., f. 52 a 54.
26
AMARAL JNIOR, Alberto do, O Direito de Assistncia Humanitria, cit., f. 92.
27
UDOMBANA, Nsongurua J. When Neutrality is a Sin: The Darfur Crisis and the Crisis of Humanitarian
Intervention in Sudan. Human Rights Quarterly, n. 27, p. 1163, 2005.
28
AMARAL JNIOR, Alberto do, op. cit., fl. 146 a 149.

23

As ltimas dcadas testemunharam a ampliao progressiva da competncia


do Conselho de Segurana da ONU. A razo deste fato no se encontra, por
certo, na alterao formal da Carta da ONU, mas na falta de clareza da
expresso paz e segurana internacionais assim como no poder
discricionrio que possui o Conselho de Segurana na apreciao das
circunstncias que deve intervir, tendo a possibilidade de escolher as
medidas a serem aplicadas em situaes especficas.29

Como conseqncia de um amplo processo de acumulao de resolues do Conselho de


Segurana da ONU determinando o uso da fora por razes humanitrias, a violao dos
direitos humanos ou o bloqueio de ajuda humanitria passaram a constituir ameaas paz e a
segurana internacional.30 A atuao do Conselho de Segurana da ONU com base nestas
resolues (de natureza poltica e no jurdica) levou a formao de um direito costumeiro
assistncia humanitria, entendida como um direito subjetivo pertencente comunidade
internacional a ser exercido atravs do Conselho de Segurana.31 Esse direito concretiza-se
com a interveno humanitria, entendida como um conjunto de medidas com o objetivo de
fornecer alimentao, abrigo, vesturio e assistncia mdica populao atingida por graves
violaes aos direitos humanos.32 Essas medidas, geralmente realizadas sem a interposio
entre as vtimas e os agressores, podem incluir o uso da fora militar como forma de deter o
cometimento desses crimes. Nsongurua Udombana conceitua a interveno militar com fins
humanitrios como the justifiable use of force for the purpose of protecting the inhabitants of
another state treatment so arbitrary and persistently abusive as to exceed the limits within
which sovereign is presumed to act with reason and justice.33 Alm da interveno da OTAN
em Kosovo, em 1999, so exemplos recentes deste tipo de interveno a atuao de tropas
britnicas em Serra Leoa e do exrcito francs na Costa do Marfim, no incio deste sculo.34
O poder discricionrio do Conselho de Segurana da ONU em determinar quando uma
grave violao aos direitos humanos por parte de um Estado constitui uma ameaa paz e
segurana internacionais sendo, portanto, o Estado passvel de interveno humanitria, tornou
29

AMARAL JNIOR, Alberto do, op. cit., fl. 147.


MACFARLANE, Neil S.; THIELKING, Carolin J.; WEISS, Thomas G. The Responsibility to Protect: is
anyone interested in humanitarian intervention? Third World Quarterly, 25:5, p. 989, 2004.
31
AMARAL JNIOR, Alberto do, op. cit., fl. 157 e 158.
32
AMARAL JNIOR, Alberto do, op. cit., fl. 118.
33
UDOMBANA, Nsongurua, op. cit., p. 1157. o uso justificvel da fora com o propsito de proteger os
habitantes de outro Estado de um tratamento to arbitrrio e persistentemente abusivo que exceda os limites nos
quais presume-se que a soberania aja com razo e justia.(traduo do autor)
34
WEISSMAN, Fabrice. Humanitarian Action and Military Intervention: Temptations and Possibilities.
Disasters, 28 (2), 206, 2004.
30

24

obsoleta a noo de que a proteo aos direitos humanos pertence ao domnio reservado dos
Estados. No passado, diante do processo de internacionalizao dos direitos humanos, alegouse que a extenso do interesse internacional sobre a proteo aos direitos humanos era
determinada pela competncia nacional de cada Estado, nos termos de sua soberania.35
Embora o argumento do domnio reservado tenha cedido espao, principalmente aps
Conferncia de Viena sobre Direitos Humanos noo de relativismo cultural36, as
intervenes humanitrias promovidas pelo Conselho de Segurana da ONU tiveram como
conseqncia concreta a relativizao do conceito de soberania frente proteo internacional
dos direitos humanos.
Uma importante conquista das intervenes humanitrias realizadas na dcada de 1990
foi a responsabilizao criminal individual das autoridades envolvidas com as violaes aos
direitos humanos ocorridas em seus territrios.37 A presena de uma justia internacional um
importante fator nas intervenes humanitrias, pois o fim da impunidade previne o
cometimento de novos crimes, alm de auxiliar no processo de paz e reconciliao dessas
sociedades.
As intervenes humanitrias ocorridas a partir da dcada de 1990 trouxeram para a
comunidade internacional a percepo da necessidade de se aprimorar o arcabouo jurdico e a
operacionalizao da ao humanitria, no intuito de dotar de efetividade a proteo
internacional dos direitos humanos. Considerando a polmica sobre a natureza da soberania
estatal frente ao instituto da interveno humanitria e da atuao da justia internacional, o
Secretrio Geral da ONU, Kofi Annan, props, em Setembro de 2000, a seguinte questo: If
humanitarian intervention is, indeed, an unacceptable assault on sovereignty, how should we
respond to a Rwanda, to a Srebrenica to gross and systematic violations of human rights that
offend everty precept of our common humanity?38
Com o fito de responder a esta questo formou-se, sob os auspcios do governo do
Canad, a Comisso Internacional sobre Interveno e Soberania Estatal, ICISS
35

AMARAL JNIOR, Alberto do. A Institucionalizao Internacional dos Direitos Humanos: conquistas e
desafios in PIOVESAN, Flvia (Org.) Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional:
Desafios do Direito Constitucional Internacional. So Paulo : Max Limonad, 2002, p. 644.
36
AMARAL JNIOR, Alberto do, A Institucionalizao, cit., p. 646.
37
AMARAL JNIOR, Alberto do, op. cit., fl. 149.
38
ANNAN, Kofi apud MACFARLANE, Neil S.; THIELKING, Carolin J.; WEISS, Thomas G., op. cit., p. 978.
Se a interveno humanitria , realmente, uma ofensa inaceitvel soberania, como deveramos reagir a uma
Ruanda, a uma Srebrenica a violaes graves e sistemticas dos direitos humanos que ofendem qualquer
preceito de nosso senso comum de humanidade?(traduo do autor)

25

(International Comission of Intervention and State Sovereignty), a qual, em Dezembro de


2001, publicou um relatrio intitulado A Responsabilidade de se Proteger cujo objetivo foi
de buscar um consenso internacional acerca dos pressupostos e condies sob as quais a
Interveno Humanitria deve ser realizada.39
Segundo este relatrio, a interveno humanitria seria no um direito subjetivo, mas,
sim, um dever da comunidade internacional quando constatada a ocorrncia de graves
violaes aos direitos humanos em um Estado e concluir-se que este omisso ou inoperante
em seu dever de as impedir.40 Destaca-se neste relatrio a noo de soberania apresentada, ao
afirmar-se no texto que state sovereignty implies responsibility, and the primary
responsibility for the protection of its people lies with the state itself41 Ou seja, o documento
concebe a soberania como um direito condicionado ao respeito a um padro mnimo de
direitos humanos que o Estado deve garantir em relao a seus cidados. Esta proposta afeta
dois princpios, o Princpio da No-Interveno e o prprio Princpio da Soberania. Em
relao ao Princpio da No Interveno, quando os representantes do Estado forem incapazes
de deter graves violaes humanitrias ou no possurem vontade para tal, este princpio
submete-se responsabilidade da comunidade internacional de se proteger esses direitos,
intervindo no Estado.42 Em relao ao Princpio da Soberania, o relatrio afirma que o Estado
perde a legitimidade para invocar suas prerrogativas soberanas quando inflige, no corpo de sua
populao, crimes contra todo o gnero humano.43
Embora em seu relatrio In Larger Freedom o Secretrio Geral da ONU, Kofi Annan,
tenha convocado os chefes de Estado na 59 Sesso (2005) da Assemblia Geral da ONU44 a
endossarem o relatrio da ICISS, no existiu um consenso internacional a respeito do assunto.
Entre os que apiam a doutrina, dois motivos podem ser citados para tanto: a guerra contra o
terrorismo e o fato de que o reconhecimento da responsabilidade internacional de se intervir

39

MACFARLANE, Neil S.; THIELKING, Carolin J.; WEISS, Thomas G., op. cit., p. 978.
ICISS. The Responsibility to Protect, disponvel em www.iciss.ca/pdf/Comission-Report.pdf, acesso em
05/01/2008.
41
ICISS. The Responsibility to Protect, disponvel em www.iciss.ca/pdf/Comission-Report.pdf, p. xi, acesso em
05/01/2008.
42
MACFARLANE, Neil S.; THIELKING, Carolin J.; WEISS, Thomas G., op. cit., p. 979.
43
UDOMBANA, Nsongurua, op. cit., p. 1170. soberania estatal implica responsabilidade, e a responsabilidade
primria a proteo de seu provo pertence ao prprio Estado.(traduo do autor)
44
ICISS. Responsability to Protect and UN Reform. Disponvel em http://www.iciss.ca/unreform-en.asp ,
acesso em 06/01/08.
40

26

para deter graves violaes humanitrias contrariaria a postura discricionria corrente pela
qual os Estados intervm somente quando no existem outros interesses polticos em jogo.45
Em sentido oposto, Michael Byers afirma que a doutrina da responsabilidade de proteger
teve sua origem em uma proposta do Ministrio das Relaes Exteriores britnico, em 1999,
como forma de justificar a interveno no Kosovo, o qual tentou apresenta-la como um novo
estgio na conformao do instituto da interveno humanitria.46 A proposta foi recusada na
poca, mas, posteriormente, o governo britnico buscou aplicar o conceito de forma retroativa
invaso do Iraque com a declarao de Tony Blair - em discurso proferido em maro de
2004 no distrito eleitoral de Sedgefield - que certamente temos a responsabilidade de agir
quando a populao de um pas est submetida a um regime como o de Saddam.47
Inicialmente apresentada como uma justificativa para a interveno humanitria
unilateral, a doutrina da responsabilidade de proteger foi analisada pelo Painel de Alto Nvel
do Secretrio-Geral sobre Ameaas, Desafios e Mudanas, o qual concluiu que, tratando-se do
emprego de fora militar, a responsabilidade de proteger s pode ser exercida pelo Conselho
de Segurana da ONU.48 Nestes termos a doutrina no traz ganhos significativos ao instituto,
haja vista que o Conselho um rgo poltico que no pode ser forado a cumprir uma
obrigao internacional por ningum e que continuar decidindo a interveno humanitria de
forma discricionria. Michael Byers critica a doutrina, sob o aspecto tico, declarando que
Trata-se de uma viso do poder sem necessidade de prestao de contas,
exercido por dirigentes supostamente benevolentes que tm em mente os
melhores interesses de seus sditos. Ao mesmo tempo, ela evoca uma antiga
abordagem do Direito Internacional, com base nas leis naturais uma
abordagem que no exigia o consentimento baseado em amplo consenso,
sendo em vez disso, imposta pelos povos ditos civilizados. Ao lanar mo
do conceito de comunidade, o primeiro ministro britnico estava na
realidade invocando o direito internacional dos cruzados e dos
conquistadores que, em sua essncia, significava a inexistncia de direito.49

A discusso em torno da doutrina da responsabilidade de proteger reflete, de certa forma,


os desafios que cercam o instituto da interveno humanitria, como ser visto abaixo. O
45

MACFARLANE, Neil S.; THIELKING, Carolin J.; WEISS, Thomas G., op. cit., p. 977 e 978.
BYERS, Michael. A Lei da Guerra: Direito Internacional e Conflito Armado. Rio de Janeiro : Record, 2007,
p. 131.
47
BLAIR, Anthony pud BYERS, Michael. A Lei da Guerra: Direito Internacional e Conflito Armado. Rio de
Janeiro : Record, 2007, p. 134.
48
BYERS, Michael, op. cit., p. 133.
49
BYERS, Michael, op. cit., p. 136.
46

27

problema da seletividade na proteo internacional aos direitos humanos no se encontra


resolvido e, portanto, a instrumentalizao da interveno humanitria como parte da poltica
externa dos pases hegemnicos uma realidade que ameaa sua legitimidade e, portanto,
sua percepo enquanto costume internacional.
1.2. DESAFIOS AO INSTITUTO DA INTERVENO HUMANITRIA
O instituto da interveno humanitria consolidou-se na dcada de noventa do sculo
passado a partir de vrios episdios protagonizados pelo Conselho de Segurana da ONU.
Aps os atentados de 11 de Setembro, principalmente a partir das guerras contra o Afeganisto
e o Iraque, o apoio internacional a futuras intervenes humanitrias diminuiu. A tentativa do
governo norte-americano de justificar a invaso do Iraque como uma interveno humanitria,
aps a comprovao de que o regime de Saddam Hussein no possua armas de destruio em
massa nem mantinha vnculos com a rede terrorista Al Qaeda, contribuiu para que futuras
iniciativas enfrentem a reserva da comunidade internacional. Em adio, a guerra contra o
terrorismo desviou recursos e fez com que o tema fosse relegado ao segundo plano.
Finalmente, o ataque ao pessoal envolvido em trabalho humanitrio no Iraque e no
Afeganisto retraiu a atuao das organizaes internacionais e agncias especializadas.50
Com a sada da ONU do Iraque factvel afirmar que a ao humanitria naquele pas
fracassou. O revs pode ser creditado falta de consenso sobre que tipo de incidente
humanitrio estava ocorrendo naquele pas. No existia fome generalizada, epidemias ou
movimentao de refugiados, mas, sim, locais com grande insegurana para civis.51 Por outro
lado, o ambiente era francamente hostil, sendo os agentes humanitrios objeto de ataques, que
culminaram com os atentados bomba nas sedes da ONU e da Cruz Vermelha no Iraque. A
fora interventora (a coalizo militar liderada pelos Estados Unidos) era considerada ilegtima
e os agentes humanitrios vistos como seus representantes.52
Enquanto isso, o conflito na regio de Darfur, no Sudo, caracteriza-se por graves
violaes aos direitos humanos sem que haja nenhuma ao efetiva da comunidade
internacional para det-las, situao que persiste at os dias atuais. Armados e abastecidos
pelo governo sudans, milcias rabes cometem genocdio na maior provncia sudanesa
50

MACFARLANE, Neil S.; THIELKING, Carolin J.; WEISS, Thomas G., op. cit., p. 977.
DONINI, Antonio; MINEAR, Larry; WALKER, Peter. The Future of Humanitarian Action: Mapping the
Implications of Iraq and other Recent Crises. Disasters, 28 (2), p.196, 2004.
52
DONINI, Antonio; MINEAR, Larry; WALKER, Peter, op. cit., p. 191 e 192.
51

28

mutilando, estuprando e matando a populao negra local. A extrema violncia das aes
dessas milcias resultaram em dois milhes e meio de refugiados e quase meio milho de
mortos.53
Embora j em 2003 um Relatrio Especial da ONU confirmasse a existncia das
atrocidades e indicasse a existncia de provas cabais do envolvimento do governo rabe de
Cartum nos massacres, as iniciativas da comunidade internacional limitaram-se ao envio de
comida e medicamentos populao afetada. O governo sudans inicialmente bloqueou
qualquer ajuda s vtimas, posteriormente permitindo um acesso restrito aos refugiados com o
fito de controlar os recursos enviados pela comunidade internacional.54 Mesmo assim, os
lderes dos Estados hegemnicos insistem em repetir iniciativas diplomticas, mantendo uma
neutralidade que favorece os criminosos em detrimento de suas vtimas.55
O abandono prpria sorte de Darfur reflete a impotncia das agncias humanitrias e
da ONU frente aos temas da agenda internacional dos Estados hegemnicos. Por sua vez, a
perigosa confuso entre atuao poltica e atuao humanitria, realizada por agncias
humanitrias em atividade no Iraque e no Afeganisto, mostra o descrdito e a oposio que
uma interveno humanitria cooptada pode trazer ao prprio humanitarismo.56 Em Setembro
de 2008, foras de paz da Unio Africana foram atacadas em Darfur na base de Haskanita por
rebeldes das etnias que esto sendo vtimas de genocdio. O ataque, realizado com o objetivo
de roubar armas e suprimentos, resultado do fato da populao local comear a ver os
membros da fora de paz como aliados do regime genocida de Cartum, porque presenciam os
massacres e, nos termos de seu mandato, nada fazem para evita-los.57
Estas duas experincias atuais, Iraque e Sudo, parecem indicar que o instituto da
interveno humanitria enfrenta o dilema entre optar pela irrelevncia ou pela
instrumentalizao de suas aes. As duas alternativas significariam um srio revs no
processo de internacionalizao dos direitos humanos. Restaria, assim, s futuras intervenes
humanitrias, falharem em seus propsitos pela falta de fora para deter os perpetradores das
violaes aos direitos humanos, devido omisso da comunidade internacional. Seu fracasso
seria o motivo para o retorno intervenes minimalistas realizadas pela Cruz Vermelha e
53

ODUMBANA, Nsongurua, op. cit., p. 1149 a 1152.


ODUMBANA, Nsongurua, op. cit., p. 1155 e 1156.
55
ODUMBANA, Nsongurua, op. cit., p. 1151.
56
DONINI, Antonio; MINEAR, Larry; WALKER, Peter, op. cit., p. 192.
57
GLASSBOROW, Katy; ADAM, Tajeldim. Darfuris Rail Against Possible Rebel Indictment, Institute for War
and Peace Reporting: ICC Update n. 195.
54

29

agncias correlatas.58 Instrumentalizadas, como um aspecto subsidirio de uma agenda poltica


hegemnica, as intervenes humanitrias conviveriam com a hostilidade das populaes
assistidas59 e seriam consideradas como elementos de um novo colonialismo, chancelando
intervenes militares ilegtimas e arbitrrias e sendo utilizadas politicamente para fins alheios
tutela internacional dos direitos humanos.60
Na tentativa de se buscar solues para este dilema, o Feinstein International Famine
Center, em parceria com a Cruz Vermelha, com as agncias humanitrias da ONU e com
vrias organizaes internacionais no governamentais, organizou um ciclo de debates sobre o
futuro da ao humanitria ps-Iraque. Dentre as vrias concluses apresentadas, ressaltou-se
a necessidade de se arquitetar medidas para salvaguardar a ao humanitria de manipulaes
polticas.61
Levando-se em conta a presena de um costume internacional embasado por uma
fundamentao terica slida, o futuro da interveno humanitria estaria em buscar meios de
se reduzir a dependncia dos entes intervenientes (agncias da ONU, Cruz Vermelha, tribunais
internacionais) em relao aos Estados hegemnicos e suas polticas. Talvez uma das formas
de se reduzir esta dependncia seja o aparelhamento jurdico das instituies envoltas com a
ao humanitria em suas difceis relaes de cooperao com os Estados aonde os incidentes
humanitrios ocorrem.
A preservao da legitimidade do instituto da interveno humanitria como um costume
internacional exige o afastamento das aes humanitrias de iniciativas de carter puramente
poltico e sua vinculao a instituies judiciais, como os tribunais penais internacionais. Ao
humanitria e justia internacional possuem vnculos inegveis: a justia internacional
necessita da ao humanitria podendo ser entendida como um estgio desta na construo da
paz e da segurana em uma sociedade dilacerada por graves violaes aos direitos de seus
membros. A ao humanitria, desta feita, depende da justia internacional para atacar as
causas das mazelas sociais cujo efeito visa minimizar. Assim, quando o incidente humanitrio
conseqncia de graves crimes internacionais, a interveno humanitria completa-se atravs
do trabalho dos tribunais penais internacionais.

58

MACFARLANE, Neil S.; THIELKING, Carolin J.; WEISS, Thomas G., op. cit., p. 978 e 980.
DONINI, Antonio; MINEAR, Larry; WALKER, Peter, op. cit., p. 198.
60
MACFARLANE, Neil S.; THIELKING, Carolin J.; WEISS, Thomas G., op. cit., p. 979.
61
DONINI, Antonio; MINEAR, Larry; WALKER, Peter, op. cit., p. 203.
59

30

1.3. O LEGADO DOS TRIBUNAIS AD HOC DE RUANDA E DA EXIUGOSLVIA


O fim da ordem bipolar na comunidade internacional, no incio da ltima dcada do
sculo passado, foi acompanhado pelo recrudescimento de conflitos de natureza tnica e
religiosa em diferentes regies do globo. Dentre os vrios conflitos, destacam-se, pela
dimenso da tragdia resultante, aqueles ocorridos na Iugoslvia e em Ruanda. Sob a gide de
uma nova ordem internacional aps a Guerra Fria, a comunidade internacional reage s graves
violaes aos direitos humanos ocorridas nesses dois pases criando, atravs de resolues do
Conselho de Segurana da ONU, o Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para a ExIugoslvia e o Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para Ruanda.
Estas duas instituies destacam-se em relao s experincias precedentes de
Nurembergue e Tquio. Em primeiro lugar, foram criadas como rgos subsidirios do rgo
mais importante da Organizao das Naes Unidas, estando fundamentadas em resolues do
Conselho de Segurana da ONU, o que lhes d um maior grau de legitimidade, se comparadas
ao fundamento jurdico dos Tribunais de Nurembergue e Tquio. Destaca-se, ainda, o fato de
que os tribunais ad hoc so instituies formalmente independentes em relao ao rgo que
os criou. Por outro lado, enquanto os tribunais do perodo imediatamente aps a Segunda
Guerra Mundial apresentaram-se como cortes de vencedores sobre vencidos, onde os
magistrados foram nacionais dos chamados pases aliados, os tribunais ad hoc respeitam a
imparcialidade, pois seus magistrados representam todas as regies do mundo. Alm disso,
no so patrocinados por nenhuma das partes envolvidas no conflito, estando aptos a julgar
violaes cometidas por todas as faces envolvidas. Alm da legitimidade e da
imparcialidade, os tribunais ad hoc no esto sujeitos, como os Tribunais de Nuremberg e
Tquio, a acusao de ferirem o princpio da legalidade tendo em vista que limitam-se a
aplicar as disposies de direito material consagradas dentro do Direito Internacional. Por fim,
ao contrrio das experincias anteriores, os Tribunais Penais Internacionais Ad Hoc para
Ruanda e para a Ex-Iugoslvia caracterizam-se pelo respeito aos princpios do devido processo
legal em seus procedimentos penais.62

62

CONSIGLI, Jos Alejandro; VALLADARES, Gabriel Pablo. Los tribunales internacionales para ex
Yugoslvia y Ruanda, percursores necesarios de la Corte Penal Internacional. Revista Jurdica de Buenos
Aires, n. 1/2, p. 66, 1998.

31

Portanto, patente a noo de que os tribunais ad hoc so experincias pioneiras na


construo de uma justia internacional penal, das quais resultaram uma srie de contribuies
para o desenvolvimento no s do Direito Internacional Penal, mas do prprio Direito
Internacional Pblico. No obstante, tais instituies encontraram uma srie de dificuldades no
cumprimento dos objetivos para o qual foram criadas, ou seja, punir os criminosos e garantir a
paz e a segurana em Ruanda e na Iugoslvia. Imaginou-se que a atuao dos tribunais viesse
a auxiliar no processo de paz e reconciliao e assegurar que tais crimes nunca mais viessem a
ocorrer naquelas sociedades. Tais resultados, at agora, no parecem algo que pode ser
afirmado com certeza.63 Portanto, questiona-se a noo de que os tribunais ad hoc tenham
sido experincias bem-sucedidas.64
Os territrios que formavam a Repblica Socialista da Iugoslvia localizam-se na
Pennsula Balcnica, na poro sul e oriental do continente europeu. A Iugoslvia foi criada
aps a Primeira Guerra Mundial, como resultado da dissoluo dos Imprios Austro-Hngaro
e Otomano. Ao Reino da Srvia, eslavo e cristo ortodoxo, foi adicionado provncias do
Imprio Austro-Hngaro com grande diversidade tnica e maioria da populao catlica e
provncias do Imprio Otomano igualmente com grande diversidade tnica, mas de maioria
muulmana, formando-se assim a Iugoslvia. Para conter a tenso poltica dentro de um
territrio onde a etnia majoritria srvia representava apenas 42% da populao
estabeleceram-se os chamados Tratados de Minorias cuja funo era proteger os direitos das
etnias minoritrias, mas cujo objetivo final parecia ser a assimilao destas.65 Tal situao
levou a srias divises internas que facilitaram inclusive a ocupao da Iugoslvia pelo
exrcito nazista durante a Segunda Guerra Mundial. Aps o conflito, sobe ao poder o
Marechal Josip Broz (Marechal Tito) cujo governo de coalizo nacional arrefece os nimos
separatistas at sua morte, em 1985.
Com a dissoluo da Unio Sovitica, entre 1990 e 1991, ocorre o colapso da federao
iugoslava, que se inicia com a declarao da independncia da Eslovnia e da Crocia, em 25
de junho de 1990. Inicia-se uma guerra civil que, em 1992, desloca-se para a BsniaHerzegvina aonde se utilizam como arma de guerra a tortura, o estupro, o tratamento
63

NSEREKO, Daniel D. Genocidal conflict in Rwanda and the ICTR. Netherlands International Law Review.
Hague. v.48. n.1. p.65. 2001.
64
PENROSE, Mary Margaret. Lest we fail: the importance of enforcement in international criminal law.
American University International Law Review. Washington D.C. v.15. n.2. p.332, 1999.
65
ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. So Paulo : Cia. das Letras, 1989, p. 323 e seguintes.

32

desumano dos prisioneiros e o bombardeio de alvos civis.66 Diante da magnitude das


atrocidades cometidas, em 22 de fevereiro de 1993, o Conselho de Segurana da ONU, atravs
da Resoluo 808, decidiu estabelecer um Tribunal Penal Internacional para o julgamento das
pessoas responsveis por srias violaes do Direito Internacional Humanitrio, cometidas no
territrio da Iugoslvia desde 1991. Em 25 de maio de 1993, o Conselho de Segurana adota a
resoluo 827, a qual, trazendo disposies especficas para a criao do Tribunal, convoca
todos os Estados a cooperarem com ele, com base no Captulo VII da Carta da ONU, e a
tomarem as medidas necessrias para implementarem em suas relaes internas as provises
da Resoluo.67
O Tribunal teve sua atuao dificultada pelo recrudescimento do conflito e a
multiplicao dos crimes, sem que a interveno humanitria intentada pela comunidade
internacional parecesse capaz de det-lo. Residentes srvios, cristos ortodoxos em regies
majoritariamente ocupadas por muulmanos ou catlicos de origem croata formam enclaves
na Crocia e na Bsnia-Herzegovina (as repblicas srvias de Krajina e da Bsnia). Com o
apoio do exrcito iugoslavo, composto majoritariamente por srvios, e a coordenao do
governo central de Belgrado, os muulmanos e croatas residentes nestes enclaves so expulsos
de suas casas atravs da transferncia forada e de atos de terror, como a destruio das
aldeias e massacres. Os governos da Crocia e da Bsnia-Herzegvina reagem e passam de
vtima a agressores, cometendo graves crimes internacionais contra os srvios. A situao
atinge seu paroxismo na Bsnia com os crimes de guerra cometidos durante o cerco de
Sarajevo, os crimes contra a humanidade cometidos atravs dos procedimentos de limpeza
tnica - que incluam os campos de concentrao do Omarska e os campos de estupro da
regio do Prijedor - e o genocdio cometido na cidade de Srebrenica, este ltimo com a
omisso criminosa de foras de paz da ONU.
Tais fatos levam interveno humanitria realizada pela comunidade internacional
atravs da OTAN e o Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para a Ex-Iugoslvia ao
descrdito. nesse contexto que, em 1997, a Repblica Federal da Iugoslvia, liderada por seu
presidente Slobodan Milosevic, inicia uma brutal represso contra a milcia separatista da
regio do Kosovo. Em resposta, o Conselho de Segurana da ONU adotou a Resoluo 1199
66

AMARAL JNIOR, Alberto do, op. cit., fl. 244 e 245. A estas atrocidades, cometidas com o intento de
eliminar ou expulsar os membros de outros grupos de um territrio chamou-se limpeza tnica..
67
PENROSE, Mary Margaret, op. cit., p. 336.

33

de 23 de setembro de 1998, determinando a Milosevic, nos termos do Paradigma da Segurana


Coletiva, pusesse um fim aos massacres. A ameaa concreta de guerra trouxe Milosevic
mesa de negociaes em Ramboillet, onde firmou um acordo com a Organizao para a
Segurana e Cooperao da Europa (OSCE). Esse acordo determinou a visita de uma misso
de verificao de paz ao Kosovo, ato que se seguiu adoo da Resoluo 1203 pelo
Conselho de Segurana que garantia a segurana dos membros da misso. A opinio pblica
internacional condenava os Estados Unidos e a OTAN por falhar em prevenir os massacres
cometidos na Bsnia-Herzegvina. Assim, devido continuidade dos massacres e
sabotagem no processo de paz realizada pelo exrcito da Iugoslvia, a OTAN alegou o
fracasso das negociaes de paz e a autorizao implcita do uso da fora presente nas
Resolues 1199 e 1203 do Conselho de Segurana para iniciar uma campanha de ataques
areos no s no Kosovo, como tambm no territrio da Srvia e Montenegro. Os
bombardeios se estenderam por 40 dias at a retirada das foras srvias e a ocupao da regio
por uma misso de paz da ONU.68 Em 17 de fevereiro de 2008, o Kosovo proclamou sua
independncia, a qual no foi formalmente reconhecida por grande parte da comunidade
internacional.
Em 18 de dezembro de 2008, o Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para a ExIugoslvia havia realizado 161 indiciamentos, 116 julgamentos concludos e 45 em fase de
julgamento ou pr-julgamento, alm de dois fugitivos solta: Ratko Mladic e Goran Hadzic.69
Ruanda se encontra na poro centro-oriental da frica, na regio dos grandes lagos
africanos. um Estado pequeno, montanhoso, sem acesso ao mar e com grande densidade
populacional. Em 1994, seus habitantes dividiam-se em trs etnias, os tutsis (14% da
populao), os hutus (86% da populao) e os twas (menos de 1% da populao). Ao contrrio
de muitos estados africanos, Ruanda j existia, como um reino, antes da colonizao europia.
O Reino de Ruanda surgiu a partir da invaso dos tutsis, no sculo XV, os quais, aps terem
dominado o pas, foram sendo assimilados populao local. Por isso no existem regies do
pas ocupadas especificamente por nenhuma das trs etnias, no existe um territrio exclusivo
dos tutsi, hutus ou dos twas. As etnias dividem o mesmo territrio, falam a mesma lngua e
compartilham os mesmos mitos e costumes. Com o passar dos sculos mesmo as diferenas

68
69

BYERS, Michael, op. cit., p. 56, 127 e 139.


Informao obtida no endereo www.icty.org no dia 18/12/2008.

34

fsicas foram sendo diludas devido aos freqentes casamentos entre membros de diferentes
etnias.70
No entanto, o processo de assimilao deteve-se quando a regio foi submetida
colonizao europia. Importando as teorias racistas em voga na Europa, os colonizadores
belgas classificaram os tutsis como uma raa superior s demais, favorecendo-os com
oportunidades de educao e acesso empregos pblicos, tornando-os uma casta
economicamente privilegiada. Em 1931, o governo belga introduz em Ruanda a identificao
tnica dos cidados nas carteiras de identidade dos ruandeses. Aps a Segunda Guerra
Mundial, a Blgica, agindo sob o mandato do Conselho de Tutela da ONU, inverte sua
poltica, favorecendo os hutus e a eles transferindo o poder, quando da independncia de
Ruanda, em 1961. Estes estabelecem cotas raciais para a ocupao de cargos e funes
pblicas, diminuindo drasticamente a participao dos tutsis no processo poltico. Esta
situao leva a etnia tutsi ao conflito armado e ao exlio de muitos de seus membros, os
confrontos tnicos recrudescem a partir de 1990 com a invaso de Ruanda pela Frente
Patritica de Ruanda, grupo rebelde de maioria tutsi, a partir da fronteira de Uganda.71 Aps
uma srie de vitrias das foras rebeldes assinado, em agosto de 1993 o Acordo de Paz de
Arusha. Para mediar a pacificao do pas forma-se, em outubro de 1993, uma fora de paz da
ONU, a UNAMIR.72
No entanto, no incio de 1994, setores do governo comandados por hutus extremistas,
descontentes com o Acordo de Arusha, iniciam a preparao de um massacre dos tutsis.
Embora os servios de inteligncia americano, ingls e belga, alm do prprio comandante da
UNAMIR, Romeo Dallaire, informassem ONU que um genocdio estava sendo planejado,
nada foi feito. A fora de paz da ONU no tinha autorizao em seu mandato para interpor-se
s partes em conflito e impedir o massacre, podendo atirar somente em legtima defesa. Alis,
mesmo que fosse autorizada a proteger os civis sob ataque, com a modificao de seu
mandato, seu efetivo era insuficiente e no possua armamento pesado. O Conselho de
Segurana da ONU estava ciente deste fato e, mesmo assim, apenas ordenou que a UNAMIR
permanecesse em Ruanda, sem interferir.73 O genocdio iniciado em 04 de Abril de 1994,
70

NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 33.


NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 35 a 37.
72
MELVERN, Linda. The Security Council in the Face of the Genocide. Journal of International Criminal
Justice, n. 3, p. 848, 2005.
73
MELVERN, Linda, op. cit., p. 849.
71

35

menos de uma hora depois que um atentado matou o presidente e o chefe do Estado Maior
ruands. O partido extremista hutu (Poder Hutu) toma o poder imediatamente e, atravs de
uma mensagem em cdigo transmitida via rdio, inicia um massacre que, em cem dias, matou
800 mil pessoas, um dcimo da populao do pas.74
Iniciada a matana, o Conselho de Segurana da ONU, embora recebesse contnuos
pedidos de socorro da UNAMIR e dos prprios tutsis ruandeses, demora mais de um ms para
adotar a incua Resoluo n 914, que solicita s partes um cessar-fogo e o incio das
negociaes de paz enquanto o exrcito ruands e milicianos hutus matavam dez mil pessoas
por dia. Em artigo publicado posteriormente, o Cel. Romeo Dallairte, comandante da
UNAMIR, acusa os governos da Frana, do Reino Unido e dos Estados Unidos de impedirem
que as Naes Unidas tomassem as providncias necessrias para impedir o genocdio em
Ruanda. Afirmando que esses governos, membros permanentes com direito de veto no
Conselho de Segurana, no autorizaram a interveno por interesse nacionais prprios.
Dallaire acusa especialmente a Frana por ter apoiado o regime hutu inclusive seus
elementos extremistas ajudando-o a cometer o genocdio.75 Foi necessrio que os prprios
tutsis, atravs da Frente Patritica de Ruanda, interrompessem o genocdio, expulsando para o
Congo os hutus envolvidos pelo genocdio e grande parte da populao hutu, com medo da
vingana dos tutsi.76
Com a situao interna em Ruanda relativamente estabilizada, a Resoluo n 935 do
Conselho de Segurana, por sua vez, solicita a constituio de uma comisso de especialistas
para investigar a ocorrncia de graves violaes aos direitos humanos em Ruanda. Por fim, a
Resoluo n 955, de 8 de novembro de 1994, institui o Tribunal Penal Internacional Ad
Hoc para Ruanda, com a finalidade de contribuir para a reconciliao nacional e a
manuteno da paz atravs do julgamento dos suspeitos de serem responsveis pelas
atrocidades cometidas no territrio de Ruanda entre 01 de janeiro de 31 de dezembro de
1994.77 At dezembro de 2008, o Tribunal realizou 74 prises, estando 27 julgamentos em
andamento, 9 acusados aguardando julgamento, 5 absolvidos, 4 libertados aps cumprirem
pena ou por retirada de indiciamento, 2 mortos e 2 transferidos para jurisdies nacionais e 26
74

NSEREKO, Daniel N., op. cit., p 38.


DALLAIRE, Romeo; MANOCHA, Kichan; DEGNARAIN, Nishan. The Major Powers on Trial. Journal of
International Criminal Justice, n. 3, p. 861 e 865, 2005.
76
GOUREVITCH, Philip. Gostaramos de inform-lo de que amanh seremos mortos com nossas famlias:
Histrias de Ruanda. So Paulo : Cia. de Bolso, 2006, p.157 a 161.
77
CONSIGLI, Jose Alejandro; VALLADARES, Gabriel Pablo, op. cit. , p. 70 e 71.
75

36

condenaes, incluindo priso perptua, das quais 7 j esto sendo cumpridas em pases que
aceitaram receber os acusados (Mali e Itlia) e 19 acusados esto aguardando transferncia.78
Os tribunais ad hoc deixam como legado um modelo de justia penal internacional
funcional e passvel de ser realizado.79 Este legado pode ser traduzido na consolidao de uma
jurisdio internacional de natureza penal, na definio de uma estrutura institucional, no
desenvolvimento de uma jurisprudncia na rea que possa servir como precedente e dos
primeiros lineamentos de um processo internacional penal.
1.3.1. A consolidao da jurisdio internacional penal
Talvez a primeira grande contribuio dos tribunais ad hoc foi ter conferido vida e
significado aos artigos 2 (5), 2 (6), 25, 39 e 49 da Carta da ONU e prpria concepo de
comunidade internacional a qual eles tendem a apontar. De acordo com esses artigos, todos os
Estados tm a obrigao de cooperar com os mecanismos internacionais estabelecidos pelas
comunidades internacionais para combater os crimes internacionais. A cooperao nesta rea
deixa de ser uma questo voluntria, para tornar-se um dever absoluto imposto pelo Direito
Internacional.80
De forma geral, ambos os tribunais estabeleceram a necessidade de se limitar o exerccio
da jurisdio pessoas, no se julgando organizaes, tal como ocorreu em Nurembergue.81
Ambos os tribunais adotaram uma competncia ratione temporis, no caso iugoslavo a partir
de 1991 sem definio expressa de trmino e no caso ruands, especificamente o ano de
199482, medida delimitatria de competncia que foi herdada pelo Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional em seu artigo 11.83 Ambos os tribunais tambm delimitaram sua
competncia em relao ao territrio, seja o territrio da antiga Repblica Socialista da
78

Informao obtida no endereo http://69.94.11.53/default.htm no dia 18/12/2008.


PENROSE, Mary Margaret, op. cit., p. 392.
80
NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 53.
81
CONSIGLI, Jose Alejandro; VALLADARES, Gabriel Pablo, op. cit. , p. 68.
82
NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 42. interessante notar que a extenso da jurisdio para o perodo entre
1990 e 1993, como queria o governo ruands, no foi aprovada por oposio da Frana e que a jurisdio do
Tribunal para Ruanda encerra-se em 31/12/1994 devido exigncia do prprio governo ruands instalado aps
esse perodo.
79

83

BRASIL. Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional); Artigo 11.Competncia
Ratione Temporis 1. O Tribunal s ter competncia relativamente aos crimes cometidos aps a entrada em vigor
do presente Estatuto. 2. Se um Estado se tornar Parte no presente Estatuto depois da sua entrada em vigor, o
Tribunal s poder exercer a sua competncia em relao a crimes cometidos depois da entrada em vigor do
presente Estatuto relativamente a esse Estado, a menos que este tenha feito uma declarao nos termos do
pargrafo 3o do artigo 12.

37

Iugoslvia, seja o territrio da Repblica de Ruanda. Cabe observar que, se o crime foi
cometido dentro do territrio sob competncia da jurisdio internacional, no necessrio a
existncia de vnculo nacional para que se possa julgar um indivduo, tendo o Tribunal de
Ruanda, por exemplo, indiciado um cidado belga por incitao ao genocdio.84 O Tribunal de
Ruanda, alis, estendeu sua jurisdio tambm aos crimes cometidos por cidados ruandeses
nos Estados contguos a Ruanda. Tal disposio justifica-se pelo fato de que o fluxo de
refugiados gerado pelos massacres em Ruanda inflamou as tenses tnicas existentes nos
pases vizinhos, alm de que muitos dos refugiados constituam-se em grupos armados. Era
este o fato, alis, que justificava diretamente uma interveno sob o Captulo VII da Carta da
ONU em um conflito no internacional em Ruanda. No obstante, parece clara a influncia
das disposies sobre a extenso da competncia do Tribunal de Ruanda e a extenso da
competncia do Tribunal Penal Internacional que abrange no apenas o territrio do Estado
Parte mas tambm o territrio aonde o indivduo do Estado Parte venha a cometer crimes sob a
competncia do Estatuto de Roma ou ainda o territrio de terceiros Estados mediante acordo
especial.85
A jurisdio em razo da matria dos tribunais ad hoc compreende o genocdio, os
crimes contra a humanidade e os crimes de guerra. Estes crimes, a exceo de algumas
condutas tpicas dos crimes contra a humanidade, j eram crimes tipificados em tratados e
universalizados pelo direito costumeiro internacional. Em relao a eles os estatutos dos
tribunais apenas estabeleceram mecanismos para julgar e punir os indivduos que os
cometeram.86 Por isso, pode-se dizer que a competncia sobre os crimes dos tribunais ad hoc
se encontra calcada, com algumas adaptaes, em documentos j existentes: os Princpios de
Nurembergue em relao aos crimes contra a humanidade; a Conveno para a Punio e
84

NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 41.

85

BRASIL. Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional) Artigo 12; Condies
Prvias ao Exerccio da Jurisdio 1. O Estado que se torne Parte no presente Estatuto, aceitar a jurisdio do
Tribunal relativamente aos crimes a que se refere o artigo 5 o. 2. Nos casos referidos nos pargrafos a) ou c) do
artigo 13, o Tribunal poder exercer a sua jurisdio se um ou mais Estados a seguir identificados forem Partes
no presente Estatuto ou aceitarem a competncia do Tribunal de acordo com o disposto no pargrafo 3 o: a) Estado
em cujo territrio tenha tido lugar a conduta em causa, ou, se o crime tiver sido cometido a bordo de um navio ou
de uma aeronave, o Estado de matrcula do navio ou aeronave; b) Estado de que seja nacional a pessoa a quem
imputado um crime. 3. Se a aceitao da competncia do Tribunal por um Estado que no seja Parte no presente
Estatuto for necessria nos termos do pargrafo 2o, pode o referido Estado, mediante declarao depositada junto
do Secretrio, consentir em que o Tribunal exera a sua competncia em relao ao crime em questo. O Estado
que tiver aceito a competncia do Tribunal colaborar com este, sem qualquer demora ou exceo, de acordo com
o disposto no Captulo IX.
86

NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 42.

38

Represso do Crime de Genocdio em relao a este crime e as Convenes de Genebra e


Protocolos, alm da Quarta Conferncia de Haia, com seu Regulamento anexo, em relao aos
crimes de guerra.87 Embora no tenham inovado a respeito do tema, a competncia em razo
da matria foi a base essencial para a definio dos crimes sob a competncia do Tribunal
Penal Internacional.
Menos bvia, e talvez mais importante, tenha sido a contribuio que os tribunais ad
hoc deixam a respeito do relacionamento entre a jurisdio internacional penal e as
jurisdies nacionais penais, estabelecendo parmetros para resolver os conflitos de jurisdio
nesta rea que, com certeza, influenciaro as futuras decises do Tribunal Penal Internacional
sobre a admissibilidade de um caso para julgamento.
Em ambos os estatutos, a jurisdio dos tribunais ad hoc classificada como
concorrente, ou seja, no impede o exerccio da jurisdio por parte dos tribunais internos, no
obstante, ao adotarem o princpio do ne bis in idem estabelecem a primazia sobre os
tribunais nacionais nos casos em andamento.88 Desta forma, os tribunais ad hoc podem
requerer formalmente s jurisdies nacionais que declinem sua competncia, como aconteceu
com o Caso Musema, em que a Sua declinou de sua competncia em favor do Tribunal de
Ruanda.89 A regulamentao do princpio do ne bis in idem permite que os tribunais venham
a julgar novamente algum j julgado por uma corte nacional quando os atos que a pessoa
praticou tenham sido por esta caracterizados como crimes comuns, quando no foram julgados
com a devida diligncia ou quando os procedimentos no foram nem imparciais, nem
independentes, ou foram realizados para isentar o acusado de sua responsabilidade
internacional.90 Tais disposies vieram a influenciar diretamente o Estatuto de Roma em suas
disposies sobre o princpio do ne bis in idem e o respeito coisa julgada.91
87

CONSIGLI, Jose Alejandro; VALLADARES, Gabriel Pablo, op. cit. , p. 69.


CONSIGLI, Jose Alejandro; VALLADARES, Gabriel Pablo, op. cit. , p. 70.
89
NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 42.
90
NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 43.
88

91

BRASIL. Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional) Artigo 20; Ne bis in
idem:1. Salvo disposio contrria do presente Estatuto, nenhuma pessoa poder ser julgada pelo Tribunal por
atos constitutivos de crimes pelos quais este j a tenha condenado ou absolvido. 2. Nenhuma pessoa poder ser
julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5, relativamente ao qual j tenha sido condenada
ou absolvida pelo Tribunal.3. O Tribunal no poder julgar uma pessoa que j tenha sido julgada por outro
tribunal, por atos tambm punidos pelos artigos 6o, 7o ou 8o, a menos que o processo nesse outro tribunal:a) Tenha
tido por objetivo subtrair o acusado sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal; ou b)
No tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um
processo eqitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no
caso concreto, se revele incompatvel com a inteno de submeter a pessoa ao da justia.

39

O embasamento jurdico da primazia da jurisdio no s do Tribunal da Iugoslvia, mas


tambm do Tribunal de Ruanda, foi posto prova no Caso Tadic, quando a defesa apresenta
recurso deciso da Cmara de Primeira Instncia sobre a exceo de incompetncia
apresentada pela defesa.92 A defesa considerou a primazia da jurisdio do Tribunal sobre as
jurisdies nacionais injustificada considerando, no Caso Tadic que: os crimes foram
cometidos no territrio da Bsnia-Herzegvina e que, portanto, a primazia do exerccio da
jurisdio pertencia quele Estado; a igualdade soberana dos Estados que protege o exerccio
da jurisdio de cada um deles; o ius non evocando para fundamentar a ilegitimidade da
jurisdio do Tribunal e o locus standi do suspeito, que foi preso na Alemanha, e que, por
isso, deveria ter a primazia no julgamento deste por ser o Estado de custdia.93
A Cmara de Apelao no aceitou as alegaes da defesa de Tadic. Em relao
jurisdio da Bsnia-Herzegvina no havia procedimento em curso e, portanto, no havia o
porque justificar a primazia de jurisdio. Em relao igualdade soberana dos Estados,
considerando a Alemanha como Estado de custdia, a Cmara de Apelao no aceitou a
alegao da defesa de que o acusado j se encontrava em julgamento naquele pas, visto que o
procedimento ainda se encontrava na fase investigatria.94
Por outro lado, a ilegitimidade da primazia da jurisdio do Tribunal foi apresentada pela
defesa, a qual interpretou que o artigo 2 (1) da Carta da ONU afirma que, a no ser que haja
um costume, um tratado ou um consentimento expresso, uma jurisdio estranha no pode ser
exercida no territrio de um Estado, no sendo suficiente para suprir tal deficincia uma
resoluo do Conselho de Segurana e que, portanto, o fundamento da jurisdio do Tribunal
da Iugoslvia era ilegtimo. Ignorando o artigo 2 (7) do mesmo documento, que poderia ser
interpretado de forma a constituir uma exceo interpretao do princpio citada pela
defesa95, a Cmara de Apelao responde que os crimes julgados pelo Tribunal so crimes
universais, e no de jurisdio domstica e que, por isso, a soberania estatal no tem
92

LATTANZI, Flavia. La primazia del Tribunale penale internazionale per la ex-Iugoslavia sulle giurisdizioni
interne. Rivista di Diritto Internazionale. Milano. v.79. n.3. p.597, 1996.
93
LATTANZI, Flavia, op. cit., p. 599.
94
LATTANZI, Flavia, op. cit., p. 600.
95
BRASIL. Decreto n. 19841/45 (Carta das Naes Unidas) Artigo 2; A Organizao e seus Membros, para a
realizao dos propsitos mencionados no art. 1, agiro de acordo com os seguintes princpios: 1. A Organizao
baseada no princpio da igualdade soberana de todos os seus Membros. (...) 7. Nenhum dispositivo da presente
Carta autorizar as Naes Unidas a intervirem em que assuntos que dependam essencialmente da jurisdio de
qualquer Estado ou obrigar os Membros a submeterem tais assuntos a uma soluo, nos termos da presente
Carta; este princpio, porm, no prejudicar a aplicao das medidas coercitivas constantes do Captulo VII.

40

precedncia em julg-los frente a um tribunal internacional corretamente constitudo. Em se


tratando de crimes universais, pelo contrrio, nada obsta que, do ponto de vista do Direito
Internacional, no havendo a qualificao do indivduo como rgo de um Estado estrangeiro,
que cada Estado exera sua atividade punitiva a respeito de quem quer que seja e onde quer
que o crime tenha sido cometido.96 Sem embargo do fato de que o argumento no suficiente
para legitimar a primazia da jurisdio internacional, haja vista que serve tanto para tribunais
internacionais quanto para terceiros Estados, o Caso Tadic determinou um padro de atuao
onde o princpio da soberania permanece acatado e levado em considerao, embora no de
forma absoluta, padro este que pode ser visto como um passo frente em um processo
gradativo de transformao da ordem internacional. A verificao do consenso da Bsnia e da
Alemanha se imps no pelos argumentos aduzidos pela defesa, mas, sim, pela necessidade
prtica de transferir-se o ru e os elementos presentes no inqurito do Estado alemo para Haia
e pela necessidade da colocao disposio de provas e testemunhas, por parte da Bsnia.97
Levando-se em conta a conexo explicitada pela idia de que a jurisdio internacional
dos tribunais ad hoc repousam, em ltima instncia, no conceito de crimes universais, a
jurisdio do Tribunal da Iugoslvia foi indiretamente posta em cheque quando a Repblica
Federal da Iugoslvia perante a Corte Internacional de Justia declarou-se no sucessora dos
tratados assinados pela Repblica Socialista da Iugoslvia e, por isso, no vinculada s
obrigaes de membro das Naes Unidas e da Conveno para a Punio e Represso do
Crime de Genocdio durante o perodo sob a jurisdio do Tribunal, tendo em vista caso
movido contra ela pela Bsnia-Herzegvina, buscando sua responsabilizao pelos crimes
ocorridos durante a guerra civil.98 Uma deciso favorvel Iugoslvia seria um revs para todo
o Direito Internacional Penal, haja visto que os Estados envolvidos em crimes de guerra,
crimes contra a humanidade e genocdio geralmente so objeto de graves comoes que
resultam em extino e posterior sucesso de Estados. Uma vez aceita qualquer forma de
desvinculao das obrigaes internacionais na rea, haveria graves empecilhos ao julgamento
e punio dos indivduos que cometeram tais crimes. A Corte Internacional de Justia,
contudo, no aceitou os argumentos da Iugoslvia, com base no comportamento daquele pas,
96

LATTANZI, Flavia, op. cit., p. 606.


