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Direito Civil

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Sumrio
Bibliografia ...................................................................................................................... 2
1.

LINDB ...................................................................................................................... 2
1.1

Revogao expressa CC/2002 e CC/1916 ...................................................... 2

1.2

Revogao parcial CC/2002 e Cdigo Comercial ........................................... 3

1.3

Revogao tcita ............................................................................................... 3

1.3.1 Ultratividade da norma antiga .................................................................... 5


1.3.2 Retroatividade da norma nova .................................................................... 6
2.3.2.1. Lei nova com contedo de ordem pblica ADI 493 e ADPF 165 ..... 7
2.

Parte Geral ............................................................................................................ 10


2.1

Das pessoas ..................................................................................................... 15

2.1.1 Personalidade sentido subjetivo ............................................................ 15


2.1.1.1 O nascituro ......................................................................................... 16
2.1.2 Personalidade sentido objetivo .............................................................. 24
2.1.3 Pessoas naturais ........................................................................................ 25

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Bibliografia

Para 1 fase: recomenda-se leituras objetivas (obras sistematizadas e manuais em


volume nico) e informativos de jurisprudncia. Sugesto: Carlos Roberto
Gonalves, Flvio Tartuce (doutrinador mais controvertido) e Cesar Fiuza.
Para a 2 fase: recomenda-se a leitura de manuais. Sugesto: Curso de Direito
Civil de Carlos Roberto Gonalves.
Para MPF (2 fase): Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, Pablo Stolze. Obra
complementar: Cdigo Civil Interpretado, Gustavo Tepedino.

1. LINDB
O tema central deste tpico a discusso da ADPF 165 que tramita no STF, ainda
pendente de julgamento, o MPF j apresentou seu parecer. Versa sobre a eficcia da norma
nova em relao a situaes pr-existentes (ato jurdico perfeito). Antes de analisar a ADPF
em si preciso tecer consideraes sobre o tema.

1.1

Revogao expressa CC/2002 e CC/1916

Parmetro: tnhamos lei anterior (CC/1916) e passou-se norma nova (CC/2002)


revogando a norma anterior. O CC/2002 passou a existir e tornou-se pblico a partir de sua
existncia, em tese, se tornou apto a produzir efeitos e comeou a vigorar. E o CC/1916
permaneceu vigente at que o CC/2002 o revogou expressamente.
Vale lembrar que no sendo a lei temporria, esta lei ter vigor at que outra,
posteriormente a revogue de forma tcita ou expressa (art. 2, LINDB). Sendo assim, o
CC/2002 expressamente revogou o CC/1916.
LINDB. Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a
modifique ou revogue.
1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com
ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes,
no revoga nem modifica a lei anterior.
3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigncia.

Alm de expressa a revogao do CC/1916 foi total, houve uma ab-rogao, o


CC/2002 no faz ressalvas a partes do CC/1916, significa que todo o CC/1916 fora revogado.

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1.2

Revogao parcial CC/2002 e Cdigo Comercial

J o antigo Cdigo Comercial sofreu uma revogao parcial, tambm expressa.


Tramita no Senado um projeto de lei que pretende criar um Cdigo Comercial e assim
separar o Direito Civil do Direito Comercial, trata-se do PLS 487.
Chegou-se a concluso de que usar a mesma base de teoria geral dos contratos e das
obrigaes tanto para relaes civis quanto empresariais foi desfavorvel ao direito
empresarial, pois no empresarial demanda-se maior liberdade e menor interveno do
Estado.
Como CC trouxe muitas normas de ordem pblica, de interveno obrigatria do
Estado nas relaes econmicas (funo social do contrato, boa-f objetiva, princpio da
conservao), como h muitas normas que exigem a interveno estatal, houve a ideia que
fosse til uma separao, para que houvesse menos interveno do estado juiz e estado
legislador, para que as partes contratantes tenham mais liberdade para que as partes
possam convencionar os seus contedos, sem o risco de que o Judicirio reveja/modifique
aquele contedo revelia da vontade da parte.
Na prtica, isto resgataria o pacta sunt servada e outros princpios tradicionais. No
obstante, hoje temos a vantagem de um estrutura nica que vale para os dois ramos, os
princpios regentes servem aos dois, isto facilita o estudo, mas pode mudar amanh.

1.3

Revogao tcita

Ento houve uma revogao expressa e total do CC/1916, e uma revogao parcial
do Cdigo Comercial, esta tambm expressa.
Porm, outras normas tambm foram atingidas pelo CC/2002 de forma tcita, se d
em dois casos: a) o CC como lei nova tratou determinada matria de forma diversa da lei
anterior (revogao pela incompatibilidade) ou b) o CC disps de forma integral de tema que
era tratado por lei anterior (que perdeu sua funo).
Seguem dois exemplos de revogao tcita:
Exemplo1: art. 4 da Lei n. 9434/97 e o art. 14, CC. A referida lei rege a disposio do
corpo humano (doao de rgos). Ambos os diplomas versam sobre direitos da
personalidade e o tratamento do art. 14, CC foi diverso do que havia na lei anterior.
CC. Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do
prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

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Lei n. 9434/97. Art. 4o A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas


falecidas para transplantes ou outra finalidade teraputica, depender da autorizao
do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral,
at o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas
presentes verificao da morte. (...)

Perceba que o art. 4 da Lei n. 9434/97 exige a anuncia do parente e enquanto que
o art. 14, CC privilegia o desejo da pessoa ainda em vida em dispor do prprio corpo.
Quando o art. 14, CC diz que vlida a disposio do prprio corpo est conferindo a
manifestao de vontade do sujeito validade e consequentemente eficcia e dispensa a
anuncia do parente. O CC no trata inteiramente da matria, a Lei n. 9434/97 bem mais
completa, porm o CC posterior e trata da matria de forma diversa.
Incorre-se em erro ao pensar que o CC norma geral e a Lei n. 9434/97 norma
especial sobre transplante e, portanto prevalece a norma especial. Quando se diz lex
posterior generalis non derogat legi priori speciali lei neste caso no tem sentido de
diploma legal, mas sim de dispositivo legal.
Conclui-se que o art. 14 CC tratou especificamente sobre a validade da manifestao
de vontade da pessoa sobre a doao de seus rgos para depois da morte. A previso seria
genrica se o dispositivo dissesse, v.g., que so vlidas as manifestaes de direito de
personalidade desde que no colidam com outras regras de ordem pblica.
O legislador, ao tratar especificamente este tema, o fez de maneira diferente de
como fazia a legislao anterior sobre validade e eficcia da manifestao de vontade na
doao de rgos e tecidos. Neste aspecto a lei nova no geral e por isto revogaria a
anterior.
Juridicamente a posio doutrinria predominante a de que o art. 14, CC prevalece
sobre o art. 4 da lei anterior. Enunciado n. 277, CJF:
CJF. 277 Art.14. O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita
do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte,
determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a
vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita
hiptese de silncio do potencial doador.

De modo que a interpretao agora a seguinte: vlida a manifestao em vida


para a disposio do corpo aps a morte, somente ser necessria a manifestao dos
parentes quando no houver manifestao alguma.
Embora na prtica as instituies de sade continuem a colher o consenso afirmativo
dos familiares em todos os casos, tambm chamada de anuncia afirmativa pela retirada de

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rgos e tecidos da pessoa j falecida. Este foi exemplo de modificao tcita da norma
nova.

