Mutao constitucional e sua aplicabilidade no

ordenamento jurdico brasileiro

Daiene Vaz Carvalho Goulart

Resumo: Esse artigo versa sobre a mudana constitucional por meio da mutao constitucional. O
intuito do trabalho demonstrar a utilidade do instituto, bem como a sua possvel aplicabilidade no
sistema brasileiro vigente. Para isso, foi necessrio um estudo sobre o conceito de constituio e sua
evoluo histrica para, posteriormente, trabalhar com o instituto da mutao constitucional. Ao final
foi verificado que no Brasil h possibilidades de se aplicar o referido mecanismo de alterao informal,
principalmente, aps a ampliao, pela Constituio de 1988, da competncia do Supremo Tribunal
Federal.
Palavras-chave: mutao constitucional, alterao constitucional; modificao informal.
Sumrio: Introduo; 1 Conceito de Constituio; 2 Mudana Constitucional; 3 Mutao Constitucional;
3.1 Conceito de Mutao Constitucional; 3.2 Caractersticas das Mutaes Constitucionais; 3.2.1
Informalidade; 3.2.2 Pluralidade de agentes; 3.2.3 Distanciamento no Tempo; 3.2.4 Manuteno do
Texto (Modificao da Norma); 3.2.5 Sujeio a limites; 3.3 Pressupostos das Mutaes Constitucionais;
3.4 Classificao da Mutao Constitucional; 3.4.1 O Costume Constitucional 3.4.2 Interpretao
Constitucional; 4 Interpretao como mecanismo de Mutao Constitucional; 4.1 Mutao Constitucional
no Brasil; Concluso
INTRODUO
Este trabalho tem como objetivo demonstrar a Mutao Constitucional como meio subjacente de
adequao das normas constitucionais realidade socioeconmica e poltica na sociedade, com
destaque na interpretao constitucional.
A Constituio Federal de 1988 insere-se no rol das chamadas Constituies rgidas, que somente podem
seralteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edio das
demais espcies normativas[1]. A rigidez tem como funo primordial assegurar a estabilidade
constitucional e resguardar os direitos e garantias fundamentais.
Tendo em vista a impossibilidade e a inconvenincia de uma imutabilidade absoluta ao texto
constitucional, por acarretar paulatinamente a sua desvalorizao e a perda do chamado sentimento
constitucional por parte da populao, que se desenvolveram mecanismos destinados a adaptar o
texto constitucional s novas demandas sociais.[2]
Como mecanismos de alterao da Constituio temos a reforma constitucional - mecanismo formal que
abrange a reviso constitucional e a emenda constitucional - e a mutao constitucional, como
mecanismo informal, que ser o objeto de estudo do trabalho.
Diante desse permissivo de leitura flexvel do texto constitucional em face das mudanas sociais,
necessrio se faz um estudo mais aprofundado para saber se a Constituio Brasileira de 1988 permite a
utilizao do mecanismo de alterao informal de suas normas.
1 CONCEITO de Constituio
Para compreender o fenmeno da mutao constitucional, faz-se necessrio conhecer o conceito de
constituio.

Este conceito somente foi delineado no contexto das Revolues Liberais do sculo XVIII. Ressaltar-se,
todavia, que a idia da existncia de um conjunto de normas ou leis superiores tratando sobre a
organizao poltica da sociedade j era percebida desde a Antiguidade[3].
Durante os sculos XVI a XVIII foi desenvolvida a doutrina do contrato social por autores como Jean
Bodin, Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau, que tinham como ponto de convergncia
idia de que a sociedade deve ser entendida como uma organizao baseada num contrato entre todos
os homens[4]
Essa doutrina foi precursora do movimento denominado Constitucionalismo Moderno, sendo que por esse
motivo as constituies escritas foram influenciadas por dois princpios filosficos: 1) o de que da
comunidade poltica originria de um contrato, o qual fonte de autoridade; 2) o de que h direitos
naturais do homem anteriores sociedade, os quais, pelo contrato social, esta se obriga a proteger e
garantir contra qualquer arbtrio.[5]
Alexandre de Moraes ensina que a origem formal do Constitucionalismo est ligada s Constituies
escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, aps a independncia das treze colnias, e
da Frana em 1971, a partir da Revoluo Burguesa, apresentando dois traos marcantes: organizao
do Estado e limitaes do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantias fundamentais[6].
As primeiras constituies promulgadas, devido ao contexto poltico e cultural presentes na poca,
adotaram uma forma garantista de carter racional e normativo, fixando a ideia de que uma
Constituio, para ser considerada verdadeira deveria apresentar os seguintes requisitos mnimos, que
definiram o princpio da separao de poderes e a previso dos direitos e garantias individuais como
ncleo da Constituio Material do Estado Liberal[7]:
-A diferenciao das diversas funes estatais e sua atribuio a rgos distintos, de modo a evitar a
concentrao de poder nas mos de um nico ente;
-O reconhecimento expresso de certas esferas de autodeterminao individual os direitos individuais
e as liberdades fundamentais e sua forma de proteo contra a interveno indevida por parte de um
dos detentores do poder as garantias individuais;
-A previso do mecanismo que estabelea a cooperao entre os diversos detentores do poder (freios e
contrapesos), que visava distribuir e limitar, ao mesmo tempo, o exerccio do poder;
-A previso de um mecanismo destinado a solucionar os impasses entre os poderes constitudos;
-E, por fim, o estabelecimento de um mtodo para adaptao pacfica da ordem fundamental s
modificaes sociopolticas um mtodo de reforma constitucional.[8]
Deve-se ressaltar que as Constituies Liberais do sculo XVIII admitiam a possibilidade modificao do
texto constitucional, desde que realizada por intermdio de um procedimento mais complexo e
dificultoso do que o procedimento para a alterao das normas jurdicas em geral, o que ensejou o
surgimento do conceito derigidez constitucional.
De acordo com Jos Afonso da Silva o conceito de rigidez, consubstanciado na imutabilidade relativa da
constituio, de fundamental importncia na teoria do direito constitucional contemporneo, haja
vista que funciona como pressuposto do prprio conceito de constituio em sentido formal[9], da
distino entre normas constitucionais e normas complementares e ordinrias; e da supremacia formal
das normas constitucionais.[10]
Importante ressaltar que, de acordo com o supracitado autor, a constituio escrita no se confunde
com constituio rgida, nem constituio no-escrita com constituio flexvel. Rigidez constitucional
significa imutabilidade da constituio por processos ordinrios de elaborao legislativa e, por isso, s
as constituies escritas entram nesse conceito. Todavia, h constituies escritas flexveis.[11]
A partir do final do sculo XVIII houve uma disseminao das constituies escritas, as quais trouxeram
consigo vrias teorias, que partindo do conceito moderno de constituio, buscavam o que de fato
uma constituio. Dentre essas teorias se destacam:

