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TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS
Rafael Barretto + Paulo Gonalves Portela + Andr de Carvalho Ramos

FUNDAMENTO

1) JUSNATURALISMO fundamento numa ordem superior, universal, imutvel e inderrogvel.


2) POSITIVISMO ideia de um ordenamento produzido pelo homem, de modo coerente e
hierarquizado.
3) TEORIA MORALISTA (PERELMAN) fundamento na experincia e conscincia moral de um
determinado povo.
4) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA atualmente, encontra difundida a viso de que os DH se
fundam no reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da espcie humana,
entendidos iguais em sua essncia. Assim, os direitos no precisam ser positivados como tal, embora
seja recomendvel para melhor servir aos seus propsitos.
- Para Kant, tudo tem um preo ou uma dignidade: aquilo que tem preo substituvel e tem
equivalente; j aquilo que no admite equivalente, possui uma dignidade. Assim, as coisas possuem
preo; os indivduos possuem dignidade.
- H aqueles que defendem que o ncleo essencial do princpio composto pelo mnimo existencial.
- DEVER DE RESPEITO e DEVER DE GARANTIA.
- possvel identificar 4 usos habituais da dignidade humana na jurisprudncia brasileira:
1) Fundamentao da criao jurisprudencial de novos direitos (eficcia positiva) por
exemplo, o STF reconheceu o direito busca da felicidade, sustentando que este resulta
da dignidade humana.
2) Interpretao adequada por exemplo, o STF reconheceu que o direito de acesso
justia e prestao jurisdicional do Estado deve ser clere, pleno e eficaz, pois uma das
formas de se concretizar o princpio da dignidade humana.
3) Limites ao do Estado (eficcia negativa) por exemplo, limites ao uso desnecessrio
de algemas.
4) Fundamentar o juzo de ponderao por exemplo, o STF utilizou a dignidade humana
para fazer prevalecer o direito informao gentica em detrimento do direito segurana
jurdica.

ESPECIFICIDADES DOS DH

1) CENTRALIDADE os DH hoje representam a nova centralidade do Direito Constitucional e do


DIP. Trata-se de uma verdadeira filtragem pro homine, no qual todas as normas do ordenamento
jurdico devem ser compatveis com a promoo da dignidade humana.
2) HISTORICIDADE os DH no surgiram todos ao mesmo tempo, mas sim, gradativamente, em
diferentes momentos histricos. No configuram uma pauta fixa e esttica.
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- A compreenso de que os DH so direitos histricos refuta a tese de que eles seriam direitos
naturais (que so atemporais). A concepo de DH como direitos naturais, apesar de equivocada,
teve importncia histrica, pois serviu de base filosfica para as revolues liberais.
- A historicidade dos DH expansiva, sempre no sentido de reconhecer novos direitos.
3) UNIVERSALIDADE, INERNCIA E TRANSNACIONALIDADE os DH se destinam a todas as pessoas
sem qualquer tipo de discriminao e abrangem o mundo inteiro (inexistncia de limites territoriais).
Temtica mundial.
- Os DH tm INERNCIA: pertencem a todos os indivduos pela simples circunstncia de serem
pessoas. Na DUDH (1948), os DH so comuns a todos os homens pela simples condio humana, sem
nenhuma discriminao. Todos os seres humanos integram a famlia humanidade.
- A ruptura trazida pela experincia totalitria do nazismo levou a inaugurao do tudo possvel.
Esse legado nazista de excluso exigiu a reconstruo dos DH aps a Segunda Guerra, sob uma tica
diferenciada: a tica da proteo universal.
- O marco da universalizao foi a Declarao Universal de Direitos Humanos (1948).
- Confronto com o relativismo cultural. difcil afirmar uma concepo de sociedade que seja
universal, com os mesmos padres culturais, ainda que mnimos. Respeito autodeterminao dos
povos. Prevalece a ideia de forte proteo aos DH e fraco relativismo cultural (variaes culturais
no justificam a violao de DH). Prticas culturais internas de um Estado no mais justificam a
violao de DH, mormente se o Estado estiver filiado ONU e for signatrio de convenes
internacionais sobre DH. Ex.: a cultura nacional no pode restringir os direitos das mulheres.
- O que se deve entender por universal a ideia de que o ser humano titular de um conjunto de
direitos, independentemente das vicissitudes de cada Estado, e, no, a ideia de que o direito x ou z
tem que ser reconhecido em todos os Estados.
4) RELATIVIDADE os DH podem sofrer limitaes, no so absolutos. Necessidade de adequar os
DH a outros valores coexistentes na ordem jurdica. Ex.: o direito liberdade pode ser relativizado
para se harmonizar com a proteo da vida privada. O prprio direito vida pode ser relativizado nos
casos de legtima defesa ou de pena de morte.
- H direitos de carter absoluto (excees regra): proibio de TORTURA e de ESCRAVIDO.
- Art. 2 da Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Crueis, Desumanos ou
Degradantes: em nenhum caso podero invocar-se circunstncias excepcionais, como ameaa ou
estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica, como
justificao para a tortura.
5) IRRENUNCIABILIDADE as pessoas no podem dispor sobre a proteo sua dignidade (inerente
ao gnero humano). Caso do arremesso de anes: um ano questionou a interdio do
estabelecimento, alegando que a prtica era uma forma de trabalho. O Comit de DH da ONU
concordou com a jurisdio francesa, afirmando que a prtica violaria a dignidade da pessoa
humana.
- A irrenunciabilidade suscita importantes questes envolvendo a vida (ex.: eutansia, aborto, recusa
em receber transfuso de sangue). A resposta a essas perguntas passa pela compreenso da
relatividade dos DH e da necessidade de harmoniz-los com outros valores.