Exemplo2: condomnio edilcio, art. 1331, CC e seguintes. Antes do CC/2002 o


condomnio edilcio era regulado pela Lei n. 9591/64. O CC/2002 tratou de maneira integral
a matria de condomnio edilcio: instituio, constituio, regulamentao e da extino,
passando pelos direitos, deveres e rgos representativos. Sendo assim, o CC/2002 revoga a
tacitamente a parte da lei que versava sobre condomnio edilcio, permanecendo apenas
condomnios especiais e incorporao imobiliria.
Em resumo, o CC/2002 exemplo de revogao total e expressa ao revogar o
CC/1916; exemplo de revogao parcial e expressa ao revogar o Cdigo Comercial;
exemplo de revogao/modificao tcita por tratamento diferente de uma matria (art. 14,
CC) e por tratar inteiramente de outra (condomnio edilcio).

1.3.1 Ultratividade da norma antiga


O fato do CC/1916 ter sido revogado (retirada a vigncia) significa que no produz
mais nenhum efeito?
Embora normalmente a vigncia corresponda ao momento de eficcia de uma
norma, isto no significa que sejam a mesma coisa. Assim, v.g., o art. 16, CRFB diz que a
norma eleitoral nova tem a sua vigncia em determinado momento, mas s produz efeitos
na eleio subsequente, a eficcia posterior.
CRFB. Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua
publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.

Por outro lado, o CC/1916 embora no tenha mais vigncia, ainda eficaz para certas
e determinas situaes, v.g., art. 138, CC/2002, enfiteuse:
CC. Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade
emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia
normal, em face das circunstncias do negcio.

Significa que o CC/1916 no est mais vigente, mas continua a produzir efeitos, existe
aqui uma ultratividade da norma.
Outro exemplo: art. 2035, caput, CC/2002:
CC. Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da
entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele

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se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de


execuo. (...)

Ento, a anlise dos elementos de validade e existncias de um negcio jurdico


feita com base na lei vigente a tempo em que aquele ato foi celebrado. Significa que a
norma revogada ainda produz efeitos, porque h relaes jurdicas nascidas no passado que
dependem dela.

1.3.2 Retroatividade da norma nova


Ponto de prova: Se por um lado no h maiores controvrsias sobre a
ultratividade de uma norma revogada que ainda pode produzir efeitos aps a
revogao, por outro lado controverso discutir a retroatividade dos efeitos dela,
admitir a eficcia de uma norma sobre situaes anteriores sua vigncia.
Para tratar desta questo de retroatividade utiliza-se o art. 6, LINDB e do art. 2035,
CC/2002, permeados pelo art. 5, CRFB (segurana jurdica).
LINDB. Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...)

uma questo de segurana jurdica que a lei nova, embora produza efeitos aps a
entrada em vigor, respeite as situaes pr-existentes, no retroagindo para no
comprometer aquilo que j se adquiriu como direito, aquilo que j se consumou como ato
jurdico, ou aquilo que j transitou em julgado.
O art. 2035, CC versa sobre validade dos negcios jurdicos, mas subentende-se tratar
tambm de existncia, segundo duas correntes que desembocam no mesmo lugar: 1) o
plano de existncia anterior ao plano de validade, ora s h validade se houver a admisso
dos elementos de existncia (argumento de adoo majoritria Pontes de Miranda); 2) a
validade o que importa, pois o plano de existncia no teria relevncia para ser tratado de
maneira autnoma, ento tudo o que diz respeito a existncia estaria contido na discusso
da validade (argumento de adoo minoritria Silvio Rodrigues).
Por um caminho ou por outro, chega-se mesma concluso: o art. 2.035 ao tratar de
validade dos negcios jurdicos est tratando de validade e de existncia.
Existncia e validade so apreciadas com base em que lei?
Segundo o art. 2035, CC com base na lei em que o ato foi praticado, tempus regit
actum. Leva-se em considerao o momento da celebrao do ato, o momento em que foi
concludo ou praticado. Ocorre que nem todos os atos tem eficcia instantnea, grande
quantidade de atos possui eficcia diferida no tempo, eficcia continuativa. Ento, o plano
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de eficcia nas relaes continuativas cujos efeitos so de trato sucessivo, o ponto de


discusso. O ato por ter sido originariamente em um momento, mas os efeitos s ocorram
posteriormente. Alis, pode ser que os efeitos s ocorram depois da entrada em vigor da lei
nova. Neste caso, o art. 2035, CC dispe que:
CC. Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da
entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele
se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de
execuo.
Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos.

Tanto o art. 2035, CC quanto o art. 6 da LINDB tratam do mesmo tema: eficcia
imediata da lei que entrou em vigor, tudo que ocorrer dali em diante submete-se a lei nova,
porm, h uma ressalva, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de
execuo. justamente o que diz o art. 6 da LINDB ao dispor respeitado o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Ou seja, se as partes previram expressamente
o modo como aquele efeito deveria ser tratado, mesmo entrando em vigor a lei nova, o
efeito respeitar o ato jurdico perfeito. preciso respeitar o que as partes convencionaram.
Porm, se as partes silenciam sobre os efeitos, estes sero regidos pela lei vigente no
momento em que o efeito se consumou. Assim, a lei nova reger o efeito que ocorrer sob
sua vigncia.
Exemplo: as partes previram as obrigaes, a possibilidade de mora, mas no
regularam os encargos moratrios, deixando os encargos serem definidos por lei. Neste caso
se a mora ocorrer sob a lei nova, ser regulada por ela (periodicidade do juros de mora e
etc.). Agora, se o perodo de mora for anterior, ser regido pela lei anterior (os juros de mora
eram de 6% ao ano, ento a mora compreendida no perodo da lei antiga ser de 6% ao ano,
entrando em vigor a lei nova, os juros passaram a ser de 12% ao ano, ou taxa SELIC para
outros a depender da interpretao).

2.3.2.1.

Lei nova com contedo de ordem pblica ADI 493 e ADPF 165

A discusso o art. 2035, p.u., CC, quando a lei nova tem contedo de ordem pblica
e no contedo dispositivo.
Quando o contedo dispositivo, no h divergncia, s partes caber afastar a
regra geral. Porm, quando a lei nova de ordem pblica e de contedo
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obrigatrio, as partes tero que se subordinar a ela ou continuar a valer o que


anteriormente convencionaram?
CC. Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da
entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele
se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de
execuo.
Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos.