LATTANZI, Flavia, op. cit., p. 608.
98
FORLATI, Serena. La sentenza della Corte internazionali di giustizia in merito alla richiesta di revisione della
pronuncia sulla giurisdizione resa fra Bosnia e Iugoslavia. Rivista di Diritto Internazionale. Milano. v.86. n.2.
p.430. apr./giug. 2003.
97

41

o qual determinava uma aceitao tcita ao Estatuto de Tribunal Penal Internacional para a ExIugoslvia e da Conveno para a Punio e Represso do Crime de Genocdio. No entanto, a
Corte no entrou no mrito de se discutir a sucesso de Estados propriamente dita ou de
afirmar se existe ou no, uma vinculao automtica de um novo Estado aos tratados de
direitos humanos.99 Por isso, no resolveu o ponto central e deixou em aberto a possibilidade
para a proposio de demandas semelhantes no futuro.
1.3.2. A consolidao de um modelo de estrutura institucional
As estruturas dos tribunais ad hoc so semelhantes e serviram de modelo para a
definio da estrutura do Tribunal Penal Internacional. A estrutura institucional constitui-se de
um Presidente que preside as reunies plenrias do Tribunal, coordena os trabalhos das
Cmaras e controla as atividades da Secretaria do Tribunal e um Vice-Presidente, que exerce
as funes do Presidente em caso de ausncia ou renncia deste. Os rgos judicantes incluem
duas Cmaras de Primeira Instncia, com um Presidente e dois juzes cada e uma Cmara de
Apelaes. Inclui tambm um Bureau formado pelo Presidente e Vice-Presidente, alm dos
Presidentes das Cmaras de Primeira Instncia, que examina todas as questes importantes
afetas ao funcionamento institucional. A Promotoria, formada pelo Promotor, pelo PromotorAdjunto e assessorada pelo Escritrio da Promotoria, cuida da instruo dos processos,
investigando e estabelecendo os fatos para a acusao. um rgo independente que no est
sujeito a nenhum tipo de autoridade ou controle por parte do Tribunal ou do Conselho de
Segurana. Por sua funo investigatria (determinada pelo fato de que os Tribunais no
possuem polcia judiciria) e pela sua independncia aponta-se para a adoo do modelo
anglo-saxnico de Ministrio Pblico. Secretaria cabe a administrao e a prestao de
servios do Tribunal, sendo um rgo comum s Cmaras e Promotoria. 100 A Cmara de
Apelaes e Promotoria so comuns a ambos os tribunais. Os motivos apontados so a
conteno de custos e a possibilidade de harmonizao e uniformizao da jurisprudncia do
Tribunal.101 exceo do Bureau, substitudo em suas funes pela Assemblia dos EstadosParte, a estrutura dos tribunais ad hoc foi plasmada no Tribunal Penal Internacional. O
modelo fornecido pelas cortes de Iugoslvia e Ruanda no se limita jurisdio e estrutura
99

FORLATI, Serena, op. cit., p. 435.


CONSIGLI, Jose Alejandro; VALLADARES, Gabriel Pablo, op. cit. , p. 67 e 73 a 75.
101
NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 43.
100

42

institucional, contudo. As experincias vivenciadas levaram vrias adaptaes no sistema


processual e formao de uma jurisprudncia que, com certeza, so importantes para o
Tribunal Penal Internacional.
1.3.3. O desenvolvimento do Direito Processual Internacional Penal
Devido ao escasso relevo das normas processuais dos Tribunais de Nurembergue e
Tquio e ao carter limitado e sumrio desses tribunais, o regulamento processual do Tribunal
Penal Internacional para a Ex-Iugoslvia pode ser considerado o primeiro regulamento
internacional de procedimento penal. A sua elaborao exigiu uma intensa atividade de
comparao entre os maiores sistemas processuais do mundo, buscando retirar desses sistemas
os elementos que melhor se adaptam represso dos crimes sob a competncia do Tribunal.102
Em relao jurisdio concorrente entre a jurisdio do Tribunal e as jurisdies
nacionais, o regulamento determina as modalidades e casos especficos onde o Tribunal
poder exercer a jurisdio em via prioritria. Disposies como os poderes de investigao do
Promotor, os direitos do acusado e das testemunhas, o sistema probatrio e as regras de
cooperao do Tribunal com outros entes polticos (includos os no-estatais) foram includos
no regulamento e emendadas posteriormente, com o objetivo de adaptar o processo criminal
do Tribunal s condies existentes.103
A flexibilidade ganha pela possibilidade dos juizes alterarem as regras processuais tem
permitido aos magistrados tomarem medidas efetivas para reduzir a demora dos
procedimentos e aumentar a efetividade da jurisdio. No entanto, parte da doutrina afirma
que, para que este objetivo seja bem sucedido, algumas regras deveriam ser reconsideradas
como, por exemplo, as que disciplinam o direito da defesa apelar em decises
interlocutrias.104 O sistema processual acusado de ser laborioso, longo e complexo demais.
Suas regras sobre procedimento e produo de provas so apontadas como responsveis por
contribuir para a perda de prestgio das instituies enquanto corpos judiciais capazes de fazer
justia.105

102

VIERUCCI, Luisa. Gli emendamenti al regolamento di procedura del Tribunale penale internazionale per la ex
Iugoslavia. Rivista di Diritto Internazionale. Milano. v.79. n.1. p.71, 1996.
103
VIERUCCI, Luisa, op. cit., p. 81 a 90.
104
NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 62.
105
PENROSE, Mary Margaret, op. cit., p. 369 e 370.

43

Muitas das alteraes realizadas no regulamento processual dos tribunais ad hoc


(especialmente do Tribunal da Iugoslvia) podem ser vistas com estranheza, quando
analisadas sob o plio das garantias do acusado dentro do procedimento penal. Neste diapaso
podem ser citadas a possibilidade de no se divulgar a identidade de testemunhas, (com
alterao de sua voz e imagem), a realizao de audincias a portas fechadas ou a vedao do
acesso pblico ao caderno processual.106 Em relao ao direito de no testemunhar sobre fatos
que incriminem a si mesmo, a Cmara pode obrigar a testemunha a depor em detrimento de tal
direito, no entanto este depoimento no poder ser utilizado em procedimento criminal
subseqente contra a testemunha (o nico procedimento criminal subseqente autorizado o
de perjrio).107 Embora o direito do acusado de permanecer calado tenha sido includo, bem
como tenham sido aumentados seus direitos em relao aos meios de prova, algumas
alteraes no regulamento processual foram introduzidas no sentido de limitar o acesso da
defesa a documentos internos produzidos pela Promotoria sobre o caso ou mesmo a
informaes as quais o Promotor entenda que a comunicao a defesa pode acarretar prejuzo
ao interesse pblico ou segurana de um Estado. Os mtodos de prova tambm foram
alterados no sentido de se admitirem provas que ignorem certos direitos fundamentais, desde
que seu procedimento de obteno seja ntegro e confivel, sendo aceitas, por exemplo, provas
obtidas por meio de embustes ou do trabalho de agentes secretos.108
Esta distoro no equilbrio entre as partes dentro do processo um requisito que foi
imposto pela experincia de se julgar indivduos investidos de altos cargos de natureza civil ou
militar, ou ainda de grande poder econmico, como so, em sua maioria, os acusados pelos
tribunais ad hoc. No julgamento de Slobodan Milosevic, por exemplo, o ru, em um ato de
intimidao pblica durante o julgamento, disse a uma das testemunhas de acusao que sabia
o nome e o endereo de todos os seus familiares.109 No caso de indiciados que permaneceram
em liberdade por longo tempo exercendo seus cargos de comando, como foi comum no
Tribunal da Iugoslvia, o risco s testemunhas e a dificuldade na colheita de provas ainda
maior. Desta forma, no processo internacional penal, existe uma inverso na situao clssica
de desigualdade presente no processo penal de um crime comum. Enquanto no procedimento
penal por crime comum o indivduo encontra-se numa situao de hiposuficincia em relao
106

VIERUCCI, Luisa, op. cit., p. 75.


VIERUCCI, Luisa, op. cit., p. 76.
108
VIERUCCI, Luisa, op. cit., p. 81 a 86.
109
BASS, Gary J. Milosevic in the Hague. Foreign Affairs. New York : vol. 82, n. 3, p. 84, may/jun 2003.
107

44

mquina estatal representada pela Promotoria, nos tribunais ad hoc esta hiposuficincia
pertence Promotoria. Enquanto os acusados so ou foram rgos do Estado, muitas vezes
permanecendo de forma direta ou indireta com a mquina pblica sua disposio, a acusao
representada por um rgo independente de um corpo judicial sem fora coercitiva prpria,
sempre a depender da boa vontade dos destinatrios de seus requerimentos. Por isso, a busca
pela igualdade nas partes no processo, nos tribunais ad hoc, segue uma tendncia inversa
quela existente nos processos penais nacionais.
1.3.4. A consolidao de uma jurisprudncia internacional de natureza penal
Embora as decises dos tribunais ad hoc, como as decises dos tribunais internacionais
em geral, s tenham carter vinculante para as partes s quais foram destinadas, sua
jurisprudncia tm desempenhado um importante papel no esclarecimento de obscuridades e
no desdobramento do significado das normas de Direito Internacional, em geral, e das normas
de Direito Internacional Penal, em particular. Como uma Cmara de Julgamento no
obrigada a seguir suas decises prvias a respeito de um assunto e muito menos as decises de
outras Cmaras de Julgamento (ou de outro Tribunal), a influncia de cada deciso depende de
sua capacidade de persuaso, o que varia de acordo com a fundamentao empregada ou com
a reputao do juiz que a escreveu.110
A jurisprudncia de ambas as Cortes foi aplicada e citada, como forma de desenvolver
certas matrias de forma semelhante. Assim, cada um dos tribunais ad hoc tem seus casos
paradigmticos. O Caso Akayesu, por exemplo, representou a primeira vez que uma pessoa foi
julgada pelo crime de genocdio por um tribunal penal internacional, o que significou uma
oportunidade de interpretar as provises da Conveno da ONU sobre o crime, como a
definio dos elementos que caracterizam um grupo tnico ou a caracterizao da violncia
sexual como um ato de genocdio, ao afirmar que o trauma que acompanha a violncia sexual
constitui uma sria leso que visa destruir o grupo enquanto tal retirando o esprito coletivo, a
vida em comum no grupo e a prpria vontade de viver. 111 Igualmente importante foi o caso de
Jean Kambanda, Primeiro Ministro de Ruanda durante os eventos de 1994, o qual declarou-se
culpado, tendo em vista que era chefe de governo e presidiu os massacres, demonstrando que
os crimes foram planejados. Tendo sido a primeira pessoa na Histria que assumiu a
110
111

NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 54 e 55.


NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 55 a 59.

45

responsabilidade por um genocdio perante um tribunal internacional, o julgamento de Jean


Kambanda serviu para repudiar a teoria de que o genocdio e outros crimes graves ocorridos
em Ruanda foram atos espontneos de uma guerra civil.112
A jurisprudncia do Tribunal da Iugoslvia apresenta uma srie de casos freqentemente
citados, como a condenao de Drazen Erdemovic pela sua participao nos massacres de
Srebrenica por crimes contra a humanidade113 e a condenao do general Radislav Krstic por
crimes contra a humanidade e genocdio.114 Dentre vrios outros pode-se citar a importncia
do Caso Tadic, cuja deciso trata da supresso entre o conceito de conflito interno e conflito
externo para a configurao de crimes internacionais ou o Caso Delalic, que produziu para o
Direito Internacional Penal uma definio de estupro neutra em relao ao gnero e que
abrange as condutas tpicas consideradas como estupro em grande nmero de jurisdies
nacionais, preenchendo assim as exigncias do princpio nullum crimen sine lege stricta.115
O julgamento de maior destaque, todavia, foi o de Slobodan Milosevic, ex-Presidente da
Iugoslvia acusado de cometer genocdio e crimes contra a humanidade na Bsnia e crimes
contra a humanidade em Kosovo e na Crocia. Primeiro ex-chefe de Estado a sentar-se no
banco dos rus de um Tribunal Internacional, o julgamento de Milosevic foi apontado como
um divisor de guas, um evento que moldaria os futuros esforos na punio dos maiores
criminosos do mundo.116
Como Milosevic no era acusado de cometer homicdio com as prprias mos, a
acusao tinha de demonstrar sua responsabilidade de comandante ordenando as matanas ou,
sabendo delas, nada fazendo para impedi-las. Embora com uma postura desafiadora, a tese de
defesa mais consistente de Milosevic se concentrava na evaso de assumir sua
responsabilidade, apresentando-se como um funcionrio pblico sem iniciativa prpria,
moda da defesa de Adolf Eichmann. Mas a acusao conseguiu demonstrar que o expresidente realmente estava no comando dos processos de limpeza tnica e do planejamento
dos crimes contra a humanidade atravs de testemunhos, conversas telefnicas gravadas ou
cartas endereadas a ele. Mais do que o precedente jurdico, todavia, esperava-se que o
julgamento de Milosevic fosse transformado em um exemplo, uma advertncia, para os
112

NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 62 a 64.


CONSIGLI, Jose Alejandro; VALLADARES, Gabriel Pablo, op. cit., p. 75 a 77.
114
SIMONS, Marlise. Tribunal in The Hague Finds Bosnian Serb Guilty of Genocide. The New York Times on
the Web, August 3, 2001. Informao obtida no stio <www.nytimes.com> no dia 03/08/2001.
115
NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 61.
116
BASS, Gary J., op. cit., p. 82.
113

46

governantes de todo o mundo, de que no estaro fora do alcance da justia internacional. 117 A
morte em circunstncias obscuras do ditador antes da prolatao de sua sentena frustrou
grande parte das esperanas a respeito do julgamento, no entanto o falecimento no crcere
pode ainda ser visto como um exemplo e uma advertncia.
1.3.5. O desafio da efetividade: a falta de mecanismos de imposio
Mesmo considerando que a essncia dos tribunais internacionais seja agir dentro da Lei,
sua ao tem sido constrangida e limitada por nuances operacionais da cooperao judiciria
prestada pela comunidade internacional. A falta da real possibilidade de adoo de medidas
coercitivas a Estados recalcitrantes e de uma polcia judiciria prpria mergulham os tribunais
ad hoc na impotncia ante a falta de boa vontade dos destinatrios de seus requerimentos.118
O Tribunal de Ruanda, por exemplo, encontrou oposio do novo governo daquele pas,
composto majoritariamente por tutsis, desde sua criao, com a Resoluo 955 do Conselho de
Segurana. Ruanda foi o nico Estado que votou contra a criao do Tribunal, alegando que a
fixao da jurisdio ratione temporis em 1994 deixaria de fora vrios instigadores do
genocdio.119 O representante de Ruanda tambm alegou que, sendo a morte a pena mxima
em Ruanda, e priso perptua a pena mxima do Tribunal, os piores criminosos, julgados pelo
Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para Ruanda, teriam penas mais brandas do que
aqueles julgados pelos tribunais nacionais ruandeses. Por fim, Ruanda alegou no Conselho de
Segurana que pases que haviam apoiado o regime genocida participaram da escolha dos
magistrados do Tribunal. A oposio de Ruanda instituio tornou-se mais aguda quando a
Resoluo 977 do Conselho de Segurana determina que o Tribunal se instalaria em Arusha,
capital da Tanznia, e no em Kigali, capital de Ruanda.120
A oposio do governo de Ruanda manifestou-se de forma clara no Caso Barayagwisa.
Refugiado em Camares, o ru aguardou preso quase um ano para ser extraditado ao Tribunal
de Ruanda e mais um perodo semelhante at que a Promotoria decidisse indici-lo.
Insurgindo-se o ru contra esta situao, a Corte de Apelao ordenou que este fosse libertado,
por ter sido violado seu direito a um julgamento rpido, bem como de ser informado da causa
e da natureza das acusaes pelas quais permaneceu preso. Reagindo de forma contundente, o
117

BASS, Gary J., op. cit., p. 83 a 86.


PENROSE, Mary Margaret, op. cit., p. 350.
119
CONSIGLI, Jose Alejandro; VALLADARES, Gabriel Pablo, op. cit. , p. 70 e 71.
120
CONSIGLI, Jose Alejandro; VALLADARES, Gabriel Pablo, op. cit. , p. 72.
118

47

Estado de Ruanda acusou a Corte de Apelao de agir com parcialidade e, em represlia,


proibiu dezesseis ruandeses de irem a Arusha fornecerem provas ao Tribunal em outros casos
e vetou a entrada da Promotora em Ruanda para cumprir tarefas oficiais, ameaando assim
nunca mais cooperar com o Tribunal.121 A presso poltica sofrida pelo Tribunal no sentido de
dirigir sua atuao foi amplamente debatida e, de certa forma, confirmada pela Corte de
Apelao no texto de sua deciso.122
A situao do Tribunal da Iugoslvia foi ainda mais difcil. Criado em 1993, o Tribunal
comeou funcionando em escala reduzida, com reduzido apoio poltico e um pequeno nmero
de suspeitos sob custdia, pouco podendo fazer para tornar a guerra, que continuava na
Bsnia, menos brutal. O Tribunal chegou ao seu nadir em 1995 quando foras srvias,
lideradas pelo general Ratko Mladic e por Radovan Karadzic, assassinaram 7 mil homens e
meninos bsnios muulmanos na rea de segurana da ONU de Srebrenica.123
Mesmo aps a revoluo democrtica na Iugoslvia, que resultou no envio de Milosevic
para Haia, o governo iugoslavo apresenta grande relutncia em cooperar com o Tribunal.
Oficiais do exrcito iugoslavo acusados de participarem do massacre de Vukovar, em 1991,
foram julgados apenas em Maio de 2006 como uma forma de diminuir a culpabilidade da
Srvia em uma ao contra ela proposta pela Bsnia-Herzegvina perante a Corte
Internacional de Justia e h indcios de que Ratko Mladic esteja sob a proteo do exrcito
iugoslavo. At 2003, mais da metade dos pedidos de cooperao enviados pela Promotoria ao
governo iugoslavo no foram respondidos, pois o governo ps-Milosevic considera a
cooperao com o Tribunal como uma forma de conseguir ajuda econmica do Ocidente.124
Como exemplo desta assertiva, realizou-se a recente priso de Radovan Karadzic, lder
dos srvios na Bsnia durante a guerra civil e mentor de uma srie de atrocidades contra a
populao muulmana, entre elas o j citado massacre de Srebrenica, reconhecido pelo
Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para a Ex-Iugoslvia como um genocdio. Com o
visual modificado pela barba crescida e pelos culos Karadzic movimentava-se vontade na
capital da Srvia, freqentando habitualmente um bar chamado Hospcio decorado com fotos
suas e de Milosevic na parede.125 Indiciado em 1995 chegou a ser considerado como o homem
121

NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 45 a 47.


NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 49 e 50.
123
BASS, Gary J., op. cit., p. 83.
124
BASS, Gary J., op. cit., p. 86.
125
TEIXEIRA, Duda. O Assassino que Virou Guru. Revista Veja, edio 2071, ano 41, n 30, 30 de julho de
2008, p. 88.
122

48

mais procurado do mundo e ter uma recompensa de cinco milhes de dlares por sua captura.
No obstante, um grupo de jornalistas afirma ter precisado de apenas dois dias para localizar
seu paradeiro em julho de 2000, no logrando encontra-lo, segundo eles, porque foram
impedidos de continuar suas buscas pela CIA.126
Karadzic foi preso em 21 de julho de 2008 enquanto esperava um nibus depois que a
Unio Europia imps Srvia e Montenegro sua priso e a de Ratko Mladic como condio
para que o pas pudesse negociar a entrada no bloco. Para o chefe das investigaes na Srvia,
a iminente priso de Mladic uma questo tcnica.127 Apresentando-se perante o Tribunal,
Radovan Karadzic alegou que no era passvel de julgamento, devido a um acordo o qual
afirma ter feito com o ento embaixador americano na ONU Richard Holbrooke, em 1996,
argumentando ter trocado o seu abandono da vida poltica pela imunidade perante a justia
internacional.128
O mais impressionante em relao ao conflito iugoslavo, contudo, foi a falta de
disposio da prpria comunidade internacional em auxiliar o Tribunal. Mesmo depois que a
OTAN atacou o exrcito Bsnio-Srvio e supervisionou o cumprimento dos acordos de
Dayton, que terminaram a guerra, o Tribunal ainda teve que esperar quase dois anos para que
as tropas da OTAN comeassem a prender os suspeitos.129 Isto se deve principalmente devido
relutncia das foras da OTAN em empreender operaes de priso de suspeitos que
pudessem resultar em risco para os soldados. No havia, portanto, vontade poltica e o
Tribunal teve de se contentar com capturas fortuitas de suspeitos ou mudanas polticas
internas nos Balcs para poder cumprir sua tarefa.130
Esta debilidade reflete-se na falta de aparelhamento jurdico dos tribunais para cumprir
seus objetivos a contento. Os tribunais no tm o poder enderear intimaes sob ameaa de
sano a indivduos que sejam funcionrios pblicos ou rgos dos Estados, apenas
solicitaes. Isso significa que os Estados podem recusar-se cooperar com o Tribunal, no
autorizando indivduos que esto revestidos da funo de rgos pblicos a testemunhar ou
126

ANDERSON, Scott. What I Did on My Summer Vacation. Esquire Magazine. Informao obtida no
endereo www.esquire.com no dia 10/06/2008.
127
ROKNIC, Aleksandar. Serbia Finally "Willing" To Catch Fugitives. Institute for War and Peace Reporting.
ICTY Tribunal Update n 580.
128
JENNINGS, Simon. Should ICTY Probe Karadzic Immunity Deal Claims? Institute for War and Peace
Reporting. ICTY Tribunal Update, n 569.
129
BASS, Gary J., op. cit., p. 83.
130
PENROSE, Mary Margaret, op. cit., p. 361 a 364.

49

mesmo determinando a no cooperao na produo de provas ou na proteo s vtimas e


testemunhas, sem que o Tribunal possa impor sanes. Um indivduo s se encontra sob a
ameaa de sanes por parte do Tribunal quando for particular ou quando, rgo do Estado,
age em desacordo com as funes para as quais foi investido ou, ainda, quando o prprio
Estado determina que ele coopere com o Tribunal.131
Tal situao torna, na prtica, a jurisdio dos tribunais ad hoc inferiores quela dos
tribunais nacionais as quais ela deveria ter primazia. 132 Em verdade, a impossibilidade dos
tribunais de emitirem intimaes com fora coercitiva contra indivduos que so rgos de um
Estado se encontra em dissonncia com postulados estabelecidos pelo Direito Internacional. A
teoria dos poderes implcitos, enunciada pela Corte Internacional de Justia, afirma que uma
organizao internacional possui tambm aquelas funes e aqueles poderes os quais, mesmo
no estando expressamente includos em seu ato constitutivo, so conferidos pelo
entendimento de que so essenciais para a realizao de seus propsitos. Como os crimes de
guerra e crimes contra a humanidade so cometidos, em sua maior parte, por indivduos que
agem na condio de rgos do Estado, natural que parte expressiva do material para a
comprovao desses delitos se encontre com pessoas que se revestem ou foram revestidas
dessa condio. Portanto, a possibilidade de exercitar sua jurisdio sobre essas pessoas no
sentido exposto se encontra dentro dos poderes implcitos de um rgo com funo
jurisdicional sobre esses crimes.133 Infelizmente, a prpria Cmara de Apelao dos tribunais
ad hoc adotou um entendimento assaz limitado acerca das possibilidades dos tribunais ad
hoc frente no cooperao estatal.134
A falta de mecanismos de imposio, portanto, pode ser apontada como um dos grandes
problemas que se apresentam para a efetividade da justia internacional penal, pois a ao dos
tribunais tem sido constrangida e limitada pelos Estados e isso impede que os tribunais atinjam
os objetivos para os quais foram criados, ou seja, o fim da impunidade e a cooperao para a
reconciliao nacional.135 de se ressaltar, alm disso, que o sistema de cooperao

131

CIAMPI, Annalisa. Sull'applicazione della teoria dei poteri impliciti da parte del Tribunale penale
internazionale per la ex-Iugoslavia. Rivista di Diritto Internazionale. Milano. v.81. n.1. p.133, 134 e 139, 1998.
132
CIAMPI, Annalisa, op. cit., p. 135.
133
CIAMPI, Annalisa, op. cit., p. 138 e 139.
134
CIAMPI, Annalisa, op. cit., p. 139.
135
PENROSE, Mary Margaret, op. cit., p. 350.

50

internacional previsto no Estatuto de Roma semelhante aos dos Estatutos dos tribunais adhoc de Ruanda e da Ex-Iugoslvia.136
1.4.

INTERVENO

HUMANITRIA

OS

TRIBUNAIS

PENAIS

INTERNACIONAIS AD HOC: PRECEDENTES NECESSRIOS PARA O TRIBUNAL


PENAL INTERNACIONAL
O Tribunal Penal Internacional a conseqncia natural do estabelecimento da
interveno humanitria como um costume internacional e da criao dos tribunais ad hoc
pelo Conselho de Segurana da ONU. Considerando que o processo de globalizao est
inerentemente ligado interveno humanitria e ao desenvolvimento da internacionalizao
dos direitos humanos que este instituto carreou, tambm possvel afirmar que o Tribunal
Penal Internacional impe-se perante a comunidade internacional como um dos marcos de um
novo paradigma das relaes internacionais.
Para tanto, o instituto da interveno humanitria diminuiu o alcance do princpio da
soberania, alargando a esfera da competncia internacional sobre os direitos humanos atravs
do Paradigma da Segurana Coletiva, o que criou a base para a criao de instncias
internacionais de garantia a estes direitos. A importncia da contribuio deste instituto,
contudo, que tal conquista foi realizada sem que acontecesse a ruptura no modelo de relaes
internacionais estabelecido, mas, sim, como uma etapa da evoluo deste modelo. Tal fato foi
fundamental para granjear ao Tribunal Penal Internacional a legalidade que dignificou a
justia internacional perante a sociedade dos Estados, afastando-a da posio de mera
instncia histrica para o acerto de contas entre vencedores e vencidos.
Os tribunais ad hoc tambm foram fundamentais neste processo. Premidos pelas
circunstncias para as quais foram criados, sua atividade produziu, em poucos anos, um
cabedal terico que as dcadas anteriores de estudos sobre o Direito Internacional Penal no
havia logrado realizar. Ao dotarem o Tribunal Penal Internacional de um modelo institucional,
de um conjunto de importantes decises jurisprudenciais e de toda uma nova provncia do
Direito Processual, os tribunais ad hoc acabaram por constituir-se no corpo e na alma da
instituio cuja criao a deles seguiu.

136

PENROSE, Mary Margaret, op. cit., p. 355.

51

Ao Tribunal Penal Internacional incumbe-se, em sntese, continuar o desenvolvimento


da instncia de garantia aos direitos humanos na esfera internacional, iniciado com as
intervenes humanitrias e com os tribunais ad hoc. Para que tal empreitada tenha sucesso,
todavia, dever o Tribunal enfrentar graves dificuldades herdadas de seus predecessores, como
ser visto no prximo captulo.

CAPTULO 2
AS NORMAS DE COOPERAO DO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL

O objetivo deste captulo analisar por que o Tribunal Penal Internacional tem
enfrentado tantas dificuldades para atuar de forma eficaz como uma instncia internacional de
garantia aos direitos humanos. Para isso ser apresentada uma viso geral acerca do Tribunal
no tocante s suas origens, seu documento constitutivo, sua jurisdio, os crimes sob sua
competncia, suas investigaes e casos em andamento e, finalmente, seu mecanismo de
cooperao com os Estados Parte. Acredita-se que, atravs da contextualizao das
disposies de seu ato constitutivo o Estatuto de Roma seja possvel apontar as causas do
problema da falta de mecanismos de imposio de seu mandato. Considerando que o Tribunal
Penal Internacional reflete os anseios da sociedade civil no plano internacional e, por isso,
constitui-se em uma organizao dinmica cujo dia a dia toca as fronteiras do Direito
Internacional, acredita-se que, a partir da anlise de suas normas de cooperao sob o prisma
da contextualizao histrica, seja possvel contribuir no debate que se desenvolve acerca do
futuro da instituio. Desta forma este captulo no pretende esgotar os principais aspectos da
jurisdio ou das normas de cooperao do Tribunal mas, sim, analisar as principais questes
relativas efetividade de sua atuao, salientadas pela doutrina e surgidas com o
desenvolvimento de suas primeiras investigaes.
2.1. ANTECEDENTES DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
O longo caminho percorrido pela humanidade at o estabelecimento de um Tribunal
Penal Internacional iniciou-se com a idia de que existem padres de comportamento que

53

devem ser seguidos mesmo sob as mais brutais circunstncias em um conflito armado. Tal
idia remonta a julgamentos ocorridos na Grcia antiga. Os registros das primeiras leis e de
costumes de guerra podem ser encontrados nas obras de filsofos e historiadores do perodo
clssico. Contudo, o primeiro julgamento genuinamente internacional foi, provavelmente, o de
Peter von Hagenbach, por atrocidades cometidas durante a ocupao da cidade de Breisach,
em 1474. Quando a cidade foi retomada, Hagenbach foi acusado de crimes de guerra,
condenado e decapitado. Durante a Guerra Civil Americana, Abraham Lincoln adotou e
aplicou no exrcito da Unio uma codificao de crimes de guerra - preparada pelo Professor
Francis Lieber da Universidade de Colmbia - a qual tipificava penalmente a pilhagem, o
estupro e os abusos cometidos contra prisioneiros.1
Assim, no se deve surpreender-se com o fato de que o projeto da criao de um
Tribunal Penal Internacional anteceda em muito ao Paradigma da Segurana Coletiva.
Horrorizado com os atos cometidos por ambos os lados durante a Guerra Franco-Prussiana, o
suo Gustav Moynier, um dos fundadores do Comit Internacional da Cruz Vermelha, fez
uma proposta formal para o estabelecimento de uma Corte que julgasse crimes de guerra
baseada na Conveno de Genebra de 1864. Aps a Primeira Guerra Mundial existiram vrias
iniciativas no sentido de se estabelecerem tribunais internacionais, inclusive a tentativa
frustrada de julgar o Kaiser Guilherme II da Alemanha, com base no artigo 227 do Tratado de
Versalhes.2
Em 1947, a Frana props que as Naes Unidas estabelecessem uma Corte
Internacional Criminal Permanente. A Assemblia Geral enviou uma consulta Comisso de
Direito Internacional, que concluiu pela possibilidade e convenincia da proposio. No
entanto, aps a confeco de um Projeto de Estatuto por dois comits preparatrios, o projeto
foi abandonado devido ao impasse em torno da definio do crime de agresso.3
Somente em 1989, com o trmino da Guerra Fria, o tema voltou discusso por uma
via inesperada. Em uma Sesso Especial da Assemblia Geral da ONU sobre o Trfico
Internacional de Drogas o representante de Trinidad e Tobago sugeriu que fosse criado um
1

SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge : Cambridge


University Press, 2001, p. 1.
2
HALL, Christopher Keith. The Role of the Permanent International Criminal Court in Prosecuting Genocide,
Other Crimes Against Humanity and Serious Violations of Humanitarian Law in GUDMUNDUR, Alfredsson;
GRIMHEDEN, Jonas; BERTRAM, Ramcharan G.; ZAYAS, Alfred D. (Ed.) International Human Rights
Monitoring Mechanisms. London : Kluwer Law International, 2001, p. 458 e 459.
3
HALL, Christopher Keith, op. cit., p. 459.

54

tribunal especializado para a matria. A Assemblia Geral ento, mais uma vez, solicitou
Comisso de Direito Internacional que analisasse a possibilidade e convenincia de uma
instituio nesses moldes. Com o parecer favorvel da Comisso de Direito Internacional a
respeito da instituio de um Tribunal Penal Internacional no apenas para o trfico de drogas,
mas tambm para outros crimes internacionais, a Assemblia Geral sugeriu quela entidade
que produzisse um texto nesse sentido, o qual foi redigido e assumiu sua forma final em 1994.4
No mesmo perodo, entretanto, o Conselho de Segurana da ONU adotou uma nova
interpretao acerca do Paradigma da Segurana Coletiva. Uma sria de crises humanitrias e
de violentos conflitos tnico-religiosos mobilizaram a comunidade internacional para a busca
de meios efetivos para a preveno e represso dos mais graves crimes internacionais, o que
favoreceu para que o antigo projeto finalmente sasse do papel. Com os tribunais penais
internacionais j estabelecidos pelo Conselho de Segurana da ONU nesta poca, a
preocupao da Comisso de Direito Internacional foi preparar um estatuto de um tribunal
cuja jurisdio o permitisse julgar crimes internacionais ocorridos em qualquer local. Em 1996
a Assemblia Geral estabeleceu um Comit Preparatrio para o Estabelecimento do Tribunal
Penal Internacional (PrepCom) o qual, aps vrias sesses, redigiu um Projeto de Estatuto
(Draft Statute) para ser submetido a uma Conferncia de Plenipotencirios.5
Desse modo, em contraste aos Tribunais para Ruanda e para a Ex-Iugoslvia, o novo
Tribunal no deveria ser uma corte ad hoc estabelecida pelo Conselho de Segurana nos
termos do Captulo VII da Carta da ONU para auxiliar na manuteno e restaurao da paz e
segurana internacionais. O seu mtodo de criao deveria assegurar que o Tribunal teria um
maior grau de independncia do que aqueles estabelecidos pelo Conselho de Segurana,
evitando assim a seletividade na escolha dos crimes, do territrio e do perodo de tempo
abrangido por sua jurisdio. O Projeto de Estatuto da Comisso no especificava quantos
Estados deveriam ratificar ou aceder ao Estatuto para que ele entrasse em vigor, a idia era
que este nmero fosse baixo o suficiente para que o Tribunal fosse estabelecido o mais breve
possvel. Acreditava-se que, com o Tribunal em funcionamento e agindo com independncia,
imparcialidade e efetividade, seria mais fcil atrair ratificaes para seu Estatuto.6 Deste
modo, pode-se dizer que o ambiente no incio da dcada de noventa facilitou a concretizao
4

CASSESE, Antnio. International Criminal Law in EVANS, Malcom D. International Law. Oxford
University Press, 2004, p. 730.
5
CASSESE, Antnio, op. cit., p. 731.
6
HALL, Christopher Keith, op. cit., p. 460 e 461.

55

de um projeto que tinha permanecido paralisado por dcadas. Nas palavras de John Washburn,
um dos membros das organizaes no-governamentais envolvidos com o apoio ao Tribunal
Penal Internacional
In retrospect, we had a window of opportunity to establish this Court
between the end of the Cold War and September 11th. We also had this
tremendous emotion: guilt, pain, horror, disgust generated by the genocides
in Rwanda and Yugoslavia and other places and the sense that the
international community had failed to deal with these effectively. We also
had an established body of international law that had only to be customized.
This fact helped make the ICC a reality along with the favorable time period
and above all, this emotion that pushed people to transcend themselves as
representatives of governments. In many cases, governments transcended
their addiction to narrow national interests. As a result, the negotiation
process for such a complicated treaty took place at warp speed.7

A Conferncia Diplomtica, convocada pela Assemblia Geral das Naes Unidas,


realizou-se entre os dias 15 de junho e 17 de julho de 1998, nas instalaes da FAO,
Organizao das Naes Unidas para Agricultura e Alimentao, na cidade de Roma.
Estiveram presentes delegaes de 160 Estados e representaes de 14 agncias especializadas
da ONU e de 20 outras organizaes intergovernamentais, alm de mais de 200 organizaes
no governamentais.8 Durante a Conferncia formaram-se trs grupos de Estados com
opinies divergentes sobre a natureza e os poderes do futuro Tribunal Penal Internacional. O
chamado grupo dos Like Minded States, liderado por Canad e Austrlia, advogava por um
Tribunal forte com jurisdio automtica, uma Promotoria independente com poderes para
iniciar procedimentos e uma ampla definio de crimes de guerra, incluindo aqueles ocorridos
em conflitos armados internos. Um segundo grupo era composto pelos membros permanentes
do Conselho de Segurana da ONU - com exceo do Reino Unido - e se opunha que o
7

WASHBURN, John pud PACE, William. In Rome, 120 Countries Committed to Ending Impunity. The ICC
Monitor: Journal of the Coalition for the International Criminal Court, Issue n 36, p. 1. Em retrospecto,
tivemos uma janela de oportunidade ao estabelecer este Tribunal entre o final da Guerra Fria e o 11 de Setembro.
Tambm tivemos estas tremendas emoes: culpa, dor, horror e nojo, geradas pelos genocdios em Ruanda, na
Iugoslvia e em outros lugares, e a sensao de que a comunidade internacional tinha falhado ao efetivamente
lidar com estes fatos. Tambm possuamos um conjunto estabelecido de normas de Direito Internacional que
precisava somente ser personalizado. Este fato ajudou a tornar o Tribunal Penal Internacional uma realidade em
uma poca favorvel na qual, acima de tudo, estas emoes levaram a pessoas a transcender sua condio de
representantes de governos. Em muitos casos, governos transcenderam sua inclinao a buscar apenas seu estrito
interesse nacional. Como resultado, o processo de negociao de um tratado to complicado aconteceu numa
velocidade extremamente rpida. (traduo do Autor)
8
MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES (CONSULTORIA JURDICA). Boletim Informativo, Ano I,
n 3, fevereiro/maro de 2008.

56

Tribunal tivesse jurisdio automtica e que a Promotoria tivesse o poder de iniciar


procedimentos sem autorizao prvia daquele rgo. Defendia que o Conselho de Segurana
deveria ter o poder de decidir se uma situao seria ou no objeto de uma investigao pelo
Tribunal e era contrrio competncia da Corte sobre o crime de agresso. O terceiro grupo
era formado por Estados pertencentes ao Movimento dos Pases No-Alinhados e
pressionavam pela jurisdio do Tribunal sobre o crime de agresso, bem como sobre o crime
de terrorismo e trfico internacional de drogas. Opunha-se proposio do Tribunal ter
jurisdio sobre crimes de guerra ocorridos em conflitos armados internos, bem como a
qualquer influncia do Conselho de Segurana na instituio. Por fim, defendiam a previso
de pena de morte no Estatuto do Tribunal.9
Durante a maior parte da Conferncia as negociaes transcorreram lentamente,
sendo que at o penltimo dia existia concordncia em pouco mais de 90 dos 128 artigos do
Projeto de Estatuto. A maior parte dos assuntos mais importantes como o papel do Conselho
de Segurana e a natureza da jurisdio do Tribunal - permaneciam em um impasse. Com o
prazo final da Conferncia se esgotando, e a possibilidade de que esta fosse encerrada sem que
fosse adotado nenhum texto, alguns participantes da Conferncia relataram posteriormente que
a situao tornava-se dramtica. Poucas horas antes do prazo final da Conferncia, a meia
noite do dia 17 de Julho de 1998, o Secretrio Philippe Kirsche divulgou uma proposta tudo
ou nada que contemplava solues para todos os pontos de conflito e props a votao do
texto. Em uma ltima tentativa de sabotagem, Estados Unidos e ndia apresentaram emendas
que descaracterizariam o Estatuto, sendo fortemente rejeitadas. Poucos minutos antes da meianoite o texto foi submetido votao e adotado pela Conferncia, com 120 votos a favor, sete
votos contrrios (China, Iraque, Israel, Catar e Estados Unidos) e 21 abstenes.10
O texto final do Estatuto de Roma foi divulgado, nas seis lnguas oficiais da ONU, s
duas horas da manh do dia 17 de julho de 1998, estando aberto para assinaturas no Ministrio
das Relaes Exteriores da Itlia at 17 de Outubro de 1998 e, aps esta data, no Secretariado
das Naes Unidas, em Nova York, at 31 de Dezembro de 2000.11 Entrou em vigor 90 dias
aps o depsito de sua sexagsima ratificao, no dia 1 de julho de 2002. Passou a vigorar,
para o Brasil, a partir de 1 de setembro do mesmo ano, tendo sido introduzido no
9

CASSESE, Antnio, op. cit., p. 731.


PACE, William, op. cit., p. 11.
11
MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES (CONSULTORIA JURDICA). Boletim Informativo, Ano
I, n 3, fevereiro/maro de 2008.
10

57

ordenamento jurdico ptrio pelo Decreto n. 4388/02. No momento em que este texto foi
redigido (Dezembro de 2008) o Estatuto possua 108 ratificaes e 139 assinaturas.12
2.2. O ESTATUTO DE ROMA
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional o tratado multilateral que
criou o primeiro Tribunal Penal Internacional de carter permanente da Histria. No admite
reservas, podendo ser ratificado somente em sua integralidade, nos termos do seu artigo 120.
A nica exceo a esta regra a disposio transitria do artigo 124, que permite ao Estado
Parte afastar a competncia do Tribunal Penal Internacional sobre crimes de guerra, disposta
no artigo 8, por sete anos aps o Estatuto entrar em vigor, desde que tenha formulado um
pedido nestes termos no momento da ratificao. Tambm em sete anos aps sua entrada em
vigor, est prevista uma Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma, no artigo 123, podendo
os Estados Parte do Tribunal Penal Internacional, propor, a qualquer momento aps esta data,
alteraes ao Estatuto de Roma, nos termos de seu artigo 121.
O Prembulo do Estatuto de Roma, como o dos demais tratados internacionais,
consiste em uma importante parte do documento, tendo em vista que fornece os princpios e os
valores fundamentais a serem considerados na interpretao de suas normas. Inicia por afirmar
o carter universal dos direitos humanos enquanto laos e heranas comuns a todos os povos e,
com base nessa afirmao, afirma que existem crimes to graves que constituem uma ameaa
aos valores comuns de toda a humanidade tais como paz, segurana e bem-estar. Em vista
disso, constata que esses crimes constituem uma ameaa humanidade como um todo,
salientando que no devem permanecer impunes. Conclama, ento, suas Partes, adoo de
medidas em mbito nacional e recorda que dever de cada Estado exercer a respectiva
jurisdio penal. Assevera, contudo, que estes crimes, por afetarem a humanidade em seu
conjunto, possuem natureza internacional, e sua represso deve ser reforada por medidas de
cooperao internacional. Para que essa cooperao tenha xito e a justia internacional seja
efetivada, o Prembulo aponta a determinao de os Estados que assinam e ratificam o
Estatuto de Roma criarem o Tribunal Penal Internacional, cuja jurisdio ser complementar
s jurisdies penais nacionais. Assim, enquanto jurisdio complementar, o Prembulo
adverte que nenhuma disposio do Estatuto de Roma deve ser interpretada de forma a
12

Informao obtida no endereo eletrnico http://www.icc-cpi.int/home.html no dia 06/12/2008.

58

autorizar que um Estado Parte realize uma interveno em outro Estado em desacordo com os
objetivos e princpios consignados na Carta das Naes Unidas.
O Prembulo do Estatuto de Roma adota uma interpretao que combina o
paradigma da segurana coletiva com o paradigma da prevalncia dos direitos humanos,
fundamentando assim uma exceo ao princpio internacional da no-interveno, alm das
previstas no Captulo VII da Carta da ONU, no sentido de que as intervenes realizadas para
reagir s graves violaes aos direitos humanos no se qualificam como ilcitos
internacionais.13
No se trata, todavia, de uma revogao ou de um no reconhecimento do princpio
da soberania. A jurisdio internacional regulamentada pelo Estatuto de Roma no se
caracteriza como uma ordem hierarquizada em relao s jurisdies penais de seus Estados
Partes, mas como uma ordem interativa baseada na complementaridade das jurisdies e no
poder-dever do Estado de exercer sua prpria jurisdio penal.14 O Prembulo do Estatuto de
Roma no traz consigo, portanto, consideraes acerca do fim do poder soberano dos Estados,
mas sim, a questo dos contornos e dos limites da soberania na sociedade internacional
contempornea.15
2.3. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E SUA ESTRUTURA
O artigo 1 do Estatuto de Roma dispe que o Tribunal Penal Internacional uma
instituio permanente com jurisdio penal complementar sobre as pessoas responsveis pelo
cometimento dos mais graves crimes com alcance internacional. uma entidade independente
da Organizao das Naes Unidas artigo 2 - com sede em Haia, nos Pases Baixos,
podendo, se entender conveniente, funcionar em outro local, nos termos do artigo 3. Por fim,
possui personalidade e capacidade jurdica internacional, podendo exercer seus poderes e
funes no territrio de qualquer Estado Parte, ou, mediante acordo, no territrio de qualquer
Estado, como disciplina o artigo 4 do Estatuto de Roma.
O artigo 34 do Estatuto de Roma dispe que o Tribunal Penal Internacional
composto pela Presidncia, pela Seo de Recursos, pela Seo de Julgamento em Primeira
13

AMARAL JNIOR, Alberto do. O Direito de Assistncia Humanitria, So Paulo, 2001, Tese (Livre
Docncia) Universidade de So Paulo. Faculdade de Direito, So Paulo, 2001, fl. 232.
14
CASSESE, Antnio. Introduo. CASSESE, Antnio; DELMAS-MARTY, Mireille (Org.). Crimes
Internacionais e Jurisdies Internacionais. Barueri : Manole, 2004, p. XVII.
15
PERRONE-MOISS, Cludia. O princpio da complementaridade no Estatuto do Tribunal Penal Internacional
e a soberania contempornea. Revista Poltica Externa, vol.8, n. 4, p. 3, mar/maio 2000.

59

Instncia, pela Seo de Instruo, pelo Gabinete do Procurador e pela Secretaria. O Estatuto
constitui, em seu artigo 112, a Assemblia dos Estados Partes do Tribunal Penal Internacional.
A Presidncia do Tribunal, prevista no artigo 38 do Estatuto, composta pelo
Presidente, pelo Primeiro Vice-Presidente e pelo Segundo Vice-Presidente. responsvel pela
administrao do Tribunal, com exceo do Gabinete do Procurador, e por vrias funes
previstas de forma esparsa ao longo do Estatuto.
O artigo 39 do Estatuto dispe sobre os Juzos das Sees do Tribunal Penal
Internacional. A Seo de Recursos composta pelo Presidente e por quatro juzes e ter um
nico juzo composto por todos os seus membros. Os juzes adstritos Seo de Recursos
desempenharo o cargo nessa Seo durante todo o seu mandato, desempenhando-o
unicamente na Seo de Recursos. A Seo de Julgamento em Primeira Instncia composta
por, pelo menos, seis juzes. Cada Juzo de Julgamento em Primeira Instncia composto por
trs juzes. Os juzes da Seo de Julgamento em Primeira Instncia cumpriro seu mandato
por trs anos ou at a concluso dos casos que lhe tenham sido confiados. A Seo de
Instruo tambm ser composta por, pelo menos, seis juzes, no entanto suas funes podero
ser desempenhadas tanto por trs juzes quanto por um nico juiz, no sentido de tornar
eficiente a gesto do trabalho. O mandato dos juzes da Seo de Instruo tambm de trs
anos ou at a concluso dos casos em que estes estejam trabalhando. possvel que os juzes
da Seo de Instruo venham a desempenhar suas funes na Seo de Julgamento em
Primeira Instncia, desde que estes no participem da fase de instruo e de julgamento do
mesmo caso. A Seo de Instruo exerce uma funo, que, no sistema judicial brasileiro,
equivaleria pronncia.16 Nos termos dos artigos 57 e 60 do Estatuto, os juzos da Seo de
Instruo devem considerar o pedido do indivduo de permanecer em liberdade ou, em caso de
aprisionamento, que este no se estenda por um perodo excessivo Ao Juzo de Instruo
caber, nos termos do artigo 61 do Estatuto, analisar os fatos constantes da acusao com base
nos quais o Promotor ir requerer o julgamento, decidindo se existem provas suficientes para
que o acusado seja levada a julgamento. Isto ser realizado em uma audincia (confirmation
hearing) relacionada s preliminary hearings da common law, cujo objetivo principal
prevenir o abuso de poder por parte do Procurador. Do ponto de vista do acusado, uma
importante ocasio para se conhecer a natureza das provas da acusao e testar seu valor.
16

STEINER, Sylvia. Tribunal Penal Internacional: a proteo dos direitos humanos no sculo XXI, Revista do
Advogado. n 67, p. 77, 2002.