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6) INALIENABILIDADE os DH no so objeto de comrcio. impossvel atribuir uma dimenso


pecuniria a esses direitos.
7) IMPRESCRITIBILIDADE a pretenso do respeito e concretizao de DH no se esgota pelo
passar dos anos, podendo ser exigida a qualquer momento.
- H, ainda, certa resistncia por parte de Estados. Ex.: o Brasil no assinou a Conveno sobre a
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade.
- A imprescritibilidade dos DH no deve ser confundida com a prescritibilidade da reparao
econmica decorrente da violao de DH.
8) UNIDADE, INDIVISIBILIDADE E INTERDEPENDNCIA os DH devem ser compreendidos como um
conjunto, como um bloco nico, indivisvel e interdependente de direitos. Todos os DH possuem a
mesma proteo jurdica, uma vez que so essenciais para uma vida digna.
- A indivisibilidade possui 2 facetas. A primeira faceta implica reconhecer que o direito protegido
apresenta uma unidade incindvel em si. A segunda faceta assegura que no possvel proteger
apenas alguns dos DH reconhecidos.
- A interdependncia consiste no reconhecimento de que todos os DH contribuem para a realizao
da dignidade humana, interagindo para a satisfao das necessidades essenciais do indivduo, o
que exige, novamente, a ateno integral a todos os DH, sem excluso.
- NO H HIERARQUIA ENTRE OS DH. Todos os direitos so exigveis e importantes materializao
da dignidade humana.
9) A ABERTURA DOS DIREITOS HUMANOS, NO EXAUSTIVIDADE E FUNDAMENTALIDADE o rol
de DH reconhecidos previsto nos tratados internacionais meramente exemplificativo e no exclui
o reconhecimento futuro de outros direitos. A abertura pode ser de origem internacional ou
nacional. A abertura internacional fruto do aumento do rol de direitos protegidos resultante do
direito internacional dos DH, quer por meio de novos tratados, quer por meio da atividade dos
tribunais internacionais. J a abertura nacional fruto do trabalho do Poder Constituinte derivado e
tambm fruto da atividade interpretativa ampliativa dos tribunais nacionais.

PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORVEL

- Diante do conflito entre duas normas de DH, deve ser aplicada aquela que melhor proteja a
dignidade humana.
- Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos: nenhuma disposio do presente Pacto poder ser
interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivduo qualquer direito de dedicarse a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos
ou liberdade reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas
nele previstas. No se admitir qualquer restrio ou suspenso dos DH fundamentais
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente pacto em virtude de leis,
convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto no os reconhea
ou os reconhea em menor grau.

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PROIBIO DO RETROCESSO

- a vedao da eliminao da concretizao j alcanada na proteo de algum direito,


admitindo-se somente aprimoramentos e acrscimos. Outra expresso utilizada o
ENTRENCHMENT, que consiste na preservao do mnimo j concretizado dos direitos
fundamentais, impedindo o retrocesso.
- No Brasil, a vedao ao retrocesso fruto dos seguintes dispositivos:
a) Estado democrtico de direito;
b) Dignidade da pessoa humana;
c) Aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais;
d) Proteo da confiana e segurana jurdica;
e) Clusula ptrea prevista no art. 60, 4, IV.
- A proibio de retrocesso no vedao absoluta. Por exemplo, podem ser constitucionais as
alteraes nas regras da aposentadoria dos servidores pblicos que faam frente ao crescimento da
expectativa de vida.
- Condies para que eventual diminuio seja permitida:
a) Que haja justificativa de estatura jusfundamental;
b) Que tal diminuio supere o crivo da proporcionalidade;
c) Que seja preservado o ncleo essencial do direito envolvido.

GERAES OU DIMENSES

- Gerao = conjunto de direitos institucionalizados em um determinado momento histrico, com


caractersticas similares e um valor comum.
1 GERAO
Direitos da LIBERDADE.
Direitos civis e polticos.

2 GERAO
Direitos da IGUALDADE.
Direitos sociais, econmicos e
culturais.

3 GERAO
Direitos da FRATERNIDADE.
Direitos difusos, dos povos, da
humanidade.

1) PRIMEIRA GERAO DIREITOS DA LIBERDADE (CIVIS E POLTICOS).


- Referenciais jurdico-positivo: Constituio Americana (1787) e Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado (1789). A Revoluo Francesa teve contornos mundialistas.
- Reao ao absolutismo. A tese dos direitos naturais impulsionou as revolues liberais.
- Em regra, tm a caracterstica de serem limites NEGATIVOS atuao dos Estados. Contudo, no
so todos os direitos de 1 gerao que so direitos negativos. Ex.: os direitos polticos investem as
pessoas no poder de participar ativamente da vida poltica estatal. Contudo, em provas, deve-se
marcar que os direitos de 1 gerao so negativos.
2) SEGUNDA GERAO DIREITOS DA IGUALDADE (DIREITOS SOCIAS, ECONMICOS E
CULTURAIS).
- Momento histrico no qual se reclamava a necessidade de o Estado intervir no domnio econmico
e distribuir riqueza por via da prestao de determinados servios essenciais, como sade e
educao. So direitos POSITIVOS, de natureza PRESTACIONAL.
- Constituio Mexicana (1917), Constituio de Weimar (1919) e Revoluo Russa (1917).
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3) TERCEIRA GERAO DIREITOS DA FRATERNIDADE OU SOLIDARIEDADE.


- Sua caracterstica central no est relacionada com o papel do Estado, mas sim com o fato de
serem direitos reconhecidos ao homem pela mera condio humana.
- Fruto da 2 Guerra: surgimento da ONU em 1945 e DUDH (1948).
4) QUARTA GERAO Bobbio j afirmava, em 1990, a existncia de direitos de 4 gerao,
referentes aos efeitos da PESQUISA BIOLGICA e da MANIPULAO DO PATRIMNIO GENTICO
das pessoas.
- Paulo Bonavides afirma a existncia de uma 4 gerao (direito democracia) e de uma 5 gerao
(direito paz).
- Com a celebrao, em 1966, do PIDCP e PIDESC, a doutrina passou a classificar os DH em civis e
polticos (1 gerao) e econmicos, sociais e culturais (2 gerao).
- O uso da palavra geraes tem sido substitudo pelo uso da palavra dimenses. Gerao
transmite a ideia de substituio de um objeto por outro, mais novo e diferente. O
reconhecimento de novos direitos no ocasiona a substituio dos direitos j reconhecidos. NO
PODE HAVER COMPARTIMENTALIZAO DO TEMA, VISTO QUE TODOS OS DH SO IMPORTANTES
PARA A DIGNIDADE HUMANA.

EFICCIA VERTICAL, HORIZONTAL, DIAGONAL E VERTICAL

- Vertical oponibilidade dos DH ao Estado.


