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TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL COMPÊNDIO DE ENSAIOS JURÍDICOS: TEMAS DE DIREITOS REAIS V. N. 01
TAUÃ LIMA VERDAN
RANGEL
COMPÊNDIO DE ENSAIOS
JURÍDICOS:
TEMAS DE DIREITOS REAIS
V.
N.
01
02

COMPÊNDIO DE ENSAIOS JURÍDICOS:

TEMAS DE DIREITOS REAIS (V. 01, N. 02)

Capa: Lasar Segall, Paisagem Brasileira (1925).

ISBN: 978-1516932283 Editoração, padronização e formatação de texto Tauã Lima Verdan Rangel Projeto Gráfico e
ISBN: 978-1516932283
Editoração, padronização e formatação de texto
Tauã Lima Verdan Rangel
Projeto Gráfico e capa
Tauã Lima Verdan Rangel
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A P R E S E N T A Ç Ã O

Tradicionalmente, o Direito é reproduzido por meio de “doutrinas”, que constituem o pensamento de pessoas reconhecidas pela comunidade jurídica em trabalhar, academicamente, determinados assuntos. Assim, o saber jurídico sempre foi concebido como algo dogmático. É possível, à luz da tradicional visão empregada, afirmar que o Direito é um campo no qual não se incluem somente as instituições legais, as ordens legais, as decisões legais; mas, ainda, são computados tudo aquilo que os especialistas em leis dizem acerca das mencionadas instituições, ordens e decisões, materializando, comumente, uma “meta direito”. No Direito, a construção do conhecimento advém da interpretação de leis e as pessoas autorizadas a interpretar as leis são os juristas. Contudo, o alvorecer acadêmico que é presenciado pelos Operadores do Direito, que se debruçam no desenvolvimento de pesquisas, passa a conceber o conhecimento de maneira prática, utilizando as experiências empíricas e o contorno regional como elementos indissociáveis para a compreensão do Direito.

Ultrapassa-se a tradicional visão do conhecimento jurídico como algo dogmático, buscando conferir molduras acadêmicas, por meio do emprego de métodos científicos. Neste aspecto, o Compêndio de Ensaios Jurídico objetiva disponibilizar para a comunidade interessada uma coletânea de trabalhos, reflexões e inquietações produzida durante a formação acadêmica do autor. Debruçando-se especificamente sobre a temática de Direitos Reais, o presente busca trazer para o debate uma série de assuntos contemporâneos e que reclamam maiores reflexões.

Boa leitura!

Tauã Lima Verdan Rangel

S U M Á R I O

Comentários ao instituto da anticrese: visão do diploma civilista ao direito real de garantia

06

Comentários às servidões prediais: breve painel dos direitos reais limitados de gozo ou fruição

30

O

direito real de habitação: uma singela análise do tema. 83

O

direito real de superfície: singelas ponderações

104

O

instituto do uso em análise: comentários ao direito real

limitado de gozo ou fruição

135

COMENTÁRIOS AO INSTITUTO DA ANTICRESE: VISÃO DO DIPLOMA CIVILISTA AO DIREITO REAL DE GARANTIA Resumo:
COMENTÁRIOS AO INSTITUTO DA ANTICRESE: VISÃO DO DIPLOMA CIVILISTA AO DIREITO REAL DE GARANTIA Resumo:

COMENTÁRIOS AO INSTITUTO DA ANTICRESE:

VISÃO DO DIPLOMA CIVILISTA AO DIREITO REAL DE GARANTIA

Resumo: Em uma primeira plana, cuida anotar que o vocábulo anticrese deriva da junção de dois radicais gregos, a saber: anti (contra) e chresis (uso), cujo significado etimológico é “uso contrário”, isto é, uso de soma que tem o devedor contra o uso dos frutos e dos rendimentos que tem o credor anticrético. Insta gizar que o Direito Romano não conheceu o instituto como modalidade autônoma, mas sim como um pacto anexo ou integrante ao penhor ou à hipoteca. Era permitido ao credor, cujo objeto lhe era entregue, que percebesse os frutos com o escopo de amortizar a dívida ou ainda para adimplir os juros. A obrigação, todavia, permanecia assegurada pelo penhor ou hipoteca. Trata-se, com

ou ainda para adimplir os juros. A obrigação, todavia, permanecia assegurada pelo penhor ou hipoteca. Trata-se,
ou ainda para adimplir os juros. A obrigação, todavia, permanecia assegurada pelo penhor ou hipoteca. Trata-se,
ou ainda para adimplir os juros. A obrigação, todavia, permanecia assegurada pelo penhor ou hipoteca. Trata-se,

efeito, de uma convenção, por meio da qual o credor anticrético, retendo um imóvel do devedor, passa a perceber, como forma de compensação da dívida, os seus frutos e rendimentos com o escopo de alcançar a soma do dinheiro emprestada, abatendo na dívida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo.

Palavras-chaves: Anticrese. Imóvel Anticrético. Direito Real de Garantia.

Sumário: 1 Anticrese: Conceito e Características; 2 Direitos e Deveres do Credor Anticrético; 3 Direitos e Obrigações do Devedor Anticrético; 4 Extinção da Anticrese.

1 ANTICRESE: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Em uma primeira plana, cuida anotar que o vocábulo anticrese deriva da junção de dois radicais gregos, a saber: anti (contra) e chresis (uso), cujo significado etimológico é “uso contrário”, isto é, uso de soma que tem o devedor contra o uso dos frutos e dos rendimentos que tem o credor anticrético. Como bem anota Venosa, o vocábulo dá a ideia de uso do capital recebido pelo credor perante a entrega da coisa pelo devedor. A expressão não era usual no Direito Romano. Suas raízes situam-se no direito grego e egípcio1 . Insta gizar que o Direito Romano não conheceu o instituto como modalidade autônoma, mas sim como um pacto anexo ou integrante ao penhor ou à hipoteca. Era permitido ao credor, cujo objeto lhe era entregue, que percebesse os frutos com o escopo de amortizar a dívida ou ainda para adimplir os juros. A obrigação, todavia, permanecia assegurada pelo penhor ou hipoteca. Lecionam Farias e Rosenvald que “a anticrese é um contrato de origem grega, que não

1 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 10ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2010, p. 615.

funcionada de forma autônoma no direito romano, posto utilizada como pacto adjeto ao contrato hipotecário ou pignoratício2 , sendo uma junção da faculdade de perceber frutos com a posse da coisa dada em garantia e direito de sequela, que são característicos do instituto do penhor. Trata-se, com efeito, de uma convenção, por meio da qual o credor anticrético, retendo um imóvel do devedor, passa a perceber, como forma de compensação da dívida, os seus frutos e rendimentos com o escopo de alcançar a soma do dinheiro emprestada, abatendo na dívida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo. Obtempera, com propriedade, Venosa quando destaca que:

A anticrese desempenha uma dupla função:

servir como garantia ao pagamento da dívida, porque o credor anticrético tem direito de retenção do imóvel até a sua extinção, bem como servir de meio de execução direta da dívida, pois ao credor é atribuído o direito de receber os frutos e imputar-lhes no pagamento dos juros e do capital 3 .

2 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 742. 3 VENOSA, 2010, p. 616.

A Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil 4 , ao tratar do tema em comento, dispôs no §1º do artigo 1.506 que é permitido que os frutos e rendimentos do imóvel, em sua totalidade, sejam percebidos, de maneira exclusiva, por conta dos juros. Aduz, ainda, o Estatuto de 2002, na parte final do parágrafo supramencionado, que se o numerário desses frutos e rendimentos for maior do que a taxa permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente, ou

seja, o que extrapola a taxa de juros será abatido do capital. Neste sentido, o escólio de Diniz salienta que “se o valor dos frutos e rendimentos ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, ter-se-á sua redução e o remanescente será imputada ao

capital [

Conforme se extrai das ponderações estruturadas até o momento, pode-se observar que as partes possuem a faculdade de estipular a amortização da dívida ou

]

amortizando-o5 .

4 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:

Direito das Coisas. 26ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p.

559.

somente dos juros pelo percebimento dos frutos. Neste passo, a anticrese será extintiva ou satisfativa, quando os frutos servem para amortizar a dívida, dentro de um limite, consoante estatuído pelo Codex de 2002, ou compensativa, quando os frutos são imputados apenas no adimplemento dos juros. Seus pressupostos são, pois, a existência de um crédito em favor do credor anticrético e a tradição de um imóvel do devedor ou de um terceiro para fruição6 . Tal como ocorre em todos os direitos reais de garantia, na anticrese é possível que terceiro subordine imóvel seu para suportar o crédito, assumindo a posição de garante, nos termos insculpidos no artigo 1.427 do Diploma Civilista 7 em vigor. Há que se rememorar, ainda, que o credor anticrético tem o direito de reter, em seu poder, a coisa enquanto a dívida não for saldada, todavia, em consonância com os princípios gerais constantes do artigo

6 VENOSA, 2010, p. 616. 7 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí- la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize”.

1.423 do Código de 2002 8 , operado o transcurso de quinze anos a contar do dia da transcrição, há a extinção. Venosa anota que “a restrição temporal parte do pressuposto de que, se a obrigação não se extingue em prazo tão longo, é inconveniente que perdure o direito

a extinção do direito real não

implica sistematicamente extinção da dívida9 , uma vez que o credor permanece como quirografário. Em razão da essência do instituto em comento, salta aos olhos os inconvenientes da instituição da anticrese, notadamente em decorrência da transferência da coisa ao credor, eis que, além de privar o devedor de sua utilização, atribui àquele a obrigação de administrar coisa alheia, com a obrigação conjugada de prestar contas. Durante a vigência do Código de 1916 10 , o devedor

real. Nessa hipótese, [

],

anticrético ficava impedido de contrair novos empréstimos assegurados pelo mesmo bem, tal como p

8 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição”. 9 VENOSA, 2010, p. 616. 10 BRASIL. Lei Nº. 3.071, de 1º de Janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012.

bem hipotecado só poderia ser dado em anticrese ao credor hipotecário. Tal problemática foi suprimida com a promulgação do Estatuto de 2002, permitindo, via de consequência, que a hipoteca seja concedida a terceiros, nos termos preconizados no §2º do artigo 1.506 11 . Consoante o festejado escólio de Venosa, “a anticrese decorre de contrato ou de testamento. Nesses se discriminam os valores de dívida, juros, prazos etc. Têm as partes toda a amplitude da autonomia da vontade no negócio jurídico. Não se nega que o testador também pode instituí-la12 . Imperioso se faz abordagem dos aspectos característicos do instituto da anticrese, a fim de se compreender, de maneira mais robusta, a espécie de direito em liça. Como espancado algures, a anticrese constitui direito real de garantia, eis que se adere ao imóvel para a percepção de seus frutos, rendimentos ou utilidades ao credor anticrético. Ao lado disso, cuida

11 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.506. [omissis] §2 o Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese”. 12 VENOSA, 2010, p. 617.

anotar que o credor poderá opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia, uma vez que é detentor de ação real e direito de sequela, podendo, inclusive, acompanhar sua garantia em se tratando de transmissão inter vivos ou causa mortis, uma vez constituída e carecidamente registrada. Deste modo, salta aos olhos que qualquer mudança na propriedade não tem o condão de alterar a situação do credor anticrético 13 . Em consonância com o burilado no artigo 1.509 do Código Civil 14 , poderá o credor opor o seu direito de utilizar e fruir, tal como o de retenção, aos credores quirografários do devedor e aos hipotecários. Cuida colacionar o ensinamento de Maria Helena Diniz, quando destaca que “os frutos da coisa gravada não podem ser penhorados por outros credores do devedor. Se tal penhora se realizar, o anticresista poderá utilizar-se dos embargos de terceiro para impugnar esse ato15 . A anticrese é direito indivisível, atentando-se para as

13 Neste sentido: DINIZ, 2011, p. 559.

14 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese”.

15 DINIZ, 2011, p. 559.

disposições norteadoras dos direitos reais e garantia, a exemplo do que ocorre com o penhor e a hipoteca. Outro aspecto característico digno de nota está atrelado à necessidade capacidade das partes, até mesmo para o devedor anticrético, de dispor do imóvel, todavia não obsta que terceiro ceda ao credor o direito de perceber frutos e rendimentos de um bem de raiz que lhe pertença. Denota-se que o dever anticrético ou o terceiro deverão ser proprietários do bem a ser onerado, não ficando proibidos de aliená-lo, contudo o credor anticrético pode ir buscá-lo daqueles que o adquiriram, a fim de retirar seus frutos e pagar seu crédito. Trata-se, com efeito, de clara materialização do direito de sequela conferido ao credor anticrético. Infere-se, desta sorte, que o credor anticrético ou anticresista é investido na posse jurídica do imóvel, fazendo jus ao percebimento de seus frutos e rendimentos, a fim de cobrar o seu crédito, não sendo detentor do direito de dispor (ius disponendi) ou de alienar (ius vendendi) do bem imóvel. Em ressonância com a redação do §2º do artigo 1.506 do Código Civil 16 , o credor anticrédito poderá ser,

16 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

concomitantemente, credor hipotecário e vis a vis, já que o diploma legal permite a coexistência das espécies de direito real de garantia em comento. Assinale-se, oportunamente, que a anticrese não substancializa obstáculo para que o imóvel possa ser hipotecado, podendo constituí-la, inclusive, em imóvel hipotecado. Nada impede que o devedor hipotecário dê o imóvel hipotecado em anticrese ao credor hipotecário, a fim de, com os rendimentos, amortizar a dívida e que o devedor anticrético hipoteque o imóvel anticrético ao credor anticrético para maior segurança deste17 . Ainda no que se refere à característica do instituto em comento, pontuar se faz preciso que a anticrese não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a importância alcançada na excussão do bem onerado. Só é passível de opor a excussão sustentando direito de retenção, imprescindível para solver o crédito, com os rendimentos do imóvel. Nos termos do §1º do

Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.506. [omissis] §2 o Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese”. 17 DINIZ, 2011, p. 560.

artigo 1.509 do Código Civil 18 , em havendo excussão do imóvel, devido ao não pagamento do débito, ou ainda se anticresista permite que outro credor promova a execução, sem opor seu direito de retenção ao exequente, não subsistirá seu direito de preferência concernente ao numerário apurado no praceamento do bem. “Só lhe é conferido direito de retenção, que apenas se extingue ao fim de 15 anos, contados da data de sua constituição19 , como aclara Maria Helena Diniz. Afora isso, o credor anticrético poderá tão somente aplicar as rendas que obtiver com a retenção do bem de raiz em relação ao pagamento da obrigação gratuita. Ao lado disso, em decorrência de integrar o rol taxativo de direitos reais, a anticrese reclama, para sua constituição, escritura pública, como alarida o artigo 108 do Código Civil 20 , e registro no Cartório Imobiliário, sendo defeso ao

18 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.509. [omissis] §1 o Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço”.

19 DINIZ, 2011, p. 560.

20 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a

cônjuge convencioná-la sem anuência da mulher e vice- versa, excetuando se vigorar o regime de separação absoluta de bens. Outro aspecto que caracteriza a anticrese está cingido na premissa que “o seu objeto recai sobre coisa imóvel alienável, pois se incidir sobre bem móvel, ter-se-á penhor e não anticrese. Esse imóvel pode ser fruído, direta ou indiretamente, pelo anticresista21 . No mais, a fruição indireta se dá por meio do arrendamento do bem gravado a terceiro, salvo pacto em sentido contrário, situação em que o credor anticrético perceber os frutos civis da coisa, em razão do recebimento dos alugueres. Entrementes, com alicerce no §2º do artigo 1.507 do Estatuto Civilista 22 , será possível estipular, no corpo do título constitutivo, que o

escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”. 21 DINIZ, 2011, p. 561. 22 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.507. [omissis] §2 o O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor”.

anticresista deverá, diretamente, fluir do imóvel onerado. Por derradeiro, a anticrese requer a tradição do bem, eis que, sem a posse direta do credor anticrético, empecilho há para o cumprimento do objetivo contratual, em razão dos obstáculos para o percebimento dos frutos e rendimentos a serem pagos do seu crédito.