60

Embora basta a existncia de evidncias que o juiz considere suficientes para levar o caso a
julgamento, nesta audincia a defesa tambm pode apresentar provas mesmo sem a garantia de
que o contraditrio produza efeitos legais.17 Ressalta-se, nesta seo, a discricionariedade dos
juzes ao apreciar o andamento da instruo do processo, outra caracterstica marcante do
sistema da common law refletida no Estatuto de Roma.18
Na estrutura do Tribunal, destaca-se a Procuradoria, que um rgo separado do
Tribunal, inclusive com estrutura administrativa distinta, mas que funcionar junto a ele.19 O
Gabinete do Procurador encontra-se previsto no artigo 42 do Estatuto de Roma, que atuar de
forma independente, enquanto rgo autnomo do Tribunal. Sua funo ser recolher
informaes sobre crimes da competncia do Tribunal a fim de os examinar, investigar e
exercer a ao penal. O Gabinete ser presidido pelo Procurador, que administrar o pessoal,
as instalaes e os recursos do rgo. Conta tambm com um Procurador Adjunto que pode
desempenhar qualquer funo que o Procurador lhe incumba. O Procurador e o Procurador
Adjunto exercero os respectivos cargos por um perodo de nove anos e no podero ser
reeleitos. A autonomia da Procuradoria e sua possibilidade de iniciar as investigaes por
iniciativa prpria (prosecutorial discretion), todavia, largamente prejudicada pela
possibilidade de reviso de suas decises pelo Conselho de Segurana da ONU, bem como
pela necessidade de manter relaes de cooperao com os Estados, o que desafia uma postura
independente deste rgo.20 Assim, as salvaguardas que o Estatuto busca garantir ao
Procurador possuem apenas um alcance formal.
O artigo 43 do Estatuto de Roma dispe sobre a Secretaria, rgo responsvel pelos
aspectos no-judiciais da administrao e do funcionamento do Tribunal Penal Internacional.
A Secretaria dirigida por um Secretrio e, se necessrio, por um Secretrio Adjunto. O
Secretrio possui um mandato de cinco anos renovveis por uma nica vez, o mandato do
Secretrio Adjunto ser igual ou inferior a cinco anos. A Secretaria possui uma Unidade de
Apoio s Vtimas e Testemunhas, que trabalha conjuntamente com o Gabinete do Procurador.
Sua funo adotar medidas de proteo e dispositivos de segurana e prestar assessoria e
outro tipo de assistncia s testemunhas e vtimas que compaream perante o Tribunal e a
17

SCHABAS, William A, op. cit., p. 115 e 116.


STEINER, Sylvia, op. cit., p. 79.
19
MAIA, Marriele. Tribunal Penal Internacional: aspectos institucionais, jurisdio e princpio da
complementaridade. Belo Horizonte : Del Rey, 2001, p. 72
20
BRUBACHER, Matthew R. Prosecutorial Discretion within the International Criminal Court. Journal of
International Criminal Justice, vol. 1, n.2, p. 71, 2004.
18

61

outras pessoas ameaadas em virtude do testemunho prestado por aquelas. Para isso trabalha
com a descentralizao administrativa da Corte, instalando escritrios de campo nos pases
aonde existam casos ou investigaes em andamento, bem como promovendo encontros com
as vtimas e refugiados com o fito de apresentar o Tribunal Penal Internacional e seu mandato
e oferecer ajuda, embora este contato muitas vezes s seja possvel atravs de transmisses de
rdio com os campos de refugiados, como em Darfur.21 Perguntado sobre o maior desafio para
este rgo do Tribunal Penal Internacional, o Secretrio Bruno Cathala salienta que
There remains much to be done for my sucessor, particularly in terms of
cooperation. Sometimes states promotes their own short-term interests and
often have difficulty understanding judicial time, which is different from
political or media time. Together, we have to create an appropriate dialogue
between the Court and different stakeholders, and we must also find this
right format for cooperation bearing in mind Courts independence. We
cannot compare the functioning of the ICC to other international
organizations.22

Prevista no artigo 112 do Estatuto de Roma, a Assemblia dos Estados Parte


formada por um representante de cada um dos Estados Parte, sendo que os Estados signatrios
do Estatuto podero dela participar na qualidade de observadores. Ser dotada de uma Mesa
composta por um Presidente, dois Vice-Presidentes e dezoito membros eleitos por um perodo
de trs anos. A Mesa se reunir todas as vezes que forem necessrias e, pelo menos, uma vez
por ano. A Assemblia se reunir uma vez por ano, podendo ser convocadas sesses
extraordinrias. Dentre suas vrias funes, cabe Assemblia Geral promover as linhas
gerais da administrao do Tribunal, examinar e aprovar o oramento do Tribunal, alterar o
nmero de juzes, ou examinar questes de no-cooperao dos Estados. Suas decises devem
ser tomadas preferencialmente por consenso, embora o artigo 112 preveja as maiorias
necessrias para a aprovao de questes sobre fundos ou procedimentos do Tribunal.
2.4. A JURISDIO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
21

CATHALA, Bruno. Exit Interview: Former ICC Registrar Bruno Cathala Reflects on his Legacy. The ICC
Monitor: Journal of the Coalition for the International Criminal Court, Issue n 36, p. 16.
22
CATHALA, Bruno, op. cit., p. 17. Ainda existe muito a ser feito por meu sucessor, particularmente em termos
de cooperao. s vezes os Estados promovem seus prprios interesses de curto prazo e freqentemente tem
dificuldade em entender o tempo jurdico, que diferente do tempo poltico ou do tempo da mdia. Junto,
precisamos criar um dilogo apropriado entre o Tribunal e os diferentes envolvidos, e tambm precisamos
encontrar o formato correto de cooperao tendo em mente a independncia do Tribunal. No podemos comparar
o funcionamento do Tribunal Penal Internacional ao de outras organizaes internacionais. (traduo do autor).

62

Durante a Conferncia, a jurisdio foi a questo mais importante e a mais delicada,


visto que definir os parmetros legais que determinam as limitaes espao-temporais da
atuao do Tribunal seria algo indito na Histria. Um exemplo deste carter indito foi a
discusso sobre limitao temporal da jurisdio da Corte. Todos os tribunais internacionais e
julgamentos antecedentes, do Tribunal de Nurembergue ao julgamento de Adolf Eichmann, do
Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para a Ex-Iugoslvia ao Tribunal Misto de Serra Leoa
exerceram sua jurisdio em desacordo ao princpio de que no h crime sem lei anterior que o
defina. Essa ofensa a um princpio fundamental do Direito Penal, muito invocada pelos
advogados de defesa nestes julgamentos justificada por Hans Kelsen, em artigo que discutia
a possibilidade do Tribunal de Nurembergue tornar-se um precedente para o Direito
Internacional, o qual afirma
The rule against retroactive legislation is a principle of justice. Individual
criminal responsibility represents certainly a higher degree of justice than
collective responsibility, the typical technique of primitive law. Since the
internationally illegal acts for wich the London Agreement established
individual criminal responsibility were certainly also morally most
objectionable, and the persons who committed these acts were certainly
aware of their immoral character, the retroactivity of the law applied to them
can hardly be considered as absolutely incompatible with justice. Justice
required the punishment of these men, is spite of the fact that under positive
law they were not punishable at the time they performed the acts made
punishable with retroactive force. In case two postulates of justice are in
conflict with each other, the higher one prevails; and to punish those who
were morally responsible for the international crime of the World War may
certainly be considered as more importante to comply with the rather
relative rule against ex post facto laws, open to many exceptions.23

O Tribunal Penal Internacional ser a primeira instituio desta natureza que no


recorrer ao argumento de Kelsen para defender a legitimidade de sua jurisdio. Nos termos
23

KELSEN, Hans. Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?
International Law Quarterly, vol. 1, p. 165, 1947. A regra contra legislao retroativa um princpio de
justia. A responsabilidade criminal individual representa certamente um grau mais elevado de justia do que a
responsabilidade coletiva, tcnica tpica da lei primitiva. Uma vez que os atos internacionalmente ilegais pelos
quais o Acordo de Londres estabeleceu a responsabilidade criminal individual eram certamente tambm
moralmente passveis de objeo, e as pessoas que cometeram esses atos estavam certamente conscientes de seu
carter imoral, a retroatividade da lei a elas aplicada no pode ser considerada absolutamente incompatvel com a
justia. A justia exigiu a punio desses homens, apesar do fato de que sob a lei positiva eles no eram passveis
de punio na poca em que cometeram os atos, que s foram tornados punveis por fora de lei retroativa. No
caso de dois postulados de justia entrarem em conflito, o mais alto prevalece; e para punir aqueles que foram
moralmente responsveis pelo crime internacional da Guerra Mundial deve certamente ser considerado mais
importante de adequar-se a ele do que regra relativa contra leis ex post facto, passvel de muitas excees.
(traduo do autor).

63

do artigo 11 do Estatuto de Roma, 90 dias aps sua entrada em vigor, 01 de Julho de 2002,
iniciou sua jurisdio temporal. Mesmo diante do argumento da imprescritibilidade dos crimes
internacionais, o Tribunal no deve ter jurisdio sobre nenhum crime ocorrido antes desta
data. Em relao aos Estado Parte, o Tribunal ter jurisdio a partir da ratificao do Estatuto,
exceto em acordos realizado com o prprio Estado, quando poder retroagir a perodo anterior
ratificao do Estatuto pelo Estado Parte, nunca, porm para antes de 1 de Julho de 2002.
Uma questo salientada e sobre a qual no se sabe como o Tribunal ir se comportar diz
respeito a crimes continuados cujo termo inicial remonte a data anterior entrada em vigor do
Estatuto de Roma. Imagina-se que, ao surgir um caso como este, o Tribunal declinar de sua
jurisdio porque a combinao dos artigos 22, 23 e 24 do Estatuto constituem o corpo do
princpio nullum crime sine lege scripta, praevia, certa et stricta no qual uma pessoa s pode
ser punida por um crime que era tipificado pelo Estatuto ao tempo de sua comisso (scripta),
tendo sido cometido aps sua entrada em vigor (praevia) exista clareza suficiente sobre sua
tipificao (certa) que no pode ser resultado de uma extenso da conduta tpica por
analogia (stricta).24
Durante a Conferncia, os Estados discutiram se a jurisdio do Tribunal deveria ser
universal ou limitada, automtica ou dependente do consentimento do Estado. Discutiu-se
tambm quem poderia provocar a jurisdio do Tribunal e qual a relao da instituio com o
Conselho de Segurana de ONU.
O Projeto da Comisso de Direito Internacional previa uma jurisdio estrita ao
Estatuto, determinando que os Estados Parte pudessem optar por quais crimes aceitariam a
atuao do Tribunal, a exceo do crime de genocdio. J durante as reunies preparatrias do
Projeto do Estatuto, contudo, formou-se uma corrente que defendia a jurisdio universal para
o Tribunal Penal Internacional.25 O artigo 12 do Estatuto de Roma prev uma jurisdio
limitada ao Tribunal Penal Internacional, porm sem a possibilidade de os Estados Parte
escolherem os crimes internacionais sob os quais o Tribunal ter jurisdio. O primeiro
critrio de exerccio da jurisdio o territrio: o Tribunal tem jurisdio sobre os crimes de
sua competncia cometidos no territrio de Estado Parte. A primeira observao que se faz
que o conceito de territrio deve ser estendido no s para o espao areo e as guas
24

AMBOS, Kai. Os princpios gerais do Direito Penal no Estatuto de Roma in CHOUKR, Fauzi Hassan;
AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 28.
25
SCHABAS, William A., op. cit., p. 61.

64

territoriais, mas, tambm, no sentido de alcanar as aes direcionadas ao territrio, como a


incitao ao genocdio realizada por meios de comunicao situados em pas vizinho ou a
ordem de que no sejam feitos prisioneiros de guerra dada fora do territrio para destinatrios
que nele se encontrem.26 possvel, a partir deste critrio, que indivduos nacionais de Estados
que no sejam parte do Tribunal Penal Internacional possam ser submetidos sua jurisdio,
embora, na prtica, o exerccio desta jurisdio ser determinado pelos requisitos de
admissibilidade do caso e depender da cooperao do Estado aonde o crime ocorreu ou
mesmo do Estado de nacionalidade do indivduo.27 O segundo critrio adotado para o
exerccio da jurisdio a nacionalidade do indivduo: o Tribunal tem jurisdio sobre o
indivduo nacional de Estado Parte que cometa crime sob sua competncia, no importa se no
territrio de Estado Parte ou de terceiro Estado. Alm disso, o Tribunal tambm ter jurisdio
quando um Estado, mediante acordo em que um Estado aceite sua jurisdio ad hoc para
determinado crime ocorrido em seu territrio ou realizado por seu nacional. Finalmente, ter
jurisdio quando o Conselho de Segurana notificar o Tribunal sobre a existncia de uma
situao que pode se constituir em um crime sob sua competncia.
O artigo 13 do Estatuto descreve os mecanismos de exerccio da jurisdio do
Tribunal. O Tribunal poder exercer sua jurisdio se um Estado Parte denunciar ao
Procurador numa situao em que existam indcios da ocorrncia de um crime sob sua
competncia. Se o Conselho de Segurana da ONU, agindo nos termos do Captulo VII da
Carta da ONU, denunciar uma situao nos moldes expostos acima ou se o Procurador tiver
dado incio a um inqurito sob tal crime, estando a iniciativa a prprio motu do Procurador
sujeita ao Controle da Seo de Instruo do Tribunal, nos termos do artigo 15 do Estatuto.28
Em qualquer dos casos acima o Conselho de Segurana da ONU pode adiar a
abertura do inqurito ou do prprio procedimento por um prazo de 12 meses, renovveis
atravs de Resoluo embasada no Captulo VII da Carta da ONU, ou seja, no interesse da
manuteno da paz e segurana internacionais. O artigo 16 do Estatuto de Roma condenado
pela doutrina como a previso da possibilidade de uma interveno poltica em uma instituio
judicial independente. O problema agravado pelo fato de que, nos termos de seus artigos 25
26

SCHABAS, William A., op. 60.


CASSESE, Antonio, op. cit., p. 732.
28
KAUL, Hans Peter. A Corte Internacional Criminal: a luta pela sua instalao e seus escopos in CHOUKR,
Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p.
112.
27

65

e 103, a Carta da ONU tem precedncia sobre todos os demais acordos internacionais para os
pases membros das Naes Unidas, que possuem a obrigao de seguir as determinaes do
Conselho de Segurana, em detrimento de sua condio de Estado Parte do Tribunal Penal
Internacional.29
O texto original preparado pela Comisso de Direito Internacional e discutido
durante a Conferncia determinava que a proibio se dava pela simples inscrio do assunto
para considerao na agenda do Conselho de Segurana, no apenas pelos cinco membros
permanentes, mas tambm por qualquer Estado membro da ONU que estivesse ocupando uma
das cadeiras rotatrias no rgo. Esta disposio foi frontalmente atacada durante a
Conferncia e colocou quase todas as delegaes que desejavam sua supresso - contra os
cinco membros permanentes do Conselho de Segurana - os quais afirmavam que uma
mudana nesta parte do Projeto do Estatuto seria uma reforma indireta da prpria Carta da
ONU. A redao presente no artigo 16 baseada em uma proposta apresentada por Singapura,
no final da Conferncia.30 Entretanto, importante salientar que o bloqueio s investigaes
inicia-se apenas a partir do momento em que o Promotor requer a autorizao para abertura de
um inqurito perante o Juzo de Instruo no sendo possvel, portanto que o Conselho de
Segurana proba a coleta prvia das provas pelo Procurador nem seu armazenamento. 31 Em
termos prticos, tal fato tem permitido Procuradoria realizar investigaes em pases nos
quais dificilmente as atuais circunstncias polticas internacionais permitiriam a atuao do
Tribunal Penal Internacional mas que, no futuro, sob um outro contexto, podero ser objeto da
jurisdio do Tribunal.
O debate na Conferncia tambm se polarizou na dicotomia entre os Estados que
defendiam uma jurisdio automtica para o Tribunal Penal Internacional e os Estados que
defendiam o sistema do duplo consentimento no qual o Tribunal, verificando a ocorrncia
de um crime de sua competncia ocorrido sob os termos de sua jurisdio deveria consultar o
Estado aonde o crime ocorreu buscando sua concordncia antes de iniciar sua atuao. Embora
muitas delegaes durante a Conferncia tenham afirmado que a jurisdio automtica (que
sujeita o Estado atuao do Tribunal quando este ratifica o Estatuto de Roma) seja
29

PAULUS, Andreas L. The legalist groundwork of the International Criminal Court: commentaries on the
Statute of the International Criminal Court. The European Journal of International Law, vol. 14, n. 4, p. 853,
2003.
30
SCHABAS, William A., op. cit., p. 65 e 66.
31
PAULUS, Andras L, op. cit., p. 854.

66

atentatria s prerrogativas soberanas do Estado, este foi o entendimento que prevaleceu,


graas ao argumento de que o sistema do duplo consentimento na prtica retiraria toda a
eficcia do Tribunal.32
A proposta do duplo consentimento foi substituda pelo conceito de jurisdio
complementar, implementado pelas regras de admissibilidade um caso perante o Tribunal,
disposto nos artigos 17 e 18 do Estatuto de Roma. O conceito de admissibilidade fornece ao
Tribunal um grau de discricionariedade em sua deciso se ir ou no atuar em uma situao na
qual estejam presentes os termos para o exerccio de sua jurisdio.33 Esta discricionariedade
pode ser exercida considerando que uma situao no suficientemente grave para ser objeto
de um procedimento por parte do Tribunal Penal Internacional ou que o exerccio da jurisdio
por parte do Estado dispensa a atuao do Tribunal, devido natureza complementar de sua
jurisdio. Nos termos do artigo 17, o Tribunal Penal Internacional admitir que uma situao
torne-se um caso quando a Seo de Instruo entender que o Estado no pode ou no quer
exercer sua jurisdio nacional para investigar e processar o acusado de um crime sob a
competncia do Tribunal Penal Internacional. A Seo de Instruo entender que o Estado
no pode exercer sua jurisdio quando seu Poder Judicirio entrou em colapso ou no tem
poder suficiente para trazer o acusado justia. Por outro lado, a Seo de Instruo entender
que o Estado no quer exercer sua jurisdio quando existam investigaes ou mesmo um
processo mas estas constituem uma fraude ou ainda que os procedimentos no estejam sendo
conduzidos de forma independente ou imparcial ou, finalmente, quando existe demora
injustificada na conduo deste procedimento, nesses casos mesmo que o indivduo j tenha
sido julgado e absolvido pelo Estado, o Tribunal poder ter jurisdio sobre ele.
Deste modo, as disposies do artigo 17 apresentam-se como normas de contedo
varivel, pois somente estabelecem parmetros para a deciso do Tribunal em exercer ou no
sua jurisdio sobre determinado caso, tornando-o intrprete de sua prpria competncia. Tal
fato diferencia o Tribunal Penal Internacional de grande parte das organizaes internacionais,
no tocante ao relacionamento da organizao internacional com as competncias dos Estados
Parte. Em geral as organizaes internacionais desenvolvem suas atividades no quadro das
relaes internacionais stricto sensu dirigindo-se aos prprios Estados Parte, no tendo
influncia em suas ordens internas. J o Tribunal, com o princpio da complementaridade e a
32
33

MAIA, Marriele, op. cit., p. 81.


SCHABAS, William A., op. cit., p. 55.

67

responsabilidade individual criminal, prev atividades que penetram nas ordens internas dos
Estados realizando as chamadas atividades estatais delegadas (vicarious State activities).
Nesse caso a competncia estatal cedida no tratado e entende-se que a organizao
internacional no apenas pode como deve atingir de forma direta os cidados e at mesmo os
rgos do Estado no cumprimento de seu mandato. Relaes desta natureza podem ser
encontradas no mbito do Direito Comunitrio, no sistema de transferncia de competncias
da Unio Europia.34
O artigo 18 do Estatuto de Roma trata do conflito entre a jurisdio do Estado e a do
Tribunal Penal Internacional. O Estado descontente dever impugnar a admissibilidade do
caso ou a jurisdio do Tribunal, conforme a circunstncia em que se encontre, gerando assim
um litgio onde o Procurador figura no outro plo processual e onde as partes apresentam sua
demanda frente Juzo de Admissibilidade do Tribunal. Decidido a quem cabe a jurisdio
sobre o caso, ambas as partes podero recorrer a Seo de Recursos do Tribunal. O Procurador
dever embasar a necessidade do processamento e julgamento do Tribunal sobre as matrias
referentes admissibilidade do caso, presentes no artigo 17, conforme exposto acima, pois
cabe a ele o nus da prova da incapacidade ou m f do Estado que parte no litgio. J o
Estado, caso vena a contenda, dever reportar seus avanos no tratamento do caso ao
Procurador periodicamente, tendo este o poder de reabrir o conflito de jurisdio aps seis
meses. Caso o Estado perca o litgio tambm em grau de recurso restar a ele buscar uma
soluo poltica junto ao Conselho de Segurana da ONU que, de acordo com o artigo 16 do
Estatuto de Roma, possui o poder de suspender a investigao por doze meses, renovveis por
outros doze meses, como visto.
Embora seja uma continuao lgica do pressuposto que o Estado deve extraditar
ou julgar os acusados por crimes internacionais, o princpio da complementaridade um
marco para o estabelecimento de um novo paradigma nas relaes internacionais ao
sacramentar a obsolescncia da doutrina da soberania absoluta e do domnio reservado dos
Estados sobre o a proteo aos direitos humanos de seus cidados.35 Com a jurisdio
complementar, o Estado que ratificou o Estatuto de Roma possui, alm da obrigao
internacional de tomar as medidas necessrias para a preveno e a represso das infraes
34

PERRONE-MOISS, Cludia. O princpio da complementaridade no Estatuto do Tribunal Penal Internacional


e a Soberania Contempornea in Revista Poltica Externa, vol. 8, n. 4, p. 5, mar/abr/mai 2000.
35
PIOVESAN, Flvia. Princpio da Complementaridade e Soberania. Revista CEJ, n. 11, mai/ago 2000, p. 71.

68

nele previstas, a possibilidade de ser responsabilizado pelo seu descumprimento.36 Ao


participar da comunidade internacional como Parte do Estatuto de Roma, os Estados
expressam sua soberania que consiste na cooperao internacional no sentido de se alcanarem
finalidades comuns.37 Cludia Perrone-Moiss sintetiza os significado do princpio da
complementaridade para o Direito Internacional:
Tendo em vista o exposto, se o Estado, no mbito das obrigaes que
assumiu com o Estatuto de Roma, no estiver preparado para desempenhar
sua competncia, dever como conseqncia lgica admitir a competncia
do Tribunal Penal Internacional, no constituindo a mesma uma ingerncia
e, sim, uma atividade que, na relao dialtica de complementaridade
estabelecida entre duas ordens, se torna necessria para a manuteno da
ordem internacional (...) O papel desempenhado pelo Direito Internacional
na distribuio de competncias entre Estados soberanos adquire maior
amplitude com o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, pois a
competncia penal, no tocante aos crimes previstos no Estatuto, dever ser
compartilhada no s entre os Estados, mas tambm com a comunidade
internacional.38

Deve-se ressaltar que a jurisdio do Tribunal relativa a indivduos, no a Estados,


o que significa o reconhecimento de uma personalidade internacional, ainda que passiva, ao
indivduo, devido possibilidade de sua responsabilizao internacional na esfera penal. As
origens deste instituto remontam ao sculo XVII, quando se sedimentou um costume
internacional de combate pirataria (mais tarde estendido ao combate de trfico de escravos e
atualmente ao trfico de mulheres) pelos Estados. Constatando-se um consenso da
comunidade internacional a respeito da existncia de condutas que violam valores essenciais
adotados por todas as naes, estabeleceu-se que cada Estado tem o poder-dever de julgar o
indivduo acusado destas condutas que se encontre em seu poder, ou extradita-lo para um
Estado que o faa, aut dedere aut judicare.39
O carter internacional destes crimes, portanto, advinha do fato de estarem presentes
nas ordens jurdicas internas de todos os Estados, deste modo, o Estado que julgasse e punisse
um indivduo de outra nacionalidade estaria apenas substituindo uma punio que existiria
caso o indivduo fosse capturado em seu Estado natal, no sendo assim, uma responsabilidade
36

PERRONE-MOISS, Cludia, op. cit., p. 6


PIOVESAN, Flvia, op. cit., p. 72.
38
PERRONE-MOISS, Cludia, op. cit., p. 7 e 8.
39
RAMOS, Andr Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira in CHOUKR,
Fauzi Hassan; AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 248.
37

69

internacional. Aps a Segunda Guerra Mundial, com os julgamentos de Nurembergue e


Tquio, surge a responsabilizao individual penal de indivduos por atos praticados em
conformidade com a ordem jurdica de seu Estado, agindo na qualidade de agentes pblicos. 40
Hans Kelsen, observando que o fundamento jurdico desta responsabilizao era o Acordo de
Londres e que este acordo fazia remisso quebra do Tratado Briand-Kellog de proibio da
guerra e do Pacto de No-Agresso assinado entre Alemanha e Unio Sovitica concluiu que a
responsabilizao internacional penal do indivduo no poderia se constituir, a princpio, um
precedente para o Direito Internacional, haja vista que os tratados desobedecidos no previam
a responsabilizao internacional individual presente no Acordo de Londres e posta em prtica
nos Tribunais de Nurembergue e Tquio.41
Todavia, a responsabilidade individual penal pela prtica de crimes internacionais,
isto , crimes que tem sua gnese no Direito Internacional e no na ordem interna dos Estado e
que, geralmente, so cometidos atravs ou com a lenincia do Estado (state crimes) foi
reconhecida pela Assemblia Geral da ONU por meio de sua Resoluo n 95 (I). Tambm
foram reconhecidas as demais inovaes de Direito Internacional Penal, conhecidas como o
Direito de Nurembergue entre as quais a responsabilidade dos comandantes e a irrelevncia
da funo oficial na determinao da jurisdio sobre o indivduo. Esses princpios foram
posteriormente adotados pelos Estatutos dos Tribunais Ad Hoc da Ex-Iugoslvia e de
Ruanda e pelo prprio Estatuto de Roma podendo-se dizer, assim, que a responsabilidade
internacional individual relativa esfera criminal encontra-se consolidada dentro do Direito
Internacional.42
2.5. A COMPETNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Nos termos de seu prembulo, o Tribunal Penal Internacional dever exercer sua
jurisdio somente nos mais graves crimes no entendimento da comunidade internacional.
Durante a Conferncia, o trfico de drogas e o terrorismo foram objeto de discusso, mas no
foram includos na competncia do Tribunal por dois motivos: a represso destes crimes j se
encontra prevista e regulamentada em tratados de cooperao internacional e, por outro lado,
estes crimes no foram considerados suficientemente graves para serem includos no
40

RAMOS, Andr Carvalho, op. cit., p. 249.


KELSEN, Hans, op. cit., p. 154 e 155.
42
MAIA, Marriele, op. cit., p. 74 a 76.
41

70

Estatuto.43 Em verdade, o alcance da competncia ratione materiae do Tribunal Penal


Internacional praticamente o mesmo dos tribunais ad hoc para a Ruanda e para a ExIugoslvia, a nica diferena a adio do crime de agresso. Tal frmula foi adotada para
garantir a rpida aceitao do Estatuto e o pronto estabelecimento do Tribunal Penal
Internacional, sob a alegao de que, no futuro, sua competncia poder ser alargada se houver
consentimento de seus Estados Parte.44
A tipificao dos crimes sob a competncia do Tribunal baseou-se no Projeto do
Cdigo de Crimes contra a Paz e a Segurana Internacionais da Comisso de Direito
Internacional, especialmente seus artigos 16. 17, 18 e 20, tidos como os principais crimes para
o direito consuetudinrio (core crimes under customary law). No Projeto do Estatuto
discutido durante a Conferncia foi anexada uma lista sugerindo a incluso na competncia do
Tribunal dos crimes previstos nas Convenes de Genebra sobre Direito Humanitrio e na
Conveno contra a Tortura da ONU.45
Os crimes da competncia do Tribunal encontram-se no artigo 5 do Estatuto onde
so citados, alm do crime de genocdio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e
o crime de agresso, cuja deliberao sobre sua tipificao est prevista para a Primeira
Conferncia de Reviso do Estado, no primeiro semestre de 2010. Em vista disso, o Tribunal
s poder exercer a sua competncia em relao a este ltimo depois que seja aprovada uma
disposio definindo o crime, nos termos dos artigos 121 e 123.
O termo genocdio, que significa o extermnio consciente de um grupo nacional ou
tnico-religioso enquanto tal, no existia antes da Segunda Guerra Mundial, tendo sido
cunhado em 1944 pelo jurista polons Raphael Lemkim. Seu tipo penal j nasce inserido no
mbito do Direito Internacional, pois o genocdio um atentado contra a diversidade inerente
ao gnero humano.46 Sua fundamentao encontra-se na Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado e na Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, em 1948.
O genocdio pode ser cometido durante um conflito armado ou em tempos de paz e
as condutas que o tipificam so atentatrias vida, liberdade (em suas vrias acepes),

43

SCHABAS, William A., op. cit., p. 28.


CASSESE, Antnio, op. cit., p. 732.
45
HALL, Christopher Keith, op. cit., p. 461.
46
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo : Editora Saraiva,
1999, p. 228.
44

71

segurana, integridade fsica e ao direito uma famlia.47 O artigo 6 do Estatuto de Roma


cita cinco condutas que, praticadas com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo
nacional, tnico ou religioso, enquanto tais, configuram o crime de genocdio. So elas: o
homicdio de membros do grupo; as ofensas integridade fsica ou mental de membros do
grupo; a sujeio intencional do grupo a condies de vida com vista a provocar a sua
destruio fsica, total ou parcial; a imposio de medidas destinadas a impedir nascimentos
no seio do grupo e a transferncia, fora, de crianas do grupo para outro grupo.
O artigo 25, pargrafo 3, subpargrafo e do Estatuto de Roma, ao dispor sobre os
Princpios Gerais do Direito Penal no Estatuto de Roma, inclui como uma forma de autoria o
incitamento direto e pblico do crime de genocdio, tipificando penalmente a conduta.
Diferentemente de instigao, que dirigida a um grupo determinado, o incitamento dirigido
ao pblico em geral, podendo ser realizado atravs da mdia. Deve ser direto, no sendo
suficiente uma sugesto vaga para o cometimento do crime. Em caso de incitamento direto e
pblico ao genocdio, a pessoa punvel mesmo que o crime jamais tenha sido cometido.48
No obstante o artigo 6 ser a cpia fiel do artigo II da Conveno de 1948 e dos
artigos correspondentes dos Estatutos dos Tribunais Internacionais da Iugoslvia e de Ruanda,
existe a acusao de que a definio de genocdio muito vaga, tornando demasiadamente
amplo o leque de condutas submetidas ao Estatuto de Roma. 49 Durante a Conferncia, alguns
Estados pleitearam uma tipificao mais restrita do crime, alegando que algumas de suas
condutas podem ser confundidas com crimes contra a humanidade. Por exemplo, grupos
armados atacando aldeias e chacinando seus moradores em uma regio especfica de um pas
pode ser considerado genocdio se a etnia atacada estende-se por todo o territrio? Ou seria
crime contra a humanidade?50
Podem ser encontradas duas linhas argumentativas para o tratamento dessa questo.
A primeira busca configurar o genocdio atravs de um critrio quantitativo, baseado o fato de
que as palavras no todo ou em parte indicam uma dimenso do grupo a ser atingida.
Acredita-se, sob este critrio, que deve ser uma parte substancial do grupo, quanto maior o
nmero de vtimas, mais lgica ser a concluso de que se intenta destruir o grupo no todo ou
47

BASSIOUNI, M. Cherif. International Criminal Law and Human Rights in BASSIOUNI, M. Cherif (Ed.)
International Criminal Law: Vol. 1 Crimes. Transnational Publishers : Dobbs Ferry, 1987, p. 21.
48
AMBOS, Kai, op. cit, p. 40 e 41.
49
BUSATO, Paulo Csar. Tribunal Penal Internacional e a expanso do Direito Penal. Revista Direito e
Sociedade n. 1, p. 154 a 156, jan./jun. 2001.
50
HALL, Christopher Keith, op. cit, p. 462.

72

em parte.51 O problema est na questo de se saber quantas pessoas devem ser mortas para
que se tipifique o crime como genocdio?.52 A segunda linha argumentativa manifestou-se no
Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslvia durante o julgamento de indivduos pelos
atos ocorridos durante o conflito nos Blcs. Afirma-se que, em conflitos internos deflagrados
por tenses identitrias, a diferena entre crimes contra a humanidade e genocdio est no
intento dos agressores e no na magnitude do crime. Desta forma, o deslocamento de centenas
de milhares de muulmanos de regies da Bsnia-Herzegovina por meio de uma srie de
crimes que visavam aterrorizar a populao a limpeza tnica foi classificada como um
crime contra a humanidade.53 Por outro lado, o massacre de sete mil homens e meninos na
cidade de Srebrenica foi considerado genocdio devido clara manifestao de seu intento por
seus perpetradores.
Utilizado, pela primeira vez, em 1915, para se condenar o massacre da minoria
armnia pelo Imprio Otomano54 os crimes contra a humanidade foram tipificados no Estatuto
do Tribunal de Nuremberg, sendo posteriormente includos no Estatuto do Tribunal de
Tquio.55 Alm das definies presentes nestes documentos, os crimes contra a humanidade
do Estatuto de Roma foram definidos tambm de acordo com o Cdigo de Crimes contra a Paz
e a Segurana da Humanidade preparado pela Comisso de Direito Internacional, o que tornou
a definio mais detalhada e, conseqentemente, mais restrita, ficando muito prxima da
definio utilizada nos Estatutos dos Tribunais da Ex-Iugoslvia e de Ruanda.56
Durante a preparao do Projeto do Estatuto de Roma, discutiu-se acerca da natureza
da conduta que originaria os crimes contra a humanidade. A questo estava em se definir
crimes contra a humanidade como um ataque amplo ou sistemtico, ou ento definir o tipo
como um ataque amplo e sistemtico, o que diminuiria sobremaneira seu mbito de atuao.57
O termo amplo significa que tais atos devero ser cometidos por um certo nmero de
pessoas ou sobre um amplo territrio; o termo sistemtico significa que o ataque envolve

51

SCHABBAS, William A, op. cit, p. 32.


SUNGA, Lyal S. Competncia Ratione Materiae da Corte Internacional Criminal. in CHOUKR, Fauzi
Hassan; AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 199.
53
MILANOVIC, Marko. State Responsibility for Genocide. The European Journal of International Law, Vol.
17, n. 3, p. 554, 2006.
54
SCHABBAS, William A., op. cit., p. 34.
55
MAIA, Marriele, op., cit., p. 87.
56
Id.
57
HALL, Christopher Keith, op. cit., p. 463.
52

73

planejamento e organizao.58 O artigo 7 do Estatuto de Roma estabelece que os crimes


contra a humanidade so cometidos no mbito de um ataque amplo ou sistemtico contra
qualquer populao civil, abrangendo qualquer conduta que envolva a prtica mltipla de atos
referidos no pargrafo 1 contra uma populao civil, quando inseridos na poltica de um
Estado ou de uma organizao.
A primeira conduta a ser entendida neste sentido o homicdio. A segunda o
extermnio, definido como a sujeio intencional a condies de vida, tais como a privao do
acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruio de uma parte da
populao. A terceira conduta a escravido, termo pelo qual entende-se o exerccio,
relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um
direito de propriedade sobre ela, incluindo a o trfico, em particular de mulheres e crianas. A
quarta conduta a deportao ou transferncia forada de uma populao, ou seja, o
deslocamento forado de pessoas, atravs da expulso ou de outro ato coercivo, da zona em
que se encontram legalmente, sem qualquer motivo reconhecido no Direito Internacional. A
quinta conduta a tortura, ou o ato por meio do qual uma dor ou sofrimento agudos, fsico ou
mental, intencionalmente causado a uma pessoa que esteja sob a custdia ou o controle do
acusado, estando excludas a dor ou o sofrimento resultante unicamente de sanes legais. Em
sexto lugar seguem as condutas relacionadas com crimes sexuais incluindo agresso sexual,
escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou qualquer
outra forma de violncia no campo sexual de atividade comparvel. Gravidez forada
entendida como a privao ilegal de liberdade de uma mulher que foi engravidada fora,
com o propsito de alterar a composio tnica de uma populao ou de cometer outras
violaes graves do direito internacional. A stima conduta a perseguio de um grupo ou
coletividade que possa ser identificado por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos,
culturais, religiosos ou de gnero privando-os de forma intencional e grave de seus direitos
fundamentais. A oitava conduta o crime de apartheid, entendido como qualquer ato
desumano praticado no contexto de um regime institucionalizado de opresso e domnio
sistemtico de um grupo racial sobre um ou mais grupos, praticado com a inteno de manter
este regime. Finalmente, a nona conduta, o desaparecimento forado de pessoas, entendida
como a deteno, a priso ou o seqestro de pessoas por um Estado ou uma organizao
58

SUNGA, Lyal S, op. cit., p. 203 e 204.

74

poltica, de forma direta ou indireta, seguidos da recusa a reconhecer tal estado como privao
de liberdade ou prestar qualquer informao sobre a situao ou localizao destas pessoas,
com o propsito de lhes negar a proteo da lei por prolongado perodo de tempo. A ltima
conduta a prtica de atos desumanos que causem intencionalmente grande sofrimento ou
afetem gravemente a integridade ou a sade fsica ou mental.
O terceiro crime inserido no rol do Estatuto de Roma a prtica de crimes de guerra
ou crimes contra as leis e os costumes aplicveis em conflitos armados. De um modo geral,
pode-se observar que o Estatuto de Roma preocupou-se com a situao do civil dentro do
mbito do conflito armado e que os crimes de guerra esto configurados quando os atos
criminosos so cometidos como parte de uma estratgia ou poltica.59 Suas fontes so o regime
de Haia, com suas diversas Convenes e Protocolos, referentes s limitaes e conduta de
hostilidades, e as Convenes de Genebra e seus Protocolos, referentes proteo das vtimas
dos conflitos. O Estatuto tambm inclui na lista de crimes de guerra aqueles cometidos contra
o pessoal das Naes Unidas em misso humanitria ou de manuteno de paz.60 Na
configurao final do Estatuto de Roma, foram includos as violaes e crimes cometidos em
conflitos internos, pois sua ausncia significaria um retrocesso nas conquistas obtidas pelo
Direito Internacional Humanitrio na dcada de noventa. No entanto, foram adotadas
restries em sua tipificao no sentido de preservar o direito do Estado de manter sua
soberania e ordem interna ao submet-los competncia do Tribunal somente quando parte
de um plano ou poltica, como forma de evitar que sua prtica isolada pudesse ser julgada
pelo Tribunal Penal Internacional.61
O artigo 8 lista os tipos penais que configuram os crimes de guerra. As condutas so
apresentadas em trs nveis: em primeiro lugar, as infraes presentes nas quatro Convenes
de Genebra de 12 de agosto de 1949; em segundo lugar, outras violaes graves a leis e
costumes pertinentes a conflitos armados internacionais e, em terceiro, violaes graves em
conflitos de carter no-internacional. O terceiro grupo de crimes tido, por sua vez, como
uma vitria da sociedade civil internacional em matria de crimes de guerra, pois inclui as
violaes em conflitos armados no internacionais, que atualmente englobam a maioria dos
conflitos. Este nvel engloba o disposto no art. 3 comum s quatro Convenes de Genebra e
59

SUNGA, Lyal S, op. cit., p. 203 e 204.


SABIA, Gilberto Vergne. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, n. 11, p. 9, maio/ago.
2000.
61
MAIA, Marriele, op. cit, p. 90.
60

75

outras violaes graves consagradas por normas ou costumes internacionais. Embora, durante
a Conferncia, um grupo de Estados tenha buscado a no-adoo dos tipos previstos no
Protocolo Adicional Conveno de Genebra de 12 de Agosto de 1949 relativo proteo das
vtimas de conflitos armados no-internacionais de 1977 a incluso destes crimes refletiu uma
tendncia predominante no sentido de que graves violaes do Direito Humanitrio em um
conflito armado interno acarretam responsabilidade internacional penal.62
O quarto e ltimo crime do rol constante no Estatuto de Roma o crime de agresso
sobre o qual o Tribunal exercer sua jurisdio quando for aprovado o dispositivo em que se
defina o crime e se formule as condies em que o Tribunal atuar. O crime de agresso foi
includo porque grande parte dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade
desencadeada, inicialmente, por um ato de agresso.63
A primeira vez que a idia de agresso foi utilizada em um tratado internacional foi
em 1919, por ocasio do Pacto da Sociedade das Naes - muito embora a expresso
agresso no conste do documento. Posteriormente, a agresso foi considerada crime
internacional em alguns dos principais tratados sobre paz e desarmamento, tais como o
Protocolo de Genebra, de 1924, e o Tratado Geral de Renncia Guerra, de 1928. Aps a
Segunda Guerra Mundial, a Carta das Naes Unidas incluir entre seus propsitos, a
represso aos atos de agresso, tratando do tema ainda nos artigos 2, 39 e 51. No entanto, a
definio do crime de agresso no consta de nenhum destes documentos. A justificativa para
a omisso seria que a conscincia jurdica da comunidade internacional perceberia de imediato
a ocorrncia de um ato de agresso, prescindindo de qualquer definio prvia.64
Todavia, o Conselho de Segurana da ONU, rgo encarregado de determinar a
ocorrncia do crime de agresso, s o fez duas vezes em mais de cinqenta anos. Por outro
lado, a prpria idia de qualificar um comportamento como ilegal sem antes buscar sua
tipificao plenamente condenvel.65 Em vista disso a Resoluo n. 3314 (XXIV)
Assemblia Geral da ONU define, em seu artigo 1, agresso como o emprego da fora
armada por um Estado contra a soberania ou a integridade territorial ou a independncia
poltica de outro Estado de qualquer forma incompatvel com a Carta das Naes Unidas,
62

HALL, Christopher Keith, op. cit., p. 464.


SUNGA, Lyal S., op. cit., p.195 a 198.
64
HUCK, Hermes Marcelo. Da Guerra Justa Guerra Econmica: Uma Reviso sobre o Uso da Fora em
Direito Internacional. So Paulo : Saraiva, 1996, p. 132.
65
HUCK, Hermes Marcelo, op. cit., p. 129.
63

76

citando, em seu artigo 3, um rol de atos considerados de agresso, como invaso, ataque ou
ocupao militar de territrio estrangeiro, utilizao de territrio estrangeiro para praticar
agresso ou envio de grupos armados ao territrio estrangeiro, alm da competncia em definir
outros atos pelo Conselho de Segurana, reafirmada pelo artigo 4, nos termos da Carta da
ONU.66
Por ocasio da Conferncia de Roma, a dificuldade em se adotar uma definio para
o crime de agresso veio do fato de que, embora a definio da Resoluo n. 3314 fosse
razoavelmente aceita pela Comunidade Internacional, ela no inclua a questo da
responsabilidade penal individual referente jurisdio do Tribunal Penal Internacional. A
dificuldade de adaptao do conceito, por seu turno, est no fato de que a responsabilizao
penal pelo crime de agresso encontra-se vinculada aos atos de planejamento e preparao,
pois o ato de agresso no geralmente resultado de uma deciso isolada. A considerao dos
atos de planejamento e preparao traz consigo srios problemas acerca da definio de
autoria, co-autoria e cumplicidade no crime, sobre os quais a comunidade internacional ainda
no atingiu um consenso.67
A Assemblia Geral dos Estados Parte do Tribunal Penal Internacional criou em
2002, um grupo de trabalho especial com o objetivo de redigir o tipo penal do crime de
agresso. As discusses, inicialmente, desenvolveram-se em trs vertentes: o Estatuto dever
ter uma enumerao taxativa dos atos que constituem crime de agresso e no submeter sua
iniciativa de investigao ao Conselho de Segurana da ONU68; o Tribunal far uma
tipificao genrica a respeito do crime e submeter ao Conselho de Segurana sua iniciativa
de investigar o crime, e o Tribunal far uma enumerao taxativa dos atos que constituem
crime de agresso e submeter sua iniciativa ao Conselho de Segurana da ONU. De acordo
com a ltima verso de junho de 2008, a Comisso caminha para apresentar uma enumerao
taxativa dos atos que constituem agresso, baseada na Resoluo n. 3314 da Assemblia Geral
com a submisso de sua iniciativa ao Conselho de Segurana.69
2.6. A ATUAO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
66

HUCK, Hermes Marcelo, op. cit., p. 146.


MAIA, Marriele, op. cit., p. 93 a 94.
68
CHELEBIAN, Brigitte. Key Challaenges in Defining the Crime of Agression. The ICC Monitor: Journal of
the Coalition for the International Criminal Court, Issue n 36, p. 18.
69
Informao obtida no endereo http://www.iccnow.org/?mod=aggression, no dia 19/09/2008.
67

77

No momento em que este trabalho escrito o Escritrio do Procurador encontra-se


oficialmente investigando crimes em quatro pases: Repblica Centro Africana, Sudo,
Repblica Democrtica do Congo e Uganda. Encontra-se em fase de investigaes
preliminares ou anlise de um pedido de investigao situaes ocorridas ou ainda em curso
em quatro continentes. Nos termos do artigo 15, para que o Procurador possa propor uma
investigao necessrio que se renam provas suficientes sobre a ocorrncia de crime sob a
competncia do Tribunal e que a situao possa atender os requisitos de admissibilidade de um
caso nos termos do artigo 17.
Na Amrica do Sul, o Procurador j fez duas viagens Colmbia e encontra-se
monitorando a situao na Venezuela, em resposta a denncias formuladas a respeito da
ocorrncia de crimes nesses pases. No extremo leste da Europa, o conflito ocorrido na regio
separatista da Osstia do Sul, em Agosto de 2008, gerou denncias da Gergia e da Rssia
acerca da prtica de graves crimes, que se encontram em fase de investigao. Na sia, o
Afeganisto e o Iraque ocupados so objetos de monitoramento por parte do Escritrio da
Procuradoria. Na frica, o Chad encontra-se em investigao preliminar devido a eventos
relacionados ao grande fluxo de refugiados da vizinha regio de Darfur. A Costa do Marfim
acedeu ao Estatuto de Roma, aceitando sua jurisdio a partir de 19 de Setembro de 2002 no
sentido de a Procuradoria conhecer possveis crimes sob a competncia do Tribunal ocorridos
naquele pas em 2002 e em 2003, estando pendente uma visita do Procurador ao pas. Por fim,
no Qunia, uma comisso internacional de direitos humanos da ONU apresentou relatrio
sobre a onda de violncia que ocorreu no pas entre dezembro de 2007 e fevereiro de 2008. O
pas ratificou o Estatuto de Roma em fevereiro de 2005, mas no apresentou nenhum pedido
de investigao. A Procuradoria encontra-se em investigaes preliminares no Estado.70
As investigaes na Repblica Centro-Africana originaram-se em 11 de Abril de
2006, a partir de uma deciso da Corte de Cassao daquele pas que manteve o entendimento
de que o Estado no possua condies de processar e julgar os acusados dos graves crimes
ocorridos a partir de julho de 2002, denunciando, assim, a situao ao Tribunal Penal
Internacional. Em 22 de maio de 2006, o Escritrio da Procuradoria abriu formalmente as
investigaes de crimes ocorridos entre 25 de outubro de 2002 a 15 de maro de 2003. 71 Em
70

PACE, William. Situations under Analysis. The ICC Monitor: Journal of the Coalition for the International
Criminal Court, Issue n 37, p. 8 e 9.
71
Informao obtida no endereo www.iccnow.org no dia 08/12/2008.

78

23 de maio de 2008, Jean-Pierre Bemba Gombo, comandante em chefe do Movimento pela


Libertao do Congo e ex-Vice Presidente daquele pas, foi indiciado por crimes contra a
humanidade (estupro e tortura) e crimes de guerra (estupro, tortura, atos de ultraje contra a
dignidade humana e pilhagem), sendo preso por autoridades belgas e transferido para o
Tribunal Penal Internacional. O caso destaca-se por ser o primeiro dentro do Tribunal cujo
enfoque o cometimento de crimes sexuais.72
A guerra civil na Repblica Democrtica do Congo iniciou-se com a derrubada do
ditador Mobutu Sese Seko, em 1996, e recrudesceu a partir de 2003. Ante a incapacidade do
Estado em pacificar a regio e considerando a generalizao das atrocidades cometidas pelas
foras armadas envolvidas no conflito, a Repblica Democrtica do Congo denunciou
formalmente a situao ao Tribunal Penal Internacional em 19 de abril de 2004. O Procurador
iniciou oficialmente as investigaes em 23 de junho de 2004. Trs pessoas encontram-se
presas e quatro mandados de priso foram emitidos.73
Em 17 de maro de 2006, Thomas Lubanga Dyilo foi preso e transferido para Haia,
acusado de recrutamento, alistamento e uso de menores de 15 anos nos conflitos. Seu
julgamento est marcado para janeiro de 2009. Germain Katanga, comandante da Fora
Patritica de Ituri, foi preso em 18 de outubro de 2007, acusado de crimes de guerra e crimes
contra a humanidade por condutas como homicdio, estupro, escravido sexual, uso de
crianas em hostilidades, entre outras. Mathieu Ngudjolo Chui, Coronel do Exrcito da
Repblica Democrtica do Congo e ex-lder rebelde foi preso em 07 de fevereiro de 2008 por
acusaes similares s de Germain Katanga, razo pela qual seus casos foram reunidos por
deciso da Cmara de Pr-Julgamento e considerado pronto para julgamento em 26 de
setembro de 2008.74
A guerra civil no norte de Uganda se prolonga h mais de vinte anos. O governo
daquele Estado denunciou a situao ao Tribunal em dezembro de 2003. Em 29 de julho de
2004 as investigaes foram oficialmente iniciadas pelo Procurador. Em outubro de 2005, o
Tribunal Penal Internacional expediu seus primeiros mandados de priso contra os cinco
principais comandantes da fora rebelde chamada Exrcito de Resistncia do Senhor,
72

PACE, William. Bemba Case Highlights Prosecutor Resolve to Address Violence Against Women and Ensure
Effective Cooperation. The ICC Monitor: Journal of the Coalition for the International Criminal Court, Issue n
37, p. 10.
73
Informao obtida no endereo www.iccnow.org no dia 02/12/2008.
74
Informao obtida no endereo http://www.icc-cpi.int/cases/RDC.html no dia 16/12/2008.

