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CAPITULO XV

DEL USUFRUCTO

1. INTRODUCCION
938. LOS DERECHOS DE GOCE. Por lo general, las facultades del dominio, uso,
goce y disposicin, se ejercen por una misma persona. Pero puede ocurrir
que el uso y el goce sean ejercidos por un sujeto y la facultad de disponer,
por otro. En tal caso, el primero tiene un derecho de goce sobre la cosa, y
puede corresponderle en virtud de una relacin creditoria con el dueo o en
razn de un derecho real, segn su derecho de goce sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vnculo jurdico que une
al titular con el dueo de la cosa; este ltimo, cumpliendo su obligacin,
pone el bien a disposicin del primero para su disfrute. As sucede, por
ejemplo, en el arrendamiento y en el comodato: el arrendatario y el comodatario, meros detentadores de cosa ajena, disfrutan de sta en virtud del respectivo contrato.
El derecho real de goce no implica ningn vnculo jurdico entre su
titular y el dueo de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derecho,
que lo coloca en relacin directa con el bien. Por tanto, el propietario no
est obligado a realizar ningn acto para poner la cosa a disposicin del
titular del derecho de goce.
939. SERVIDUMBRES PERSONALES. Entre las limitaciones del dominio nuestro
Cdigo Civil seala el gravamen de un usufructo, uso o habitacin a que una
persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra (art. 732, N 2).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitacin) fueron agrupados en el Derecho romano, al menos en la poca de Justiniano, bajo la
comn denominacin de servidumbres personales, en contraposicin a las servidumbres prediales: las primeras se establecan en inters de una persona y las
segundas en el inters de un fundo o predio.
Defnense las servidumbres personales como los derechos reales establecidos
sobre la cosa ajena en inters de una persona.
El Cdigo francs repudi la clasificacin antedicha y suprimi el nombre de servidumbres personales; vea en stas un resabio feudal. Nuestro

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Cdigo Civil y la mayor parte de los Cdigos modernos siguieron el mismo


derrotero y slo consideran como servidumbres las llamadas prediales. En
cuanto a los derechos de usufructo, uso y habitacin les dan simplemente su
nombre especfico.
Sin embargo, los Cdigos alemn de 1900 y suizo de 1907 vuelven a la
nomenclatura romana, pues tericamente parecen estimar que las servidumbres personales tienen puntos de contacto con las reales, que justificara la
denominacin genrica de servidumbres para unas y otras. Con todo, los
autores modernos en su mayora se pronuncian en el sentido contrario, ya
que atribuyen distinta configuracin jurdica a las servidumbres y a los derechos de usufructo, uso y habitacin. Anotan al respecto profundas diferencias, y entre otras, las siguientes: 1) las servidumbres reales o prediales constituyen relaciones jurdicas perpetuas o permanentes, en tanto que los derechos de usufructo, uso y habitacin tienen carcter temporal; 2) el usufructo
puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las servidumbres siempre tienen por objeto estos ltimos; 3) el usufructo da sobre la cosa
la totalidad del derecho al disfrute, no as las servidumbres, que slo limitan
la propiedad en un sentido determinado y parcial. Se agrega tambin, que el
usufructo, uso y habitacin tienen finalidades econmicas distintas de las que
tienen las servidumbres prediales. Mientras stas buscan promover la explotacin de los fundos que no pueden utilizarse adecuadamente en su aislamiento, el usufructo, el uso y las habitacin procuran a una persona un sustentamiento.
940. SERVIDUMBRES PERSONALES IRREGULARES. La doctrina reconoce otra clase de
servidumbres personales llamadas servidumbres personales irregulares, anmalas o personales limitadas. Tal designacin no se refiere al usufructo, uso y
habitacin, sino al derecho real que determinada persona tiene sobre un
servicio o una utilidad especial que un fundo o predio es susceptible de
proporcionar. Se sealan, entre otras, como servidumbres irregulares las de
pastos, leas y dems productos de los montes de propiedad particular, el
derecho de cazar en un predio ajeno, el concedido a una persona y sus
descendientes de ocupar determinadas ventanas de una casa ajena para presenciar los festejos locales (derecho de balcn). Algunos incluyen tambin,
en ciertos supuestos, el derecho a ocupar determinada localidad en un teatro
(derecho de palco o butaca). Sera el caso, por ejemplo, del dueo de una
sala de espectculos que, al venderla, estipulara en favor de s y sus familiares
ese derecho.
A juicio del redactor, aunque en la doctrina de algunos pases se discute el
punto, dentro del Derecho chileno no podran constituirse esta clase de
servidumbres. Los derechos reales son limitados en su nmero; slo existen
los que el legislador reconoce, y el nuestro, desde la definicin (art. 820),
slo considera las servidumbres prediales, las que se imponen sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Los mencionados servicios o
utilidades no podran ser objeto de un derecho real de servidumbre sino de
un derecho personal que afectara a los contratantes, a las personas ligadas