a) a teoria formalista, corrente formada sob a predio do Estado Liberal e que buscava identificar a
Constituio pela sua forma e no por seu contedo;
b) a teoria materialista pura, corrente que se consolidou a partir do incio do sculo XX e que
propugnava que a Constituio, independentemente das suas caractersticas intrnsecas, determinada
pelos fatores reais de poder (Lassalle) ou pelas decises polticas fundamentais do povo (Schmitt); e
c) a teoria materialista moderada, representada pelos autores que, principalmente a partir da metade
do sculo XX, buscaram conciliar elementos da teoria formalista com postulados da teoria materialista
pura, renegando concepes unilaterais acerca da Constituio.[12]
Atualmente, no se pode afirmar existir um conceito pacfico e unvoco de Constituio, contudo,
observa-se a tendncia de renegar as concepes unilaterais e reconhecer que o conceito de
Constituio no pode prescindir da conjugao entre fato e norma, entre normatividade e
realidade, como componentes que se condicionam reciprocamente na formao do fenmeno
constitucional.[13]
Neste trabalho ser adotado o conceito de Constituio como um sistema aberto de regras e de
princpios na medida em que tal concepo admite que a Constituio seja um conjunto de normas
jurdicas em sentido estrito, dotadas de fora normativa, carter vinculativo e obrigatoriedade. uma
norma jurdica que, devido ao seu carter poltico e sua estrutura intrnseca, aberta ao tempo e
realidade circundante e, por isso, suscetvel permanente modificao. [14]
2 Mudana Constitucional
De acordo com os ensinamentos de Jos Carlos Francisco, a sociedade pode se transformar de duas
maneiras distintas, quais sejam, por meio da evoluo ou por meio da revoluo[15].
Com a globalizao, percebe-se que a sociedade vive uma era de revolues. Assim, cabe ao Direito,
que se apresenta como principal mecanismo de organizao, estruturao e normatizao da sociedade,
manter constante relao dialtica de causa e efeito, ora a sociedade determinando o Direito e suas
transformaes, ora o Direito definindo diretrizes da prpria sociedade a partir de programas e planos,
j que as transformaes sociais induzem, necessariamente, modificaes jurdicas.[16]
A tenso entre a permanncia e a mudana permeia sobre todo o ordenamento jurdico, todavia, no
mbito constitucional, o tema ganha especificidades, haja vista a superioridade formal e a supremacia
material que contm as normas constitucionais dentro do sistema jurdico.
A estabilidade constitucional apresenta algumas funes importantes dentro do sistema: a) favorece a
segurana jurdica; b) contribui para a estabilidade institucional; c) possibilita a consolidao
do sentimento constitucional, consequentemente, favorecendo o desenvolvimento da sua fora
normativa.
A tenso entre a permanncia e a mudana permeia sobre todo o ordenamento jurdico, Por sua vez, as
normas constitucionais necessitam de constante adaptao realidade social, uma vez que a
Constituio no uma ordem esttica e imutvel. A mutabilidade constitucional tambm exerce
funes importantes no sistema: a) possibilita a correo de imperfeies no texto constitucional; b)
permite a atualizao/adequao da Constituio realidade; c) favorece a renovao constante da
legitimao da Constituio; d) garante a permanncia da Constituio, evitando que as tenses se
transformem em ruptura institucional.[17]
Quanto aos mecanismos de alterao constitucional, percebe-se que no h um consenso doutrinrio e
por isso este trabalho se restringir a estudar a diviso introduzida pela doutrina alem, amplamente
difundida no Brasil, que reconhece como mecanismos: a reforma constitucional (Verfassungsnderung),
que abrange a reviso constitucional e a emenda constitucional, e a mutao constitucional
(Verfassungswandlungen).
3 MUTAO CONSTITUCIONAL
Em face da evoluo dos hbitos, valores e costumes da sociedade, da dinmica econmica, das
inovaes tecnolgicas, das prticas polticas, da atuao dos grupos de presso, dentre outros fatores,
as Constituies escritas e rgidas podem ser alterada por mecanismos que no esto previstos

expressamente no texto constitucional para essa finalidade. So os mecanismos informais de alterao