2

ANTICRÉTICO

DIREITOS

E

DEVERES

DO

CREDOR

Dentre o rol dos direitos do credor anticrético, sobreleva salientar que esse poderá exercer o direito de reter o imóvel do devedor pelo prazo máximo de 15 (quinze) anos, se outro menor não estatuído entre os pactuantes, como bem sublinha o artigo 1.423 do Código de 2002 23 , ou até que seu crédito seja adimplido. Não subsiste, realce-se, ao credor anticrético o direito de excutir 24 o imóvel, ao contrário do que ocorre em caso de

23 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição”. 24 GAMA, Ricardo Rodrigues. Dicionário Básico Jurídico. 1ª Ed.

penhor ou hipoteca. Outro direito é ter a posse do imóvel para que possa gozar e perceber seus frutos e rendimentos, podendo usar desse bem direta ou indiretamente, inclusive arrendando a terceiro, exceto se houver pactuação em sentido diverso. Essa possibilidade de arrendamento a terceiro é mais um inconveniente a desestimular sua instituição25 . Igualmente, o credor anticrético poderá pleitear seus direitos contra o adquirente do imóvel e credores quirografários e hipotecários posteriores a efetuação do registro da anticrese, encontrando escora no artigo 1.509 do Codex Civil 26 . “Administrar o imóvel, em seu exclusivo proveito, pertencendo-lhe tudo o que este produzir, até que a obrigação seja solvida27 , devendo, inclusive, apresentar anualmente balanço, exato e fiel de sua

Campinas: Editora Russel, 2006, p. 177: “Excutir. Buscar satisfação da dívida nos bens do devedor por meio do processo de execução. Execução judicialmente os bens do devedor que sirvam de garantia. Depositar em juízo bem que seja objeto de penhora judicial a que se achado gravada por penhor ou hipotecar”.

25 VENOSA, 2010, p. 618.

26 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.509. O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese”.

27 DINIZ, 2011, p. 562.

administração, conforme determinação contida no artigo 1.507 da Lei Nº 10.406/2002 28 . Como bem leciona Maria Helena Diniz, “se o devedor anticrético não concordar com o teor do balanço, por reputá-lo inexato, ou por considerar ruinosa a administração, poderá impugná-lo e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento29 , incumbindo ao juiz a fixação do valor mensal do aluguel, que, por seu turno, poderá, anualmente, ser corrigido monetariamente, com espeque nas disposições encartadas no §1º do artigo 1.507 do Código Civil Brasileiro 30 . Outro direito do credor anticresista é o de preferência em relação a todos os outros créditos posteriores, de maneira que o credor hipotecário, com

28 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.507. O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração”.

29 DINIZ, 2011, p. 562.

30 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.507. [omissis] §1 o Se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a administração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente.

registro posterior, não pode executar o imóvel, enquanto perdurar a anticrese. Com pertinência, anota Diniz que para que haja esse direito de prelação de anticresista é preciso que seja previamente oposto o direito de retenção, para impedir que outro credor execute o imóvel por não pagamento da dívida31 . Igualmente, o direito de preferência em relação à indenização de seguro não subsistirá quando o prédio for destruído nem sobre o valor pago a título de desapropriação, se for o imóvel expropriado. Venosa, objetivamente, aduz que “ao contrário dos direitos similares, no caso de desapropriação ou indenização securitária o credor anticrético não terá preferência sobre a indenização32 . Não há a sub-rogação do anticresista em relação aos valores da indenização proveniente de segurou ou o quantum pago a título de desapropriação, extinguindo-se a anticrese, remanescendo, entretanto, em relação àquele o direito creditório, de caráter pessoal, desprovido de qualquer garantia real. Em ocorrendo a falência, conquanto não preveja o diploma vigor, utilizando-se de analogia, poderá o credor

31 DINIZ, 2011, p. 562. 32 VENOSA, 2010, p. 619.

anticresista haver o valor do que obtiver, para compensar o débito existente, do produto da alienação do bem anticrético até o limite do bem onerado ou, em se tratando de venda em bloco, o valor do bem individualmente avaliado. “E, ainda, poderá remir em benefício da massa, mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos33 . Em restada infrutífera a praça, sem que haja lançador, poderá o credor anticrético adjudicar o bem, ofertando bem inferior ao constante do edital. Mediante o manejo dos interditos possessórios, não apenas contra terceiros, mas também em desfavor do devedor e, até mesmo, credores quirografários e hipotecários posteriores, poderá o credor anticrético defender sua posse que pretendam penhora o objeto gravado. “Como possuidor direto, o credor anticrético pode valer-se das ações possessórias para defender a coisa34 . Por derradeiro, dentre os direitos do credor anticrético, pode-se contabilizar a liquidação do débito, após o percebimento da renda do imóvel do devedor. No que concernem às obrigações do credor

33 DINIZ, 2011, p. 563. 34 VENOSA, 2010, p. 619.

anticrético, pode-se sublinhar a guarda e conservação do imóvel, como se fosse sua propriedade. Diniz elenca, ainda, “responder pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, bem como pelos frutos que deixar de perceber por negligência, desde que ultrapassem, no valor, o montante de seu crédito35 .Deverá, igualmente, o credor anticrético prestar contas de sua administração ao proprietário do imóvel, demonstrando ter bem empregado todos os frutos e rendimentos que auferiu e que não os empregou para atingir fins distintos da liquidação da obrigação, exceto as despesas direcionadas à conservação e reparos da própria coisa gravada. Findado o prazo do contrato ou mesmo havendo a quitação do débito, com baixa no registro, restituir o imóvel ao seu proprietário.

3

ANTICRÉTICO

DIREITOS

E

OBRIGAÇÕES

DO

DEVEDOR

Dentre os direitos do devedor anticrético, pode-se enumerar a permanência no imóvel dando como

35 DINIZ, 2011, p. 563.

garantia, sendo permitida, ainda, sua alienação a outrem. De igual monta, é permitido ao devedor que exija do anticresista a conservação do prédio onerado com o gravame, obstando possível modificação ou desvirtuamento de seu escopo. Em havendo deterioração do imóvel, o devedor tem o direito de vindicar o ressarcimento das deteriorações causadas ao prédio, culposamente, pelo credor, assim como o numerário atribuído aos frutos que este deixou de perceber em razão da negligência do credor anticrético. É permitido, ainda, ao devedor exigir a prestação de contas da gestão ao credor anticrético, com o fito de verificar se não houve extrapolação no exercício de seu direito, como assinala o caput do artigo 1.507 do Código Civil 36 em vigor. Assim que operada a liquidação do débito, o devedor tem o direito de reaver o seu imóvel. Doutra maneira, afigura-se como obrigação do devedor a transferência da posse do imóvel ao credor

36 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.507. O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração”.

para que este possa fruir de seus rendimentos. Ao lado disso, “solver o débito, deixando que o imóvel anticrético permaneça com o seu credor até que se lhe complete o pagamento37 . Incumbirá, ainda, ao devedor ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos do bem de raiz que lhe pertence. Por derradeiro, deverá o devedor se atentar para o contrato até o seu término, não turbando ou obstando que o anticresista se utilize do imóvel gravado até que seja efetuado, em sua integralidade, o pagamento ou até que o prazo avençado deflua e se finde.

4 EXTINÇÃO DA ANTICRESE

Com efeito, uma vez eliminada, integralmente, a dívida, resta extinta a anticrese, podendo, deste modo, o devedor exigir a devolução da coisa onerada, tornando-se injusta a posse do credor, após o desaparecimento da obrigação. Salienta Venosa que “a renúncia também extingue a anticrese. A transmissão da posse da coisa ao devedor implica renúncia tácita, pois não há anticrese

37 DINIZ, 2011, p. 563.

sem posse do devedor38 . Igualmente, o perecimento da coisa ou a desapropriação têm o condão de extinguir a anticrese, sem qualquer sub-rogação no percebimento do preço. Neste sentido, Diniz, ao sustentar as formas de extinção do instituto em comento, pontua, com bastante pertinência, que “pelo perecimento do bem anticrético [ ] em razão da falta do objeto. Se o prédio destruído estiver segurado, o direito do credor não se sub-roga na indenização39 . O término do prazo legal, qual seja: quinze anos, contados da data do assento da anticrese no Registro Imobiliário, tem o condão de findar a anticrese, eis que se opera a prescrição liberatória. “Ademais, diferentemente dos outros direitos da mesma natureza, a lei impõe a extinção da anticrese decorridos 15 anos de seu registro imobiliário, prazo de caducidade40 . Desta feita, implementado o decurso do ínterim, o credor anticrético perderá o direito de retenção do imóvel dado em garantia, ficando o prédio inteiramente liberado ao seu proprietário, ainda que o débito não tenha sido, de

38 VENOSA, 2010, p. 620.

39 DINIZ, 2011, p. 565.

40 VENOSA, 2010, p. 620.

maneira integral, pago. Aduz, com clareza, Diniz que “o credor, então, deverá, mediante ação própria, cobrar o remanescente de seu crédito se ainda não ocorreu a „prescrição‟ de sua pretensão41 . Cuida anotar que o prazo prescricional só começa a defluir após a perda da posse pelo credor anticrético. No mais, o artigo 1.510 do Código Civil 42 em vigor permite que o adquirente dos bens dados em anticrese possa remi-los, antes do vencimento da dívida, efetuando o pagamento da integralidade à data do pedido de remição, imitindo-o na posse, se for o caso. “Cuida-se de possibilidade de pagamento antecipado da obrigação facultado pela lei, o que se admite também, em princípio, nos demais direitos reais de garantia43 . Trata-se, com efeito, de instrumento ofertado pelo arcabouço normativo com o escopo de promover a extinção da anticrese.

41 DINIZ, 2011, p. 565.

42 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012: Art. 1.510. O adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse.

43 VENOSA, 2010, p. 620.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Lei Nº. 3.071, de 1º de Janeiro de 1916.

Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set.

2012.

Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2012.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 26 ed. São Paulo:

Editora Saraiva, 2011.

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson.

Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,

2011.

GAMA, Ricardo Rodrigues. Dicionário Básico Jurídico. 1 ed. Campinas: Editora Russel, 2006.

HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Minidicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 2 ed. (rev. e aum.). Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 10 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2010.

COMENTÁRIOS ÀS SERVIDÕES PREDIAIS: BREVE PAINEL DOS DIREITOS REAIS LIMITADOS DE GOZO OU FRUIÇÃO Resumo:
COMENTÁRIOS ÀS SERVIDÕES PREDIAIS: BREVE PAINEL DOS DIREITOS REAIS LIMITADOS DE GOZO OU FRUIÇÃO Resumo:

COMENTÁRIOS ÀS SERVIDÕES PREDIAIS: BREVE PAINEL DOS DIREITOS REAIS LIMITADOS DE GOZO OU FRUIÇÃO

Resumo: O objetivo do artigo em tela repousa na análise dos aspectos caracterizadores, natureza jurídica e efeitos jurídicos da servidão predial na condição de direito real limitado de gozo ou fruição. Neste aspecto, salta aos olhos que o vocábulo servitus significa escravidão, logo, a noção semântica assumida está fundada no sentido de submissão de alguma coisa ou pessoa a outrem ou a algo. Nas servidões prediais afixam-se relação de serviência, submissão entre dois imóveis, independentemente de quem sejam os seus titulares. Neste cenário, um imóvel serve a outro. Estabelece-se, de maneira permanente, como direito real, e não de forma eventual e transitória como direito pessoal. No painel apresentado, infere- se que a servidão substancializa um direito real de fruição ou gozo de coisa móvel alheia, limitado e imediato, que comina um encargo ao prédio

um direito real de fruição ou gozo de coisa móvel alheia, limitado e imediato, que comina
um direito real de fruição ou gozo de coisa móvel alheia, limitado e imediato, que comina
um direito real de fruição ou gozo de coisa móvel alheia, limitado e imediato, que comina

serviente em proveito do dominante, pertencente a outro dono. A servidão predial um direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, detentor de aspecto acessório, perpétuo, indivisível e inalienável. Em sendo um direito real sobre coisa alheia, seu titular está munido de ação real e de direito de sequela, podendo, ainda, exercer seu direito erga omnes, desde que o instituto em comento esteja alicerçado, de modo regular, no Registro Imobiliário competente. Os métodos de pesquisa pretendidos neste artigo partem de uma pesquisa qualitativa, ancorada em revisão bibliográfica e análise dos diplomas legais pertinentes à temática.

Palavras-chaves:

Reais. Propriedade.

Servidões

Prediais.

Direitos

Sumário: 1 Comentários Introdutórios sobre as Servidões Prediais; 2 Princípios Fundamentais; 3 Natureza Jurídica das Servidões Prediais; 4 Classificação das Servidões Prediais; 5 Modos de Constituição; 6 Singelo Quadro sobre os Direitos e Deveres dos Proprietários dos Prédios Dominante e Serviente; 7 Proteção Jurídica das Servidões Prediais; 8 Extinção das Servidões Prediais

1 COMENTÁRIOS INTRODUTÓRIOS SOBRE AS SERVIDÕES PREDIAIS

Em um primeiro momento, ao se analisar a servidão predial (servitus praediarum), cuida rememorar que as servidões notabilizaram-se à época de Roma, quando, como espancam Farias e Rosenvald 44 , um prédio já prestava serviços a outro, com finalidade de acrescer o seu fito de fruição. Neste aspecto, salta aos olhos que o vocábulo servitus significa escravidão, logo, a noção semântica assumida está fundada no sentido de submissão de alguma coisa ou pessoa a outrem ou a algo. Segundo Venosa 45 , nas servidões prediais afixam-se relação de serviência, submissão entre dois imóveis, independentemente de quem sejam os seus titulares. Neste cenário, um imóvel serve a outro. Estabelece-se, de maneira permanente, como direito real, e não de forma

44 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 625.

45 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 455.

eventual e transitória como direito pessoal. Em tal aspecto, Diniz apresenta a concepção de “servidões prediais como sendo os direitos reais de gozo sobre imóveis que, em virtude de lei ou de vontade das partes, se impõem sobre o prédio serviente em benefício do dominante” 46 . No painel apresentado, infere-se que a servidão substancializa um direito real de fruição ou gozo de coisa móvel alheia, limitado e imediato, que comina um encargo ao prédio serviente em proveito do dominante, pertencente a outro dono. Venosa 47 , ainda, esclarece que se a serventia não tem utilidade para o prédio, não há que se falar em servidão, podendo, concretamente, ocorrer mera relação jurídica pessoal entre os sujeitos. A partir de tal perspectiva, a Lei nº 3.071, de 1º de Janeiro de 1916 48 ,

46 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:

Direito das Coisas. v. 04. 26 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p.

418,

47 VENOSA, 2010, p. 456. 48 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de Janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm>.

Acesso em 18 jan. 2015. Art. 695. Impõe-se a servidão predial a um prédio em favor de outro, pertencente a diverso dono. Por ela perde o proprietário do prédio servente o exercício de alguns de seus direitos dominicais, ou fica obrigado a tolerar que dele se utilize, para certo fim, o dono do prédio dominante.

que instituía o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, em seu artigo 695 preconizava que a servidão era imposta a um prédio em favor de outro, pertencente a dono diverso, sendo que, em decorrência dela, o dono do prédio serviente perderia o exercício de alguns de seus direitos dominicais ou, ainda, ficava obrigado a tolerar que dele fosse utilizado, para certo fim, o dono do prédio dominante. Por seu turno, a Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil, bem como revogou o diploma legal supramencionado, em seu artigo 1.378 alardeia que “a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis” 49 . Sílvio de Salvo Venosa 50 , ao analisar a redação do dispositivo civil vigente, esclarece que a estrutura é lacunosa em sua extensão, sendo sua compreensão inferior à legislação de 1916.

49 Idem. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código

Civil.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. 50 VENOSA, 2010, p. 456-457.

em:

Disponível

Maria Helena Diniz 51 , ao esquadrinhar o instituto em comento, obtempera que é necessária a presença de específicos requisitos para materialização da servidão predial. O primeiro conditio faz menção à existência de um encargo que pode consistir numa obrigação de tolerar certo ato ou mesmo não praticar algo por parte do possuidor do prédio serviente. Cuida estabelecer que o ônus em comento é imposto ao prédio e não à pessoa do proprietário do prédio serviente. Venosa, oportunamente, anota que “não existe servidão sobre imóvel próprio, a qual, no que se refere ao aspecto material, é vista como simples serventia do imóvel, pois o direito do proprietário sobre coisa sua é ilimitado” 52 , como regra geral a ser observada. O segundo requisito compreende a incidência num prédio em benefício de outro. Além disso, insta explicitar que a propriedade desses prédios deve ser de pessoas diversas. Em tal diapasão, quadra estabelecer que não se confundem as servidões como o direito de vizinhança, porquanto esse é criado por lei, com o escopo de dirimir contendas entre vizinhos, ao passo que as servidões

51 DINIZ, 2011, p. 418-419, 52 VENOSA, 2010, p. 464.

prediais decorrem de lei ou convenção, calcado em encargos que um prédio sofre em favor de outro, para o melhor aproveitamento ou utilização do prédio beneficiário. Em igual substrato, convém esclarecer que as servidões prediais, apesar de apresentarem analogia com o usufruto, não se confundem com ele, eis que: (i) o usufruto implica cessão do direito de uso e gozo da coisa ao usufrutuário, dos quais o proprietário ficará, temporariamente, privado, já as servidões prediais são encargos que não têm o condão de privar o proprietário do uso e do gozo de seu bem; (ii) o usufruto recai tanto em coisas móveis como imóveis, ao passo que as servidões prediais só cabem a bens imobiliários; (iii) o usufruto é instituído em favor de uma pessoa, já a servidão predial é estabelecida em benefício de um prédio; (iv) o usufruto é temporário e a servidão é perpétua.

