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LEONARDO VITIENZO CARVALHO DA CUNHA

A INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DA BAIXA RENDA PARA


FINS DE CONCESSO DO BENEFCIO DE AUXLIO-RECLUSO

Monografia apresentada ao Curso


de Direito da Faculdade de Direito
da Universidade Catlica de Pelotas
como requisito parcial obteno do
ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador:

Professor

Siqueira da Cunha

Pelotas, 2013

Marcus

Agradecimentos

Acima de tudo, a Deus.


Aos meus pais, Claudiomar e Silvia, que sempre me apoiaram e me
forneceram toda a estrutura necessria para que me tornasse a pessoa que
sou. Pela confiana e, sobretudo, pelo amor que sempre me deram.
Aos meus irmos Enrico, Amanda, Zzimo e, em especial, minha
irm Cludia, por toda a ajuda e dicas que me deu na estruturao do presente
trabalho. Pelo amor fraterno que liga cada um de ns e fortalece a nossa
amizade a cada dia.
minha namorada, Bethnia, pelo amor e compreenso. Pelo
incentivo e apoio na realizao do presente trabalho. Por estar sempre ao meu
lado, nos momentos bons e ruins, me fazendo sorrir e seguir em frente.
Aos meus tios, tias e avs, por estarem presente em minha vida quase
como pais e mes. Em especial, minha tia e dinda Eni, pela participao e
ajuda no presente trabalho.
A todos os meus amigos, por sempre me apoiarem.
Ao meu professor e orientador, Marcus Siqueira da Cunha, por
compartilhar comigo o seu conhecimento.

Resumo

A presente monografia estuda o polmico benefcio previdencirio de AuxlioRecluso, no que tange ao requisito da baixa renda para a sua concesso, o
qual surgiu com o advento da Emenda Constitucional n 20/98, alterando a
redao do art. 201, da Constituio Federal. Esse benefcio injustamente
criticado e sofre indevidamente a referida limitao legal. Esta pesquisa parte
da evoluo histrica do Auxlio-Recluso, expondo sua contingncia e as
mudanas que sofreu no decorrer dos anos, principalmente a implantao do
requisito da baixa renda. Contra argumenta os posicionamentos contra a
concesso do benefcio em comento. Analisa posies doutrinrias e
disposies legais, bem como princpios, que refutam a aplicao da baixa
renda para concesso dessa prestao previdenciria. Explana acerca dos
problemas nos trabalhos preparatrios para confeco da Emenda
Constitucional n 20/98. Aborda o posicionamento a favor de se considerar a
renda dos dependentes para a concesso do benefcio, bem como o
entendimento j pacificado pelo STF a fim de se considerar os rendimentos do
prprio segurado. Defende, fundamentadamente, que o requisito da baixa
renda deve ser analisado na data do recolhimento prisional, e no com base no
ltimo salrio-de-contribuio do segurado, como prev o Decreto 3.048/99.
Por fim, e no menos importante, aponta novas Propostas de Emenda
Constitucional, uma que visa limitar e outra com a finalidade de ampliar a
concesso do Auxlio-Recluso.
Palavras-chave: Auxlio-Recluso. Baixa Renda. Segurado. Dependentes.
Preso. Salrio-de-contribuio. Salrio-de-benefcio.

Sumrio

Introduo .................................................................................................................. 6

1 O AUXLIO-RECLUSO .......................................................................................... 8
1.1 Histrico ............................................................................................................... 8
1.2 Conceito doutrinrio ........................................................................................... 9
1.3 Risco Social ....................................................................................................... 10
1.4 Qualidade de segurado ..................................................................................... 10
1.5 Recolhimento prisional ..................................................................................... 11
1.6 Data de incio do benefcio (DIB) .................................................................... 12
1.7 Renda Mensal Inicial (RMI) .............................................................................. 13
1.8 Suspenso e cessao do benefcio .............................................................. 13

2O

DESARRAZOADO

POSICIONAMENTO

CONTRA

AUXLIO-

RECLUSO .............................................................................................................. 15

3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA N 20/98........................................ 22


3.1 Problemas nos trabalhos preparatrios para confeco da Emenda
Constitucional n 20/98 ........................................................................................... 30

4 AS VISES ACERCA DE SE CONSIDERAR A RENDA DO SEGURADO


OU DOS SEUS DEPENDENTES PARA FINS DE CONCESSO DO
BENEFCIO DE AUXLIO-RECLUSO .................................................................... 33
4.1 Entendimento a favor de se considerar a renda dos dependentes .............. 33
4.2 Posicionamento considerando a renda do segurado .................................... 37

5 AFERIO DA RENDA NA DATA DO RECOLHIMENTO PRISIONAL ............... 40

6 AS NOVAS PROPOSTAS DE EMENDA CONSTITUCIONAL PERTINENTES


AO AUXLIO-RECLUSO ....................................................................................... 43
6.1 PEC 30/11: no concesso do benefcio de Auxlio-Recluso aos
dependentes do segurado que cometeu crime hediondo ou equiparado a
hediondo .................................................................................................................. 43
6.2 PEC 420/09: excluso do requisito da baixa renda para a concesso do
Auxlio-Recluso ..................................................................................................... 45

Concluso ................................................................................................................ 47

Referncias .............................................................................................................. 49

Introduo

A escolha do tema A inconstitucionalidade do requisito da baixa renda


para fins de concesso do benefcio de Auxlio-Recluso foi motivada pela
distorcida viso que parcela da sociedade possui acerca desta prestao
previdenciria. Isso se d ao fato de os meios de comunicao em geral virem
firmando distores, como considerar que o benefcio devido ao prprio
segurado. Por serem frequentes os assuntos acerca do tema escolhido,
optamos por delimitar a pesquisa abordando apenas a aplicao do requisito
da baixa renda para a concesso do Auxlio-Recluso.
Esta pesquisa busca demonstrar a falha legislativa, atravs da Emenda
Constitucional n 20/98, que determinou a implantao do requisito da baixa
renda para anlise de concesso do benefcio de Auxlio-Recluso.
A estrutura do trabalho disposta em seis captulos, com a finalidade
de auxiliar na compreenso da leitura e exposio de conceitos. No primeiro
captulo, h um breve histrico do benefcio em comento, atrelado a
conceituaes, bem como a exposies sobre a regulamentao desta
prestao. A anlise desses pontos se faz necessria para um melhor
entendimento sobre a ilegal limitao de concesso do Auxlio-Recluso.
Em segundo lugar demonstramos os argumentos sem substncia
contra a concesso do Auxlio-Recluso, os quais se refletem nas mesmas
razes do tambm desmotivado requisito da baixa renda, atacando legalmente
e principiologicamente tais argumentos. Aps preocupamo-nos em contestar,
atravs de entendimentos doutrinrios, dispositivos legais e princpios
constitucionais, a aplicao do requisito da baixa renda para a concesso da
prestao previdenciria em comento. Apresentamos alguns problemas no
processo legislativo da EC 20/98, os quais questionam ainda mais a sua
constitucionalidade. Distinguimos o entendimento que considera a renda dos

dependentes do entendimento que considera os rendimentos do prprio


segurado para a anlise do requisito da baixa renda, demonstrando que o
posicionamento a ser considerado deve, por razes legais, ser o que leva em
conta a renda do segurado, bem como que foi esse o entendimento pacificado
pelo STF. Dissertamos contra o art. 116, do Decreto 3.048/99, no sentido de
que a renda do segurado deve ser analisada na data do recolhimento priso,
e no o ltimo salrio-de-contribuio, como prev o aludido artigo.
No ltimo captulo demonstramos, contra argumentando, os termos da
PEC 30/11, a qual prev uma limitao ainda maior na concesso deste
benefcio, sendo que abarca a excluso da prestao aos dependentes do
segurado que cometeu crime hediondo ou equiparado. Transcrevemos, por fim,
os fundamentos da PEC 420/09, que prev a excluso do requisito da baixa
renda para fins de concesso do Auxlio-Recluso.
O mtodo de abordagem utilizado no presente trabalho foi o indutivo,
uma vez que visa ampliao do benefcio de Auxlio-Recluso a todos os
segurados do RGPS. O mtodo de procedimento foi o monogrfico porquanto
analisado o requisito da baixa renda aplicado concesso do Auxlio-Recluso.
A tcnica de pesquisa foi bibliogrfica, pois visa analisar a legislao, a
jurisprudncia e a doutrina relacionadas ao assunto abordado.

1 O AUXLIO-RECLUSO

1.1 Histrico

Embora as Constituies Federais anteriores de 1988 no tenham


feito referncia ao benefcio de Auxlio-Recluso, este est presente no
ordenamento jurdico brasileiro desde 1933, quando foi institudo pelo Instituto
de Aposentadoria e Penses dos Martimos IAPM.
Com efeito, a Constituio Federal de 1988 incluiu a recluso (lato
sensu) como evento a ser coberto pela Previdncia Social, conforme prev o
seu art. 201, inciso I:

Art. 201 Os planos de previdncia social, mediante contribuio,


resultantes de acidentes de trabalho, velhice e recluso;
I - Cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte, includos os
resultantes do acidente de trabalho, velhice e recluso; [...] (grifo
meu). (CONSTITUIO FEDERAL de 1988, art. 201, I).

Assim, com o advento da Lei 8.213 de 1991, o legislador dedicou um


captulo exclusivo ao Auxlio-Recluso, passando este a ingressar no Plano de
Benefcios da Previdncia Social, atravs do art. 80 da referida lei.

Art. 80. O auxlio-recluso ser devido, nas mesmas condies da


penso por morte, aos dependentes do segurado recolhido priso,
que no receber remunerao da empresa nem estiver em gozo de
auxlio-doena, de aposentadoria ou de abono de permanncia em
servio. (grifo meu).
Pargrafo nico. O requerimento do auxlio-recluso dever ser
instrudo com certido do efetivo recolhimento priso, sendo
obrigatria, para a manuteno do benefcio, a apresentao de
declarao de permanncia na condio de presidirio. (LEI n
8.213/91, art. 80).

A redao do aludido artigo quer dizer, nas palavras de Daniel


Machado da Rocha e Jos Paulo Baltazar Junior que:

[...] se aplicam as regras gerais da penso por morte quanto forma


de clculo, beneficirios, e cessao dos benefcios. Em outras
palavras, aplicam-se as regras da penso por morte, em tudo que for
compatvel ou no houver disposio diversa. (ROCHA e JUNIOR,
2009, p. 314).