constitucional, tambm conhecidos na doutrina por mutaes constitucionais.
As mudanas das normas constitucionais podem ocorrer de formas imperceptveis pelo efeito do
ambiente poltico ou pelos costumes, sem que haja, necessariamente, alterao em seu texto. Tais
mudanas no se inserem no plano do exerccio da competncia constitucional reformadora, mas
conferem um novo sentido, significado e alcance s normas constitucionais.[18]
3.1 Conceito de Mutao Constitucional
Para conceituar mutao constitucional detivemos em trazer alguns conceitos elaborados por autores
que tiveram relevncia ao tratar do tema, incluindo no rol dois doutrinadores do direito ptrio.
A primeira diferenciao entre reforma constitucional (Verfassungsnderung) e mutao constitucional
(Verfassungswandlungen) foi traada pelo doutrinador Paul Laband em 1895, no livro Mutao da
Constituio Alem, onde descreve como a constituio do Reich era transformada sem que fossem
acionados os mecanismos de reforma constitucional.
Em linhas gerais, Laband:
(i) destaca que apesar das Constituies serem normas jurdicas em sentido estrito, a ao do Estado
pode transform-las sem necessidade de sua modificao formal;
(ii) classifica as mutaes constitucionais em trs tipos: a) regulao por parte das leis do Reich de
elementos centrais do Estado no previstos na Constituio; b)modificao de elementos centrais do
Estado por meio de leis que contradizem o contedo da Constituio e; c) alterao dos elementos
centrais do Estado por meio de usos e costumes dos poderes pblicos;
(iii) descreve quais so os casos mais importantes de mutao constitucional ocorridos luz da
Constituio de Reich, dentre os quais: a) a expanso da faculdade de referendar os atos do Kaiser,
introduzida atravs da legislao e da prtica poltica; e b) a Lei de Finanas do Reich, conhecida como
Clausula de Frankesntein, que imps uma mudana informal ao artigo 38 da Constituiao do Reich, o
qual prescrevia que o produto das aduanas e os impostos deveriam ingressar no caixa do tesouro
nacional.[19]
George Jellinek, aprofundando os estudos de Laband, apresentou o conceito de mutao constitucional
como sendo a modificao que deixa intacto o texto da Constituio, sem alter-lo formalmente,
produzindo-se por fatos no acompanhados pela inteno ou conscincia desta mutao.[20]
Jellinek, na obra Reforma e Mutao Constitucional, publicada em 1906, alm de ressaltar que por meio
da mutao ocorre uma modificao na Constituio sem a introduo de uma alterao em seu texto, o
autor sustenta que a mutao constitucional se caracteriza por um fenmeno involuntrio. Jellinek:
(i) distingue, com fundamento no critrio da intencionalidade, a reforma constitucional da mutao
constitucional;
(ii) prope uma classificao das hipteses de mutao constitucional, a saber: a) mutao atravs de
prticas parlamentares, administrativas e judiciais; b) mutao por necessidade poltica; c) a mutao
resultante da prtica convencional; d) a mutao por desuso das faculdades estatais; e e) mutaes em
conseqncia das lacunas da constituio e sua integrao;
(iii) conclui que o fenmeno das mutaes constitucionais no pode ser limitado juridicamente na
medida em que as proposies jurdicas so incapazes de dominar, efetivamente, a distribuio do
poder estatal e que as foras polticas reais operam segundo suas prprias leis, as quais atuam
independentemente de qualquer forma jurdica.[21]
Tanto Laband quanto Jellinek possuam uma viso do fenmeno das mutaes constitucionais em
consonncia com os postulados jurdicos de matriz lgico-formal, no que tange evidente separao
entre Direito e realidade.[22]

Prosseguindo os estudos sobre mutao constitucional, em 1932 o chins Hs-Dau-Lin, discpulo do

alemo Rudolf Smend, foi um dos autores de maior destaque a abordar o tema.
Dau-Lin, deu enfoque distindo ao estudo das mutaes constitucionais, visto que parte da averso ao
formalismo lgico transcedental do tipo Kelseniano, sem, contudo, deixar de adverter sobre os desvios
romnticos que contemplam a Constituio como ideal inapreensvel.[23]
O referido autor v a mutao constitucional como uma contraposio produzida, em muitas
Constituies escritas, como a situao jurdica real, revelando que o fenmeno seria a incongruncia
existente entre as normas constitucionais por um lado e a realidade constitucional por outro. Seria,
portanto, a tenso entre a Constituio escrita e a situao constitucional real.[24]
Conforme entendimento de Dau-Lin,
a norma e a realidade constitucional podem estar em relao de congruncia, quando: a) a realidade
se adapta norma (situao de plena vigncia da norma constitucional) ou b) a norma constitucional se
adapta realidade (situao em que ocorre a modificao formal da Constituio); ou, ainda, em
relao de incongruncia, situao na qual ocorre a mutao constitucional. Nesse sentido, Dau-Lin
define a mutao constitucional como sendo a incongruncia entre as normas constitucionais e a
realidade constitucional. Segundo ele, a mutao constitucional o resultado da conjugao de trs
caractersticas: 1) a incompletude e a elasticidade das normas constitucionais; 2) as peculiaridades do
Estado como objetico de regulao jurdica; e 3) a falto de uma instncia superiorque garantia a
existncia da constituio. Por fim, prope uma classificao das mutaes constitucionais, a saber: a)
mutao por meio de prticas estatais formais que no violem a Constituio; b) mutao pela
impossibilidade do exerccio de determinada atribuio descrita na Constituio; c) mutao por meio
de uma prtica constitucional contrria Constituio; e d) mutao por meio da interpretao da
Constituio.[25]
Outro autor que aborda o tema Karl Loewenstein, que com uma concepo sociolgica da Constituio
define mutao constitucional como fenmeno por meio do qual
produzida uma transformao na configurao real do poder poltico, da estrutura social ou do
equilbrio de interesse sem que seja refletida tal transformao no documento constitucional: o texto
da Constituio permanece intacto. Esse tipo de mutao constitucional ocorre em todos os Estados
dotados de uma Constituio escrita e muito mais freqente que as reformas constitucionais
formais.[26]
No direito brasileiro, dois trabalhos se destacam acerca do tema. Anna Cndida da Cunha Ferraz
conceitua mutao constitucional como
alterao, no da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das
disposies constitucionais, atravs ora da interpretao judicial, ora dos costumes, ora das leis,
alteraes essas que, em geral, se processam lentamente, e s se tornam claramente perceptveis
quando se compara o entendimento atribudo s clusulas constitucionais em momentos diferentes,
cronologicamente afastados um do outro, ou em pocas distintas e diante de circunstncias
diversas.[27]
Ressalte-se que Cunha Ferraz faz uma distino entre mutaes constitucionais das mutaes
inconstitucionais, sendo aquelas qualquer processo que altere ou modifique o sentido, o significado e o
alcance da Constituio sem contrari-la.
J Uadi Lammngo Bulos denomina mutao constitucional como
o processo informal de mudanas da constituio, por meio da qual so atribudos novos sentidos,
contedos at ento no ressaltados letra da Lex Legum, quer atravs da interpretao, em suas
diversas modalidades e mtodos, quer por intermdio da construo (construction), bem como dos usos
e costumes constitucionais.[28]
Diante do quanto exposto, pode-se conceituar mutao constitucional como conjunto de alteraes
matrias do texto constitucional, produzidas pela atuao do poder constituinte difuso, sem vulnerar a
letra expressa da Constituio, atingindo, portanto, to-somente o significado, o sentido ou o alcance
de suas disposies.