No plano de validade, se uma conveno das partes contraria uma norma de ordem
pblica vigente naquele momento, estar-se- diante de uma nulidade absoluta, ora se havia
uma norma de ordem pblica de carter cogente vigente no momento da celebrao do ato
e esta norma no foi respeitada hiptese de nulidade.
Outra situao quando esta norma de ordem pblica no existe no momento do
contrato, l na frente (o ajuste ainda valendo, pois uma relao continuativa) entra em
vigor uma lei nova, com novo comando cogente e determina os efeitos dali em diante.
Caso as partes tenham silenciado quando a forma de execuo, a lei nova
preenche a lacuna com carter coercitivo. Mas se as partes convencionaram e na
poca era vlido o acordo, a questo que fica : esta norma inter partes (ato
jurdico perfeito) permanece eficaz (no h que se discutir nulidade) ou diante da
lei nova de ordem pblica esta conveno perde a eficcia dali para frente?
Esta questo foi tratada no incio da dcada de 1990 pela ADI 493, STF, relatoria do
Min. Moreira Alves. Naquele momento discutia-se a incidncia da taxa referencial (TR) em
contratos de financiamento habitacional (CEF e BNH).
A interpretao do STF naquele momento foi: 1) existe uma lacuna naqueles
contratos que dispunham simplesmente que as prestaes eram reajustadas conforme as
regras vigentes para a poupana. A soluo foi aplicar a lei antiga at o advento da lei nova,
e aplicar a lei nova dali para frente. A lacuna preenchida pela lei vigente ao tempo do
reajuste e no ao tempo da celebrao. 2) J nos contratos em que se previu o ndice de
reajuste, previu expressamente o modo de reajuste, no poderia a lei nova impor outro
modo de reajuste que no mais estipularia ndices de inflao, mas sim taxa de juros (a TR
uma combinao de taxa de juros). No poderia o reajustamento pelo ndice de inflao
passar taxa de juros, quando as partes tinham previsto outra coisa.
A ADI 493 disse que nenhuma lei pode retroagir para afastar o que se convencionou
validamente no passado, mesmo que seja para regular os efeitos futuros. Se as partes
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convencionaram validamente, deve-se respeitar o ato jurdico perfeito sob pena de


inconstitucionalidade.
No incio da dcada de 1990, o STF entendia que qualquer tipo de retroatividade
(mnima, mdia ou mxima) inconstitucional se as partes previram expressamente o modo
de execuo.
Pois bem. De l para c este pensamento vem sofrendo modificaes:
i) Passou-se a entender que as normas de ordem pblica teriam eficcia imediata,
geral e imperativa sobre as situaes vincenda, alcanando todas as situaes posteriores a
ela. O que significa que a conveno deixa de ser eficaz com a nova lei (desde que a relao
seja continuativa trato sucessivo).
Justificativa para esta posio: as novas obrigaes nascidas na vigncia da lei nova
no podem ser incompatveis com ela quando esta de ordem pblica, caso contrrio o
interesse pblico ficaria subordinado ao interesse individual. Ora, a nova lei (com normas de
ordem pblica) pretende estabelecer um contedo programtico para zelar pelo interesse
comum de toda a coletividade e fica-se preso a um contrato individual incompatvel.
Exemplo1: os contratos de locao que tinham previso de ajuste semestral passaram
a ser reajustados de forma anual, porque a lei nova estabeleceu que no haver mais
reajuste semestral e sim anual. Dali para frente ser anual. Os reajustes pretritos sero
respeitados, os perodos aquisitivos j em curso sero respeitados, mas os novos perodos
de reajustes iniciados j sob a vigncia da lei nova sero regulados por ela e tero perodo
aquisitivo anual, mesmo que isto tenha sido pactuado de forma diferente l atrs, porque a
supremacia do interesse pblico traz uma norma cogente e imediata para atingir situaes
vincendas.
Exemplo2: a multa condominial. A conveno de condomnio, com base na lei
anterior, dizia que a multa era de 20%. Se o inadimplemento ocorreu na vigncia da lei
antiga a multa ser de 20%. Porm, se o inadimplemento ocorreu na vigncia da lei nova, a
multa incidente passaria a respeitar a ordem imperativa da lei nova, que de 2%.
ii) A ADPF 165 est e julgamento no STF. Esta ao exige que aquilo que se decidiu na
ADI 493 seja esmiuado novamente. A discusso agora gira em torno dos expurgos
inflacionrios nas cadernetas de poupana.
Nos planos econmicos a leis novas (regras de direito pblico, eficcia cogente)
alteram padres monetrios e tambm regras de reajuste, ndices, composies de ndices.
Isto afetou, dentre outras coisas, as cadernetas de poupana. O problema que estes planos
econmicos atingiram depsitos que aguardavam o aniversrio. Ou seja, o dinheiro estava
aplicado, havia um regramento sobre o perodo aquisitivo quando o dinheiro foi aplicado e o
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valor ser resgatado sob a vigncia de outra norma. A lei nova interfere no s numa
situao nascida aps a sua entrada em vigor, como tambm situaes nascidas antes que se
encontravam pendente de consumao. O efeito estava pendente de consumao, mas j
tinha fato gerador antes da lei. O que se discute a diferena do que foi aplicado e o que
deveria ter sido aplicado quele perodo.
A ADPF sustenta a possibilidade da norma de ordem pblica alcanar as situaes
nascidas aps sua entrada em vigor e tambm as situaes excepcionais em que o perodo
aquisitivo j estava em curso quando a norma entrou em vigor. A ADPF foi proposta pela
Confederao Nacional das Instituies Financeiras numa tentativa de bloquear as milhares
de aes que buscam a diferena do reajuste.
O parecer do MPF apresentado recentemente no sentido de que o custo benefcio
desta excepcional retroatividade compensaria a manuteno dos efeitos da lei nova. O custo
do pagamento destas diferenas representaria 45% do patrimnio lquido das instituies
financeiras, o que levaria a um abalo institucional das mesmas. E, por outro lado, o que a lei
nova estabeleceu como parmetro de estabilidade econmica para toda a sociedade, o
interesse pblico sobre estas normas prevaleceria sobre o interesse do poupador que tinha
o recurso depositado na caderneta de poupana. situao que tem carga de presso
poltica imensa, o que pode gerar uma mudana significativa de posio do Supremo.
Agora no lei nova prevalecendo sobre situaes vincendas, e sim alcanando
relaes que j estavam em andamento. Fica o alerta, o que for decido na ADPF 165 ser
tema de prova e, por isto recomenda-se acompanhar o julgamento.
Seja qual for o entendimento do Supremo, a ADPF 165 importar na reviso dos
paradigmas estabelecidos na ADI 493. Ora, se for aplicar o mesmo paradigma da ADI 493 os
expurgos sero pagos aos correntistas. Por outro, lado isto poderia trazer um abalo ordem
econmica, o Supremo pode entender pela modulao dos efeitos da inconstitucionalidade.

2.

Parte Geral

No CC o estudo comea pela parte geral que se divide em trs livros que apresentam
os elementos da relao jurdica: o 1 o livro das pessoas, apresenta o elemento subjetivo,
os sujeitos de direito. O 2 o livro dos bens, apresenta o elemento objetivo, o objeto das
relaes. E o 3 o livro dos fatos jurdicos, apresenta aqueles fatos que criam, modificam
ou extinguem as relaes jurdicas.
TRF1/2010: Discorra sobre os seguintes institutos apresentando (se houver) a
correlao entre eles: direito subjetivo, dever jurdico, direito potestativo, estado