Entretanto, mudanas comearam a surgir dez anos depois do incio da


vigncia da Constituio Federal de 1988, quando a Emenda Constitucional n
20, de 15 de dezembro de 1998, instituiu alteraes no art. 201 da Carta,
incluindo o requisito da baixa renda para a concesso do benefcio em
comento. Assim, a referida condio foi disciplinada pelo art. 13 da EC.
Considera-se ainda que a regulamentao do benefcio de AuxlioRecluso surgiu com o Decreto 3.048, de 1999, quando surgiram novos
requisitos, acarretando em inovaes concesso do benefcio previdencirio.
Com o surgimento da Lei 10.666, de 08 de maio de 2003, ocorreram
mais mudanas, porm, concernentes ao custeio. Abriu-se, por exemplo, a
possibilidade ao preso de contribuir ao RGPS.

1.2 Conceito doutrinrio

A doutrina, ao conceituar o benefcio de Auxlio-Recluso, costuma


divergir apenas no que tange ao requisito da baixa renda para a sua
concesso, considerando a sua questionvel constitucionalidade. Portanto,
levando-se em considerao a inconstitucionalidade deste requisito, o que ser
fundamentado posteriormente, expe-se o conceito elaborado pelo autor Hlio
Gustavo Alves, no qual no citado o requisito da baixa renda:

[...] auxlio-recluso um benefcio de prestao continuada, devido


aos dependentes do segurado preso, que no continue recebendo
renda, devido o seu crcere, tendo os mesmos critrios da penso
por morte. (ALVES, 2007, p. 37).

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1.3 Risco Social

Trata-se de um benefcio destinado aos dependentes do segurado.


Nesse sentido, segundo Informe de Previdncia Social1, realizado por Emanuel
Arajo Dantas e Eva Batista de Oliveira Rodrigues, o fundamento do benefcio
est na necessidade de amparo famlia do segurado recluso, a qual se
ressente da perda temporria de uma fonte de subsistncia.. Ou seja, o risco
social a ser coberto pela Previdncia Social o fato de o segurado estar preso,
sem meios de prover o sustento de seus dependentes. Observa-se, portanto, o
carter familiar do benefcio, considerando-se o dever do Estado de proteo
famlia, previsto no art. 226, da Constituio Federal.

1.4 Qualidade de segurado

Em primeiro lugar, cumpre frisar que o Auxlio-Recluso, assim como o


benefcio de Penso por Morte, independe de carncia para a sua concesso.
Para a sua implantao, tanto o segurado obrigatrio, quanto o segurado
facultativo, devem ter sua condio de segurado ou estarem no perodo de
graa, nos termos do art. 15, da Lei 8.213/91.
Ainda, para que esse benefcio seja concedido, de acordo com o art.
80, da Lei 8.213/91, o segurado no pode estar percebendo remunerao de
empresa que possuir vnculo empregatcio, tampouco estar em gozo de auxliodoena, qualquer aposentadoria ou abono de permanncia em servio
(benefcio extinto). Contudo, considerando o 1 do art. 2.2, da Lei 10.666/03,
o segurado, juntamente com os seus dependentes, podem optar, se houver
contingncia para tanto, pela concesso de auxlio-doena ou aposentadoria,
caso algum destes benefcios sejam hodiernamente mais vantajosos.
1

Disponvel em: <http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/3_091124-161649-231.pdf>. Acesso


em: 22 maio 2013.
2 1o O segurado recluso no ter direito aos benefcios de auxlio-doena e de aposentadoria
durante a percepo, pelos dependentes, do auxlio-recluso, ainda que, nessa condio,
contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opo, desde que
manifestada, tambm, pelos dependentes, ao benefcio mais vantajoso.

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1.5 Recolhimento prisional

Segundo o art. 2, caput, da Lei 10.666/03, na hiptese de priso


penal, o benefcio devido apenas se o segurado estiver cumprindo pena em
regime semi-aberto ou em regime fechado.
Seno vejamos:

Art. 2 O exerccio de atividade remunerada do segurado recluso em


cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que
contribuir na condio de contribuinte individual ou facultativo no
acarreta a perda do direito ao recebimento do auxlio-recluso para
seus dependentes. (Lei 10.666/03, art. 2, caput).

Observa-se que o segurado preso, em cumprimento de pena em


regime aberto, no faz jus ao Auxlio-Recluso, sendo que ele pode obter um
emprego e sustentar sua famlia.
Os autores do Informe de Previdncia Social, Emanuel Arajo Dantas e
Eva Batista de Oliveira Rodrigues, destacam que:

Conforme a Lei n 7.210, de 11 de julho de1984 Lei de Execuo


Penal, o recluso (em regime semi-aberto) cumpre pena em
colnia agrcola, industrial ou similar (art. 91); pode exercer
atividade em trabalho interno ou externo nos moldes de regime
fechado, no estando sujeito ao regime da Consolidao das
Leis do Trabalho CLT [...] ( 2 do art. 28) (grifo meu). [...]3

Logo, pode-se observar que o preso, sob cumprimento de pena em


regime fechado, no pode exercer atividade com vnculo empregatcio. Ainda,
segundo os autores do Informe de Previdncia Social, os segurados em
cumprimento de pena em regime fechado e semi-aberto no tm a
possibilidade de exercer uma atividade profissional regular, sendo que o
trabalho prisional tem por finalidade a sua ressocializao. Ou seja, a
3

Disponvel em: <http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/3_091124-161649-231.pdf>. Acesso


em: 22 maio 2013.

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subsistncia familiar deve ser garantida pelo Estado. Portanto, o benefcio de


Auxlio-Recluso devido nesses casos.
No ponto, vale a pena ressaltar que, nas hipteses de priso provisria
(temporria ou preventiva), priso administrativa, priso civil, priso em
flagrante e priso de pronncia, o Auxlio-Recluso tambm devido, sempre
que o segurado ficar detido por perodo que no possa exercer atividade
laborativa.
Ainda, de acordo com o Decreto n 3.048/99, 1, art. 117, os
dependentes devem [...] apresentar trimestralmente atestado de que o
segurado continua detido ou recluso, firmado pela autoridade competente..
Na hiptese de segurados com idade entre 16 e 18 anos, para a
realizao da referida manuteno do benefcio, sero exigidos o despacho de
internao e o atestado de efetivo recolhimento a rgo subordinado ao
Juizado da Infncia e da Juventude.. 4

1.6 Data de incio do benefcio (DIB)

Nos mesmos termos da Penso por Morte, a data de incio do benefcio


determinada conforme o 4, do art. 116, do Decreto 3.048/99 5. De acordo
com o autor Ivan Kertzman, o incio do pagamento ocorre:

Quando requerido at 30 dias, na data do recolhimento do segurado


priso ou, aps este prazo, na data do requerimento, salvo se o
dependente for menor de 16 anos, quando ser pago a partir da data
do recolhimento, at 30 dias aps completar esta idade.
(KERTZMAN, 2012, p. 451).

Disponvel em: <http://www.mpas.gov.br/arquivos/office/3_091124-161649-231.pdf>. Acesso


em: 22 maio 2013.
5 4 A data de incio do benefcio ser fixada na data do efetivo recolhimento do segurado
priso, se requerido at trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior,
observado, no que couber, o disposto no inciso I do art. 105.

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1.7 Renda mensal inicial (RMI)

Assim como a data de incio do benefcio, a renda mensal inicial do


Auxlio-Recluso determinada como na Penso por Morte, de acordo com o
art. 39, II, 3, Decreto 3.048/99, ou seja, [...] ser de cem por cento do valor
da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se
estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento [...].

1.8 Suspenso e cessao do benefcio

O autor Hlio Gustavo Alves apresenta, didaticamente, as seguintes


situaes de suspenso do benefcio:

- em caso de fuga;
- em caso de recebimento de auxlio-doena no perodo de privao
de liberdade;
- a no apresentao trimestral do atestado de priso firmado pela
autoridade competente;
- livramento condicional, cumprimento de pena em regime aberto ou
priso albergue. (ALVES, 2007, p. 109).

Alves expe ainda as seguintes hipteses de cessao do AuxlioRecluso:

- na extino da ltima cota individual;


- concesso da aposentadoria no perodo de privao da liberdade;
- bito do segurado;
- na emancipao ou com a maioridade dos filhos dependentes ou a
eles equiparados, salvo se invlidos, havendo a extino no caso de
cessar a invalidez;
- na soltura do segurado preso. (ALVES, 2007, p. 109).

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Ainda, de acordo com Alves (2007, p. 109), nas hipteses de


suspenso, o benefcio fica interrompido e pode ser reativado a qualquer
momento, caso seja cessada causa da suspenso. Entretanto, sendo cessado
o benefcio, no h hiptese de ser reativado, considerando que no mais
existe o direito.

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DESARRAZOADO

POSICIONAMENTO

CONTRA

AUXLIO-

RECLUSO

De fato, o Auxlio-Recluso o benefcio previdencirio mais criticado e


controverso da atualidade. Ocorre que a maioria da populao, por pura
ignorncia, no sentido totalmente literal da palavra, acredita que a prestao
devida ao preso ou, de maneira mais radical ainda, mesmo indiretamente e
sabendo que o benefcio devido aos dependentes do segurado, acreditam
que estes devem pagar pelos atos do infrator. Assim, o senso comum acaba
por abominar essa prestao previdenciria.
No bastasse isso, o prprio legislador acabou firmando essa ideia ao
emendar ao texto constitucional o requisito da baixa renda para a concesso
do benefcio em comento e, em decorrncia disso, este vem sofrendo injustas
limitaes.
A doutrina minoritria prev que esse benefcio deve ser extinto. O
Ilustre autor Srgio Pinto Martins posiciona-se nesse sentido, conforme se
expe:

Eis um benefcio que deveria ser extinto, pois no possvel que a


pessoa fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha de
pagar um benefcio famlia do preso, como se este tivesse falecido.
De certa forma, o preso que deveria pagar por se encontrar nessa
condio, principalmente por roubo, furto, trfico, homicdio etc.
(MARTINS, 2009, p. 388).