No que se refere ao escopo do instituto em exposição, denota-se que a servidão predial objetiva proporcionar uma valorização do prédio dominante, tornando-o mais útil, agradável ou cômodo. Ao lado disso, cuida salientar que a finalidade da servidão é uma

utilidade ou comodidade para o prédio dominante. Existe obrigação de seu titular de suportar ou permitir. Nunca caberá ao proprietário do prédio serviente uma obrigação de fazer” 53 . Diniz 54 , por sua vez, aponta que a instituição da servidão predial acarreta, inexoravelmente, uma desvalorização economia do prédio serviente, levando-se em consideração que as servidões prediais são perpétuas, acompanhando sempre os imóveis quando são transferidos. Em decorrência de tal aspecto que tais direitos são nomeados de servidões, porquanto a coisa onerada serve, ou melhor, presta uma utilidade ou vantagem real e constante ao prédio dominante. Salta aos olhos que o direito real em exame não é estabelecido tendo em vista uma determinada pessoa, contudo em favor daquela que figurar como titular do domínio do imóvel dominante. O direito do titular da servidão não se liga a sua pessoa, mas existe tão somente em razão da relação do domínio que ele tem com o prédio dominante e, apenas, enquanto subsistir essa relação. De igual maneira, o dono do imóvel serviente é gravado pela servidão pelo simples fato de

53 VENOSA, 2010, p. 464. 54 DINIZ, 2011, p. 419.

sua relação dominical com esse prédio. Tratando-se de direito real, a servidão adere à coisa, apresentando-se como um ônus que acompanha o prédio serviente em favor do dominante. Dessa maneira, a servidão serve à coisa e não ao dono, restringindo a liberdade natural da coisa 55 , por isso é um direito real, ao passo que a obrigação restringe a liberdade natural da pessoa. Assim, no que tange à servidão predial autorizada em proveito de um imóvel, não poderá ela ter por objeto vantagens alheias às necessidades desse mesmo imóvel.

2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Com alicerce na definição de servidão predial, é possível extrair seus princípios fundamentais, que decorrem não apenas de seus caracteres como também das normas jurídicas que a regem. O primeiro princípio

55 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

em:

Civil.

Disponível

está fincado na premissa que uma relação entre prédios vizinhos (praedia debent esse vicina), conquanto a contiguidade entre prédios dominante e serviente não seja essencial, porquanto, apesar de não serem vizinhos, um imóvel pode ter a servidão sobre outro, desde que se utilize daquele de alguma maneira. O segundo corolário preconiza que a servidão não pode recair sobre prédio do próprio titular, logo, é possível afixar que não existe servidão sobre a própria coisa (nulli res sua sevit), em razão da existência da servidão implicar a circunstância de que os imóveis (dominante e serviente) pertençam a donos diversos. Tal fato deriva da premissa que se o titular do dominante fosse o do serviente, não haveria que se falar em exercício de alguns dos poderes do domínio, mas de todos eles, tornando, dessa maneira, inútil a servidão sobre a coisa própria, da qual ele poderia usufruir, de modo imediato, de todas as utilidades produzidas pelo prédio. Outro dogma basal, em sede de servidões prediais, estabelece que a servidão serve a coisa e não o dono (servitus in faciendo consistere nequit), distinguindo-se, em decorrência disso, da obrigação,

porquanto o titular do domínio do imóvel serviente não se obriga à prestação de um fato positivo ou negativo, assumindo, porém, o encargo de tolerar certas limitações de seus direitos dominiais em benefício do prédio dominante, tendo o dever de não apresentar oposição para que este último desfrute das vantagens que lhe são concedidos pela servidão. Nunca caberá ao proprietário do prédio serviente uma obrigação de fazer” 56 . Portanto, a servidão não gera uma obrigação de fazer, ma sim uma omissão (non facere) ou uma tolerância (pati), materializando o ônus que sempre acompanha o prédio serviente em proveito do dominante. Tal princípio assenta o escopo de proporcionar ao prédio dominante alguma utilidade (servitus fundo utilis esse debet), trazendo melhora para sua situação. Ao lado disso, convém, oportunamente, mencionar que são denominadas de servidões irregulares quando tal instituto constituir limitações ao prédio em favor de determinada pessoa e não de outro prédio. Outro princípio, não é possível de uma servidão constituir outra (servitus servitutis esse non

56 VENOSA, 2010, p. 464.

potest). Assim, o titular do domínio do imóvel dominante não tem o direito de promover ampliação da servidão a outros prédios. O quinto dogma preconiza que a servidão, uma vez constituída em benefício de um prédio, é inalienável, não podendo ser transferida total ou parcialmente, nem sequer cedida ou gravada com uma nova servidão. Conquanto o imóvel dominante e o serviente possam ser alienados, a servidão permanece aderida ao prédio que se liga desde o momento de sua constituição. Destarte, o dono do prédio dominante não pode cedê-la ou transferi-la a outrem, porquanto se o dono do prédio serviente consentir que se faça tal coisa, estar-se-ia diante de hipótese de extinção da antiga servidão e constituição de nova. Em que pese a Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 57 (Código Civil) não conter disposição similar àquela contida no artigo 696 da Lei nº 3.071, de 1º de Janeiro de 1916 58 (Código Civil de 1916), segundo o qual

57 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

Civil.

Disponível

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.

Acesso

em 18 jan. 2015.

58 Idem. Lei nº 3.071, de 1º de Janeiro de 1916. Código Civil dos

em:

Estados

Unidos

do

Brasil.

Disponível

não se presume a existência da servidão, mantido está o princípio em comento, posto que o artigo 1.378, segunda parte, reclama que a constituição se dê de modo expresso pelos proprietários ou por testamento, e registrada em Cartório de Imóveis. Assim, havendo dúvida quanto à existência do instituto em comento, deve-se decidir pela inexistência da servidão. A servidão, por se tratar de limite ao pleno exercício da propriedade, não se presume, sendo sua análise sempre restritiva, competindo àquele que a alega a comprovação explícita de sua existência” 59 .

Ao lado disso, só deve ser admitida a servidão predial quando ela prover de fonte reconhecida pela lei. Segundo Diniz 60 , do princípio em comento surge as

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm>.

Acesso em 18 jan. 2015. Art. 696. A servidão não se presume:

reputa-se, na dúvida, não existir. 59 MINAS GERAIS (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Acórdão proferido em Apelação Cível nº 1.0049.13.000346-7/003. Apelação Cível. Reintegração de Posse. Imóvel. Servidão de passagem. Ônus da prova. Análise restritiva. Imóvel não encravado. Ausência de direito possessório a tutelar. Órgão Julgador: Décima Quarta Câmara Cível. Relator:

Desembargador Estevão Lucchesi. Julgado em 09 out. 2014. Publicado no DJe em 17 out. 2014. Disponível em:

<www.tjmg.jus.br>. Acesso em 18 jan. 2015. 60 DINIZ, 2011, p. 423.

seguintes consequências (i) a servidão deve ser comprovada explicitamente incumbindo o ônus da prova ao que alegar a sua existência; (ii) deve-se interpretar a servidão restritivamente, eis que ela é uma limitação ao direito de propriedade; (iii) seu exercício não deve ser muito oneroso ao prédio serviente; e (iv) no conflito de provas apresentadas pelo autor e réu, deve-se decidir contra a servidão, porquanto a interpretação que vigora em relação ao instituto em comento é stricti juris.

3

PREDIAIS

NATUREZA

JURÍDICA

DAS

SERVIDÕES

Farias e Rosenvald 61 , de plano, concebem a servidão predial como direito real sobre coisa móvel, responsável por impor restrições a um prédio em proveito de outro, pertencentes a diferentes proprietários. Trata- se, a partir de tal ótica, de instituto que envolve uma ideia de submissão, com privação de certos poderes inerentes ao domínio do prédio serviente. Em tom de

61 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 626.

complemento, Maria Helena Diniz 62 sustenta que é a servidão predial um direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, detentor de aspecto acessório, perpétuo, indivisível e inalienável. Em sendo um direito real sobre coisa alheia, seu titular está munido de ação real e de direito de sequela, podendo, ainda, exercer seu direito erga omnes, desde que o instituto em comento esteja alicerçado, de modo regular, no Registro Imobiliário competente. É importante destacar que a servidão predial possuir caráter acessório, porquanto está atrelada a um direito principal, a saber: o direito de propriedade que lhe dá origem, eis que contrariaria o conceito de servidão caso fosse admitida sua constituição em proveito de quem não tivesse o domínio do prédio dominante. Venosa 63 explicita que as servidões ligam-se por vínculo real a imóvel alheio, logo, não podem ser destacadas dos prédios, sob pena de materializem instituto diverso da servidão. Ao lado disso, são direitos reais acessórios, que não subsistem sem os prédios, corporificando uma importante característica, qual seja:

62 DINIZ, 2011, p. 423. 63 VENOSA, 2010, p. 464.

a inseparabilidade. Atrela-se a servidão ao bem imóvel e

o acompanha, seguindo-o nas mãos dos sucessores do

proprietário (ambulant cum domino). Como decorrência

da acessoriedade, tem-se a perpetuidade, indivisibilidade

e inalienabilidade, que são seus atributos inerentes.

Ademais, obtemperar faz-se carecido que o instituto em exame é considerado perpétuo em razão de ter duração indefinida, ou seja, por prazo indeterminado e nunca por termo certo, perdurando enquanto existirem os prédios a que estão aderidos. Entretanto, inexiste obstáculo para que seja constituída, por convenção, servidão ad tempus, subordinada a termo determinado ou a condição. Logo, em sendo verificado o vencimento do prazo estabelecido para sua duração ou ocorrido o implemento da condição ela extingue. A indivisibilidade (pro parte dominii servitutem adquiri non posse) está contida, de maneira expressa, no artigo 1.386 do Código Civil 64 , prescrevendo que as servidões prediais são indivisíveis, subsistindo, no

64 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

Civil.

Disponível

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.

Acesso

em 18 jan. 2015.

caso de divisão de imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante e continuam a gravar cada uma das partes do prédio serviente, ressalvada a hipótese de, em decorrência da natureza, ou destino, só ser aplicarem a certa parte de um ou de outro. Nesta toada, consoante escólio apresentado por Maria Helena Diniz, a servidão estabelece-se por inteiro, gravando o prédio serviente no seu todo, sendo um ônus uno e indiviso, que não pode ser partilhado” 65 . Do aspecto em exame, é possível pontuar que a servidão não se desdobra, não podendo, em razão disso, ser adquirida ou perdida por partes. É considerada como um todo único e indivisível, que grava o prédio serviente ainda que este ou o dominante sejam divididos, extinguindo-se apenas em face de alguns quinhões, se por natureza, ou por sua destinação, não puder a eles aproveitar. Dessa maneira, ainda que sobrevenha a partilha, cada condômino quinhoeiro (caso haja pluralidade de titulares da servidão) do imóvel dominante terá o benefício íntegro da servidão que continuará gravando o prédio serviente. “Cada

65 DINIZ, 2011, p. 424.

condômino passa a ter o direito de utilizar a servidão em sua integridade, sofrendo apenas a limitação de não poder agravar a situação do prédio serviente nem aumentar o âmbito para o qual foi criada” 66 . O exercício permanece com civilidade, moderação, logo, a servidão não poderá ser instituída em favor de parte ideal de prédio dominante, nem onerar parte ideal do prédio dominante, nem onerar parte ideal do prédio serviente. De igual forma, caso a partilha for do imóvel serviente, cada condômino estará obrigado pela servidão, não podendo desdobrá-la. Toda servidão é indivisível (servitutes dividi non possunt), tanto considerada ativa quanto passivamente, a saber: (i) do lado ativo ou de quem dela se aproveita, somente pode ser reclamada como um todo, ainda que o prédio dominante venha a ser propriedade de várias pessoas; e (ii) do lado passivo substancializa que o prédio serviente passa a diversos donos, por efeito da alienação ou herança, a servidão é una e grava cada uma das partes em que se fracione o prédio serviente, salvo se por sua natureza ou destino só se aplicar a certa parte de um ou de outro prédio.

66 VENOSA, 2010, p. 466.

Da indivisibilidade do instituto decorrem as consequências de que: (i) a servidão não pode ser instituída em favor da parte ideal do prédio dominante, nem pode incidir sobre parte ideal do prédio serviente; (ii) deve ser mantida a servidão ainda que o proprietário do imóvel dominante se torne condômino do serviente ou vis a vis; e (iii) defendida a servidão por um dos consortes do prédio dominante a todos aproveita a ação. Ao lado disso, dado o condicionamento da servidão a uma necessidade do prédio dominante, não é possível a transferência a outro imóvel, restando, a partir disso, sua inalienabilidade. De maneira que o seu titular não poderá associar outra pessoa ao seu exercício nem constituir novo direito real ou nova servidão. Conquanto seja insuscetível de alienação, passando a outra pessoa ou a outro prédio, é transmissível por sucessão causa mortis ou inter vivos, desde que acompanhe o prédio em suas mutações subjetivas.

4 CLASSIFICAÇÃO DAS SERVIDÕES PREDIAIS

Quando à natureza dos prédios, as servidões

podem ser agrupadas em rústicas (servitutes praediorum rusticorum) e urbanas (servitutes praediorum urbanorum). Venosa 67 acrescenta que as servidões rústicas, em decorrência de sua importância para a sociedade romana primitiva, essencialmente agrícola, eram consideradas res emancipi, com maior proteção jurídica. Neste aspecto, é possível assinalar que são rústicas as servidos que se referem a prédios rústicos, ou seja, aqueles localizados fora do perímetro urbano. É possível mencionar como exemplo a servidão de passagem ou de trânsito que, tradicionalmente, se dividia, num crescendo, em iter, actus ou via. A servidão de iter estabelecia o direito de passar a pé ou a cavalo pelo terreno; o actus permitia a passagem conduzindo gato e utilizando carros; a via estabelecia o direito mais amplo possível de passagem, inclusive transportando e arrastando materiais. Ao lado disso, com o escopo de robustecer o acimado, é possível transcrever o seguinte entendimento jurisprudencial:

Ementa: Reintegração de posse - Servidão de passagem aparente - Direito de

67 VENOSA, 2010, p. 459.

passagem forçada - Institutos Diferentes - Exercício da quase posse - Proteção possessória - Desmembramento de uma propriedade - Existência de serventia - Constituição de uma servidão - Perdas e danos - Prova - Necessidade. A servidão de passagem é um direito real sobre coisa alheia, instituído justamente para aumentar a comodidade e a utilidade do prédio dominante, não estando condicionado, portanto, ao encravamento deste imóvel. Difere-se do direito de passagem forçada, que decorre das relações de vizinhança e consiste num ônus imposto

à propriedade de um vizinho para que o

outro possa ter acesso à via pública, a uma nascente ou um porto. A servidão de caminho é descontínua e pode ser considerada aparente se deixar marcas exteriores de seu exercício, hipótese em que fará jus à proteção possessória ainda que não seja titulada, vez que a aquisição desta quase posse dá-se a partir do momento em que os atos que constituem a servidão são perpetrados com o intuito de exercer tal direito. Quando dois imóveis resultarem do desmembramento de um imóvel pertencente

a uma só pessoa, no qual havia serventia

visível pela qual uma das partes da propriedade prestava utilidade à outra parte, restará constituída uma servidão no momento em que os prédios passarem a pertencer a donos diversos. O êxito da demanda indenizatória depende, exclusivamente, da comprovação dos prejuízos sofridos, não bastando que o requerente apenas demonstre a existência de um fato que, em princípio, possa causar um dano. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Décima Quarta Câmara Cível/

Apelação Cível nº 1.0434.05.001398-7/001/ Relator: Desembargador Elias Camilo/ Julgado em 01.02.2007/ Publicado no DJe em 27.02.2007).