79

incluindo seu lder Joseph Kony, acusados pelo cometimento das mais variadas atrocidades, de
alistamento de crianas a estupros em massa. Um ano aps, como forma de se encerrar a
guerra civil, o oferecimento de uma anistia foi aventado pelo governo de Uganda, buscando-se
a abertura de uma rodada de negociaes de paz. Joseph Kony, no entanto, recusou-se a deixar
as matas onde se encontra internado enquanto o mandado de priso existente contra ele no
fosse retirado. Em resposta, o presidente de Uganda garantiu sua segurana e reafirmou a
possibilidade de anistia com os rebeldes, muito embora o Tribunal Penal Internacional tenha
advertido o governo de Uganda de sua obrigao legal de executar os mandados de priso.
Iniciou-se assim um debate, onde autoridades regionais afirmaram que a anistia a Joseph Kony
se encontra mais de acordo com a concepo cultural de justia das tribos do norte de Uganda,
calcadas no perdo do que a justia punitiva ocidental oferecida pelo Tribunal Penal
Internacional.75
Agindo em desacordo com o Tribunal Penal Internacional, o governo de Uganda
iniciou conversaes com o grupo rebelde garantindo aos acusados julgamentos pela Corte
Constitucional do pas, isentando-os da jurisdio do Tribunal. O lder rebelde esconde-se na
regio do Parque Nacional de Garamba, no Congo, aonde aterroriza a populao, atravessando
a fronteira com Uganda apenas para realizar seus ataques. Vrias tentativas de se chegar a um
acordo de paz foram feitas, a ltima em 1 de dezembro de 2008, mas Joseph Kony ludibria os
negociadores, buscando concesses com a promessa de assinar um tratado de paz e retirandose para o outro lado da fronteira no dia e local aprazado. 76 Em 06 de outubro de 2008, o
Procurador do Tribunal Penal Internacional salientou ao governo da Repblica do Congo a
importncia da continuidade de seus esforos para prender Joseph Kony, considerando que o
lder rebelde ugandense tambm comete graves crimes no territrio congols.77 A situao, no
entanto, permanece em um impasse.
Em 31 de maro de 2005, o Conselho de Segurana da ONU adotou a Resoluo n
1593, a qual denuncia ao Procurador do Tribunal Penal Internacional a situao em Darfur,
Sudo, onde deflagrou-se, em 2003, uma guerra civil entre o governo muulmano e rebeldes
animistas. Desde o incio dos conflitos, mais de dois milhes e meio de pessoas j foram
75

LAMONY, Stephen Artur. Peace and Justice in Uganda. The ICC Monitor, n.33, p.11.
OKINO, Patrick; EGADU, Samuel; EICHSTAEDT, Peter. Kampala Running out of patience with Kony
Institute for War and Peace Reporting. ICC Update, n. 195.
77
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT - THE OFFICE OF THE PROSECUTOR. Prosecutor calls for
renewed efforts to arrest LRA leader Kony in wake of new attacks, ICC-OTP-20081006-PR359-ENG,
informao obtida no endereo www.icc-cpi.int no dia 16/12/2008.
76

80

expulsas de suas casas e internadas em campos, submetidas a assassinatos e estupros coletivos,


alm de padecer de fome e doenas.78 O Procurador recebeu para anlise a documentao
reunida por uma comisso da ONU encarregada previamente de investigar os fatos, iniciando
formalmente as investigaes em 06 de junho de 2005. Em 27 de abril de 2007, o Tribunal
emitiu mandados de priso contra Ahmad Muhammad Harun e Ali Kushayb, acusados de
crimes de guerra e crimes contra a humanidade, somando 51 condutas criminosas que incluem
homicdio, extermnio, estupro, tortura, pilhagem de aldeias, transferncia forada de civis e
destruio de propriedade privada.79
A conduta do governo sudans tem sido pautada pela no-cooperao e pelo apoio
aos criminosos. O Decreto Presidencial n. 114/06 trouxe uma anistia geral sem especificar
quais os crimes em que tal benesse aplicada, numa clara indicao de que tal norma pode ser
usada para garantir a impunidade dos perpetradores das atrocidades. Nesse sentido, o Alto
Comissariado para Direitos Humanos da ONU relatou, em julho de 2006, que: Sudanese
structures specifically set up to deal with crimes in Darfur, such as the Special Criminal
Courts, have continually failed to deliver justice and to prosecute high-level commanders
responsible for human rights offenses.80 Em 05 de dezembro de 2007, o Procurador do
Tribunal Penal Internacional, Luis Moreno Ocampo, relatou que o governo do Sudo negavase a cumprir os mandados de priso expedidos em 27 de abril de 2007, inclusive mantendo um
dos acusados cujo mandado foi expedido, Ahmad Harum, como Ministro dos Assuntos
Humanitrios. Desafiava, assim, o Tribunal, o Conselho de Segurana e a comunidade
internacional81 enquanto os massacres avanavam ao ritmo de dez mil mortos ao ms, sem a
adoo de medidas mais efetivas para enfrentar o grave incidente humanitrio que ali ocorria.82
Em 05 de junho de 2008 o Procurador relatou que o Sudo recusava-se a cumprir os
termos da Resoluo n 1593 e que as provas demonstravam que todo o aparato estatal
encontrava-se envolvido no cometimento dos crimes. O Conselho Segurana, presidido pelos
78

UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL. International Criminal Court Prosecutor tells Security
Council Sudans Government. SC 9186, 05/12/07. Informao obtida no endereo www.iccnow.org em
17/12/2007.
79
Informao obtida no endereo www.wantedoforwarcrimes.org no dia 05/09/2008.
80
STOMPOR, John. High Expectations for ICC Investigation Despite Worsening Situation in Darfur. The ICC
Monitor, n. 33, p. 12. Estruturas sudanesas especialmente criadas para tratar dos crimes em Darfur, como as
Cortes Penais Especiais, tem continuamente falhado em realizar a justia e processar os comandantes de alto
escalo responsveis pelas ofensas aos direitos humanos. (traduo do autor).
81
UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL, cit.
82
ODUMBANA, Nsongurua, op. cit., p. 1149.

81

Estados Unidos, redigiu a Declarao Presidencial n 21 na qual conclamou as partes


envolvidas no conflito em Darfur a cooperar com o Tribunal Penal Internacional. 83 Em 14 de
julho de 2008, o Procurador solicitou Cmara de Pr-Julgamento I do Tribunal Penal
Internacional que emitisse um mandado de priso para Omar Hassan Ahmad al-Bashir,
presidente do Sudo por crimes de guerra, crimes contra a humanidade e pelo crime de
genocdio, por ter planejado e executado um plano com o objetivo de destruir parte substancial
das etnias Fur, Masalit e Zagawa enquanto tais.84
Em 20 de novembro de 2008, o Procurador solicitou Cmara de Pr-Julgamento I a
emisso de mandados de priso contra lderes rebeldes pelo ataque s foras de paz da Unio
Africana estacionadas na Base de Haskanita, resultando em 12 soldados mortos e 8 soldados
feridos. A solicitao da priso destes lderes causou consternao em Darfur, com
declaraes de membros da sociedade civil local de que o Escritrio da Procuradoria deveria
concentrar-se nas autoridades governamentais.85 O Procurador, contudo, declarou em seu
relatrio de 03 de dezembro de 2008 perante o Conselho de Segurana, que ataques foras
de paz so ofensas excepcionalmente srias porque ferem o corao do sistema internacional
estabelecido para manter a paz e a segurana durante incidentes humanitrios. 86 No dia 09 de
dezembro de 2008, a Cmara de Pr-Julgamento do Tribunal Penal Internacional requereu ao
Procurador informaes adicionais para emitir os mandados de priso contra os lderes
rebeldes.87
Em seu relatrio de 03 de dezembro de 2008, o Procurador demonstrou, por meio de
fatos, que o presidente Bashir mente ao afirmar seus esforos pela paz e reconciliao com os
rebeldes, e ainda que seu governo ignora a Declarao Presidencial do Conselho de Segurana
n 21.88 O Procurador enfatiza a necessidade do Conselho de Segurana da ONU
responsabilizar internacionalmente o Sudo por suas atitudes e conclamou a comunidade
83

BURNIAT, Nicholas; APPLE, Betsy.Genocide in Darfur: Challenges and Opportunities for Action. The ICC
Monitor: Journal of the Coalition for the International Criminal Court, Issue n 37, p. 1 e 10.
84
Informao obtida no endereo http://www.icc-cpi.int/cases/Darfur.html no dia 03/12/2008.
85
GLASSBOROW, Katy; ADAM, Tajeldim. Darfuris Rail Against Possible Rebel Indictment, Institute for War
and Peace Reporting. ICC Update n. 195.
86
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT - THE OFFICE OF THE PROSECUTOR. Statement to the
United Nations Security Council on the situation in Darfur, the Sudan, pursuant to UNSCR 1593 (2005), p.
3.
87
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT PRESS RELEASE. Pre-Trial Chamber I requests additional
information in relation to the application for a warrant of arrest for three rebel commanders in Darfur.
ICC-CPI-20081210-PR381-ENG.
Informao
obtida
no
endereo
http://www.icccpi.int/press/pressreleases/455.html no dia 16 de Dezembro de 2008
88
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT - THE OFFICE OF THE PROSECUTOR, cit., p. 7.

82

internacional a colaborar no fornecendo apoio poltico ou financeiro a esses indivduos e


congelando suas contas correntes no exterior.89 Luis Moreno Ocampo encerra seu relatrio de
03 de dezembro para o Conselho de Segurana da ONU observando quele rgo que
You requested judicial intervention. I investigate those bearing the greater
responsibility. All arrest warrants, and all the requests for arrest warrants,
have been made public. There are no others. Ahmad Harun and Ali Kushayb
must be surrendered to the Court. All parties to the conflict must respect the
law. The decision on the request for an arrest warrant against President Al
Bashir is now in the hands of the Judges. The Council must be prepared. If
the judges decide to issue an arrest warrant against President Al Bashir,
there will be a need for united and consistent action to ensure its execution.
President Al Bashir will insist to deny his crimes and will offer a few words.
President Al Bashir will insist to get your protection. The International
community cannot conceal the crimes. President Al Bashir criminal actions
should not be ignored, statements of ceasefire followed by bombings, denial
of massive rapes or promises of justice while torturing the witnesses should
not be supported. The international community cannot be part of any cover
up of genocide or crimes against humanity.90

Um tema que tem desafiado a capacidade de atuao do Tribunal Penal Internacional


tem sido o relacionamento com os Estados Unidos da Amrica. De um papel inicial de
liderana no processo de instalao do Tribunal, os Estados Unidos assumiram uma postura
hostil. Isso ocorreu a partir do momento em que, durante a Conferncia, o Estatuto de Roma
tomou contornos distintos dos dispostos no Projeto da Comisso de Direito Internacional, o
qual previa um tribunal submetido ao Conselho de Segurana da ONU, como os Tribunais
Ad Hoc. A relativa independncia do Tribunal perante o Conselho de Segurana, a incluso
do crime de agresso em sua competncia, e a possibilidade do Procurador iniciar
89

INTERNATIONAL CRIMINAL COURT OTP PRESS RELEASE. ICC Prosecutor: States must gear up
for
arrests.
ICC-OTP-20081203-PR379_Eng. Informao
obtida
no
endereo
http://www.icccpi.int/press/pressreleases/455.html no dia 16 de Dezembro de 2008.
90
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT - THE OFFICE OF THE PROSECUTOR, cit., p. 8. Vocs
pediram interveno judicial. Eu investiguei aqueles que possuem maior responsabilidade. Todos os mandados de
priso, e todos os requerimentos de mandados de priso, tm sido tornados pblicos. No h outros. Ahmad
Harun e Ali Kushayb devem se submeter ao Tribunal. Todas as partes do conflito devem respeitar a lei. A
deciso sobre o pedido de um mandado de priso contra o Presidente al Bashir est agora nas mos dos juzes. O
Conselho deve estar preparado. Se os juzes decidirem expedir uma ordem de priso contra o Presidente Al
Bashir, haver necessidade uma ao nica e consistente para assegurar sua execuo. O Presidente Al Bashir
insistir em negar seus crimes e far algumas declaraes. O Presidente Al Bashir insistir em conseguir sua
proteo. A comunidade internacional no pode acobertar estes crimes. As aes criminais do Presidente Al
Bashir no podem ser ignoradas, declaraes de cessar-fogo seguidas de bombardeios, negao dos estupros em
massa ou promessas enquanto testemunhas so torturadas no devem ser suportados. A comunidade internacional
no pode ser parte de qualquer forma de acobertamento de crimes contra a humanidade. (traduo do autor)

83

investigaes sem autorizao prvia do Conselho de Segurana fizeram com que os Estados
Unidos se opusessem adoo do Estatuto de Roma.91
Mesmo assim, refletindo divises internas em seu Departamento de Estado, Bill
Clinton assina o Estatuto de Roma em 31 de dezembro de 2000, antes de entregar a
presidncia do pas a George W. Bush. Clinton no recomendou, entretanto, que o tratado
fosse encaminhado ao Senado para ratificao, alegando que este possua falhas
significativas.92 Surpreendido pelos ataques de 11 de Setembro, o governo de George W. Bush
adota uma srie de medidas discutveis no entender da comunidade internacional e passa a
considerar o Tribunal Penal Internacional como um risco para a poltica externa norteamericana.93 Quando o Estatuto de Roma recebeu a sexagsima ratificao em abril de 2002,
alcanando o nmero necessrio para a instalao do Tribunal Penal Internacional, o governo
americano enviou uma carta para a Secretaria da ONU, depositria do tratado, informando que
o governo norte-americano no tinha nenhum interesse em ratificar o Estatuto de Roma e, em
vista disso, no reconhecia obrigao legal resultante da assinatura do tratado.94
Com o objetivo de evitar que militares ou funcionrios pblicos norte-americanos
tivessem qualquer possibilidade de serem submetidos a julgamento pelo Tribunal Penal
Internacional, os Estados Unidos adotaram dois caminhos. O primeiro foi propor - ou
barganhar em troca da manuteno de ajuda econmica ou programas de assistncia de
forma generalizada, a assinatura de acordos bilaterais de imunidades, reconhecidos nos termos
do artigo 98 do Estatuto de Roma, conseguindo mais de 100 acordos assinados. 95 O segundo
foi impor ao Conselho de Segurana a Resoluo n 1422, que concedia imunidade frente ao
Tribunal Penal Internacional a todos os soldados envolvidos nas foras de paz da ONU. Falase que a Resoluo n 1422 foi imposta porque, caso no fosse aprovada, os Estados Unidos
ameaaram retirar imediatamente seus soldados de mais de 40 misses de paz da ONU em
andamento. Salvatore Zappal observa que as resolues do Conselho de Segurana da ONU
devem tratar de situaes especficas que ameacem a paz e a segurana internacionais, e a
nica ameaa paz e segurana internacionais neste caso era a ameaa norte-americana de
91

SCHABAS, William A. United States Hostility to the International Criminal Court: Its All About the Security
Council. The European Journal of International Law, vol. 15, p. 701, 1999.
92
CERONE, John P. Dynamic Equilibrium: The Evolution of US Attitudes toward International Criminal Court
Tribunals. The European Journal of International Law, vol. 18, n.2, p. 293, 2007.
93
BYERS, Michael, op. cit., p. 43.
94
CERONE, John P., op. cit., p. 295.
95
CERONE, John P., op. cit., p. 296.

84

retirar seus soldados das misses de paz. Deste modo, conclui o autor, a Resoluo n 1422
diferencia-se das demais emanadas por aquele rgo porque, ao invs de impor sanes a um
Estado que est ameaando a paz, satisfaz suas demandas.96 A resoluo estabelecia
originalmente 12 meses de imunidade e teve seus efeitos renovados por mais 12 meses. Em
2004, contudo, a votao da renovao das imunidades ocorreria justamente na poca em que
a mdia divulgava as fotos dos militares americanos torturando prisioneiros na priso de Abu
Ghraib, no Iraque. A onda de repulsa s aes dos militares americanos que se seguiu ao
escndalo fez com que o governo norte-americano desistisse de propor a segunda renovao
dos efeitos da Resoluo n 1422.97
Na mesma poca em que props a Resoluo n 1422 ao Conselho de Segurana, o
governo norte-americano promulgou o American Service-members Protection Act (ASPA),
legislao probe qualquer ato de cooperao com o Tribunal Penal Internacional, condiciona
a participao em misses de paz imunidade dos soldados americanos, cancela ajuda militar
aos pases que se recusarem a assinarem acordos bilaterais de imunidade com os Estados
Unidos e concede ao Presidente todos os meios necessrios e apropriados para libertar
cidados norte-americanos de detenes ordenadas pelo Tribunal Penal Internacional, razo
pela qual a normativa foi apelidada de Lei da Invaso de Haia.98
Em Setembro de 2004, o Secretrio de Estado Colin Powell afirmou que, na viso
dos Estados Unidos, estava sendo cometido um genocdio em Darfur. Os governo norteamericano condenou formalmente os massacres que estavam ocorrendo no Sudo e conclamou
a ONU a investigar o caso. A comisso da ONU encarregada da investigao concluiu pela
ocorrncia do genocdio e recomendou ao Conselho de Segurana que denunciasse a situao
ao Procurador do Tribunal Penal Internacional, nos termos do artigo 13, b, do Estatuto de
Roma. Depois de alguns meses de negociaes, nas quais cogitou-se sobre a criao de um
novo tribunal ad hoc para o Sudo, os Estados Unidos aceitaram se abster na votao da
Resoluo n 1593, de 31 de maro de 2005, a qual denunciou a situao ao Tribunal Penal
Internacional autorizando-o a iniciar as investigaes, haja vista que o Sudo no EstadoParte da instituio.99
96

ZAPALL, Salvatore. The Reaction of the US to the Entry into Force of the ICC Statute: Comments on UN
SC Resolution 1422 (2002) and article 98 agreements. Journal of International Criminal Justice, v.1, n.1, p.
119, 2002.
97
BYERS, Michael, op. cit., p. 183.
98
CERONE, John P., op. cit., p. 297.
99
CERONE, John P., op. cit., p. 300 e 301.

85

A hostilidade norte-americana em relao ao Tribunal Penal Internacional vem,


desde a absteno na votao da Resoluo n 1593 no Conselho de Segurana, diminuindo
gradualmente de intensidade. Em maro de 2007, a Secretria de Estado Condoleeza Rice
afirmou que a legislao anti-Tribunal Penal Internacional dos Estados Unidos estava
interferindo negativamente em sua poltica externa.100 Em 15 de maro de 2007 foi aprovado o
Genocide Accountability Act que, embora no mencione o Tribunal Penal Internacional adota,
na preveno e represso do crime, os princpios presentes no Estatuto de Roma, o que
contribui significativamente para a harmonizao da legislao norte-americana com o tratado
multilateral, principalmente sob o prisma do princpio da complementaridade.101

2.7. AS NORMAS DE COOPERAO JUDICIAL DENTRO DO ESTATUTO DE


ROMA
Para o Tribunal Penal Internacional, assim como para os tribunais ad hoc, a
cooperao dos Estados fundamental para a efetividade do procedimento judicial. Tribunais
internacionais no possuem foras de segurana prprias, portanto, so as autoridades estatais
ou os representantes de organizaes internacionais (como a OTAN, por exemplo) que iro
executar seus mandados e requerimentos sendo, assim, cruciais para realizar prises, colher
provas e obter testemunhos.102 Sobre a obrigao de cooperar Muriel Ubda afirma que
Lobligation de cooprer avec les juridictions pnales internationals est une
necessit son respect conditionne leur efficacit donc leur raison dtre et,
terme, leur viabilit. Nanmoins, elle traduit des aspirations une justice
pnale internationale qui doivent tre concilies avec les realits de la justice
penale internationale qui doivent tre concilies avec les ralits de la
societ internationale, composte avant tout dtats souverains soucieux de
prsumer leur independence. limage du droit international, lobligation
de cooprer nest donc pas homogne: ses elements constitutifs varient en
fonction de la juridiction, de laspect de la coopration et du destinataire de l
obligation pris en compte.103
100

CERONE, John P., op. cit., p. 302.


KHEILTASH, Golzar. New U.S. Legislation: a Strong Step Toward Accountability for Genocide.The ICC
Monitor: Journal of the Coalition for the International Criminal Court, n 36, p. 28.
102
CASSESE, Antnio. The Statute of the International Criminal Court: some preliminary reflections. European
Journal of International Law, Vol 10, p. 164, 1999.
103
UBDA, Muriel. LObligation de Cooprer avec les Juridictions Internationales in ASCENSIO, Herv,
DECAUX, Emmanuel; PELLET Alain (Orgs.) Droit International Penal. Paris : A. Pedone, 2000, p. 951. A
101

86

Durante a Conferncia Internacional que redigiu o Estatuto de Roma, as discusses


sobre as normas de cooperao judicial com o tribunal foram influenciadas por consideraes
polticas.104 Em verdade, o fato de algumas normas sobre cooperao tocarem no delicado
tema da jurisdio complementar do Tribunal conduziu os debatedores a duas posies bem
delineadas: a primeira dizia respeito a um modelo de cooperao semelhante ao da cooperao
judicial entre Estados, que respeitasse plenamente a soberania.105 Neste modelo o Tribunal no
tem autoridade sobre os Estados na execuo dos atos relacionados aos indivduos que se
encontram sob sua soberania, no os podendo forar a cooperarem e esperando que estes
exeram por si mesmos a persecuo criminal requerida.106
A segunda posio diferenciava a cooperao judicial entre Estados, considerando-a
uma relao jurdica de natureza horizontal, da cooperao judicial entre um Estado e o
Tribunal Penal Internacional, a qual, nos termos do princpio da complementaridade, deveria
ser considerada uma relao jurdica vertical.107 Partiria do modelo tradicional de cooperao
para uma estrutura supra estatal na qual o Tribunal teria autoridade no apenas para exercer
a persecuo penal diretamente no territrio do Estado, mas tambm emitindo documentos
vinculantes contra o prprio Estado com previso de sanes em caso de no cumprimento.
Nesse modelo o Estado no teria direito de reter as provas colhidas nem se recusar a divulgar
informaes ou executar prises determinadas pelo Tribunal. Este modelo baseado na
atuao dos Tribunais Internacionais Ad Hoc da Ex-Iugoslvia e de Ruanda.108
Esta polarizao foi contornada com um modelo conciliatrio, que busca evitar o
confronto direto entre o Tribunal e o Estado na esfera da cooperao judicial atravs de
procedimentos sutis para resoluo de cada tipo de desacordo que possa surgir a respeito da
cooperao. As omisses presentes no Estatuto de Roma, no entanto, autorizam dizer que o
obrigao de cooperar com as jurisdies penais internacionais uma necessidade, seu respeito condiciona a
eficcia delas, por conseguinte a sua razo de ser e, enfim, sua viabilidade. No entanto, ela traduz aspiraes
uma justia penal internacional que deve ser conciliada com as realidades da sociedade internacional, composta
sobretudo por Estados soberanos preocupados em presumir sua independncia. imagem do direito
internacional, a obrigao de cooperar no homognea: seus elementos constitutivos variam em funo da
jurisdio, do aspecto da cooperao e do destinatrio da obrigao levada em conta.(traduo do autor)
104
KREB, Claus. Penas, execuo e cooperao no Estatuto para o Tribunal Penal Internacional. in CHOUKR,
Fauzi Hassan; AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 133.
105
KREB, Claus, op. cit., p. 133.
106
CASSESE, Antonio, op. cit., p. 164.
107
KREB, Claus, op. cit., p. 134
108
CASSESE, Antonio, op. cit., p. 165.

87

modelo de cooperao adotado aproxima-se mais com a viso tradicional de cooperao


judicial, ou de uma relao jurdica de natureza horizontal, do que com a idia de uma
jurisdio que, com sua natureza complementar, estabeleceria uma relao jurdica vertical do
Tribunal com os Estados. Os tribunais ad hoc do Conselho de Segurana da ONU possuam
primazia de jurisdio e as Resolues 827 e 955 do Conselho de Segurana exigiam dos
Estados membro da ONU plena cooperao com seu trabalho. 109 J o Tribunal Penal
Internacional, atravs do modo pelo qual o Estatuto de Roma foi redigido, caracteriza-se por
um modelo de cooperao moldado por seus prprios membros e no imposto por um rgo
externo. Tal fato, por um lado, permitiu que os redatores do Estatuto de Roma elaborassem de
forma mais precisa as relaes de cooperao do Tribunal Penal Internacional e, por outro,
reduziram seus poderes em relao aos destinatrios de seus requerimentos de cooperao em
comparao com as normas de cooperao dos Tribunais Ad Hoc da Ex-Iugoslvia e de
Ruanda e, assim, a prpria capacidade de atuar do principal rgo da Justia Internacional
Penal.110
O Captulo IX do Estatuto de Roma estabeleceu a cooperao internacional sob trs
aspectos: cooperao legislativa, cooperao administrativa judicial e cooperao executria.
A cooperao legislativa diz respeito relao vertical entre o Tribunal e o Estado Parte
dizendo respeito obrigao deste em prever em sua ordem jurdica norma que regulamente as
formas de cooperao previstas no Estatuto de Roma.111 O artigo 88 prev expressamente que
os Estados Partes devero assegurar-se de que o seu direito interno preveja procedimentos que
permitam responder as formas de cooperao especificadas no Captulo IX do Estatuto, porm
poucos Estados cumpriram com esta obrigao at o presente momento.112 A cooperao
administrativa judicial diz respeito relao entre o Tribunal e o Estado Parte no interesse de
uma investigao ou do andamento de um processo, incluindo a entrega de pessoas ao
Tribunal, a priso preventiva de um indivduo ou realizao de outras formas de cooperao.
109

BUCHET, Antoine. Le Transfert devant les juridictions internationales in ASCENSIO, Herv, DECAUX,
Emmanuel; PELLET Alain (Orgs.) Droit International Penal. Paris : A. Pedone, 2000, p. 969.
110
ZHOU, Han-Ru. The Enforcement of Arrest Warrants by the International Forces: from the ICTY to the ICC.
Journal of International Criminal Justice, vol. 4, p. 202, 2006.
111
HIZUME, Gabriella de Camargo. Breves Reflexes Acerca da Questo da Cooperao Jurdica no Tribunal
Penal Internacional in MENEZES, Wagner (Coord.). Estudos de Direito Internacional: Anais do 5 Congresso
Brasileiro de Direito Internacional. Vol. X. Curitiba : Juru, 2007, p. 188.
112
OOSTERVELD, Valerie; PERRY, Mike; McManus, John. The Cooperation of States with the International
Criminal Court. Fordham International Law Journal, vol. 25, n. 3, p. 768, mar 2002. Segundo os autores,
destacam-se, em termos de legislao interna, os procedimentos de Canad, Reino Unido e Sua.

88

Finalmente, a cooperao executria refere-se ao cumprimento das penas impostas pelo


Tribunal nos Estados que aceitaram receber os indivduos condenados, chamados de Estados
de deteno.
Os artigos 86 e 87 do Estatuto de Roma, os quais iniciam o captulo referente
cooperao no documento, possuem exemplos de omisses importantes em seu contedo. O
artigo 86 dispe que o Estado Parte tem a obrigao de cooperar plenamente com o Tribunal
no inqurito e nos procedimentos contra crimes de competncia do Tribunal, esta obrigao
geral desdobra-se em vrias obrigaes especficas que se desenvolvem nos artigos
subseqentes e nas Regras de Procedimento e Prova do Tribunal. 113 Mesmo sendo verdade que
a simples aceitao de que existe uma obrigao internacional do Estado em cooperar com o
Tribunal j seja um elemento relevante114 o princpio afirmado no artigo 86 pouco eficaz
porque no possui uma sano que o garanta, como ser analisado.
O artigo 87 foi redigido de forma semelhante ao artigo 29 do Estatuto do Tribunal
Penal Internacional Ad Hoc para a Ex-Iugoslvia, embora o termo original que determinava
o carter vinculante da cooperao, ordem (order), tenha sido substitudo no artigo do
Estatuto de Roma para pedido (request), entendido como no vinculante. 115 O artigo 87 (6)
trata do relacionamento com o Tribunal Penal Internacional e as organizaes
intergovernamentais. O pargrafo determina que o Tribunal poder solicitar informaes ou
documentos a qualquer organizao governamental. As organizaes intergovernamentais
tm protagonizado as intervenes humanitrias desde a dcada de noventa do sculo passado:
a Organizao dos Estados Americanos interveio no Haiti, a Unio Africana mantm tropas
em Darfur e a Organizao do Tratado do Atlntico Norte, a OTAN, participou ativamente da
interveno nos Blcs.116 A Ex-Procuradora do Tribunal Penal Internacional para a ExIugoslvia, Louise Arbour afirma que um tribunal internacional no necessita de polcia
judiciria prpria porque a cooperao subentende que a polcia do Estado cuja cooperao
requerida agir. No entanto, se o Estado estiver em colapso ou for hostil uma polcia
judiciria internacional no poderia atuar de qualquer forma. O que determinante, para
Arbour, uma fora militar que seja habilitada a atuar em ambientes conflagrados e hostis e
consiga realizar os atos de cooperao requeridos pelo tribunal em circunstncias adversas.
113

UBDA, Muriel, op. cit., p. 953.


NSEREKO, Daniel N., op. cit., p. 53.
115
ZHOU, Han-Ru, op. cit., p. 212.
116
ZHOU, Han-Ru, op. cit., p. 204.
114

89

Um exemplo seria o papel que a Fora de Estabilizao da OTAN (SFOR) realizou nos
Blcs, cumprindo mandando de prises e colaborando na coleta de provas e na obteno de
testemunhos.117 Desta forma, assim como foi determinante para os tribunais ad hoc, seria
fundamental para o Tribunal Penal Internacional pudesse emitir mandados com fora
vinculante em relao s organizaes intergovernamentais sempre que os membros dessas
organizaes que estivessem envolvidos na interveno fossem Estados Partes. No entanto o
artigo 87 (6) afirma que outras formas de cooperao e auxlio alm da prestao de
informaes e documentos devero ser objeto de acordo entre o Tribunal e a organizao.
Este pargrafo, alm de contrariar a prtica do Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para a
Ex-Iugoslvia, que ainda se encontra em operao, cria a estranha situao do Tribunal poder
requerer um ato de cooperao da Frana, enquanto Estado Parte, mas no poder requerer o
mesmo ato de uma operao da OTAN em relao zona controlada pelo exrcito francs.
Han-Ru Zhou salienta que esta disposio do Estatuto enfraquece o Tribunal Penal
Internacional porque no cria obrigao internacional e, assim, permite as organizaes
intergovernamentais - cujos lderes militares so relutantes em arriscar seus soldados em
operaes no interesse da justia internacional recusarem cooperao sem enfrentarem a
responsabilizao internacional.118
O artigo 87, em seu pargrafo stimo, dispe que a recusa ao pedido de cooperao
ser relatada Assemblia dos Estados Partes ou ao Conselho de Segurana, quando o pedido
de cooperao for relativo a um caso cuja origem se encontra em uma referncia do Conselho
ao Tribunal. Tal medida se apresenta como incua, pois o artigo 112, (2), alnea f do
Estatuto, que concede competncia Assemblia dos Estados Partes para apreciar a nocooperao de um Estado a um pedido do Tribunal, no prev a aplicao de qualquer sano
ao Estado no cooperante. Quanto ao Conselho de Segurana da ONU, seu comportamento em
relao aos atos de no cooperao sofridos pelos seus prprios Tribunais Ad Hoc para
Ruanda e para a Ex-Iugoslvia nunca autorizou a imaginar-se que haveria qualquer pronta
reao de sua parte a um relatrio do Tribunal Penal Internacional. 119 Para Antnio Cassese,
mesmo em um regime de cooperao horizontal, o Estatuto poderia dispor de forma mais
especfica a respeito das alternativas do Tribunal em caso de no cooperao
117

ARBOUR, Louise. The International Tribunals for Serious Violations of International Humanitarian Law in
the Former Yugoslavia and Rwanda. McGill Law Journal, n. 46, p. 197, 2000.
118
ZHOU, Han-Ru, op. cit., p. 215 e 216.
119
CIAMPI, Annalisa, op. cit, p.133.

90

The Statute could have specified that the Assembly of States Parties might
agree upon countermeasures, or authorize contracting states to adopt such
countermeasures, or, in the event of disagreement, that each contracting state
might take such countermeasures. In addition, it would have been
appropriate to provide for the possibility of the Security Council stepping in
adopting sanctions even in cases where the matter had not been previously
referred by this body to the Court: one fails to see why the Security Council
should not act upon Chapter VII if a state refuses to cooperate and such
refusal amounts to threat the peace, even in cases previously referred to the
Court by a state or initiated by the Prosecutor proprio motu. Of course,
this possibility is not excluded by the ICC Statute, but it also would have
been a good idea expressly to include it.120

Para o funcionamento do Tribunal Penal Internacional, preciso que os indivduos


acusados de praticarem os crimes sob sua competncia efetivamente se apresentem para o
julgamento, visto que o Tribunal no julga acusados revelia. Deste modo, necessrio um
procedimento que assegure a deteno e aprisionamento do acusado. Isto s ocorrer se o
Estado Parte em cujo territrio o indivduo se encontre, cumpra a ordem de deteno expedida
pelo Tribunal e o entregue para julgamento. Para evitar os vrios obstculos inerentes ao
tradicional instituto da extradio, o artigo 102 do Estatuto de Roma diferencia a extradio,
ou seja, a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um
tratado, em uma conveno ou no direito interno, da entrega, o que significa a entrega de
uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto. Enquanto a
extradio pressupe a reciprocidade inerente s relaes entre Estados, a entrega corresponde
concretizao de um Tratado assinado entre um Estado e uma organizao internacional.121
Assim, a adoo do instituto da entrega se deve a dois argumentos: o princpio da
complementaridade permite aos Estados perseguir seus nacionais sem entrega-los ao Tribunal;
no seria necessrio enfrentar os vrios obstculos presentes no procedimento da extradio.122
120

CASSESE, Antonio, op. cit., p. 166. O Estatuto deveria ter especificado que a Assemblia dos Estados Parte
deve concordar com as contra-medidas, ou autorizar Estados envolvidos a adotar tais contra-medidas, ou, em
caso de desacordo, que cada Estado envolvido deve tomar tais contra-medidas. Alm disso, seria apropriado
prever a possibilidade do Conselho de Segurana adotar sanes at mesmo em casos onde o assunto tenha sido
previamente levado ao Tribunal pelo Conselho: no possvel entender porque o Conselho de Segurana no
deve agir sob o Captulo VII se um Estado se recusa a cooperar e tal recusa constituir uma ameaa a paz, mesmo
em casos previamente denunciados ao Tribunal por um Estado ou iniciados pelo Procurador a prprio motu.
Certamente, esta possibilidade no excluda pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional, mas teria sido uma
boa idia inclu-la expressamente. (traduo nossa)
121
MIRANDA, Jorge.A incorporao ao Direito interno de instrumentos jurdicos de Direito Internacional
Humanitrio e Direito Internacional dos Direitos Humanos. Revista CEJ, n. 11, p. 26, maio./ago. 2000.
122
KREB, Claus, op. cit., p. 137 e 138.

91

Em relao entrega de pessoas ao Tribunal, cujo procedimento est previsto entre


os artigos 89 e 91, o Estatuto determina para o Tribunal Penal Internacional uma situao
jurdica inferior ao Estado requerido que aquela prevista para os Tribunais Ad Hoc da ExIugoslvia e de Ruanda. O artigo 90 dispe que, no caso de um Estado Parte receber pedidos
concorrentes de entrega do Tribunal e de um terceiro Estado, por exemplo, o Estado Parte
requerido poder optar entre satisfazer o pedido de entrega ao Tribunal ou de extradio ao
terceiro Estado. O Tribunal s poder alegar preferncia se o Estado requerido no estiver
obrigado por acordo de extradio com o terceiro Estado requerente (privilgio que caberia a
qualquer Estado que tivesse um acordo de extradio) ou em casos especficos em que o
pedido concorrente for originrio de um Estado Parte e a situao sob investigao j tiver
sido admitida pela Cmara de Questes Preliminares.123 Os tribunais ad hoc possuam
primazia de jurisdio em quaisquer destes casos. Seria natural, deste modo, que, existindo um
conflito de jurisdio entre um Estatuto que estabelece uma jurisdio universal, contanto que
complementar, sobre um tratado bilateral de extradio ou, mesmo, considerando a misso do
Tribunal de implementar a justia internacional penal no interesse da paz e segurana
internacional, que a primazia em julgar o indivduo acusado coubesse ao Tribunal Penal
Internacional.124
O artigo 91 (2), c, dispe que o Estado pode criar um procedimento em separado
para a entrega de indivduos ao Tribunal Penal Internacional ou adaptar o procedimento de
extradio existente. O artigo 89 adverte, entretanto, que o procedimento de entrega no pode
ser mais restritivo que o procedimento de extradio. A Regra 184 das Regras de
Procedimento e Prova determina o dever do Estado informar imediatamente o Secretrio do
Tribunal Penal Internacional no caso dos indiciados estarem prontos para a entrega. 125 Embora
o Estado Parte deva responder sem demora ao pedido de cooperao que receber do
Tribunal o pedido de entrega ser transmitido pela via tradicional diplomtica e os Estados so
livres para determinar o procedimento e quais rgos ficaro responsveis pela cooperao.126
Por cooperao em matria de prova se entende a preservao, a disponibilizao e a
transmisso dos elementos de prova em uma investigao. Assim, de forma geral, os
destinatrios da obrigao devem assistir a Procuradoria a estabelecer a materialidade dos
123

HIZUME, Gabriella de Camargo, op. cit., p. 189.


CASSESE, Antonio, op. cit., p. 166.
125
OOSTERVELD, Valerie; PERRY, Mike; McManus, John, op. cit., p. 772.
126
BUCHET, A., op. cit., p. 974 e 975.
124

92

fatos e, atravs de sua colaborao, permitir que os rgos dos tribunais internacionais atuem
em seu territrio nacional.127 Previstos no artigo 93, dentro do primeiro pargrafo, estes atos de
cooperao incluem produo de provas, interrogatrios, notificaes, envio de testemunhas
ou peritos, transferncias temporrias, exumao de cadveres em valas comuns, buscas e
apreenses e qualquer outra forma lcita de auxlio que possa facilitar o inqurito ou o
julgamento. Infelizmente o Estatuto de Roma no especifica se a coleta de provas e a execuo
de intimaes em mandados sero empreendidas pelo pessoal da Procuradoria do Tribunal
Penal Internacional ou se ser executada pelo Estado a pedido do Promotor. Com a insistncia
do Estatuto em buscar concordncia com as legislaes nacionais, no se surpreende que a
leitura oficial do Estatuto seja a segunda opo, a no ser em casos especiais, como os
previstos no artigo 99, o qual ser analisado abaixo.128
As formas dos Estados escaparem cooperao, todavia, so to numerosas quanto
as maneiras de cooperar com o Tribunal. O Estado pode recusar o auxlio alegando que a
medida fere princpio geral de sua legislao ou que a divulgao ou a produo de um
documento vai contra seus interesses de segurana nacional. Pode ainda impor condies para
a concesso de um auxlio e, no caso de transferncia temporria de uma pessoa detida para
fins de identificao, ser necessrio que no s o Estado, mas a prpria pessoa, consinta com
o ato de cooperao. Ou seja, o Tribunal no pode obrigar testemunhas a comparecer ao
procedimento.129 O artigo 93 (4) determina que um Estado Parte poder recusar, no todo ou em
parte, um pedido de auxlio se tal pedido se reportar produo de documentos ou elementos
de prova que ponham em risco sua segurana nacional, nos termos do artigo 72 do Estatuto. O
artigo 72 baseado na deciso da Cmara de Apelao do Tribunal Penal Internacional Ad
Hoc para a Ex-Iugoslvia relativa ao Caso Blaskic. Mas, para Antnio Cassese, enquanto
aquela deciso visava criar um mecanismo para o acesso ao mximo de informao possvel
pelo Tribunal, o artigo 72 tem sentido contrrio, concedendo todas as salvaguardas ao
Estado.130 Alm destas disposies, presentes no artigo 93, o Estado poder ainda, nos termos
do artigo 94, suspender uma medida de cooperao, alegando que a execuo desta medida
estaria atrapalhando o curso de um outro procedimento criminal por ele realizado. Finalmente,
o Estado poder, nos termos do artigo 97, consultar o Tribunal, quando entender que o
127

UBDA, Muriel, op. cit., p. 953.


CASSESE, Antnio, op. cit., p. 165.
129
KREB, Claus, op. cit., p. 145.
130
CASSESE, Antonio, op. cit., p. 166.
128

93

cumprimento do pedido de cooperao, na forma em que se encontra, resulta em violao a


tratado anteriormente celebrado com outro Estado.
Valerie Oosterveld, Mike Perry e John McManus observam, contudo, que
necessrio diferenciar uma investigao determinada pelo Conselho de Segurana da ONU, de
uma investigao originada na denncia de um Estado Parte ou da iniciativa do Promotor. O
Conselho de Segurana da ONU tem seus poderes baseados no artigo 39 da Carta da ONU e o
artigo 25 deste documento dispe que todos os membros devem aceitar e executar suas
decises. O artigo 49, por sua vez, determina que todos os membros da ONU devem cooperar
com o Conselho de Segurana. Assim, as investigaes nascidas da referncia de uma situao
pelo Conselho de Segurana, de acordo com os autores, podem originar requisies de
cooperao obrigatrias a qualquer membro da ONU e no apenas aos Estados Partes do
Tribunal Penal Internacional.131
O polmico artigo 98 do Estatuto dispe que o Tribunal pode no dar seguimento a
um pedido de entrega ou de auxlio por fora do qual o Estado requerido devesse atuar de
forma incompatvel com as obrigaes que lhe incumbem luz do Direito Internacional em
matria de imunidades ou de um acordo internacional. Assim, em relao s imunidades
oficiais, existe um problema de delimitao: enquanto o artigo 27 determina que a capacidade
oficial de um indivduo no o exime de sua responsabilidade o artigo 98 afirma que as
imunidades granjeadas pelo costume so aceitas pelo Estatuto.132 O artigo 98 no claro se o
costume ou os tratados protegem nacionais de Estados que no so parte do Tribunal ou todos
os Estados. Em verdade, este artigo s faz sentido se for entendido que a imunidade em
relao jurisdio domstica de um Estado no Parte aplicvel frente ao Tribunal,
exigindo-se um acordo para exerccio de jurisdio ad hoc.133 Combinando-se a
interpretao do artigo 98 com a do artigo 27 que dispe sobre a irrelevncia da capacidade
oficial parece, conseqentemente, que um Estado seria obrigado a prender e entregar ao
Tribunal seu prprio chefe de Estado, mas teria de respeitar a imunidade jurisdicional de um
chefe de Estado estrangeiro.134
Uma interpretao sistemtica do Estatuto de Roma, por outro lado, forosamente
deve impor limites situaes criadas a partir da aplicao do artigo 98. Se a jurisdio
131

OOSTERVELD, Valerie; PERRY, Mike; McManus, John, op. cit., p. 789.


PAULUS, Andreas L, op. cit., p. 855.
133
PAULUS, Andreas L, op. cit., p. 856.
134
BUCHET, Antoine, op. cit., p. 980.
132

94

complementar estabelece que o dever do Estado julgar o indivduo acusado pelos crimes sob
a competncia do Tribunal Penal Internacional ou entrega-lo para quem o faa, a questo a
qual o artigo 98 prope equacionar no se o indivduo ser ou no julgado, mas, sim, por
qual jurisdio ser julgado.135 Alm de consoante com o esprito do Estatuto, esta
interpretao tambm resultante dos termos do Prembulo da Conveno de Viena sobre
Relaes Diplomticas, o qual afirma que os privilgios e imunidades concedidos a
indivduos no existem em seu benefcio, mas para dar-lhes os meios de cumprir seus deveres
de forma independente.136 Desta forma, considerando que o Estatuto de Roma dispe sobre a
irrelevncia de qualquer imunidade ou capacidade oficial estas no podero ser utilizadas para
eximir o indivduo da responsabilidade por seus atos, seja perante o Tribunal, seja perante um
Estado e, uma interpretao que isentasse o indivduo de sua responsabilidade, no tem
validade perante o artigo 98. Da mesma forma, considerando que o principal objetivo do
Estatuto por um fim impunidade, as imunidades consubstanciadas pelo costume ou pelos
acordos realizados entre terceiros Estados e Estados Parte do Tribunal, determinando a no
entrega de indivduos para julgamento ao Tribunal, s tero validade se garantirem que estes
indivduos efetivamente sejam levados justia pelo Estado requerente.137 Esta interpretao,
contudo, uma construo doutrinria cujo sentido discordante com os inmeros acordos de
imunidade assinados com o fito de furtar indivduos jurisdio do Tribunal Penal
Internacional nos ltimos anos.
Por fim, o artigo 99, que determina quais as medidas de auxlio sero executadas de
acordo com a legislao interna do Estado requerido, destaca-se, sobretudo, pelo seu pargrafo
quarto. Este dispe que o Procurador poder realizar um ato no interesse da investigao,
diretamente no territrio do Estado Parte requerido, se no for necessrio recorrer a medidas
coercitivas, especialmente quando o Estado requerido for o Estado onde ocorreu o crime e o
caso j tenha sido admitido pelo Tribunal (pargrafo quarto, alnea a). Tal disposio do
artigo 99 deve ser lida em consonncia com o artigo 57 que, ao tratar dos poderes do Juzo de
Instruo do Tribunal dispe, em seu pargrafo terceiro, alnea d, que o Procurador pode
realizar medidas no territrio do Estado Parte em caso de quebra ou inexistncia de autoridade
estatal.138
135

ZAPALL, Salvatore. op. cit., p. 116.


OOSTERVELD, Valerie; PERRY, Mike; McManus, John, op. cit., p. 802.
137
ZAPALL, Salvatore, op. cit., p. 124.
138
KREB, Claus, op. cit., p. 145.
136

95

O contedo do artigo 99 resume o dilogo que o modelo de cooperao previsto para


o Tribunal Penal Internacional mantm com o princpio da complementaridade, que rege a
jurisdio do Estatuto de Roma. O princpio da complementaridade determina que a jurisdio
do Tribunal Penal Internacional dever ser acionada no caso em que, ocorrendo um crime sob
a competncia do Tribunal, o Estado Parte que deveria investig-lo e reprimi-lo for omisso ou
estiver inoperante. No caso de um Estado inoperante, com seu Poder Judicirio em colapso, as
regras de cooperao e investigao do Estatuto podem ser consideradas como um
desdobramento dos artigos que regulam sua jurisdio complementar. Entretanto, quando o
Estado omisso ao seu dever de investigar e reprimir, as normas de cooperao e investigao
do Estatuto determinam que o Tribunal necessita do seu consentimento para que o crime seja
investigado e o caso seja julgado.
Este padro exposto no Captulo IX tem conseqncias danosas a temas correlatos s
relaes de cooperao do Tribunal. Em relao proteo das vtimas, o Estatuto de Roma
adota uma postura inovadora e progressista no papel e no status destas, que podem manifestar
suas opinies e preocupaes no procedimento, realizar atos processuais a portas fechadas em
seu interesse e testemunhar atravs de declaraes gravadas em vdeo ou udio, entre outras
disposies previstas nos artigos 68 e 69 do Estatuto. No entanto, as iniciativas com objetivo
de resguardar vtimas e testemunhas dependem largamente da manifestao da vontade de
cooperar do Estado envolvido com o crime sob a competncia do Tribunal. A mesma situao
ocorre com o artigo 70 do Estatuto, que trata dos crimes cometidos contra a administrao da
justia pelo Tribunal Penal Internacional. As condutas criminosas previstas no Estatuto de
Roma geralmente esto relacionadas a aes ou omisses dos Estados e os atos de no
cooperao enfrentados pelos Tribunais da Ex-Iugoslvia e de Ruanda originaram-se de
autoridades estatais. Mesmo assim, nos termos do art. 70, (4), a, caber ao Estado envolvido
processar os crimes contra a administrao da justia, tornando extensiva suas normas penais
de direito, a partir de uma solicitao do Tribunal Penal Internacional.139
Em concluso, o modelo de cooperao estabelecido no Estatuto de Roma
grandemente orientado aos interesses dos Estados a cuja cooperao ser dirigida.140 Em
comparao aos tribunais ad hoc da Ex-Iugoslvia e de Ruanda, o modelo de cooperao do
Tribunal Penal Internacional possui menos recursos que os de seus predecessores (que
139
140

OOSTERVELD, Valerie; PERRY, Mike; McManus, John, op. cit., p. 835.


CASSESE, Antnio, op. cit., 165.

96

enfrentaram grandes problemas nesta rea) e, deste modo, se constitui no calcanhar de Aquiles
da instituio.141 No surpreendente, assim, o fato de que, em seus primeiros anos de
atuao, o Tribunal tenha encontrado dificuldades em cumprir seu mandato e esteja envolvido
em impasses diplomticos.
Sendo o Tribunal Penal Internacional uma corte cuja legitimidade calcada no
apenas nos valores que garante, mas no fato de ser a expresso da vontade da comunidade
internacional , em certa medida, natural que seu modelo de cooperao seja mais restrito do
que aquele imposto pelo Conselho de Segurana em seus tribunais ad hoc. No se deve
olvidar, contudo, que o compromisso com a efetividade inerente ao mandato de qualquer
jurisdio, domstico ou internacional. Sendo o modelo de cooperao do Tribunal Penal
Internacional um primeiro passo dado sob um novo fundamento de legitimidade, o carter
evolutivo de suas normas inegvel.142
As normas de cooperao existentes e suas linhas evolutivas atuais no podem ser
interpretadas sem a devida contextualizao, a partir da qual manifestam-se claramente seus
limites funcionais. At meados do sculo passado as normas de cooperao judicial
internacional tratavam apenas da cooperao entre Estados. A cooperao judicial entre
Estados uma prtica antiga, bastante utilizada e suficientemente prevista nos ordenamentos
nacionais. Estabelecida por tratados que, por sua vez, encontram-se sustentados por suas
respectivas constituies, a cooperao entre Estados sustentada por trs elementos que se
complementam. Em primeiro lugar, diz respeito manifestao da vontade soberana em
cooperar, ou seja, a eficcia da norma internacional subordinada aos imperativos da poltica
externa do Estado. Geralmente, na cooperao internacional, a manifestao da vontade no
desinteressada, exige a promessa de reciprocidade do Estado beneficiado pelo ato de
cooperao, e este o segundo elemento. Assim, por exemplo, para que haja uma extradio, a
vontade soberana do Estado impe que, na eventualidade de um indivduo sob a persecuo
penal adentrar o territrio do Estado requerente, este se comprometa a, por sua vez, extraditlo para o Estado requerido. E a reciprocidade, por sua vez, pressupe a existncia de um
territrio no qual ela possa ser concretizada, sendo o princpio da territorialidade o terceiro
elemento que fundamenta a cooperao judicial entre os Estados. Sabe-se que a palavra
territrio possui sua origem etimolgica no verbo latino terreo que significa aterrorizar ou
141
142

ZHOU, Han-Ru, op. cit., p. 203.