Esse posicionamento, a priori, parece ser o senso comum da


sociedade brasileira. No entanto, dotado de inconstitucionalidade, haja vista
caber apenas ao condenado arcar com as consequncias dos seus atos, no
tendo

os

seus

responsabilidade.

dependentes,

em

relao

estes

atos,

qualquer

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Excluindo-se

Auxlio-Recluso

do

Plano

de

Benefcios,

os

dependentes do indivduo que comete um delito e preso, ficariam em total


desamparo, como se o Estado estivesse os penalizando. Portanto, trata-se de
um entendimento arcaico, no qual se perfaz a ideia da solidariedade passiva
nos cls, considerando que o indivduo cometeu um delito e o Estado, bem
como a sociedade, enxergam nos dependentes do infrator o mesmo perfil
deste, independente de terem ou no contribudo na infrao. Na solidariedade
passiva nos cls, segundo o autor John Gillisen (2003, p. 42) [...] se um
membro de um cl faz mal a algum terceiro, em relao a qualquer membro
do cl que a vingana pode ser exercida..
Cumpre asseverar que essa ideia acarreta numa extenso da pena do
segurado aos seus dependentes. Assim, reporta-se ao princpio da
intransmissibilidade da pena, como dispe o art. 5, XLV, da Constituio
Federal:

Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a


obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executas, at o limite do valor do patrimnio transferido. (grifo meu).
(CONSTITUIO FEDERAL de 1988, art. 5, XLV).

Como j foi dito, nus apenas do preso arcar com as consequncias


dos seus atos. Segundo o autor Alexandre de Moraes (2007, p. 275), esse
princpio consiste na proibio de transmisso da pena para familiares,
parentes, amigos ou terceiros em geral.. Logo, a excluso do benefcio em
comento acarretaria numa penalizao imotivada aos dependentes do
segurado.
Por outro lado, o autor Srgio Pinto Martins continua discorrendo contra
o Auxlio-Recluso nos seguintes termos:

Na verdade, vem a ser um benefcio de contingncia provocada,


razo pela qual no deveria ser pago, pois o preso d causa, com
seu ato, em estar nessa condio. Logo, no deveria a Previdncia
Social ter de pagar tal benefcio. Lembre-se que, se o acidente de
trabalho provocado pelo trabalhador, este no faz jus ao benefcio.
O mesmo deveria ocorrer aqui. (MARTINS, 2009, p. 388).

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Martins caracteriza o Auxlio-Recluso como um benefcio de


contingncia provocada. Em contrapartida a esse pensamento, imaginemos
que o segurado cometa suicdio. Ora, ele ter provocado a sua morte, sendo
essa a contingncia para a concesso da Penso por Morte. Nesse caso, o
benefcio devido indubitavelmente, sendo que os beneficirios deste so os
dependentes do segurado. Como o Auxlio-Recluso um benefcio
equiparado Penso por Morte, no h que se falar em contingncia
provocada, tendo em vista que o recolhimento prisional imita a morte, perante
os beneficirios. Ou seja, os dependentes do segurado preso ficaro sem
rendimentos para o provimento de sua subsistncia, ainda que de forma
provisria, assim como os dependentes do segurado morto, devendo o Estado
lhes assegurar a sua sobrevivncia atravs do pagamento da prestao
previdenciria pertinente.
Ainda, como se trata de um benefcio devido aos dependentes do
segurado, este, em tese, sequer teria interesse em provocar o seu
recolhimento priso para a implantao do Auxlio-Recluso, considerando
que, caso no estivesse preso, estaria percebendo seu salrio e provendo o
sustento de sua famlia, de melhor forma do que se a famlia estivesse
percebendo o benefcio previdencirio.
Em caso de fraude, observada a m-f por parte do segurado para a
concesso do Auxlio-Recluso, pode-se ponderar o princpio geral do Direito
de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.
Segundo o autor Rui Stoco (2002, p. 87), no se permite que, sob o
manto da lisura e da legalidade, a manifestao traga a inteno e o propsito
de locupletar-se, beneficiar-se ou de dificultar, retardar e prejudicar..
Todavia, esta situao dotada de certa complexidade, sendo que os
beneficirios do Auxlio-Recluso so, com efeito, os dependentes do
segurado. Portanto, ao cometer a lisura, ele no estaria beneficiando a si
prprio, mas sim aos seus dependentes. Ainda, considerando o princpio do in
dubio pro misero, um dos princpios norteadores do direito previdencirio, o
benefcio pode ser concedido. Ou seja, caso haja dvida quanto a esse fato,
deve-se pender em prol dos dependentes em desamparo. Em verdade, trata-se

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de uma situao que deve ser analisada no caso concreto, sopesando-se os


fatos.
H tambm a argumentao contra a concesso do benefcio em
comento nos termos de que o seu teto seria maior que o salrio-mnimo.
Inclusive o Ilustre Ministro do STF, Marco Aurlio, em sesso de julgamento,
referiu que o benefcio extravagante, considerando que seu teto maior que
o salrio-mnimo. O Ministro ainda ponderou: Fico a imaginar a sociedade
brasileira apenada, que quem paga a conta.. 6
A fim de refutar legalmente esse posicionamento, devem-se sopesar
algumas conceituaes.
Destaca-se que os segurados obrigatrios, segundo Ivan Kertzman,
so:

[...] os maiores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz (que se


permite o incio das atividades a partir dos 14), que exercem qualquer
tipo de atividade remunerada lcita que os vinculem, obrigatoriamente,
ao sistema previdencirio. (KERTZMAN, 2012, p. 97).

Ressalta-se que os segurados obrigatrios dividem-se nas seguintes


categorias:

empregado,

empregado

domstico,

contribuinte

individual,

trabalhador avulso e segurado especial.


J o segurado facultativo, aquele que se filia ao RGPS por opo,
considerando que no se enquadra em nenhuma categoria de segurado
obrigatrio. A definio desta categoria encontra-se no art. 13, da Lei 8.213/91.
O aludido artigo versa o seguinte:

Art. 13. segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se


filiar ao Regime Geral de Previdncia Social, mediante contribuio,
desde que no includo nas disposies do art. 11. (LEI n 8.213/91,
art. 13).

Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=105293>.


Acesso em: 10 maio 2013.

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Expe-se ainda que os dependentes do segurado de qualquer


categoria faro jus concesso do Auxlio-Recluso caso o segurado se
encontre no perodo de graa na data do recolhimento prisional, ou seja, caso
se enquadre nas hipteses previstas no art. 15, da Lei 8.213/91.
Deve-se ponderar que apenas os dependentes daquele que mantiver
sua condio de segurado, devidamente filiado ao RGPS, tero direito
concesso do benefcio. Ou seja, aqui no se fala em assistncia social. Tratase de uma prestao previdenciria, pela qual o salrio-de-contribuio, seja
do segurado obrigatrio ou do segurado facultativo, levar ao clculo do
salrio-de-benefcio.
Faz-se necessrio, ainda, um perfeito entendimento dos conceitos de
salrio-de-contribuio e de salrio-de-benefcio para se compreender que a
renda mensal inicial do benefcio de Auxlio-Recluso aplicada de forma
justa.
De acordo com Kertzman, (2012, p. 139-141), o salrio-de-contribuio
consiste na base de clculo das contribuies previdencirias, o qual varia
dependendo das categorias de segurados. O salrio-de-contribuio do
segurado empregado, por exemplo, consiste na totalidade dos rendimentos
devidos a este. Destaca-se ainda que o salrio-de-contribuio consiste na
base utilizada no clculo da maioria dos benefcios previdencirios.
Nesse sentido, lembrando o carter contributivo do RGPS, o autor Ivan
Kertzman (2012, p. 363) ressalta que com toda certeza, seguindo a lgica da
contributividade

do

sistema

previdencirio,

estas

contribuies

devem

influenciar no valor do clculo dos benefcios previdencirios..


Conforme o Art. 28, da Lei 8.213/91, o valor do benefcio ser
calculado com base no salrio-de-benefcio:

Art. 28. O valor do benefcio de prestao continuada, inclusive o


regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho,
exceto o salrio-famlia e o salrio-maternidade, ser calculado com
base no salrio-de-benefcio. (LEI n 8.213/91, art. 28).

Assim, o art. 29, da Lei 8.213/91 define o salrio-de-benefcio:

20

Art. 29. O salrio-de-benefcio consiste:


I - para os benefcios de que tratam as alneas b e c do inciso I do art.
18, na mdia aritmtica simples dos maiores salrios-de-contribuio
correspondentes a oitenta por cento de todo o perodo contributivo,
multiplicada pelo fator previdencirio;
II - para os benefcios de que tratam as alneas a, d, e e h do inciso I
do art. 18, na mdia aritmtica simples dos maiores salrios-decontribuio correspondentes a oitenta por cento de todo o perodo
contributivo. (LEI n 8.213/91, art. 29, I, II).

Observa-se que, tanto a Penso por Morte, quanto o Auxlio-Recluso,


os quais se encontram previstos, respectivamente, nas alneas a e b, II, art. 18,
da Lei 8.213/91, como benefcios devidos aos dependentes, no tm previso
para clculo do salrio-de-benefcio.
Considera-se para o clculo da renda mensal inicial desses benefcios,
o

salrio-de-benefcio

de

aposentadoria

que,

por

ventura,

estivesse

percebendo em vida, no caso da Penso por Morte ou, antes do recolhimento


priso, no caso do Auxlio-Recluso. Ainda, na hiptese em que o segurado
no estiver aposentado, considera-se o salrio-de-benefcio para a concesso
de aposentadoria por invalidez, ou seja, na mdia aritmtica simples dos
maiores salrios-de-contribuio correspondentes a 80% de todo o perodo
contributivo, considerando a renda mensal inicial de 100% desse valor.
Esta a previso do art. 75, da Lei 8.213/1991:

Art. 75. O valor mensal da penso por morte ser de cem por cento
do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que
teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu
falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (LEI n
8.213/91, art. 75).

Verifica-se que o aludido artigo prev a aplicao dessa regra apenas


ao benefcio de Penso por Morte. Todavia, considerando que o AuxlioRecluso devido nas mesmas condies da Penso por Morte, o Decreto
3.048/99 definiu uma extenso a essa regra no seu art. 39, II, 3, conforme
segue:

21

Art. 39. A renda mensal do benefcio de prestao continuada ser


calculada aplicando-se sobre o salrio-de-benefcio os seguintes
percentuais:
[...]
II - aposentadoria por invalidez - cem por cento do salrio-debenefcio;
[...]
3 O valor mensal da penso por morte ou do auxlio-recluso ser
de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia
ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez
na data de seu falecimento, observado o disposto no 8 do art. 32.
(DECRETO n 3.048/99, art. 39, II, 3).