3.2 Caractersticas das mutaes constitucionais

Das diversas conceituaes trazidas sobre o tema, pode-se extrair caractersticas das mutaes
constitucionais, a saber: a) informalidade; b) pluralidade de agentes; c) distanciamento no tempo; d)
manuteno do texto/modificao da norma; e) sujeio a limites.[29]
3.2.1 Informalidade
As mutaes constitucionais so processos informais que promovem alteraes nas normas
constitucionais sem que incidam os mecanismos de reforma constitucional, formalmente previstos para
esse fim.
3.2.2 Pluralidade de Agentes
As mutaes constitucionais ocorrem tanto por meio da interpretao das normas constitucionais,
quanto por meio dos costumes constitucionais. Isso permite que no s as mutaes sejam operadas
pelos rgo responsveis por interpretar e concretizar a constituio, como tambm a sociedade civil,
por meio da opinio pblica em geral, atuao dos grupos de presso organizados, construes
jurisprudenciais, dentre outros.[30]
3.2.3 Distanciamento no tempo
Quanto ao distanciamento no tempo no h consenso. Cunha Ferraz compartilha da opinio de que as
mutaes constitucionais processam-se lentamente, somente podendo ser identificadas em momento
cronologicamente separados no tempo, mediante a comparao, de modo que seja privilegiada a
segurana jurdica, haja vista que toda mudana abrupta na Constituio deve ser introduzida por meio
da reforma constitucional.
Contrariando esse entendimento tem-se Konrad Hesse, que afirma que o fato de grande nmero de
mutaes constitucionais ocorrerem em momentos distanciados no tempo no pode ser considerado
como regra geral.
J Uadi Lammgo Bulos, adota uma posio intermediria, segunda a qual as mutaes constitucionais
ocorrem lentamente e em momentos afastados no tempo, contudo, no est afastada a possibilidade de
existirem mutaes constitucionais em momentos prximos no tempo[31]
3.2.4 Manuteno do texto (modificao da norma)
A mutao constitucional, conforme o se extrai de sua conceituao, produz alterao no significado,
sentido ou alcance da norma constitucional sem que haja alterao no texto escrito.
3.2.5 Sujeio a limites
Conforme ressaltado no trabalho de Cunha Ferraz, as mutaes constitucionais somente sero tidas
como legtimas se forem introduzidas para desenvolver, atualizar ou complementar as normas
constitucionais escritas, no podendo haver contrariedade, sob pena de serem consideradas mutaes
inconstitucionais[32].
Segundo a lio de Bulos, a nica lio que pode existir mas de natureza subjetiva, e at mesmo,
psicolgica seria a conscincia do interprete de no extrapolar a forma plasmada na letra dos
preceptivos supremos do Estado, atravs de interpretaes deformadores dos princpios fundamentais
que embasam o Documento Maior.[33]
3.3 Pressupostos das mutaes constitucionais
Para que se ocorra o fenmeno da mutao constitucional se faz necessrio a presena de alguns
pressupostos, dentre os quais esto o grau de abertura/elasticidade constitucional, o grau de rigidez
constitucional, a existncia de processos freqentes de alterao constitucional, a existncia de
mecanismos de controle de constitucionalidade e a extenso da Constituio.[34]

Com j visto, a Constituio considerada como um sistema aberto de regras e de princpios na medida
em que tal concepo admite que a Constituio seja um conjunto de normas jurdicas em sentido
estrito, dotadas de fora normativa, carter vinculativo e obrigatoriedade. uma norma jurdica que,
devido ao seu carter poltico e sua estrutura intrnseca, aberta ao tempo e realidade circundante
e, por isso, suscetvel permanente modificao.
Deste conceito pode-se inferir que as normas constitucionais apresentam capacidade de aprendizagem
para captarem a mudana da realidade, estando abertas s concepes cambiantes de verdade e
justia.[35]
De acordo com Kubliscka,
a elasticidade de uma Constituio pode ser observada, basicamente: (a) no seu carter mais ou
menos principiolgico; (b)na maior ou menor freqncia em que h necessidade de harmonizao das
normas constitucionais; (c) na existncia de normas que admitem/necessitam uma regulamentao
ulterior; e (d) na existncia das lacunas constitucionais.[36]
A rigidez constitucional, por sua vez tambm influencia na ocorrncia de mutaes constitucionais haja
vista que quanto mais rgida a Constituio for, mais destaque ganha a interpretao
mais flexveis e maleveis devem ser os seus mtodos interpretativos, em ordem a fazer uma perfeita
acomodao do estatuto bsico s exigncias do meio poltico e social. Do contrrio, com a Constituio
petrificada, teramos a rpida acumulao de elementos de crise, que sempre prosperam e rompem,
por vias extraconstitucionais, o dique de formalismo e artifcios tericos levantados nos textos pela
tcnica das Constituies.[37]
Assim como o grau de abertura/elasticidade constitucional e o grau de rigidez constitucional
influenciam na ocorrncia das mutaes constitucionais, os processos freqentes de alterao formal da
constituio exercem relao direta com o modo e a freqncia das mutaes constitucionais.[38]
Cunha Ferraz ressalta que mesmo nos pases que utilizam com freqncia os mtodos formais de
alterao constitucional, o recurso interpretao constitucional, como processo de mutao
constitucional, inegvel e necessrio.[39]
Outro pressuposto das mutaes constitucionais a existncia do controle de constitucionalidade. Com
a consolidao do controle judicial de constitucionalidade, as mutaes constitucionais operadas pelos
tribunais ganham relevncia as mutaes constitucionais.[40]
Por fim a extenso da Constituio tambm interfere na quantidade de mutaes constitucionais, uma
vez que quanto mais detalhista e substantivo for o texto constitucional (constituies analticas), menor
a incidncia das mutaes constitucionais.
Conforme explica Crmen Lcia Antunes Rocha:
Constituies mais extensas e minudentes em suas normas cujas matrias pormenorizam o tratamento
dos temas nelas cuidados so menos susceptveis s mutaes, em que pese ser bem certo que em
qualquer sistema a fora dos desempenhos scio polticos arrasta em seu caudal movimentos paralelos
impossveis de serem contidos e percebidos. Por adotar o modelo de Constituio escrita e,
historicamente, fazer conter nos textos constitucionais a pormenorizao das matrias tratadas, o
Brasil sempre revelou a reforma como processo devido para as mudanas que se pretendam levar a
efeito no sistema constitucional.[41]
3.4 Classificao da mutao constitucional
A classificao da mutao constitucional se diferencia dentre os diversos autores que abordam o tema.
Neste trabalho ser adotada a classificao mais recorrente que aponta dois tipos de mecanismos: a) o
costume constitucional; b) a interpretao constitucional.[42]
3.4.1 O costume constitucional