- Horizontal oponibilidade dos DH aos particulares, no mbito de suas relaes privadas
(Drittwirkung).
- Caso Luth: Eric Luth, um judeu, liderou um boicote contra um filme (antissemita). O boicote deu
certo e o filme foi um fracasso. Os empresrios que investiam no filme ajuizaram ao indenizatria.
A ao foi vitoriosa, mas o Tribunal Constitucional Alemo reformou o julgado, afirmando que a
postura de Luth estava compreendida no mbito da liberdade de expresso.
- No Brasil, destacou-se o caso em que o STF firmou posio que a excluso de um scio de uma
associao deve observar o devido processo legal.
- Diagonal oponibilidade dos DH nas relaes de trabalho, entre empregado e empregador.
- Vertical com repercusso lateral eficcia em relao aos particulares decorrente da incidncia
do direito fundamental tutela jurisdicional.
- A ideia de eficcia vertical com repercusso lateral desenvolvida por Marinoni a partir da tutela
jurisdicional ante a omisso do legislador em viabilizar direitos fundamentais. O direito fundamental,
nesse caso, ser efetivado mediante a atuao judicial (o juiz tutela um direito no protegido pelo
legislador).

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

- Trata-se de uma ferramenta de aplicao dos DH em geral, em situao de limitao, concorrncia


ou conflito de DH, na busca de proteo.
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- Originalmente, a proporcionalidade foi utilizada para combater os excessos das restries a direitos,
impostos por leis e atos administrativos. Por isso, era o instrumento de fiscalizao da ao
excessivamente limitadora dos atos estatais em face dos direitos fundamentais, sendo considerado
o limite dos limites e tambm denominado PROIBIO DO EXCESSO.
- Atualmente, a proporcionalidade no se reduz somente a essa atividade de fiscalizao e proibio
do excesso dos atos limitadores do Estado. H ainda duas facetas adicionais:
a) A promoo de direitos, pela qual o uso da proporcionalidade fiscaliza os atos estatais
excessivamente insuficientes para promover um direito, gerando uma proibio da
proteo insuficiente (sentido positivo da proporcionalidade).
b) A ponderao em um conflito de direitos, pela qual a proporcionalidade utilizada pelo
intrprete para fazer prevalecer um direito restringindo outro.
- O princpio implcito na CF/88. Fundamentos:
a) Estado democrtico de direito: Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.
b) Devido processo legal: fundamento norte-americano com forte repercusso no STF.
c) Dignidade humana e direitos fundamentais;
d) Princpio da isonomia;
e) Direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios da Constituio.
- Proporcionalidade = adequao + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito.
- Ao mesmo tempo em que o Estado no se pode exceder no campo dos DH (dimenso negativa),
tambm no pode se omitir ou agir de modo insuficiente (proibio da proteo insuficiente
dimenso positiva).
- A Constituio e os tratados de DH possuem alguns direitos que so redigidos de forma
determinada, levando em considerao a interao com outros direitos, fixando-se limites. Em
relao a tais direitos que j se apresentam redigidos de forma mais precisa, com limites
estabelecidos, a dvida a seguinte: possvel aplicar o critrio de proporcionalidade e ponderar
de novo tambm esse direito, mesmo diante do fato de que sua redao originria na CF/88 j
possui regras claras solucionando colises? Ex.: a existncia de vrias decises judiciais proibindo a
divulgao de notcias, por ofensa intimidade e vida privada, apesar de a CF/88 ter proibido
expressamente a censura de qualquer tipo. Nesses casos, apesar de a regra de coliso j ter sido
estabelecida na CF/88, submete-se essa regra a uma nova ponderao, no caso concreto
(PONDERAO DE 2 GRAU).
- Para Andr de Carvalho Ramos, plenamente possvel a ponderao de 2 grau, uma vez que o
Poder Constituinte no consegue esgotar a regncia expressa de todas as hipteses de coliso
entre os direitos fundamentais. Novas situaes sociais surgem gerando inesperadas colises de
direitos e exigindo ponderao pelo intrprete.

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A CF/88 E OS DIREITOS HUMANOS


DIREITOS HUMANOS
Rafael Barretto + Paulo Gonalves Portela + Andr de Carvalho Ramos

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A RFB NAS SUAS RELAES INTERNACIONAIS


INDEPENDNCIA NACIONAL
PREVALNCIA DOS DIREITOS HUMANOS
AUTODETERMINAO DOS POVOS
NO-INTERVENO
IGUALDADE ENTRE OS ESTADOS
DEFESA DA PAZ
SOLUO PACFICA DOS CONFLITOS
REPDIO AO TERRORISMO E AO RACISMO
COOPERAO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE
CONCESSO DO ASILO POLTICO

INOVAES DA CF/88

Art. 1, III
Art. 3
Art. 4, II
Ttulo II
Art. 5, 1
Art. 5, 2
Captulo II do
Ttulo II
Art. 60, 4
Art. 7, ADCT

Dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado.


Proteo da pessoa humana como objetivo do Estado.
Primazia dos DH como princpio regente das relaes internacionais.
Positivao dos direitos e garantias fundamentais logo no incio da CF/88.
Consagrao da aplicao imediata das normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais.
Abertura do catlogo de direitos e garantias fundamentais e reconhecimento dos
tratados internacionais de DH (clusula de abertura)
Afirmao dos direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais.
Qualificao dos direitos das pessoas como clusula ptrea.
Criao de um Tribunal Internacional dos DH.

- EC 45/04 trouxe novidades em matria de DH.


- Art. 5, 3: os tratados e convenes internacionais sobre DH que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes
s emendas constitucionais. Ateno: no sero EC, sero EQUIVALENTES a EC!
- Art. 5, 4: o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha
manifestado adeso.
- Art. 109, 5: nas hipteses de grave violao dos DH, o PGR, com a finalidade de assegurar o
cumprimento das obrigaes decorrentes de tratados internacionais de DH dos quais o Brasil seja
parte, poder suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal.
- Parte da doutrina reconhece que as normas constitucionais de DH possuem HIERARQUIA
MATERIAL SINGULAR, uma vez que so:
a) Clusulas ptreas;
b) Princpios constitucionais sensveis;
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c) Preceitos fundamentais;
d) Normas de aplicao imediata.
- Essa superioridade das normas constitucionais ainda exige que todas as demais normas do
ordenamento sejam interpretadas conforme os valores previstos na Constituio. Nasce a
FILTRAGEM CONSTITUCIONAL.
- No caso das normas de DH, h a chamada FILTRAGEM JUSFUNDAMENTALISTA OU AINDA A
JUSFUNDAMENTALIZAO DO DIREITO, que prega que as demais normas do ordenamento jurdico
sejam compatveis com os DH. Essa filtragem serve para:
a) Declarar inconstitucional ou no recepcionada determinada norma ofensiva aos DH;
b) Escolher interpretao conforme aos DH de determinada norma;
c) Exigir que as polticas pblicas tornem efetivas as normas de DH estabelecidas na CF.
- Obs.: o Estado Democrtico de Direito uma clusula ptrea implcita.