Face ao exposto, ponderando-se os princpios da contributividade,


solidariedade e legalidade, resta evidente que o valor do benefcio devido aos
dependentes do segurado depende exclusivamente das contribuies que ele
verteu. Assim, considerando a contraprestao entre segurado e previdncia,
esse clculo demonstra-se justo e legal.
Considerar o valor do benefcio de Auxlio-Recluso, em todos os
casos, como o salrio-mnimo, ou ainda um valor inferior ao teto atual, seria
uma aberrao, sendo que no seriam respeitados os princpios constitucionais
e da previdncia social, os quais sero estudados posteriormente.

22

3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA N. 20/98

A Emenda Constitucional n. 20, de 1998, trouxe como requisito para


concesso do Auxlio-Recluso e do Salrio-Famlia, a baixa renda,
modificando a redao do art. 201, da Constituio Federal, conforme segue:

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime


geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados
critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender,
nos termos da lei, a:
IV salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos
segurados de Baixa Renda. (CONSTITUIO FEDERAL de 1988,
art. 201).

Em seu art. 13, a EC 20/98 abriu margem para definio legal da baixa
renda:

Art. 13 - At que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia e auxliorecluso para os servidores, segurados e seus dependentes, esses
benefcios sero concedidos apenas queles que tenham renda bruta
mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais),
que, at a publicao da lei, sero corrigidos pelos mesmos ndices
aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social.
(EMENDA CONSTITUCIONAL n 20/98, art. 13).

Entretanto, ainda no h previso em lei acerca desse requisito. Logo,


o salrio-de-contribuio do segurado no pode exceder montante atualizado
anualmente, mediante edio de Portaria Ministerial 7, sendo o valor atual de
R$ 971,78 (novecentos e setenta e um reais e setenta e oito centavos).
Nesse contexto, o benefcio de Auxlio-Recluso independe de
carncia, devendo ser observados os seguintes requisitos para a sua

Disponvel em: <http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/65/MF-MPS/2013/15.htm>.


Acesso em: 04 jun. 2013.

23

concesso: a qualidade de segurado, o recolhimento do segurado priso e a


baixa renda. Observa-se, nesse caso, que h uma espcie de substituio do
requisito da morte do segurado pelo requisito do recolhimento prisional. O texto
legal quer dizer que o segurado preso, equipara-se ao segurado morto perante
os seus dependentes, considerando que ele no ter meios de prover o
sustento destes.
A concesso do benefcio de Auxlio-Recluso, como se pode
observar, sofre uma grande limitao levando em considerao o requisito da
baixa renda. Ora, o texto legal constante no art. 80, da Lei 8.213/91 parece
bastante claro em que pese o Auxlio-Recluso ser devido de maneira que
imite a Penso por Morte, pois igualmente devido aos dependentes do
segurado e sua contingncia bastante semelhante da Penso por Morte.
Alis, frente aos dependentes, pode-se dizer que a contingncia de mesma
natureza. Logo, observa-se que esses dois benefcios so equiparados, de
forma que a prestao devida aos dependentes do segurado preso, na forma
do art. 16, da Lei 8.213/91.
Cumpre

salientar

que,

Auxlio-Recluso

converte-se

automaticamente em Penso por Morte na hiptese de falecimento do


segurado recluso, de acordo com o caput do art. 118, do Decreto 3.048/99.
Outrossim, de acordo com o pargrafo nico deste artigo, caso o preso venha a
falecer e o requerimento de Auxlio-Recluso tenha sido negado em funo de
a renda ultrapassar o limite estabelecido, tendo o bito ocorrido durante a
priso ou at 12 meses aps o livramento, por estar no perodo de graa, de
acordo com o inciso IV, do art. 15, da Lei 8.213/91, a Penso por Morte ser
devida normalmente.
Vejamos a redao do art. 118, do Decreto 3.048/99:

Art. 118. Falecendo o segurado detido ou recluso, o auxlio-recluso


que estiver sendo pago ser automaticamente convertido em penso
por morte.
Pargrafo nico. No havendo concesso de auxlio-recluso, em
razo de salrio-de-contribuio superior a R$ 360,00 (trezentos e
sessenta reais), ser devida penso por morte aos dependentes se o
bito do segurado tiver ocorrido dentro do prazo previsto no inciso IV
do art. 13. (DECRETO n 3.048/99, art. 118).

24

A prpria regulamentao do INSS demonstra indiretamente que no


h uma razo fundamentada no requisito da baixa renda. Logo, a nica
justificativa encontra-se na discriminao com o preso.
Com isso, demonstra-se contraditria a imposio da baixa renda como
pressuposto para a implantao do benefcio. Ainda, o princpio da dignidade
humana, previsto no art. 1, III, da Constituio Federal, demonstra-se
totalmente rechaado.
A doutrina majoritria v como inconstitucional a alterao do art. 201,
IV, CF, dada pela EC 20/98. O Ilustre autor Fbio Zambitte Ibrahim tece os
seguintes comentrios acerca do tema:

A alterao constitucional foi de extrema infelicidade, pois exclui a


proteo de diversos dependentes, cujos segurados esto fora do
limite de baixa renda. Esta distino, para o auxlio-recluso, no tem
razo de ser, pois tais dependentes podero enfrentar situao difcil,
com a perda da remunerao do segurado.
Pessoalmente, sempre considerei a citada alterao como
inconstitucional, haja vista gerar uma diferenciao desprovida de
qualquer razoabilidade, pois o segurado, mesmo com remunerao
vultuosa, poder deixar a famlia em situao de necessidade mais
gravosa do que outra famlia, mais humilde, mas que tenha outras
fontes de renda. Para piorar, a inrcia legislativa em disciplinar
conceito derradeiro de baixa renda provoca, como se percebe com
facilidade, discrepncia ainda maior, possibilitando que dependentes
percam o benefcio por centavos ou mesmo pelo fato do segurado ter
sido preso no ms de frias, no qual recebe, alm do salrio, mais 1/3
de adicional constitucional, o que no raramente produz resultado
maior do limite vigente. (IBRAHIM, 2010, p. 701).

Com efeito, a implantao desse requisito totalmente desarrazoada.


Vejamos: o Salrio-Famlia um benefcio concedido ao segurado que se
encontra em situao de miserabilidade. Portanto, mais que justa a aplicao
do requisito da baixa renda para implantao desse benefcio. Por outro lado, o
legislador parece ter includo aleatoriamente o Auxlio-Recluso ao lado do
Salrio-Famlia no texto legal. Ponderando o contexto da situao, pode-se
dizer que o preconceito frente aos dependentes do preso, acabou gerando tal
limitao.

25

Observando-se intrinsicamente essa situao, fica evidente a triste


realidade brasileira, a qual se resume na ignorncia de uma sociedade
desinformada, ou melhor, manipulada. Digo manipulada, pois, mediante a
mdia e as redes sociais, as pessoas so moldadas a visualizar esse problema
de maneira arcaica. Portanto, com esse pensamento e, consequentemente, a
aplicao do requisito da baixa renda para fins de concesso do AuxlioRecluso, reporta-se a ideia da solidariedade dos cls, bem como ao ferimento
do princpio da intransmissibilidade da pena, sendo que os dependentes do
segurado so penalizados quando a limitao aplicada. Ou seja, a no
concesso do benefcio , em verdade, uma desarrazoada extenso da pena
famlia do preso, por parte do Estado.
Dessa forma, percebe-se que houve a perfeita aplicao da
democracia participativa, ora prevista no Art. 194, da Constituio Federal, o
qual versa sobre a Seguridade Social. Vejamos:

Art. 194. A Seguridade Social compreende um conjunto integrado


de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade,
destinado a assegurar o direito relativo sade, previdncia e
assistncia social. (grifo meu). (CONSTITUIO FEDERAL de 1988,
art. 194).

Assim, pode-se observar que h um alinhamento entre os poderes


pblicos e a sociedade no geral, devendo, no caso da EC 20/98, ter refletido a
vontade da sociedade na posio do Poder Legislativo.
A irresignao da populao, conjecturando ideias de que os presos
estariam percebendo um benefcio previdencirio por ter cometido um crime,
com certeza, refletiu diretamente na alterao constitucional.
No ponto, vale a pena ressaltar o entendimento de Ibrahim no sentido
de que, por mais alto que seja o salrio-de-contribuio do segurado preso, os
seus dependentes podem ficar em situao de miserabilidade caso no
possuam outros rendimentos. Considerando-se essa hiptese, os dependentes
que tiveram o benefcio indeferido, podem ficar em situao pior do que os
dependentes que tiveram o benefcio deferido.

26

Ademais, a Carta Magna prev como objetivo fundamental do Pas, a


erradicao da pobreza, no seu art. 3, III. Todavia, no se observa cumprido
esse princpio, sopesando-se a aplicao do requisito da baixa renda ao
Auxlio-Recluso. Vejamos:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do


Brasil: [...]
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; [...] (grifo meu). (CONSTITUIO
FEDERAL de 1988, art. 3, III).

Nesse mesmo sentido, a autora Marisa Ferreira dos Santos taxativa


ao expor o seguinte:

A nosso ver, todos os dependentes deveriam ter direito proteo


previdenciria por meio do auxlio-recluso, qualquer que seja a
renda do segurado ou do beneficirio. Isso porque, o benefcio
substitui os ganhos habituais que o segurado auferia e destinava ao
sustento de seus dependentes. (SANTOS, 2012, p. 216).