Por ensejarem o surgimento de normas vinculativas (normas consuetudinrias), os costumes

constitucionais se enquadram na categoria de fatos normativos.
O costume constitucional, segundo Kublisckas, pode ser definido como um uso ou conveno
constitucional tido como obrigatrio pela comunidade em geral e que empregado pelos rgos
constitucionais competentes no preenchimento de lacunas ou na interpretao de normas
constitucionais.
Dessa definio pode-se observar que um fato normativo para ser considerado um costume jurdico, fazse necessria a presena do elemento objetivo, observncia reiterada de certo comportamento, e o
elemento subjetivo, que convico da obrigatoriedade daquele comportamento ou prtica.
Os costumes constitucionais apresentam algumas caractersticas peculiares, quais sejam, inferioridade
com relao s normas constitucionais escritas, relao peculiar com as normas infraconstitucionais,
origem do costume nos rgos de poder, maior incidncia sobre a forma de organizao do estado e do
governo, espontaneidade e voluntariedade, menor necessidade de repetio para a sua configurao e
um decurso de tempo menor do que no costume em geral.
Os costumes constitucionais podem ser ainda divididos em trs tipos: a) o
costume secundum constitutionem que se forma para embasar a interpretao de uma norma
constitucional escrita, desenvolvendo-a e corrigindo eventuais imperfeies e obscuridades; b) o
costume praeter constitutionem que intervm no preenchimento das lacunas constitucionais,
complementando as disposies constitucionais, corrigindo suas omisses; e c) o costume contra
constitutionem que se forma mediante prticas e comportamentos contrrios s normas
constitucionais escritas.[43]
Os costumes possuem duas funes bsicas: a) funo interpretativa; b) funo integrativa, supletiva ou
complementar. Todavia, cabe ressaltar que o costume no pode substituir norma expressa na
Constituio e nem admissvel o costume contra constitutionem.
Os costumes constitucionais podem apresentar como mecanismos eficientes de mutao constitucional,
na medida em que, por meio da interpretao constitucional baseada nas prticas dos rgos polticos
ou por meio do preenchimento das lacunas constitucionais mediante a utilizao de normas
consuetudinrias.[44]
3.4.2 Interpretao Constitucional
A interpretao constitucional, quem tem uma grande relevncia dentro do ordenamento jurdico,
tambm uma das modalidades de mutao constitucional.
Dois aspectos devem ser considerados pelo interprete das normas constitucionais: o fator poltico que
auxilia na definio do contedo dos princpios constitucionais e a tipologia das normas constitucionais
que revelam uma classificao de acordo com sua eficcia e aplicabilidade.
O doutrinador Jos Afonso da Silva props a seguinte classificao das normas constitucionais: a) normas
constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade direta ou integral, que incidem de modo imediato,
dispensando legislao complementar; b) normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade
direta, imediata, mas sujeitas a restries por parte do legislador infraconstitucional; e
c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, que dependem da emisso de lei orgnica ou
complementar para serem aplicadas.[45]
Dividem-se em normas definidoras de princpio institutivo, que dependem de lei para dar corpo a
instituies, pessoas, rgos previstos na Constituio, e normas definidoras de princpio programtico,
que estatuem programas constitucionais, suscetveis de desenvolvimento por uma providncia normativa
ou administrativa ulterior.
De acordo com Anna Cndida da Cunha Ferraz:
A interpretao constitucional uma espcie do gnero interpretao jurdica, porm revestida de
caractersticas e critrios peculiares, derivados, especialmente, da natureza e das notas distintivas das
disposies constitucionais: supremacia e rigidez constitucional, diferentes contedos das normas
constitucionais, carter sinttico, esquemtico e genrico da Constituio, etc.[46]

Com a consolidao do entendimento de que fato e norma so elementos complementares na formao