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de sujeio, poder jurdico, dever livre e relacionar tudo isto com prescrio e
decadncia.
A resposta est dividida em quatro pontos.
Ponto1. A relao jurdica padro envolve um sujeito ativo a quem se atribui um
direito subjetivo (faculdade de agir) em torno de um objeto, atribuindo um dever a um
sujeito passivo. O dever jurdico em sentido amplo. Este dever jurdico lato sensu subdividido
em obrigao/dbito e dever geral de conduta.
Nas relaes obrigacionais de contedo pessoal e de eficcia inter partes o sujeito
ativo tem um direito subjetivo que corresponde a uma obrigao do sujeito passivo. O
dbito pessoalmente do sujeito passivo, em relao a ele que surtir efeitos.
J naquelas relaes jurdicas de carter absoluto o direito subjetivo oponvel erga
omnes gera para toda a coletividade (sujeito passivo indeterminado) um dever geral de
conduta, de absteno ou de tolerncia.
Ento, ou h um obrigao pessoal ou um dever geral de conduta (dever jurdico lato
sensu). Percebe-se que, para que o direito subjetivo do sujeito ativo se realize, preciso
ocorrer um comportamento, seja ele individual ou coletivo.
Na medida em que este dever jurdico inadimplido ou deixa de ser observado (ato
ilcito), tem-se a violao do direito subjetivo. E desta violao nasce a pretenso. isto que
o legislador define no art. 189, CC (violado o direito nasce a pretenso).
CC. Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela
prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Significa que, no polo passivo, o sujeito que violou o dever passa a ter uma
responsabilidade. Se ele tinha um dbito pessoal originado de um negcio inter partes, ele
passa a ter uma responsabilidade contratual. Se era um dever geral de conduta e ele
cometeu um ato ilcito, responsabilidade extracontratual ou aquiliana. O fato que haver
uma responsabilidade.
A correlao entre os institutos: o direito subjetivo est para o dever jurdico, assim
como a pretenso est para a responsabilidade.
Correlao entre os institutos e a prescrio e decadncia: no caso a correlao
com a prescrio, pois ela extingue a pretenso no exercida no prazo legal. Ora, se a
pretenso extingue uma pretenso, extingue tambm a responsabilidade, o sujeito passivo
deixa de ser responsvel na medida em que est prescrita a pretenso da outra parte.
Ponto2. A segunda relao jurdica que o examinador exigia era discorrer sobre o
direito potestativo e o estado de sujeio. Neste caso a relao jurdica no est pautada
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numa faculdade de agir, que depende de uma conduta da outra parte. Neste caso, o sujeito
ativo no tem um direito que depende da outra parte, ele tem um direito que s depende
dele mesmo. Um direito dever depende do titular exercer este poder sobre o outro (sujeito
passivo), da a ideia de estado de sujeio e no de dever jurdico. No h um dever sob
pena responsabilidade, simplesmente est sujeito ao exerccio do poder alheio, se o sujeito
ativo exercer o seu poder, o sujeito passivo estar subordinado a este poder.
O direito potestativo no sofre violao, pois no h inadimplemento pelo sujeito
passivo. O direito potestativo depende exclusivamente do seu titular que sujeito o outro
sua vontade. Se o outro no se sujeitar espontaneamente, o far judicialmente, mas
questo apenas de sujeio.
Como no h violao, tambm no h pretenso. O direito potestativo no se
sujeita ao art. 189, CC (violado o direito nasce a pretenso). Neste ponto preciso saber se
este direito possui prazo para ser exercido, por vezes sim e por vezes no.
Quando existir prazo para o direito potestativo (pois ele no est relacionado a uma
violao prvia) este prazo no prescrio. Se houver prazo, ser um prazo de decadncia.
Este prazo pode ser de ordem pblica, previsto em lei. Ou ento fruto do ajuste entre as
partes, ser convencional. Ora, as partes podem mediante ajuste criar um direito potestativo
e estabelecer um prazo convencional, v.g., direito de arrependimento num contrato
preliminar a ser exercido em 30 dias.
Ou ento o direito potestativo legal, v.g., direito de anular um negcio jurdico
quando a parte for coagida na formao do negcio, e o prazo decadencial previsto em lei
de 4 anos a partir do momento em que cessar a coao.
Lembrar-se da regra: havendo prazo para o direito potestativo, este comea a contar
do momento em que a parte adquire o direito. Na prescrio o prazo contado a partir da
violao do direito e no de sua aquisio. A decadncia prazo para exercer o prprio
direito, a consumao do prazo implica na extino do direito potestativo.
O direito potestativo est para o estado de sujeio, correlacionados em certas
situaes decadncia, por vezes ele no se subordina a prazo nenhum, v.g., direito
potestativo ao divrcio que pode ser exercido a qualquer tempo enquanto houver
casamento vigente, sujeita o outro a sua vontade, independente dele querer ou no.
O direito potestativo um poder dever em proveito prprio, por isto direito. Isto
importante para enfrentar a prxima etapa da questo: poder jurdico.
Ponto3. O poder jurdico, diferente do direito potestativo tambm denominado
poder dever, este tambm exercido sobre algum que est em estado de sujeio, mas
com uma diferena fundamental, exerce-se o poder em benefcio do outro. Aqui no se fala
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em decadncia, embora possa ter prazo, v.g., o poder familiar exercido at que o outro
complete a maioridade, v.g., curatela, tutela. Neste ponto no se discute nem prescrio,
nem decadncia.
Ponto4. ltima figura da questo: dever livre. A figura do dever livre tambm pode
aparecer como nus. livre porque no corresponde a direito alheio, mas a interesse
prprio. Este dever no corresponde a um direito do outro, mas a um interesse prprio.
Desta forma, dever que se descumprido prejudica apenas ao prprio devedor, que deixa
de satisfazer o seu prprio interesse, da no gera responsabilidade, por isto livre
(diferente o dever jurdico tradicional gera como consequncia a responsabilidade), aqui
tambm no se fala em prescrio, vez que no faz nascer pretenso para terceiros.
Exemplo1: O nus da prova no curso do processo. Se no houver uma distribuio
dinmica, o nus da prova incumbe a quem alega, ento a parte tem o dever de provar em
interesse prprio, caso no prove, o nico prejudicado ser a si mesmo.
Exemplo2: O cirurgio plstico numa cirurgia necessria aps um acidente, tinha uma
obrigao de meio e o resultado no foi aquele que se desejaria. O consumidor
hipossuficiente em comprovar e os fatos aparentam que houve o erro mdico. O juiz diante
desta situao inverte o nus da prova e determina que cabe ao mdico comprovar que no
errou sob pena de presumir a sua culpa, pois embora a obrigao fosse de meio,
aparentemente os meios no foram adequados. O dever de produzir a prova do mdico, se
ele no produzir a prova ele ser o nico penalizado. A presuno se tornar efetiva na
sentena.
Exemplo3: O nus do registro de um ato. Para que o ato tenha oponibilidade contra
terceiros e a lei exige o registro, v.g., um contrato de locao em que o locatrio quer ter
oponibilidade erga omnes de seu direito de preferncia, a lei determina que isto seja levado
a registro. Se ele no registrar o nico prejudicado ser ele mesmo que no ter a eficcia
erga omnes. Se ele no cumprir no gera responsabilidade perante terceiros, s para si
mesmo.
Observao. A posio majoritria que o CC adotou o critrio cientfico de Agnelo
Amorim para distinguir prescrio e decadncia (vide exposio de motivos do CC). Por este
critrio cientfico, o que define a prescrio ou a decadncia no exatamente a figura da
pretenso e do direito potestativo (embora indiretamente sim), mas sim a natureza jurdica
da prestao jurisdicional que se busca. Assim, se a parte busca em juzo uma prestao
jurisdicional condenatria, significa que querer imputar uma responsabilidade a algum,
portanto est exercendo uma pretenso ante a violao de um direito.
Esta pretenso condenatria (que gera uma execuo por ttulo) estaria associada a
prazos de prescrio. A doutrina antiga defendia que a prescrio extinguia a ao, e no a
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pretenso, tratando ao e pretenso como sinnimas (esta posio superada). A ideia era
que o direito de condenao do ru prescrevia no prazo da lei. Ento, a prescrio alcanaria
o direito de ao nas aes condenatrias. Hoje, fala-se em pretenso e no em direito de
ao.
Se o que se busca em juzo uma deciso constitutiva (entenda-se, tambm a
desconstitutivas e modificativas), onde se exerce o um direito potestativo. Ou seja, impor ao
outro uma situao nova, seja pela constituio de um estado novo, seja pela modificao
do status atual, seja na desconstituio daquilo que se estabeleceu (v.g., rescisria, ao
anulatria). Neste caso, nem sempre haver prazo, mas quando houver estar relacionado
com um prazo decadencial, v.g., redibio, a coisa tem vcio oculto e a ao serve para
desconstituir o negcio e enjeitar a coisa, este um direito potestativo submetido a um
prazo decadencial.
Se a busca meramente declaratria, neste caso, tem-se uma imprescritibilidade. Se
a prestao jurisdicional apenas a declarao sem o efeito condenatrio constitutivo,
ento no h prazo, v.g., as declaratrias de nulidade absoluta, declaratrias de
paternidade, so situaes que no acarretam a constituio de situaes novas, ento elas
no estariam sujeitas a prazo nenhum. Neste sentido o art. 169, CC, as nulidade absolutas
no convalescem nem pelo decurso do tempo, significa que a declarao de uma nulidade
pode ocorrer a qualquer tempo.
CC. Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce
pelo decurso do tempo.