A autora deixa clara sua posio no que concerne aos dependentes do


segurado de renda superior ao parmetro legal ficarem desamparados quando
do recolhimento prisional deste. Sua ideia remete ao pensamento de Ibrahim,
considerando que, ainda que o salrio-de-contribuio do segurado seja
superior ao limite permitido pela legislao, esse benefcio caracteriza-se em
substituir os rendimentos que o instituidor recebia. Portanto, observa-se que
no faz a mnima diferena se o segurado, antes de ser preso, percebia um
salrio-mnimo ou R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo que vista que, em
ambas as situaes, caso no haja outras fontes de renda auferidas pelos
dependentes, estes ficaro em situao de total desamparo pela Previdncia
Social.
Dessa forma, h que se considerar o carter contributivo do RGPS.
Trata-se de um indubitvel critrio, sendo que a Previdncia Social, assim
como toda a Seguridade Social, precisa ser financiada, como foi citado
anteriormente. Em verdade, caracteriza-se como uma contraprestao, a fim

27

de que o segurado possa gozar dos benefcios quando necessitar. Ainda, fica
claro que h uma solidariedade entre os segurados, sendo que a Previdncia
Social financiada por repartio pblica, onde todos contribuem para o
mesmo fundo e, portanto, o pagamento dos benefcios proveniente desse
fundo.
Resumindo esse critrio e aplicando-o a presente discusso, de forma
clara, imaginemos a situao do segurado empregado, o qual filiado
compulsoriamente ao Regime Geral da Previdncia Social. Os beneficirios
deste, que, por ventura, pode ter contribudo sob o teto permitido, por vrios
anos, tendo o seu ltimo salrio-de-contribuio anterior ao recolhimento
prisional ultrapassado o teto permitido, no tero direito implantao do
benefcio. Com o exposto, pode-se observar tamanha aberrao constitucional,
sendo que quem, por ventura, contribuiu mais, no ser coberto pela
previdncia, quando necessitar.
Assim, o princpio da universalidade da cobertura e do atendimento,
previsto no art. 194, nico, I, da Constituio Federal, acaba sendo
contrariado. Segundo o autor Ivan Kertzman (2012, p. 57), a universalidade da
cobertura trata-se de universalidade objetiva, sendo que significa que a
proteo da seguridade deve abranger todos os riscos sociais..
A universalidade objetiva remete diretamente universalidade do
atendimento, ou seja, universalidade subjetiva. Esta, segundo Kertzman
(2012, p. 57), se refere ao sujeito da relao jurdica previdenciria, seja ele o
segurado ou o seu dependente.. Destarte, o risco social que os dependentes
do segurado de renda superior ao limite estabelecido para concesso do
Auxlio-Recluso, no ser coberto.
O autor Hlio Gustavo Alves, em sua obra, refere o pensamento de
Wagner Balera, no sentido de que esse princpio atrelado ao princpio da
igualdade e isonomia. Balera discorre o seguinte:

Em plena congruncia com o princpio da igualdade fixado no caput


do art. 5 da Lei das leis -, a universalidade da proteo tornar a
seguridade social habilitada a igualar todas as pessoas que residam
no territrio nacional.

28

A todos reservado igual lugar, aquele apto a conferir cobertura e


atendimento segundo a respectiva necessidade, na estrutura
institucional da proteo.
Em razo de termos afirmado que a universalidade se constitui:
Na especfica dimenso do princpio da isonomia (garantia estatuda
no art. 5 da Lei Maior), na Ordem Social. igual proteo para
todos. (BALERA, 2003, p. 19. apud ALVES, 2007, p. 23-24).

Nos mesmos termos do que j foi dito acerca do carter contributivo,


ainda que

a legislao previdenciria trate igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais, Hlio Gustavo Alves ressalta que:

[...] quando a Emenda 20/98 diminuiu o leque do recebimento do


auxlio-recluso, dando a possibilidade apenas aos que recebem um
teto estipulado pelo INSS, os que ganham uma renda maior que tal
teto so tratados de forma discriminatria, pelo argumento da
relatividade da riqueza e da no necessidade do benefcio auxliorecluso. [...] No interessa qual renda e, sim, se houve contribuio!
(ALVES, 2007, p. 93).

Deve-se ponderar com cuidado o princpio da seletividade e


distributividade na prestao dos benefcios e servios, previsto no art. 194,
nico, III, da Constituio Federal. De acordo com esse princpio, pode haver
reduo ou extino das prestaes, por parte do legislador.
Todavia, o autor Hlio Gustavo Alves salienta o seguinte:

[...] se no existe o desequilbrio atuarial do sistema no h por que


fazer uso da prerrogativa da aplicabilidade do princpio da
seletividade, pois valer-se dele sem necessidade, leva a Seguridade
Social a perder a credibilidade para com a sociedade, por estar sendo
ferido o princpio da segurana jurdica. [...] Quando, ento, o
legislador poder aplicar o princpio da seletividade e distributividade?
Somente poder ser aplicado em situaes em que houver a
Desordem Social, que ocorre com o dficit na Seguridade Social ou
se estiver havendo uma queda no custeio, logo, para resgatar o
equilbrio financeiro antes que quebre o sistema, aplica-se o
princpio da seletividade e distributividade, realizado de forma
distributiva e de forma proporcional, para abranger o maior
nmeros (sic) de segurados, atingindo um dos objetivos da
Constituio Federal, que a erradicao da pobreza e reduo das
desigualdades sociais [...] Portanto, os princpios da seletividade e
distributividade devem ser aplicados na linha da regra da
proporcionalidade dos fatos reais do custeio da seguridade

29

social, para que no seja destruda a segurana jurdica entre os


segurado e modelo previdencirio. (grifo meu). (ALVES, 2007, p.
97-98).

Como sabido, a Previdncia Social nunca passou por situao


deficitria ao ponto de causar ou vir a causar Desordem Social. Assim, no h
que se justificar a criao do requisito da baixa renda para concesso do
Auxlio-Recluso, pela aplicao do princpio da seletividade e distributividade.
O autor conclui que:

[...] quando o Direito positivado nasce ou alterado baseando-se em


fato social falso, ou seja, um fato social orquestrado, produzido pelo
legislador para beneficiar interesses obscuros, e ser provado tal
cenrio, pode-se buscar a ilegalidade ou a inconstitucionalidade da
lei. o que o caso da Baixa Renda aplicada ao auxlio-recluso.
(ALVES, 2007, p. 99).

Os autores Daniel Machado da Rocha e Jos Paulo Baltazar Junior


tambm se posicionam contra o requisito de baixa renda ao Auxlio-Recluso
implantado pela EC 20/98. Seno vejamos:

A alterao constitucional merecedora de crtica, pois deixa ao


desamparo a famlia do segurado com renda superior ao limite legal,
impedido de trabalhar em virtude do encarceramento. Alis, este
benefcio tem justamente a finalidade de prover a manuteno da
famlia do preso. (ROCHA; JUNIOR, 2009, p. 315).

De fato, tanto o segurado preso, como os seus dependentes, ficam


impotentes frente a essa situao. Imaginemos a seguinte situao hipottica:
um segurado empregado, que tinha uma esposa e dois filhos menores de 21
anos de idade, possua o salrio-de-contribuio de R$ 1.500,00 (um mil e
quinhentos reais) provenientes de sua atividade, sendo essa a nica fonte de
renda familiar. Ele comete um homicdio e recluso em regime fechado, no
recebendo mais a remunerao da empresa que era empregado. Como seu
salrio-de-contribuio ultrapassava o parmetro legal, seus dependentes tero
o benefcio de Auxlio-Recluso indeferido pela autarquia previdenciria, em

30

total consonncia com a legislao vigente. Consequentemente, a famlia do


preso passar a viver em total miserabilidade.
Cumpre frisar que a Previdncia Social tem por finalidade alcanar a
Justia Social, prevista no art. 193, da Carta Magna. Com o exposto, de acordo
com Hlio Gustavo Alves (2007, p. 92), a aplicao do requisito da baixa renda
deixa evidente uma violao a esse preceito e acaba por violar o plano de
custeio e benefcios.
Vejamos o art. 195, 5, da Constituio Federal:

Art. 195. [...]


5 - Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser
criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio
total. ( CONSTITUIO FEDERAL de 1988, art. 195, 5).

Dessa forma, Alves (2007, p. 100) continua no sentido de que o


segurado preso, com renda superior ao limite estabelecido e que,
consequentemente, seus dependentes no tiveram direito ao Auxlio-Recluso,
deveria ter reduo nas suas contribuies ao RGPS, sendo que no estaria ao
alcance do benefcio. No havendo essa reduo, restaria contrariado o
princpio da reciprocidade da lei, previsto no art. 158, da Lei n 3.807, de 1960.
Seno vejamos a redao do aludido artigo:

Art. 158. Nenhum outro benefcio de carter assistencial ou


previdencirio, se no previsto nesta lei, poder ser criado pelos
poderes competentes sem que, em contrapartida, seja estabelecida a
respectiva receita de cobertura. (LEI n 3.807/60, art. 158).

3.1 Problemas nos trabalhos preparatrios para confeco da Emenda


Constitucional n 20/98

Alm do requisito da baixa renda aplicado ao Auxlio-Recluso j ser,


por si s, objeto de grande discusso, os trabalhos preparatrios para

31

confeco dessa emenda tambm so muito criticados, sob a alegao de que


o princpio do devido processo legislativo tenha sido ferido.
Nesse sentido, o autor Hlio Gustavo Alves refere pontos de artigos de
Heloisa Hernandez Derzi, os quais demonstram as razes que tornam essa
emenda inconstitucional.
Primeiramente, foi encaminhada a PEC 33/95 pelo Poder Executivo
Cmara dos Deputados. Nesta Casa, a referida PEC sofreu inmeras
alteraes e, ento, aps aprovao, j no Senado, foi apresentado um projeto
substitutivo, a PEC 33/96 8.
Com o retorno do projeto substitutivo Cmara dos Deputados, essa
alterou o projeto com novas modificaes. Aps isso, a PEC foi encaminhada
ao Senado, para redao final das matrias que havia discordncias, tendo o
Presidente da Cmara optado pela promulgao do contedo restante 9.
Ocorre que nem todas as modificaes foram informadas ao Senado,
sendo que novos dispositivos foram includos no projeto. Assim, a Casa
Revisora no apreciou a integralidade da PEC e esta foi promulgada dessa
forma

10.