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por el pacto y a nadie ms; el gravamen no pesara sobre el predio sino sobre
el dueo de ste al momento de celebrarse el acto. Y as, por ejemplo, si el
propietario de un bosque se compromete a dejarme cazar durante toda mi
vida en ese lugar, no podra yo, por ese solo hecho, exigir al comprador o
nuevo propietario del bosque que respete la estipulacin suscrita con su antecesor, el antiguo dueo o vendedor.

2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO


941. FUENTES LEGALES. El usufructo se encuentra tratado en el Cdigo Civil
en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.
942. DEFINICIN. El derecho de usufructo dice el Cdigo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar
su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible (art. 764).
943. ELEMENTOS PERSONALES DEL USUFRUCTO. El usufructo, como el fideicomiso,
supone necesariamente dos personas: el usufructuario, que tiene las facultades
del uso y goce de la cosa, y el nudo propietario, que si bien est desnudo del
uso y el goce, tiene la facultad de disposicin.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno
de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la
cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el
constituyente sera usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse
del uso y el goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente
sera nudo propietario).
944. USUFRUCTO SIMPLE Y USUFRUCTO MLTIPLE (SIMULTNEO Y SUCESIVO). Segn
las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye, el
usufructo puede ser simple, si se concede a una sola persona, o mltiple, si a
varias. Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo. El usufructo simultneo confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro. Segn se ver, nuestra legislacin
prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
945. CARACTERSTICAS. El derecho de usufructo presenta las caractersticas
que a continuacin sealamos:

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1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y


fructus), el aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha
dicho, las ventajas prcticas de la cosa, al paso que el nudo propietario tiene
un derecho terico.
2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Del carcter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo
Cdigo en diversas disposiciones, arts. 577, 764) se desprenden diversas consecuencias, como la de que es posible defenderlo mediante la accin reivindicatoria y, si recae sobre inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias
ante las perturbaciones en la posesin del derecho.
3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos
naturales y civiles de la cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados
de uso y de habitacin son mucho ms restringidos.
4) Es una limitacin del dominio, pues impide al titular de ste el ejercicio
del uso y el goce; restringe la amplitud de las facultades del propietario de la
cosa gravada con usufructo.
5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El
usufructo, como dice la ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual
pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone
necesariamente que la propiedad pase de manos del fiduciario a las del
fideicomisario, pues si no se cumple la condicin no opera la restitucin. En
cambio, el usufructo fatalmente debe terminar, ya que est sujeto a un plazo,
y es tal el hecho futuro y cierto, que siempre llega.
6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero ntese
que la intransmisibilidad afecta al usufructo, y no a la nuda propiedad, que
puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte
(art. 773).
7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que tambin se distingue del fideicomiso, que siempre supone una condicin. Y aqu aparece uno de los casos en
que resulta importante distinguir entre el plazo y la condicin: una asignacin testamentaria sujeta a plazo, nunca ser fideicomiso, pero s usufructo; y
a la inversa, una asignacin testamentaria sujeta a condicin, jams ser
usufructo, pero s fideicomiso.
8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carcter
de limitacin del dominio. Un principio fundamental dice que nadie puede
limitar su derecho en beneficio propio, y de ah que el usufructo no pueda
ser ejercido sobre una cosa propia y que sea esencial que las calidades de
nudo propietario y de usufructuario se encuentren separadas.
946. EL USUFRUCTO SUPONE DOS DERECHOS COEXISTENTES. El fideicomiso supone
un solo derecho, el de dominio, que se encuentra primero en manos del