APLICAO IMEDIATA DAS NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS E GARANTIAS


FUNDAMENTAIS

- Na teoria constitucional, predomina a tese de que normas definidoras de direitos liberais possuem
aplicao imediata, mas normas definidoras de direitos sociais possuem aplicao progressiva, na
medida das possibilidades do Estado. Argumenta-se que a efetivao dos direitos sociais depende de
medidas concretas por parte do Estado, de carter legislativo e administrativo. Para Jos Afonso da
Silva, as normas definidoras de direitos sociais so de eficcia limitada.
- Essa tese, contudo, colide com o 1 do art. 5, que fala em direitos fundamentais, e no apenas os
individuais, e a se incluem os direitos sociais.
- A resposta da prova depender de como vier formulada a pergunta da questo. Se cobrar teoria
geral dos DH, deve-se marcar que a aplicao dos direitos sociais se d de maneira progressiva. Se
cobrar o texto constitucional, deve-se marcar que os direitos sociais possuem aplicao imediata.

TITULARIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS

- No plano de uma teoria geral pode-se afirmar que os direitos so de titularidade de toda e
qualquer pessoa, independente de qualquer condicionamento (universalidade dos DH).
- Pessoas jurdicas so titulares de direitos e garantias (no titularizam todos, mas so sujeitos).
- Quanto s pessoas estatais, verdade que no titularizam todo e qualquer direito ou garantia, mas
isso no lhe retira a titularidade de alguns, em especial os de carter processual, como o direito de
defesa ou a possibilidade de impetrar mandado de segurana. Ex.: um Estado deixa de repassar
para um Municpio sua parcela na repartio de receitas tributrias.
- Pelo caput do art. 5, os direitos individuais e coletivos seriam reconhecidos apenas aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no pas. O estrangeiro no residente no Brasil no titular desses
direitos e garantias? Pela letra da CF/88, no. Mas essa interpretao no adequada, pois
incompatvel com a DPH (qualquer pessoa titular).

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A CONSTITUIO E OS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DH

- Ato subjetivamente complexo (Presidente da Repblica + Congresso Nacional). TEORIA DA JUNO


OU DUPLICIDADE DE VONTADES.
ASSINATURA do tratado, de competncia do Presidente da Repblica
APROVAO do Congresso Nacional (Decreto Legislativo)
RATIFICAO e DEPSITO do tratado, de competncia do Presidente da Repblica
(obriga o Estado internacionalmente)
PROMULGAO na ordem interna pelo Presidente da Repblica (Decreto executivo)
(obriga o Estado internamente)

- Para o STF, os tratados de DH s so INCORPORADOS ORDEM INTERNA COM A PROMULGAO,


PELO PRESIDENTE DA REPBLICA (DECRETO EXECUTIVO). A ordem jurdica ptria no reconhece
nem o princpio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata, no se excepcionando
os tratados de DH da regra da incorporao.
- APESAR DA POSIO DO STF, A DOUTRINA DIVERGE QUANTO AO MOMENTO EM QUE O
TRATADO INCORPORADO ORDEM INTERNA.
- Assinatura competncia do Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos
internacionais (art. 84, VIII). No modelo de unicidade de vontade, a assinatura j seria suficiente para
obrigar o Estado. Contudo, adotada a teoria da juno ou duplicidade de vontades, a assinatura no
vincula o Estado. Aps a assinatura, cabe ao Presidente da Repblica encaminhar o texto assinado ao
Congresso, no momento em que julgar oportuno. Na ausncia de prazo, o prprio envio ato
discricionrio do Presidente.
- Aprovao no modelo de duplicidade de vontades, a assinatura fica condicionada aprovao
do Congresso Nacional. O Brasil adota esse modelo, pois os tratados, convenes e atos
internacionais so sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII) e, alm disso,
competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos
ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional
(art. 49, I). A deciso do Congresso Nacional formalizada por um decreto legislativo.
- Nem todos os atos internacionais precisam ser submetidos ao crivo do Congresso Nacional (s os
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional). De todo modo, em
relao aos tratados sobre DH, inquestionvel a necessidade de aprovao pelo Congresso
Nacional, eis que eles geram encargos ao Estado brasileiro.
- Como a CF/88 omissa quanto s emendas e textos de tratados, o Congresso Nacional, utilizando
a mxima quem pode o mais, pode o menos, aceita aprovar tratados com emendas, que
assumem a forma de ressalvas.
- Ratificao e depsito havendo aprovao legislativa, o Estado autorizado a se obrigar
internacionalmente e, para que o ato internacional se aperfeioe, ser necessrio que o Chefe do
Executivo ratifique o tratado, com o depsito da assinatura junto ao rgo responsvel pelo tratado.
COM A RATIFICAO E O DEPSITO QUE O TRATADO PASSA A VINCULAR O ESTADO NO CENRIO
INTERNACIONAL.
- O Presidente pode, tambm, formular reservas ao ratificar o tratado, alm daquelas que,
obrigatoriamente, lhe foram impostas pelas ressalvas ao texto aprovado pelo Congresso. No h a
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necessidade de submeter essas novas ressalvas ao Congresso, uma vez que se trata de desejo de
no submisso do Brasil norma internacional.
- Todavia, isso no significa que o instrumento internacional j tenha aplicao na ordem interna do
Estado. Depende de o Estado adotar a tese monista ou internacionalista.
- Monismo o tratado valer na ordem interna e internacional no mesmo momento: DEPSITO.
- Dualismo o tratado valer na ordem internacional com o DEPSITO, mas s valer na ordem
interna com a PROMULGAO. Isso porque o dualismo entende que a norma internacional no
pertence ao direito interno, ficando sua aplicao condicionada internalizao.
MONISMO
Assinatura do tratado.
Aprovao legislativa.
Ratificao e depsito aqui o tratado passa existir
juridicamente e pode ser aplicado tanto no plano
internacional como no plano interno. A ordem
jurdica uma s.
No existe.

DUALISMO
Assinatura do tratado.
Aprovao legislativa.
Ratificao e depsito o tratado s obriga o
Estado na ordem internacional, pois ainda no
pertence ao direito interno. Existncia de duas ordem
distintas.
Promulgao na ordem interna o tratado
transformado em norma de direito interno.