Portanto, fica claro que houve vcio no processo legislativo de

formao da Emenda 20/98, haja vista as duas Casas do Congresso Nacional


no terem chegado a um consenso acerca de todo o seu contedo.
De acordo com o exposto pela autora, fica claro que essa emenda
deve ser considerada inconstitucional desde os seus trabalhos preparatrios,
sendo que as Casas Legislativas apreciaram contedos diversos. Esse vcio
processual sugere as razes da inconstitucionalidade do seu contedo, pois se
8

DERZI, Heloisa Hernandez. A Emenda Constitucional n. 20/98 e a Reforma da Previdncia


no Brasil, Revista de Direito Social, Ano 1. 2007, n. 1. p. 21. apud ALVES, Hlio Gustavo.
Auxlio-Recluso: Direito do Preso e dos seus Familiares. So Paulo: LTR Editora LTDA.,
2007, p. 87.
9

DERZI, Heloisa Hernandez, apud Sobre as alteraes de dispositivos e expresses


constantes no Substitutivo do Senado (PEC33/96), ver o artigo de ALVES, Marcos Joaquim
Gonalves. Do vcio formal da Emenda 20/98, in RTDP n. 25 Malheiros Ed., pp. 153 e ss.,
apud ALVES, Hlio Gustavo. Auxlio-Recluso: Direito do Preso e dos seus Familiares.
So Paulo: LTR Editora LTDA., 2007, p. 87.
10

DERZI, Heloisa Hernandez, apud Pelo Ofcio SGM-P 830/98, o Presidente da Cmara dos
Deputados comunicou ao Senado Federal os dispositivos e expresses constantes no
Substitutivo no aprovados por aquela Casa Legislativa. apud ALVES, Hlio Gustavo. AuxlioRecluso: Direito do Preso e dos seus Familiares. So Paulo: LTR Editora LTDA., 2007, p.
87.

32

tivesse sido discutida novamente na Casa Revisora, a PEC poderia no ter


sido aprovada.
Esse fato , inclusive, objeto de discusso em duas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade, a ADI 3308

11,

interposta pela Associao Nacional dos

Magistrados da Justia do Trabalho - Anamatra, e a ADI 4802

12,

interposta

pela Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB. Ambas as aes


encontram-se tramitando apensadas, por discutirem as mesmas matrias e, em
ambas, discute-se a inconstitucionalidade da EC 20/98, quanto aos seus
trabalhos preparatrios, nos termos abordados pela autora Heloisa Hernandez
Derzi.
Oportuno salientar que no perodo de elaborao da EC 20/98, ou seja,
durante os trabalhos preparatrios, de 1995 a 1998, condenados da Ao
Penal 470, o escndalo do Mensalo, como Jos Dirceu, Joo Paulo Cunha e
Valdemar Costa Neto, faziam parte do Congresso Nacional, como deputados
federais. Destarte, principalmente por questes morais, esse fato prejudica
uma viso imparcial acerca do processo de elaborao e do contedo dessa
emenda.

11

Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3308&classe=ADI&
origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 28 maio 2013.
12 Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4802&classe=ADI&
origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 28 maio 2013.

33

4 AS VISES ACERCA DE SE CONSIDERAR A RENDA DO SEGURADO


OU DOS SEUS DEPENDENTES PARA FINS DE CONCESSO DO
BENEFCIO DE AUXLIO-RECLUSO

O Decreto 3.048/99 regulamenta o Plano de Benefcio do RGPS, onde


questes referentes ao Auxlio-Recluso encontram-se expressas do art. 116
ao art. 119. Assim, esse Decreto sustenta que a renda a ser considerada para
a concesso do benefcio em comento a do segurado, como se pode
perceber atravs da redao do art. 116:

Art. 116. O auxlio-recluso ser devido, nas mesmas condies da


penso por morte, aos dependentes do segurado recolhido priso
que no receber remunerao da empresa nem estiver em gozo de
auxlio-doena, aposentadoria ou abono de permanncia em servio,
desde que o seu ltimo salrio-de-contribuio seja inferior ou igual a
R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais). (DECRETO n 3.048, art.
116).

Todavia, a doutrina diverge, assim como a jurisprudncia sempre


divergiu, acerca de qual renda deve ser considerada para concesso do
Auxlio-Recluso. Essa discusso se resume em dois posicionamentos: renda
do segurado X renda dos dependentes do segurado.

4.1 Entendimento a favor de se considerar a renda dos dependentes do


segurado

A Turma Nacional dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina,


atravs da Smula n 05, firmou o entendimento de que a renda a ser
considerada deve ser a dos dependentes. Vejamos o texto da referida smula:

34

Para fins de concesso do auxlio-recluso, o conceito de renda bruta


mensal se refere renda auferida pelos dependentes e no do
segurado recluso. (SMULA n 05, da Turma Nacional dos Juizados
Especiais Federais de Santa Catarina).

Acerca deste entendimento, o autor Fbio Zambitte Ibrahim, discorre os


seguintes termos:

Apesar de no se adequar com perfeio literalidade do dispositivo,


certamente seria menos gravosa que a adotada pelo INSS, pois
mensuraria a renda daqueles que efetivamente iriam postular o
benefcio, que so os dependentes. (IBRAHIM, 2010, p. 701).

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio julgou


firmando o seguinte:

PREVIDENCIRIO AUXLIO-RECLUSO EMENDA


CONSTITUCIONAL 20/98 - DECRETO 3.048 ART. 116 - PRINCPIO
DA LEGALIDADE - LIMITE PARA O SEGURADO DE BAIXA RENDA
- QUALIDADE DE SEGURADO - LEI 8.213/91 - APLICAO HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1. o artigo 116 do Dec. 3048/99
extrapola o texto constitucional, pois que resta claro na leitura do Art.
13 da Emenda 20/98 que em nenhum momento o legislador derivado
quis que fosse estabelecido como limite o salrio de contribuio do
detento. O texto claro ao expressar que "[...] esses benefcios sero
concedidos apenas queles que tenham renda bruta mensal igual ou
inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais)". A norma
determina, portanto, que o referido "teto" seja aplicado renda
daqueles que recebero o benefcio, quanto a isto no h dvida,
pois o auxlio-recluso no concedido ao detento, mas aos
seus dependentes elencados no art. 16 da Lei 8.213/91. 2.
Naquilo que a regulamentao do art. 116 do Dec. 3048/99
ultrapassa o disposto na Carta Magna, est a afrontar o princpio
da legalidade, ao exigir ou dispor de forma contrria o que nem a
Constituio ou a Lei o fizeram. [...] (grifo meu). (AC 825251/SP,
Rel.Juiz Fed. Conv. Maurcio Kato, TRF3, Segunda Turma, DJU
02/04/2003).

Ora, no restam dvidas de que Decreto tem funo apenas de


regulamentar a lei. Entretanto, esse fato no exclui a obscuridade do texto
constitucional acerca da baixa renda, no art. 13, da EC 20/98, haja vista este
concluir que:

35

At que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia e auxlio-recluso


para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefcios
sero concedidos apenas queles que tenham renda bruta mensal
igual ou inferior a R$ 360,00. (grifo meu). (Art. 13, EC 20/98).

Fica claro, portanto, que a redao do citado artigo no especificou a


quem se referia o termo queles, podendo ser considerado os servidores, os
segurados ou os dependentes.
A priori, considerar a renda dos dependentes parece atenuar a
controversa situao, como referiu Ibrahim. Porm, esse entendimento acaba
por parecer uma aberrao ponderando-se alguns institutos e princpios
previdencirios.
O autor Hlio Gustavo Alves, nesse contexto, frisa o seguinte
posicionamento:

Ocorre que este entendimento jurisprudencial, que a priori beneficia


os dependentes que tenham o segurado com uma renda maior que a
fixada
pela
portaria
ministerial,
est
conflitando
e
descaracterizando a dependncia presumida dos dependentes
de primeira classe, tendo estes que demonstrar a dependncia
econmica, para ser observado se sua renda no ultrapassa o valor
estipulado pela baixa renda. [...] (grifo meu).
Quando se usa a renda dos dependentes como regra para analisar a
Baixa Renda, os dependentes de primeira classe, como j foi dito,
deixam de ter sua presuno de dependncia econmica. [...]
Pode nascer, ento, a relatividade de dependncia, ou seja os
dependentes teriam que provar no somente a renda, mas se so ou
no dependentes economicamente, se necessitam ou no da renda
do segurado, isto , da renda aferida pelo auxlio-recluso. (grifo
meu).
E para se provar a relatividade da dependncia, teriam que ser
usadas regras da penso alimentcia, sendo analisada a quebra da
renda do mantenedor principal da famlia, dividindo a renda restante
da primeira classe com o restante dos dependentes da famlia e se a
renda for inferior renda baixa, concede-se o auxlio-recluso.
(ALVES, 2007, p. 91).

Com isso, salienta-se que a presuno da dependncia se trata de um


instituto bsico da Legislao Previdenciria, expresso no 4, do art. 16, do
RPS, conforme segue:

36

Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na


condio de dependentes do segurado:
I o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no
emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou
invlido ou que tenha deficincia intelectual ou mental que o torne
absolta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II os pais;
III o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21
(vinte e um) anos ou invlido ou que tenha deficincia intelectual ou
mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim
declarado judicialmente. [...]
4 A dependncia econmica das pessoas indicadas no inciso I
presumida e a das demais deve ser comprovada. (grifo meu).
(LEI n 8.213/91, art. 16, I, II, III, 4).

Assim, observa-se que a adoo do entendimento de considerar a


renda dos dependentes para averiguar a baixa renda, com efeito, fere o
princpio da legalidade. Cria-se, dessa maneira, como bem refere Hlio
Gustavo Alves, a figura da relatividade de dependncia, rechaando totalmente
o texto legal apresentado.
Considerando-se

os

rendimentos

dos

dependentes

e,

consequentemente a relativizao da dependncia, seria necessria a


comprovao por parte dos dependentes de sua hipossuficincia para fins de
concesso do Auxlio-Recluso. Logo, essa situao poderia causar um
verdadeiro caos, sendo que muitos entenderiam que deveria ser estendida ao
benefcio de Penso por Morte, pela equiparao de ambos os benefcios.
Ainda que Alves aponte uma interessante e aparentemente justa
maneira de comprovao de dependncia, entendo como ilegal a relatividade
de dependncia, sendo que o princpio do in dubio pro misero, um dos
princpios norteadores do direito previdencirio, acabaria sendo totalmente
ignorado, devendo-se aproximar o mximo possvel os critrios usados para
fins de Penso por Morte ao Auxlio-Recluso, como j foi dito no presente
trabalho.

37

4.2 Posicionamento considerando a renda do segurado

Em contrapartida ao entendimento de que a renda a ser considerada


a dos dependentes do segurado, sempre houve decises a favor de se
considerar a renda do prprio segurado, conforme o julgado exposto a seguir,
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio:

CONSTITUCIONAL.
PREVIDENCIRIO.
AUXLIORECLUSO. LIMITAO
IMPOSTA
PELA
EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 20/98. POSSIBILIDADE. 1 - A
CONSTITUIO FEDERAL NO ARTIGO 201, IV, AO INSTITUIR
O AUXLIO-RECLUSO, PRESCREVE
QUE
ESTE
SER
DESTINADO AOS SEGURADOS DE BAIXA RENDA, DEIXANDO
LEI DELIMITAR A FRONTEIRA DA REMUNERAO MNIMA
CAPAZ DE CONFERIR DIREITO AO BENEFCIO. [...] (grifo meu).
(Ag. 33407/PB, TRF5, Quarta turma, Rel. Des. Fed. Luiz Alberto
Gurgel de Faria, DJ 25/02/2002).