do fenmeno constitucional, a interpretao constitucional incorporou o elemento concretizao, que
um processo complexo e amplo, que parte do texto da norma, com atribuio de um significado aos
enunciados lingsticos do texto constitucional, que tambm demanda elementos carecidos de deciso.
[47]
A interpretao constitucional possui duas funes primordiais, uma que de criar condies para
aplicao da norma constitucional a um determinado caso concreto e a outra para atualizao constante
da ordem jurdica, de modo a atender s mudanas ocorridas na sociedade.
Estudaremos alguns aspectos da interpretao constitucional em si para posteriormente aprofundar no
estudo da interpretao constitucional como mecanismo de mutao constitucional.
Com base nos estudos de Canotilho, o interprete deve respeitar alguns princpios e regras
interpretativas, a saber:
a) sempre interpretar as normas constitucionais em sua globalidade e procurar harmonizar os espaos
de tenso existentes, visto que a Constituio um sistema unitrio de normas e princpios;
b) quando houver situaes de conflitos entre dois ou mais direitos fundamentais, estabelecer limites e
condicionantes recprocos, respeitados os critrios da razoabilidade e proporcionalidade;
c) dar prevalncia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio, atribuem
um sentido que d eficcia aos direitos fundamentais;
d) dar primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo
da unidade poltica;
e) impedir, em sede de concretizao da Constituio, a alterao da repartio de funes
constitucionalmente estabelecidas.
A interpretao constitucional conta ainda com mtodos prprios de interpretao. A doutrina separa
tais mtodos em mtodos tradicionais e mtodos modernos de interpretao.
Os mtodos tradicionais de interpretao constitucional no se diferem tanto dos mtodos de
interpretao aplicveis s demais normas do ordenamento jurdico. Dentre os mtodos tradicionais de
interpretao se destacam o mtodo gramatical, o mtodo lgico (que possui trs modalidades:
interpretao lgico-histrica, interpretao lgico-teleolgica e interpretao lgico-sistemtica) e o
mtodo analgico.
Com as transformaes ocorridas na relao entre o Estado e sociedade durante o sculo XX, houve a
necessidade de se estabelecer mtodos de interpretao que alcanasse o sentido mais profundo das
constituies de forma que estabelecesse a adequao rigorosa do Direito com a sociedade. Dessa forma
foram desenvolvidos os chamados mtodos modernos de interpretao constitucional (nova
hermenutica).
A interpretao ganha novo enfoque na medida em que deixa de ser a vontade do legislador ou da lei
abstratamente considerados e passa a ser a atividade do aplicador da norma constitucional, o que gerou
o fortalecimento do Poder Judicirio, a jurisprudencializao da Constituio e uma aproximao do
sistema romano-germanico ao sistema da common law em sede de interpretao constitucional.[48]
Dentre os mtodos modernos de interpretao constitucional destacam-se:
a) mtodo cientfico-espiritual, defendido por Rudolf Smend, que parte da premissa que a interpretao
constitucional no tem como objetivo extrair o sentido do texto constitucional, mas compreender o
sentido e a realidade de uma lei constitucional, ganhando, o elemento poltico, grande relevncia;
b) mtodo tpico-problemtico, desenvolvido por Theodor Viehweg, parte das seguintes premissas:
carter prtico da interpretao constitucional, procurando resolver os problemas concretos; carter
aberto, fragmentrio ou indeterminado da leid constitucional; e preferncia pela discusso do problema
em virtude da abertura das normas constitucionais;

c) mtodo normativo-estruturante, desenvolvido pelo autor alemo Fiedrich Mller, parte do princpio
de que a norma jurdica no se identifica com o texto, mas resultado de um trabalho de construo a
partir deste;
d) mtodo hermenutico-concretizador, desenvolvido por Konrad Hesse, sustenta que a interpretao
constitucional no um procedimento de subsuno, mas de concretizao na medida em que apresenta
carter criador do contedo da norma interpretada. Envolve esse mtodo trs elementos e trs
objetivos. Os elementos so: o problema concreto a ser solucionado; a norma que se ir concretizar; e a
compreenso prvia do interprete; e os objetivos so: descobrir o resultado constitucionalmente
correto; fundamentar de forma racional e controlvel esse resultado; e dotar o mtodo jurdico de
certeza e previsibilidade;
Vista as caractersticas gerais da interpretao constitucional, passaremos para o estudo da
interpretao constitucional como mecanismo de alterao informal da constituio, que ser tratado
em captulo apartado, tendo em vista a sua relevncia.
4. interpretao como mecanismo de mutao constitucional
A interpretao apresenta-se como principal modalidade de mutao constitucional, haja vista que
dentro da nova hermenutica constitucional, e considerando que grande parte das normas
constitucionais so dotadas de alto grau de elasticidade, o intrprete est autorizado, dentro de certos
limites, a alargar o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional.
O interprete, ao lanar mo de uma interpretao criadora, pode apontar para novas incidncias da
norma, podendo extrair dela conseqncias e princpios ainda no vislumbrados, ensejando assim as
mudanas informais na Constituio.[49]
Nesse sentido SbrogioGalia conceitua mutao constitucional interpretativa como
aquela realizada por rgos prprios do Estado (interpretao orgnica, realizada pelo Legislativo,
Executivo e Judicirio) e pelos demais segmentos sociais participantes da exegese constitucional
(interpretao no orgnica), que, de forma direta ou indireta, complementam, desdobram e tornam
efetivas as normas constitucionais. Assim entendido, os diferentes mtodos interpretativos,
considerados os limites da sua atuao, podem conduzir, em maior ou menor amplitude, a alterao de
significado, sentido e alcance das disposies constitucionais, sem que advenha alterao na letra do
respectivo texto.[50]
De acordo com Cunha Ferraz, a mutao constitucional pode ocorrer quando: a) h um alargamento do
sentido do texto constitucional para que se alcance novas realidades; b) se imprime sentido
determinado e concreto ao texto constitucional; c) se modifica interpretao anterior, atendendo a
realidade constitucional; d) h adequao do texto constitucional nova realidade social; e) h a
adaptao do texto constitucional com fim de atender exigncias do momento da aplicao
constitucional; etc.[51]
Vale ressaltar que nem sempre a modificao de interpretao anterior se apresenta como um
mecanismo de mutao constitucional. Somente ser considerada como mutao constitucional quando
o intrprete imprime uma nova interpretao a determinado dispositivo constitucional em virtude da
modificao da realidade que cerca a aplicao da constituio.[52]
De acordo com a conceituao de mutao constitucional interpretativa acima citada, pode-se inferir
que o mecanismo de processo informal de alterao da constituio pode ocorrer por meio da
interpretao dos trs poderes constitudos: o legislativo, o executivo e o judicirio.
A interpretao constitucional legislativa de acordo com Anna Cndida da Cunha Ferraz, pode ocorrer:
quando, por essa via, se transmuda o sentido atribudo aos conceitos fixados pela norma
constitucional, para adapt-la a realidades novas, a situaes distintas, a momentos e circunstncias
scias, polticas ou econmicas diferentes; ocorre, tambm, quando se altera, se amplia ou se restringe
o programa apenas esboado pela norma constitucional; ocorre, ainda, quando se preenchem vazios
constitucionais, se suprem omisses, se esclarecem obscuridades, dando-se, por via legislativa, novo
alcance ao texto constitucional, que ir abranger situaes novas ou disciplinar; de modo atual e
definido, comportamentos imprecisamente imprevistos na Constituio.[53]