BUCHET, Antoine, op. cit., p. 980.

97

afugentar, indicando que, dentro do princpio da territorialidade, to importante quanto


extenso de terra, mar e ar em si, a existncia de uma fora de segurana nela capaz de
exercer a fora em regime de monoplio. Sem este domnio do territrio no h efetividade no
poder soberano e sem a efetividade a expresso soberana da vontade perde sua eficcia.
A internacionalizao dos padres mnimos de dignidade humana, contudo, trouxe
uma mudana de enfoque na cooperao internacional em matria penal. A cooperao passou
de procedimento meramente ou predominantemente administrativo para um procedimento
jurisdicional, com a presena de um processo de conhecimento e mesmo de incidentes que
envolvam medidas cautelares.143 Alm de Estado requerente e Estado requerido, passou-se a
considerar o prprio indivduo como plo processual, com a chamada trilateralidade do
procedimento de cooperao. Este enfoque trilateral tem como fundamento os direitos
fundamentais do indivduo no processo, evoluindo assim a cooperao de um assunto
exclusivamente estatal para uma viso em que o indivduo sujeito de direitos, motivo pelo
qual todas as formas de cooperao que podem afetar os direitos fundamentais encontram-se
neste seu primeiro limite 144
Por outro lado, o sculo XX presenciou o surgimento das organizaes internacionais
como sujeitos de Direito Internacional e a conseqente institucionalizao do tratamento de
vrios problemas referentes comunidade internacional. Com o fim da Guerra Fria, a
represso aos crimes internacionais se organizou de forma diferente da encontrada nos
tribunais de Nuremberg e Tquio, passando os tribunais a atuar de maneira independente
poltica externa de Estados ou alianas militares. No obstante a gama de vantagens que a
independncia trouxe a estas instituies, a no vinculao a territrios ou foras de segurana
prprias alijou-as do trip vontade, reciprocidade e territorialidade que sempre sustentou a
eficcia das normas de cooperao judicial internacional entre Estados. Logo, a cooperao
judicial com as organizaes internacionais no pode ser semelhante dos Estados porque
possui outra fundamentao, alheia s barganhas da reciprocidade e s prerrogativas da
soberania estatal. Mesmo assim, foram justamente essas normas de cooperao entre Estados a
base sobre a qual foi construdo o modelo de cooperao judicial no Estatuto de Roma. As
normas que dispem sobre a colaborao entre Estados tem como pressuposto uma oferta de
143

GRINOVER, Ada Pellegrini. Processo Penal Transnacional: linhas evolutivas e garantias processuais. Revista
Forense, Vol. 331, p. 6, jul-set, 1995.
144
GRINOVER, Ada Pellegrini, op. cit., p. 31.

98

reciprocidade a qual o Tribunal incapaz de realizar, existindo, por isso, poucas vantagens
concretas a serem conseguidas pelo Estado com a cooperao com o Tribunal. E a inexistncia
de soberania por parte de uma organizao internacional estabelece uma relao que deveria
ser igualitria, mas onde uma das partes possui uma srie de prerrogativas dadas a priori e
no negociveis. Por isso, o modelo de cooperao estabelecido pelo Estatuto de Roma
posiciona o Tribunal Penal Internacional em uma posio de inferioridade em relao aos
Estados Parte.
Deve-se recordar, por outro lado, que as normas de cooperao do Estatuto de Roma
so o produto de um difcil processo de negociao que teve de levar em conta as inmeras
objees de Estados que, no final das contas, nem ao menos se tornaram Parte no Estatuto de
Roma. Em vista disso, justificvel que questes importantes, como o procedimento a tomar
em caso de no cooperao de um Estado tenha sido postergado at a entrada em vigor do
Estatuto.145
Assim, o modelo de cooperao previsto no Estatuto ainda no se apresenta como
uma obra completa, mas como um desafio. Nos procedimentos referentes ao plano
internacional, permanece a tarefa de implementar o princpio da complementaridade,
estabelecendo realmente uma relao de natureza vertical entre o Tribunal e o Estado
requerido.
Portanto entende-se que, no obstante as numerosas conquistas obtidas, faz-se
necessria a implementao de novas regras de cooperao que garantam a efetividade da
jurisdio complementar do Tribunal Penal Internacional. Durante o processo de negociao
do Estatuto, existiu a preocupao de que o modelo adotado previsse os direitos do acusado,
sob a ndole garantista a qual consiste em uma conquista dentro da cooperao
internacional.146 A nfase nessa vertente, contudo, parte de um pressuposto de hipossuficincia
do indivduo acusado perante a estrutura judiciria do Estado. Nos procedimentos do Tribunal
Penal Internacional esta hipossufincia est, em grande parte atenuada, porque o acusado
cometeu os crimes atravs da estrutura oficial ou com sua omisso. Tal fato repercute nas
dificuldades encontradas pela justia internacional na obteno de provas e em sua priso. A
nfase no desenvolvimento do modelo de cooperao do Tribunal deve concentrar-se, destarte,
no estudo de mecanismos de imposio que ajudem a superar o pragmatismo das polticas
145
146

KREB, Claus, op. cit., p. 136.


HIZUME, Gabriella de Camargo, op. cit., p.

99

externas estatais. Sem estes mecanismos, o Tribunal Penal Internacional corre o risco de falhar
em seus propsitos, postergando assim sua parcela de contribuio para a realizao do ideal
de paz e justia dentro da comunidade internacional. nesse sentido que se prope a adoo
do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, nos termos expostos no prximo
captulo.

CAPTULO 3
A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

O incio deste trabalho procurou demonstrar que uma mudana no Paradigma da


Segurana Coletiva propiciou o estabelecimento de um costume internacional de se aceitar a
interveno em um Estado onde estivessem ocorrendo graves violaes aos direitos humanos.
Com o intuito de punir os responsveis por estas violaes, o Conselho de Segurana da ONU
criou tribunais internacionais na Ex-Iugoslvia e em Ruanda, estabelecendo um liame entre a
Interveno Humanitria e a Justia Internacional Penal.
Dentro deste contexto, a entrada em funcionamento do Tribunal Penal Internacional em
2002 pode ser entendida como um marco tanto para o Direito Internacional quanto para os
Direitos Humanos. No obstante, alm das numerosas conquistas herdadas dos chamados
tribunais ad hoc, o Tribunal recebeu como legado os problemas que seus antecessores
enfrentaram no campo da efetivao de suas decises. O engenhoso mecanismo de atuao
informado pelo princpio da complementaridade no foi acompanhado por regras de
cooperao que garantissem a investigao e o processamento dos acusados pelos crimes nos
casos da falta de vontade das autoridades nacionais em cooperar com os atos relativos
investigao destes crimes e ao julgamento dos acusados. Tal fato pode impedir a atuao do
Tribunal, perpetrando a impunidade e a injustia.
Neste captulo ser proposta a aplicao do instituto da desconsiderao da
personalidade jurdica do Estado que se recuse a cooperar com o Tribunal Penal Internacional
sempre que tal recusa configurar-se como um abuso de direito ou, ainda, quando o ente estatal
vier a sabotar a atuao do Tribunal realizando seus procedimentos de cooperao de forma
fraudulenta.

102

Com este mister sero propostas trs questes, dizendo a primeira a respeito da
possibilidade de aplicao deste instituto em relaes de Direito Internacional. Como de
conhecimento geral, a desconsiderao da personalidade jurdica tem origem no Direito
Privado, sendo lcito aceitar se a natureza do instituto pode ser adaptada a relaes jurdicas de
Direito Internacional Pblico perante sujeitos de Direitos dotados do atributo da soberania.
A segunda questo diz respeito ao porqu da escolha do instituto da desconsiderao
da personalidade jurdica para se intentar uma forma de cooperao forada. O foco neste
ponto no a possibilidade de adaptao do instituto, mas, sim, a convenincia de sua
aplicao ao invs de outra categoria de responsabilizao estatal ou mesmo das formas de
responsabilizao pessoal do agente pblico.
O terceiro questionamento refere-se oportunidade, ou seja, aplicao prtica do
instituto, considerando que as esferas de responsabilizao individual por crimes
internacionais parecem apresentar resultados mais concretos do que a desconsiderao da
personalidade da pessoa jurdica, cujos resultados, muitas vezes, sero obtidos de forma
indireta.
Delineado por estas indagaes, o presente captulo divide-se em uma sinttica anlise
terica do instituto em tela e o enfrentamento das questes a respeito de sua aplicabilidade,
com o fito de resolver o problema da falta de efetividade da Justia Internacional Penal,
apresentado nos captulos anteriores.
3.1. A TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
O surgimento do instituto da desconsiderao da personalidade se d como uma
resposta concreta dos tribunais m utilizao da pessoa jurdica, nas modalidades de abuso
de direito e fraude. Esta m utilizao ocorre principalmente devido a separao patrimonial
existente entre os bens da pessoa jurdica e os das pessoas fsicas que a compem, resultado da
personalizao das pessoas jurdicas. Quando as lides resultantes destes atos chegaram aos
tribunais, estes buscaram reprimir das mais variadas formas o uso indevido da pessoa jurdica
sob os mais diferentes fundamentos, chegando mesmo a por em risco a prpria autonomia da
pessoa jurdica em relao a seus membros e no seu mau uso. O instituto da desconsiderao
da personalidade jurdica nasce, assim, da preocupao da doutrina e da jurisprudncia em se

103

reprimir o mau uso da pessoa jurdica sem negar a autonomia jurdica desta.1 J em 1912,
Maurice Wormser defendia a ao dos tribunais em desconsiderar a personalidade jurdica das
sociedades, quando o seu respeito comprometia a justia em suas decises:
It has been oftentimes stated that courts of law invariably adhere to the
entity theory even though gross miscarriages of justice result. It is quite true
that equity, less abashed by forms or fictions than a court of law, is more
willing to draw aside the veil and look at the real parties in interest.
However, courts of law have, again and again, refused to be trammeled by
scholastic logic and medieval corporate ideas, which frequently serve only
to distort or hide the truth. This word of warning, therefore, at the outset:
while equity more willingly and more frequently regards the corporation as a
collection of persons than does a court of law, vet as will be seen, the rule in
courts of law is not unbending.2

3.1.1. Algumas consideraes sobre o instituto da Pessoa Jurdica


O conceito de pessoa jurdica apresenta-o como uma forma de sujeito de Direito, ou
seja, como um ser ou fato social tomado pelo direito como apto a ser referencial subjetivo de
direitos e obrigaes.3 Fbio Ulhoa Coelho adverte que a qualidade de sujeito de Direito no
original do ser ou do fato mas, sim, derivada da interpretao jurdica da realidade social, ou
seja, das idias que a comunidade jurdica possui a respeito da sociedade.4
Dentro da classificao referente aos sujeitos de Direito a pessoa jurdica definida
como um ente personalizado e incorpreo.5 Quando se compreende a pessoa jurdica como um
ente personalizado afirma-se a diferena entre a pessoa jurdica e os chamados sujeitos
despersonalizados, como o esplio o condomnio horizontal e a massa falida. O que diferencia
a pessoa jurdica (e a pessoa fsica) destes sujeitos de Direito o fato de que as pessoas
possuem uma autorizao genrica para a prtica dos atos jurdicos em geral que s pode ser
excluda
1

de

forma

expressa

pelo

ordenamento

jurdico,

enquanto

os

sujeitos

COELHO, Fbio Ulhoa. Pessoa Jurdica: conceito e desconsiderao. Justitia, 49 (137), p. 63, jan-mar 1987.
WORMSER, Maurice. Piercing the Veil of Corporate Entity, Columbia Law Review, vol. 12, p. 496, 1912.
Tem sido freqentemente declarado que os tribunais invariavelmente aderem teoria da pessoa jurdica mesmo
que isto resulte em grave negao da justia. bem verdade que a equidade, menos limitada por formas ou
fices do que um tribunal mais propensa a retirar o vu e olhar o real interesse da partes. Entretanto, os
tribunais, cada vez mais, tm se recusado a ficar limitados pela lgica escolstica e por idias corporativas
medievais as quais, freqentemente, apenas servem para distorcer ou esconder a verdade. Fica, de incio, esta
palavra de advertncia: embora a equidade mais propensa a considerar a pessoa jurdica como uma coleo de
pessoas jurdicas do que os tribunais, as regras destes no so inflexveis. (traduo do autor).
3
COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit., p. 68.
4
COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit., p. 67 e 68. Neste sentido, o autor constata que alguns homens, na condio de
escravos, j foram tidos enquanto objetos de direito.
5
COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit., p. 84
2

104

despersonalizados s podem praticar os atos jurdicos para os quais estejam expressamente


habilitados.6 A personalizao, neste caso, uma tcnica jurdica para se atingir determinados
objetivos prticos como a limitao ou a supresso de responsabilidades individuais.7 Nas
palavras de Rachel Sztajn:
A originalidade da tcnica da personificao procede da dualidade de suas
funes que, apesar de estarem ligadas entre si, conservam certa
dependncia. Do aspecto externo o modo de expresso da coletividade; do
interno aparece como processo privado de adaptao e de transformao de
direitos individuais (...) Pessoa jurdica tem capacidade, mas no pode ser
assemelhada em suas origens s pessoas naturais. A identidade s existe no
plano dos efeitos, favorecendo a ao coletiva dos homens agrupados.8

Pessoa e personalidade jurdica so conceitos diferentes. Personalidade relao,


pessoa plo de relao. Pode-se dizer que, enquanto a personalidade jurdica consiste na
aptido para funcionar como centro de uma esfera jurdica, sua pessoalidade jurdica tem
como substrato uma organizao de homens ou de bens.9 Dentro da relao jurdica, a
personalidade encontra limites no sentido de que no pode ser utilizada contra seus fins.10
Ao constatar que a pessoa jurdica um sujeito personalizado incorpreo, demonstrase que a diferena entre a pessoa jurdica e a pessoa fsica a substancialidade, ou seja, a
pessoa jurdica um sujeito incorpreo enquanto a pessoa fsica um sujeito corpreo. As
pessoas fsicas so os homens, dotados de intelecto, vontade, conhecimento, enquanto as
pessoas jurdicas tm existncia puramente ideal, criadas pelo ordenamento jurdico.11 Como
assevera Rubens Requio
Como ponto de partida para conceituar a doutrina da `disregardou da
penetrao, necessrio convir que as pessoas jurdicas, sobretudo no que
concerne ao direito brasileiro, constituem uma criao da lei. Como criao
da vontade da lei refletem uma realidade, mas uma realidade do mundo
jurdico e no da vida sensvel (...) Apresenta-se, por conseguinte, a

COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit., p. 70 e 71.


COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit,. p. 69
8
SZTAJN, Rachel. Sobre a Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Revista dos Tribunais, ano 88. v. 762,
p. 86, abr 1999.
9
SZTAJN, Rachel, op. cit., p. 85 e 86.
10
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Revista de Direito Civil,
Agrrio e Empresarial, ano 12, n. 46, p. 39, out-dez 1988.
11
SZTAJN, Rachel, op. cit., p. 83 e 84.
7

105

concesso da personalidade jurdica com um significado ou um efeito


relativo, permitindo a legtima penetrao inquiridora em seu mago.12

Maral Justen Filho vai mais alm, entendendo pessoa jurdica como mera expresso
vocabular que indica uma forma de organizao de relaes jurdicas a qual altera o regime
jurdico usual.13 Esta posio da doutrina, aparentemente pacificada sobre a natureza da
pessoa jurdica, no entanto, no reflete o intenso debate que se desenvolveu sobre sua
essncia. Este debate pode, em parte ser justificado pela tardia sistematizao deste instituto
pela teoria jurdica. Na Idade Antiga, Roma no conheceu a plena subjetivao patrimonial,
enquanto os povos germnicos que a conquistaram identificavam o ente com a totalidade de
seus membros, chegando aos extremos da responsabilidade criminal. Conforme salienta Luiz
Roldo de Freitas Gomes foi no Direito Cannico, hierarquizado e vinculante, que se reveste
a pessoa jurdica de cunho unitrio e abstrato, independentemente dos membros que a
integram. Para tanto forma conceitos teolgicos e espirituais, de suma utilidade, como o de
`corpo mstico de Cristo, a denotar a unidade e a transcendncia do ente.14
O sculo XIX presenciou um amplo debate sobre a natureza da pessoa jurdica. De um
lado situavam-se aqueles que, por diferentes motivos, acreditavam que a pessoa jurdica
criao do Direito, como Savigny e Tlio Ascarelli, ou mesmo da Cincia do Direito, como
Kelsen. Em lado oposto estavam aqueles que, como Gierke e Hauriou, acreditavam que a
pessoa jurdica representava uma realidade anterior disciplina de que foi objeto. 15
Dentre as vrias teorias a respeito da natureza da pessoa jurdica pode-se citar a teoria
da fico, defendida por Savigny, a qual afirma que a nica pessoa de Direito o homem, por
ser apenas ele dotado de inteligncia e capacidade, tendo as pessoas jurdicas capacidade
somente para fins patrimoniais. O aspecto patrimonial da pessoa jurdica foi desenvolvido pela
teoria da afetao, para a qual esta nada mais era do que um patrimnio destinado a
determinados escopos ou finalidades. Defendida por Jhering, a teoria individualista reduz a
pessoa jurdica s pessoas fsicas que a compem. Em outro extremo, encontram-se os
organicistas que afirmam serem as pessoas jurdicas entes coletivos reais dotados de vontade
12

REQUIO, Rubens. Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica (Disregard Doctrine).
Revista dos Tribunais, Ano 91, v. 803, p. 754, set. 2002.
13
JUSTEN FILHO, Maral. Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 1987, p. 60.
14
GOMES, Luiz Roldo de Freitas, op. cit., p. 48.
15
COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit., p. 65 e 66.

106

prpria, distinta da de seus membros, resultado da soma das vontades individuais. Para Gierke,
o reconhecimento do Estado a constatao da unidade coletiva social, que representa uma
forma de vida distinta da vida individual. Por fim, os institucionalistas, representados por
Hauriou, embora contestem o paralelismo entre pessoas naturais e pessoas jurdicas, afirmam
que, nas pessoas jurdicas, opera-se a combinao da vontade das vrias pessoas componentes,
atravs do conceito de instituio.16
No obstante as variadas teorias sobre sua essncia, a dogmtica jurdica, bem como as
legislaes civis, consagraram o chamado absolutismo ou fetichismo em torno da pessoa
jurdica, equiparando-a a pessoa fsica no que diz respeito ao gozo dos direitos da
personalidade.17 Para Maral Justen Filho este absolutismo manifesta-se pela idia de que a
pessoa jurdica um objeto cognoscvel e antropomrfico 18 imutvel no tempo e no espao, e
passvel de ser reduzido a um nico conceito para todos os campos da teoria jurdica.19
Esta postura levou o instituto da pessoa jurdica a um contexto de crise, devido ao fato
de que uma teoria que foi til em determinado momento histrico pode tornar-se obsoleta com
a posterior alterao das circunstncias que lhe ensejaram a existncia. Afinal, a alterao dos
pressupostos deveria significar a alterao no instituto, mas a relao entre a pessoa fsica e
pessoa jurdica afirmada pela dogmtica parece ter indevidamente fornecido pessoa jurdica
algo da dignidade inerente pessoa humana reconhecida pelo ordenamento. 20 Assim, o
descompasso entre suas concepes tradicionais e as circunstncias atuais facilitou sua
desvirtuao e seu uso em desacordo com os fins para ela planejados pelo Direito.21
Constatando este desvirtuamento, o Judicirio, sob diversos fundamentos, buscou
coibir as prticas s quais a utilizao abusiva do instituto da pessoa jurdica concedia guarida.
Contudo, a falta de uma teoria sistematizadora que pudesse orientar com segurana como
proceder nesses casos fez com que alguns julgadores deixassem de coibir o mau uso da pessoa
jurdica com receio de desrespeit-la enquanto outros passassem a questionar o prprio
instituto da pessoa jurdica e no o mau uso que dela era feito.22

16

SZTAJN, Rachel, op. cit., p. 85.


REQUIO, Rubens, op. cit., p. 764.
18
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 31 a 33
19
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 34 e 35.
20
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 28 e 29.
21
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 18.
22
COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit., p.76 e 77.
17

107

O Direito norte-americano, ao contrrio do europeu, no se debruou sobre a questo


da natureza da pessoa jurdica com profundidade adotando, de forma geral, o conceito do juiz
Marshall de pessoa jurdica como an artificial being, invisible, intangible and existing only in
contemplation of law. Para Rolf Serick esta aproximao simplista do tema pode ser
creditada ao fato de que - na Common Law britnica - toda pessoa jurdica era criada a partir
de um ato de soberania (created by a concession from the sovereign) evoluindo,
posteriormente, para a idia da pessoa jurdica como uma criao da lei (created by law).23
Outro motivo que pode ser apontado que a desconsiderao da forma da pessoa jurdica
nasce como uma regra de equidade a qual as circunstncias scio-econmicas do modelo
federativo norte-americano fizeram com que fosse adotada pelas cortes estaduais e federais em
detrimento do instituto da pessoa jurdica.24
Foi nesse contexto que a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica
gradualmente estruturou-se, baseando-se na idia de que a pessoa jurdica nada mais do que
um complexo de relaes jurdicas, que existe por fora de um ordenamento jurdico, e que a
eficcia de seus atos deve ser calcada na realidade a qual seus membros pertencem. 25 Por isso,
no h um vnculo obrigatrio entre a desconsiderao e uma determinada teoria acerca da
natureza da pessoa jurdica, em parte por razes histricas, em parte devido ao carter
complexo e multifacetado de ambos os fenmenos jurdicos, como ser visto adiante.26
3.1.2. Antecedentes da Desconsiderao da Personalidade Jurdica
A doutrina da desconsiderao o resultado de diversas decises jurisprudenciais que
enfrentaram casos extremos em que o mau uso do instituto da pessoa jurdica por seus
membros subvertia sua finalidade.27 Com efeito, pouco aps a instituio da figura da
corporation pela legislao do Estado de Nova York, ainda no incio do sculo XIX j se
percebia os efeitos nocivos que a observncia estrita ao princpio da autonomia jurdica e
patrimonial destes tipos societrios poderia trazer ao mercado.28 interessante notar que o
sculo XIX presenciou o surgimento de tipos societrios mais sofisticados considerando a
23

SERICK, Rolf. Forma e Realt della Persona Giuridica. Milano : Giuffr, 1966, p .84 e 87.
SERICK, Rolf, op. cit., p. 89 e 90.
25
SZTAJN, Rachel, op. cit., p. 93 e 94.
26
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 58
27
SERICK, Rolf, op. cit., p. 1.
28
GIARETA, Gerci. Teoria da Despersonalizao da Pessoa Jurdica (Disregard Doctrine). Revista de Direito
Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, Ano 13, p. 7 e 8, abril/junho de 1989.
24

108

limitao do risco empresarial ou suas formas de capitalizao do que aqueles que


tradicionalmente estiveram presentes durante toda a Idade Moderna, como a sociedade em
nome coletivo ou a sociedade em comandita. Estes novos tipos societrios, os quais
culminaram nas atuais sociedades limitadas e annimas, ao mesmo passo que surgem como
resposta s demandas impostas pela Revoluo Industrial, s se tornaram possveis graas ao
desenvolvimento da teoria da pessoa jurdica a qual, por sua vez, resultado da consolidao
do Estado Constitucional, com sua nfase sistematizadora, e da doutrina liberal, com seu
objetivo de garantir ao cidado o espao antes ocupado pelo Estado dentro da esfera
econmica. Pode-se afirmar, assim, com Eric Hobsbawn, a indissociabilidade entre o
entendimento da Revoluo Industrial e das revolues polticas que tiveram incio com a
Revoluo Francesa e encerraram-se com as revolues liberais de 1848.29 A doutrina da
desconsiderao da personalidade jurdica surge, ento, da tentativa de se enfrentar um efeito
colateral da nova ordem social e econmica que se instalava no sculo XIX. Nas palavras de
Luiz Roldo de Freitas Gomes:
A doutrina da desconsiderao foi desenvolvida no Direito norte-americano,
sob a exigncia de serem enfrentadas situaes em que, sob o corporation,
ou em grupos de sociedades, nova realidade gerada pelo capitalismo
industrial, o controlador, pessoa natural ou outra pessoa jurdica, emprestava
entidade sob seu comando destinao incompatvel com os fins para que
fora constituda, servindo a encobrir outras no condizentes com princpios
jurdicos como o da boa f e outros que regem vida societria.30

O precedente judicial que pode ser apontada como precursor da doutrina da


desconsiderao a deciso do caso Bank of United States vs. Deveaux, na qual o juiz
Marshall confirmou a jurisdio federal sobre uma corporation a despeito da disposio
constitucional norte-americana declarar a esfera jurisdicional das cortes federais adstrita a
contendas entre cidados de diferentes estados da federao sob o fundamento de que o caso
em verdade tratava-se de uma disputa entre scios, desconsiderando, assim, a personalidade
jurdica da corporation envolvida.31 A partir deste precedente os tribunais americanos

29

HOBSBAWN, Eric. A Era das Revolues: 1789-1848. So Paulo : Paz e Terra, 2000, p. 37 a 41 passim.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas, op. cit., p. 29.
31
WORMSER, Maurice, op. cit., p. 497 e 498.
30

109

gradualmente alargaram o escopo da doutrina da desconsiderao tendendo a aplica-la quando


a considerao da personalidade jurdica aponta para um resultado injusto.32
Todavia, o mais famoso caso em que se verificou a aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica ocorreu na Gr-Bretanha. Em 1892 Aaron Salomon,
que j atuava no comrcio de couros e calados, fundou a Salomon & Co. Ltd.. A sociedade
era composta pelo prprio Salomon que a ela contribuiu com 20.000, cotas e por sua mulher,
sua filha e seus quatro filhos, tendo, cada um deles, apenas uma cota de participao
societria. Para integralizar as cotas subscritas, Aaron Salomon transferiu para a sociedade seu
fundo de comrcio. Como este possua valor superior s cotas subscritas, Salomon tornou-se
credor da diferena entre o valor de seu fundo de comrcio e das cotas por ele integralizadas,
constituindo uma garantia real sobre a dvida.33 A sociedade tornou-se insolvente e entrou em
liquidao. Aaron Salomon busca, ento, reaver o seu fundo de comrcio enquanto garantia da
dvida impaga que a sociedade possua em relao sua pessoa. O liquidante da sociedade, ao
constatar que esta no teria bens para honrar suas dvidas com os credores quirografrios,
demanda Salomon, sustentando que a atividade da sociedade por ele fundada era, na verdade,
sua atividade pessoal constituda de forma a limitar sua responsabilidade. O magistrado, em
primeira instncia, entende que a sociedade era um agente de Salomon condenando-o ao
pagamento das dvidas societrias e subordinando o recebimento de sua prpria dvida pessoal
satisfao dos demais credores. A Cmara dos Lordes, contudo, acolheu o recurso de
Salomon, reafirmando a separao dos patrimnios.34
Muito embora seu desfecho em sentido contrrio, o Caso Salomon tornou-se um
precedente autorizador para a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica pelos
tribunais, nos casos em que esta utilizada como disfarce para o exerccio individual da
atividade empresarial e, desta forma, como instrumento para o abuso de direito. A utilizao
de norma relativa pessoa jurdica de forma contrria sua finalidade com um objetivo que,
atingido de outra forma, seria vedado pela lei gerou toda uma jurisprudncia que buscava no
observar a forma exterior da pessoa jurdica neste caso.35

32

REQUIO, Rubens, op. cit., p. 753.


GIARETA, Gerci, op. cit., p. 13.
34
REQUIO, Rubens, op. cit., p. 758.
35
SERICK, Rolf, op. cit., p. 25 e 26.
33

110

A desconsiderao tambm comeou a ser pleiteada quando a pessoa jurdica tenha


sido utilizada como instrumento de fraude lei ou a obrigao contratual. 36 Um importante
exemplo neste sentido a deciso do caso U.S. vs Lehigh Valley R.R. Co., de 1911. O
Hepburn Act, de 1906, proibia uma sociedade que administrasse estradas de ferro de
transportar de um estado para outro carvo proveniente de mina de sua propriedade. Embora
fosse uma pessoa jurdica distinta, a Lehigh Valley R.R. Co. tinha como proprietria a
empresa controladora da estrada de ferro atravs da qual ela transportava carvo para outro
estado. A Suprema Corte norte-americana entendeu que, se o scio obrigado, por lei ou por
contrato, a uma obrigao de no-fazer, e uma outra pessoa jurdica por ele controlada executa
o comportamento proibido, deve-se desconsiderar a distino entre scio e sociedade e
entender como inadimplida a obrigao negativa.37
Seguindo a tendncia jurisprudencial dos Estados Unidos e da Gr-Bretanha, os
tribunais alemes comearam a aplicar a doutrina da desconsiderao na dcada de 1920,
consolidando-se o entendimento favorvel doutrina durante o regime nazista, quando sua
aplicao foi tida como um elemento moralizador da atividade econmica.38 No contexto da
ocupao americana, durante o ps-guerra, o instituto foi utilizado para remeter ao Estado
alemo dvida referente a uma sociedade limitada criada durante o conflito.39
Tambm aps a Segunda Guerra Mundial, a Gr Bretanha consolida o Companies
Act, editado originalmente em 1929, no qual declara ilimitadamente responsveis todas as
pessoas que se utilizam fraudulentamente da sociedade em detrimento de credores ou de
terceiros.40 Mesmo assim, como nos Estados Unidos, o Direito britnico regulamenta o
instituto da desconsiderao principalmente atravs dos precedentes judiciais. As decises das
cortes britnicas divergem, porm, da hodierna tendncia jurisprudencial norte-americana a
respeito da matria, ao consagrarem o respeito ao princpio da autonomia patrimonial, sendo
relutantes em autorizar a desconsiderao da personalidade jurdica.41

36

COELHO, Fbio Ulhoa, op. cit., p. 75.


WORMSER, Maurice, op.cit., p. 507.
38
GIARETA, Gerci, op. cit., p. 12.
39
SERICK, Rolf, op. cit., p. 16
40
GIARETA, Gerci, op. cit., p. 14.
41
MILLER, Sandra K. Piercing the Corporate Veil among Affiliated Companies in the European Community
And In The U.S.: A Comparative Analysis of U.S., German, and U.K. Veilpiercing Approaches, American
Business Law Journal, vol. 36, p.92, Fall '98.
37

111

Na dcada de 1950, juristas alemes promovem um estudo aprofundado sobre a


desconsiderao da personalidade jurdica, foi neste perodo que surgiu o pilar terico da
matria com a tese de doutorado de Rolf Serick sobre o instituto.42 Em sua tese Serick,
estudando a jurisprudncia e a doutrina alem sobre o assunto, conclui pela falta de princpios
que pudessem servir a uma sistematizao terica da matria. Analisando a experincia norteamericana observa que esta mais antiga e possui princpios relativamente estabelecidos pela
jurisprudncia. Destarte, salientando os pontos em comum entre as duas legislaes, como o
pressuposto da separao patrimonial, e as diferenas, como as estruturas dos tipos
societrios,43 Serick escreve uma teoria da desconsiderao da personalidade jurdica que
possibilitaria sua generalizao entre os ordenamentos jurdicos do direito romano-germnico.
Atualmente, o instituto altamente regulamentado no Direito Alemo, principalmente no
tocante a proteo dos credores, existindo ainda modalidades mais especficas de
responsabilizao pessoal dos diretores por m administrao e descumprimento do dever de
transparncia.44
Na dcada de sessenta, Pietro Verrucoli apresenta um estudo que localiza a teoria da
desconsiderao dentro dos ordenamentos jurdicos pases de tradio latina.45 Verrucoli
localiza o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito Italiano o qual,
com seus princpios baseados na teoria da empresa e na unificao dos Cdigos Civil e
Comercial, influenciou grandemente o Direito ptrio. Finalmente, na Frana, a Lei sobre
Desconsiderao da Personalidade Jurdica de 13/07/1967 publicada no contexto de uma
reforma da legislao comercial - possibilitou sua aplicao naquele pas nas hipteses de
simulao, aparncia e interposio de pessoas atravs do uso de mandatrios.46 As reformas
realizadas por estes dois pases, possibilitando a desconsiderao dentro dos grupos de
empresas foram tidas como vantajosas sobre as tradicionais formas de responsabilizao da
common law, como agency e instumentality, por melhor se ajustarem realidade
econmica contempornea.47
42

COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de Direito Comercial: Direito da Empresa. So Paulo: Saraiva, 2007, vol. 2,
p. 37.
43
SERICK, Rolf, op. cit., p. 73 a 82, passim.
44
MILLER, Sandra K., op.cit., p. 84.
45
REQUIO, Rubens, op. cit., p. 752.
46
GIARETA, Gerci, op. cit., p. 14.
47
KOZYRIS, P. J. Evolution and Perspectives of Corporate Law (Book Review). The American Journal of
Comparative Law, vol. 19, p. 133, 1971.

112

Deste modo, nas ltimas dcadas do sculo XX, a doutrina da desconsiderao da


personalidade jurdica generalizou-se, sendo adotada pela doutrina, pela legislao ou pela
jurisprudncia de diferentes pases. No direito anglo-saxnico conhecida por disregard of
legal entity, pierce the veil ou lift the courtain. No direito alemo o instituto conhecido
por durchgriff der juristichen Personem, no italiano como superamento della personalit
giuridica, no francs como mise lcart de la personnalit morale e na Argentina como
teoria de la penetracin .48
Ao contrrio de outros aspectos do Direito Comercial, a legislao a respeito da
desconsiderao da personalidade jurdica ainda no foi harmonizada dentro da Unio
Europia, uma Diretriz chegou a ser esboada em 1981, sendo abandonada por falta de
consenso entre os pases membros.49 Por ocasio do estabelecimento do Mercado Comum
Europeu, nos anos sessenta, a poltica tributria dos pases membros passou a incentivar a
aglutinao de empresas pequenas e mdias, salvaguardando-as da legislao antitruste.50
possvel, assim, entender o contexto da falta de acordo entre os governos dos diferentes
Estados, que se encontram em diferentes momentos econmicos. Diferenciam-se,
principalmente, os modelos alemo e britnico de tratamento do tema da desconsiderao no
tocante aos grupos de sociedades. A jurisprudncia britnica tende a considerar a
independncia das empresas subsidirias em relao ao controlador, aceitando que se aplique a
desconsiderao da personalidade jurdica apenas quando comprovado que uma das empresas
do grupo utilizou-se da personalidade jurdica da outra para esquivar-se de obrigao legal. J
a legislao alem e sua jurisprudncia tende a considerar os grupos de sociedades como um
nico empreendimento sendo comuns as decises autorizadoras da desconsiderao da
personalidade jurdica.51
Embora o direito anglo-saxnico e alemo estude o tema de forma indutiva e
fragmentria enquanto em outras searas busque-se sua sistematizao52 pode-se dizer que o
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica compatvel tanto com o sistema da
common law quanto com o romano-germnico. Tal se deve ao fato de sua doutrina embasar-

48

GOMES, Luiz Roldo de Freitas, op. cit., p. 29.


MILLER, Sandra K, op.cit., p. 75 e 76.
50
KOZYRIS, P. J., op. cit., p. 132.
51
MILLER, Sandra K, op. cit., p. 74.
52
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 10.
49

113

se em valores tradicionais da cultura jurdica internacional como proteo boa f, tutela da


ordem pblica ou, mais recentemente, vedao ao abuso de direito.53
3.1.3. Conceito e formas de aplicao
A desconsiderao da personalidade jurdica o instituto que, em um caso concreto,
permite atingir-se a personalidade jurdica de um scio, responsabilizando-o, assim, por
fraude, abuso de direito ou pela utilizao da personalidade jurdica da sociedade para evitar
obrigao existente, tirar vantagem de uma legislao, alcanar um monoplio ou acobertar
um crime.54
Para Rubens Requio, o instituto da desconsiderao tem o propsito de demonstrar
que a utilizao da personalidade jurdica no um direito absoluto, mas que est sujeita e
contida pela teoria da fraude e do abuso de direito. 55 Fbio Ulhoa Coelho, por sua vez, ressalta
que a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurdica e sua autonomia, enquanto
instrumentos jurdicos indispensveis organizao da atividade econmica, sem deixar ao
desabrigo terceiro vtima de fraude.56 Maral Justen Filho conceitua a desconsiderao da
personalidade jurdica como a ignorncia, para casos concretos e sem retirar a validade do ato
jurdico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais
sociedades, a fim de evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica57
Sua justificao reside no fato de que, atravs da desconsiderao, impede-se a
utilizao anmala do instituto da pessoa jurdica, no sentido de se acarretar um resultado
indesejvel58, ou seja, que a conduta adotada pela pessoa jurdica venha a ferir um interesse
tutelado pelo Direito.59 Assim, caber a desconsiderao da personalidade jurdica quando o
conceito de pessoa jurdica for utilizado em fraudes, vantagens legais indevidas, resguardar o
abuso de direito ou evitar o cumprimento de obrigao realizando de forma legal uma situao
injusta. O instituto tambm poder ser aplicado em hipteses nas quais a figura da pessoa
jurdica for utilizada para a formao de um cartel em determinado setor do Mercado,
53

GOMES, Luiz Roldo de Freitas, op. cit., p. 47.


WORMSER, Maurice, op. cit., p. 497.
55
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. So Paulo : Saraiva, 2007, vol 1, p. 393.
56
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso (...), cit., p. 36.
57
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 155.
58
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 58.
59
FRIGERI, Mrcia Regina. A Responsabilidade dos Scios e Administradores e a Desconsiderao da Pessoa
Jurdica. Revista dos Tribunais, Ano 86, v. 739, p. 60, maio de 1997.
54

114

frustrando a regulao do Direito da Concorrncia, como ficou patente no Caso State vs.
Standard Oil Company, no qual, atravs da constituio de um grupo de empresas, a
reclamada tentou burlar disposies do Sherman Anti-Trust Act, legislao anti-truste norte
americana.60
Com a aplicao do instituto a pessoa jurdica considerada como associao de fato
de pessoas naturais passveis de responsabilizao por seus atos.61 Nesse mesmo sentido
ocorre, na seara empresarial, a aplicao da chamada desconsiderao inversa, na qual a
ignorncia da pessoa jurdica visa responsabilizar a sociedade pela obrigao do scio. A
conduta a ser reprimida o desvio de bens da pessoa fsica para a pessoa jurdica sobre a qual
aquela detm o controle62, como no caso do cnjuge que, pretendendo separar-se, transfere
patrimnio pessoal para a sociedade com o objetivo de resguardar-se contra futura ao de
divrcio.63 Com esse objetivo, a desconsiderao pode significar tanto a ignorncia total do
regime jurdico quanto em seu abrandamento.64
Em relao a seus efeitos, a desconsiderao torna a pessoa jurdica episodicamente
ineficaz. No se questiona a validade do ato constitutivo da pessoa jurdica nem de seus atos
em geral. Em um caso concreto, a deciso que desconsidera a personalidade jurdica limita-se
eficcia de um ou mais atos dentro da lide trazida ao Judicirio. 65 Parte-se da premissa de
que no existem causas para declarar a invalidade do ato e, por isso, o instituto limita-se a
afastar as regras previstas para a pessoa jurdica.66 A desconsiderao pode ainda ser relativa
aos atos jurdicos de um perodo especfico da atividade da pessoa jurdica ou aos atos afetos
ao relacionamento com outra pessoa. Os atos jurdicos no so declarados como invlidos.
Apenas os efeitos da personalidade jurdica so considerados ineficazes.67 Desta forma, sem
negar a separao entre a pessoa jurdica em si e a dos membros que a compe, a
desconsiderao permite que a pessoa fsica responda, no caso concreto, por obrigao da
pessoa jurdica como se fosse obrigao prpria.68 Nas palavras de Rachel Sztajn:
60

SERICK, Rolf, op. cit., p. 99 e 100.


SILVA, Alexandre Couto. Desconsiderao da Personalidade Jurdica: limites para sua aplicao. Revista dos
Tribunais, Ano 89, v. 780, p. 56, out. 2000.
62
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso (...), cit., p. 46.
63
GUIMARES, Mrcio Souza. Aspectos Modernos da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica.
Revista da EMERJ, vol. 7, n. 25, p. 241, 2004.
64
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 58.
65
COELHO, Fbio Ulhoa, Pessoa Jurdica (...), cit., p. 80.
66
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 83.
67
FRIGERI, Mrcia Regina, op. cit., p. 60.
68
SZTAJN, Rachel, op. cit., p. 90.
61

115

(...) no se trata de transferir dvidas de um sujeito a outro, mas de escolher


entre normas que regem, de forma distinta, a responsabilidade de um mesmo
sujeito. A aplicao da regra especial (da limitao da responsabilidade)
pode ser negada ao grupo se verificar que com seu comportamento, os
membros afastaram os pressupostos da aplicabilidade dessa disciplina. 69

Muito embora a doutrina, ao conceituar o instituto, se fixe na desconsiderao da


personalidade societria no sentido de atingir a pessoa do scio, no existe, na doutrina da
desconsiderao da personalidade jurdica, nenhuma restrio terica sua aplicao a outras
pessoas jurdicas que no as sociedades empresrias. A jurisprudncia brasileira tem aceitado
a desconsiderao da personalidade das sociedades de carter civil.70 A ausncia de casos de
desconsiderao da personalidade jurdica de fundaes, autarquias e pessoas jurdicas de
direito pblico se deve aos modelos de responsabilidade que alcanam os administradores
desses entes e no a uma restrio terica sria.71
No h, assim, vinculao que torne o instituto da desconsiderao de aplicao
exclusiva s sociedades empresrias porque no h vnculo necessrio entre esta espcie de
pessoa jurdica e a desconsiderao. O mau uso da pessoa jurdica um fato que ocorre em
mltiplas formas e que possui um contedo varivel, portanto sua represso atravs da
doutrina da desconsiderao ocorre sob diversos fundamentos e com limites e contornos
influenciados de acordo com a poca e o local.72 O que se pode constatar de maneira uniforme
que a doutrina da desconsiderao sempre se justificou na perplexidade dos tribunais diante
de situaes em que as formas tradicionais de responsabilizao individual no alcanavam
pessoas que se utilizavam a pessoa jurdica para realizar condutas contrrias boa f e
ordem pblica. A desconsiderao surge, deste modo, sob o signo da excepcionalidade, como
o ltimo recurso do Poder Judicirio frente injustia em determinados casos concretos.
Considerando o histrico deste instituto, pode-se dizer que a que se encontra a essncia de
seu conceito.

69

SZTAJN, Rachel, op. cit., p. 91.


HENTSCHEL, Guilherme Russomano. Disregard Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica
Aplicao nos Vrios Campos do Direito. Revista da Faculdade de Direito de Pelotas, v. 40, n.16, p. 408, julho
de 1999. Neste sentido, vide o Acrdo da 3 Cmara do TA Civ RJ, Ap. 3482/94 de 20/02/1995.
71
SZTAJN, Rachel, op. cit., p. 86.
72
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 63 a 65.
70

116

3.1.4. Desconsiderao e outras formas de responsabilizao individual por atos da


pessoa jurdica
O carter excepcional do instituto da desconsiderao o diferencia das demais formas
de responsabilizao de pessoas fsicas que agem atravs de uma pessoa jurdica. O escopo de
aplicao da teoria difere dos casos em que se considera a responsabilidade pessoal dos scios
e administradores porque estes respondem pelas obrigaes da pessoa jurdica que
representam um carter pessoal apenas quando agem com excesso de poder ou contrariam
dispositivos legais, estatutrios ou contratuais, ocorrendo assim ato ilcito e no desvio de
finalidade da pessoa jurdica. Seu escopo tambm no se confunde com a teoria ultra vires
porque os atos dos responsveis neste caso, se encontram em desacordo com a atividade ou
finalidade lucrativa da empresa.73 Assim, a desconsiderao no pode ser aplicada quando
existirem outros meios legais para se atingir o mesmo resultado.74
Por outro lado, a desconsiderao da personalidade jurdica no o mesmo que
despersonalizao da pessoa jurdica. Enquanto a despersonalizao anula todo e qualquer ato
emanado daquela pessoa jurdica, a desconsiderao limita-se a cancelar os efeitos de
determinados atos sem estender-se aos demais atos emanados daquela pessoa jurdica. 75 A
desconsiderao deve ser aplicada extraordinariamente em casos singulares nos quais o
respeito autonomia jurdica da pessoa jurdica em relao pessoa fsica que atravs dela
atua resguardaria a fraude e o abuso de direito e significaria uma suma injustia.76
Isto se deve porque o ato ou os atos jurdicos a serem desconsiderados no possuem
vcios, pois no ofendem as normas dentro do ordenamento, sendo formalmente vlidos. O
defeito do ato jurdico a ser atingido pela desconsiderao no est em sua estrutura, mas na
atividade desempenhada pelo sujeito que a praticou, cuja finalidade estranha quela que lhe
foi prevista no ordenamento jurdico.77 Afinal a pessoa jurdica tem fins previstos em seu ato
constitutivo e na legislao a qual se vincula, no sendo admissveis atos formalmente vlidos,
mas que so estranhos a esses fins e que constituem afronta ao interesse pblico. 78 Esses fins a
73

SILVA, Alexandre Couto, op. cit., p. 49.


ALVIM, Theresa. Aplicabilidade da Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Processo Falimentar
(PARECER). Revista de Processo, ano 22, p. 213, jul-set 1997.
75
SILVA, Alexandre Couto, op. cit., p. 48.
76
ALVIM, Theresa, op. cit., p. 215.
77
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 69.
78
GASPARINI, Digenes. Desconsiderao Administrativa da Pessoa Jurdica. Revista JML, Ano I, n.2, p.4,
mar 2007.
74

117

que se destina a pessoa jurdica resultam em limites para a manifestao de sua


personalidade79, os quais so pressupostos da prpria personificao do sujeito de direito.80
O mau funcionamento da pessoa jurdica, no sentido da utilizao de sua personalidade
para atingir resultados, no apenas diversos de seus fins, mas tambm incompatveis com eles
aproxima o instituto da desconsiderao com a simulao e a fraude, enquanto categorias
genricas de invalidade do ato jurdico.81 Todavia, como j se afirmou, a grande diferena
entre o instituto da desconsiderao e as demais formas de responsabilizao individual por
atos da pessoa jurdica o pressuposto da validade perante o ordenamento desses atos, ou seja,
de sua aparente licitude. Se o ato for ilcito a ponto da autonomia da pessoa jurdica no
impedir a responsabilizao da pessoa fsica, no h o que cogitar sobre desconsiderao da
personalidade jurdica. o pressuposto da licitude que distingue a desconsiderao das outras
formas de responsabilizao de seus agentes que no guardam relao com o uso fraudulento
da pessoa jurdica.82
Apenas com o afastamento do regime aplicvel pessoa jurdica que a alterao da
qualificao do ato jurdico permite que se determine a provvel ilicitude do ato que o sujeito
procurou atribuir pessoa jurdica.83 Como afirma Fbio Ulhoa Coelho, admite-se a
desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria para coibir atos
aparentemente lcitos. A ilicitude somente se configura quando o ato deixa de ser imputado
pessoa jurdica da sociedade e passa a ser imputado pessoa fsica responsvel pela
manipulao fraudulenta ou abusiva do princpio da autonomia patrimonial.84
Deste modo, com a doutrina da desconsiderao estabelece-se uma garantia de respeito
aos limites para a utilizao da personalidade da pessoa jurdica, possibilitando a vinculao
de pessoas fsicas responsabilizao individual, inclusive na esfera criminal.85
3.1.5. Pressupostos e limites para a aplicao do instituto
Como visto anteriormente, a teoria da desconsiderao da personalidade no foi
pensada em desfavor do instituto da pessoa jurdica. Pelo contrrio, acredita-se que a represso
79

GOMES, Luiz Roldo de Freitas, op. cit., p. 39.