Outro exemplo de servidões rústicas é a de aquaeductus que estabelecia o direito de conduzir água pelo prédio alheio. É possível, ainda, como modalidade de servidões rústicas, mencionar: (i) o direito de buscar água em nascente do terreno vizinho (servitus aquae haustus); (ii) o direito de apascentar o gado em terreno alheio (servitus pecoris pascendi); (iii) direito de abeberar o gado no terreno vizinho (pecoris ad quam adpulsusI); (iv) direito de queimar a cal (servitus calcis quoquendae); (v) direito de tirar areia (servitus arenae fodiendae); e (vi) direito de extrair pedra (servitus cretae lapidis eximendae). Já as servidões urbanas são constituídas para os prédios localizados nos limites das cidades, vilas ou povoações e respectivos subúrbios. Ao lado disso, tais servidões podem ser convencionadas conforme as necessidades ou conveniências dos proprietários, se não bastarem as regras estabelecidas pelo direito de vizinhança. A título de exemplificação, não exaustivamente, é possível mencionar: (i) o direito de

escoar água pluvial de seu telhado através de goteiras, calhas, canos ou tubos, para o prédio vizinho (servitus stillicidii vel fluminis recipiendi); (ii) o direito não criar obstáculo à entrada de luz no prédio dominante (servitus ne liminibus officiatur); (iii) o direito de meter trave na parede do vizinho (servitus tigni immittendi); (iv) o direito de abrir janelas na própria parede ou na do vizinho para obtenção de luz (servitus luminis); (v) o direito de apoiar sua edificação nas paredes, muro ou qualquer parte do prédio confinante, mediante condições preestabelecidas (servitus oneris ferendi); (vi) o direito de gozar de vista ou da janela ou do terraço de sua casa (servitus prospectu); (vii) o direito de não construir prédio além de certa altura (servitus altius non tollendi); e (viii) o direito de passar canais de esgoto no prédio vizinho (servitus cloacae). Quanto ao modo de exercício, é possível estabelecer três classificações distintas. A primeira agrupa as servidões prediais em contínuas e descontínuas. Segundo Maria Helena Diniz 68 , as servidões são consideradas contínuas quando subsistem e

68 DINIZ, 2011, p. 428.

exercem independentemente de atos humano direto, conquanto seu exercício possa interromper-se, a exemplo da servidão de passagem de água, de energia elétrica, de iluminação ou ventilação; as descontínuas, por sua vez, são verificadas quando o seu exercício de funcionamento requer ação humana sequencial, tal como ocorre com a servidão de trânsito, a de tirar água de prédio alheio, a de extração de minerais ou a de pastagem. Ainda no tocante ao modo de exercício, uma segunda classificação divide as servidões em positivas e negativas, sendo que nessas o proprietário do prédio dominante tem direito a uma utilidade do serviente, podendo praticar neste os atos necessários a esse fim; já nas negativas o proprietário do prédio serviente deve abster-se de certo ato ou renunciar um direito que poderia exercer no prédio se não houvesse servidão. Por derradeiro, a terceira classificação agrupa as servidões em ativas e passivas, sendo que aquelas consistem no direito do dono do prédio dominante e essas no encargo do prédio serviente.

Quanto à sua exteriorização, as servidões podem ser aparentes e não aparentes. No primeiro caso,

as servidões são mostradas por obras ou sinais exteriores, tal como ocorre com a servidão de aqueduto ou a de travejar parede vizinha; ao passo que as

servidões não aparentes são aquelas que não se revelam externamente, a exemplo da servidão altius non tollendi,

a de não abrir a janela ou a de caminho (servitus itineris), que consiste meramente no transitar por prédio alheio, não contendo, contudo, nenhuma estrada, nem marca visível. Quanto à sua origem, as servidões são classificadas em legais (advindas de imposição legal, por isso são restrições à propriedade similares à servidão), naturais (são as que decorrem das situações dos prédios)

e as convencionais (são aquelas resultantes da vontade das partes, exteriorizadas por meio de contratos e cédulas testamentárias).

5 MODOS DE CONSTITUIÇÃO

Em consonância com o artigo 1.378 do Código Civil 69 , é sabido que a servidão não se presume, logo, é

69 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

Civil.

Disponível

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.

Acesso

imprescindível que, para ter validade erga omnes seja comprovada e o título de sua constituição seja registrado no Cartório de Registro de Imóveis. O primeiro modo de constituição se dá por meio de ato jurídico inter vivos ou causa mortis. Se for constituída por contrato, só o pode ser por quem for capaz, isto é, por quem for proprietário, enfiteuta e fiduciário. “Além da capacidade genérica para os atos da vida civil, é necessário que tenha a específica para os atos de disposição do prédio serviente” 70 . Dessa forma, todas as servidões, contínuas ou descontínuas, aparentes ou não aparentes, podem ser estabelecidas mediante contrato, que deve ser levado a registro. Salientar faz-se carecido que as servidões não aparentes somente poderão ser adquiridas pelo registro do título. Ao lado disso, cuida explicitar, consoante dicção do artigo 1.379 do Código Civil 71 , a servidão não aparente não pode

em 18 jan. 2015. Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis. 70 DINIZ, 2011, p. 431. 71 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de

Civil.

Disponível

ser adquirida por usucapião, entretanto tanto à servida aparente como à não aparente aplicam-se os regramentos comuns dos Registros de Imóveis, eis que sua constituição é sempre uma alienação parcial de direito de propriedade. O ato jurídico inter vivos deve ser oneroso, porquanto o proprietário do prédio serviente deve ser indenizado pela restrição que é imposta ao seu domínio. Ademais, pode ser constituído por testamento, nos termos da parte final do artigo 1.378 do Código Civil, caso em que o testador institui servidão sobre o prédio que deixa a algum beneficiário, que já receberá a sua propriedade gravada, em favor de outro prédio. O segundo modo de constituição está vinculado à sentença judicial, porquanto a Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, em seus artigos 979, inciso II 72 , e 980, §2º, inciso III 73 ,

uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. 72 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 979. Ouvidas as partes, no prazo comum de 10

concernente às ações de divisão e de demarcação, contempla o caso de constituição, quando necessária, de servidão com o fito de assegurar a utilização dos quinhões partilhados. Após a homologação dessa divisão do imóvel e do assento da sentença judicial no competente registro imobiliário, constituída estará a servidão que passará a produzir todos os efeitos legais. Assim, as servidões poderão ser instituídas judicialmente pela sentença que homologar a divisão, estando ela devidamente registrada. O terceiro modo de constituição decorre da usucapião, encontrando amparo no parágrafo único do

(dez) dias, sobre o cálculo e o plano da divisão, deliberará o juiz a partilha. Em cumprimento desta decisão, procederá o agrimensor, assistido pelos arbitradores, à demarcação dos quinhões, observando, além do disposto nos arts. 963 e 964, as seguintes regras: [omissis] II - instituir-se-ão as servidões, que forem indispensáveis, em favor de uns quinhões sobre os outros, incluindo o respectivo valor no orçamento para que, não se tratando de servidões naturais, seja compensado o condômino aquinhoado com o prédio serviente; 73 Ibid. Art. 980. Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, organizará o agrimensor o memorial descritivo. Em seguida, cumprido o disposto no art. 965, o escrivão lavrará o auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino. Assinado o auto pelo juiz, agrimensor e arbitradores, será proferida sentença homologatória da divisão. [omissis] §2 o Cada folha de pagamento conterá: [omissis] III - a declaração das servidões instituídas, especificados os lugares, a extensão e modo de exercício.

artigo 1.379 do Código Civil 74 , preconizando que o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. Caso o possuidor não tenha título, o prazo será de vinte anos. Maria Helena Diniz 75 explicita que o entendimento firmado, contudo, é de que o prazo consagrado no parágrafo único do sobredito dispositivo é de quinze anos, ao invés do prazo estabelecido na redação legal, a fim de assegurar conformidade com o sistema geral de usucapião da codificação civil. em mesmo sentido, o Enunciado nº 251, da III Jornada de Direito Civil, estabelece que “251 Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil76 . Por seu turno, o artigo 941 da Lei nº

74 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

em:

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso

em 18 jan. 2015.

75 DINIZ, 2011, p. 432.

em:

Civil.

Disponível

76

BRASIL.

Conselho

de

Justiça

Federal.

Disponível

5.869, de 11 de Janeiro de 1973 77 (Código de Processo Civil), concede ação de usucapião ao possuidor de servidão que, após preencher os requisitos legais, a assentar no registro imobiliário. Cuida anotar que apenas as servidões aparentes é que podem ser adquiridas por usucapião ordinária ou extraordinária porque: (i) só estas são suscetíveis de posse; (ii) só as aparentes podem ser percebidas por inspeção ocular; e (iii) só a continuidade e permanência é que caracterizam a posse para usucapir. Sobre o tema, convém transcrever os entendimentos jurisprudenciais:

Ementa: Agravo de Instrumento - Ação de usucapião de servidão aparente - Deferimento de liminar - Desnecessidade de aferição da época da obstrução da servidão - Justificação prévia - Possibilidade de realização sem citação dos requeridos - Provas dos autos indicando a presença dos requisitos para deferimento da medida - Recurso improvido. Em se tratando de ação de usucapião de servidão aparente, baseada no

<http://daleth.cjf.jus.br/>. Acesso em 18 jan. 2015. 77 Idem. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Código

de Processo

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso

em 18 jan. 2015. Art. 941. Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se Ihe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial.

em:

Civil.

Disponível

art. 1.379, do CC/2002, na qual se pleiteia, liminarmente, a desobstrução de estrada, não há de se discutir se a posse é nova ou velha, para fins de se aferir a possibilidade de concessão da liminar, posto não se tratar de ação possessória. Revelando a medida de caráter acautelatória, pode-se realizar a audiência de justificação prévia, sem a citação do réu, nos termos do art. 804, CPC, quando esta puder tornar a medida ineficaz. Inexistindo elementos que impliquem censura à decisão do julgador primevo, que, ao valorar as provas coligidas aos autos, vislumbrou a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, fundamentando devidamente sua decisão para deferir a liminar, deve ser negado provimento ao recurso. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais Décima Sétima Câmara Cível/ Agravo de Instrumento nº 1.0514.05.017640-3/001/ Relator:

Desembargador Eduardo Mariné da Cunha/ Julgado em 02.02.2006/ Publicado no DJe em

09.03.2006)

Ementa: Usucapião - Posse - Soma dos tempos - Possibilidade - Servidão de passagem - Acolhimento. Havendo cessão de direito, relativo à posse e domínio do bem, é possível a soma do tempo anterior ao posterior, para fins de usucapião. Ainda que exista ligação do imóvel com a via pública, há que se reconhecer a servidão de passagem, se ela já é utilizada há muito tempo, facilitando ao possuidor, o gozo de seu direito. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais Quinta Câmara Cível do Tribunal de Alçada/ Apelação Cível nº 2.0000.00.437519-9/000/ Relatora:

Desembargadora Eulina do Carmo Almeida/

Julgado em 03.02.2005/ Publicado no DJe em

26.02.2005).

O quarto modo de constituição é a destinação do proprietário, ou seja, quando os proprietários dos dois imóveis, permanentemente, resolvem estabelecer uma serventia entre os prédios, uma vez que não há servidão se os imóveis pertencerem a um só proprietário. Ao lado disso, Diniz, com clareza ofuscante, em seu magistério, esclarece que “a servidão pode ser instituída por destinação do proprietário no caso de a mesma pessoa ter dois prédios e, criada uma serventia visível de um benefício do outro, venham mais tarde a ter donos diversos em virtude de alienação ou herança” 78 , criando- se, em tal cenário, uma servidão, sem a manifestação formal do instituidor, porém originária de um ato de vontade unilateral do proprietário. Como requisito para que se adquira essa servidão por esse meio, os entendimentos jurisprudenciais tem vindicado que a servidão seja aparente, com a finalidade de proteger a boa-fé do adquirente do imóvel dominante, pois, consoante explicitam os multicitados artigos 1.378 e

78 DINIZ, 2011, p. 433.

1.379 do Código Civil de 2002, as servidões não aparentes só podem ser constituídas por registro no Cartório de Registro de Imóveis.

6 SINGELO QUADRO SOBRE OS DIREITOS E DEVERES DOS PROPRIETÁRIOS DOS PRÉDIOS DOMINANTE E SERVIENTE

É sabido que o exercício da servidão acarreta aos proprietários dos prédios dominante e serviente uma série de direitos e obrigações que, concomitantemente, limitam a utilização do direito de propriedade do dono do serviente e ampliam o uso e gozo do titular do domínio do prédio dominante. Assim, o dono do prédio dominante tem o direito de: (i) usar e gozar da servidão; (ii) realizar obras necessárias à sua conservação e uso, a fim de poder atingir os objetivos da servidão, nos termos do artigo 1.380 do Código Civil 79 ; (iii) reclamar a ampliação da

79 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão

em:

Civil.

Disponível

servidão para facilitar a exploração do prédio dominante, mesmo contra a vontade do proprietário do prédio serviente, que tem, porém, o direito à indenização pelo excesso, na forma capitulada no §3º do artigo 1.385 do Código Civil 80 . Prima avultar, oportunamente que tais disposições são aplicáveis, igualmente, às servidões rústicas; (iv) renunciar à servidão 81 ; e (v) remover, à sua custa, a servidão de um local a outro, desde que aumente consideravelmente sua utilidade e não prejudique o prédio serviente, em consonância com a parte final do artigo 1.384 Código Civil de 2002 82 .

pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.

80 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível,

agravar o encargo ao prédio serviente. [omissis] §3 o Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso.

em:

Civil.

Disponível

81 Ibid. Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne: I - quando o titular houver renunciado a sua servidão;

82 Ibid. Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à

Entrementes, o dono do imóvel dominante tem o dever de: (i) adimplir e realizar todas as obras para uso e conservação da servidão 83 , ressalvada a hipótese de existência de estipulação em sentido contrário, fazendo com que tal obrigação recaia sobre o dono do prédio serviente. Maria Helena Diniz aponta que “se a servidão pertencer a mais de um prédio, tais despesas deverão ser divididas, em partes iguais, entre os seus respectivos donos, exceto se houver estipulação firmada entre eles no título, dispondo de forma contrária” 84 ; (ii) exercer a servidão de modo civilizando, evitando que haja qualquer agravo ao prédio serviente, uma vez que a servidão deve estar adstrita apenas às necessidades do prédio dominante 85 ; e (iii) indenizar o dono do prédio serviente

sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.

83 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso

refere o artigo

antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.

84 DINIZ, 2011, p. 435.

85 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão

Código

em 18 jan. 2015.

Código

Civil.

Art.

Disponível

que se

1.381. As obras a

Civil.

Disponível

pelo excesso do uso da servidão em caso de necessidade

da cultura ou indústria.

O proprietário do imóvel dominante terá o dever de indenizar o dono do prédio serviente pelo excesso ou agravação do uso da servidão em caso de necessidade, porquanto o dono do serviente somente

suportará o necessário ao exercício formal e específico da servidão, submetendo-se ainda às servidões acessórias e adminículas. Dessa maneira, em se tratando de servidão em prédio destinado à cultura e à indústria, sendo carecida, para melhorar o aproveitamento econômico e social, a sua ampliação e consequente agravação do ônus,

a legislação vigente, com o escopo de favorecer a

qualidade da cultura ou da indústria, admite o alargamento da servidão, por meio do pagamento de uma indenização pelo excesso do encargo ao dono do serviente, que suportará a extensão da servidão até o máximo das necessidades da cultura ou da indústria. Em tal sentido, acena o entendimento jurisprudencial:

Ementa: Civil. Ação de servidão por usucapião. Ausência de irresignação recursal quanto ao usucapião propriamente dito. Necessidade de alargamento da servidão evidenciada. - Descabe discutir acerca da existência do usucapião alegado quando tal questão não restou deliberada em sede de defesa e na instância recursal. - Impõe-se o alargamento da servidão de passagem quando evidenciada a sua necessidade - em face da precariedade do local, com o difícil transporte de pessoas e veículos, restando comprovadas as dificuldades vividas pelos autores. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais Décima Segunda Câmara Cível/ Apelação Cível nº 1.0056.01.001734-3/001/ Relator:

Desembargador Saldanha da Fonseca/ Julgado em 14.11.2007/ Publicado no DJe em 01.12.2007).

Doutra banda, o proprietário do prédio serviente tem o direito de: (i) exonerar-se de pagar as despesas com o uso e conservação da servidão, quando tiver que suportar esse encargo, desde que abandone total ou parcialmente a propriedade em favor do proprietário do prédio dominante, materializando o abandono liberatório, e se este recusar-se a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, será cabível o custeio das obras de conservação e uso, consoante dicção

do parágrafo único do artigo 1.382 do Código Civil 86 ; (ii) remover a servidão de um local para outro, que seja mais favorável à sua utilização, sem que isso implique em desvantagem ao exercício normal dos direitos do dono do prédio dominante. “Para levar a efeito tal remoção deverá comunicar previamente o titular do prédio dominante, para que possa tomar as providências necessárias87 . Caso não haja a comunicação, poderá o proprietário de o prédio dominante embargar, judicialmente, as obras até que as razões de remoção sejam esclarecidas; (iii) obstar que o proprietário do dominante efetive quaisquer mudanças na forma de utilização da servidão, pois esta deve manter sua destinação; (iv) cancelar a servidão, pelos meios judiciais, conquanto haja impugnação do dono do prédio dominante, nos casos de renúncia do titular da servidão, de impossibilidade de seu exercício em razão de cessação

86 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante. Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras. 87 DINIZ, 2011, p. 436.

em:

Civil.