No mbito processual, esta questo est sendo discutidas em determinadas querelas


nullitatis: se a questo de fundo uma nulidade absoluta, no se sujeita a prazo e a nulidade
absoluta poderia ser declarada a qualquer tempo, inclusive depois do prazo decadencial de
dois anos da ao rescisria.
No que tange ao MS, a questo da tutela constitutiva merece especial ateno. Vinte
anos atrs no se conseguia executar uma sentena mandamental. A pessoa tinha o direito
reconhecido, mas se isto acarretasse em algum tipo de crdito, era preciso entrar com nova
ao, porque se entendia que as aes mandamentais no tinham fora condenatria e,
portanto, no poderiam se executadas. Isto hoje foi superado. O que pode significar que:
uma parte decadencial e outra que condenatria como reflexo da mesma ao.
Isto por acontecer, v.g., numa declaratria de nulidade absoluta, isto pode significar
que para retornar ao estado anterior enseja perdas e danos e parte disto j esteja prescrito.
Ou seja, pode ser que parte da deciso est sujeita prescrio e outra parte sujeita a
decadncia, ou ainda no sujeita a prazo nenhum.

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Este critrio cientfico (condenatria/prescrio; constitutiva/decadncia;


declaratria/no h prazo) organizado desta forma relativamente recente. o CC/2002
que d operabilidade a este contedo. At o CC/1916 tudo era operacionalizado e chamado
de prescrio, mesmo artigo se referia prescrio e decadncia. Houve legislao especial
e at smula chamando prescrio de decadncia e vice-versa. Isto tambm pode ser fator
de confuso.

2.1

Das pessoas

2.1.1 Personalidade sentido subjetivo


Para o art. 1, CC pessoa apresentada como sujeito de direito:
CC. Art. 1o Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Ou seja, toda pessoa capaz de ser sujeito ativo e tambm passivo de uma relao.
H uma correspondncia chamada capacidade de direito (capacidade de ser sujeito de
direito). Logo no art. 2, CC o legislador nos apresenta outro instituto jurdico, versa sobre
personalidade civil (da pessoa natural):
CC. Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei
pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

Personalidade civil aparece no art. 2, CC de forma subjetiva. Isto , como aptido


genrica para ser sujeito de direito. Quem possui personalidade civil no sentido subjetivo
considerado sujeito de direito para as relaes em geral, pode figurar nas relaes de modo
geral como sujeito ativo ou sujeito passivo.
Entretanto, nem todo ente/entidade recebe personalidade civil do ordenamento
jurdico. Nem por isto, este ente no tem relevncia jurdica. Assim, a relevncia jurdica de
uma entidade no est necessariamente atrelada a sua personificao. preciso considerar
tambm a possibilidade de haver ente despersonalizado (pessoa formal) entidade que
embora tenha relevncia jurdica, no possui personalidade ou seja, no tem aptido
genrica para ser sujeito de direito.
Contudo, este ente pode receber aptido especfica para certas e determinadas
relaes. A diferena que um ente personificado pode figurar em geral, enquanto que o
ente despersonalizado s pode figurar em relaes especficas em que o ordenamento lhe
confira esta especial legitimidade. ultrapassado o entendimento de que estas relaes s
poderiam ser de natureza processual.
Exemplo: aberta a sucesso todos os herdeiros passam a serem coproprietrios da
herana, porm neste momento a herana um bem universal e indivisvel, uma
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coletividade de bens unidos por fora de lei, indivisveis at o termino da partilha. Neste
perodo, um herdeiro pode ceder seu direito hereditrio, mas no pode alienar um bem
especfico. O direito de propriedade sobre o todo e no sobre a espcie. Para que os
herdeiros possam alienar algum bem especfico da herana, precisam de uma autorizao
judicial para a alienao daquele bem em especfico. Conferida a autorizao, quem vende
o esplio, pois est vendendo antes da partilha (ainda no se definiu a qual dos herdeiros o
bem pertencer), o que significa que quem aliena o esplio, um ente despersonalizado que
tem capacidade especial para representar em fora do juzo, o interesse dos herdeiros. Ou
seja, o esplio possui a capacidade especial de atuar em juzo na defesa dos interesses dos
herdeiros, como tambm poder ter a capacidade especial para realizar negcios no
interesse daquela coletividade de herdeiros. O esplio feito para o comprador.
Exemplo: condomnio edilcio, este possui CNJP, mas no tem personalidade jurdica
(entendimento majoritrio)1. Este ente contrata pessoal, tem relao trabalhista na qual ele
legitimado para figurar como empregador, representa judicialmente aquela coletividade
condominial. Ou seja, possui legitimidade tanto para relaes processuais quanto para
relao de direito material. O que no significa que este despersonificado no se confunde
com uma pessoa jurdica (embora o professor entenda que deveria ser personificado).
Toda pessoa, uma vez dotada de capacidade civil, possui a aptido genrica para ser
sujeito de direito. O que no impede que certos entes no personificados possuam
capacidades especficas em determinadas relaes jurdicas.

2.1.1.1 O nascituro
O nascituro se enquadra como pessoa ou como ente despersonificado?
Voltando ao art. 2, CC, A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com
vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A corrente
tradicional a natalista (Caio Mario), para esta o nascituro ente despersonalizado, isto ,
pode possuir personalidade especial para determinadas relaes jurdicas, mas no sujeito
de direito com aptido genrica.
Exemplo1: o nascituro pode ser donatrio, portanto legitimado para um contrato de
doao, condicionando a eficcia da doao ao nascimento com vida.

Alis, sociedade em conta de participao tambm sociedade no personificada, e recentemente


comeou-se a exigir CNPJ para elas. O fato de ter CNPJ no significa ser pessoa jurdica.