REQUIO, Rubens, Abuso de Direito (...), cit., p. 760.
81
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 80.
82
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso (...),. cit., p. 44.
83
JUSTEN FILHO, op.. cit., p. 71.
84
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso (...), cit., p. 44.
85
REQUIO, Rubens, op. cit., p. 760.
80

118

utilizao indevida dos efeitos advindos da personificao resguarda o respeito ao princpio


da autonomia da pessoa jurdica. Em vista disso, o instituto da desconsiderao no pode ser
pensado como uma ferramenta jurdica de uso comum, uma vez constatado qualquer no
atendimento a um dever imposto em uma relao jurdica. Existem pressupostos para a
aplicao do instituto, como explana Alexandre Couto Silva:
A desconsiderao da personalidade jurdica ocorrer quando o conceito de
pessoa jurdica for utilizado para promover fraude, evitar o cumprimento de
obrigaes, obter vantagens da lei, perpetuar monoplio, proteger a prtica
do abuso de direito, propiciar a desonestidade, contrariar a ordem pblica e
justificar o injusto (...) Nessas hipteses, o Judicirio dever ignorar a pessoa
jurdica, considerando-a como associao de pessoas naturais, buscando a
justia. A pessoa jurdica deve ser, obrigatoriamente, utilizada para fins
legtimos, e no para negcios escusos, situao em que dever ser
desconsiderada. Entretanto, a desconsiderao deve ser sempre a exceo e
no a regra. 86

Ressalta-se, assim, que mesmo na presena de seus pressupostos, no se deve aplicar o


instituto da desconsiderao se existirem outras formas dentro do Direito de se atingir o
mesmo resultado, devendo-se limitar seu mbito de aplicao a casos singulares e
extraordinrios.87 Compreendem-se como pressupostos para a aplicao do instituto a
constatao de abuso de direito ou a fraude, atravs da pessoa jurdica. Por abuso de direito
entende-se o uso irregular ou anormal de um direito com a finalidade de prejudicar a outrem,
sendo elementos identificadores deste uso irregular ou anormal a presena de dolo ou malcia
por parte do titular do direito.88
Rubens Requio, em conferncia proferida sobre o tema, afirma a teoria do abuso do
direito como uma criao dos tribunais franceses, no sculo XIX, em consonncia com o
desenvolvimento das escolas jurdicas anti-formalistas naquele pas, destacando Franois
Geny e sua clebre condenao ao fetichismo da lei: La loi nest ps le droit. 89 Hely Lopes
Meirelles, na nota de rodap n 60 de seu Direito Administrativo Moderno, aponta como
marco inicial para jurisprudncia francesa em torno do tema o caso Lesbats, de 1864, a partir
do qual o Conselho de Estado da Frana passou a anular os atos abusivos de autoridades
administrativas. Nesse julgado, nas palavras do citado autor, o Prefeito de Fontainebleau, a
86

SILVA, Alexandre Couto, op. cit., p. 56.


ALVIM, Theresa, op. cit., p. 213 e 215.
88
GIARETA, Gerci, op. cit., p. 10.
89
REQUIO, Rubens, Abuso de Direito (...), cit, p. 755.
87

119

pretexto de executar a lei que lhe autorizava regular o estacionamento de nibus defronte
estao ferroviria, proibiu a recorrente de entrar e estacionar seus carros no ptio da estao.
Em sede recursal, o Conselho de Estado entendeu que o ato visava conceder um privilgio a
outra empresa, discriminando entre as prestadoras de servio daquele local, e anulou a deciso
do Prefeito.90
Desta forma o exerccio de um direito ou de um poder em se tratando de uma relao
de Direito Pblico encontra limites no tocante sua finalidade. Se o titular de um direito,
podendo lanar mo de outro meio para realiz-lo, escolhe aquele que o mais danoso para
outrem sem que esse meio seja o mais til para si, seu ato abusivo. Um ato cujo efeito no
pode ser seno o de causar dano a algum, sem interesse legtimo que o justifique, fere o
equilbrio das relaes jurdicas e a justa medida dos interesses em conflito. 91 A expresso
justa medida dos interesses em conflito pode parecer vaga, no entanto passvel de ser
relativamente determinada em um caso concreto. Para tanto, necessrio tomar como ponto
pacfico o fato de que a ordem jurdica elege certos resultados como desejveis e que
possvel pensar, de forma externa s instituies, em uma escala de valores, na qual os
interesses mais valorizados sejam os menos sacrificveis em caso de conflito, assumindo-se a
existncia de interesses indisponveis.92 Pode-se, ento, concluir com Maral Justen Filho que:
Em sntese, reputamos que se deve distinguir o abuso na utilizao da pessoa
jurdica conforme o interesse sacrificado seja ou no disponvel. Havendo a
indisponibilidade, o sacrifcio bastante para caracterizar o abuso. Quando,
entretanto, o interesse for disponvel, somente haver abuso se, alm do
sacrifcio, concorrerem a anormalidade da utilizao da sociedade e a
surpresa quanto dita utilizao anormal.93

O segundo pressuposto da desconsiderao da personalidade a constatao de uma


fraude, ou seja, de uma ao maliciosa destinada a escamotear a verdade, evitar o
cumprimento do dever, burlar a lei ou contornar aplicao de sano, atravs da pessoa
jurdica.94 Por fraude, entende-se, na clebre definio de Plcido e Silva como o engano

90

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo : Malheiros, 1997, 22 ed., p. 94.
REQUIO, Rubens, Abuso de Direito, cit., p. 755 e 756.
92
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 128.
93
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 133.
94
GASPARINI, Digenes, op. cit., p. 13.
91

120

malicioso ou a ao astuciosa promovidos de m f para a ocultao da verdade ou fuga do


cumprimento do dever.95
Na desconsiderao, a fraude tomada em sentido amplo, incluindo a fraude lei, aos
credores ou entre os membros da pessoa jurdica.96 Todavia, na suspeita da fraude, no
recomendvel admitir a aplicao do instituto como um aspecto do procedimento
investigatrio para apurao de possveis fraudes.97 Isto se d, em primeiro lugar, porque a
desconsiderao apresenta-se como um ltimo recurso, devendo ser descartada sua aplicao
na eventualidade da existncia de outro meio para a constatao e a represso da ao
fraudulenta. E, em segundo lugar, porque a natureza fraudulenta do ato, em caso de
desconsiderao, geralmente s passvel de determinao a partir da prpria desconsiderao
da personalidade jurdica. Sendo assim, necessrio que exista uma deliberada inteno do
membro da pessoa jurdica em sua utilizao fraudulenta, no sendo o suficiente o prejuzo ao
interesse de outrem.98
Rolf Serick, na sntese das concluses apresentadas de sua obra Aparncia e
Realidade da Pessoa Jurdica constata que a resposta dada pela jurisprudncia indagao
acerca dos pressupostos autorizadores para a aplicao do instituto da desconsiderao da
personalidade jurdica insuficiente.99 A generalizao de seu uso sem embasamento terico
slido tem como resultado a desvalorizao do princpio da autonomia subjetiva da pessoa
jurdica, pondo em risco o prprio instituto.100 Em vista disso, Rolf Serick apresenta quatro
princpios cuja funo servir como guia para a soluo do problema da referncia ao
substrato da pessoa jurdica.101
O primeiro princpio dispe que, no caso de abuso de forma da pessoa jurdica o juiz
pode, a fim de se impedir a realizao de um fim ilcito, no respeitar tal forma, afastando-se,
portanto do princpio da autonomia subjetiva da pessoa jurdica em relao a seu membro.102 O
abuso de forma se configura na medida em que a pessoa jurdica utilizada para fugir ao
cumprimento de obrigao assumida ou causar, fraudulentamente, danos a terceiros.103 O
95

DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 20 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 379.
FRIGERI, Mrcia Regina, op. cit., p. 61.
97
ALVIM, Theresa, op. cit., p. 215.
98
COELHO, Fbio Ulhoa, Pessoa Jurdica (...), cit., p. 77.
99
SERICK, Rolf, op. cit, p. 275.
100
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso (...), cit., p. 35.
101
SERICK, Rolf, op. cit., p. 276.
102
SERICK, Rolf, op. cit., p. 277.
103
COELHO, Fbio Ulhoa, Pessoa Jurdica (...), cit., p. 77.
96

121

instituto da pessoa jurdica torna possvel, sob uma aparente legalidade, ocultar a busca de fins
ilcitos pelas pessoas fsicas que agem atravs dele. Como tal fato, obviamente, no merece
nenhuma tutela do Direito, a desconsiderao da personalidade jurdica no caso concreto pelo
juiz nada mais do que uma ao que impede a pessoa jurdica de superar os limites de
atuao inerentes ao mbito para ela determinado pelo ordenamento jurdico.104
O segundo princpio para a aplicao do instituto afirma que no se pode desconhecer
a autonomia subjetiva da pessoa jurdica s porque, de outra forma, no seria realizada a causa
objetiva de um negcio jurdico.105 Este princpio circunscreve com maior preciso os limites
dentro dos quais a autonomia subjetiva da pessoa jurdica deve ser preservada ao dispor que
no basta a simples insatisfao de um direito para ocorrer a desconsiderao.106 Busca-se,
assim, a eficcia da regra geral de proteo ao instituto da pessoa jurdica nestes casos, mesmo
que isto no signifique o atendimento pretenso do titular do direito.107
O terceiro princpio salienta que, mesmo as normas que disponham sobre atributos ou
valores humanos, podem ter aplicao paralela em relao pessoa jurdica, quando no exista
contradio entre a finalidade destas normas e as funes da pessoa jurdica. Nestes termos,
possvel fazer referncia s pessoas fsicas que agem atravs das pessoas jurdicas. 108 Pode-se,
por exemplo, em uma legislao que classifica determinada nacionalidade como inimiga,
considerar uma pessoa jurdica, mesmo que uma sociedade empresria regular sob as leis do
Estado, inimiga tambm pelo fato de que as pessoas fsicas que atravs dela agem fazem jus a
esta qualificao. possvel, portanto, atribuir s pessoas jurdicas as caractersticas ou
capacidades prprias de seus scios.109
O quarto e ltimo princpio orienta que, se a nica razo pela qual as partes de uma
relao jurdica so consideradas distintas a presena de pessoas jurdicas em seus plos,
possvel desconhecer a autonomia subjetiva das mesmas sempre que a norma exigir, em sua
finalidade, uma diferena efetiva entre as partes e no somente jurdico formal. Tal se d
porque, se a autonomia no for desconsiderada, a norma acabar, de fato, sendo
descumprida.110
104

SERICK, Rolf, op. cit., p. 276 a 278.


SERICK, Rolf, op. cit, p. 281.
106
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso (...), cit., p. 37.
107
GOMES, Luiz Roldo de Freitas, op. cit., p. 33.
108
SERICK, Rolf, op. cit., p. 287.
109
SERICK, Rolf, op. cit., p. 290 a 292.
110
SERICK, Rolf, op. cit., p. 294.
105

122

3.1.6. A Desconsiderao como instituto da Teoria Geral do Direito


Embora tenha sua origem no Direito Comercial, pode-se afirmar a desconsiderao
como um instituto da Teoria Geral do Direito, pois se a idia de pessoa e personalidade
jurdica comum a todas as reas do Direito a represso de sua utilizao indevida tambm o
.111 A pessoa jurdica uma das formas pelas quais se classificam os sujeitos de direito,
conceito abstrato que pode ser resumido como um centro de imputao normativa. Os sujeitos
de direito podem ser no-personificados ou personificados, sendo a principal diferena entre
as categorias o fato de que a primeira possui capacidade apenas para as relaes jurdicas que
lhe so permitidas pelo ordenamento enquanto a segunda s no pode participar das relaes
jurdicas que lhe so expressamente proibidas pelo ordenamento jurdico, ou ainda, no caso
das pessoas jurdicas, incompatveis com sua natureza.112 O trao em comum entre as duas
categorias a capacidade de congregar um feixe de relaes jurdicas, quaisquer que sejam.
Na lio de Ferraz Jnior as relaes jurdicas so processadas atravs de papis sociais
assumidos pelos sujeitos. No presente trabalho a anlise est focada na pessoa jurdica como
um sujeito de Direito. Nas pessoas jurdicas os papis sociais da relao jurdica encontram-se
isolados dos demais e integrados por um estatuto, o qual determina o seu padro de
relacionamento com os demais sujeitos de Direito. Portanto, uma vez reconhecido
formalmente como vlido, o estatuto define a existncia de uma pessoa jurdica.113
A pessoa jurdica, em classificao que patente na Teoria do Direito, divide-se em
pessoa jurdica de Direito Pblico e pessoa jurdica de Direito Privado, conforme o ramo do
Direito prevalecente em suas relaes jurdicas. As pessoas jurdicas de Direito Pblico so
classificadas em pessoas jurdicas de Direito Pblico Interno (as quais se subdividem naquelas
afetas Administrao Pblica Direta Unio, Estados e Municpios e Administrao
Pblica Indireta Autarquias e Fundaes Pblicas - ) e pessoas jurdicas de Direito Pblico
Externo (Estados e Organismos Internacionais). As pessoas jurdicas de Direito Privado
dividem-se, a seu turno, em Associaes, Sociedades (Simples e Empresariais) e Fundaes
Particulares.114
111

GASPARINI, Digenes, op. cit., p. 6.


COELHO, Fbio Ulhoa, Pessoa Jurdica (...), cit., p. 71.
113
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. So
Paulo : Atlas, 2002, p. 168.
114
NUNES, Luiz Antnio Rizatto. Manual de Introduo ao Estudo do Direito. 5 ed. rev. e ampl. So Paulo :
Saraiva, 2003, p. 140.
112

123

natural, deste modo, que o instituto da desconsiderao da personalidade da pessoa


jurdica encontre seu campo de aplicao nas diferentes reas do Direito Pblico e Privado.
Dentro

do

Direito

Empresarial

doutrina

brasileira

ampliou

os

pressupostos

internacionalmente estabelecidos para a aplicao da desconsiderao estendendo seu mbito


para os casos em que haja confuso patrimonial, sendo tal ampliao consagrada pelo artigo
50 do Cdigo Civil de 2002.115 Neste sentido, existe uma vasta e pacfica jurisprudncia
confirmando a aplicao do instituto em casos como dissoluo irregular ou com existncia de
dbito remanescente116, bem como no caso de fraude ou manobras irregulares dos scios para
eximir-se do cumprimento de obrigaes.117
Esta postura compartilhada quando se aplica o instituto em questo dentro do Direito
do Trabalho, onde uma interpretao teleolgica da Consolidao das Leis do Trabalho
propicia a desconsiderao sempre quando a lide trabalhista se defrontar com a solvncia do
scio e a insolvncia da sociedade.118 Contudo, no Direito do Trabalho, a ampliao do mbito
do instituto justificada pela natureza alimentar do dbito trabalhista contrado pela pessoa
jurdica.
Dentro do Direito Tributrio, a possibilidade de aplicao do instituto constitui-se em
uma questo de maior complexidade, haja vista que o princpio da estrita legalidade, em uma
interpretao estrita, exigiria uma prvia autorizao legislativa para que o ente tributante
aplicasse o instituto.119 Alm disso, o Cdigo Tributrio Nacional prev, em seu artigo 135,
formas de responsabilizao pessoal que restringiriam a aplicao da desconsiderao da
personalidade jurdica.120 Contudo, existe uma forte tendncia jurisprudencial no tocante
115

BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 Janeiro de 2002- Cdigo Civil. Artigo 50. Em caso de abuso de personalidade
jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da
pessoa jurdica.
116
Vide, por exemplo, decises do TAC/SP - Ap.c/Rev. 433.508; TAC/SP - Ap.s/Rev.469.245 e TACIVIL Ap.s/Rev.502.922.
117
Neste sentido, vide TAC/SP, AI 554.563/3; TAC/SP Agr..de Instr. n. 505.963-0/0; TAC/SP - Ap.c/Rev. n.
436.097-0/00.
118
BRASIL. Decreto-Lei n 5452 de 1 de Maio de 1943 Consolidao das Leis do Trabalho. Artigo 2
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica,
admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio (...) Pargrafo 2 Sempre que uma ou mais empresas,
tendo embora, cada uma delas, personalidade jurdica, prpria estiverem sob a direo, controle ou administrao
de outra constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos
da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
119
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 112.a 116, passim.
120
BRASIL. Lei n 5.172 de 25 de Outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional. Art. 135. So
pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados

124

aplicao do instituto em casos como a dissoluo irregular da sociedade empresria sem


cumprimento das obrigaes tributrias, mostrando que os pressupostos da desconsiderao
podem ser verificados tambm dentro da Obrigao Tributria.121 Com base no artigo 134

122

do Cdigo Tributrio Nacional, o Superior Tribunal de Justia pacificou a possibilidade da


aplicao do instituto na seara tributria com especial nfase no crdito tributrio contra
empresas familiares, com o objetivo de atingir familiares que no mais eram scios da
empresa no momento da constituio do crdito tributrio.123 O instituto tambm aplicado
em outros casos, como a desconsiderao da personalidade jurdica em execuo fiscal com o
intuito de alcanar scio no-diretor da empresa.124
No campo do Direito Administrativo destaca-se a desconsiderao da personalidade
jurdica em matria licitatria, especialmente em casos nos quais os scios de uma empresa
proibida de licitar constituem uma segunda empresa com o intuito de continuar participando
de licitaes. Existe, neste caso, entendimento pacificado da doutrina sobre a pertinncia da
aplicao do instituto, devido ao fato de que tal conduta fere os princpios norteadores da
Administrao Pblica.125
O Direito brasileiro tm seguido a tendncia internacional ao prever a aplicao do
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, em ramos novos ou especializados da
seara jurdica. O Cdigo de Defesa do Consumidor prev o instituto em seu artigo 28, citando
como pressupostos para sua aplicao excesso de poder, fato ou ato ilcito, infrao da Lei, de
estatuto ou de contrato social, modalidades tradicionalmente ligadas pela dogmtica jurdica
com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I as pessoas referidas no artigo anterior;
II os mandatrios, prepostos e empregados; III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de
direito privado.
121
HENTSCHEL, Guilherme Russomano, op. cit., p. 413.
122
BRASIL. Lei n 5.172 de 25 de Outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional. Art. 134. Nos casos de
impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem
solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: I os pais,
pelos tributos devidos por seus filhos menores; II os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus
tutelados e curatelados; III os administradores dos bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; o
inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio; o sndico e o comissrio pelos tributos devidos pela massa
falida ou pelo concordatrio; VI os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos
em atos praticados por eles, ou perante eles em razo de seu ofcio; VII os scios, no caso de liquidao de
sociedade de pessoas. Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s de
carter moratrio.
123
Neste sentido, vide Recurso Especial 696302/RS 2004/014353-7 e julgados sucessivos pelo Superior Tribunal
de Justia.
124
Neste sentido, vide deciso do STJ Resp. 8711/RS 1991/0003665-0.
125
TAVARES, Anna Rita. Desconsiderao da Pessoa Jurdica em Matria Licitatria (PARECER). Revista
Trimestral de Direito Pblico, n. 25, p. 116, 1999.

125

responsabilidade pessoal do administrador.126 A Lei Antitruste prev, em seu artigo 18127, a


possibilidade da desconsiderao da personalidade na configurao de infrao ordem
econmica e na aplicao de sano ao infrator, quando sua aplicao for no contexto da tutela
das estruturas do livre mercado.128 A Lei de Crimes Ambientais, a seu turno, prev, em seu
artigo 4, a desconsiderao sempre que a personalidade da pessoa jurdica for obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados ao meio ambiente.129
Malgrado as diversas observaes dos juristas a respeito da convenincia em se aplicar
a desconsiderao da personalidade jurdica ou do modo pelo qual a desconsiderao foi
prevista nas diversas reas do Direito o fato que a aceitao generalizada de sua
disseminao comprova que o instituto pertence Teoria Geral do Direito, no estando
adstrito s relaes jurdicas de carter patrimonial. Como esta viso panormica demonstrou,
as feies e os limites da desconsiderao da personalidade jurdica variaro de acordo com o
ramo do Direito. Tal se d devido a natureza da relao jurdica pertinente a cada campo
jurdico. Mesmo assim, teoricamente, cabal a possibilidade da aplicao do instituto em
qualquer rea em que no exista outra forma mais eficaz de represso ao abuso de direito ou
fraude. Nas palavras de Maral Justen Filho:
O cabimento da desconsiderao envolve uma questo ideolgica, no
sentido de que haver uma opo por um valor ou um interesse especfico,
diante de outros valores ou interesses especficos. Assim, cada ordenamento
jurdico ter determinadas hipteses para a desconsiderao, to variveis
quanto diversas sejam as suas concepes ideolgicas. A indisponibilidade
dos interesses varivel no tempo e no espao. Assim, tambm varivel o
tratamento da desconsiderao.130

3.2. A APLICAO DO INSTITUTO NOS CASOS DE NO-COOPERAO DE


UM ESTADO COM O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
126

COELHO, Fbio Ulhoa, Curso (...), cit., p. 51 e 52.


BRASIL. Lei n 8884 de 11 de Junho de 1994 - Lei Antitruste Art. 18. A personalidade jurdica do
responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A
desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
128
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso (...), cit., p. 53.
129
BRASIL. Lei n 9605 de 12 de Fevereiro de 1998 - Lei de Crimes Ambientais, Art. 4 Poder ser
desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados qualidade do meio ambiente.
130
JUSTEN FILHO, Maral, op. cit., p. 157 e 158.
127

126

3.2.1. A desconsiderao da personalidade jurdica como instituto de Direito


Internacional
Para se defender a adequao do instituto dentro do Direito Internacional parte-se do
princpio de que, assim como o conceito de pessoa e personalidade jurdica, a desconsiderao
da personalidade jurdica um instituto da Teoria Geral do Direito, razo pela qual pode ser
aplicada em diferentes searas jurdicas. A partir da Teoria Geral do Direito, aproxima-se a
desconsiderao da personalidade jurdica, instituto de origem privatista, com o Direito
Internacional Pblico atravs da prpria noo de relao jurdica.
De acordo com a lio de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, relaes jurdicas so relaes
entre papis sociais institucionalizados. Estas relaes podem ser de coordenao, quando
caracterizadas pela presena de normas de conduta que estabelecem obrigaes e proibies,
impondo sanes, ou de subordinao, quando configuram poderes e prevem nulidades
quando descumpridas.131 Estados so pessoas jurdicas de Direito Pblico com personalidade
jurdica tanto no Direito Interno quanto no Direito Internacional. Podem assim, a princpio,
figurar em relaes jurdicas e entrar em litgios sobre essas relaes tal qual as sociedades
empresariais.
Embora os problemas originais que a desconsiderao visa a enfrentar no Direito
Privado sejam diferentes daqueles que se apresentam como desafios ao Direito Internacional
Pblico as condutas que originam estes problemas (fraude e abuso de direito atravs da pessoa
jurdica) so semelhantes. Alis, no se deve esquecer que a origem da teoria do abuso vem do
Direito Pblico, na figura do abuso de poder, como j citado anteriormente, sendo o abuso de
poder uma das causas autorizadoras dentro do Direito Interno para buscar a desconstituio
dos efeitos do ato de autoridade pblica atravs do Mandado de Segurana.132
No entanto, duas dificuldades podem ser apresentadas no tocante adaptao do
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica no-cooperao de um Estado com o
Tribunal Penal Internacional. Em primeiro lugar, a natureza da obrigao jurdica que se
pretende proteger. Na maior parte dos litgios, postula-se a desconsiderao para atingir-se o
patrimnio dos scios e assim satisfazer uma obrigao de dar. Nos casos de no-cooperao
internacional o que est em litgio o descumprimento de uma obrigao de fazer, no fazer
ou tolerar por parte de um Estado.
131
132

FERRAZ JNIOR, Trcio, op. cit., p. 168.


MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 95 e seguintes.

127

A segunda dificuldade apresentada o fato de que desconsiderar a personalidade


jurdica de Sujeito de Direito Internacional de um Estado diferente de se desconsiderar a
personalidade jurdica de uma sociedade empresarial, pois os Estados so entes soberanos e o
Direito Internacional no coeso e coerente como o Direito Interno.
Em resposta a primeira dificuldade basta relembrar que, dentre os pressupostos bsicos
do instituto, no existe a previso de que este seja aplicado exclusivamente em obrigaes de
dar, presentes em relaes de carter patrimonial. Entendendo-se por obrigao o vnculo
objetivo em que ocorre a exigncia de uma prestao sob pena de uma sano133, podemos
constatar que este um conceito presente dentro do Direito Internacional quando so
analisadas as relaes entre Estados. A essncia da obrigao pode ser dividida em dois
elementos constitutivos: o dever, que demonstra o vnculo existente entre os sujeitos da
relao jurdica e a responsabilidade, que determina a exigncia da prestao, prevendo uma
sano em caso de descumprimento.134
A idia de obrigao internacional encontra-se localizada no Direito Internacional
dentro da Teoria da Responsabilidade Internacional, sistematizada pela Comisso de Direito
Internacional em seu Projeto de Conveno sobre a Responsabilidade dos Estados. Este
documento dispe que os Estados possuem obrigaes perante o Direito Internacional
chamadas de obrigaes primrias as quais, caso descumpridas, possibilitaro o surgimento de
obrigaes secundrias, que concretizam a responsabilizao do Estado pela desconformidade
com suas obrigaes primrias.
Assim, a idia de que a natureza da prestao prevista na relao jurdica como um
elemento inibidor aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica dentro
do Direito Internacional no procede. Como j foi demonstrado acima, desde o caso US vs
Lehig Valley Co entende-se que o instituto da desconsiderao pode perfeitamente ser
aplicado contra o mau uso da pessoa jurdica tambm em obrigaes de fazer, no fazer ou
tolerar. Sua vinculao s obrigaes de dar fruto das circunstncias em que ele utilizado e
no de nenhum imperativo terico. Como exemplo temos que, em Direito Administrativo ramo do Direito Pblico - aplica-se a desconsiderao da personalidade jurdica de empresa de
fachada, quando esta utilizada para burlar a proibio legal de uma determinada sociedade

133
134

FERRAZ JNIOR, Trcio, op. cit., p. 164.


Id.

128

de participar do processo licitatrio, no existindo, neste caso, correlao direta com uma
obrigao de dar.135
A segunda dificuldade em se conciliar o instituto da desconsiderao da personalidade
jurdica com o Direito Internacional, especialmente como uma ferramenta para coibir certos
episdios de no-cooperao estatal com o Tribunal Penal Internacional, localiza-se no fato de
que os Estados so dotados de soberania, ao contrrio das sociedades empresariais. Como se
sabe, a soberania, enquanto no reconhecimento de nenhum poder superior por parte do
Estado, incompatvel com a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica
estatal por um Tribunal Internacional. Contudo, neste trabalho, no se defende a aplicao do
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica de forma terica a qualquer Estado
dentro da sociedade internacional. Pelo contrrio, afirma-se que o instituto s poderia ser
utilizado em um caso concreto no qual o Estado tenha sofrido uma interveno humanitria
embasada no Captulo VII da Carta da ONU e encontre-se sob a ao da jurisdio
complementar do Tribunal Penal Internacional. Um Estado nestas condies j teve, de fato e
de direito, sua soberania relativizada e j se encontra passvel de figurar como parte num
litgio perante o Tribunal Penal Internacional.
Embora o conceito de ordem internacional esteja calcado na idia do Estado soberano,
desde a dcada de 1990 do sculo passado assiste-se a um processo de eroso do poder do
Estado que destri os postulados que fundamentavam suas prerrogativas soberanas tanto
interna quando externamente.136 A eroso da soberania interna ocorre principalmente atravs
de cortes nas estruturas antes pertencentes ao antigo Estado intervencionista e de bem-estar
social e de novos arranjos federativos derivados de movimentos secessionistas e
nacionalistas.137 No caso em tela o questionamento acerca da personalidade jurdica ocorreu
com Estados que foram palco de graves incidentes humanitrios causados pela ao de grupos
identitrios que no reconheceram a estrutura institucional a que estavam submetidos ou que,
na qualidade de grupo dominante, desejavam mant-la. O fato destes Estados no conseguirem
exercer seu poder soberano no sentido de garantir os direitos fundamentais de seus cidados

135

GASPARINI, Digenes, op. cit., p. 5.


PFESTCH, Frank Richard. Capacidade de atuar e legitimao do Estado democrtico de Direito na era da
globalizao, in Revista Brasileira de Poltica Internacional, n. 41, volume 2, p.102 e 103, 1998.
137
MERKE, Federico. Reconsidering Westphalia: contending perspectives on the future of the nation-state, in
Revista Cena Internacional, Ano 4, n.1, p. 103, jul 2002.
136

129

alterou a percepo da comunidade internacional possua destes enquanto entes soberanos.


Neste sentido, pode-se citar alguns casos prticos.
A Corte Internacional de Justia, mesmo entendendo que a Repblica Federal da
Iugoslvia no sucessora da Repblica Socialista da Iugoslvia afirmou que a mudana da
personalidade jurdica e posterior sucesso de Estados ocorrida no territrio iugoslavo no
eximia o novo Estado das obrigaes como signatrio da ONU e da Conveno para a
Preveno e Represso do Crime de Genocdio que possua a Repblica Socialista da
Iugoslvia.138
Sob outro aspecto, ao tratar das modificaes realizadas no procedimento penal do
Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslvia, Luisa Vierucci afirma que o acolhimento
da definio tradicional de Estado geralmente aceita em Direito Internacional excluiria aqueles
entes que exercem de fato autoridade de governo sobre um determinado territrio, mas aos
quais no reconhecida dignidade estatal em nvel internacional. Por isso, o Estatuto foi
modificado para assegurar a cooperao com entes polticos sem que isso comporte o
reconhecimento internacional de sua independncia ou soberania.139
Por fim, considerando o problema da impossibilidade do Tribunal Penal Internacional
para a Ex-Iugoslvia tomar medidas coercitivas para a oitiva de testemunhas e a coleta de
provas que envolvessem rgos pblicos da Ex-Iugoslvia, Annalisa Ciampi defende a teoria
dos poderes implcitos, afirmando que uma organizao internacional possui poderes para
cumprir as funes para a qual foi criada, mesmo que estes no estejam expressos em seu ato
constitutivo, podendo um tribunal internacional, dentro desta teoria, intimar coercitivamente
ou expedir mandados de busca e apreenso de provas revelia do Estado que se encontra sob
interveno.140
Assim, a discusso acerca da personalidade jurdica de um Estado sob a atuao da
justia internacional penal no algo indito e muito menos esdrxulo dentro da doutrina
internacional a respeito do tema. A consolidao de um espao pblico internacional no mais
se coaduna com a tradicional viso de responsabilidade estatal e, se o princpio da
138

FORLATI, Serena. La Sentenza della Corte Internazionale di Giustizia in mrito alla Richiesta di Reviosione
della Pronuncia sulla giurisdizione resa fra Bosnia e Iugoslvia. Rivista di Diritto Internazionale, Milano,
v.86,n.2, 2003, p.426-48.
139
VIERUCCI, Luisa. Gli Emendamenti al Regolamento di Procedura del Tribunal Penale Internazionale per la
Ex-Yugoslavia. Rivista di Diritto Internazionale. Milano, v. 79, n.1, 1996, p. 88 e 89.
140
CIAMPI, Annalisa. Sullapplicazione della teoria dei poteri impliciti da parte del Tribunale penale
internazionale per la ex-Iugoslavia. Rivista di Diritto Internazionale. Milano, v. 81, n.1, 1998, p. 138.

130

complementaridade pode ser utilizado como critrio para determinao do exerccio da


jurisdio do Tribunal Penal Internacional em um Estado no h motivos para que ele no seja
aplicado tambm nos casos de no-cooperao estatal com esta mesma jurisdio.
Os aspectos relatados acima, acerca da soberania estatal, refletem o que, na viso de
Alberto do Amaral Jnior, so duas tendncias atuais do desenvolvimento do Direito
Internacional: a institucionalizao e a jurisdicionalizao.141 A institucionalizao das
relaes jurdicas internacionais vem a superar o clssico modelo voluntarista ao estabelecer,
entre os Estados e as organizaes internacionais, vnculos que so distintos da mera
concretizao da vontade estatal. A jurisdicionalizao vincula os Estados a tribunais
internacionais, oferecendo canais de soluo de controvrsias internacionais distintos dos
tradicionalmente utilizados nas relaes internacionais estabelecendo liames que se traduzem
em obrigaes internacionais de carter geral. Aps os atentados terroristas de 11 de Setembro
de 2001 estas tendncias pareceram enfraquecer devido nfase nos temas militares e de
segurana interna, todavia, sete anos depois, pode-se afirmar que, mesmo desafiada,
permanece a idia de um espao pblico internacional, arquitetada na dcada passada. Em
verdade, estas so tendncias que j se encontram previstas na estrutura de comunidade
internacional arquitetada na Carta da ONU, mas que permaneceram latentes durante dcadas,
como explana Alain Pellet
La guerre froide, lhostilit de lUnion sovitique et des ses amis vis--vis de
toute juridiction internationale et de toute reconnaissance dune personnalit
juridique internationale quelque entit non-tatique que ce soit (donc aux
individus), la crainte ds Occidentaux de voir le colonialisme et leurs
interventions dans ls affaires intrieures des autres tats dnoncs cette
occasion
ont
empch
Durant
de
longues
annes
cette
juridictionnnalisation pnale internationale de saffermir par la sute, alors
mme que larticle 6 de la Convention sur le genocide avait prvu la
competnce dune Cour Criminelle Internationale pour juger ls auteurs
de ce crime (tout em maintenant aussi la comptence dis juridictions
nationales cette fin).142
141

AMARAL JNIOR, Alberto do. A Institucionalizao Internacional dos Direitos Humanos: conquistas e
desafios in PIOVESAN, Flvia (Org.) Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional:
Desafios do Direito Constitucional Internacional. So Paulo : Max Limonad, 2002, p. 649 e 650.
142
PELLET, Alain. Prsentation de la 1 Partie. in ASCENSIO, Herv; DECAUX, Emmanuel; PELLET, Alain
(Orgs) Droit International Penal. Paris : A. Pedone, 2000, p. 84 e 85. A guerra fria, a hostilidade da Unio
sovitica e de seus amigos em relao a toda jurisdio internacional e de todo reconhecimento de uma
personalidade jurdica internacional qualquer que seja a entidade no-estatal (bem como aos indivduos), o
medo dos Ocidentais de ver o colonialismo e suas intervenes nos negcios internos de outros Estados
denunciados nesta ocasio, impediu durante longos anos esta jurisdicionalizao penal internacional de se

131

Existe uma correlao lgica entre Estados soberanos e a idia de uma sociedade
internacional anrquica cujo Direito Internacional desconheceria a sistematizao necessria
para que os tribunais internacionais garantissem a certeza jurdica em suas decises. Estes
Estados soberanos, por sua vez, teriam ordenamentos internos coesos e coerentes, distintos das
fontes do Direito Internacional. E, por isso, o instituto da desconsiderao poderia ser aplicado
dentro do Direito Interno de cada Estado, mas no na seara do Direito Internacional. Estas
proposies no refletem a realidade jurdica do Direito Internacional e dos ordenamentos
jurdicos internos. Pode-se dizer que a idia de um ordenamento coeso e coerente no
corresponde ao estgio atual dos estudos sobre a Teoria do Ordenamento Jurdico (inclusive
no sistema romano germnico ou continental)143, assim como as velhas teorias monistas e
dualista apresentam-se obsoletas ante os estgios de globalizao alcanados na ltima
dcada.144 Por outro lado, a Teoria da Responsabilidade Estatal , provavelmente, o ltimo
avano de um amplo processo de Codificao do Direito Internacional, iniciado ainda no
sculo XIX, sendo o fruto de um esforo de harmonizao do Direito Obrigacional.145
Portanto, o grau de sistematizao alcanado pelo Direito Internacional no tocante Teoria da
Responsabilidade Internacional, especialmente em uma sub-rea especializada e com fontes
jurdicas codificadas como o Direito Internacional Penal, permite que seja aplicado o instituto
da desconsiderao da personalidade jurdica nos casos de no-cooperao estatal com o
Tribunal Penal Internacional.

reforar em seguida, mesmo que o artigo 6 da Conveno sobre o Genocdio tinha previsto a competncia de uma
Corte Criminal Internacional para julgar os autores deste crime ( mantendo tambm a competncia das
jurisdies nacionais para este fim).(traduo do autor)
143
Neste sentido pode-se citar a concepo de ordenamento exposta por Hart e McCormick, o posicionamento
explicitado por Norberto Bobbio em sua obra Da Estrutura Fumo e a Teoria da Norma de Ferraz Jnior,
entre outros autores. Pode-se citar ainda, teorias restritas a determinados ramos do Direito que pressupem uma
estrutura de ordenamento que no coesa nem coerente como a Teoria dos Ordenamentos Setoriais, relativa s
normas jurdicas emanadas das Agncias Reguladoras.
144
Destacam-se, no campo da Sociologia Jurdica, as obras de Jos Eduardo Faria sobre Direito e Globalizao
Econmica e, dentro da Geografia Humana as obras de Milton Santos sobre a imposio de ordenamentos de
forma vertical pelas empresas transnacionais. Na seara do Direito, a obra de Joaquim Gomes Canotilho sobre
Teoria da Constituio analisa as relaes entre as esferas estatal e comunitria do Direito, dentro do processo
integrao econmica europeu. No Direito Internacional dos Direitos Humanos famoso o discurso do Secretrio
Geral da ONU Bhoutros Ghali sobre a permeabilidade das normas internacionais de direitos humanos e o
princpio interpretativo da norma mais favorvel vtima, defendido por Antnio Augusto Canado Trindade.
145
CRAWFORD, James. The ILCs Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts: A
Retrospect. American Journal of International Law, Vol. 96, n. 41, p. 877, set. 2002.

132

neste contexto que se insere a desconsiderao de algumas prerrogativas soberanas


do Estado sob interveno, ignorando-se anistias concedidas, enviando mandados com fora
coercitiva a agentes pblicos, ou mesmo determinando que foras de paz conduzam alguma
diligncia, para que a investigao ou o julgamento de um caso possa chegar a termo. Para que
isto seja possvel, necessrio que no haja dvida de que o Estado cometeu um ato ilcito ao
descumprir sua obrigao de cooperar e que seja responsabilizado por tal ato. Assim,
necessrio localizar o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica dentro da Teoria
da Responsabilidade Internacional para se determinar suas instncias de aplicao em casos de
no cooperao estatal com o Tribunal Penal Internacional.
3.2.2. A Teoria da Responsabilidade Internacional do Estado
Como j afirmado, a teoria da responsabilidade internacional fruto de um processo de
codificao das normas jurdicas internacionais sendo, provavelmente, o ltimo grande projeto
neste sentido.146 A noo de que um Estado pode ser responsabilizado internacionalmente vem
do prprio princpio pacta sunt servanda: o Estado deve manter os compromissos que
assumiu e, em caso de dano por seu descumprimento, buscar a reparar o prejuzo que causou.
Entretanto, somente a partir da proposio da existncia de uma ordem jurdica internacional
que se pode entender a idia que, existindo leso a direitos ou interesses de um Sujeito de
Direito Internacional em relao a outro, em virtude de descumprimento de obrigao entre
eles assumida, possa existir a previso de um mecanismo jurdico de responsabilizao.147 A
partir deste mecanismo de responsabilizao que o Estado pode ser entendido como
responsvel internacionalmente por todo ato ou omisso que viole norma internacional e que
lhe seja atribuvel. O pressuposto da codificao, no obstante, relativo porque os tratados
internacionais, principais fontes normativas do Direito Internacional, no so estatutos de
aplicao geral, sendo muito difcil uma codificao de Direito Internacional Geral. 148 Neste
sentido, Ian Brownlie afirma que
O Direito da responsabilidade internacional tem uma existncia precria
num sistema descentralizado de relaes internacionais, que carece de
146

CARON, David D. The ILC Articles on State Responsibility: the paradoxical relationship between form and
autorithy. The American Journal of International Law, Vol. 36, n. 4, p.868, out. 2002.
147
DIHN, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. 2 ed. Lisboa :
Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 776.
148
CRAWFORD, James, op. cit., p. 877.

133

jurisdio obrigatria e de processos executivos aplicveis automaticamente.


Grande parte deste Direito constituda por regras de competncia e de
cooperao funcional, no sendo ilustrado habitualmente pelo recurso a um
tribunal, mas sim pela correspondncia diplomtica e pela resoluo
negociada. Assim, a aceitao do carter ilcito das violaes de tratados e
de outras regras, e o aparecimento de princpios de responsabilidade
sofisticados de Direito interno, ligados ao ressarcimento de danos e no
indenizao ou satisfao polticas, so relativamente recentes. Estas
regras desenvolvem-se no Direito Consuetudinrio como liberdades e
proibies sem uma definio muito precisa do contedo da ilegalidade em
causa.149

Embora a generalizao das regras do Direito da Responsabilidade Internacional seja


tida como uma vantajosa conseqncia de um processo ligado a uma idia de evoluo da
matria, a fragmentao inerente s relaes internacionais resulta em normas mais precisas
que atendem melhor aos interesses da comunidade internacional.150 De fato, os artigos sobre
Responsabilidade dos Estados representam um grande desafio metodolgico para a
codificao dentro do Direito Internacional porque o assunto toca questes fundamentais sobre
a identidade e a natureza dos Estados.151 Assim, a sistematizao de uma teoria da
responsabilidade internacional encontra limites na impossibilidade de sua generalizao,
fornecendo, no entanto, uma moldura e um conjunto de princpios que balizam a matria.
O referencial terico da teoria da responsabilidade internacional dado pelo Projeto da
Conveno sobre Responsabilidade dos Estados por Atos Ilcitos, elaborado pela Comisso de
Direito Internacional, entidade que tem como misso codificar e desenvolver o Direito
Internacional principalmente atravs da positivao do costume nos termos do artigo 13,
(1), a, da Carta da ONU.152 A Assemblia Geral da ONU lhe conferiu mandato neste sentido,
atravs da Resoluo n. 174 (II) de 1947, tendo a Comisso atuado em matrias como o
Direito dos Tratados e a regulamentao das relaes diplomticas e consulares, entre
outras.153

149

BROWNLIE, Ian. Princpios de Direito Internacional Pblico. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p. 533.
150
CRAWFORD, James, op. cit., p. 879.
151
BEDERMAN, David J. Counterintuiting Countermeasures. The American Journal of International Law,
vol. 96, n. 4. p. 817, oct. 2002.
152
BRASIL. Decreto-Lei n. 7935/1945 - Carta das Naes Unidas. Artigo 13. 1. A Assemblia Geral iniciar
estudos e far recomendaes, destinados a: a) promover cooperao internacional no terreno poltico e
incentivar o desenvolvimento progressivo do direito internacional e sua codificao (...)
153
CARON, David D, op. cit., p. 860.

134

O texto sobre responsabilidade estatal por atos ilcitos internacionais apresenta o


formato de um tratado, com cinqenta e nove artigos e comentrios interpretativos ao final,
embora a Assemblia Geral da ONU tenha decidido no convocar uma Conferncia de
Plenipotencirios para aprecia-lo, de acordo com a recomendao da prpria Comisso.154 A
justificativa dada para esta recomendao que uma Conferncia um processo trabalhoso e
imprevisvel que pode resultar em emendas prejudiciais a um texto elaborado coletivamente
durante quarenta anos, alm do fato de que eventuais reservas legitimariam posturas nocooperativas por parte dos Estados.155 Isto poderia significar uma menor influncia para o
Projeto da Comisso do que ele tem agora, pois suas disposies no s so adotadas como se
fosse Lei pelas cortes arbitrais internacionais como pela prpria Corte Internacional de
Justia.156 A Corte Internacional de Justia e a Comisso de Direito Internacional tem um
relacionamento estrito: muitos membros da Comisso foram eleitos juzes da Corte. O rgo
judicial cita os trabalhos da Comisso em sua jurisprudncia, a qual sempre busca
fundamentar seus entendimentos em suas decises.157 Atuando em um vcuo normativo o texto
da Comisso de Direito Internacional torna-se mais influente do que um tratado multilateral. 158
De qualquer forma, os projetos de codificao, de uma forma geral, so campos frteis de
investigao para entender como o Direito Internacional desenvolve-se ora atravs de
distines formais e ora atravs interesses prticos. Alguns artigos do Projeto da Conveno
so influenciados por um pragmatismo que o resultado da falta de consenso sobre o tema e
que substitui as distines formais quando conceitos ainda no esto consolidados.159
Na viso de David Caron o texto da Comisso possui um paradoxo entre sua forma e
sua autoridade. Malgrado ter sido redigido em formato de um tratado, seus artigos no podem
ser considerados como Fonte de Direito Internacional sendo, de acordo com o artigo 38 do
Estatuto da Corte Internacional de Justia, um meio subsidirio para a determinao do
Direito.160 Este paradoxo leva rbitros e juzes a adotarem uma postura no-crtica ao se adotar
154

CARON, David D, op. cit., p. 862.


CARON, David D, op. cit., p. 864.
156
MILANOVIC, Marko. State Responsibility for Genocide: a follow up. The European Journal of
International Law, Vol. 18, n. 4, p. 683, 2007.
157
BEDERMAN, David. J., op. cit., p. 819.
158
CARON, David D, op. cit., p. 866 e 868.
159
BEDERMAN, David. J., op. cit., p. 826 e 827.
160
BRASIL. Decreto 19.841 de 22 de Outubro de 1945 - Estatuto da Corte Internacional de Justia. Artigo
38. 1. A Corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem
submetidas, aplicar: (...) d) sob ressalva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas
mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para determinao das regras de direito.
155

135

um texto doutrinrio com forte influncia de seus autores como se fosse o resultado concreto
de negociaes internacionais representativas do consenso sobre o tema.161 O custo desta
postura no-crtica a perda do desenvolvimento jurdico que a apreciao do assunto dentro
do caso concreto pode trazer at porque, como ser visto abaixo, alguns de seus artigos so
objeto de controvrsia.162
O ltimo relator do Projeto da Conveno sobre Responsabilidade Estatal por Atos
Ilcitos, James Crawford, reconhece o envelhecimento do texto em relao ao Direito
Internacional contemporneo, afirmando que os artigos refletem uma ultrapassada
aproximao estatalista da matria, baseada primordialmente nas relaes bilaterais entre
Estados.163 Portanto, o Projeto da Conveno deve ser sopesado, interpretado e aplicado de
forma a no se tornar uma barreira adaptao da teoria da responsabilidade internacional s
vrias reas do Direito Internacional e s diferentes e cambiantes circunstncias as quais a
comunidade internacional se confronta.164 neste sentido que devem ser consideradas os
artigos do Projeto da Conveno referentes a temas importantes como a relao entre o tema e
a personalidade jurdica de Direito Internacional, o conceito de ato ilcito, a natureza da
obrigao jurdica internacional e a adoo de contra-medidas, tratados adiante.
A responsabilidade internacional est essencialmente ligada prpria questo da
determinao da personalidade jurdica dentro do Direito Internacional.165 Geralmente, a
responsabilidade decorre de atos de rgos do Estado. Ian Brownlie, neste sentido, descreve a
Reclamao Massey, na qual os Estados Unidos foram indenizados pelo fato de as autoridades
mexicanas no terem adotado medidas adequadas para punir o assassino de um cidado norteamericano que trabalhava em territrio mexicano. A omisso da autoridade estatal mexicana
foi entendida como o no cumprimento de uma obrigao internacional e resultou no
pagamento de indenizao pelo Mxico, como reparao de um ato ilcito de seu funcionrio.
Os Estados tambm podem ser responsabilizados pelos atos ultra vires de suas autoridades,
cometidos na esfera aparente de sua autoridade e no mbito de sua competncia, como uma
priso efetuada como um ato de vingana.166 Em relao proteo internacional dos direitos
161

CARON, David D, op. cit., p. 867 e 868.


CARON, David D, op. cit., p. 858 e 868.
163
CRAWFORD, James, op. cit., p. 886.
164
CARON, David D, op. cit., p. 873.
165
BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 457.
166
BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 472, 474 e 475.
162

136

humanos o Estado responde se, na perseguio dos autores das violaes, o poder pblico
quedar-se em inrcia, seja no tocante ao inqurito ou ao julgamento.167
Sem embargo da responsabilizao individual cuja constituio concorrente ser
descrita adiante a este respeito destaca-se o tratamento que o Projeto da Conveno d
responsabilizao dos entes no estatais dentro do Direito Internacional. As entidades no
estatais podem ser beneficirias ou mesmo reclamantes, todavia, sua situao no diverge
muito do instituto da proteo diplomtica.168 Em relao responsabilizao pela violao de
obrigaes internacionais o assunto encontra-se disposto nos artigos 8 (conduta dirigida ou
controlada pelo Estado), no tocante entes no estatais que so controlados por um Estado169.
Em um perodo histrico cujas maiores preocupaes concernentes segurana coletiva so
relativas a conflitos armados internos as disposies do Projeto da Conveno parecem
insuficientes, devido falta de desdobramento da regulamentao. Durante os conflitos
armados que resultaram na desagregao da Iugoslvia uma entidade no reconhecida pelo
Direito Internacional a Repblica Srpska na Bsnia-Herzegovina cometeu uma srie de
atos que, posteriormente, seriam julgados pelo Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para a
Ex-Iugoslvia como crimes contra a humanidade, crimes de guerra e genocdio. Estes crimes
foram cometidos por indivduos que, mesmo atuando nas foras de segurana da Repblica
Srpska, se encontravam na hierarquia militar e recebiam salrios da Repblica Federal da
Iugoslvia.170 Mesmo assim, em caso movido pela Bsnia-Herzegovina contra a Srvia e
Montenegro (sucessora da Repblica Federal da Iugoslvia), a Corte Internacional de Justia
encontrou dificuldades em determinar a responsabilidade desse pas pelos crimes cometidos
pelo ente no-estatal por ele controlado.171 Uma regulamentao mais especfica teria sido
determinante no sucesso deste caso e tambm na luta contra a impunidade empreendida por
parte da comunidade internacional. Contudo, a no atualizao dos artigos que dispem sobre
o assunto foi fruto de uma escolha da Comisso Internacional de Juristas ao concluir que

167

DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 789.


CRAWFORD, James, op. cit., p. 887.
169
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 8 Conduct directed or controlled by a State The conduct of a person or group or persons shall be
considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the
instructions of, or under direction or control of, that State in carrying out the conduct.
170
MILANOVIC, Marko. State Responsibility for Genocide. The European Journal of International Law,
Vol. 17, n. 3, 2006, p. 581, 588 e 589.
171
MILANOVIC, Marko, Follow up, cit., p. 670.
168

137

novas discusses iriam atrasar sobremaneira um trabalho que j se desenrolava por dcadas.172
Nas palavras de James Crawford the responsibility of non-state entities for breaches of
international law raises novel and difficult questions, and could have given raise to significant
controversy.173
Dentro da estrutura da obrigao jurdica internacional o mecanismo da
responsabilizao estatal por atos ilcitos depende, obviamente, da noo de ato ilcito
internacional. O artigo 2 do Projeto da Conveno dispe que existe fato internacionalmente
ilcito quando uma ao ou omisso atribuvel a um Estado constitui violao de uma
obrigao internacional.174 A doutrina clssica exigia a ocorrncia de um dano para a
configurao da responsabilidade, mas o entendimento da Comisso evoluiu para a idia de
que a ocorrncia do fato internacionalmente ilcito condio necessria e suficiente para o
comprometimento da responsabilidade. Todavia, como ser visto adiante, isto no significa
que qualquer Estado possa estabelecer a responsabilidade de outro, a despeito de qualquer
prejuzo ou interesse.175 O artigo 42 autoriza que Estados que no foram individualmente
prejudicados nem tenham interesse especfico possam protestar formalmente contra o
descumprimento da obrigao pelo Estado malfeitor, sem que isso implique em sua
responsabilizao.176 O Projeto da Conveno estabelece, em seu artigo 3, que o conceito de
ato ilcito uma noo autnoma de Direito Internacional, ou seja, o ato que o Direito interno
do Estado reputa como lcito pode ser ilcito perante o Direito Internacional.177 Como

172

CRAWFORD, James, op. cit., p. 888.