Disponível

da utilidade que determinou a constituição da servidão e de resgate da servidão; e (v) cancelar a servidão, mediante prova de extinção, quando houver: a) reunião de dois prédios no domínio da mesma pessoa; b) supressão das respectivas obras em virtude de contrato ou outro título; e c) desuso por dez anos ininterruptos. O proprietário do prédio serviente tem a obrigação de: (i) permitir que o dono do prédio dominante realize as obras necessárias à conservação e utilização da servidão ou efetuá-las, se tal dever lhe tiver sido acometido pelo contrato ou título constitutivo, hipótese em que o dono do prédio dominante poderá exigir sua execução, por meio da tutela processual específica, e o pagamento das perdas e danos; (ii) respeitar o exercício normal e legítimo da servidão, supedaneado no artigo 1.383 do Código Civil 88 , de forma que se impedir o dono do prédio dominante de usufruir das vantagens oriundas da servidão ou de realizar obras para sua conservação, este poderá utilizar da ação de manutenção de posse,

88 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.

em:

Civil.

Disponível

para defender seus direitos. Caso haja esbulho, poderá, ainda, lançar mão da ação de reintegração de posse; e (iii) pagar as despesas com a remoção da servidão e não embaraças ou diminuir as vantagens do prédio dominante, que decorrerem dessa mudança, com espeque no artigo 1.384 89 do diploma civilista.

7

PREDIAIS

PROTEÇÃO

JURÍDICA

DAS

SERVIDÕES

No sistema jurídico nacional, há um conjunto de ações que amparam as servidões prediais. A primeira a ser mencionada é a ação confessória, cujo escopo está assentado em reconhecer a sua existência, quando negada, ou contestada pelo proprietário do prédio gravado quando se vê contrariado no seu propósito pelo dono do prédio serviente, devendo, in concreto, provar a

89 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.

em:

Civil.

Disponível

existência da servidão pelo título próprio. “A finalidade

precípua da ação confessória, que tem natureza petitória,

é a declaração do direito ao uso de servidão, hipótese em

que, julgado procedente o pedido, o requerido é obrigado

a deixar livre o uso e gozo da servidão, na forma em que

foi constituída90 . Insta ponderar, ainda, é admitida, de

maneira excepcional, o emprego da ação em comento por simples possuidor ou terceiro sem posse nem domínio. A ação negatória pode ser empregada pelo dono do prédio serviente para provar que inexiste ônus real, ou para defender seus direitos contra o proprietário do imóvel dominante que, sem título, pretender ter servidão sobre o prédio, ou então para ampliar os direitos já existentes. “Ao dono do prédio serviente faculta-se o manejo da ação negatória para obter pronunciamento judicial acerca da inexistência do ônus real constituído

90 MINAS GERAIS (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Acórdão proferido em Apelação Cível nº 1.0309.05.006756-5/002. Confessória de servidão - Conceito - Servidão de passagem e servidão forçada - Distinção - Nulidade da sentença - Reconvenção - Pressupostos - Dano Moral - Quantum indenizatório - Redução - Honorários de sucumbência. Órgão Julgador: Décima Quarta Câmara Cível. Relatora: Desembargadora Hilda Teixeira da Costa. Julgado em 27 jun. 2007. Publicado no DJe em 23 jul. 2007. Disponível em: <www.tjmg.jus.br>. Acesso em 18 jan. 2015.

pela servidão” 91 . A ação de manutenção de posse poderá ser utilizada pelo dono do prédio dominante se este tiver sua posse protestada pelo dono do serviente. Igualmente, serão cabíveis a ação de reintegração de posse, caso haja esbulho, e o interdito proibitório. A ação de usucapião será cabível nos casos expressamente previsto em lei, desde que a servidão seja aparente. Poderá ser empregada a ação de nunciação de obra nova para defender a servidão tigni immittendi. Conforme disposto no art. 934 do CPC, a legitimidade ativa para propor a ação de nunciação de obra nova é do proprietário e do possuidor de imóvel vizinho àquele em que a obra esta

suas

sendo feita, a fim de evitar que esta prejudique [ servidões92 .

]

91 MINAS GERAIS (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Acórdão proferido em Apelação Cível nº 2.0000.00.518627-6/000. Ação Negatória - Desconstituição do ônus real - Servidão aparente e contínua - Águas - Coisa julgada - Inexistência - Modificação no estado de fato - Usucapião - Requisitos do art. 698 do CC/16 - Não comprovação - Ausência de necessidade do uso da água pela ré - Possibilidade de obtenção por outros meios, sem dificuldade - Código de Águas. Órgão Julgador: Décima Primeira Câmara Cível. Relatora: Desembargadora Selma Marques. Julgado em 28 set. 2005. Publicado no DJe em 28 out. 2005. Disponível em: <www.tjmg.jus.br>. Acesso em 18 jan. 2015. 92 Ibid. Acórdão proferido em Apelação Cível nº 1.0069.13.001415- 7/001. Apelação Cível - Ação de nunciação de obra nova - Legitimidade Ativa - Proprietário ou possuidor - Contrato de compra

8 Extinção das Servidões Prediais

Em que pese a perpetuidade, a servidão predial tem seus modos de extinção, os quais só produzirão efeitos, valendo contra terceiros, com o cancelamento do registro de seu título constitutivo, exceto se houver desapropriação, porque, em tal situação, a extinção se dá pleno iure, mediante o próprio ato expropriatório, segundo alardeia o artigo 1.387 do Código Civil 93 . Ao lado disso, as formas peculiares de extinção da servidão que levam, pelos meios judiciais, ao seu cancelamento no registro imobiliário, independentemente do consentimento do proprietário do prédio dominante, encontrando amparo na redação do

e venda cuja validade não é discutida - Decisão cassada. Órgão Julgador: Décima Quarta Câmara Cível. Relator: Desembargador Valdez Leite Machado. Julgado em 22 ago. 2014. Publicado no DJe em 29 ago. 2014. Disponível em: <www.tjmg.jus.br>. Acesso em 18 jan. 2015. 93 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada.

Civil.

Disponível

artigo 1.388 do Código Civil. A primeira hipótese alude à renúncia do seu titular, que declara sua intenção de afastá-la de seu patrimônio, nos termos do artigo 1.388, inciso I, do Código Civil 94 . Consoante observação de Maria Helena Diniz, “há autores que admitem a renúncia tácita, inferida de comportamento do dono do prédio dominante, deixando de impedir que o serviente nele faça obra incompatível com o exercício da servidão” 95 . Venosa 96 aponta, ainda, que o abandono liberatório do prédio ao dono do imóvel dominante também pode ser considerada como forma de renúncia da propriedade. Nestes termos, é possível trazer à colação entendimento jurisprudencial:

Ementa: Ação cominatória c/c perdas e danos - Contrato de servidão predial - Renúncia do titular - Extinção - Possibilidade - Recurso conhecido e não provido. A servidão predial é direito real, constituído em favor de um

94 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne: I - quando o titular houver renunciado a sua servidão

95 DINIZ, 2011, p. 439.

96 VENOSA, 2010, p. 475.

em:

Civil.

Disponível

imóvel sobre outro, pertencentes a proprietários diversos, com a finalidade de aumentar-lhe a utilidade, implicando em restrições ao prédio serviente. É hipótese de extinção da servidão a cessação da utilidade para o prédio dominante. Comprovado a perda do objeto da servidão, incabível sua manutenção e conseqüente contraprestação ao proprietário do prédio serviente. Recurso conhecido e não provido. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais Décima Quinta Câmara Cível/ Apelação Cível nº 1.0045.02.002169- 2/001/ Relator: Desembargador Bitencourt Marcondes/ Julgado em 08.02.2007/ Publicado no DJe em 13.03.2007)

A segunda hipótese, por sua vez, faz menção à cessação da utilidade ou da comodidade que determina a constituição do ônus real, conforme reza o artigo 1.388, inciso II, do Código Civil 97 . Venosa, ao exemplificar a hipótese em comento, explicita que “não somente a servidão de passagem pode ser cancelada quando perde a sua razão de ser, mas também, por exemplo, a servidão de colher água, se no prédio dominante surgiu uma

97 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne: [omissis] II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão;

em:

Civil.

Disponível

nascente” 98 . Já a terceira hipótese está materializada no resgate, ou seja, quando o proprietário do imóvel serviente resgatar a servidão, efetuando pagamento ao dono do prédio dominante para liberar-se o ônus, em harmonia com hipótese consagrada no artigo 1.388, inciso III, da legislação civil 99 em vigor. “Esse resgate é feito mediante escritura pública, subscrita pelo dono do prédio serviente e dominante, constando o quantum pago pelo titular do imóvel serviente ao do dominante e a anuência deste quanto ao cancelamento do registro” 100 . Cuida reconhecer que o ato de resgate equivale a uma renúncia convencional, onerosa e expressa. No que pertine aos modos comuns que levam à extinção da servidão predial, é possível esclarecer que as hipóteses legais encontram-se consagradas no artigo

98 VENOSA, 2010, p. 476.

99 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne: [omissis] III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão. 100 DINIZ, 2011, p. 439.

em:

Civil.

Disponível

1.389 do Código de 2002 101 . A primeira é a confusão, que

se dá pela reunião de dois prédios no domínio da mesma

pessoa, tornando impossível, concretamente, o instituto em comento porque não pode ser constituída sobre coisa própria. Contudo, caso seja temporária a reunião dos dois imóveis na titularidade de um só proprietário, poderá

ocorrer, ulteriormente, a restauração da servidão se tais prédios voltarem a pertencer a donos diversos. A segunda hipótese tange à supressão das respectivas obras nas servidões aparentes por efeito de contrato ou de outro título expresso. O artigo em comento prevê, ainda, a extinção pelo desuso durante dez anos consecutivos, em razão de tal ínterim demonstrar o desinteresse do titular

e da inutilidade da servidão. Sobre tal hipótese, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que:

Ementa: Direitos Reais e Processual Civil.

101 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção: I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso; III - pelo não uso, durante dez anos contínuos.

em:

Civil.

Disponível

Controvérsia dirimida à luz do Código Civil de 1916. Matéria constitucional. Inviabilidade. Servidão Predial e direitos de vizinhança. Institutos diversos. Artigos 573, § 2º e 576 do Código Civil de 1916. Não aplicação. Servidões prediais. Não uso. Extinção. Dez anos contínuos. Art. 710 do Código Civil/1916. 1. Embora seja dever de todo magistrado velar pela Constituição Federal, para que se evite supressão de competência do egr. STF, não se admite a apreciação, na via especial, de matéria constitucional. 2. A tese acerca da vulneração dos arts. 497 e 696 do Código Civil de 1916, não foi devidamente prequestionada no acórdão recorrido, tampouco foram opostos embargos de declaração, razão por que deve incidir, no ponto, o verbete n. 356 da Súmula do STF. 3. A servidão foi constituída por ato jurídico voluntário, do então proprietário do prédio serviente, devidamente transcrito no registro de imóveis competente, por isso é válida e eficaz. 4. Os artigos 573, § 2º e 576 do Código Civil de 1916 regulam as relações de vizinhança, sendo, portanto, imprestáveis para a solução de controvérsias relativas à servidão predial. 5. Como o artigo 710 do Código Civil de 1916 estabelecia que as servidões prediais extinguiam-se pelo não uso durante dez anos contínuos, o consectário lógico é que, dentro deste período, o proprietário do prédio dominante poderia fazer uso de ação real para resguardar os seus interesses, no que tange à servidão. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (Superior Tribunal de Justiça Quarta Turma/ REsp 207.738/SP/ Relator: Ministro Luis Felipe Salomão/ Julgado em

05.04.2011/

Publicado

no

DJe

em

29.04.2011).

Além das hipóteses ora espancadas, outros modos de extinção poderão ser acrescentados. A primeira situação que merece ser elencada é o perecimento ou desaparecimento do objeto, porquanto, advindo a destruição de qualquer um dos prédios, a servidão extingue-se. O decurso do prazo, caso a servidão seja constituída a termo, ou, ainda, o implemento da condição, se ela estava subordinada. A desapropriação também será considerada, nos termos do artigo 1.387 do Código Civil 102 , hipótese de extinção da servidão predial. “A convenção, se a servidão é oriunda de um ato de vontade, poderá cessar se houver manifestação volitiva contrária à sua existência, se as partes interessadas convencionarem sua extinção, cancelando o seu registro” 103 . Ao lado disso, pode-se fazer menção à preclusão do direito da servidão, em razão de atos

102 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada. 103 DINIZ, 2011, p. 440.

em:

Civil.

Disponível

opostos, e a resolução do domínio do prédio serviente. Neste diapasão, convém sublinhar que, em sua parte final, o artigo 1.389 do Código Civil 104 arvora que, extinta a servidão por qualquer dessas causas, incumbe ao proprietário do prédio serviente o direito de fazê-la cancelar, mediante prova da extinção. O parágrafo único do artigo 1.387 do Código Civil obtempera que caso o prédio dominante estiver hipotecado e a servidão for mencionada no título hipotecário, será, segundo Venosa 105 , também preciso, para promover o cancelamento, o consentimento do credor. Tal fato decorre da premissa que o credor hipotecário é um interessado ou proprietário em potencial e a extinção da servidão pode acarretar a diminuição do valor do imóvel. Se o credor hipotecário, depois de notificado, judicial ou extrajudicialmente, quedar-se em silêncio, deve-se interpretar tal silêncio como recusa, tendo em vista que o cancelamento da

104 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o

Código

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 18 jan. 2015. Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando

ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção. 105 VENOSA, 2010, p. 475.

em:

Civil.

Disponível

servidão será prejudicial, pois, tal como dito acima, o

valor do imóvel irá diminuir, retirando-se a servidão que

o favorece. Caso o credor hipotecário se manifestar

favorável ao cancelamento, estará abdicando o direito de

promover a excussão relativa ao gravame cancelado,

podendo, contudo, satisfazer seu crédito mediante o

praceamento do imóvel hipotecado. “ O cancelamento da

servidão não atingirá o crédito hipotecário, apenas

diminuirá a amplitude da garantia, pois restringir-se-á

apenas ao imóvel, não mais abarcando a servidão” 106 .

Todavia, cuida assinalar, oportunamente, que estará a

anuência do credor hipotecário dispensada, para o

cancelamento da servidão, que se extinguiu, se do título

hipotecário nada constar a respeito da servidão predial,

não sendo possível, porém, o referido credor embaraçar o

cancelamento.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Conselho de Justiça Federal. Disponível em:

<http://daleth.cjf.jus.br/>. Acesso em 18 jan. 2015.

106 DINIZ, 2011, p. 441.

Lei nº 3.071, de 1º de Janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressa

o.htm>. Acesso em 18 jan. 2015.

Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.ht

m>. Acesso em 18 jan. 2015.

Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.ht

m>. Acesso em 18 jan. 2015.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 18 jan. 2015.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. v. 04. 26 ed. São Paulo:

Editora Saraiva, 2011.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2011.

MINAS GERAIS (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Disponível em:

<www.tjmg.jus.br>. Acesso em 18 jan. 2015.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO: UMA SINGELA ANÁLISE DO TEMA Resumo: Em uma primeira plana,
O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO: UMA SINGELA ANÁLISE DO TEMA Resumo: Em uma primeira plana,

O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO: UMA SINGELA ANÁLISE DO TEMA

Resumo: Em uma primeira plana, quadra pontuar que o direito de habitação é considerado como uma das espécies de direitos reais de fruição, sendo considerado como o de menor amplitude. Nestes termos, apresenta-se, em uma acepção conceitual, a habitação como o direito real temporário de ocupar gratuitamente casa alheia, para a moradia do titular e de sua família. Sobreleva pontuar que o direito real de habitação apresenta como finalidade o benefício de alguém, assegurando-lhe o mínimo para a sua subsistência, consistente em mora, de forma gratuita, em imóvel alheio. Ao lado disso, é passível grifar que a função assistencial do direito de habitação lhe concede contorno singulares. Quadra assinalar que o imóvel só será destinado à

do direito de habitação lhe concede contorno singulares. Quadra assinalar que o imóvel só será destinado
do direito de habitação lhe concede contorno singulares. Quadra assinalar que o imóvel só será destinado
do direito de habitação lhe concede contorno singulares. Quadra assinalar que o imóvel só será destinado
do direito de habitação lhe concede contorno singulares. Quadra assinalar que o imóvel só será destinado

ocupação direito do habitador, não sendo passível, em razão de seu aspecto, de ser objeto de locação ou mesmo comodato, sob pena de, em ocorrendo tais situações descaracterizadoras, resolução contratual. Impende frisar que, em restando configurada a destinação exclusiva do imóvel para fins comerciais ou industriais, tal prática acarretará a desnaturação do instituto em tela. Entrementes, com grossos traços, acresça-se que a utilização do imóvel, para habitação coexiste quando se observa que a atividade comercial ou industrial desenvolvida tem aspecto secundário.