- O BRASIL NO NEM MONISTA NEM DUALISTA, pois os tratados precisam ser promulgados na
ordem interna (o que afasta o monismo), mas no so transformados em lei interna (o que afasta o
dualismo), sendo aplicados como uma norma internacional. No Brasil, o que ocorre a
promulgao de um decreto executivo do Presidente da Repblica autorizando a execuo do
tratado. O TRATADO NO TRANSFORMADO EM LEI INTERNA, SENDO APLICADO ENQUANTO
TRATADO.
- Flvia Piovesan entende que os tratados de DH tm aplicao interna a partir da RATIFICAO E
DEPSITO, no dependendo da promulgao. De acordo com o art. 5, 2, os direitos e garantias
expressos na CF no excluem outros constantes dos tratados internacionais, logo, os direitos
constantes em tratados so aplicveis na ordem brasileira. As normas que definem direitos e
garantias das pessoas possui aplicao imediata, sendo exigveis a partir do momento em que
passar a existir juridicamente, o que ocorre com a ratificao e depsito.
- A distino tem relevncia prtica. Ex.: o Protocolo de So Salvador foi ratificado em 1996, mas s
foi promulgado em 1999.

POSIO HIERRQUICA DOS TRATADOS DE DH

- Para o DIP, restou consagrada a primazia das normas internacionais sobre as internas e, portanto, a
noo de supraconstitucionalidade do Direito Internacional. Com isso, as normas de DH deveriam
ter hierarquia supraconstitucional ou, no mnimo, constitucional. Alm disso, os tratados de DH so
MATERIALMENTE constitucionais, pois tratam de matria tpica de Constituio. Contudo, os
tratados de DH nunca tiveram esse status no Brasil.
- At 1977, todos os tratados revestiam-se de CARTER SUPRALEGAL.
- Entre 1977 e at a EC 45/04, o STF entendia que os tratados de DH eram equiparados a LEI
ORDINRIA, submetidos aos critrios cronolgico e da especialidade. O art. 102, III, prev o
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cabimento de Recurso Extraordinrio ante deciso judicial que declare inconstitucionalidade de


tratado, ou seja, o tratado s pode ter carter infraconstitucional.
- Com a promulgao da EC 45/04 e a entrada em vigor do art. 5, 3 da CF/88 (possibilidade de os
tratados de DH terem carter CONSTITUCIONAL se aprovados pelo mesmo procedimento das EC), o
STF passou a reavaliar sua viso tradicional acerca da aplicao dos tratados de DH, principalmente
quando do reexame da legalidade da priso civil do depositrio infiel. O STF reconheceu que os
tratados de DH tm carter SUPRALEGAL, tornando inaplicvel a legislao infraconstitucional
conflitante. Houve o abandono da orientao de que as normas internacionais de DH equivaleriam
s leis ordinrias.
- H, ainda, a posio minoritria de que todos os tratados de DH so materialmente constitucionais,
independentemente do seu processo se aprovao (Min. Celso de Mello).
- Com a CF/88, o art. 5, 2 estabeleceu que os direitos reconhecidos na CF no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
RFB seja parte. a CLUSULA DA ABERTURA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. Para parte da
doutrina, esse dispositivo confere CARTER MATERIAL S NORMAS INTERNACIONAIS DE DH: se os
direitos e garantias expressos na CF/88 no excluem outros provenientes dos tratados
internacionais, porque, pela lgica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar
certos direitos e garantias, a Constituio os inclui no seu catlogo de direitos protegidos,
ampliando o seu bloco de constitucionalidade.
- O nico tratado com status formalmente constitucional a CONVENO DA ONU SOBRE OS
DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E SEU PROTOCOLO FACULTATIVO, aprovado pelo
Congresso Nacional e ratificado em 2008 e promulgado em 2009. Todos os demais tm natureza
SUPRALEGAL.
- A NATUREZA SUPRALEGAL ABRANGE TODOS OS TRATADOS SOBRE DH QUE NO PASSARAM PELO
PROCEDIMENTO DO ART. 5, 3, NO IMPORTANDO SE FORAM INCORPORADOS ORDEM
JURDICA BRASILEIRA ANTES OU DEPOIS DA EMENDA.
- Ficou consagrada a TEORIA DO DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE DH: natureza constitucional,
para os aprovados pelo rito do art. 5, 3 da CF e natureza supralegal, para todos os demais, quer
sejam anteriores ou posteriores EC 45 e que tenham sido aprovados pelo rito comum.
At 1977
SUPRALEGALIDADE

1977 at 2004 (EC 45)


LEI ORDINRIA.

2004 at hoje
Art. 5, 3: possibilidade de os tratados de DH ostentarem
CARTER CONSTITUCIONAL se aprovados pelo mesmo
procedimento das EC.
O STF, ao examinar a legalidade da priso civil do depositrio
infiel, reconheceu que os tratados de DH tm CARTER
SUPRALEGAL.
TEORIA DO DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE DH.
Art. 5, 2: os direitos reconhecidos na CF no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a RFB seja
parte. a CLUSULA DA ABERTURA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
Esse dispositivo conferiu CARTER MATERIAL S NORMAS
INTERNACIONAIS DE DH. Ampliao do bloco de
constitucionalidade.