Id. a responsabilidade de entes no-estatais por violaes de Direito Internacional levanta novas e difceis
questes, e pode gerar importante controvrsia (traduo do autor)
174
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 2 Elements of an internationally wrongful act of a State. There is an internationally wrongful act of a State
when conduct consisting of an action or omission: (a) Is attributable to the State under international law; and (b)
Constitutes a breach of an international obligation of the State.
175
DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 805.
176
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 42 Invocation of responsibility by an injured State A State is entitled as an injured State to invoke the
responsibility of another State if the obligation breached is owed to: () (b) A group of States including that
State, or the international community as a whole, and the breach of the obligation: () (ii) Is of such a character
as radically to change the position of all the other States to wich the obligation is owed with respect to the further
performance of the obligation.
177
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 3 Characterization of an act of a State as internationally wrongful. The characterization of an act of a
State as internationally wrongful is governed by international law. Such characterization is not affected by the
characterization of the same act as lawful by internal law.
173

138

conseqncia, normas jurdicas internas (leis, decretos) e decises administrativas sero


consideradas como fato e podero ser veculo de um ato ilcito internacional.178
Coube ao terceiro relator do Projeto da Conveno, Roberto Ago, a introduo no tema
da responsabilidade internacional da distino entre obrigao primria e obrigao secundria
a partir da qual o cometimento de um ato ilcito ou a violao de uma obrigao internacional
(primria) faz nascer uma ou vrias obrigaes secundrias como a cessao do ato ilcito, a
satisfao moral atravs de um pedido de desculpas ou a indenizao.179 Assim, do mecanismo
da responsabilidade resulta uma nova relao jurdica entre o Estado autor do ato ilcito ou
descumprimento e o Sujeito de Direito Internacional. 180 Esta concatenao das regras sobre
responsabilizao remonta aos cdigos de tradio continental: distinguindo-se claramente
entre a regra e o assunto o qual se impe a obrigao e aquela que determina as conseqncias
da violao desta obrigao. possvel assim, uma coerncia dentro da matria e,
conseqentemente, a afirmao da responsabilidade internacional como um princpio geral do
Direito Internacional.181 A distino formal entre obrigao primria e secundria tambm
enseja a criao de procedimentos internacionais para determinao de responsabilidade que
concorrem para a proporcionalidade das contra-medidas, como ser visto adiante.182
A obrigao de reparar est implcita verificao do cometimento de um ato ilcito
internacional. A responsabilizao do Estado no prejudica o dever deste de cumprir sua
obrigao, no entanto, em caso de dano causado pelo ato ilcito existem trs modalidades de
reparao. A primeira a reposio das coisas em seu estado anterior, possvel em casos em
que a situao criada pode ser revertida, como um ato administrativo que, direta ou
indiretamente, interfira na esfera jurdica de um Estado ou de seu nacional. Se o ato ilcito
um ato jurdico, isto significa sua anulao, mesmo que seja uma deciso judicial. 183 Em casos
em que a situao no pode ser revertida ou, concomitante volta ao estado anterior no caso
de existir dano causado pela conduta do Estado, a modalidade prevista a indenizao, a qual
consiste no pagamento de um valor relativo ao dano causado pelo descumprimento da
obrigao ou ato ilcito. Existem, por fim, atos ou condutas, que ferem principalmente a honra
de outro Estado ou cujo valor , por sua natureza, inestimvel. Neste caso a modalidade de
178

DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 782 e 783.


CRAWFORD, James, op. cit., p. 876.
180
DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p.802.
181
MILANOVIC, Marko, Responsibility, cit.. p. 560 e 561.
182
BEDERMAN, David. J., op. cit., p. 822.
183
DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 814.
179

139

reparao a satisfao, e seu objetivo reparar um prejuzo moral. A satisfao pode


consistir em um pedido formal de desculpas, na saudao bandeira do Estado ofendido ou
ainda no fato do Estado assumir que incorreu em erro em determinada ocasio.184
A responsabilizao por crimes internacionais tratada pelos artigos referentes ao
regime particular das violaes graves de obrigaes resultantes de normas imperativas de
direito internacional. De forma geral, pode-se apontar quatro formas de graves violaes: a
violao ao jus cogens, como o crime de genocdio; a prtica de atos hostis ao gnero
humano, como a promoo da pirataria; a realizao de atos passveis de danos aos Estados,
de forma difusa, como determinados testes nucleares e atos que violem direitos reconhecidos
pela comunidade internacional cujos beneficirios no tem meios efetivos de protege-los,
como a violao de direitos de povos no autnomos.185
As violaes graves tm conseqncias que se somam s de direito comum. Este
regime busca harmonizar a questo de se saber se um Estado pode cometer um crime. Em
verdade, o Estado s age atravs de indivduos, que, em muitos casos, so seus rgos
pblicos de jure, portanto a resposta seria no. Por outro lado estes indivduos s possuem
poder para cometer crimes internacionais devido a sua capacidade oficial e, por isso, seus atos
podem ser atribuveis ao Estado.186 Para Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet
neste regime as incertezas sobre a aplicao da norma so mais numerosas do que os pontos de
consenso porque a matria remete no apenas ao ncleo duro da soberania estatal como
tambm ao Paradigma da Segurana Coletiva do Captulo VII da Carta da ONU. Em vista
disso, na viso dos autores citados, o Projeto da Conveno reflete a prudncia de seus autores
ao tratar do assunto.187 Entretanto, os dois primeiros pargrafos do artigo 41 trazem
importantes conseqncias ao determinar que os Estados devem cooperar para acabar com
toda a violao grave. Mais do que isso dispem que nenhum Estado deve reconhecer como
lcita uma situao causada por uma violao grave nem prestar nenhuma assistncia
manuteno desta situao.188
184

DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 815 e 816


BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 535.
186
MILANOVIC, Marko, Responsibility, cit. p. 562.
187
DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 817.
188
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 41 Particular consequences of a serious breach of an obligation under this chapter. 1. States shall
cooperate to bring to an end through lawful means any searious breach within the meaning of article 40. 2. No
State shall recognize as lawful a situation created by a serious breach within the meaning of article 40, nor render
aid or assistance in maintaining that situation. 3. This article is without prejudice to the other consequences
185

140

Embora alvissareiro, o real alcance dos artigos acerca do regime particular das
violaes graves, presente no Projeto da Conveno, determinado por um ponto nevrlgico
do texto da Comisso de Direito Internacional: a garantia da efetividade do mecanismo de
responsabilizao internacional. O Projeto da Conveno no vislumbrou a perspectiva de
considerar o tema sob o prisma da institucionalizao e jurisdicionalizao inerentes ao
momento vivido pelo Direito Internacional, preferindo localizar-se de forma paralela a este
meio de soluo pacfica de controvrsias internacionais. O tema das contra-medidas
exemplifica esta observao. O Projeto regulamenta apenas a adoo de contra-medidas por
Estados em relao a outros Estados189 embora suas disposies, de certo modo, poderiam ser
trabalhadas de forma complementar s sanes eventualmente previstas por instituies
internacionais.
O tema das contra-medidas tido como controverso. Muitos Estados opuseram-se
sua incluso, no entanto o tema possui implicaes prticas importantes no tocante
efetividade da obrigao internacional.190 Segundo James Crawford, a Comisso relutou em
regular o tema das contra-medidas de forma mais detalhada para evitar que tal regulamentao
legitimasse a banalizao de seu uso. Neste sentido, o artigo 19 constante da primeira leitura
do Projeto da Conveno, o qual tratava de contra-medidas puramente punitivas, ou seja, sem
expectativa de que o Estado malfeitor volte atrs em sua conduta ofensiva, foi suprimido.
Ainda assim, Crawford observa que o Projeto da Conveno foi acusado de ser permissivo em
relao ao assunto.191
importante afirmar, contudo, que as clusulas sobre contra-medidas, mais do que
outras disposies do Projeto representam um impulso para uma reestruturao das relaes
internacionais ao superar o tradicional regime das represlias unilaterais livremente escolhidas
e dosadas pelo poder do Estado ofendido. O conjunto de artigos sobre contra-medidas
representa regras que estabelecem limites para a ao estatal, pois se reporta ao contexto de
um regime de obrigaes internacionais primrias e secundrias.192 Neste sentido, a Comisso
buscou classificar o tema a partir da distino entre contra-medidas, represlia e retorso,
tratando apenas das primeiras, as quais so entendidas como aes de natureza no coercitiva.
refereed to in this part and to such further consequences that a breach to which chapter applies may entail under
international law.
189
BEDERMAN, David J., op. cit., p. 821.
190
BEDERMAN, David. J., op. cit., p. 818.
191
CRAWFORD, James, op. cit., p. 882.
192
BEDERMAN, David. J., op. cit., p. 831 e 832.

141

A retorso, como reciprocidade de tratamento contra o abuso de competncia de outro Estado,


no foi regulamentada. O exerccio abusivo da competncia no se configura na ilicitude do
ato, mas, sim, no prejuzo indevido que causa a outro Sujeito de Direito Internacional, sendo
assim a ilicitude do ato dificilmente aceita por ambas as partes em controvrsias internacionais
no institucionalizadas.193 Quanto s represlias, no seu clssico entendimento de respostas
coercitivas - contrrias s regras de Direito Internacional - ao ato ilcito de outro Estado, sua
regulamentao encontra-se na Carta da ONU. Ao incluir as obrigaes de Direito
Internacional Humanitrio entre aquelas que expressamente no so afetadas pela disciplina
das contramedidas, a Comisso, desta forma, evita dispor sobre qual deve ser a reao quando
o Estado malfeitor transgride direitos fundamentais em larga escala. O artigo adota a mesma
postura quando o Estado descumpre obrigaes de carter humanitrio ou decorrentes de
normas peremptrias de Direito Internacional.194 Nas palavras de David Bederman
The use of countermeasures in the face of widespread human rights abuses
by some nations will be a significant element in the practical implementation
of the articles. While the restrictions in Article 50 (I) are not likely to have
an impact on the development of human rights sanctions practice, this
remains an area that will need to be closely watched.195

O artigo 49 estabelece o princpio da reversibilidade das contra-medidas, estas devem


ser tomadas com o claro objetivo de fazer o Estado cumprir sua obrigao e devem ser
passveis de reverso caso o Estado malfeitor cumpra a obrigao.196 O artigo 49 limita de
forma quantitativa as contra-medidas, por procurar mensurar seu impacto ou efeito e
193

BROWNLIE, Ian, op. cit., p.535.


INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 50 Obligations not affected by countermeasures. 1. Countermeasures shall not affect: (a) The obligation to
refrain from the threat or use of force as embodied in the Charter of the United Nations; (b) Obligations for the
protection of fundamental human rights; (c) Obligations of a humanitarian character prohibiting reprisals; (d)
Other obligations under peremptory norms of general international law ()
195
BEDERMAN, David. J., op. cit., p. 827. O uso de contra-medidas em face aos abusos aos direitos humanos
por algumas naes ser um elemento significativo na implementao prtica dos artigos. Enquanto as restries
do Artigo 50 (I) provavelmente no tero um impacto no desenvolvimento da prtica de sanes aos direitos
humanos, esta permanece uma rea que necessitar ser atentamente observada. (traduo do autor)
196
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 49 Object and limits of countermeasures. 1. An injured State may only take countermeasures against a
State wich is responsible for an internationally wrongfull act in order to induce that State to comply with its
obligations under part two. 2. Countermeasures are limited to the non-perfomance for the time being of
international obligations of the State taking the measures towards the responsible State. 3. Countermeasures shall,
as far as possible, be taken in such a way as to permit the resumption of performance of the obligations in
question.
194

142

tambm de forma qualitativa ao determinar o objeto da ao.197 O texto da Comisso


determinou, em seu artigo 51, que, qualquer que seja a natureza da contra-medida (para cessar
o ato ou para garantir a reparao), esta dever ser proporcional leso causada. 198 Faltou,
contudo, fornecer alguma indicao sobre qual o critrio desta proporcionalidade e quem no
pode determina-la, considerando a tendncia de questes como essa de serem tratadas por
tribunais internacionais. Neste mesmo sentido, o artigo 53 determina que as contra-medidas
devem cessar assim que o Estado cumpra com as obrigaes pelas quais foi
responsabilizado.199
O artigo 52 do Projeto estabelece condies que um Estado deve cumprir antes de
recorrer as contra-medidas, tais como notificar sua deciso de toma-las e oferecer negociao
prvia. No entanto, o artigo 52 (2) autoriza o Estado a adotar contra-medidas urgentes se estas
forem necessrias para preservar seus direitos.200 A partir da regra geral da notificao que
busca dar transparncia ao procedimento estabelece-se uma exceo de natureza pragmtica,
haja vista que algumas contra-medidas como o congelamento de fundos s sero efetivas
se tomadas de forma imediata, no entanto, como a exceo no se encontra descrita nem
exemplificada a distino entre as contra-medidas normais e as urgentes problemtica, 201
incentivando o Estado ofendido a sempre considerar sua contra-medida urgente.
O artigo 54 estabelece que o Projeto da Conveno no regulamenta a imposio de
contra-medidas por uma coletividade de Estados, escolhendo reconhecer que a prtica
internacional ainda muito esparsa neste sentido e a norma costumeira incerta. Resgata,
entretanto, a disposio do artigo 48 (2), e desta forma aponta o embasamento jurdico
favorvel para um Estado que no foi diretamente ofendido mas que possui interesse no

197

BEDERMAN, David. J., op. cit., p. 821.


INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 51 Proportionality Countermeasures must be commensurate with the injury suffered, taking account the
gravity of the internationally wrongful act and the rights in question.
199
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 53 Termination of the countermeasures. Countermeasures shall be terminated as soon as the responsible
State has complied with its obligations under part two in relation to the internationally wrongfull act.
200
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 52 Conditions relating to resort to countermeasures. 1. Before taking countermeasures, an injured State
shall: (a) Call upon the State, in accordance with the article 43, to fulfil its obligations under part two; (b) Notify
the responsible State of any decision to take countermeasures and offer to negotiate with that State. 2.
Notwithstanding paragraph 1 (b), the injured State may take such urgent countermeasures as are necessary to
preserve its rights ()
201
BEDERMAN, David. J., op. cit., p. 825.
198

143

cumprimento da relao jurdica - invocar a responsabilidade do Estado malfeitor. 202


Regulamentar de forma mais minuciosa o assunto poderia significar o enrijecimento de uma
rea que ainda no se desenvolveu. Na interpretao de David Bederman o texto deixa claro
que no somente o ofendido que pode adotar contra-medidas, apenas ficando em aberto a
quem mais cabe esta titularidade para que o tempo e o desenvolvimento progressivo do tema
na prtica internacional aponte os padres de legitimidade da questo. 203 James Crawford
informa que o escopo do artigo 54 foi grandemente reduzido com a excluso do projeto do
antigo artigo 19 que tratava de contra-medidas punitivas ou exemplares, sendo retirada
tambm imposio de contra-medidas por terceiros Estados em relao a crimes
internacionais, devido a reclamaes de muitos Estados.204
Em concluso, pode-se dizer que o Projeto da Conveno sobre Responsabilidade dos
Estados por Atos Ilcitos - elaborado pela Comisso de Direito Internacional da ONU - a
viga mestra da disciplina e referncia obrigatria em seu estudo, mas no um texto definitivo
sobre o tema. O fato de no ser realmente uma fonte primria, mas um meio auxiliar para a
formao de jurisprudncia na matria permite que a doutrina possa identificar os pontos em
que o legado do Projeto da Conveno pode ser complementado e receber contribuies
especficas as diferentes searas do Direito Internacional. com este intuito que os limites do
texto da Comisso sero analisados no tocante ao desafio de se responsabilizar um Estado por
sua no-cooperao com a Justia Internacional Penal.
3.2.3. A responsabilizao do Estado por atos de no-cooperao
O fundamento jurdico da obrigao de cooperar com a justia internacional penal
depende da forma de criao de jurisdio, se unilateral (como no caso dos tribunais ad hoc)
ou convencional, como no caso do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. 205 ric David
afirma que no existe obrigao costumeira em matria de cooperao judiciria, sendo seu

202

INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.


Article 54 Measures taken by States other than an injured state. This chapter does not prejudice the right of any
State, entitled under article 48, paragraph 1, to invoke responsibility of another State, to take lawful measures
against that State to ensure cessation of the breach and reparation in the interest of the injured State or of the
beneficiaries of the obligation breached.
203
BEDERMAN, David. J., op. cit., p. 829.
204
CRAWFORD, James, op. cit., p. 875.
205
UBDA, Muriel. LObligation de Cooprer avec les Juridictions Internationales in ASCENSIO, Herv,
DECAUX, Emmanuel; PELLET Alain (Orgs.) Droit International Penal. Paris : A. Pedone, 2000, p. 952.

144

fundamento, portanto, unicamente convencional.206 No caso do Tribunal Penal Internacional,


importante observar que o regime jurdico no qual a obrigao de cooperar est prevista, tem
natureza convencional e encontra-se regulado pelo Direito dos Tratados, inexistindo, portanto,
nenhuma incerteza jurdica acerca do dever de cooperar.207 Como foi visto no captulo anterior,
a obrigao geral de cooperar est presente no artigo 86 e uma srie de obrigaes precisas,
visando aspectos especficos da cooperao encontram-se entre os artigos 87 e 102 do
Estatuto. Por fim a Assemblia Geral dos Estados Parte adotou um Regulamento contendo
Regras sobre Procedimento e Prova dentro dos procedimentos penais do Tribunal. Devido
fundamentao convencional e ao embasamento jurdico a cooperao com o Tribunal
apresenta-se como uma obrigao primria para os Estados Parte e, em alguns casos, para
qualquer Estado como ser visto abaixo, todavia no se constitui em uma obrigao
absoluta.208 A natureza convencional da obrigao, na forma em que se encontra, comporta
inconvenientes e vantagens. Por um lado previsto que os Estados exeram sua soberania nos
termos do princpio da complementaridade, por outro oferece uma base jurdica slida e
incontestvel para determinar a cooperao com o Tribunal. 209
Os artigos 12 e 13 do Projeto da Conveno sobre Responsabilidade dos Estados por
Atos Ilcitos conceituam a ilicitude como a desconformidade com a obrigao assumida. A
conformao dessa ilicitude vai depender se a obrigao assumida pelo Estado de
comportamento ou de resultado. So as regras que prevem as obrigaes primrias que
determinam se o Estado possui a livre escolha dos meios para atingir os resultados pactuados
ou se, ao cumprir a obrigao, seu comportamento deve obedecer a uma conduta
anteriormente estabelecida.210
Em relao s obrigaes de comportamento basta que se constate que o Estado no
tomou as medidas esperadas para se deduzir a violao da obrigao internacional. 211 Por outro
lado, a penalizao no Direito Interno das condutas tpicas como fator dissuatrio para a
prtica de crimes internacionais entendida como obrigao de resultado porque a inao
206

DAVID, Eric. La Responsabilit de ltat pour absence de cooperation in ASCENSIO, Herv, DECAUX,
Emmanuel; PELLET Alain (Orgs.) Droit International Penal. Paris : A. Pedone, 2000, p. 129.
207
UBDA, Muriel, op. cit., p. 953
208
DAVID, Eric, op. cit., p. 130.
209
UBDA, Muriel, op. cit., p. 956.
210
SICILIANOS, Linos-Alexandre. La Responsabilit de ltat pour absence de prvention et de represin des
crimes internationaux. in ASCENSIO, Herv, DECAUX, Emmanuel; PELLET Alain (Orgs.) Droit
International Penal. Paris : A. Pedone, 2000, p. 122.
211
DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 787.

145

pode responsabilizar o Estado.212 A obrigao de cooperar com as jurisdies penais


internacionais no se insere completamente na categoria das obrigaes de comportamento ou
na categoria das obrigaes de resultado porque geralmente deixado ao Estado a escolha dos
meios dentre aqueles que seriam razoveis e, por outro lado, no se pretende que o Estado
sofra uma sano por no alcanar um resultado definido. Teria, assim, a natureza de uma
obrigao de comportamento atenuada com meios e frmulas suficientemente ambguos
para conciliar-se com a soberania estatal.213
Dentro da justia internacional penal as obrigaes de comportamento perduram
mesmo durante uma guerra civil, de acordo com o padro de due diligence. Aos rgos
estatais perdura a obrigao de adotar medidas adequadas de preveno ou represso contra
atos das foras rebeldes que possam geral responsabilidade internacional ao Estado. Ao
movimento insurrecional vitorioso ser atribudo responsabilidade tanto aos atos praticados
enquanto rebeldes quanto aos atos da entidade estatal anterior, devido ao princpio da
continuidade do Estado.214
Neste contexto, a Corte Internacional de Justia, em deciso no caso movida pela
Bsnia-Herzegovina contra Srvia e Montenegro estabeleceu que a obrigao de prevenir o
crime de genocdio de comportamento e no de resultado: o Estado no obrigado a ser bem
sucedido em prevenir o genocdio, no entanto deve empregar todos os meios razoavelmente
disponveis neste sentido.215 Os padres internacionais que determinam a responsabilizao do
Estado a partir de sua diligncia constituem-se de trs elementos: a importncia do bem
jurdico protegido, o conceito (elstico) de razoabilidade e a probabilidade de perpetuao dos
crimes que se quer impedir.216 A partir deles pode-se compreender o entendimento da Corte
Internacional de Justia no caso citado acima de que a obrigao do Estado em se prevenir o
genocdio no territorialmente definida nem dependente de verificao prvia de jurisdio
sobre pessoa ou territrio.217
O dever de cooperar evidencia que os Estados so obrigados no s a no cometer
crimes internacionais como tambm a prevenir que ele ocorra e a punir seus responsveis.218
212

SICILIANOS, Linos-Alexandre, op. cit., p. 123.


UBDA, Muriel, op. cit., p. 954 e 955.
214
SICILIANOS, Linos-Alexandre, op. cit., p. 126 e 127.
215
MILANOVIC, Marko, Follow Up, cit., p. 684 e 685.
216
SICILIANOS, Linos-Alexandre, op. cit., p. 124 e 125.
217
MILANOVIC, Marko, Follow Up, cit., p. 685.
218
MILANOVIC, Marko, Responsibility, cit., p. 570.
213

146

Esta violao se materializa por uma inao do Estado (omisso) ao no adotar medidas
adequadas legislativas, administrativas ou judicirias para prevenir os atos criminosos ou, aps
seu cometimento, sua omisso em perseguir e punir seus autores. A responsabilidade por
omisso inicialmente foi afirmada no contexto da viso tradicional de responsabilidade em
razo dos danos causados a estrangeiros, conforme entendimento do Instituto de Direito
Internacional, na sesso de Lausanne, em 1927. Depois da Segunda Guerra Mundial a
responsabilidade por omisso afirmada pela Corte Internacional de Justia no Caso do
Estreito de Corfu, onde a Albnia foi responsabilizada, com base no direito consuetudinrio.
No Caso sobre o Pessoal Diplomtico e Consular dos Estados Unidos em Teer a Corte
responsabilizou o Ir nos termos da Conveno sobre Relaes Diplomticas e Consulares por
faltar obrigao de prevenir e fazer cessar o ataque embaixada norte-americana.219
No campo dos direitos humanos, pacfico que o Estado pode responder pela inao
de seus rgos pblicos na perseguio e no julgamento de autores de violaes aos direitos
do homem.220 A Corte de Estrasburgo, a fim de assegurar o efetivo respeito dos direitos e
garantias da Conveno Europia de Direitos Humanos formou uma jurisprudncia a qual
constatou diversas vezes que a inao do Estado constitui uma violao da Conveno. A
responsabilizao do Estado, por no punir ou prevenir atos criminosos, depende da
formulao de obrigaes primrias aplicveis matria, e geralmente os textos legais falham
ao no dispor de forma precisa sobre o tema e no formarem um regime jurdico uniforme.221
A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio, por exemplo, pouco
contm, alm do ttulo, de referncias explcitas obrigao das partes adotarem as medidas
necessrias ao cumprimento do disposto em seus artigos. Dentro do Estatuto de Roma a inao
do Estado pode ser motivo para o exerccio da jurisdio complementar, mas, como visto no
captulo anterior, pouca coisa existe para ser feita pelo Tribunal no caso de um postura nocooperativa do Estado demandado. Nas palavras de Linos-Alexandre Sicilianos em autres
termes, laspect prventif et laspect rpressif se confondent largement, em ce sens que les
obligations de ltat em matire de prvention se ramneut pour lessentiel son devoir de
dissuader le crime de gnocide en prvoyant des sanctions pnales efficaces.222
219

SICILIANOS, Linos-Alexandre, op. cit., p. 116 e 117.


DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 789.
221
SICILIANOS, Linos-Alexandre, op. cit., p. 118 e 119.
222
SICILIANOS, Linos-Alexandre, op. cit., p. 119. em outros termos, o aspecto preventivo e o aspecto
repressivo se confundem enormemente no sentido em que as obrigaes do Estado se voltam para o essencial de
seu dever dissuadir o crime de genocdio prevendo sanes penais eficazes. (traduo do autor)
220

147

No caso movido pela Bsnia-Herzegovina contra Srvia e Montenegro pelo genocdio


ocorrido naquele pas a Corte Internacional de Justia entendeu que, como a preveno e a
represso do genocdio assim como dos crimes contra a humanidade apresenta-se como
uma norma primria imposta como um direito inderrogvel por tratados internacionais, jus
cogens. A no cooperao com a Justia Internacional Penal (naquele caso, o Tribunal Penal
Internacional Ad Hoc para a Ex-Iugoslvia) enquadra-se no regime de responsabilidade
penal agravada, previsto o artigo 41 do Projeto da Conveno sobre a Responsabilidade dos
Estado por Atos Ilcitos.223 Assim, o carter peremptrio da norma pode suprir a impreciso da
regra primria permitindo a responsabilizao do Estado por atos de no-cooperao que
podem significar violao da obrigao de prevenir e punir o crime de genocdio e crimes
contra a humanidade. Uma das conseqncias do regime de responsabilidade agravada por
infrao de normas peremptrias de Direito Internacional a possibilidade de invocao da
responsabilidade atravs da actio popularis. Ao contrrio das obrigaes internacionais em
geral, cuja responsabilidade no pode ser invocada por terceiros Estados que no tenham
sofrido dano com o descumprimento do dever, a obrigao de cooperar com Justia
Internacional Penal adquire neste regime o carter erga omnes partes concedendo a todos os
Estados o interesse jurdico em seu respeito pelo Estado recalcitrante.224
Deste modo, o mecanismo da responsabilizao resultar em uma nova obrigao
jurdica entre o Estado autor do fato e o Sujeito de Direito Internacional.225 No caso do regime
de responsabilidade agravada pela violao de norma peremptria de Direito Internacional em virtude de no prevenir nem punir um crime internacional ao no cooperar - alm da
responsabilidade penal individual do acusado do cometimento do crime o Estado pode ser
responsabilizado separadamente por faltar obrigao de prevenir e punir atividade
qualificada como criminosa pelo Direito Internacional.226 Neste sentido Eric David afirma que
si ltat partie a une convention dassistance judiciaire ne remplit ps ss obligations
conventionnelles, compte tenu des restrictions prvues par la convention, sa responsabilit
internationale est videmment mise em cause conformment aux prncipes classiques de l
institution.227
223

MILANOVIC, Marko, Responsibility, cit. , p. 571.


UBDA, Muriel, op. cit., p. 954.
225
DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 802.
226
SICILIANOS, Linos-Alexandre, op. cit., p.115.
227
DAVID, Eric, op. cit., p. 132. se o Estado Parte de uma conveno de assistncia judiciria no cumpre suas
obrigaes convencionais, mesmo levando-se em conta as restries previstas pela conveno, sua
224

148

A responsabilidade do Estado infrator pode ser invocada por todas as vias de Direito e
pode-se ainda recorrer a todos os meios pacficos conforme o princpio da livre escolha dos
meios presentes na Declarao da Assemblia Geral da ONU sobre os Princpios de Direito
Internacional sobre Relaes Amigveis e Cooperao entre os Estados.228 Assim permitido
que se busque solues novas na rea como no Caso Lockerbie, entre Gr-Bretanha e Estados
Unidos contra a Lbia no qual a Corte Internacional de Justia decidiu que os suspeitos lbios
seriam julgados pelo Poder Judicirio de um terceiro Estado.229 Alis, a responsabilizao pelo
descumprimento da obrigao no retire o dever do Estado de executar a obrigao violada,
nos termos do artigo 29 do Projeto da Conveno sobre a Responsabilidade dos Estados por
Atos Ilcitos.230
Desse modo pode-se entender porque no Caso em que Bsnia-Herzegovina intentou
contra Srvia e Montenegro pleiteando a responsabilidade internacional deste pas em face do
genocdio a Corte condenou a Srvia, embora tenha entendido que este Estado no tenha sido
diretamente responsvel nem cmplice com o crime de genocdio ocorrido na Bsnia. A Corte
Internacional de Justia julgou que a Srvia responsvel devido s obrigaes primrias
previstas na Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio por falhar ao
prevenir o genocdio cometido pelo exrcito bsnio-srvio no Massacre de Srebrenica, em
julho de 1995, e por no cooperar com o Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para a ExIugoslvia na punio aos perpetradores desta atrocidade.231
Um aspecto fundamental da responsabilidade internacional por no cooperar na
preveno e punio dos mais graves crimes internacionais a natureza desta
responsabilizao. Como foi visto, a responsabilidade do Estado regulada pelo regime da
responsabilidade agravada nos termos do Projeto da Conveno sobre Responsabilidade dos
Estados por Atos Ilcitos. Por outro lado, a noo de crimes internacionais (no sentido dos
core crimes, os mais graves crimes internacionais com violaes massivas aos direitos
responsabilidade internacional evidentemente colocada em causa conforme os princpios clssicos da
instituio.(traduo do autor)
228
UNITED NATIONS GENERAL ASSEMBLY. Declaration on Principles of International Law
Concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the Charter Of The
United
Nations
Resolution
2625
(XXV),
1970,
disponvel
em
http://www.un.org/documents/ga/res/25/ares25.htm.
229
David, ric, Op. Cit., P. 135.
230
INTERNATIONAL LAW COMISSION. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Article 29. The legal consequences of an internationally wrongful act under this part do not affect the continued
duty of the responsible State to perform the obligation breached.
231
MILANOVIC, Marko, follow up, cit., p. 669 e 670.

149

humanos) est vinculada ao Direito Internacional Penal e a categoria da responsabilidade


individual penal, o que inclui a evoluo conceitual de se reconhecer, mesmo que
passivamente, a personalidade internacional de certos indivduos e a reviso da doutrina das
imunidades estatais.232 A questo da responsabilidade individual penal por crimes
internacionais no exaure a questo da responsabilidade estatal por estes crimes, uma no
exclui nem diminui a outra.233 A responsabilidade estatal pelo cometimento do crime no, por
sua natureza, criminal, embora isto no retire a natureza de grave violao obrigao
primria presente em norma internacional peremptria nem a responsabilidade individual
criminal concorrente.234 Como assevera Alain Pellet
Dune faon gnerale, la responsabilit internationale de ltat nest ni
pnale, ni civile; elle prsente des carcteres propres et ne saurait tre
assimile aux catgories du droit interne tant la socit internationale
presente peu de points communs avec ls communauts nationales. sa
manire, ele presente cepedant des lments civils et penaux.235

Uma esfera de responsabilizao de grande importncia prtica a responsabilizao


do Estado por cumplicidade com o crime que pode constituir-se atravs de vrias condutas:
encorajamento, fornecimento de ajuda, ocultao de provas do crime, etc...236 Um argumento
que pode corroborar a viso exposta acima que o descumprimento de uma obrigao
primria que seja norma peremptria de Direito Internacional ultrapassa em seus efeitos os
prprios limites ordinrios do Direito da Responsabilidade Internacional. Como assevera
Marko Milanovic
Even though such state responsibility remains civil, it must be emphasized
that the consequences of a serious breach of a peremptory norm of
international law are not exhausted by the regime of state responsibility:
they can, and should, provoke a much wider, institutional reaction, such a
Chapter VII action by the Security Council or enforcement action by
regional organizations.237
232

PELLET, Alain, op. cit., p. 85 e 86.


MILANOVIC, Marko, Responsibility, cit., p. 554.
234
MILANOVIC, Marko, Responsibility, cit., p. 574.
235
PELLET, Alain, op. cit., p. 88. De uma maneira geral, a responsabilidade internacional do Estado no nem
penal, nem civil; ela apresenta caractersticas prprias que no seriam assimiladas s categorias do direito interno
tanto quanto a sociedade internacional apresenta poucos pontos comuns com as comunidades nacionais. Da sua
maneira, ela apresenta, contudo elementos civis e penais.(traduo do autor)
236
MILANOVIC, Marko, Responsibilty, cit., p. 573.
233

150

Em concluso, lcito dizer que a obrigao de se cooperar com a Justia Internacional


Penal possui um fundamento slido e, pelo menos nas relaes com o Tribunal Penal
Internacional, um corpo de normas jurdicas de natureza obrigatria e relativamente precisas.
Seu mecanismo de responsabilizao, no caso do Tribunal, encontra-se institucionalizado e
mesmo a natureza especfica de sua responsabilidade encontra-se analisada pela doutrina e
reconhecida por recente jurisprudncia da Corte Internacional de Justia. Mesmo assim, os
Estados envolvidos em crimes internacionais recusam-se em sua maioria a cooperar
adequadamente com o Tribunal Penal Internacional.
Percebe-se dois casos, ora em situaes distintas, ora concomitantes. Quando o Estado
envolvido ou em que ocorreu o crime internacional mantm um governo independente, a
recusa na cooperao justifica-se em argumentos como o carter poltico do crime, o fato de
que as infraes j foram julgadas ou o risco para a ordem pblica, interesses essenciais ou
segurana nacional238 sendo tais argumentos, em ltima instncia, uma reafirmao formal de
sua condio de Estado soberano. Quando a gravidade do incidente humanitrio vem a solapar
o prprio governo e, portanto, a soberania estatal est em pane, as foras intervenientes
afirmam que o foco das operaes a manuteno da paz e segurana internacionais e o
mecanismo da responsabilidade internacional torna-se quase inoperante.239
A prpria deciso da Corte Internacional de Justia sobre o Caso do Genocdio movido
pela Bsnia-Herzegovina contra a Srvia e Montenegro ao mesmo tempo em que afirmou a
obrigao de prevenir e punir o genocdio inclusive atravs da cooperao internacional com
o Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para a Ex-Iugoslvia entendeu que a nica forma
de reparao cabvel Bsnia-Herzegovina a satisfao moral pelo fato de que o Estado
Srvio foi declarado culpado.240
Como foi visto no captulo anterior, os relatrios do Procurador do Tribunal Penal
Internacional ao Conselho de Segurana no redundaram em aes efetivas por parte deste
rgo da ONU. Pelo contrrio, aps o pedido de indiciamento do Presidente Bashir o rgo
237

MILANOVIC, Marko, Responsibilty, cit., p. 603. Mesmo que esta responsabilidade estatal permanea de
natureza civil, deve-se enfatizar que as conseqncias de uma quebra sria de uma norma peremptria de lei
internacional no se exaurem no regime da responsabilidade internacional do Estado: elas podem, e deveriam,
provocar uma reao institucional muito mais ampla, uma ao nos termos do Captulo VII pelo Conselho de
Segurana ou uma ao efetiva por uma organizao internacional. (traduo do autor)
238
DAVID, ric, op. cit., p. 131.
239
SICILIANOS, Linos-Alexandre, op. cit., p. 126.
240
MILANOVIC, Marko, Follow Up, cit., p. 690 e 691.

151

cogitou em utilizar-se de sua prerrogativa de suspender investigaes, prevista no artigo 16 do


Estatuto de Roma para barrar a ao do Tribunal.241
Tais fatos demonstram que o Tribunal Penal Internacional e os tribunais penais
internacionais em geral no podem contar com muito alm de suas prprias foras para
garantir a efetividade nas suas relaes de cooperao judiciria. No dispondo de fora
policial prpria e, sendo uma organizao internacional, o recurso fora uma alternativa
surreal. Cabe instituio buscar a efetividade em suas relaes de cooperao a partir de
institutos jurdicos cuja eficcia possa ser garantida pela legitimidade internacional que a
defesa dos direitos humanos possui. A clssica dicotomia entre Estado e Sociedade Civil est
presente no espao pblico internacional atravs das aes das organizaes nogovernamentais.242 A presso que o Tribunal pode exercer baseia-se, principalmente, no apoio
de uma opinio pblica globalizada que pode pressionar seus governos no sentido da tomada
de aes efetivas na proteo aos direitos humanos. A experincia tem demonstrado, contudo,
que as populaes dos Estados aonde os crimes ocorreram, pouco podem fazer para garantir a
cooperao judiciria e que a condenao moral ao Estado muitas vezes tambm entendida
como um libelo contra a prpria identidade cultural da populao. Este fenmeno inerente
prpria reafirmao

do identitarismo

contemporneo,

na qual busca-se diluir

responsabilidade penal individual em padres de responsabilidade coletiva.243


Nesse sentido, para garantir a cooperao judiciria e assim ter condies de cumprir
o seu mandato - o Tribunal Penal Internacional precisa de recursos jurdicos cuja aplicao
no dependa diretamente de outras instncias de deciso. Precisa tambm responsabilizar o
indivduo pela no-cooperao ao invs do Estado do qual este rgo, da mesma forma que o
indivduo responsabilizado por um crime internacional. Finalmente precisa de um meio de
efetividade que no dependa da opinio pblica ou da burocracia do Estado envolvido ou
aonde o crime tenha ocorrido, mas, sim, da opinio pblica internacional. Dentro deste
contexto, a adoo pelo Tribunal Penal Internacional do instituto da Desconsiderao da
Personalidade Jurdica do Estado para se responsabilizar indivduos internacionalmente por
atos de no-cooperao pode vir a se tornar uma ferramenta til.
241

Informao obtida no endereo http://www.guardian.co.uk/world/2008/sep/14/sudan.humanrights no dia


16/09/2008.
242
PICCO, Giandomenico. Crossing the divide: dialogue among civilizations. New York : Seton Hall
University, 2001, p. 33.
243
PICCO, Giandomenico, op. cit., p. 41.

152

3.2.4 A aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica em casos


de no-cooperao estatal com o Tribunal Penal Internacional
Pode-se dizer que a desconsiderao da personalidade jurdica um instituto da Teoria
Geral do Direito (assim como a pessoa e personalidade jurdica o so) e, por isso, passvel de
ser aplicado tanto no Direito Privado quanto no Direito Pblico. Em relao sua aplicao
dentro do Direito Internacional o desafio no qual se constitui a natureza soberana do Estado
relativizado pela interveno humanitria e pelo exerccio da jurisdio complementar do
Tribunal Penal Internacional. Quanto ao argumento da natureza da obrigao internacional ou
as diferenas entre o ordenamento estatal e as normas aplicveis dentro do espao pblico
internacional, este diz respeito a um paradigma que no mais corresponde natureza das
relaes internacionais dentro do mundo globalizado. Portanto, aceitvel afirmar a
possibilidade terica de se analisar sua aplicao dentro do Direito Internacional no contexto
de uma relao jurdica internacional institucionalizada pelo Tribunal Penal Internacional na
qual um Estado que se encontra sob o exerccio da jurisdio complementar recusa-se a
cooperar com o andamento das investigaes ou do processo.
Dentro do Direito Internacional, pode-se pensar no instituto da desconsiderao da
personalidade internacional dentro do tema da responsabilidade estatal, nascida do
descumprimento de uma obrigao internacional. Existe, no artigo 86 do Estatuto de Roma, a
obrigao geral de se cooperar, a qual se desdobra em uma srie de obrigaes especficas, no
interesse da investigao ou de um processo em andamento. O descumprimento desta
obrigao geraria a responsabilidade estatal. A recente deciso da Corte Internacional de
Justia dentro do caso movido pela Bsnia-Herzegovina contra Srvia e Montenegro apontou
claramente para esta possibilidade. Como afirma Marko Milanovic it should be noted that, as
a general matter, the Courts decision now opens the possibility of a state being held
responsible under article VI of the Genocide Convention if it fails to cooperate fully with a
genocide investigation or prosecution by the International Criminal Court.244 Como a
competncia ratione materiae do Tribunal abrange os mais graves crimes no entendimento
da comunidade internacional, a no-cooperao do Estado, em verdade, significa o
244

MILANOVIC, Marko, Follow Up, cit. p. 692. Deve-se notar que, como matria geral, a deciso da Corte
Internacional de Justia abre agora a possibilidade de um Estado ser responsabilizado sob o Artigo VI da
Conveno sobre Genocdio se falhar em cooperar completamente com uma investigao de genocdio ou com
um julgamento do Tribunal Penal Internacional. (traduo do autor)

153

descumprimento na obrigao primria do Estado de prevenir e punir os crimes sob a


competncia do Tribunal ou extraditar o indivduo para julgamento.
No captulo anterior concluiu-se que, nestes casos, o Tribunal Penal Internacional no
possui outro recurso seno o de recorrer ao Conselho de Segurana da ONU requerendo que
este rgo tome as medidas cabveis. O desacordo entre seus membros permanentes e a
possibilidade do exerccio do poder de veto por um deles tem impedido o Conselho de
Segurana de tomar medidas efetivas para auxiliar o Tribunal Penal Internacional em seu
mandato. Por esta razo concluiu-se, no item anterior, que o Tribunal deve contar com meios
prprios para assegurar a efetividade em suas relaes de cooperao. A aplicao do instituto
da desconsiderao da personalidade jurdica seria possvel como uma contra-medida
especfica do Tribunal Penal Internacional no sentido de fazer o Estado cumprir a obrigao de
cooperar nos termos determinados pelo Tribunal no interesse das investigaes ou do
andamento do processo.
Como os crimes internacionais so entendidos como graves violaes de normas
peremptrias, universais e irrevogveis de Direito Internacional, jus cogens245, o Estado
responsabilizado pelo descumprimento de uma obrigao de cooperar com o Tribunal Penal
Internacional pode incorrer no regime de responsabilidade agravada previsto no Estatuto da
Conveno sobre Responsabilidade dos Estados. Este regime determina aos demais Estados a
no-cooperao com o Estado malfeitor, representando para a comunidade internacional a
obrigao de pr fim a uma situao ilegal do Estado malfeitor impossibilitando que esta
situao produza efeitos perante o direito internacional. O regime de responsabilidade aplicada
fundamenta a invocao do princpio ex iniuria non oritur ius segundo o qual no pode ser
retirado qualquer benefcio de um ato ilcito, conforme explica Ian Brownlie
Quando os rgos das Naes Unidas determinam de modo vinculativo que
uma situao ilegal, os Estados destinatrios da resoluo, ou resolues
em causa, esto obrigados a por fim a essa situao. Muito depender do
modo preciso em que tais resolues enunciem as conseqncias. No
entanto, em circunstncias normais, a conseqncia da ilegalidade implicar
um dever de no reconhecimento. Este dever pode ser observado
independentemente ou na ausncia de quaisquer diretivas das Naes Unidas
se, na apreciao cuidadosa de cada Estado, existir uma situao cuja
ilegalidade seja oponvel aos Estados em geral.246
245
246

BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 536.


BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 539.

154

Em 1970 a Assemblia Geral declarou que a presena de autoridades sul-africanas no


territrio do Sudeste Africano (atual Nambia) bem como todos os atos praticados pelo
governo racista da frica do Sul eram ilegais. O Conselho de Segurana da ONU, em sua
Resoluo n 276 reconheceu a posio da Assemblia Geral de revogar o mandato da frica
da Sul para o territrio do Sudeste Africano. Na seqncia, atravs da Resoluo n 283, o
Conselho de Segurana apelou a todos os Estados para que tomassem medidas especficas
contra a ocupao sul-africana daquele territrio, tais como cessaes de representaes
diplomticas e consulares, de transaes comerciais em favor do territrio realizadas por
empresas pblicas e a retirada de quaisquer apoio financeiro concedido por seus nacionais ou
sociedades privadas que fosse utilizado para facilitar o comrcio com o territrio.247
O mesmo tratamento foi dispensado contgua Rodsia do Sul, colnia britnica que,
em 11 de Novembro de 1965 proclamou unilateralmente sua independncia sob o controle de
uma minoria branca que instituiu um regime que negava direitos maioria negra da
populao. O Conselho de Segurana da ONU, ponderando que a declarao de independncia
no tinha validade jurdica, afirmou que a situao na Rodsia do Sul constitua uma ameaa
paz e segurana internacionais e, atravs da frmula, todos os pases-membros das Naes
Unidas impediro proibiu a importao de quaisquer produtos da Rodsia, assim como a
exportao de armas e petrleo para o pas, alm de suspender as ligaes areas e linhas de
transporte terrestre, proibir a aceitao de passaportes rodesianos, retirar do pas todos os
representantes diplomticos e consulares e comerciais e romper as relaes diplomticas. Tais
medidas resultaram em um longo processo de negociao que culminaram em um acordo que
extinguiu o regime racista e fundou o atual Zimbbue.248
Pouco aps os bombardeios da OTAN com o objetivo de retirar as foras de Slobodan
Milosevic do Kosovo, uma variao da invocao do princpio ex iniuria non oritur ius foi
analisada por Antnio Cassese, na poca juiz e ex-presidente do Tribunal Penal Internacional
Ad Hoc para a Ex-Iugoslvia. Embora tenha classificado a ao da OTAN como ilegal,
condenando-a, Cassese afirma que o episdio representa uma doutrina emergente pela defesa
de medidas coercitivas destinadas a impedir a continuao de atrocidades em larga escala nos
247

BROWNLIE, Ian, op. cit., p. 540.


BYERS, Michel. A Lei da Guerra: Direito Internacional e Conflito Armado. Rio de Janeiro : Record, 2007,
p. 29 e 30.
248

155

casos em que o Conselho de Segurana seja incapaz de responder adequadamente


situao.249
Afirmando que, por sua legalidade discutvel, a ao da OTAN invocou o princpio
ex iniuria ius oritur, Cassese tende a admitir esta nova brecha proibio do uso da fora
pela Carta da ONU desde que presentes alguns pressupostos: graves violaes aos direitos
humanos com a participao do Estado ou sem que este seja capaz de det-las; o Conselho de
Segurana paralisado pela discordncia entre membros com direito a veto; esgotamento das
vias pacficas e ao coletiva com uso da fora limitado ao propsito de deter as atrocidades. 250
Aps reafirmar a condenao aos bombardeios da OTAN, Antnio Cassese afirma que
However, if one takes into account the premise of that forcible action and
the particular conditions surrounding it, the following contention may be
warranted: this particular instance of breach of international law authorizing
armed counter measures for the exclusive purpose of putting an end to largescale atrocities amounting to crimes against humanity constituting a threat to
peace.251

Em relao aos objetivos desta tese, as concluses de Antnio Cassese so claramente


extra petita. No se defende, neste trabalho, nenhuma autorizao irrestrita para o Tribunal
Penal Internacional lanar mo de uma fora militar que no possui. Mas, se aceitvel que
um grupo de Estados realize uma interveno militar pelos motivos e com os objetivos acima
expostos, no existe motivo plausvel que impea o Tribunal Penal Internacional de aparelharse com um instituto jurdico que lhe garanta efetividade em casos de no-cooperao, desde
que atenda os pressupostos discriminados acima. Ainda sobre situaes que podem ser
invocadas como precedente, em relao ao princpio ex iniuria ius non oritur Ian Brownlie
afirma que
Em termos jurdicos, as conseqncias da ilegalidade ou do dever de no
reconhecimento so distintas da aplicao de sanes econmicas e
249

CASSESE, Antnio. Ex iniuria ius oritur: are we moving towards international legitimation of forcible
humanitarian countermeasures in the world community? European Journal of International Law, vol. 10, p.
23, 1999.
250
CASSESE, Antnio, op. cit., p. 27.
251
CASSESE, Antnio, op. cit., p. 29. Entretanto, se for levada em considerao a premissa daquela ao
coercitiva e as condies particulares que a cercaram, a seguinte disputa pode ser justificada: uma situao
especfica de quebra da Lei internacional autorizando contra-medidas com o propsito exclusivo de acabar com
atrocidades em larga escala que se constituem em crimes contra a humanidade e ameaas paz. (traduo do
autor)

156

militares, voluntrias ou obrigatrias, como conseqncia das Resolues


das Naes Unidas, como, por exemplo, as que foram aplicadas em relao
Rodsia em resultado da declarao unilateral de independncia do regime
de Ian Smith. Politicamente falando, as conseqncias prticas do no
reconhecimento so semelhantes s das sanes no militares.