Como exemplo de mutao constitucional legislativa, no Brasil, foi o advento do voto feminino, visto
que o artigo 70 da Constituio Federal de 1891 previa que seriam eleitores os cidados maiores de
vinte e um anos, excluindo, expressamente, os mendigos, analfabetos, praas, religiosos e os
inelegveis. Por meio da interpretao foram excludas as mulheres. Todavia, no ano de 1932, sem que
houvesse qualquer alterao no texto constitucional, o voto feminino foi consagrado por meio da
interpretao constitucional legislativa, ao se editar o Cdigo Eleitoral (Decreto n 21.076, de 24 de
fevereiro de 1932).[54]
Outra modalidade de interpretao constitucional a administrativa, operada mediante atos,
resolues ou disposies gerais, que mais restrita uma vez que est limitada tanto pela Constituio
quanto pela legislao infraconstitucional, submetendo-se ao controle judicial de constitucionalidade e
de legalidade.
De acordo com Cunha Ferraz, ocorrer uma mutao constitucional por via administrativa sempre que a
Administrao Pblica, atuando para concretizar, integrar ou aplicar a Constituio conduz, permite ou
possibilita a transformao de sentido, do significado e do alcance das disposies da Lei Fundamental,
amoldando-a a realidades novas, a situaes novas, a novas necessidades sociais.[55]
J a atividade de interpretao judicial e aplicao da Constituio pode ocorrer em dois momentos: 1)
na funo de controle judicial da constitucionalidade; e 2) mediante aplicao da norma constitucional
para solucionar a lide no caso concreto.[56]
Nesta modalidade como mecanismo de alterao informal da Constituio, no se passa despercebido o
seguinte questionamento: at que ponto o intrprete judicial tem legitimidade para que, de modo
criativo, desenvolva, precise, complemente, restrinja ou d contornos aos preceitos contidos na
Constituio.
Kublisckas alerta que em decorrncia do aumento da complexidade das relaes econmicas e sociais,
os trs poderes constitudos ganharam novos contornos, na medida em que um poder pode exercer a
funo tpica do outro, sendo considerados complementares entre si.[57]
Mauro Cappelletti em sua obra Juzes Legisladores?, tratando de forma mais aprofundada o tema
leciona que
manifesto o carter acentuado o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de
interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, certo, que a
diferena em relao ao papel mais tradicional dos juzes apenas de grau e no de contedo: mais
uma vez impe-se repetir que, em alguma medida, toda a interpretao criativa, e que sempre se
mostra obviamente, nessas novas reas abertas atividade dos juzes haver, em regra, espao para
mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razo de que quanto
mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao
deixado acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos
juzes.[58]
A mudana no papel desenvolvido pelo Poder Judicirio desencadeou duas correntes acerca da
legitimidade para legislar em matria constitucional. A primeira entende que a jurisdio
constitucional apresenta uma feio antidemocrtica na medida em que exercida por um rgo no
eleito pelo povo, alm do fato de gerar um acomodamento por parte do Poder Legislativo em produzir
normas constitucionais, o que pode ensejar o enfraquecimento da democracia.[59]
J a segunda corrente entende que a jurisdio constitucional legtima na medida em que deriva da
complementaridade entre democracia e Estado de Direito, acrescido do fato de que os Tribunais
Constitucionais so compostos por membros escolhidos pelos representantes eleitos e suas decises so
aceitas pela sociedade.[60]
Atualmente, percebe-se que cada vez mais os Tribunais constitucionais tem se fortalecido com a
jurisdio constitucional, e como conseqncia disso, cada vez mais a interpretao constitucional
judicial tem ganhado relevncia como mecanismo de alterao informal da constituio, podendo os
tribunais transformarem o significado e alcance da Constituio, realizar a evoluo do sentido das
normas e disposies constitucionais de forma que haja a adaptao da Carta Magna realidade social
presente.[61]
4.1 Mutao Constitucional no Brasil