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Exemplo2: o nascituro pode participar de uma sucesso, condicionada a sua


qualidade de herdeiro ao nascimento com vida.
Exemplo3: o nascituro pode pleitear alimento gravdico, pode ter legitimidade
processual para o pleito.
Para os natalistas, embora o ordenamento no d personalidade jurdica ao
nascituro, reconhece legitimidade especial para certas e determinadas relaes.
Em contraponto, os concepcionistas, doutrina contempornea (Clvis Bevilaqua e
Maria Helena Diniz, Flvio Tarturce). Para os concepcionistas o nascituro j tem
personalidade civil, ento desde a sua concepo j sujeito de direito. Entretanto, a
personalidade civil s lhe confere direitos adquiridos extrapatrimoniais, j que os
patrimoniais estariam sob condio suspensiva do nascimento com vida.
A diferena bem significativa, para os natalistas o nascituro no genericamente
sujeito de direito, ento ele tem mera expectativa de direito. E para os concepcionais ele j
tem direito sob condio suspensiva, j passveis de tutela judicial.
H uma terceira corrente, que no direito brasileiro se justifica na participao do
nascituro como herdeiro, quando a abertura da sucesso se d no curso da gestao, teoria
da personalidade sob condio suspensiva, teoria da personalidade condicional.
Esta corrente defende que o nascituro ente despersonalizado at o nascimento,
nascendo com vida, o nascituro adquire personalidade retroativamente at o momento da
concepo. O nascimento produz efeito ex tunc. Para os defensores desta corrente, isto
justifica o nascituro poder ser herdeiro, nascendo com vida a personalidade retroage
concepo e por isto ele j era herdeiro ao tempo da abertura da sucesso. Ele j seria
pessoa ao tempo da abertura. Se no nascer com vida, a condio no se implementa e ele
no adquire a personalidade, e a condio de herdeiro no se concretiza.
Em que pese ainda existir a controvrsia, esta discusso considerada superada, isto
porque os efeitos prticos j esto conformados pelas trs teorias.
Observao1. Possibilidade de o nascituro sofrer dano moral.
Para os concepcionistas no h dvidas de que o nascituro pode sofrer danos morais,
porque os direitos de personalidade so extrapatrimoniais e ele j os teria adquirido desde a
concepo.
Para os defensores da teoria da personalidade condicional tambm possvel que o
nascituro sofra danos morais. Porm, o exerccio da pretenso est condicionado ao
nascimento com vida. Se nascer com vida retroage a personalidade, se houve uma ofensa
moral no curso da gestao possvel pedir o dano moral aps o nascimento.
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A recusa seria apenas no caso dos natalistas, para estes a legitimidade dependeria de
uma previso expressa que no existe e que por isto o ente despersonalizado no teria
direitos adquiridos para serem violados, ento no sofreriam leso, no nasceria a pretenso
e no haveria o que reclamar em juzo.
No STJ h precedentes sobre o tema desde a dcada de 1990, o nascituro j foi
reconhecido como titular da pretenso de dano moral. Nos casos julgados pelo STJ os que se
destacam so da morte do pai por homicdio durante a gestao, levando o nascituro a
pleitear dano moral reflexo pela perda do pai. Ele sofre o dano reflexo da perda do pai
durante a gestao e vai pedir o dano moral depois de nascido. Os precedentes so
valorveis ao nascituro. Destaque-se dois julgados: 1) Min. Ruy Rosado de Aguiar vs. 2)
Nancy Andrighi.
No primeiro o STJ reconheceu o dano moral, mas entendeu que o dano moral sofrido
pelo nascituro era menor que o sofrido pelos irmos j nascidos, porque ele no teria
chegado a conviver com o pai, a indenizao do nascituro seria metade da dos irmos.
J na segunda deciso o STJ manteve a possibilidade do nascituro sofrer dano moral e
ainda entendeu que o dano de todos os filhos era igual, e no havia que mensurar valores
diferentes, todos teriam sofrido o mesmo dano reflexo.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAO POR DANO
MORAL. FILHO NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A QUO.
CORREO MONETRIA. DATA DA FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA. DATA DO
EVENTO DANOSO. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURADA A M-F DA PARTE E OPORTUNIZADO
O CONTRADITRIO. ANULAO DO PROCESSO. INEXISTNCIA DE DANO.
DESNECESSIDADE.
- Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de compensao por danos
morais em relao ao nascituro, em comparao com outros filhos do de cujus, j
nascidos na ocasio do evento morte, porquanto o fundamento da compensao a
existncia de um sofrimento impossvel de ser quantificado com preciso.
- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da satisfao
compensatria por danos morais, principalmente com base na gravidade da leso que
o juiz fixa o valor da reparao.
- devida correo monetria sobre o valor da indenizao por dano moral fixado a
partir da data do arbitramento. Precedentes.
- Os juros moratrios, em se tratando de acidente de trabalho, esto sujeitos ao regime
da responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Smula n 54 da Corte,
contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes - possvel a
apresentao de provas documentais na apelao, desde que no fique configurada a
m-f da parte e seja observado o contraditrio. Precedentes.

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- A sistemtica do processo civil regida pelo princpio da instrumentalidade das formas,


devendo ser reputados vlidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que
acarretem prejuzos aos litigantes.
Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso
especial da r no conhecido.
(REsp 931.556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
17/06/2008, DJe 05/08/2008)

Observao2. A questo do DPVAT por morte. H uma discusso grande se a morte


do nascituro por acidente de trnsito daria aos pais direito receber o DPVAT em razo da
morte do filho. controvertido. H decises que consideram o nascituro como pessoa e que,
portanto a interrupo da gestao seria morte de pessoa e, portanto incidiria o DPVAT. E h
decises que entendem que o nascituro s seria pessoa depois de nascido e, portanto a
interrupo da gravidez no geraria o seguro por morte, no obstante, poderia gerar outras
indenizaes ao pai. O entendimento no est pacfico.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITRIO. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTO DE
MULHER GRVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO INDENIZAO. INTERPRETAO DA LEI
N 6194/74. 1 - Atropelamento de mulher grvida, quando trafegava de bicicleta por via
pblica, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de
gestao. 2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenizao por danos
pessoais, prevista na legislao regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte
do feto. 3 - Proteo conferida pelo sistema jurdico vida intra-uterina, desde a
concepo, com fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana. 4 Interpretao sistemtico-teleolgica do conceito de danos pessoais previsto na Lei n
6.194/74 (arts. 3 e 4). 5 - Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se
procedente o pedido. (REsp 1120676/SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acrdo
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010,
DJe 04/02/2011)