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- Problema da priso do depositrio infiel a CF/88 autoriza a priso civil (art. 5, LXVII). A CADH
no a legitima. Ao julgar o RE 466343, no qual decidiu pela supralegalidade dos tratados de DH, o STF
concluiu no ser mais possvel priso civil do depositrio infiel. A jurisprudncia continuou to firme
nessa matria que a Smula Vinculante 25 foi aprovada. A Conveno no revogou o dispositivo
constitucional, que permanece intacto, embora no tenha mais aplicao prtica. O que acontece
que a priso civil do depositrio infiel no decorre da Constituio, mas da lei. A CF/88 to
somente autorizou o legislador a disciplinar o tema. A norma autoriza a restrio da liberdade,
sendo que essa restrio deve ser instituda por meio de legislao. O CONFRONTO DO PACTO DE
SAN JOS (NORMA SUPRALEGAL) NO COM A CF/88, MAS COM A LEI QUE DISCIPLINA A PRISO
CIVIL. O ART. 5, LXVII UMA TPICA NORMA DE EFICCIA CONTIDA.
- No h nenhuma diferenciao no processo de incorporao de um tratado de DH no Brasil,
ressalvada a possibilidade de aprovao pelo procedimento definido no art. 5, 3 (status de EC).
- Uma interpretao literal do texto constitucional remete a ideia de que o procedimento do art. 5,
3 voltado apenas a conferir aos tratados o carter de equivalentes s emendas constitucionais.
Com isso, aparentemente, os tratados seriam submetidos a 2 procedimentos no Congresso Nacional:
o primeiro para que o tratado fosse aprovado para fins de ratificao; o segundo, por meio do qual
os tratados de DH poderiam alar o grau de equivalentes s emendas constitucionais.
- Portela entende que o procedimento estabelecido no art. 5, 3 substitui o tradicional rito
legislativo de aprovao do ato internacional. No h necessidade de 2 votaes.
- O rito especial do art. 5, 3 obrigatrio e deve sempre ser seguido pelo Poder Executivo e
Legislativo? No. A redao do 3, inicialmente, abre a porta para a existncia da possibilidade de os
tratados serem aprovados pelo rito comum ou ordinrio (maioria simples), pois o art. 5, 3, usa a
expresso que forem. Logo, no se pode exigir que todo e qualquer tratado de DH possua o
quorum expressivo de 3/5.
- O rito especial deve ser pedido pelo Presidente da Repblica ou o Congresso pode adot-lo,
independentemente da vontade presidencial? Andr de Carvalho Ramos entende que O RITO PODE
SER PEDIDO PELO PRESIDENTE DA REPBLICA, EM SUA MENSAGEM DE ENCAMINHAMENTO DO
TEXTO DO TRATADO AO CONGRESSO OU AINDA PODE SER O RITO ESPECIAL ADOTADO PELO
PRPRIO CONGRESSO SPONTE SUA.
- Alguns autores sustentam que, caso seja adotado o rito especial do art. 5, 3, no deveria haver
ratificao nem promulgao pelo Presidente da Repblica. Andr Carvalho Ramos entende que no:
o tratado equivalente a EC, mas no uma EC. Sua natureza de tratado internacional no
afetada. Assim, resta ainda ao Presidente da Repblica ratificar o tratado de DH, pois esse ato
internacional que, em regra, leva celebrao definitiva dos tratados. Deve haver, ento, a
posterior ratificao e promulgao do decreto pelo Presidente.

DENNCIA DE TRATADOS DE DH

- No Brasil, a denncia de um tratado ATO PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPBLICA QUE NO


REQUER A AUTORIZAO DO CONGRESSO NACIONAL. Problema: como h a possibilidade de as
normas de DH serem equivalentes a EC, tais preceitos passam a constar do rol de direitos
fundamentais e transformam-se em clusulas ptreas, no podendo ser abolidos por meio de EC.
Assim, o Presidente da Repblica teria um poder que negado ao prprio constituinte derivado
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(suprimir clusula ptrea). Alm disso, evidencia-se o enfraquecimento do sistema internacional de


proteo dos DH. Por outro lado, sem a possibilidade de denncia pode ocorrer o engessamento da
ordem jurdica, impedindo a incorporao ao direito brasileiro de normas que melhor protejam a
pessoa (violao do princpio da primazia dos DH).
- Nesse sentido, Portela entende que deve ser mantida a possibilidade de o Estado brasileiro
denunciar um tratado de DH, mas apenas para que este seja substitudo por outro ato
internacional que amplie a proteo da pessoa.
- Portela entende que no razovel que a denncia continue a ser ato exclusivo do Presidente da
Repblica, sem controle democrtico do Poder Legislativo. No entanto, existe uma tendncia a que
passe a ser exigida a autorizao do Congresso para que o Presidente possa proceder denncia
(ADI 1625).
- Andr de Carvalho Ramos diz que no caso dos tratados de DH, em face da matria vinculada
dignidade humana, toda denncia deveria ser apreciada pelo Congresso Nacional. A denncia
deveria passar pelo crivo da proibio do retrocesso ou efeito cliquet. A posio majoritria sobre a
denncia, entretanto, que basta a vontade unilateral do Poder Executivo. O tema ainda est em
aberto no STF.

BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

- O BC consiste no reconhecimento da existncia de outros diplomas normativos de hierarquia


constitucional, alm da prpria Constituio. O BC influencia a atuao do STF, uma vez que os
dispositivos normativos pertencentes ao BC poderiam ser utilizados como paradigma de confronto
das leis e atos normativos infraconstitucionais no mbito do controle de constitucionalidade.
- Em que pese a posio dos internacionalistas de ter a redao originria da CF/88 adotado o
conceito de um BC amplo, ao dotar os tratados de DH de estatuto equivalente norma
constitucional, essa posio minoritria. Resta a aceitao de um BC RESTRITO, que s abarca os
tratados aprovados pelo rito especial das EC.

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

- O controle de convencionalidade (CC) consiste na anlise da compatibilidade dos atos internos


(comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais,
princpios gerais de direito, atos unilaterais etc). H 2 subcategorias:
CC DE MATRIZ INTERNACIONAL
(AUTNTICO OU DEFINITIVO)
atribudo a rgos internacionais compostos por
julgadores independentes, criados por tratados
internacionais, para evitar que os prprios Estados
sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados, criando
a indesejvel figura do judex in causa sua. Na seara
dos DH, exercitam o CC internacional os tribunais
internacionais de DH.
Parmetro de confronto norma internacional.
Objeto norma interna, no importando sua
hierarquia nacional.

CC DE MATRIZ NACIONAL
(PREVISRIO OU PRELIMINAR)
Consiste na anlise da compatibilidade entre as leis
e atos normativos e os tratados internacionais de
DH, realizada pelos juzes e tribunais brasileiros, no
julgamento de casos concretos, nos quais se devem
deixar de aplicar os atos normativos que violem o
referido tratado.
Limite no objeto os juzes e tribunais no ousam
submeter uma norma do Poder Constituinte
originrio anlise da compatibilidade com

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O tratado de DH sempre a norma paramtrica


superior. Todo o ordenamento nacional lhe deve
obedincia.

determinado tratado de DH.


A hierarquia do tratado-parmetro depende do
prprio direito nacional, que estabelece o estatuto
dos tratados internacionais.

- A interpretao do que compatvel ou no com o tratado-parmetro no a mesma e o


controle nacional nem sempre resulta em preservao dos comandos das normas contidas nos
tratados tal qual interpretados pelos rgos internacionais.
- Em virtude de tais diferenas, na recente sentena contra o Brasil no Caso Gomes Lund (caso da
Guerrilha do Araguaia), na CIDH, o juiz ad hoc indicado pelo prprio Brasil, em seu voto
concordante em separado, assinalou que se os tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais
incumbe o controle de constitucionalidade e a ltima palavra judicial no mbito interno dos
Estados, CIDH cabe o controle de convencionalidade e a ltima palavra quando o tema encerre
debate sobre DH. o que decorre do reconhecimento formal da competncia jurisdicional da Corte
por um Estado, como o fez o Brasil. Ou seja, o verdadeiro CC, em ltima anlise, internacional,
por isso tambm denominado CC autntico ou definitivo.