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fiduciario y despus, si se cumple la condicin, en las del fideicomisario. El


usufructo, en cambio, envuelve dos derechos actuales coexistentes, el del
usufructuario y el del nudo propietario (art. 765, inc. 1). El dueo y poseedor de la cosa es este ltimo, quien conserva la facultad de disposicin: el
usufructuario es slo un mero detentador de la cosa (art. 714, inc. 1), pero
es dueo y poseedor de su derecho de usufructo.
947. ELEMENTOS REALES. OBJETO DEL USUFRUCTO. El legislador seal taxativamente las cosas sobre las cuales se puede constituir fideicomiso (art. 734);
pero nada dijo respecto de este punto en el usufructo. Por tanto, debe concluirse que pueden ser objeto de usufructo todas las cosas, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y tanto los bienes en su unidad total o en una
de sus partes.
La doctrina cientfica clasifica el usufructo, por razn de las cosas objeto
del mismo, en propio o normal, si recae sobre cosas no consumibles, e impropio
o anormal (llamado en Derecho romano cuasi usufructo), si recae sobre cosas
consumibles; total y parcial, segn abarque todo o parte de los frutos de la
cosa; singular y universal, segn recaiga sobre cosa o derechos determinados o
sobre un patrimonio, como una herencia.1 En la prctica son muy frecuentes los usufructos sobre la universalidad de una sucesin o sobre una cuota
de ella.
947 a. CONSTITUCIN DE USUFRUCTO SOBRE UN INMUEBLE HIPOTECADO. Nuestro
Cdigo Civil declara expresamente que el dueo de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario (art. 2415). Pero nada dice, en cambio, si despus
de hipotecado un inmueble puede constituirse sobre el mismo un usufructo
o una servidumbre.
No es de maravillarse afirman los tratadistas que los bienes gravados
con hipoteca puedan enajenarse, porque con la enajenacin no se perjudica
ni menoscaba el derecho del acreedor hipotecario, ya que ste, valindose
del derecho de persecucin de que est investido, puede hacer efectivo su
derecho de hipoteca aunque la finca gravada se encuentre en manos de
terceros. Tampoco sufre deterioro de su derecho el acreedor hipotecario si
sobre el inmueble gravado se constituye una nueva hipoteca, puesto que la
primera, por su fecha anterior, prefiere a la segunda y determina que el
crdito que garantiza debe pagarse antes (C. Civil, art. 2477).
Por el contrario se dice, el usufructo merma la garanta hipotecaria, ya
que sta, al constituirse, abarc la propiedad plena, reducindose a la nuda
con la constitucin posterior del usufructo. Por eso, partiendo del principio
segn el cual el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la integridad de la garanta otorgada, deducen algunos que no se
puede constituir usufructo sobre una finca hipotecada con anterioridad. Tal

C ASTN, ob. cit., tomo II, pg. 233.

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prohibicin no existe, de manera que el intrprete no puede establecerla por