Observao3. A figura do concepturo. O nascituro j tem uma posio polmica, ao


concepturo possui ainda mais controvrsias, justamente por ser menos que o nascituro. O
concepturo o embrio in vitro. Juridicamente a figura do nascituro pressupe que ele
esteja no tero. Antes disto, havendo a fertilizao in vitro, o embrio no implantado seria
menos que o nascituro. A discusso girou em torno da inconstitucionalidade da Lei de
Biossegurana, em que se discutia se o embrio excedentrio poderia ser utilizado como
material genrico para pesquisa com clulas tronco. E portanto, se seria coisa ou pessoa.
Seria inconstitucional se fosse uma pessoa, pois estaria levando a bito uma pessoa para
pesquisa gentica.
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O STF decidiu que o concepturo no tinha o mesmo status de pessoa, no tinha nem
mesmo status de nascituro. Embora houvesse interesse pblico na proteo daquele
material humano, no se estaria diante de um ser que j pudesse ser tratado como sujeito
de direito, e ento se admitiu (com restries) a possibilidade de utilizao deste material
para pesquisas. O STF fixou que o concepturo no sujeito de direito, no pessoa, seria
uma coisa, bem jurdico cuja disposio guarda restries com base na lei.
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANA.
IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI
DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS.
INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE
CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS
TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS
CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO
DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA
TCNICA DE INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA
CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS
POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O CONHECIMENTO CIENTFICO,
A CONCEITUAO JURDICA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E SEUS REFLEXOS NO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANA. As "clulas-tronco
embrionrias" so clulas contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada
embrio humano de at 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de
blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino
por um espermatozide masculino). Embries a que se chega por efeito de manipulao
humana em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou "in
vitro", e no espontaneamente ou "in vida". No cabe ao Supremo Tribunal Federal
decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a mais promissora: a pesquisa
com clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulas-tronco embrionrias. A
certeza cientfico-tecnolgica est em que um tipo de pesquisa no invalida o outro, pois
ambos so mutuamente complementares. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM
CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei
n 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que
severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam
a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais
progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as
neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurana
no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio "in vitro", porm u'a mais firme
disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio.
Isto no mbito de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica
"a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia"
como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que j significa

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incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir


verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade
em benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria
natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de
traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries "in vitro", significa apreo e
reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao
direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulas-tronco
embrionrias (inviveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a
celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio concreto
e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello).
III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS
INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PR-IMPLANTO. O Magno Texto Federal no
dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz
de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida
que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em
contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando
se reporta a "direitos da pessoa humana" e at dos "direitos e garantias individuais"
como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz
destinatrio dos direitos fundamentais " vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da
fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo
constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a
legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j
meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas
levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades
no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa
humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa
humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana ("in vitro" apenas) no uma vida
a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de
ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem
factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional
protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os
momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo
direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa
no sentido biogrfico a que se refere a Constituio. IV - AS PESQUISAS COM CLULASTRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO. MATRIA ESTRANHA PRESENTE AO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. constitucional a proposio de que toda gestao
humana principia com um embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio
humano desencadeia uma gestao igualmente humana, em se tratando de
experimento "in vitro". Situao em que deixam de coincidir concepo e nascituro, pelo
menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero

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feminino. O modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado "in vitro" , para


o embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo do reconhecimento
de que o zigoto assim extra-corporalmente produzido e tambm extra-corporalmente
cultivado e armazenado entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser
humano em estado de embrio. A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para
extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou
aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No se cuida de interromper
gravidez humana, pois dela aqui no se pode cogitar. A "controvrsia constitucional em
exame no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto." (Ministro Celso de
Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE, AO
PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma descendncia ou
filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio
rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princpios
igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade
responsvel". A conjugao constitucional da laicidade do Estado e do primado da
autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opo do
casal por um processo "in vitro" de fecundao artificial de vulos implcito direito de
idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do
aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se
revelem geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de
adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou
"in vitro". De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo
"liberdade" (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia
de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade
familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia
fsico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da
livre deciso do casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel" ( 7 desse emblemtico artigo constitucional de n 226). O
recurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da tentativa de nidao
no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II
do art. 5 da CF), porque incompatvel com o prprio instituto do "planejamento
familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsvel". Imposio, alm do mais,
que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em
contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para
que ao embrio "in vitro" fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria
reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela Constituio. VI DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA DIGNA. O 4
do art. 199 da Constituio, versante sobre pesquisas com substncias humanas para
fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada "SADE" (Seo II do Captulo
II do Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais

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de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos direitos


constitutivos da seguridade social (cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que
"direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituio), garantida
mediante aes e servios de pronto qualificados como "de relevncia pblica" (parte
inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana como instrumento de encontro do direito
sade com a prpria Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas,
diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que
a sua prpria higidez fsico-mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE
EXPRESSO CIENTFICA E A LEI DE BIOSSEGURANA COMO DENSIFICAO DESSA
LIBERDADE. O termo "cincia", enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos
direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de
expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de
personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de
vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao
para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado
captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra
de que "O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a
capacitao tecnolgicas" (art. 218, caput) de logo complementada com o preceito (
1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da
Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com os
deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida
para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a
Constituio Federal dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do
necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen
Lcia). VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI DE
BIOSSEGURANA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao legal a salvo da
mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou do vcio da arbitrariedade em
matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea
da medicina e da gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do
pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha
potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no conceitua as categorias mentais
ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese
dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so
correlatas com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas e
biolgicas. IX - IMPROCEDNCIA DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de "interpretao
conforme" para a feitura de sentena de carter aditivo que tencione conferir Lei de
Biossegurana exuberncia regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas
com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos para a aplicao da
tcnica da "interpretao conforme a Constituio", porquanto a norma impugnada no
padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade

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julgada totalmente improcedente. (ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal
Pleno, julgado em 29/05/2008)

2.1.2 Personalidade sentido objetivo


A expresso personalidade civil aparece novamente no art. 11, CC:
CC. Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so
intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao
voluntria.

Porm, personalidade do art. 11, CC no tem o mesmo sentido de personalidade do


art. 2 (aptido genrica para ser sujeito de direito, possui um aspecto subjetivo). O art. 11
apresenta a personalidade como contedo de um direito (direito da personalidade),
apresenta personalidade como objeto sentido objetivo. E ento personalidade neste caso
possui outro conceito: conjunto de atributos inerentes e essenciais pessoa. Portanto, com
o sentido de objeto e no como aptido para ser sujeito de direito.
Controvrsia: no sentido subjetivo, a doutrina concorda que no s as pessoas
naturais possuem personalidade, mas tambm as pessoas jurdicas possuem personalidade,
com o sentido subjetivo de ser um sujeito de direito art. 45, CC.
CC. Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a
inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de
autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alteraes por que passar o ato constitutivo. (...)

A partir do registro a pessoa jurdica se torna sujeito de direito, adquire


personalidade no sentido subjetivo.
A controvrsia : a pessoa jurdica tambm possuiria personalidade no sentido
objetivo. Isto , as pessoas jurdicas titularizariam bens jurdicos da
personalidade, como aptido para serem sujeitos de direito? O aspecto subjetivo
da personalidade no se discute, j o aspecto objetivo da personalidade
apresenta controvrsia.
Doutrinariamente esta questo tem uma controvrsia significativa a ponto de ter
gerado um enunciado do CJF:
CJF. 286 Art. 52. Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais
pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares
de tais direitos.

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O Enunciado n. 286, CJF defende que as pessoas jurdicas no possuem os atributos


objetivos da personalidade, isto , no possuiriam os atributos inerentes personalidade da
pessoa humana.
Consequncia prtica deste entendimento doutrinrio: violado um bem jurdico
patrimonial (v.g., direito de crdito ou propriedade) o dano decorrente patrimonial e
caber a indenizao respectiva. Porm, violado um direito da personalidade o dano sofrido
dano de ordem moral, este dano moral s seria cabvel para pessoas naturais, pois apenas
elas possuiriam este bem jurdico. Se a pessoa jurdica no possui este bem jurdico, no
poderia sofrer sua violao. Logo, pessoa jurdica no sofreria danos morais, para esta
corrente estas pessoas sofreriam apenas danos institucionais, abalos sua condio
institucional e no abalos vida, honra, integridade fsica, intimidade, privacidade.
Esta corrente no descarta a possibilidade de haver uma indenizao arbitrada com
base no caso concreto. E esta indenizao teria a denominao de dano institucional.
Nas provas objetivas o entendimento que ainda prevalece o da smula 227, STJ c/c
art. 52, CC:
STJ Smula n 227 - A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
CC. Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da
personalidade.