O DILOGO DAS CORTES E SEUS PARMETROS

- O Brasil, nos ltimos anos, reconheceu a competncia de vrios Comits (ex.: discriminao racial,
contra tortura, pessoas com deficincia). Assim, deu um passo importante rumo concretizao do
universalismo, aceitando a interpretao internacional dos DH. Temos a seguinte situao: no plano
nacional, h juzes e tribunais que interpretam cotidianamente esses tratados de DH. No plano
internacional, h rgos internacionais que podem ser acionados, caso a interpretao nacional
desses tratados seja incompatvel com o entendimento internacional. Por isso, necessrio
compatibilizar o resultado do CC nacional com o decidido no CC internacional.
- Esse dilogo das Cortes deve ser realizado internamente, para impedir violaes de DH oriundas
de interpretaes nacionais equivocadas dos tratados.
- Claro que no possvel obrigar os juzes nacionais ao Dilogo das Cortes. Assim, no caso de o
dilogo inexistir ou ser insuficiente, deve ser aplicada a TEORIA DO DUPLO CONTROLE ou crivo de
DH, que reconhece a ATUAO EM SEPARADO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (STF E
JUZOS NACIONAIS) E DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERNACIONAL (RGOS DE DH
DO PLANO INTERNACIONAL). OS DH, ENTO, POSSUEM UMA DUPLA GARANTIA: O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE NACIONAL E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERNACIONAL.
QUALQUER ATO OU NORMA DEVE SER APROVADO PELOS DOIS CONTROLES, PARA QUE SEJAM
RESPEITADOS OS DIREITO NO BRASIL.

TEORIA DA MARGEM DE APRECIAO

- A teoria da margem de apreciao (margin of appreciation) considerada pela doutrina


especializada como um importante meio utilizado pelo DIDH para solucionar conflitos existentes
entre os sistemas jurdicos nacionais e o sistema internacional dos direitos humanos.
- Tal doutrina vem sendo agasalhada pelo sistema regional europeu, que a concebe como meio para
interpretao e soluo de conflitos relacionados efetividade dos Direitos Humanos. De acordo
com a teoria da margem da apreciao, DETERMINADAS QUESTES CONTROVERTIDAS
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RELACIONADAS COM AS RESTRIES ESTATAIS DEVEM SER DEBATIDAS E SOLUCIONADAS PELAS


COMUNIDADES NACIONAIS, NO PODENDO O JUIZ INTERNACIONAL APRECI-LAS. ASSIM, FICARIA
A CARGO DO PRPRIO ESTADO NACIONAL ESTABELECER OS LIMITES E AS RESTRIES AO GOZO DE
DIREITOS EM FACE DO INTERESSE PBLICO.
- Apesar de bastante citada pela Corte Europeia de Direitos Humanos, a teoria da margem de
apreciao NO ENCONTRA O DEVIDO AMPARO NA CORTE IDH.
- Ao reconhecer tal teoria pela primeira vez, no caso Handyside (em que houve o confisco de
determinados exemplares de um livro considerado obsceno pelo Reino Unido) a Corte Europeia de
Direitos Humanos entendeu que em virtude do contnuo e direto contato com as foras vitais de
seus pases, as autoridades estatais esto, a princpio, em melhor posio de que o juiz
internacional, para avaliar as exigncias morais de suas sociedades. O mesmo entendimento foi
novamente adotado pela Corte Europeia, no famigerado caso James, onde a Corte examinou
determinada lei britnica que permitia a expropriao de propriedade alugada em nome do interesse
pblico. Na ocasio, a referida Corte decidiu que devido ao seu conhecimento direto de sua
sociedade e de suas necessidades, as autoridades nacionais esto, a princpio, e em melhor
posio, de que o juiz internacional, para apreciar o que seria o interesse pblico (...)
consequentemente, as autoridades nacionais gozam de uma certa margem de apreciao. No
Caso Engel, a Corte Europeia mais uma vez autolimitou-se, afirmando que cada Estado
competente para organizar seu prprio sistema de disciplina militar e goza, na matria, de certa
margem de apreciao. No caso Cossey, em que a Corte, ao tratar de questo relativa ao direito
de os transexuais de modificar a sua identidade e de ter direito ao casamento, decidiu que caberia a
cada Estado, de acordo com a sua margem de apreciao, decidir sobre o tema.
- Em que pese a sua aplicao nos casos acima, a teoria da margem da apreciao no vem mais
sendo aplicada de forma irrestrita pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Com efeito, ao julgar o
caso Goldwin, a Corte decidiu por no aplicar a teoria da margem da apreciao, mudando assim o
seu posicionamento, para, condenar o Reino Unido por violao a determinados dispositivos da
Conveno Americana de Direitos Humanos, no caso, por violao ao direito vida privada e ao
direito do matrimnio. No deslinde deste caso, a Corte Europeia decidiu, ainda, que as suas decises
no so vinculantes e que O USO DA TEORIA DA MARGEM DE APRECIAO DEVERIA SER FEITO
LEVANDO EM CONSIDERAO O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
- Hodiernamente, vrios so os juristas que criticam a teoria da margem de apreciao, por
entenderem que ela acaba conduzindo a uma relativizao dos direitos humanos, o que acaba no
sendo interessante, tendo em vista a necessidade de se garantir uma aplicabilidade e eficcia cada
vez maior a estes direitos. Canado de Trindade comemora o fato de que tal doutrina no encontrou
um desenvolvimento paralelo explcito na jurisprudncia sob a CADH. Se uma Corte Internacional de
Direitos Humanos utilizar em demasia a margem de apreciao, ela ser considerada
conservadora e inapta para cumprir seu papel de guardi dos direitos humanos. A aplicao da
teoria acaba levando a um retrocesso na busca de uma maior efetividade dos direitos humanos.
Contedo retirado de ORAIS, Ronald Medeiros de. A "Teoria da Margem de apreciao", nos Direitos
Humanos.
Conteudo
Juridico,
Brasilia-DF:
28
mar.
2013.
Disponivel
em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.42667&seo=1>.