Frente a tantas divergncias e argumentaes sobre o assunto, a


Suprema Corte acabou por reconhecer a repercusso geral do assunto e julgar
no sentido de que deve ser considerada a renda do segurado na ocasio de
anlise para concesso do Auxlio-Recluso. Por conseguinte, todas as
instncias do Poder Judicirio devem aplicar o seguinte entendimento:

EMENTA: PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO


EXTRAORDINRIO. AUXLIO-RECLUSO. ART. 201, IV, DA
CONSTITUIO DA REPBLICA. LIMITAO DO UNIVERSO DOS
CONTEMPLADOS
PELO AUXLIO-RECLUSO.
BENEFCIO
RESTRITO
AOS SEGURADOS PRESOS
DE
BAIXA RENDA. RESTRIO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998.
SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO.
RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do
art. 201, IV, da Constituio, a renda do segurado preso que a
deve ser utilizada como parmetro para a concesso do
benefcio e no a de seus dependentes. II - Tal compreenso se
extrai da redao dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que
restringiu o universo daqueles alcanados pelo auxlio-recluso, a
qual adotou o critrio da seletividade para apurar a efetiva
necessidade dos beneficirios. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto
3.048/1999 no padece do vcio da inconstitucionalidade. IV Recurso extraordinrio conhecido e provido. (grifo meu). (RE
5873650, SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

38

Com efeito, este julgado demonstra expressamente que a renda a ser


considerada deve ser a do segurado. Na deciso, o Ilustre Ministro Ricardo
Lewandowski, relator do julgamento, sustentou que, atravs de uma leitura
breve do dispositivo constitucional, possvel se chegar concluso de que a
concesso do benefcio em comento devida aos dependentes dos presos
que sejam, ao mesmo tempo, segurados e de baixa renda.. 13
O relator sustentou ainda que:

O constituinte derivado buscou circunscrever o universo dos


beneficirios do auxlio-recluso apenas aos dependentes dos presos
segurados de baixa renda, no o estendendo a qualquer detento,
independentemente da renda auferida por este, qui como medida
de conteno de gastos. 14

Atravs dessa declarao, o ministro conjectura que a razo da


limitao para a concesso do Auxlio-Recluso apenas aos dependentes do
segurado que possua baixa renda quando do recolhimento prisional, se d por
uma possvel medida de conteno de gastos. Entretanto, considerando essa
justificativa, como j foi dito, princpios constitucionais e da previdncia social,
como a individualizao da pena, a universalidade da cobertura do atendimento
e a seletividade e distributividade, acabam sendo totalmente rechaados.
O relator fundamenta ainda que, caso fosse considerada a renda dos
dependentes do segurado para a avaliao de implantao do benefcio de
Auxlio-Recluso ocorreriam algumas distores indesejveis

. Nesse

15

contexto, exemplifica que, nos casos em que membros do grupo familiar


possussem menos de 14 anos, a famlia sempre faria jus prestao
previdenciria, considerando que essas pessoas so legalmente proibidas de
trabalhar. Outrossim, a constatao do ilustre magistrado reporta j citada
figura da relativizao da dependncia, apresentada pelo autor Hlio Gustavo

13

Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=105293>. Acesso em: 10
maio 2013.
14 Idem.
15 Idem.

39

Alves, considerando que seria uma total aberrao no ordenamento jurdico,


refutando totalmente o princpio da legalidade.
O julgamento do STF resultou na votao de 07 votos a 03. Em
contrapartida ao entendimento do relator, bem como da maioria, em favor de se
considerar os rendimentos dos dependentes, o Ministro Antonio Cezar Peluso,
argumenta que se o segurado tiver baixa renda, mas seus dependentes no
necessitem de auxlio nenhum, o benefcio perde a razo de ser 16. Ora, como
j foi dito anteriormente, esse posicionamento desprovido de razo, haja vista
a equiparao do benefcio de Auxlio-Recluso ao benefcio de Penso por
Morte.

16

Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=105293>. Acesso em: 10
maio 2013.

40

5 AFERIO DA RENDA NA DATA DO RECOLHIMENTO PRISIONAL

Como j foi dito, o Decreto 3.048/99, em seu art. 116, versa que o
Auxlio-Recluso ser devido aos dependentes do segurado, [...] desde que
seu ltimo salrio-de-contribuio seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos
e sessenta reais)..
Ainda, o 1 desse artigo define que o benefcio devido quando no
houver salrio-de-contribuio na data do seu efetivo recolhimento priso,
desde que mantida a qualidade de segurado.. Todavia, o Decreto no deixa
claro em qual momento ser aferida a renda nessa hiptese.
A fim de dirimir tal obscuridade, a Portaria Interministerial MPS/MF N
15, de 10 de janeiro de 2013, em seu art. 5, 1, regula no seguinte sentido:
Se o segurado, embora mantendo essa qualidade, no estiver em atividade no
ms da recluso, ou nos meses anteriores, ser considerado como
remunerao o seu ltimo salrio-de-contribuio..
No entanto, pode-se constatar que h uma limitao ainda maior para a
concesso desse benefcio. Segundo o Defensor Pblico Federal e professor
Daniel Mourgues Cogoy, em seu artigo, O Benefcio de Auxlio-Recluso e Sua
Interpretao Segundo a Constituio Federal:

[...] a remessa da aferio da baixa renda familiar ao valor do ltimo


salrio-de-contribuio pode no demonstrar a situao de penria da
famlia. Basta lembrar que o segurado pode manter sua filiao ao
regime da Previdncia Social, mesmo quando desempregado. 17

Assim, imaginemos que um segurado empregado percebeu seu ltimo


salrio-de-contribuio, o qual excedia o parmetro para a concesso do
Auxlio-Recluso, dois anos antes do seu recolhimento priso, ficando no
17

Disponvel em: <http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_interpretacao_daniel.pdf>. Acesso


em: 22 maio 2013.

41

perodo de graa at essa data, nos termos do art. 15, inciso II e 2, do RPS,
ou seja, 12 meses aps a cessao das suas contribuies e mais 12 meses
por se encontrar na condio de desempregado. Nesse caso, considerar o
ltimo salrio-de-contribuio do segurado para a aferio da renda, acaba
sendo injusto, sendo que esse montante no mais condiz com a real situao
financeira da famlia.
O autor alega ainda que o princpio da legalidade foi ferido com a
redao do art. 116 do Decreto 3.048/99, sendo que:

[...] o art. 84, IV, da Carta Magna determina que somente para
cumprir dispositivos legais pode o Executivo expedir regulamentos.
Da resulta que somente por lei possvel fazer alguma restrio aos
direitos de propriedade e liberdade. O regulamento no pode
contrariar a lei, estando subordinado a ela, sob pena de ferir-se o
princpio da legalidade (art. 5, II e art. 37, I, ambos da CF). Portanto,
ilegal o Decreto n 3.048/99 naquilo que vai alm do disposto no art.
13 da EC 20/98. Se tal norma constitucional no disps acerca de
serem considerados os vencimentos do segurado recluso, no pode o
regulamento faz-lo. 18

Infelizmente, ainda que houvesse julgamentos a favor de se considerar


a situao financeira do segurado no momento do recolhimento prisional, tendo
inclusive o TRF4 e o STJ adotado esse posicionamento, a Turma Nacional de
Uniformizao dos Juizados Especiais Federais, julgou no sentido de
considerar-se o ltimo salrio-de-contribuio do segurado, em consonncia
com o art. 116, do Decreto 3.048. Dessa forma, os Tribunais Regionais
Federais se alinharam a esse entendimento.
Vejamos o julgado pela TNU:

EMENTA
AUXLIO-RECLUSO.
SEGURADO DESEMPREGADO POR
OCASIO
DO
RECOLHIMENTO PRISO. ENQUADRAMENTO. CONCEITO DE
BAIXA RENDA. CONSIDERAO DO LTIMO SALRIO-DECONTRIBUIO. INTERPRETAO LITERAL DO ART. 116 DO
DECRETO N. 3.048/99. INCIDENTE DE UNIFORMIZAO
CONHECIDO E PROVIDO. 1 No acrdo recorrido, restou fixada a
tese de que: em que pese a sentena esteja em consonncia
com o entendimento do STF no que diz respeito necessidade
18

Disponvel em: <http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_interpretacao_daniel.pdf>. Acesso


em: 22 maio 2013.

42

de se observar a renda do segurado recluso para fins do


preenchimento do requisito da baixa renda, esta Turma tem
entendido que, no caso do segurado desempregado na poca do
recolhimento, a renda a ser considerada igual a zero. [...] 3 O
art. 80, caput, da Lei n. 8.213/91, regulamentado pelo art. 116 do
Decreto n. 3.048/99, dispe que o auxlio-recluso ser devido nas
mesmas condies da penso por morte aos dependentes do
segurado recolhido priso. O regulamento determina que deve ser
considerado, para fins de enquadramento do segurado no conceito de
baixa renda, o ltimo salrio-de-contribuio. [...] 6 O ltimo salriode-contribuio do segurado a ser considerado para efeito de
enquadramento no conceito de baixa renda corresponde, portanto,

ltima
remunerao
efetivamente
auferida
antes
do
encarceramento, por interpretao literal do art. 116 do Decreto n.
3.048/99. 7 Ademais, dada a natureza contributiva do Regime Geral
da Previdncia Social, deve-se afastar interpretaes que resultem
em tempo ficto de contribuio, conforme decidiu, recentemente, o
STF (RE 583.834/SC, Relator Min. Ayres Britto, julgado em
21.9.2011, Informativo 641). Pela mesma razo, no se pode
considerar, na ausncia de renda decorrente de desemprego
salrio-de-contribuio equivalente a zero, por tratar-se de salrio-decontribuio ficto. 8 Incidente conhecido e provido, para firmar a
tese de que o valor a ser considerado, para enquadramento do
segurado no conceito de baixa renda para fins de percepo
de auxlio-recluso, deve corresponder ao ltimo salrio-decontribuio efetivamente apurado antes do encarceramento. [...]
(grifo meu). (Pedido 200770590037647, TNU, Rel. Juiz Fed. Alcides
Saldanha Lima, DJ 19/12/2011).