A smula 227, STJ diz que a pessoa jurdica pode sofrer danos morais, ou seja, em
algum aspecto a pessoa tem direitos da personalidade. J o art. 52, CC determina que, com
restries, tais atributos tambm poderiam ser concedidos a uma pessoa jurdica. E ento,
costuma-se defender que a pessoa jurdica tem direito a honra objetiva (reputao), tem
direito a nome, a imagem e, em determinados aspetos, a pessoa jurdica teriam alguns
atributos da personalidade (aplica-se no que couber), nem todos os direitos estariam
presentes.
Esta discusso est crescendo novamente no STJ e daqui algum tempo a smula 227,
STJ pode ser revista. Em prova objetiva indica-se adotar o teor da smula 227, STJ, j em
prova discursiva, recomenda-se adotar uma resposta ponderada citando a tese do dano
institucional.

2.1.3 Pessoas naturais


A partir do art. 3 o legislador nos apresenta a questo do estado individual da
pessoa natural (so os elementos mais ntimos de individualizao das pessoas) que
abrangem dois aspectos: sexo (enquanto definio de gnero) e a capacidade de fato ou de
exerccio (capacidade para exercer pessoalmente os atos da vida civil). Esta discusso no se
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aplica esfera das pessoas jurdicas, seja porque elas no se enquadram nas definies
genricas de sexo, seja porque no se discute capacidade de exerccio das pessoas jurdicas
(no se fala em emancipao, interdio, menoridade, em representao ou assistncia).
Capacidade envolve aspectos de validade de atos praticados por incapazes e
consequncias no plano da responsabilidade civil contratual e extracontratual, que so
questes importantes em torno da capacidade civil. Ser visto na prxima aula.
Aproximadamente 15 anos atrs o pensamento dominante era o da imutabilidade do
registro civil quanto ao sexo, sob o argumento de que: a segurana jurdica da coletividade
requer que o registro civil exprima a verdade da poca. O registro civil feito logo aps o
nascimento, logo se a pessoa nasceu do sexo masculino este registro seria imutvel porque
reproduz a informao verdadeira da poca (o mesmo se aplicava ao sexo feminino).
O que se admitia era a retificao diante de erro, quando ficasse comprovado que o
registro no traduziria a verdade da poca (v.g., anomalia gentica em que a aparncia
externa uma, enquanto que os rgos internos prevaleceriam de outro sexo).
A partir dos anos 2000 o STJ inaugura outro momento, quando homologa uma
sentena estrangeira originada na Itlia, onde a questo j era tratada de outra maneira. O
requisito de mudana registral do gnero, com consequente mudana do nome, atenderia a
dignidade da pessoa humana e por isto estaria compatvel com a ordem pblica brasileira, e
com base no art. 17, LINDB o STJ homologa a sentena estrangeira.
LINDB. Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes
de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a
ordem pblica e os bons costumes.

At aquele momento o STJ no permitia mudar nem o sexo, nem o nome. Mudar o
nome sem mudar o sexo geraria a confuso de atribuir nome feminino a algum de sexo
masculino ou vice-versa (caso notrio: Roberta Close que fez a mudana de sexo em outro
pas, mas no conseguia alterar nem o sexo, nem o nome do seu registro). Alis, o mdico
no podia fazer a cirurgia de mudana de sexo, porque isto era considerado uma leso de
natureza grave, ele corria o risco de ser responsabilidade penalmente e profissionalmente.
Sem que a lei tenha substancialmente mudado, o entendimento do STJ mudou. Hoje
continua-se sem lei regulamentar, mas temos legislaes pontuais, como normais que
regulam o custeio da cirurgia de transgenitalizao pelo SUS. Hoje, possvel a mudana de
sexo e mudana de nome no registro em razo de tratamento de transgenitalizao (seja
este tratamento feito no Brasil ou no exterior).
A controvrsia ainda est presente em alguns pontos:

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1) Em 2009 a 3 Turma do STJ proferiu precedente (ainda no uniformizado)


admitindo o sigilo da deciso judicial que autoriza a mudana de sexo e nome.
Significa que a requerimento do interessado, a mudana do registro civil de
nascimento viria sem a informao de que foi fruto de deciso judicial, como se aquele
registro sempre fora assim. Na poca que o Ministro Menezes de Direito estava no STJ
defendia a tese de que no havia intimidade, porque a deciso de mudana de sexo era da
pessoa e no haveria motivo para que a mesma a escondesse. A questo da segurana
jurdica justificaria a averbao margem da certido a origem da mudana. Entretanto,
hoje h o precedente do STJ que prima pelo sigilo.
Informativo n 0411. Perodo: 12 a 16 de outubro de 2009. Terceira Turma:
ALTERAO. PRENOME. DESIGNATIVO. SEXO. O recorrente autor, na inicial, pretende
alterar o assento do seu registro de nascimento civil, para mudar seu prenome, bem
como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como masculino, para
feminino, aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado
cirurgia de transgenitalizao. Acrescenta que a aparncia de mulher, por contrastar
com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e dissabores sociais,
alm de abalos emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu que, tendo o
recorrente se submetido cirurgia de redesignao sexual nos termos do acrdo
recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alterao do sexo indicado no
registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira funo,
qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivduo, deve ser
alterado seu assento de nascimento para que nele conste o sexo feminino, pelo qual
socialmente reconhecido. Determinou, ainda, que das certides do registro pblico
competente no conste que a referida alterao oriunda de deciso judicial, tampouco
que ocorreu por motivo de redesignao sexual de transexual. REsp 1.008.398-SP, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009.

2) A mudana de sexo e de nome no registro civil estaria necessariamente


condicionada cirurgia de transgenitalizao.
Ou seja, a pessoa teria que primeiro passar por uma mudana fsica de gnero para
mudar o registro civil, ou poderia obter a mudana de registro mantendo os rgos genitais
originais. Ora, a aparncia destas pessoas para a sociedade, evitando constrangimentos
para a pessoa. Neste caso, no h um precedente de paradigma do STJ, mas h
jurisprudncia em tribunais locais admitindo a mudana de registro sem a alterao do
rgo sexual.
3) O legislador no disciplinou a consequncia para prole.

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Casos em que a pessoa muda de sexo, mas j possui filhos havidos anteriormente no
registro dos quais consta um pai ou uma me que no existe mais. A mudana de sexo de
uma pessoa importaria na alterao do registro civil da prole. A questo pontual e
casustico.
Ilustrao: h aproximadamente 20 anos, na Frana, por falta de regulamentao
houve esta discusso, uma mulher teve uma filho como me solteira e posteriormente
passou por tratamento de transgenitalizao, ela era a nica famlia da criana e precisava
gerir o seu poder familiar e encontrava dificuldades prticas. A soluo encontrada foi
adotar como pai o filho que ela teve naturalmente como me, era a me natural e o pai
adotivo do mesmo filho.

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