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A TEORIA DO DUPLO CONTROLE

- Caso paradigmtico do beco sem sada da interpretao nacionalista dos tratados ocorreu no
chamado Caso da Guerrilha do Araguaia. Pela primeira vez, um tema foi analisado no STF e pela
CIDH.
Em 2008, foi proposta pela CFOAB uma ADPF pedindo
que fosse interpretado o pargrafo nico do art. 1 da
Lei da Anistia, conforme a CF/88, de modo a declarar
que a anistia concedida pela citada lei aos crimes
polticos e conexos no se estende aos crimes comuns
praticados pelos agentes da represso (civis ou
militares) contra opositores polticos, durante o regime
militar.
A ADPF 153 foi julgada em 2010, tendo o STF decidido
que a Lei da Anistia alcana os agentes da ditadura
militar, tornando impossvel a persecuo criminal
pelas graves violaes de DH ocorridas na poca dos
anos de chumbo.
Na ADPF 153, houve o
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

Em 2009, a Comisso IDH processou o Brasil perante


a Corte IDH, no chamado caso Gomes Lund e outros
vs. Brasil, invocando, ao seu favor, a copiosa
jurisprudncia da Corte IDH contrria s leis de
anistia e favorvel ao dever de investigao,
persecuo e punio penal dos violadores de DH.

Meses aps a deciso do STF, a Corte IDH condenou


o Brasil, no caso Gomes Lund, exigindo que fosse
feita completa investigao, persecuo e punio
criminal aos agentes da represso poltica durante
a ditadura militar.
No caso Gomes Lund, houve o
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.

- A teoria do duplo controle reconhece a atuao em separado do controle de constitucionalidade


e do controle de convencionalidade. Os DH possuem uma dupla garantia. Qualquer ato ou norma
deve ser aprovado pelos dois controles. A anistia aos agentes da ditadura, para subsistir, deveria
ter sobrevivido intacta aos dois controles, mas s passou por um, o de constitucionalidade (STF).
Foi destroada no controle de convencionalidade. Cabe, agora, aos rgos internos cumprirem a
sentena internacional.

EXECUO DE DECISES DE TRIBUNAIS INTERNACIONAIS DE DH

- Em 2002, o Brasil reconheceu a competncia da Corte Interamericana de DH e ratificou o Estatuto


de Roma do TPI, submetendo-se a duas importantes Cortes Internacionais.
- As decises dessas Cortes precisam ser homologadas pelo STJ? Portela entende que no. A
necessidade de homologao de sentena estrangeira justifica-se pelo fato de o tribunal
estrangeiro estar afeto soberania de outro Estado. Os Tribunais Internacionais, contudo, no so
foros vinculados a uma soberania em particular. Os Estados que conceberam um Tribunal
Internacional abrem mo, livremente, de uma parcela de sua prpria soberania, admitindo que tais
rgos se manifestem sobre questes que os envolvam. Aplicar as sentenas de rgos
jurisdicionais internacionais independentemente de homologao do STJ tambm concretizar o
princpio da primazia dos DH nas relaes internacionais.

INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA (IDC)

- Nas hipteses de grave violao dos DH, o PGR, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigaes decorrentes de tratados internacionais de DH dos quais o Brasil seja parte, poder
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suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de


competncia para a JUSTIA FEDERAL (EC 45/2004).
- a Unio que deve responder internacionalmente pela eventual inobservncia dos tratados de
DH, por ser o ente competente para manter relaes com Estados estrangeiros e participar das OI.
- O pedido de deslocamento s pode ser deferido nos casos de INRCIA E INCAPACIDADE DAS
INSTNCIAS E AUTORIDADES LOCAIS DE OFERECER RESPOSTAS EFETIVAS.
- possvel que o Governo Federal aja em qualquer ocasio em que as autoridades locais no possam
ou no queiram atuar no sentido de responder adequadamente violao de norma de tratado de
DH. Ex.: atuao da Polcia Federal para as investigaes de atos contrrios dignidade humana, que
atuar assim como a polcia judiciria junto ao Judicirio estadual competente.
- O STJ NO PODE, DE OFCIO, AVOCAR PARA SI O PAPEL DE JULGAR UM CASO DO TIPO,
DEPENDENDO DE PROVOCAO DO PGR.
- O STJ VEM DISCIPLINANDO O PROCESSAMENTO DO INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE
COMPETNCIA ANTE A AUSNCIA DE REGRAMENTO INFRACONSTITUCIONAL.
- Possibilidade de recurso para o STF (via Recurso Extraordinrio).
- Abrangncia cvel ou criminal dos feitos deslocados, desde que se refiram a casos de graves
violaes.
- IDC 1 (caso Dorothy Stang): foi julgado improcedente. Mas o STJ conheceu o pedido e, assim,
firmou a constitucionalidade do IDC.
- IDC 2 (caso Manoel Mattos): em 2010, o STJ concedeu, por maioria, a primeira federalizao de
grave violao de DH.
INCONSTITUCIONALIDADE DO IDC
a) Gera amesquinhamento do pacto
federativo, em detrimento ao Poder
Judicirio Estadual;
b) Viola o princpio do juiz natural;
c) Viola o devido processo legal;
d) Indefinio da expresso grave
violao de DH.

CONSTITUCIONALIDADE DO IDC
a) A EC 45 no foi tendente a abolir o federalismo brasileiro, mas
tornou coerente o seu desenho, adaptando-o s exigncias da
proteo internacional de DH;
b) O desenho anterior impedia uma ao preventiva que evitasse a
responsabilizao internacional futura do Brasil;
c) No h ofensas ao juiz natural e ao devido processo legal pelo
deslocamento, uma vez que o prprio texto constitucional realiza a
distribuio de competncia entre a justia comum estadual e
federal;
d) O uso do conceito indeterminado grave violao de DH est
sujeito ao crivo do STJ e do STF, alm de haver tambm conceito
aberto no texto constitucional com relao autorizao de
interveno federal por violao dos direitos da pessoa humana.

O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA

- Em princpio, no necessrio que o pleito de um indivduo ou ONG junto a um rgo internacional


de proteo dos DH, como a CIDH, conte com o patrocnio de advogados. Entretanto, nada impede
que isso ocorra, dando vtima da violao maiores possibilidades de xito em causas
apresentadas junto aos rgos internacionais.
- Nesse sentido, a LC 132/09 alterou o art. 4, IV, da LC 80, passando a prever que COMPETE DP
REPRESENTAR AOS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DH, POSTULANDO PERANTE
SEUS RGOS. Com isso, um defensor pblico poder atuar no sentido de orientar a apresentao e
o trmite de uma demanda junto a rgos como a CIDH.
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