No entanto, a fundamentao da desconsiderao como uma contra-medida baseada


neste princpio mais vantajosa do que a aplicao pura e simples do princpio ex iniuria non
oritur ius. Isto porque o instituto compatvel com a responsabilidade individual penal por
crimes internacionais, que, alis, determina a jurisdio do Tribunal Penal Internacional,
atuante sobre indivduos e no sobre Estados. A responsabilidade do Estado no exclui a
responsabilidade penal do indivduo desde que as condies do comprometimento da
responsabilidade estejam estabelecidas, conforme dispe o artigo 25 (4) do Estatuto do
Tribunal Penal Internacional252, sendo assim possvel, com a responsabilizao do Estado, que
indivduos suportem as conseqncias dos fatos ilcitos que deram causa.253 Nguyen Quoc
Dinh ressalta que
Do mesmo modo, podemos considerar que a existncia de uma violao
grave tem por conseqncia a transparncia parcial do Estado, no sentido
em que, paralelamente, responsabilidade internacional do Estado autor do
crime, a responsabilidade penal e pessoal das pessoas fsicas que o tiverem
ordenado ou executado pode ser investigada ainda que tivessem agido a
ttulo de representantes do Estado, incluindo como chefes de Estado.254

O instituto da desconsiderao permite que o Estado seja responsabilizado pela nocooperao, mas que o indivduo que cometeu a violao atravs da estrutura jurdica estatal
seja atingido em sua personalidade jurdica particular, caso sejam verificados os pressupostos
do instituto. A desconsiderao da personalidade jurdica o instituto que, em um caso
concreto, permite atingir a personalidade jurdica do indivduo devido utilizao indevida da
personalidade da pessoa jurdica para evitar obrigao existente ou acobertar um crime.
Desta forma, um Estado que permite a ocorrncia de graves violaes aos direitos
humanos de seus cidados e que, por este motivo, alvo de interveno humanitria em seu
252

BRASIL. Decreto n. 4388/2002 Estatuto de Roma. Artigo 25. 1. De acordo com o presente Estatuto, o
Tribunal ser competente para julgar as pessoas fsicas (...) 4. O disposto no presente Estatuto sobre a
responsabilidade criminal das pessoas fsicas em nada afetar a responsabilidade do Estado, de acordo com o
Direito Internacional.
253
DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 794.
254
DINH, Nguyen Quoc, op. cit., p. 818.

157

territrio no deveria poder invocar prerrogativas soberanas com o fito de impedir a atuao
da jurisdio complementar do Tribunal Penal Internacional. Este Estado, atravs do exerccio
da competncia delegada ao Tribunal, teve sua soberania limitada, ao perder o monoplio da
jurisdio penal em seu territrio, nos termos do Captulo II do Estatuto de Roma que trata da
denncia de situaes ao Tribunal e das regras de admissibilidade de um caso. Carece, assim,
ao Estado o pressuposto terico necessrio para configurar seu direito recusa plena e
absoluta cooperao, que o pleno exerccio de sua soberania. O que se pretende
justamente propor o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica internacional do
Estado para concretizar, no campo da cooperao judiciria, a situao que j se encontra
formalmente prevista no campo da determinao da jurisdio e do exerccio da competncia
delegada por parte do Tribunal Penal Internacional.
A desconsiderao permite esta transparncia parcial do Estado no tocante
responsabilizao, referida por Dinh, porque a partir dela, em certos atos e atendidos os
pressupostos, o Estado malfeitor pode ser considerado como uma associao de fato entre
pessoas naturais, mancomunadas para a realizao de fins que subvertem os limites da
personalidade

jurdica

internacional

do

Estado

e,

portanto,

passveis

de

serem

responsabilizadas por seus atos. Esta proposio acorde s tendncias jurisprudenciais da


matria, especialmente deciso da Cmara dos Lordes britnica, relativa ao Caso Pinochet,
de que imunidades funcionais s se aplicam realizao de atividades com fins inerentes
atuao do Estado, no se estendendo prtica de crimes internacionais.255
Em relao a seus efeitos, o instituto da desconsiderao possibilita a limitao de seu
escopo a determinados atos dentro da lide trazida ao Tribunal. Ele no ataca a validade destes
atos e, muito menos, a constituio da pessoa jurdica estatal, apenas afastaria as regras
internacionais previstas para os Estados nestas situaes, permitindo que a pessoa fsica
responda, no caso concreto, como se fosse por obrigao prpria. Portanto ele no a negao
completa da soberania nem da personalidade jurdica do Estado. A desconsiderao da
personalidade jurdica do Estado enquanto sujeito de Direito Internacional permitiria que o
Tribunal ignorasse apenas as prerrogativas soberanas utilizadas como forma de obstruo da
justia.

255

BYERS, Michael, op. cit.,p. 179.

158

Neste ponto o instituto da desconsiderao apresenta vantagens sobre as medidas


usualmente aceitas em Direito Internacional para situaes em que graves incidentes
humanitrios combinam-se com a no-cooperao estatal, como os embargos e o no
reconhecimento de governo pela comunidade internacional. Durante um grave incidente
humanitrio, com inmeras vtimas e refugiados, a aplicao da desconsiderao sobre
determinados atos de um governo que no coopera como forma de pressiona-lo a cooperar
com o Tribunal, seria mais eficaz do que um isolamento imposto pela comunidade
internacional. Deste modo evita-se o dilema de, com as sanes, fazer com que as vtimas
paguem pelos atos de autoridades criminosas ou vinculadas aos criminosos.
A desconsiderao da personalidade jurdica do Estado possibilitaria a responsabilizao
individual das autoridades responsveis por atos de no-cooperao que possam ser
considerados fraude ou abuso de direito. Seriam atingidas, com o instituto, somente as aes e
as autoridades diretamente envolvidas com os atos de no-cooperao. Seria possvel, assim,
manter relaes com os outros rgos do Estado malfeitor no interesse das vtimas, enquanto
no se reconhece os efeitos de normas jurdicas ou atos administrativos dos indivduos
responsabilizados, como nomeaes, decretos, assinaturas de acordos de paz, anistias,
vedaes, etc... Por outro lado, a desconsiderao permitiria sanes especficas para as
autoridades responsabilizadas como o congelamento da movimentao de suas contas
bancrias localizadas em instituies financeiras fora o Estado malfeitor, bem como o arresto
de todos os seus bens com a possvel reverso para fundo de apoio s vtimas e, mesmo, a sua
no aceitao em encontros internacionais como representante do Estado malfeitor. Seria um
canal eficiente de presso internacional, pois isolaria apenas a autoridade, compelindo-a a
cooperao ou enfraquecendo-a de forma que outros setores do governo ou da sociedade civil
do Estado malfeitor venham a destitu-la.
Isto poderia ser feito de forma prvia ou independente de um indiciamento pelo
cometimento de crimes internacionais. No seria preciso juntar escoro probatrio para
determinar a culpa da autoridade, muitas vezes sucessora dos indivduos acusados no governo,
pelos crimes, mas apenas comprovar a existncia do pressuposto para a desconsiderao, que
so atos de obstruo justia ou mesmo acobertamento de crimes internacionais. Nesee
sentido, a desconsiderao da personalidade jurdica do Estado pode ser entendida como uma
concretizao do princpio ex iniuria ius non oritur dentro da justia internacional penal.

159

ltimo recurso do Tribunal Penal Internacional ante a injustia do caso concreto, o


instituto da desconsiderao no ataca a validade do ato, mas, sim, sua eficcia. Os atos de
no-cooperao do Estado podem ser formalmente vlidos, normas elaboradas nos ditames do
procedimento legislativo estatal, atos administrativos emanados de autoridade competente,
recusa em pedido de cooperao atravs dos canais diplomticos pertinentes. No obstante,
como foi visto, o ato ilcito internacional uma noo autnoma, nos termos do artigo 3 do
Projeto da Conveno sobre Responsabilidade dos Estados, portanto o ato formalmente vlido
para o Estado pode ser tido como ilcito pela comunidade internacional. Nos casos de nocooperao que ensejariam a aplicao do instituto da desconsiderao ilicitude do ato no
se encontra em sua estrutura, mas, sim, em sua finalidade, que constitui um desvio da
personalidade jurdica do Estado.
Pierre-Marie Dupuy preleciona que, dentro do Direito Internacional, existe uma
categoria de normas universais que no podem ser revogadas sob quaisquer circunstncias, o
jus cogens. Essas normas so o resultado de um costume reconhecido de longa data e so
dotadas de uma autoridade particular, sendo, assim fontes de obrigaes jurdicas erga
omnes.256 O no cometimento pelo Estado de graves violaes aos direitos humanos, bem
como sua preveno e represso fazem parte desse corpo de normas que, enquanto fonte de
obrigaes jurdicas, constitui-se em um limite para a manifestao da personalidade jurdica
internacional do Estado. Um ato de no-cooperao estatal que atenda aos pressupostos do
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, assim, pode ser formalmente vlido,
mas possuem finalidade estranha quela que prevista para sua personalidade internacional do
Estado, autorizando o seu no reconhecimento (desconsiderao) nos termos do instituto.
Quando se imagina um Estado que cometeu ou permitiu que se cometesse em seu
territrio um crime como o genocdio e, posteriormente, mostrou-se incapaz ou omisso no
momento de processar e punir os culpados a grande questo que se apresenta - sob o ponto de
vista dos fins do Estado enquanto instituio representante do poder poltico em um territrio quanto legitimidade deste mesmo Estado invocar suas prerrogativas soberanas para
impedir a ao da justia internacional. Segundo a lio de Norberto Bobbio, o Estado no
um fim em si mesmo, porque o poder poltico tem natureza instrumental, ou seja, dever
256

DUPUY, Pierre-Marie. Normes Internationales Pnales et Droit Impratif (Jus Cogens) in ASCENSIO, Herv,
DECAUX, Emmanuel; PELLET Alain (Orgs.) Droit International Penal. Paris : A. Pedone, 2000, p. 71, 73 e
78.

160

sempre ser direcionado consecuo de valores, sob pena de tornar-se uma forma degenerada
de exerccio do poder.257 Desta forma, o respeito norma de jus cogens, relativa preveno e
represso dos mais graves crimes internacionais, vincula-se ao limite da legitimidade do
exerccio do poder soberano. Como um Estado que sofreu uma interveno justamente por no
ter conseguido garantir sua finalidade mnima enquanto poder poltico, que a manuteno da
ordem e segurana internas, pode invocar prerrogativas soberanas?258 Acredita-se, nessas
condies, que o poder soberano do Estado encontra seu limite quando seu exerccio venha a
se chocar contra a efetiva garantia dos direitos humanos pela atuao da justia internacional.
Reconhece-se ao Estado o direito de no cooperar, nos termos do prprio Captulo IX do
Estatuto de Roma, desde que haja razo fundamentada para tanto. Contudo, a relativizao de
sua soberania, resultado da aplicao do princpio da complementaridade, no permite que o
Estado simplesmente se negue a cumprir a requisio ou promova uma fraude para no
cumpri-la. fundamental, portanto, que se identifique os pressupostos para a aplicao do
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica: o abuso de direito e a fraude.
Abuso de direito uma modalidade de abuso de forma jurdica. Quando um cidado se
insurge contra seu Estado, trata-se de um abuso de poder estatal. No Direito Internacional
comumente utiliza-se a denominao abuso de competncia, para aferir o descumprimento do
Estado ao tratado que ratificou. Neste trabalho optou-se por usar o termo abuso de direito no
tocante utilizao do instituto da desconsiderao at este ponto para demonstrar que esse
seu pressuposto pode ser cometido no contexto de uma relao jurdica de cooperao com o
objetivo de se investigar ou dar andamento a um procedimento de justia internacional penal.
Partindo-se do pressuposto de que a personalidade jurdica do Estado encontra limites
em sua manifestao, possvel concluir pelo uso irregular ou anormal de um direito com o
intuito de prejudicar a outrem, quando a autoridade estatal poderia vir a adotar outros meios no
tocante cooperao, escolhe aquele que , direta ou indiretamente, mais danoso para as
vtimas sem que seja o mais adequado ao interesse pblico.
O abuso de direito, nos termos expostos, fato corriqueiro nas relaes dos Tribunais
Penais Internacionais. Vedao do acesso dos investigadores a locais aonde se encontram
provas ou s prprias provas, proibio a indivduos de testemunharem nos processos em
andamento ou simplesmente no executar os mandados de priso expedidos so atos de no257
258

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica. Brasilia : UNB, 2000, p. 238.


BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 244.

161

cooperao que comprometem a efetividade da justia internacional. A sensao de


impunidade e o cinismo das autoridades estatais chegam a extremos, como a indicao de
Ahmad Harum, um dos principais acusados pelo genocdio em Darfur, como Ministro de
Assuntos Humanitrios e representante do governo sudans na Comisso Internacional que a
Unio Africana constituiu para tratar do caso de Darfur.259 Com o instituto da desconsiderao
adotado (e um indiciamento secreto como j ocorreu no Tribunal para a Ex-Iugoslvia) sua
imunidade funcional poderia ser ignorada e o mandado de priso pendente executado durante
uma das reunies da Comisso. oportuno lembrar que, no caso do Genocdio na BsniaHerzegovina, a Srvia foi condenada pela Corte Internacional de Justia porque suas
autoridades mostraram-se refratrias em usar quaisquer de seus recursos para prevenir o
genocdio em Srebrenica e executar os mandados de priso contra seus responsveis.260
A fraude, ao maliciosa com o objetivo de escamotear a verdade, contornar a aplicao
de sano ou furtar-se ao cumprimento do dever previsto em obrigao, no caso internacional,
comporta uma observao: o vcio de vontade na conduta adotada pela autoridade estatal, com
o objetivo de atingir resultados incompatveis com os fins previstos na cooperao judiciria
aproxima este pressuposto das modalidades genricas de invalidade de atos jurdicos. Durante
o conflito do Kosovo, em 1999, as autoridades srvias, ao invs de retirarem suas tropas
daquele territrio conforme obrigao assumida de forma convencional, determinaram a
pintura dos veculos e a troca de uniforme dos soldados para que, sob observao area, as
foras armadas srvias fossem identificadas como foras policiais locais e pudessem continuar
operando no Kosovo.261A diferena que a aparente licitude do ato em seu Direito interno no
se confirma quando aplicado

o instituto da desconsiderao e responsabilizada

individualmente a autoridade estatal pelo ato de embuste que realizou em sua qualidade de
rgo do Estado.
Tomando por base esses pressupostos, possvel verificar a adequao do instituto da
desconsiderao da personalidade jurdica aos princpios sistematizadores expostos por Rolf
Serick. O primeiro princpio dispe que, no caso de abuso de forma da pessoa jurdica, o juiz
pode, a fim de impedir a realizao de um fim ilcito, no respeitar tal forma, afastando-se,
259

UNITED NATIONS SECURITY COUNCIL, International Criminal Court Prosecutor tells Security
Council Sudans Government. SC 9186, 05/12/2007. Informao obtida no endereo www.iccnow.org em
17/12/2007.
260
MILANOVIC, Marko, Follow Up, cit , p. 688 e 689.
261
BASS, Gary J. Milosevic in the Hague. Foreign Affairs. New York : vol. 82, n. 3, p. 89, may/jun 2003.

162

portanto do princpio da autonomia subjetiva da pessoa jurdica em relao a seu membro.262


Constata-se, na aplicao do instituto na seara da cooperao judiciria internacional, o abuso
de forma e o fim ilcito pretendido pelo indivduo, conforme prescrito em seu primeiro
princpio.
O segundo princpio para a aplicao do instituto afirma que no se pode desconhecer a
autonomia subjetiva da pessoa jurdica s porque, de outra forma, no seria cumprida a
obrigao jurdica.263 Ou seja, a desconsiderao no pode ser utilizada simplesmente como
uma forma alternativa de forar o cumprimento de uma obrigao jurdica porque isso
equivaleria ao fim da autonomia da pessoa jurdica. Em relao ao Tribunal Penal
Internacional, o instituto teria seu mbito de atuao ainda mais delimitado do que aquele que
originalmente lhe cabe em outras reas do Direito. Seu mbito de aplicao estaria delimitado
pelo princpio do ex iniuria non oritur e pelas as condies prvias estabelecidas por
Antonio Cassese como justificadoras de contra-medidas coercitivas sem autorizao explcita
do Conselho de Segurana. Estas condies so plenamente identificveis na realidade: graves
violaes aos direitos humanos com a participao do Estado ou sem que este seja capaz de
det-las; o Conselho de Segurana paralisado pela discordncia entre membros com direito a
veto; esgotamento de outras vias e ao limitada ao exerccio das funes inerentes ao
Tribunal. Somam-se a elas a configurao do abuso do direito e ou da fraude nas relaes de
cooperao judiciria entre o Tribunal e o Estado. Deste modo, o instituto seria o ltimo
recurso do Tribunal Penal Internacional ante a magnitude dos crimes e a inao do Conselho
de Segurana.
O terceiro princpio salienta que, mesmo as normas que disponham sobre atributos ou
valores humanos, podem ter aplicao paralela em relao pessoa jurdica, quando no exista
contradio entre a finalidade destas normas e as funes da pessoa jurdica. Nestes termos,
possvel fazer referncia s pessoas fsicas que agem atravs das pessoas jurdicas. 264 A
experincia recente do identitarismo tem demonstrado que o governo da Repblica Federal da
Iugoslvia era um governo dos srvios, enquanto o governo do Sudo, um governo dos
muulmanos, sendo possvel a identificao normativa delineada por Serick.

262

SERICK, Rolf, op. cit., p. 289.


SERICK, Rolf, op. cit., p. 290.
264
SERICK, Rolf, op. cit., p. 292
263

163

O quarto e ltimo princpio orienta que, se a nica razo pela qual as partes de uma
relao jurdica so consideradas distintas a presena de pessoas jurdicas em seus plos,
possvel desconhecer a autonomia subjetiva das mesmas sempre que a norma exigir, em sua
finalidade, uma diferena efetiva entre as partes e no somente jurdico formal. Tal se d
porque, se a autonomia no for desconsiderada, a norma acabar, de fato, sendo
descumprida.265 Historicamente os mais graves crimes internacionais, especialmente o
genocdio, tm sido cometidos por atores no-estatais, configurando-se a responsabilidade
estatal pela cumplicidade, incitao e, principalmente, pelo controle sobre essas entidades.266
A desconsiderao da personalidade jurdica ou, mais especificamente, de alguma
prerrogativa soberana estatal, seria realizada caso a caso atravs de procedimento jurisdicional
prprio fundamentado na regulamentao do princpio da complementaridade dentro do
Estatuto de Roma.
O instituto da desconsiderao poderia ser inserido em um artigo dentro do Captulo
IX do Estatuto de Roma, dedicado cooperao internacional atravs de uma das conferncias
peridicas de reviso do Estatuto pela Assemblia dos Estados Parte. Este artigo,
fundamentado no princpio da complementaridade, autorizaria ao Promotor pedir a
desconsiderao da personalidade jurdica de um Estado que tenha um caso aceito para
julgamento pelo tribunal e que no possa ou no queira realizar os atos necessrios para o
julgamento de um indivduo acusado de crimes sob a competncia do Estatuto, de forma a
realizar atos do interesse da justia internacional relativos ao caso.
Estes atos so os previstos no Captulo IX do Estatuto como detenes, mandados de
busca e apreenso, intimao de testemunhas, entre outros. Com a desconsiderao, a funo
de polcia judiciria poderia ser desempenhada tanto pelo prprio Estado, pressionado e
compelido a executa-la como forma de afastar a prpria desconsiderao, por fora da ONU
ou por terceiro Estado disposto a cooperar com o Tribunal.
O procedimento, o qual poderia ser previsto nas Regras de Procedimento e Prova do
Tribunal, seria de iniciativa do Procurador perante a cmara ou o juiz encarregado de julgar o
caso. O Procurador instruiria sua denncia com as provas da no-cooperao bem como com
os indcios de fraude e abuso de direito relativos ao ato de no-cooperao e indicaria qual o
rgo pblico especfico a ter seus atos administrativos desconsiderados em seus efeitos e qual
265
266

SERICK, Rolf, op. cit., p. 293.


MILANOVIC, Responsibility, cit., p. 575 e 576.

164

a autoridade a ser responsabilizada individualmente. O Estado seria intimado da denncia e


teria como defesa, em primeiro lugar, o cumprimento do requerimento e cooperao objeto do
processo e, caso no o faa, um prazo para apresentar fundadas razes para no cooperar,
considerando a obrigao em faze-lo, nos termos do artigo 86 do Estatuto. Uma vez
apresentada sua justificativa, o juiz nomearia uma comisso com representantes de Estados
Parte interessados na questo para tentar dirimi-la na esfera diplomtica enquanto as provas
so produzidas e alegaes so confrontadas, tendo todo o procedimento um prazo mximo
pr-determinado. Findo este prazo sem composio nem cumprimento da requisio de
cooperao o juiz decidiria se existiu ou no fraude ou abuso de direito por parte do Estado
no cooperante, decidindo pela aplicao ou no da desconsiderao da personalidade jurdica.
Em caso positivo, o despacho teria dois efeitos: declarar a responsabilidade individual da
autoridade diretamente ligada ao ato de no-cooperao, possibilitando, mas no
determinando, Procuradoria o oferecimento de denncia por cumplicidade com o crime ou
obstruo de justia e criar, para todos os Estados Parte do Tribunal Internacional (ou se
houver resoluo do Conselho de Segurana que possa ser interpretada neste sentido para toda
a comunidade internacional) a obrigao de pr fim situao legal de todas as formas que
lhes forem possveis, atravs da adoo de contra-medidas contra a autoridade
responsabilizada (como, por exemplo, o arresto de seus bens e valores localizados nestes
Estados). Essa obrigao se desdobraria na tomada de possveis medidas que possam suprir a
no-cooperao estatal, no sentido da realizao do ato de cooperao requisitado, bem como
a solicitao ONU para que terceiras foras de segurana atuantes no territrio do Estado,
caso existam, venham a realizar o ato de cooperao, se possvel, mesmo que a revelia do
Estado cuja personalidade jurdica foi desconsiderada no tocante a este ato. Afinal, a
desconsiderao das normas ou das ordens emanadas pelo Estado infrator com o intuito de no
cooperar com o Tribunal permite retirar sua condio de atos de imprio. No reconhecendo
esta norma ou ordem como emanada de um Estado soberano, mas sim de um indivduo agindo
com abuso de direito ou cometendo uma fraude dentro da estrutura estatal, o Tribunal poder
requisitar a uma entidade atuante no territrio a realizao de ato processual no interesse da
justia ou mesmo, se tiver condies, realiza-lo por si mesmo.
Em termos prticos os efeitos da desconsiderao da personalidade jurdica do Estado
no so desconhecidos do Direito Internacional. O no reconhecimento das imunidades

165

estatais de indivduos acusados de crimes internacionais e o no reconhecimento do governo


de um Estado ou mesmo de um novo Estado so medidas com um efeito maior do que as
pleiteadas neste trabalho, anulando toda a extenso da personalidade jurdica no considerada
enquanto tal. No entanto, o no reconhecimento de governo ou de Estado medida de ordem
poltica fora do alcance de um tribunal, e os fundamentos atuais da desconsiderao de
imunidades no incluem atos de no-cooperao alm desta medida ser muito restrita para as
necessidades do Tribunal Penal Internacional.
A desconsiderao da personalidade jurdica cria, dentro dos limites da nocooperao, uma outra esfera de responsabilidade individual por atos cometidos dentro da
estrutura do Estado, submetendo a autoridade que no coopera responsabilizao individual.
Esta seria uma complementao natural do princpio da responsabilidade individual presente
no chamado Direito de Nurembergue. Nos clebres julgamentos ps-segunda-guerra, esta
complementao, com a extenso da responsabilidade aos casos de no-cooperao no foi
necessria haja vista a ocupao de toda a rea de conflito pelas foras aliadas.
Talvez o principal argumento em prol da aplicao do instituto da desconsiderao da
personalidade jurdica contra Estados que se recusam a cooperar com o Tribunal Penal
Internacional seja que este instituto no s acorde como auxilia a concretizar o princpio da
complementaridade. Este princpio invocado tanto para o exerccio do direito de assistncia
humanitria quanto para a atuao da jurisdio do Tribunal Penal Internacional. No entanto,
uma vez iniciado o processo de assistncia humanitria e, constatado o cometimento de crimes
internacionais, instalada a jurisdio do Tribunal Penal Internacional surgem inmeras
dificuldades devido falta de efetividade da ONU e do Tribunal Penal Internacional para
cumprir seus desgnios. Essa falta de efetividade vem justamente do fato de que a jurisdio
complementar no se traduz em medidas diretas de investigao e processamento dos
criminosos. Com a desconsiderao, o princpio da soberania, que j havia sido relativizado
quando do exerccio do direito assistncia humanitria e da instalao da jurisdio do
Tribunal Penal Internacional, pode ser relativizado tambm no nvel de execuo das medidas.
Em vista disso, a aplicao desse instituto na seara do Direito Internacional Penal pode ser de
grande utilidade para melhorar a atuao do Tribunal Penal Internacional.

CONCLUSO

No primeiro captulo argumentou-se que as intervenes humanitrias e os tribunais


penais internacionais esto vinculados ao processo de globalizao e a formao de um
novo paradigma para as relaes internacionais por ele influenciado. Concluiu-se que a
ao internacional em prol dos direitos humanos, seja ela atravs de uma interveno
humanitria ou de um tribunal internacional, necessita de maior independncia frente
poltica externa dos Estados hegemnicos sob o risco de permanecer instrumentalizada por
interesses a ela estranhos.
A busca pela independncia de atuao durante as negociaes que resultaram na
adoo do Estatuto de Roma, entendida como um requisito para a imparcialidade do futuro
tribunal, foi descrita no segundo captulo. Nele intentou-se mostrar que o preo da
independncia para o Tribunal Penal Internacional foi a oposio de Estados que so
membros permanentes do Conselho de Segurana da ONU. Observou-se, ainda, que o
modelo de cooperao previsto pelo Estatuto de Roma no prov ao Tribunal Penal
Internacional os recursos necessrios para a plena execuo de sua funo. Essa afirmao
parece bvia quando se constata que o modelo de cooperao do Tribunal mais restrito do
que o modelo de cooperao dos Tribunais Ad Hoc para a Ex-Iugoslvia e para Ruanda,
mesmo sendo patente que esses tribunais encontraram grandes dificuldades no terreno da
cooperao judiciria.
No entanto, a insistncia dos redatores do Estatuto de Roma em seguir um modelo de
cooperao que deu mostras de sua insuficincia pode ser creditada ao fato de que durante a
Conferncia em que o documento foi redigido ainda buscava-se a concordncia de Estados
que posteriormente demonstraram grandes reservas em relao prpria existncia do
Tribunal. Assim, muitas concesses no texto do Estatuto com certeza foram feitas para

168
Estados que no se tornaram membros do Tribunal Penal Internacional. Alm disso, a
alternativa a repetir o modelo de cooperao j estabelecido na relao de cooperao
judiciria entre Estados seria algo novo e de resultados incertos.
Desta forma, assim como em outros pontos do Estatuto de Roma, deixou-se o
problema da insuficincia do modelo de cooperao para ser tratado depois que o Tribunal
estivesse em funcionamento. Os redatores do Estatuto valeram-se, assim, da principal
caracterstica da nova instituio frente a seus predecessores: o seu carter permanente. Ao
contrrio das intervenes humanitrias e dos Tribunais Ad Hoc cuja criao foi
circunstancial e o mandato limitado, o novo Tribunal foi concebido para sobreviver s
tragdias cujos responsveis dever julgar. esse sentido de permanncia que consagra o
Tribunal como um marco fundamental para a proteo internacional dos direitos humanos e
para o estabelecimento de um novo paradigma nas relaes internacionais. o seu carter
permanente, alm disso, que estimula o estudo e a anlise do Estatuto de Roma com o
objetivo de se contribuir para a evoluo de seus modelos normativos. Nesse sentido se
prope, com esta tese, a adoo do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica
pelo Tribunal Penal Internacional. A desconsiderao da personalidade jurdica uma
categoria de responsabilizao a qual possibilita que se atinja personalidade jurdica do
indivduo quando nenhuma outra categoria seja capaz de faze-lo.
A proposta teve incio com a observao de que, despido da plenitude de sua
soberania, um Estado define-se atravs da mesma figura conceitual a pessoa jurdica de
uma sociedade empresria ou uma associao. Essa observao possibilitou indagar se um
instituto aplicvel originalmente sociedade empresria pode ser generalizado a ponto de
ser aplicvel a uma outra categoria de pessoa jurdica. Neste mister a desconsiderao da
personalidade jurdica necessita, para ser aplicada, do contexto de um procedimento de
natureza judiciria no qual se perceba o favorecimento indevido de um indivduo ou grupo
de indivduos atravs da utilizao das regras referentes pessoa jurdica.
Dentro do Direito Internacional Pblico estas condies podem ser encontradas no
exerccio da jurisdio complementar pelo Tribunal Penal Internacional. Com base nas
experincias dos tribunais que lhe antecederam e da prpria trajetria pode-se dizer que, em
certos casos, no decorrer de uma instruo probatria aprovada pela Cmara de PrJulgamento ou aps a instalao de um processo crime, requerimentos de cooperao so

169
negados devido falta de vontade de autoridades estatais em permitir que os responsveis
pelos crimes sejam levados a julgamento. Embora o princpio da complementaridade
permita que se responsabilizem internacionalmente os acusados pelos crimes que
cometeram, o modelo de cooperao do Estatuto de Roma no prev nenhuma forma de se
responsabilizar tambm as autoridades estatais que protegem os criminosos.
Isso ocorre porque os tribunais relacionam-se com esses Estados segundo os trmites
normais das regras de cooperao internacional, que so determinadas pela idia da
igualdade soberana entre os Estados. No entanto, como o relacionamento entre o Tribunal
Penal Internacional e um Estado sob a atuao de sua jurisdio complementar sui
generis, no Direito Internacional so necessrios institutos adequados que visem a
compelir o Estado revel a cooperar com o tribunal, para que os mecanismos internacionais
de garantia aos direitos humanos possam ter efetividade. Esses institutos devem, assim, ter
como objeto a relativizao, em certos casos, de prerrogativas soberanas. No se pode
pensar na eficcia da justia internacional penal sem se conceber meios de limitao da
soberania.
Desta forma, uma vez aberta uma investigao ou aceito um caso nos termos do
princpio da complementaridade, o uso das prerrogativas soberanas unicamente com o fito
de furtar os acusados ao do Tribunal Penal Internacional constitui uma afronta
jurisdio complementar a qual o Estado est submetido por fora de tratado ou de
resoluo do Conselho de Segurana. Neste trabalho, portanto, pretende-se propor o
instituto da desconsiderao da personalidade jurdica como uma forma de reprimir o uso
indevido das prerrogativas soberanas estatais nos casos em que os atos de no-cooperao
estatal sejam inconsistentes com o princpio da complementaridade.
O instituto da desconsiderao da personalidade jurdica tem como requisitos para
sua aplicao o abuso de direito e a fraude, como foi visto. Ambos os requisitos podem ser
encontrados na Histria recente dos tribunais penais internacionais. O abuso de direito,
conhecido no Direito Internacional como abuso de competncia, possui tradicionalmente
escassa relevncia nas relaes interestatais devido possibilidade de o Estado ofendido
retaliar o ofensor com a reciprocidade de tratamento. No entanto, configura-se claramente
quando um Estado busca proteger um criminoso ou dificultar as investigaes do Tribunal
Penal Internacional atravs de reiterados atos de no-cooperao, mesmo que tente

170
justificar sua postura com base em artigo presente no Estatuto de Roma ou em sua condio
de Estado soberano. que, nos termos do princpio da complementaridade, o Estado
soberano tem primazia de jurisdio perante o Tribunal Penal Internacional e deste modo
o direito de nega-la - desde que o acusado seja efetivamente levado a julgamento de forma
imparcial. Ao agir de forma que garanta a impunidade daqueles que cometeram os mais
graves crimes no entendimento da comunidade internacional, ainda que aparentemente
embasado em justificativa jurdica, seu ato de no-cooperao constituir em abuso de
competncia do Estado perante o Tribunal Penal Internacional, nos termos de obrigao
formalmente assumida com a ratificao do Estatuto de Roma ou a ele imposta por
resoluo do Conselho de Segurana da ONU. Assim, atos de no-cooperao reiterados
com base em alegaes de risco segurana ou interesse nacionais, ou ainda com base em
tratados de paz assinados posteriormente ao pedido de cooperao ou leis internas que
concedam anistia aos acusados, poderiam tornar-se motivos para a aplicao do instituto da
desconsiderao da personalidade jurdica.
No se trata, como foi visto no Captulo 3, de invalidade da norma por vcio que lhe
seja inerente, mas, sim, da negao de sua eficcia, devido ao uso de competncia
reconhecida ao Estado pela comunidade internacional de forma contrria s finalidades por
ela estabelecidas para esta competncia, de forma a frustrar o cumprimento de obrigao
internacional previamente estabelecida. Do mesmo modo a fraude que, no Direito Privado,
pode ser realizada contra a Lei ou contrato, requisito para a aplicao do instituto quando
realizada contra tratado o Estatuto de Roma ou resoluo do Conselho de Segurana da
ONU como, por exemplo, a realizada pela Iugoslvia de Milosevic para ludibriar a
comunidade internacional, declarando que suas tropas haviam se retirado do Kosovo.
Nesse sentido, a desconsiderao da personalidade jurdica poderia ser adotada pelo
Direito Internacional Penal como uma forma de determinao da responsabilidade
individual de autoridade pblica por fraude ou abuso de direito nas relaes de cooperao
com o Tribunal Penal Internacional. Assim existiria, para o Tribunal, a possibilidade
jurdica da desconsiderao de prerrogativas soberanas do Estado sob a interveno da
jurisdio complementar do Tribunal Penal Internacional em casos concretos onde esteja
acontecendo uma conduta omissiva ou comissiva que impea ou dificulte a investigao ou
o julgamento de acusados de crimes sob a competncia do Tribunal Penal Internacional.

171
Sendo o instituto passvel de adoo dentro do Direito Internacional Penal afirmou-se
sua adequao Teoria da Responsabilidade Internacional do Estado por Atos Ilcitos.
Existindo uma obrigao internacional firmada para um Estado, seu descumprimento
ocasiona sua responsabilizao perante o Direito Internacional. Essa responsabilizao
pode acarretar a adoo de contra-medidas defronte o Estado, adotadas com o intuito de
faz-lo cumprir a obrigao assumida e, quando possvel, reparar o dano causado.
Independentemente do fato de que a obrigao de no cometer genocdio, crimes de
guerra e crimes contra a humanidade tenha origem em norma de jus cogens, um Estado
pode ser responsabilizado pelo descumprimento de sua obrigao de cooperar com o
Tribunal Penal Internacional. Essa obrigao encontra-se literalmente disposta no artigo 86
do Estatuto de Roma. certo que o documento tambm prev casos em que permitida a
recusa cooperao, porm, a invocao deste direito de recusar-se cooperao no pode
ser interpretada de maneira a garantir a impunidade de indivduos suspeitos ou acusados
dos crimes sob a competncia do Tribunal, pois a instituio foi criada justamente para dar
um fim impunidade dos responsveis por estes crimes. Caber, destarte, ao Tribunal
examinar, caso a caso, se a recusa cooperao manifestada pelo Estado um ato isolado
ou faz parte de um padro de conduta com o objetivo de garantir a impunidade pelos crimes
sob sua competncia.
Assim, se no curso de uma investigao aprovada pela Cmara de Pr-Julgamento ou
de um processo em andamento, um Estado Parte do Tribunal - ou que esteja submetido
sua jurisdio - se negar cooperao, de forma a furtar um ou mais indivduos da ao da
justia, seja negando a entrega, seja frustrando a instruo do processo, este poder ser
responsabilizado internacionalmente perante o Tribunal Penal Internacional. Mas esta
responsabilizao, atualmente, tem poucos efeitos prticos porque, nos termos do artigo 87
(7) do Estatuto de Roma, cabe ao Procurador apenas relatar o ato de no-cooperao
Assemblia dos Estados Parte e ao Conselho de Segurana, aguardando que este tome
providncias. Deve-se, aqui, apontar a inadequao do artigo 87 (7) do Estatuto de Roma.
O Tribunal Penal Internacional no o brao judicial do Conselho de Segurana. Ao
contrrio dos Tribunais Ad Hoc da Ex-Iugoslvia e de Ruanda, o Tribunal no foi
institudo e nem deve sua jurisdio quele rgo. aceitvel que, por fora do Captulo
VII da Carta da ONU, o Tribunal deva receber denncias do Conselho de Segurana

172
mesmo referentes a Estados que no lhe sejam Parte, nos termos do artigo 13 do Estatuto de
Roma. Sob a tica da Segurana Coletiva discute-se o artigo 16 que prev a possibilidade
do Conselho de Segurana suspender o curso de um inqurito quando entender que este pe
em risco a paz e a segurana internacional. No entanto inadequado que uma organizao
com personalidade jurdica internacional prpria deposite em um rgo de outra
organizao internacional os seus meios de reagir ao descumprimento de uma obrigao
internacional que lhe diga respeito.
O Tribunal Penal Internacional no ser verdadeiramente independente em sua
atuao enquanto no for competente para tomar suas prprias contra-medidas nos casos de
responsabilizao de um Estado por atos de no-cooperao. Sua condio de organizao
internacional, todavia, limita grandemente o acesso s contra-medidas tradicionais,
pensadas para serem executadas por Estados. Talvez o artigo 87 (7) seja um resqucio da
idia original de uma corrente de Estados que ainda imaginava o Tribunal como um rgo
judicial acessrio do Conselho de Segurana da ONU. Constata-se que essa disposio do
Captulo IX do Estatuto, em seu esprito, no se coaduna com o Captulo II do mesmo
documento, o qual dispe sobre o exerccio da competncia do Tribunal.
Porm, no se deve esquecer que o ato de no-cooperao em detrimento do Tribunal
ocorre dentro de um procedimento judicirio e que isso abre a possibilidade de se adotar
contra-medidas originrias dos meios de coero presentes nos procedimentos judicirios.
Sendo a jurisdio complementar do Tribunal sobre pessoas e no sobre Estados natural
que a natureza das contra-medidas recaia sobre alguma forma de responsabilizao pessoal
por ato do Estado, o que, alis, acorde com a caracterstica definidora do Direito
Internacional Penal: a responsabilidade individual.
Dentre as categorias de responsabilizao pessoal destaca-se a desconsiderao da
personalidade jurdica, por permitir a responsabilizao do indivduo por atos que, no
obstante formalmente vlidos se considerados pelo prisma da pessoa jurdica que os
produziu so contrrios s finalidades que lhe so preconizadas pelo Direito
Internacional. As relaes internacionais de cooperao judiciria desenvolveram-se
justamente para que a justia pudesse concretizar-se tambm fora das fronteiras de cada
Estado. Seu objetivo impedir que os criminosos permaneam impunes ao furtar-se da
persecuo criminal, no protege-los com a subverso das finalidades das regras existentes

173
por determinadas autoridades estatais. Nesse prisma, a aplicao do instituto da forma
proposta est de acordo com o conceito de ato ilcito internacional enquanto categoria
autnoma em relao validade do ato do Estado, conforme o Projeto da Conveno sobre
a Responsabilidade do Estado por Ato Ilcito. Essa idia corroborada pela deciso da
Cmara dos Lordes britnica no Caso Pinochet, a qual disps no sentido de que as
imunidades dos chefes de Estado, ainda que reconhecidas pela comunidade internacional,
referem-se somente aos atos relativos s finalidades que so inerentes ao cargo, no se
estendendo prtica de crimes internacionais.
Portanto, possvel afirmar que o instituto da desconsiderao da personalidade
jurdica pode ser adotado dentro do Direito Internacional Penal, adequando-se, nesta seara,
Teoria da Responsabilidade dos Estados por Ato Ilcito, no tocante responsabilizao de
uma autoridade estatal por atos de no-cooperao perante o Tribunal Penal Internacional.
A aplicao do instituto, em primeiro lugar, teria como resultado o no reconhecimento da
eficcia do ato de no-cooperao ou de suas conseqncias perante a comunidade
internacional (no caso de denncia originada em resoluo do Conselho de Segurana da
ONU) ou perante os Estados Parte do Tribunal Penal Internacional. Isso significaria, por
exemplo, o no reconhecimento da eficcia jurdica de um tratado de paz que conceda
anistia a indivduo com mandado de priso expedido ou ainda que preveja a interrupo da
investigao dos crimes pelo Tribunal Penal Internacional, como no caso de Uganda no
qual o governo oferece imunidade perante o Tribunal em troca de cessao das hostilidades
com os rebeldes. Poderia significar, tambm, o no reconhecimento da nomeao de
indivduos indiciados pelo Tribunal para rgos ou comisses de representao do Estado
autor do ato de no-cooperao perante a comunidade internacional, como ocorreu quando
o Sudo nomeou um dos indiciados com priso decretada como seu representante na
Comisso da Unio Africana encarregada de tratar do genocdio em Darfur.
Alm do no reconhecimento dos efeitos diretos ou indiretos do ato de nocooperao, quando entendido como um ato cometido com abuso de competncia ou
fraude, o instituto da desconsiderao permite que se responsabilize internacionalmente o
indivduo pelo ato de no-cooperao do Estado. Como o Tribunal Penal Internacional
possui jurisdio sobre pessoas, ele pode requerer comunidade internacional que o
indivduo responda de todas as formas possveis pelos danos causados devido ao

174
descumprimento da obrigao internacional que foi responsvel. Dessa forma, com o
instituto da desconsiderao, o Tribunal pode criar, para toda a comunidade internacional
ou para seus Estados Parte (de acordo com a origem da denncia que provocou sua
jurisdio complementar), a obrigao internacional de rastrear e seqestrar todos os bens e
valores do indivduo responsabilizado submetidos suas jurisdies. Se o ato de nocooperao no for revertido tais bens podero ser destinados ao Fundo de Apoio s
Vtimas do Tribunal Penal Internacional.
O Tribunal pode tambm, se entender conveniente, requerer comunidade
internacional que no se reconhea as credenciais do indivduo responsabilizado em
reunies e conferncias internacionais. O Presidente de Uganda, Yoseweri Museveni, por
exemplo, reafirmou em reunio da Commonwealth no Reino Unido que um Estado
Parte - sua deciso em no cumprir os requerimentos de cooperao do Tribunal. O
Presidente Bashir, do Sudo, visitou a cidade de Roma (na qual o Estatuto foi redigido)
reafirmando publicamente sua recusa a cumprir uma obrigao internacional apenas seis
meses antes do pedido de seu indiciamento. A desconsiderao criaria para Estados Parte
do Tribunal a obrigao internacional de no reconhecer credenciais destes indivduos de
forma a puni-los pela impunidade que garantem aos criminosos de seus pases.
Com o instituto da desconsiderao, o Tribunal poderia criar a obrigao
internacional para os Estados Parte ou para toda a comunidade internacional de no
conceder visto de entrada ao indivduo responsabilizado. Caso os Estados Parte no a
cumprissem, o Tribunal poderia estabelecer como sano a suspenso do direito de voz e
voto nas deliberaes da Assemblia Geral dos Estados Parte ou a vedao da indicao de
nacionais para compor cargos da instituio, alm da imposio de multas.
A desconsiderao da personalidade jurdica apresenta, desse modo, uma vantagem
sobre o regime de embargo internacional usualmente utilizado pelas organizaes
internacionais. Os embargos internacionais geralmente atingem indistintamente os
agressores e as vtimas, alm de serem grandemente desrespeitados devido dificuldade em
sua fiscalizao. O embargo da venda de armas ao governo sudans imposto pela ONU, por
exemplo, de difcil fiscalizao e considerando as provas juntadas pela Procuradoria
pouco efetivo. Como efeito prtico, apenas deve ter aumentado os lucros dos fornecedores,
os quais passaram a vender suas armas ao Sudo atravs de contrabando. A

175
desconsiderao concentraria as sanes internacionais na pessoa do responsvel pelo ato
sancionado e seu cumprimento seria de fcil fiscalizao. Essas medidas colaborariam no
enfraquecimento poltico do indivduo perante sua prpria sociedade, alm de lhe impor
uma cota de sacrifcio pessoal por sua transgresso. E, principalmente, no faria com que as
vtimas pagassem conjuntamente pelos crimes de seus algozes.
Assim restaria ao indivduo voltar atrs em sua deciso, buscando atravs de atos de
cooperao reverter os efeitos da desconsiderao da personalidade jurdica. A
desconsiderao

da

personalidade

jurdica

do

Estado

para

se

responsabilizar

internacionalmente um indivduo por um ato de no-cooperao com o Tribunal Penal


Internacional no se assemelha ao indiciamento de um indivduo pela prtica de crime
internacional. Poderia ser revertida uma vez adimplida a obrigao que gerou a
responsabilidade internacional. Alm disso, indivduos que no cometeram tais crimes, mas
cujos atos colaboram de forma indireta para proteger os acusados, no podem ser objeto de
indiciamento, mas poderiam ser objeto de desconsiderao da personalidade jurdica do
Estado. A responsabilidade internacional que lhes pesaria no possuiria necessariamente
carter civil ou penal, como foi visto, mas internacional. O instituto poderia ser aplicado em
casos como os ocorridos na Ex-Iugoslvia, quando a gerao de lderes que se seguiram
queles que cometeram os crimes viram a cooperao com a justia internacional penal
como um instrumento de barganha na negociao para a obteno de recursos e vantagens
perante a comunidade internacional.
A desconsiderao, contudo, no empecilho para um indiciamento futuro, sendo,
antes, mais um indcio de culpabilidade que pode ser estabelecido previamente, com um
escoro probatrio reduzido, pois no se refere necessariamente a tipo penal. O instituto
pode, assim, constituir-se em eficiente instrumento nas negociaes diplomticas carreadas
pelo Tribunal.
Em concluso, possvel interrogar-se se a adoo do instituto da desconsiderao
pelo Tribunal Penal Internacional no se constituiria em uma afronta inaceitvel ao
princpio da soberania. Na verdade a adoo do instituto pouco significaria para a
concepo de soberania vivenciada no atual estgio das relaes internacionais. No se
defende neste trabalho a aplicao do instituto da desconsiderao em tese a qualquer
Estado, mas apenas queles submetidos atuao da jurisdio do Tribunal nos termos do

176
princpio da complementaridade. Esse princpio cria o poder e o dever do Tribunal Penal
Internacional de investigar certos crimes e processar os acusados quando o Estado
competente no o faz. Nos termos de uma competncia delegada, o Tribunal efetivamente
retira do Estado seu direito ao monoplio da persecuo criminal com sua jurisdio
complementar. No se pode dizer que um Estado nessas circunstncias esteja no pleno
exerccio de sua soberania, nem que sua condio seja idntica aos demais Estados da
comunidade internacional. A adoo do instituto da desconsiderao da personalidade
jurdica pelo Tribunal no seria mais do que o desdobramento do princpio da
complementaridade no terreno da cooperao. Seria, nestes termos, um instrumento que
possibilitaria a utilizao de contra-medidas com o objetivo de compelir um Estado
recalcitrante ao cumprimento de obrigao internacional previamente estabelecida.
Desde que o Conselho de Segurana da ONU entendeu que graves violaes aos
direitos humanos podem significar uma ameaa paz e segurana internacionais,
autorizando as intervenes de carter humanitrio nos Estados onde elas estavam
ocorrendo, os direitos humanos definitivamente deixaram de ser assunto de domnio
reservado aos Estados e o princpio da soberania adquiriu novos contornos. Tal mudana de
interpretao do Captulo VII da Carta da ONU no foi causa, mas, sim, conseqncia de
um processo histrico no qual as foras da globalizao e as demandas identitrias
formaram uma dicotomia que desafia a capacidade de atuao e a legitimidade do Estado
Nao perante as sociedades que representam politicamente.
Portanto, natural afirmar que as relaes internacionais modificam-se em direo a
um novo modelo de sua organizao. Se no ocorrer nenhuma convulso na comunidade
internacional, como uma guerra de grandes propores, provvel que esse novo modelo
seja fundamentado nos postulados j presentes na Carta da ONU. Por isso, provvel que a
disperso do poder em outras esferas polticas alm do Estado Nao se processe dentro do
primado do Direito Internacional, conforme preconizado pela Carta.
Num contexto futuro, organizaes como o Tribunal Penal Internacional podero
ocupar uma posio de maior destaque do que a ocupada atualmente. A capacidade de
realizar a persecuo penal aos maiores criminosos do planeta durante o andamento de seus
crimes poderia tornar possvel a realizao do ideal de se estabelecer a paz atravs da
justia. Dentro de sociedades dilaceradas por crimes como o genocdio, uma paz que no

177
fosse o simples resultado da opresso do forte sobre o fraco, mas, sim, da afirmao de
direitos

fundamentais

previamente

estabelecidos

e garantidos

pela

comunidade

internacional, teria uma maior chance de tornar-se duradoura.


Ao contrrio do que seria possvel imaginar, o instituto da desconsiderao da
personalidade jurdica, caso adotado, poderia prestar uma contribuio do Estado, enquanto
instituio poltica legtima. Permitiria que o Tribunal Penal Internacional diferenciasse,
dentre as autoridades estatais da comunidade internacional, os representantes de um Estado
daqueles que se comportam como membros de sua tribo ou fiis de sua religio, ou ainda,
as autoridades que se pautam pela legalidade daquelas que usam seus cargos para proteger
criminosos. Concederia assim, aos juzes do Tribunal, a indita oportunidade de, na
qualidade de servidores da comunidade internacional, estabelecerem em que momento e
por quais atos um Estado - ou uma parte de sua estrutura - deixa de ser entendido enquanto
tal e pode ser visto como uma associao de fato entre malfeitores.
Este trabalho tem como objetivo dar uma pequena contribuio ao debate acerca dos
meios de se aumentar os mecanismos de efetividade do Tribunal Penal Internacional. Nele
defendeu-se a necessidade de uma maior independncia das iniciativas relativas proteo
internacional dos direitos humanos em relao s polticas externas dos Estados
hegemnicos. Tal independncia poderia ser conquistada pela adoo de novos institutos
jurdicos que atendessem necessidade de maior efetividade das esferas de garantia aos
direitos humanos. Em relao ao Tribunal Penal Internacional, essa necessidade
premente. Dentro da busca por mecanismos que garantam maior efetividade em suas
relaes de cooperao, a adoo do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica
poderia se tornar uma ferramenta til.

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