Palavras-chaves:

Código Civil.

Habitação.

Direitos

Reais.

Sumário: 1 Direito Real de Habitação: Conceito e Aspectos Característicos; 2 Direitos e Obrigações do Habitador; 3 Extinção do Direito de Habitação; 4 Ações decorrentes do Direito Real de Habitação.

1 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO: CONCEITO E ASPECTOS CARACTERÍSTICOS

Em uma primeira plana, quadra pontuar que o direito de habitação é considerado como uma das espécies de direitos reais de fruição, sendo considerado como o de menor amplitude. Tal fato decorre, notadamente, devido à premissa que o direito em tela compreende tão-somente a possibilidade de habitação do beneficiário. Ao lado disso, em um substrato histórico, releva gizar que o direito de real de habitação é “oriundo do direito romano, no qual era considerado direito pessoal, o direito de habitação é um direito real que limita o titular (habitador) a usar o bem (casa alheia) com a exclusiva finalidade de sua moradia e de sua família” 107 . Nestes termos, apresenta-se, em uma acepção conceitual, a habitação como o direito real temporário de ocupar gratuitamente casa alheia, para a moradia do titular e de sua família. “Seria um direito de uso limitado à habitação, pois, além de incessível, não

107 ZWICKER, Alexandre A. de Mattos. Direito Real de Habitação no Novo Código Civil. Disponível em:

<http://www.mattoszwicker.adv.br>. Acesso em: 25 fev. 2012, p. 04.

admite qualquer forma de fruição. Como o próprio nome descreve, circunscreve-se à faculdade de seu titular residir gratuita e temporariamente em um prédio, com sua família” 108 . Em razão de tal aspecto, sobreleva pontuar que o direito real de habitação apresenta como finalidade o benefício de alguém, assegurando-lhe o mínimo para a sua subsistência, consistente em mora, de forma gratuita, em imóvel alheio. Ao lado disso, é passível grifar que a função assistencial do direito de habitação lhe concede contorno singulares. Denota-se, desta feita, que se trata de um direito dito personalíssimo, que não admite a transferência de titularidade e que apresenta finalidade certa, porquanto o beneficiário não poderá utilizar a coisa para fito distinto da moradia. “O titular desse direito não pode alugar, nem emprestar esse imóvel. Daí ser personalíssimo” 109 . A respeito do aspecto personalíssimo do instituto em tela, colhe-se o entendimento jurisprudencial:

108 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson.

Reais. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 671-672.

109 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:

Direito das Coisas. V. 04. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 484.

Direitos

Ementa:

Real de Habitação. Viúva Meeira. Imóvel Inventariado. Direito personalíssimo, tendo

Direito

Sucessões.

Inventário.

como

destinação

específica

servir

de

moradia. Hipótese não configurada, imóvel não ocupado como residência pela viúva.

Direito

de

habitação

indeferido,

decisão

mantida.

Agravo

de

instrumento

desprovido. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Oitava Câmara Cível/ Agravo de Instrumento Nº. 70020573002/ Relator: Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos/ Julgado em 30.08.2007) (destaque nosso)

Ao lado do expendido, há que se anotar que o objeto do direito real de habitação é um bem imóvel, casa ou apartamento, com o escopo exclusivo de destinar habitação gratuita. Quadra assinalar que o imóvel só será destinado à ocupação direta do habitador, não sendo passível, em razão de seu aspecto, de ser objeto de locação ou mesmo comodato, sob pena de, em ocorrendo tais situações descaracterizadoras, resolução contratual. Ora, há que se realçar que a relação de comodato ou locação, exemplos citados alhures, fulminam o escopo contido no direito real de habitação, já que a finalidade observada é o benefício do habitador e de sua família. Impende frisar que, em restando configurada a

destinação exclusiva do imóvel para fins comerciais ou industriais, tal prática acarretará a desnaturação do instituto em tela. Entrementes, com grossos traços, acresça-se que a utilização do imóvel, para habitação coexiste quando se observa que a atividade comercial ou industrial desenvolvida tem aspecto secundário. “O fato de o prédio destinar-se unicamente à moradia não impede que o habitador exerça atividades mais amplas compatíveis com o direito de residência, como atividade de consultas e profissionais liberais, pequeno comércio e prestação de serviços, por exemplo” 110 . Prima pontuar que o proprietário reserva consigo todos os poderes dominiais, excetuando a possibilidade do exercício de moradia, porquanto a habitação foi destacada em favor de terceira pessoa. “Daí a impossibilidade de se permitir o registro de bem gravado com habitação com inserção de cláusula reservando a moradia ao proprietário” 111 . Desta sorte, trata-se de aspecto que negaria a própria essência caracterizadora do instituto em estudo.

110 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais, 10ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 509.

111 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 672.

2 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO HABITADOR

Em consonância com as ponderações expendidas até o momento, pode-se considerar que os direitos do habitador guarda direitos, para que haja o devido exercício do direito real de habitação. Nesta senda, sobreleva anotar como direito precípuo a possibilidade de morar, sozinho ou com a sua entidade familiar, no imóvel, podendo, inclusive, “hospedar parentes e amigos, desde que estes não paguem tal hospedagem” 112 . Ora, dada à essência da habitação, ter-se-ia, em caso de pagamento de hospedagem, a desnaturação do fito precípuo do instituto em tela. De igual maneira, ainda como direitos assegurados ao habitador, poderá este exigir do proprietário do imóvel que respeito o seu direito de moradia. Poderá, também, defender sua posse por meio de interditos possessórios, não só contra terceiros, mas também contra o proprietário do imóvel. Neste sentido, inclusive, há que se colacionar o entendimento jurisprudencial que acena:

112 DINIZ, 2011, p. 484.

Ementa: Direito real de habitação. Ação possessória. Artigos 718, 748, 1.611, § 2º, e 1.572 do Código Civil de 1916. 1. O titular

do

tem

direito

real

de

habitação

legitimidade ativa para utilizar a defesa possessória, pouco relevando que dirigida contra quem é compossuidor por força do art. 1.572 do Código Civil de 1916. Fosse diferente, seria inútil a garantia assegurada ao cônjuge sobrevivente de exercer o direito

especial

conhecido e provido. (Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma/ REsp 616.027/SC/ Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito/ Julgado em 14.06.2004/ Publicado no DJ em 20.09.2004, p. 293) (destaque nosso)

real

de

habitação.

2.

Recurso

Ainda no que concerne aos direitos em relação à habitação, cuida anotar que o habitador poderá receber indenização pelas benfeitorias necessárias que erigir no imóvel. Há que se salientar que as benfeitorias encontram-se inclusas na classe de coisas acessórias, disciplinadas pelo art. 96 do Código Civil vigente, sendo apresentadas, comumente, como obras ou mesmo despesas estruturadas com o escopo de conservá-la (sendo nomeada como benfeitoria necessária), melhorá-la (chamada de benfeitoria útil) ou ainda trazer beleza (denominada de benfeitoria voluptuária). A partir de tal dicção, há que se afirmar que as benfeitorias úteis e

voluptuárias não dão ensejo ao pagamento de indenização por parte do proprietário àquele a quem foi concedido o direito de habitação. Afigura, também, como direito permitir ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, usufruir do direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. Trata-se do instituto denominado de habitação sucessória. Ao lado disso, há que se salientar que o direito de habitação concedido pelo novel legislação goza de maior abrangência do que as situações vertidas no art. 1611, §2º, do Código Civil de 1916. “Não importa o regime de bens. Se na partilha não couber ao cônjuge, por inteiro ou por parte, o único bem a inventariar, de natureza residencial, onde possa habitar, esse direito lhe está garantido por este artigo” 113 . A norma tem conteúdo social e visa resguardar a moradia do cônjuge supérstite, nos casos em que outros herdeiros passarão a ter a

113 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e legislação extravagante. 3ª edição. São Paulo: Editora. Revista dos Tribunais, 2005, p. 845.

propriedade do imóvel de residência do casal, seja de forma integral ou parcial. Com magistral lição, Ruy Rosado de Aguiar já afirmou:

É elogiável a regra legal ora em exame, resguardando o interesse do cônjuge sobrevivente, formador da família e, muitas vezes, o principal responsável pela construção do patrimônio, resguardando o direito mínimo de dispor de uma morada, contra o anseio dos herdeiros em se apropriarem da herança, ainda que deixando um dos pais ao desabrigo 114 .

Ao lado do pontuado, cuida gizar que o fato de existir imóvel de veraneio na praia, na serra ou no campo não tem o condão de fulminar o direito do consorte sobrevivo, sobre o imóvel que representava a verdadeira e permanente morada do casal. Em contrapartida, se restar configurada que a moradia do

114 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Viúvo. Direito de Habitação. Imóvel Residencial. Condomínio. Alienação de bem comum indivisível. O viúvo, casado sob o regime de comunhão universal de bens, tem o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado a residencia da família. Improcedência da ação de extinção de condomínio e alienação judicial de coisa comum. Art. 1.611, par. 2. do CCivil. recurso conhecido e provido. Acórdão proferido em REsp 107.273/PR. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 09.12.1996. Publicado no DJ 17 mar. 1997, p. 7516. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 11 mar. 2012.

casal não era própria e “não faz parte do monte mor partilhável, mas entre os bens a serem divididos existe um único imóvel residencial, que não era usado para moradia do autor da herança e de seu consorte, não haverá direito real de habitação sobre este imóvel que não era habitado pelo cônjuge sobrevivente” 115 . Outrossim, se existir na herança mais de um imóvel residencial, ainda que não seja utilizado para a moradia do casal e o outro seja utilizado em locação residencial, não subsistirá o direito real de habitação. Vale salientar, neste ponto, que o direito real de habitação apresenta natureza dúplice, porquanto garante certa qualidade de vida ao cônjuge supérstite, ao tempo que obsta que, após o óbito do outro cônjuge, seja ele excluído do imóvel em que o casal morava. “Com efeito, se os filhos do falecido e o cônjuge sobrevivente não se entendessem, poderia a qualquer tempo ser extinto o condomínio, com a perda da posse. Com o direito real de habitação, embora partilhado o imóvel

115 PINTO, Bráulio Dinarte da Silva. Direito real de habitação no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 952, 10 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7945>. Acesso em: 11 mar. 2012.

entre os herdeiros, o cônjuge reserva para si o direito gratuito de moradia” 116 . Arnaldo Rizzardo, ao tratar do direito real de habitação do cônjuge, explicita, indo mais além, que “não perde o cônjuge favorecido a meação e o quinhão hereditário. Permanece o direito à herança, pois um direito não exclui o outro” 117 . Acenando neste sentido, colhem-se, inclusive, os seguintes precedentes jurisprudenciais:

Ementa: Sucessão Hereditária. Herança composta de único imóvel residencial -

Direito real de habitação em favor da viúva. Ação ajuizada pela filha de relacionamento

de

extraconjugal,

alugueres relativos à sua quota-parte, desde o falecimento do genitor. Direito real de

cônjuge

habitação

supérstite que elide o dever de indenizar os demais herdeiros. Descendente que herda o

imóvel

de

objetivando

por

a

cobrança

ao

lei

deferido

gravado

direito

real

pelo

habitação Impossibilidade de se converter, em sede re recurso, pedido indenizatório em possessório. Inadequação de duas famílias, que litigam entre si, ocuparem o mesmo imóvel. Recurso improvido. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Sexta Câmara de Direito Privado/ Apelação Cível Nº. 0110222-27.2008.8.26.0011/ Relator Desembargador Francisco Loureiro/ Julgado

116 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 673. 117 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro:

Forense, 2009, p. 204.

em 09.02.2012) (destaque nosso)

Ementa: Reintegração de Posse julgada improcedente. Imóvel. Direito de Habitação. Apelada que convivia em união estável com

o

da

falecido

esposo

da

apelante.

Posse

apelada preservada por força do direito de habitar o imóvel. Inexistência de esbulho

possessório.

mantida. Apelação desprovida. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Décima Segunda Câmara de Direito Privado/ Apelação Cível Nº. 0004203- 09.2009.8.26.0125/ Relator Desembargador Castro Figliolia/ Julgado em 09.11.2011) (destaque nosso)

improcedência

Sentença

de

Ao lado do expendido, há que se trazer à colação a abalizada visão alicerçada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar acerca do direito real de habitação do cônjuge supérstite:

Ementa: Direito Civil. Sucessões. Direito Real de Habitação do Cônjuge Supérstite. Evolução Legislativa. Situação jurídica mais vantajosa para o companheiro que para o cônjuge. Equiparação da União Estável. 1.- O Código Civil de 1916, com a redação que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cônjuge sobrevivente direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que casado sob o regime da comunhão universal de bens. 2.- A Lei nº 9.278/96 conferiu direito equivalente aos companheiros e o

Código Civil de 2002 abandonou a postura restritiva do anterior, estendendo o benefício a todos os cônjuges sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento. 3.- A Constituição Federal

(artigo 226, § 3º) ao incumbir o legislador de

criar

isonômica

uma

moldura

normativa

entre a união estável e o casamento, conduz também o intérprete da norma a concluir pela derrogação parcial do § 2º do artigo 1.611 do Código Civil de 1916, de modo a

equiparar

companheiro no que respeita ao direito real de habitação, em antecipação ao que foi

finalmente reconhecido pelo Código Civil de

2002.

(Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma/ REsp 821.660/DF/ Relator Ministro Sidnei Beneti/ Julgado em 14.06.2011/ Publicado no DJe em 17.06.2011) (destaque nosso)

improvido.

do

a

situação

do

cônjuge

e

4.-

Recurso

Especial

Ementa: Embargos de terceiro. Direito real de habitação. Art. 1.611, § 2º, do Código Civil de 1916. Usufruto. Renúncia do usufruto: repercussão no direito real de habitação. Registro imobiliário do direito real de habitação. Precedentes da Corte. 1.

A renúncia ao usufruto não alcança o direito real de habitação, que decorre de lei e se destina a proteger o cônjuge sobrevivente

à

mantendo-o

no

imóvel

destinado

residência da família. 2. O direito real de

habitação não exige o registro imobiliário. 3.

provido.

(Superior Tribunal de Justiça Terceira Turma/ REsp 565.820/PR/ Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito/ Julgado em 16.09.2004/ Publicado no DJ em 14.03.2005, p. 323) (destaque nosso)

Recurso

especial

conhecido

e

De outro turno, o habitador reúne como obrigações guardar e conservar o prédio em que habita, arcando, inclusive, com os gastos relativos à manutenção do imóvel. Incumbe ao habitador, além do direito de morar na casa, a obrigação de guardar a conservar o imóvel, procedendo os reparos necessários e pagando as despesas de tanto decorrentes. Nesta trilha, em decorrência do aspecto personalíssimo que eiva o direito real de habitação, subsiste como impossibilidade, no que tange ao habitador, de promover a sua locação ou mesmo comodato. Compete, ainda, ao habitador realizar o seguro, caso o título imponha tal realização, “devendo o valor segurado ser empregado na reedificação do prédio se este sofrer destruição por caso fortuito ou força maior” 118 . Constitui, ainda, como obrigação do habitador, o pagamento de todos os tributos que recaírem sobre o imóvel. Por derradeiro, deverá o beneficiário do direito real restituir o prédio ao proprietário ou a seus herdeiros, no estado em que o recebeu, excetuando-se deterioração decorrente do uso regular do prédio. Em

118 DINIZ, 2011, p. 485.

ocorrendo deterioração por negligência do habitador, este deverá arcar com a competente indenização por perdas e danos relativa a todos os prejuízos ocasionados de sua atuação.