Resta claro, portanto, que a respeitvel deciso optou por seguir o


disposto no Decreto 3.048/99. Logo, pode-se observar que os dependentes do
segurado no tero direito concesso do benefcio em comento, caso o
ltimo salrio-de-contribuio do segurado tenha ultrapassado o limite
estabelecido, mesmo que ele se encontre no perodo de graa e, sobretudo,
desempregado poca da priso.
Todavia, essa situao deixa em total desamparo os dependentes do
segurado. Ou seja, ainda que ele tenha mantido a sua qualidade de segurado,
no tero, os seus dependentes, direito concesso do Auxlio-Recluso. Em
verdade, isso, alm de ferir o princpio da legalidade, como j foi dito, fere os
demais princpios constitucionais, j estudados, como o princpio da igualdade
e da universalidade da cobertura do atendimento.

43

6 AS NOVAS PROPOSTAS DE EMENDA CONSTITUCIONAL PERTINENTES


AO AUXLIO-RECLUSO

Atualmente,

existem

duas

importantes

Propostas

de

Emenda

Constitucional concernentes ao benefcio de Auxlio-Recluso em tramitao: a


PEC 30/11 e a PEC 420/09.

6.1 PEC 30/11: no concesso do Auxlio-Recluso aos dependentes do


segurado que cometeu crime hediondo ou equiparado a hediondo

No bastassem todas as limitaes que esse benefcio j possui, bem


como todos os posicionamentos apresentados, o deputado federal Fernando
Francischini apresentou a Proposta de Emenda Constituio PEC n 30, de
2011, a qual prev uma restrio ainda maior para a concesso do AuxlioRecluso.
Esta PEC prev que no deve ser concedido o benefcio aos
dependentes do segurado, caso o recolhimento priso tenha sido por
cometimento de algum crime hediondo ou equiparado a hediondo. Vislumbra
ainda a oportunidade de trabalho ao preso, estando os seus dependentes em
gozo ou no do Auxlio-Recluso.
De acordo com esta proposta, a redao do art. 201, da Constituio
Federal, ficaria da seguinte forma:

Art. 201 [...]


14. O auxlio-recluso no ser devido a segurados presos
condenados pela prtica de tortura, racismo, terrorismo, trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins, pedofilia e crimes definidos como
hediondos.

44

15. O Estado realizar parcerias pblico privadas para criar


oportunidades de trabalho para os presos e condenados,
beneficiados ou no pelo auxlio-recluso, que desejarem trabalhar.
16. Um tero da remunerao recebida pelo trabalho ser destinada
ao ressarcimento das despesas realizadas pelo Estado com a
manuteno dos presos e condenados.
17. Os presos e condenados a que se referem o 14 no podero
realizar trabalho externo.
18. O exerccio do trabalho remunerado no exclui o direito ao
benefcio do auxlio-recluso queles presos segurados aptos a
receb-lo. 19

A ideia de promover oportunidades de trabalho ao preso de grande


relevncia e, com efeito, deveria ser adotada, haja vista os princpios do direito
penal inerentes pena.
Nesse sentido, o autor Hlio Gustavo Alves refere que:

[...] o sistema carcerrio tem como funo reeducar o preso e uma


das formas de ressocializao dar-lhe oportunidade de exercer uma
atividade profissional dentro do sistema carcerrio, fato que no
ocorre, logo o preso, alm de no estar sendo reeducado por uma
falha no sistema, no pode exercer qualquer espcie de trabalho,
primeiro por estar recluso, segundo por m administrao do Estado
em no construir uma penitenciria produtiva que proporcione o
exerccio profissional. (ALVES, 2007, p. 35).

Entretanto, o contedo restante da proposta se demonstra totalmente


inconstitucional.
Caso seja aplicado o disposto no 17, mesmo sabendo que seus
dependentes no tero direito concesso do benefcio, o segurado sequer
poder ter a oportunidade de trabalho para suprir a prestao previdenciria.
Imaginemos, ainda, que o segurado cometa crime de tortura, por
exemplo, contra sua esposa. Ora, considerando que o Auxlio-Recluso seria
devido vtima do crime, seria, no mnimo, contraditria a no concesso do
benefcio em comento. Ademais, se o casal possusse dependentes, estes no
19

Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=8C43599226FDA4
24D5C50FEBD6AE5C67.node1?codteor=877702&filename=Avulso+-PEC+30/2011>. Acesso
em: 17 maio 2013.

45

teriam direito ao benefcio. Reporta-se, assim, ideia da solidariedade dos


cls, j apresentada, sendo que os dependentes do preso responderiam pelos
atos deste.
A PEC 30/11 encontra-se tramitando em regime especial e, desde
25/05/2011, encontra-se no aguardo de designao de relator na Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC).

6.2 PEC 420/09: excluso do requisito da baixa renda para a concesso do


Auxlio-Recluso

No sentido de ampliar a concesso do benefcio de Auxlio-Recluso, o


deputado federal Ratinho Junior apresentou a PEC 420/09. A proposta de
excluir totalmente a aferio da renda para a concesso do benefcio aos
dependentes do segurado.
Vejamos os fundamentos da referida PEC:

A Constituio de 1988, na redao original, art. 201, incisos I e II,


previa a cobertura do evento recluso a todos os segurados no
restringindo o benefcio auxlio-recluso aos dependentes do
segurado de baixa renda. Entretanto, a Emenda Constitucional n 20,
de 1988, introduziu o critrio de seletividade na concesso do auxliorecluso restringindo-a a dependentes do segurado cujo salrio-decontribuio no exceda a R$ 360,00.
Dessa forma, limitar a concesso do auxlio-recluso ao valor do
salrio-de-contribuio do segurado recluso (sic) ou renda de seus
dependentes mostra-se esprio, por contrariar o princpio bsico do
seguro social de proteo aos dependentes do segurado exposto a
risco social no programvel cuja renda foi cessada. Essa proteo
feita mediante a concesso a esses dependentes de benefcio de
prestao continuada calculado com base no salrio-de-contribuio
do segurado, que no ter valor inferior ao salrio mnimo e nem
superior ao valor mximo de salrio-de-contribuo (sic).
Ante o exposto, a presente proposta de Emenda Constituio
prope o resgate do texto original da Constituio de 1988 no que
tange cobertura do evento recluso pela Previdncia Social, sem
critrio de eletividade, mediante retirada da referncia ao auxliorecluso constante no inciso IV do art. 201 da Constituio Federal e

46

no art. 13 da Emenda Constitucional n 20, de 1998, e a sua incluso


no inciso I do art. 201 da Carta. 20

Considerando o que foi exposto at agora no presente trabalho, a


alterao seria constitucional e excluiria completamente o requisito da baixa
renda para a concesso do benefcio de Auxlio-Recluso, ponderando de
maneira pertinente os princpios j estudados.
Cumpre frisar que esta proposta foi admitida e, desde 31/05/2011, se
encontra pronta para pauta na Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania (CCJC).

20

Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=879471&filename=P
arecer-CCJC-31-05-2011>. Acesso em: 17 maio 2013.

47

Concluso

Aps analisar os pontos abordados neste trabalho, se faz necessrio


elucidar as principais concluses sobre tema. Inicialmente, destacamos que o
Auxlio-Recluso um benefcio previdencirio que sempre esteve em
constante iminncia de alteraes. Logo, conclui-se que se trata de um
benefcio que ainda se encontra em desenvolvimento no que concerne aos
requisitos para a sua concesso.
Frisamos que, em decorrncia dos posicionamentos contra o AuxlioRecluso, considerando-se a democracia participativa, grande o receio sobre
o futuro legal do pas no que diz respeito a esse benefcio, sobretudo quanto ao
requisito da baixa renda, sendo que a parte da sociedade se demonstra cada
vez mais ignorante nas questes pertinentes ao tema. Ou seja, a discriminao
com o preso e, principalmente, com os dependentes deste, que so os maiores
prejudicados, acarretou na limitao da concesso do benefcio no que tange
ao requisito da baixa renda, trazido pela EC 20/98. Logo, este preconceito
causado, sobretudo, pela falta de informao, pode acarretar em limitaes
maiores aos beneficirios desta prestao previdenciria.
Destacamos que a inrcia legislativa, no sentido de no haver uma
unificada previso legal acerca do requisito da baixa renda, acabou causando
os inmeros problemas apresentados e, em decorrncia disso, o poder
executivo e o poder judicirio acabam tendo de intervir nessas questes.
Observamos que o os vcios nos trabalhos preparatrios para confeco da EC
20/98 sugerem os problemas no contedo da EC 20/98, bem como a sua
inconstitucionalidade desde a sua fase preparatria.
Frisamos que, apesar do confuso texto constitucional acerca de se
considerar a renda do segurado ou dos seus dependentes para a concesso
do benefcio, o posicionamento do poder executivo e pacificado pelo STF no

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judicirio, a fim de se considerar a renda do prprio segurado, vem sendo


corretamente aplicado, ainda que no haja uma razo fundamentada para a
existncia do requisito da baixa renda na anlise de concesso do AuxlioRecluso. Destacamos ainda que, embora o entendimento aplicado seja no
sentido de se considerar o ltimo salrio-de-contribuio do segurado, apenas
com a aferio da renda sendo feita na data do recolhimento prisional, se
demonstraria a real situao financeira do segurado preso.
Ressaltamos que temos duas importantes Propostas de Emenda
Constitucional inerentes a esse assunto tramitando atualmente. A absurda PEC
30/11, que prev a no concesso do Auxlio-Recluso aos dependentes do
segurado que cometeu crimes hediondos ou equiparados a hediondos, bem
como a PEC 420/09, que traz a esperana de se excluir totalmente o requisito
da baixa renda para a concesso do benefcio em comento.
Assim, observamos que o futuro do benefcio previdencirio de AuxlioRecluso pode ser auspicioso, com promissoras alteraes, ou pode continuar
mediocremente cerceador. Portanto, o problema da informao acerca deste
tema sociedade deve ser corrigido pelo poder pblico, assim como pelos
meios de comunicao, como a televiso, rdio, redes sociais, etc., pois, em
verdade, o desconhecimento desse direito acarreta todos os problemas
explanados.

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