Como exposto, o fenmeno da mutao constitucional est intimamente ligado com o grau de abertura
e rigidez, bem como a freqncia em que ocorre as alteraes formais do texto constitucional.
A atual Constituio Federal de 1988 pode ser classificada como formal, escrita, legal, dogmtica,
promulgada, rgida e analtica[62], o que de certa forma reduz a incidncia das mudanas informais.
Todavia, com a insero da atual Constituio no movimento contemporneo conhecido
comoneoconstitucionalismo[63], questionador do paradigma positivista tradicional, contriburam para o
aumento da importncia e incidncia das modificaes informais, j que no perodo ps-88 existe um
texto constitucional aberto e uma jurisdio constitucional, tendo o Supremo Tribunal Federal - STF
como o principal concretizador da Constituio.
A competncia do STF foi ampliada pela Constituio de 1988 por meio da: a) valorizao do controle
concentrado de constitucionalidade, com a previso da Ao Direta de Inconstitucionalidade genrica,
Argio de descumprimento de preceito fundamental, Ao Direita de Inconstitucionalidade por
omisso e smulas vinculantes; b) ampliao dos instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades; e
c) reafirmao de sua competncia como zelador da tripartio dos Poderes e pela manuteno do
pacto federativo.[64]
Kublisckas traz em seu estudo alguns exemplos prticos da mutao constitucional no Brasil ps-88,
demonstrando que no atual ordenamento jurdico brasileiro possvel a utilizao do mecanismo de
alterao informal da Constituio:
a) HC n 82.424/RS e a definio do alcance do termo racismo (art. 5 XLII): um dos casos mais
complexos na recente jurisprudncia do STF foi o Julgamento do HC n 82.424/RS, tambm conhecido
como caso Ellwanger. No referido habeas corpus, o paciente, um escritor e editor de livros que havia
sido condenado pela prtica de crime de racismo (art. 20 da Lei Federal n 7.716/89, com redao dada
pela Lei Federal n 9.459097) por escrever e editar livros com contedos anti-semita, sustentou
perante a Corte Suprema a tese de que no havia cometido propriamente tal crime, considerando como
imprescindvel nos termos da Constituio Federal, na medida em que o povo judeu objeto da
discriminao veiculada nos livros no uma raa e sim um povo.
No julgamento do caso, o STF, por maioria dos votos, rejeitou a alegao do paciente ao considerar que
a proteo contra o crime de racismo, prevista no artigo 5, XLII, da Constituio Federal, serve para
tutelar contra a discriminao todo e qualquer indivduo pertencente a um grupo distinguvel por suas
caractersticas (fsicas, culturais, tnicas, religiosas etc.)
No caso, pode-se dizer que houve uma mutao constitucional na medida em que, conforme ficou
assinalado nos votos proferidos, o dispositivo constitucional originalmente introduzido na Carta de
1988 com objetivo de tutelar os indivduos da raa negra e demais raas normalmente conhecidas
(amarelos, vermelho etc.), mas, em decorrncia das descobertas do projeto genoma humano de que
no existem raas no sentido biolgico, sua interpretao teve de ser alterada de modo a tutelar
outros grupos humanos tambm passveis de discriminao. Ou seja o STF alargou o conceito
indeterminado de racismo originalmente previsto na Constituio Federal de 1988, em decorrncia de
alteraes ocorridas no contexto social (descobertas do projeto genoma), mas sem contrariar a letra
(afinal o termo racismo comporta mais de uma interpretao) ou esprito da Constituio (posto que
a deciso ampliou o raio de proteo dos direitos fundamentais).[65]
Outros exemplos de mutao constitucional so citados por Kublisckas, tais como a proteo do
estrangeiro no residente no Brasil (HC n 74.051-3/SC); a abrangncia do termo casa, referido no
artigo 5, XI, CF (RE n 251.445/GO), ADIN n 276/AL e adoo das regras do processo legislativo da
Unio pelos Estados Membros; RE n 197.917-8/SP e a fixao do nmero de vereadores etc.
CONCLUSO
Para compreender o fenmeno da mutao constitucional foi discorrido sobre o conceito de constituio
e seu desenvolvimento histrico, atentando-se para a origem formal do constitucionalismo aps as
Revolues Burguesas.
As constituies liberais do sculo XVII ensejaram o surgimento do conceito da rigidez constitucional,
que possui fundamental importncia para a teoria do direito constitucional contemporneo, haja vista
que funciona com pressuposto do prprio conceito de constituio em sentido formal.

Atualmente, no se pode afirmar existir um conceito pacfico e unvoco de Constituio, sendo adotado
no trabalho o conceito de Constituio como um sistema aberto de regras e de princpios na medida em
que tal concepo admite que a Constituio seja um conjunto de normas jurdicas em sentido estrito,
dotadas de fora normativa, carter vinculativo e obrigatoriedade.
A sociedade vive uma era de revolues e a tenso entre a permanncia e a mudana permeia sobre
todo o ordenamento jurdico, fazendo com que tanto a estabilidade constitucional quanto as constantes
adaptaes realidade social desempenhem um papel fundamental no sistema jurdico.
Por ser, a Constituio, um sistema aberto, que exige constante complementao para se adequar a
realidade que pretende normatizar, ela prpria institui rgos distintos, com contedos e mbitos de
atuao delimitados, estabelece competncias e procedimentos, a fim de que as questes abertas
fiquem submetidas s regras claras.
Portanto, na relao entre a necessidade permanente atualizao do texto constitucional e a rigidez
(que tem como funo primordial assegurar a estabilidade constitucional e resguardar os direitos e
garantias fundamentais) reside a relevncia da atuao dos poderes constitudos, intrpretes do texto
constitucional, no processo da mutao.
Mutao constitucional pode ser conceituada como conjunto de alteraes matrias do texto
constitucional, produzidas pela atuao do poder constituinte difuso, sem vulnerar a letra expressa da
Constituio, atingindo, portanto, to-somente o significado, o sentido ou o alcance de suas disposies.
Suas caractersticas so: a) informalidade; b) pluralidade de agentes; c) distanciamento no tempo; d)
manuteno do texto/modificao da norma; e) sujeio a limites.
Para que se ocorra o fenmeno da mutao constitucional se faz necessrio a presena de alguns
pressupostos, dentre os quais esto o grau de abertura/elasticidade constitucional, o grau de rigidez
constitucional, a existncia de processos freqentes de alterao constitucional, a existncia de
mecanismos de controle de constitucionalidade e a extenso da Constituio
A classificao mais recorrente das mutaes constitucionais aponta a existncia de dois tipos de
mecanismos: a) o costume constitucional; b) a interpretao constitucional.
A interpretao constitucional apresenta-se como principal modalidade de mutao constitucional, haja
vista que dentro da nova hermenutica constitucional, e considerando que grande parte das normas
constitucionais so dotadas de alto grau de elasticidade, o intrprete est autorizado, dentro de certos
limites, a alargar o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional.
O processo informal de alterao da constituio pode ocorrer por meio da interpretao dos trs
poderes constitudos: o legislativo, o executivo e o judicirio, sendo que, atualmente, cada vez mais os
Tribunais Constitucionais tem se fortalecido com a jurisdio constitucional, e como conseqncia disso,
cada vez mais a interpretao constitucional judicial tem ganhado relevncia como mecanismo de
alterao informal da constituio.
No Brasil, com a ampliao da competncia do STF pela Constituio de 1988, pode-se perceber que o
instituto ora estudado perfeitamente aplicvel ao ordenamento jurdico brasileiro e tem ganhado
fora como mais um mecanismo de alterao constitucional.