3 EXTINÇÃO DO DIREITO DE HABITAÇÃO

Ao se analisar o instituto em comento, infere-se que o direito real de habitação extingui-se de formas diversas. A primeira espécie contemplada na Lei Substantiva Civil compreende a morte do habitador, quando se tratar de direito real de habitação sucessória, isto porque a legislação vigente não admitiu a habitação sucessiva, ou seja, que o direito concedido ao habitador, quando de sua morte, se transferisse, de modo automático, ao seu lastro sucessório. Tal fato encontra guarida na premissa que, em se tratando de um direito personalíssimo, a legislação vigente considera inadmissível a transmissão hereditária. Como bem assinala Venosa, “é direito temporário, tendo por limite máximo a vida do habitador (assim o é na hipótese de

habitação sucessória)” 119 . Outra forma de extinção da habitação, pelo advento do termo de sua duração, estabelecido no seu ato

constitutivo, ou seja, o direito real de habitação extingui- se quando deflui o lapso temporal fixado pelo proprietário do imóvel, devendo, com efeito, tal condição ser expressamente disposta no ato que constitui o direito real em tela, registrado no Cartório de Registro de Imóveis. De igual maneira, pode-se, também, aduzir que haverá a extinção do direito em tela quando implementar

a condição resolutiva estabelecida pelo proprietário,

como, por exemplo, a construção do imóvel do habitador e

de sua célula familiar. Ocorrerá, também, a extinção do

direito real de habitação quando restar destruído prédio que estava gravado do instituto em tela. Já que o direito real de habitação grava determinado imóvel, salta aos olhos que, em ocorrendo a destruição do prédio, o direito não subsistirá. Operar-se-á a extinção do direito real de habitação quando o habitador e sua célula familiar não mais fixarem suas moradias no imóvel ou, ainda,

119 VENOSA, 2010, p. 509.

abandonarem o imóvel. Em ocorrendo tal situação, infere-se que a nobilíssima função social a que se destina o instituto em comento restará desnaturada, não mais, por extensão, vigorando as suas disposições. Nesta senda, também, não subsistirá o instituto do direito real de habitação quando houver à renúncia, expressa ou tácita, do mesmo, não podendo ser presumida.

4 AÇÕES DECORRENTES DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO

No que concerne aos meios processuais que resguardam o instituto em tela, pode-se gizar que os titulares do direito de habitação valer-se-ão da ação reivindicatória, no que tange ao exercício do direito de sequela. Logo, é admissível que reivindiquem a coisa do proprietário ou de terceiro. Quadra anotar que a pretensão que o habitador decorre do direito que possui e não deriva do direito do proprietário. Quando houver dúvidas sobre a existência do direito de habitação, o instituto processual eficaz a afastar tal celeuma é a ação declaratória. É permitido que os habitadores lancem mão da

ação com preceito cominatório, a fim de obrigar a entrega da coisa. “Movida contra o proprietário, a ação é reivindicatória e de cunho petitório. Somente poderão usar dos meios possessórios se já obtiveram a posse” 120 . Averbe-se, igualmente, que o proprietário tem ação contra o habitador, nos casos em que restar configurado prejuízo à coisa, por culpa ou dolo do beneficiado, bem como o emprego das ações de natureza cautelares, com o escopo de salvaguardar a coisa da deterioração ou mesmo da perda. Poderá o dono exigir caução, mesmo que quando do exercício do direito real não existisse tal previsão. Poderá, também, ser empregada a ação confessória, que detém a utilidade de provar a existência do direito, possuindo, inclusive, efeito mandamental, ou seja, tem como consequência rotunda a entrega da coisa ao seu autor ou seus acréscimos e frutos. Tem assento a ação em testilha, quando houver a negação do direito real de habitação, afigurando-se como legitimado passivo o proprietário. “A ação negatória é conferida ao titular do direito real limitado contra quem o ofende, alegando ter

120 VENOSA, 2010, p. 510.

também direito sobre a coisa. A ação é dirigida contra o

turbador do direito real limitado” 121 . Em havendo o

ingresso na posse direta, os habitadores gozam dos

remédios possessórios, inclusive contra os possuidores

indiretos.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 fev. 2012.

Superior Tribunal de Justiça (STJ). Viúvo. Direito de Habitação. Imóvel Residencial. Condomínio. Alienação de bem comum indivisível. O viúvo, casado sob o regime de comunhão universal de bens, tem o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado a residencia da família. Improcedência da ação de extinção de condomínio e alienação judicial de coisa comum. Art. 1.611, par. 2. do CCivil. recurso conhecido e provido. Acórdão proferido em REsp 107.273/PR. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator:

Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 09.12.1996. Publicado no DJ 17 mar. 1997, p. 7516. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 11 mar. 2012.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil

121 VENOSA, 2010, p. 510.

Brasileiro: Direito das Coisas. V. 04. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 7 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.

GAMA, Ricardo Rodrigues. Dicionário Básico Jurídico. 1 ed. Campinas: Editora Russel, 2006.

HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Minidicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 2 ed. (rev. e aum.). Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e legislação extravagante. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

PINTO, Bráulio Dinarte da Silva. Direito real de habitação no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 952, 10 fev. 2006. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/7945>. Acesso em: 11 mar. 2012.

POLITO, André Guilherme. Dicionário de Sinônimos e Antônimos. São Paulo: Editora Melhoramentos, 2005.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais, 10ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2010.

O PONDERAÇÕES DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE: SINGELAS Resumo: Ao se analisar o direito de superfície,

O

PONDERAÇÕES

DIREITO

REAL

DE

SUPERFÍCIE:

SINGELAS

Resumo: Ao se analisar o direito de superfície, cuida salientar, em um primeiro momento, que o mencionado se alicerça na faculdade que o proprietário possui de conceder a um terceiro, denominado de superficiário, a propriedade das construções e plantações que este realize sobre o sob o solo alheio, incluindo-se o solo, o subsolo e o espaço aéreo, por lapso temporal determinado ou ainda sem prazo, desde que seja promovida a escritura pública no registro imobiliário. Com efeito, trata-se de instituto que rememora ao direito romano, surgido na fase final do período clássico, em que se observa o intenso desenvolvimento urbano do Império Romano. Em seu advento, o direito à superfície estava atrelado, de maneira

desenvolvimento urbano do Império Romano. Em seu advento, o direito à superfície estava atrelado, de maneira
desenvolvimento urbano do Império Romano. Em seu advento, o direito à superfície estava atrelado, de maneira
desenvolvimento urbano do Império Romano. Em seu advento, o direito à superfície estava atrelado, de maneira
desenvolvimento urbano do Império Romano. Em seu advento, o direito à superfície estava atrelado, de maneira
desenvolvimento urbano do Império Romano. Em seu advento, o direito à superfície estava atrelado, de maneira

nevrálgica, às relações de direito obrigacional e posteriormente como direito real em coisa alheia. Em decorrência do aperfeiçoamento do modelo jurídico no direito medieval, notadamente em razão do interesse da Igreja em conferir legitimidade às construções erigidas em seus terrenos, e, ulteriormente, pelas legislações contemporâneas, a superfície passou a ser reconhecida como verdadeiro direito de propriedade. Denota-se, desta sorte, que houve o abrandamento do princípio do abrandamento da unicidade da titularidade, eis que, de maneira inédita, a propriedade do solo se desvencilharia da propriedade das construções e plantações, servindo como instrumento apto a conter situações de crise habitacional.

Palavras-chaves: Direito de Superfície. Propriedade. Direito Civil.

Sumário: 1 Considerações Iniciais; 2 O Direito de Superfície: Conceito e Natureza Jurídica; 3 Conteúdo do Direito de Superfície; 4 Extinção do Direito de Superfície.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Em linhas inaugurais, ao se dispensar uma análise ao tema central do presente, necessário se faz examinar a Ciência Jurídica, assim como suas múltiplas e distintas ramificações, a partir de um viés norteado pelas relevantes modificações que passaram a permear o seu arcabouço teórico-doutrinário, bem como seu sedimento normativo. Nesta perspectiva, valorando os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a emoldurar o Direito, é plenamente possível grifar que não subsiste a visão na qual a ciência ora aludida era algo pétreo e estanque, indiferente à gama de situações produzidas pela coletividade, enquanto elemento de convívio entre o ser humano. Como resultante do acinzelado, infere que não mais vigota a imutabilidade dos cânones que outrora orientavam o Direito, o aspecto estanque é achatado pelos anseios e carências vivenciados pela sociedade. Ainda nessa trilha de exposição, “é cogente a necessidade de adotar como prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde

está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém122 . Com efeito, a utilização da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como axioma maior de sustentação é mecanismo proeminente, quando se tem, como objeto de ambição, a adequação do texto genérico e abstrato das normas, que integrem o arcabouço pátrio, às nuances e complexidades que influenciam a realidade moderna. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, no qual, com clareza solar, apresenta ponderações ao aspecto de dinamicidade do Direito, enquanto ciência detentora de plural arcabouço:

o direito é um organismo vivo, peculiar

porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza [ ] É do presente, na vida real, que se toma as

] [

122 VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun.

2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em: 07 set.

2012.

forças que lhe conferem vida. E a realidade social é o presente; o presente é vida --- e vida é movimento. Assim, o significado válidos dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos 123 .

Ao lado do esposado, quadra negritar que a visão pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Por necessário, há que se citar o entendimento de Verdan (2009), “esta doutrina é o ponto culminante de uma

123 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não-Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Acórdão proferido em ADPF 46/DF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05.08.2009. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 07 set. 2012.

progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação124 . Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis. Gize-se, por necessário, a brilhante manifestação apresentada pelo Ministro Marco Aurélio, que, ao abordar acerca das linhas interpretativas que devem orientar a aplicação da Constituição Cidadã, expôs:

Nessa linha de entendimento é que se torna necessário salientar que a missão do Supremo, a quem compete, repita-se, a guarda da Constituição, é precipuamente a de zelar pela interpretação que se conceda à Carta a maior eficácia possível, diante da realidade circundante. Dessa forma, urge o resgate da interpretação constitucional, para que se evolua de uma interpretação retrospectiva e alheia às transformações sociais, passando-se a realizar a interpretação que aproveite o passado, não para repeti-lo, mas para captar de sua

124 VERDAN, 2009. Acesso em: 07 set. 2012.

essência lições para a posteridade. O horizonte histórico deve servir como fase na realização da compreensão do intérprete 125 .

Nesta toada, os princípios jurídicos são erigidos à condição de elementos que trazem em seu âmago a propriedade de oferecer uma abrangência ampla, contemplando, de maneira única, as diversas espécies normativas que integram o ordenamento pátrio. Em razão do esposado, tais mandamentos passam a figurar como supernormas, isto é, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as

125 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não-Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Acórdão proferido em ADPF 46/DF. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05.08.2009. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 07 set. 2012.

demais, que desdobram de seu conteúdo126 . Percebe-se, a partir da teoria em testilha, que os dogmas jurídicos são desfraldados como verdadeiros pilares sobre os quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar 127 .

2

NATUREZA JURÍDICA

O

DIREITO

DE

SUPERFÍCIE:

CONCEITO

E

Ao se analisar o direito de superfície, cuida salientar, em um primeiro momento, que o mencionado se alicerça na faculdade que o proprietário possui de conceder a um terceiro, denominado de superficiário, a propriedade das construções e plantações que este realize sobre o sob o solo alheio, incluindo-se o solo, o subsolo e o espaço aéreo, por lapso temporal determinado ou ainda sem prazo, desde que seja promovida a escritura pública no registro imobiliário. Como bem anota Diniz, a superfície é a “concessão de uso de terrenos públicos ou

126 VERDAN, 2009, s.p. 127 TOVAR, Leonardo Zehuri. O Papel dos Princípios no Ordenamento Jurídico. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 696, 1 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br>. Acesso em: 07 set. 2012.

particulares, onerosa ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra ou outra utilização de interesse social 128 ”. Com efeito, trata-se de instituto que rememora ao direito romano, surgido na fase final do período clássico, em que se observa o intenso desenvolvimento urbano do Império Romano. Em seu advento, o direito à superfície estava atrelado, de maneira nevrálgica, às relações de direito obrigacional e posteriormente como direito real em coisa alheia. “Em Roma, a superfície sempre foi um direito real em coisa alheia, sem que nunca fosse alcançada a noção de propriedade autônoma129 . Em decorrência do aperfeiçoamento do modelo jurídico no direito medieval, notadamente em razão do interesse da Igreja em conferir legitimidade às construções erigidas em seus terrenos, e, ulteriormente, pelas legislações contemporâneas, a superfície passou a ser reconhecida

128 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:

Direito das Coisas. 26 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p.

485.

129 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 484.

como verdadeiro direito de propriedade. Denota-se, desta sorte, que houve o abrandamento do princípio do abrandamento da unicidade da titularidade, eis que, de maneira inédita, a propriedade do solo se desvencilharia da propriedade das construções e plantações, servindo como instrumento apto a conter situações de crise habitacional. Insta salientar que as construções e plantações se apresentam como acessões contínuas, sendo caracterizadas pela união externa das coisas, eis que tudo aquilo que é plantado ou construído em solo alheio passa a ser propriedade definitiva do dono do solo. Configura, com destaque, o adágio superfície solo cedit, ou seja, a superfície acede ao solo. Tudo que era plantado ou edificado no solo passava a integra-lo e ao seu dono pertencia, não podendo ser objeto de transferência senão juntamente com o solo130 . Nesta senda, denota-se a substacialização do ideário de que tudo aquilo que fosse acrescido ao solo a este se

130 AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfície e o seu reingresso no ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 622, 22 mar. 2005. Disponível em:

<http://jus.com.br>. Acesso em: 07 set. 2012.

agregava, passando, por consequência, a pertencer ao dono do solo. Haverá, ao lado disso, o sobrestamento temporário dos efeitos da acessão, porquanto a propriedade da construção ou plantação efetivada em solo alheio será daquele que a realizou, permanecendo a propriedade do solo com o seu proprietário. Segundo Diniz 131 , a superfície e a exceção ao princípio de que o acessório acompanha o principal, eis que o Ordenamento Pátrio concede um direito real sobre construção ou plantação feita em terreno alheio, utilizando, para tanto, sua superfície. Conforme obtemperam, com propriedade, Farias e Rosenvald, segue-se “a lição enraizada na cultura germânica, pelo qual se valoriza o „trabalho de quem constrói ou planta em detrimento do proprietário do solo‟132 . Infere-se a ocorrência de um fenômeno de superposição de duas propriedades distintas, sendo que o proprietário e o superficiário atuarão em esferas distintas. Neste passo, enquanto o superficiário adquire a propriedade resolúvel das acessões, compreendendo-se plantações e construções, o proprietário mantém a

131 DINIZ, 2011, p. 493. 132 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 484.

titularidade sobre o solo. Ao lado disso, quadra assinalar que ocorre a criação de duas propriedades autônomas e não um desdobramento dos poderes dominiais, a exemplo do que se percebe em direitos reais tradicionais de fruição, como o usufruto e a enfiteuse. Maria Helena Diniz destaca que o direito de superfície “é um direito de posse sobre plantações e construções, separado do domínio do solo, por ser, na verdade, um direito real de construir ou plantar em terreno de outrem133 . Não há que se cogitar acerca da existência de subordinação entre um bem em detrimento do outro, de natureza inferior. Tratam-se de duas propriedades autônomas e horizontalmente fracionadas, cada qual mantendo a sua exclusividade e os atributos de uso, fruição, disposição e reivindicação134 . Neste sentido, cuida trazer à colação o entendimento jurisprudencial que abaliza o expendido:

Ementa: Apelação Cível. Embargos à Execução. Honorários de Profissional. Não havendo direito real de superfície autônomo em relação à propriedade, descabida a penhora sobre construção feita em terreno alheio. Apelo Improvido. Unânime.

133 DINIZ, 2011, p. 492. 134 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 485.

(Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Segunda Câmara Especial Cível/ Apelação Cível Nº 70001271428/ Relator: Desembargador Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil/ Julgado em

06.06.2001)

Calha salientar que o direito de superfície reclama, para a sua constituição enquanto direito real imobiliário, tão apenas a celebração de um contrato, de forma solene, firmado por escritura pública, independentemente do valor do imóvel, devendo, pois, ser levado, obrigatoriamente, ao registro. Neste passo, clara é a dicção do artigo 1.369 do Código Civil, “o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis135 . É permitido aos pactuantes, ainda, que estipulem, quando da elaboração do contrato, quaisquer cláusulas, desde que estas não lesem a legislação urbanística, como anota o artigo 21 do Estatuto das Cidades 136 .

135 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012. 136 Idem. Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001. Regulamenta os

No mais, anote-se, oportunamente, que não há qualquer óbice para que o direito real em comento seja concebido através de negócio jurídico ou mesmo por cédula testamentária. “Uma das maiores utilidades do direito de superfície é a sua grande densidade econômica137 , já que uma pessoa poderá construir ou plantar em solo alheio, sem que tenha necessidade de adquirir o terreno e pagar grandes quantias, assegurando a materialização da função social da propriedade. Observa-se, de um lado, que o superficiário adquire as acessões e explora todos os potenciais econômicos que o imóvel oferta, evitando-se, por conseguinte, a antieconomicidade da propriedade. O proprietário do imóvel, de outro lado, mantém a titularidade, percebendo uma renda pela concessão da superfície, atalhando, por extensão, que o imóvel venha a ser alvo das sanções municipais, em decorrência da subutilização da propriedade, vez que não é detentor de

arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012: “Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. 137 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 485.

recursos financeiros que lhe permita promover edificações. O direito de superfície encontra-se albergado tanto nas disposições contidas no Estatuto das Cidades quanto no Código Civil vigente. A Lei nº. 10.257 138 , de 10 de julho de 2001, é norma especial cuja finalidade e essência são distintas do Diploma Civilista, eis que aquela regula a disciplina urbanística e ambiciona a promoção da função social da cidade, conferindo-lhe sustentabilidade e condições dignas de vida, ao passo que esse trata o direito de superfície enquanto instrumento destinado a satisfazer as necessidades e interesses de cunho privado. Farias e Rosenvald, ao apreciarem o tema, com bastante pertinência, assinalam que:

Assim, se um município instituir direito de superfície no subsolo de uma praça após prévia desafetação do bem público - a fim de que um particular edifique estacionamentos ou, então, um proprietário particular concede um espaço ocioso para que outro particular construa um centro de artes de acesso à população, aplicaremos as normas

138 BRASIL. Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012.

da legislação especial, que objetiva combater a especulativa subutilização de espaços urbanos e incrementar a criação de empregos e geração de riquezas. Todavia, se o proprietário A concede a superfície de seu terreno urbano para que B construa uma pista de Cooper em seu interesse particular, ou a concessão efetive-se no espaço aéreo de uma casa próxima a praia, para que o vizinho não perca a bela vista para o mar, estaremos no campo do Código Civil, pois apesar de se tratar de imóvel urbano, a relação jurídica é de direito privado, sem qualquer relevância imediata para o direito urbanístico 139 .

Pela modalidade de direito de superfície albergada no Estatuto da Cidade, é permitido ao Poder Público cobrar das empresas cessionárias de serviços públicos um numerário pelo uso de seu solo ou espaço aéreo, eis que as redes de telefonia, eletricidade, televisão a cabo e infovia, utilizam a superfície das vias públicas ou, quando enterradas, seu subsolo, para implantar os seus serviços. Acresça-se, ainda, que a superfície encontra-se inserida no rol dos direitos reais, em numerus clausus, cujo elenco se encontra entalhado no artigo 1.225, inciso

139 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 486.

II, do Código Civil 140 , constituindo-se por meio de registro do título constitutivo no Cartório de Registro Geral de Imóveis, produzindo efeito erga omnes. Prima sublinhar o direito de superfície é um direito real sobre coisa alheia, uma vez que sua formação decorre de uma concessão do titular da propriedade com o escopo de futura edificação, sobre ou sob o solo, ou plantação, que, quando materializada pelo superficiário, dará corpo a um direito, inicialmente, incorpóreo em um bem concretamente autônomo à propriedade do solo do concedente. “O superficiário é também possuidor direto do espaço físico, que inclui o acesso ao entorno necessário para edificar ou plantar, abrangendo as áreas laterais do bem, possibilitando ao concessionário o mais cômodo uso da coisa141 . É permitido, ainda, que reconstrua ou replantar em caso de perecimento do bem superficiário na vigência da relação jurídica. Vale dizer que o bem superficiário, até que seja promovida a construção ou a plantação, será incorpóreo, convivendo, neste ínterim,

140 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012: “Art. 1.225. São direitos reais: [omissis] II - a superfície. 141 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 487.

concomitantemente, o direito real em coisa alheia, já que a superfície se estrutura em propriedade de outrem, e a propriedade do superficiário sobre o que ele erigiu e agora integra com definitividade o solo.

3 CONTEÚDO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

O instituto da superfície denota que o direito de construir tem um valor em si mesmo, independente do valor da propriedade, podendo, inclusive, agregar valor a esta, sendo considerado como direito transferível, eis que se encontra inserto no tráfego jurídico. Com efeito, o superficiário exerce os poderes dominiais sobre a acessão, já que é dono daquilo que se fez sobre o solo, podendo fruir da coisa, como, com clareza solar, verbaliza o artigo 1.369 do Código Civil 142 . Igualmente, poderá o superficiário dispor de seu direito por meio da transferência a terceiros, em razão da entabulação do

142 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012: “Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis”.

negócio jurídico, como também devido ao princípio da saisine em favor dos herdeiros, quando do falecimento do superficiário. Clara é a dicção do artigo 1.372 do Estatuto

Civil, “o direito de superfície pode transferir-se a terceiros

e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros143 .

Sobreleva anotar, com baste ênfase, que a transferência da propriedade superficiária, quer seja na modalidade inter vivos, quer seja na espécie causa mortis, prevalecerá apenas pelo prazo afixado no negócio jurídico originário. Poderá o superficiário, ainda, reivindicar a coisa de terceiros, tal como utilizar ações possessórias, em razão de agressões ao seu poder fático sobre o bem, já que é titular de propriedade e posse da área objeto da concessão. Farias e Rosenvald assinalam que a sua

legitimidade para o exercício de tais pretensões não exclui

a iniciativa autônoma do concedente (proprietário do

solo), pois, na qualidade de possuidor poderá também manejar os interditos possessórios144 . Igualmente,

143 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012. 144 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 489.

poderá o superficiário constituir ônus reais sobre o seu direito de propriedade, concedendo parcelas dominiais para a formação de direitos reais em coisa alheia, a exemplo do que ocorre com o usufruto, servidão e direito de habitação. Corriqueiramente, o objeto do instituto em comento é a transferência da propriedade das acessões, compreendendo-se as construções, em sentido amplo, e plantações. De maneira excepcional, será viabilizada a utilização do subsolo ou do espaço aéreo, nos termos em que assinala o parágrafo único do artigo 1.369 do Código Civil, o qual espanca que “o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão145 . No que concerne ao subsolo, será necessário que o direito de superfície transpasse dois obstáculos, a saber: inexistência de recursos minerários, caso em que a União adquirirá a propriedade e que a utilização do espaço seja essencial para o empreendimento, como se infere, comumente, nos espaços urbanos, em que é necessária a construção de

145 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012.

garagem subterrânea. No que tange à utilização do espaço aéreo, a previsão se encontra acinzelada no artigo 21, §1º, do Estatuto das Cidades 146 , tendo aplicabilidade prática no âmbito do direito privado, a aquisição por condôminos da superfície do terreno lindeiro, com o escopo de obstar qualquer edificação no imóvel contíguo acima dos limites que inviabilizam o sossego, a privacidade e, até mesmo, o campo visual dos superficiários 147 . O Estatuto Civilista permitiu a constituição da superfície em negócios jurídicos apenas com prazos determinados, ao passo que a Lei Nº. 10.257/2001 permitiu, também, a modalidade do negócio sem prazo para imóveis urbanos. Cuida evidenciar que essa abertura permitida no Estatuto das Cidades não tem o condão de desnaturar o instituto em comento, eis que o que é vedado é a perpetuidade do direito de superfície e

146 BRASIL. Lei Nº. 10.257, de 10 de Julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012: “Art. 21. [omissis] §1 o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística. 147 Neste sentido: FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 491.

não o seu prolongamento. A concessão da superfície será gratuita se as partes assim o ajustarem, tal como poderá perceber o proprietário que não compensa a cobrança de valores, em razão da extensão das obras que serão revertidas ao seu patrimônio. Entrementes, poderá o proprietário estabelecer um valor a ser pago de uma única vez ou ainda uma remuneração mensal, denominada de salarium, como bem assinala o artigo 1.370 do Código Civil 148 . No mais, quadra destacar que o direito de superfície será objeto de negócio jurídico de cessão onerosa ou gratuita para terceiros, assegurando-se direito de preferência ao proprietário, em condições iguais a dos estranhos. Farias e Rosenvald assinalam que “nada impede que seja o direito de superfície objeto de transferência por legado, em razão de disposições testamentárias, com a possibilidade de inserção de cláusula da propriedade superficiária149 . Trata-se, com

148 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012: “Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente”. 149 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 491.

efeito, de negócio jurídico causa mortis, ao qual poderão ser aplicadas normas de ordem pública, sem que haja qualquer lesão. Em sendo o direito superficiário constituído a título inter vivos, é possível sua transferência, tanto no contrato com ou sem prazo, ficando o novo superficiário que o proprietário detém o direito de denunciar a superfície a qualquer tempo. Frisar se faz carecido que o reverso também se impõe, eis que o proprietário, ao alienar o bem imóvel na vigência da relação de superfície, deverá conceder o direito de preferência ao superficiário, em consonância com o estipulado no artigo 1.373 do Código Civil 150 . Salta aos olhos que o direito de preferência resguardado no Ordenamento Pátrio valora e estimula a consolidação do direito de propriedade, unificando, via de consequência, a titularidade. Em sendo negligenciado o direito de preferência, em razão do silêncio do Estatuto Civil acerca de suas implicações, há que se colacionar, por oportuno, o abalizado entendimento de Farias e Rosenvald:

150 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012: “Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições”.

A nosso viso, duas soluções podem preponderar: a uma, concedem-se efeitos meramente obrigacionais em favor do proprietário ou do superficiário cuja preferência for violada, podendo pleitear perdas e danos, na forma estipulada pelo art. 518 do Código Civil; a duas, sanciona-se a violação ao direito de preferência com a própria possibilidade do titular do direito real depositar o preço e consolidar a propriedade e a superfície na sua posse. É de se optar pela segunda via, concedendo-se ao proprietário ou ao superficiário, a via de pretensão reivindicatória com supedâneo no direito de sequela, que é inerente a qualquer direito real. Para tanto, buscamos amparo na regra do art. 504 do Código Civil que permite ao condômino a que se negligenciou a preferência, a adoção do direito potestativo de desconstituir o negócio jurídico de compra e venda no prazo decadencial de 180 dias, podendo em seguida buscar a coisa para si 151 .

É fato que poderá o superficiário, na qualidade de proprietário do bem que edificou ou plantou, instituir direitos reais de fruição e garantia sobre a coisa. Id est, poderá o superficiário constituir direito real de usufruto, tal como promover hipoteca, como instrumento apto a assegurar a obtenção de financiamento hábil à efetivação da edificação. Neste sentido, clara é a redação do inciso I do artigo 1.473 do Código Civil, ao dispor dos objetos que

151 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 491.

podem ser hipotecados, os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles152 . Há que se reconhecer a hipotecabilidade do bem superficiário como um fomento ao tráfego negocial, potencializando o financiamento habitacional. Cuida salientar, também, que o titular do direito real sobre a coisa alheia perderá os poderes dominiais no momento em que se findar a relação jurídica entre o proprietário e o superficiário. Mister se faz anotar que o superficiário responderá, de maneira integral, pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, suportando, ainda, de maneira proporcional, à sua parcela de ocupação efetiva, com encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo se o contrário dispuser o contrato. Verifica-se que o Código Civil, em seu artigo 1.371 153 , estabelece um responsável patrimonial em caráter de solidariedade passiva com o proprietário. Enquanto o contribuinte tem vínculo pessoal e direto com o fato imponível, o

152 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012. 153 Ibid. Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel”.

responsável se relaciona apenas de forma mediata com o fato gerador154 , podendo, deste modo, o Poder Público cobrar as obrigações tributárias tanto do proprietário quanto do superficiário, ou ainda de ambos.

4 EXTINÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE

A concessão uma vez extinta por averbação de seu cancelamento no Cartório do Registro Geral de Imóveis, o proprietário adentra na condição de titular da propriedade, de maneira plena, adquirindo, por extensão, as acessões edificadas pelo superficiário, sem nenhuma indenização a este, salvo se o contrato em sentido contrário albergou disposição. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”, clara é a dicção do artigo 1.375 do Código Civil 155 . A regra contida no dispositivo legal

154 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 493. 155 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012.

retromencionado demonstra que a superfície é propriedade resolúvel, uma vez que sua aquisição está atrelada a evento futuro, descrito no negócio jurídico de origem. No que tange ao direito de superfície instituído sem prazo, cuja previsão encontra escora no Estatuto das Cidades, poderá o proprietário do terreno vindicar a resolução contratual a qualquer tempo, sendo considerada como suficiente a interpelação judicial ou extrajudicial do superficiário. “De fato, em uma linha de razoabilidade, poderá o magistrado suspender a faculdade resolutória derivada do direito potestativo do proprietário156 . Ainda que no silêncio do contrato, o proprietário venha a receber, de maneira gratuita, as acessões, tal fato não importará prejuízo ao superficiário, já que este teve a oportunidade de explorar a superfície por tempo suficiente para traduzir sua atuação em benesses financeiras. Deste modo, o pagamento de indenização ao superficiário se revela medida de exceção. Cuida destacar que vindo à extinção da superfície se operar antes do prazo ajustado pelas partes, caso o

156 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 494.

superficiário conceda destinação distinta daquela para que foi concedida, na forma que verbaliza o artigo 1.374 do Código Civil 157 . Verifica-se, in casu, espécie de resolução contratual em decorrência do inadimplemento de obrigação de fazer, em razão do desvio da finalidade. A elisão da função social da propriedade é fato gravíssimo, sendo que qualquer alteração na feição a ser concedida ao bem demanda prévia consulta e anuência do proprietário158 , sendo, para tanto, carecido registro no Cartório Imobiliário, mediante termo aditivo com expressa menção à alteração convencionada entre as partes. O inadimplemento e a resolução contratual podem decorrer da falta de pagamento do salarium ou pelo descumprimento de outras cláusulas entabuladas, como, por exemplo, recusa do pagamento do tributo ou, ainda, danos causados ao imóvel. Em ocorrendo, no curso do contrato de superfície, a desapropriação do terreno, a

157 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012: “Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida”. 158 FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 494.

indenização a ser paga será, de maneira proporcional,

dividida entre o proprietário e o superficiário, consoante

a apropriação econômica de cada uma das partes, como

elucida o artigo 1.376 do Código Civil 159 . O dispositivo

legal pondera que o proprietário receberá o valor

atinente ao terreno, ao passo que o superficiário

perceberá o quantum alusivo às acessões. Com o escopo

de evitar iniquidade, o proprietário deverá se acautelar

ao elaborar a cláusula contratual, prevendo que, quanto

mais se avizinhe o término da concessão, maior será a

parcela de sua participação na verba indenizatória

decorrente da desapropriação, a título das edificações

erigidas pelo superficiário.

REFERÊNCIAS:

AZEVEDO, Adriano Barcelos de. O direito real de superfície e o seu reingresso no ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 622, 22

159 BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 set. 2012: Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em consequência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

mar. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br>. Acesso em: 07 set. 2012.

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O INSTITUTO DO USO EM ANÁLISE: COMENTÁRIOS AO DIREITO REAL LIMITADO DE GOZO OU FRUIÇÃO
O INSTITUTO DO USO EM ANÁLISE: COMENTÁRIOS AO DIREITO REAL LIMITADO DE GOZO OU FRUIÇÃO

O INSTITUTO DO USO EM ANÁLISE:

COMENTÁRIOS AO DIREITO REAL LIMITADO DE GOZO OU FRUIÇÃO

Resumo: Em uma primeira plana, ao se abordar o instituto de direito real de uso, denominado em sua gênese de usus, cuida salientar que sua origem rememora o Direito Romano, sendo derivado do usufruto, juntamente com o fructus sine usus, e do direito justinianeu, a habitatio e as operae servorum. Em sua acepção primitiva, o usus materializava o direito de usar uma coisa sem receber os frutos, motivo pelo qual era empregado em res que não produziam qualquer fruto nem mesmo de ordem civil. Nesta toada, durante sua criação, o usus era constituído sobre, por exemplo, uma biblioteca ou um escravo; em sendo constituído sobre um imóvel, restar-se-ia excluída a locação. Ao lado disso,

biblioteca ou um escravo; em sendo constituído sobre um imóvel, restar-se-ia excluída a locação. Ao lado
biblioteca ou um escravo; em sendo constituído sobre um imóvel, restar-se-ia excluída a locação. Ao lado
biblioteca ou um escravo; em sendo constituído sobre um imóvel, restar-se-ia excluída a locação. Ao lado

sobreleva pontuar que o uso personifica o ius utendi de maneira integral, sagrando o direito de retirar da coisa tudo que assim for suscetível, sem que perceba, todavia, nenhum fruto. O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.412, estabelece que o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. As necessidades pessoais aludidas no dispositivo legal ora mencionado serão avaliadas em conformidade com a condição social ostentada pelo usuário e o lugar em que ele vive. Nesta esteira, calha anotar que o uso não é imutável, podendo ser alargado ou estreitado caso haja o aumento ou diminuição das necessidades pessoai