s y ante s. En verdad, de las disposiciones del Cdigo Civil fluyen solamente
que al acreedor hipotecario no le afecta, no le es oponible el usufructo
posterior. Esas disposiciones prescriben que si se vende la cosa fructuaria
para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el testador, el
usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos
(art. 1368, regla 3a, en relacin con el art. 1366). Esta norma demuestra que
si el usufructo afectara los derechos del acreedor y persistiera a pesar de la
venta de la finca hipotecada, no habra sido menester dotar al usufructuario
de una accin contra los herederos; si esa accin se le ha otorgado es porque
a consecuencia de la hipoteca se le priv del usufructo que le asign el
testador.
Aceptando, como acepta la mayora abrumadora de los autores nacionales y de las sentencias de nuestros jueces, que el usufructo constituido con
posterioridad a una hipoteca, no afecta a sta, la misma mayora est de
acuerdo en que el acreedor hipotecario slo puede solicitar la inoponibilidad del usufructo en el momento que vea amagado su derecho, no antes. Si el
deudor personal cumple su obligacin y es lo que ordinariamente ocurre,
no habr necesidad de subastar la finca hipotecada ni remover el usufructo.
Por eso la Corte Suprema ha declarado que llegado el momento de perseguir y enajenar la cosa fructuaria, corresponde alzar el usufructo y cancelar la
respectiva inscripcin conservatoria1.a
El Cdigo Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de constituir usufructo sobre una propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que
sea inoponible al acreedor hipotecario. Dice ese Cdigo en su artculo 2812:
Las servidumbres cuya constitucin ha sido transcrita despus de la inscripcin de la hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario, el cual puede
subastar la cosa como libre. La misma disposicin se aplica para los derechos
de usufructo, de uso y de habitacin. Tales derechos se extinguen con la
expropiacin (subasta) y sus titulares son admitidos a hacer valer sus derechos sobre lo obtenido, con preferencia respecto a la hipoteca inscrita con
ulterioridad a la inscripcin de los mencionados derechos.
Surge entre nosotros un problema: qu accin debe entablarse contra el
usufructuario?
Algunos han credo que la accin de desposeimiento. Veamos si la opinin es correcta o no. La accin de desposeimiento es la que tiene el acreedor hipotecario contra el tercero poseedor de la finca hipotecada para obtener la realizacin de la misma y pagarse de su crdito. Por tercero poseedor
se entiende a todo sujeto que, sin obligarse personalmente al pago de la
deuda, adquiere, a cualquier ttulo, el dominio de la finca hipotecada. El
tercero poseedor posee como dueo. Precisamente por no ser poseedor de la
finca, sino un mero tenedor, el usufructuario no puede ser demandado de
desposeimiento; no procede en su contra la accin que tiende a privarlo de
la posesin, a desposeerlo.
1.a

C. Suprema, 10 de julio de 1986, Gaceta Jurdica, N 73, pg. 28.

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Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con nfasis


don Andrs Bello en el mensaje que acompa al Proyecto de Cdigo Civil al
Congreso, y, adems, en el artculo 714 del mismo cuerpo legal se dice expresamente, con todas sus letras, que el usufructuario es mero tenedor de la cosa
cuyo usufructo le pertenece. Sin embargo, una sentencia que declara la procedencia de la accin de desposeimiento contra el usufructuario de la cosa
hipotecada, afirma que el Cdigo califica de poseedor al usufructuario en el
artculo 2418, pues este tambin con todas sus letras advierte que la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o
usufructo.1.b En contra cabe decir que en esta disposicin no se us la palabra
posean en el sentido jurdico conocido, sino como sinnimo de tengan.
Desechada por la inmensa mayora de los autores y de las sentencias
judiciales la procedencia de la accin de desposeimiento contra el usufructuario de la finca hipotecada, se han propuesto diversos caminos para accionar contra ste y declarar la inoponibilidad del usufructo al acreedor hipotecario que constituy su hipoteca con anterioridad al usufructo.1.c
Uno de esos caminos sera, cuando hay juicios separados contra el nudo
propietario y el usufructuario, pedir la acumulacin de autos a fin de lograr
un remate simultneo de la nuda propiedad y el usufructo.1.d Esta simultaneidad es necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se extingue la hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y
en tal caso no cabe proceder despus contra el usufructuario.
Otra va para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del
usufructo inscrito con posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes
Races, es embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usufructo, cuidando de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir
el embargo de aqulla y ste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la
propiedad nuda, no hay obstculo para que el embargo se inscriba sobre la
propiedad plena cuando un tercero la tiene en su poder para gozarla a un
ttulo distinto que el de dueo, segn se desprende del artculo 454 del
Cdigo de Procedimiento Civil. As se ha fallado. 1.e
Usufructo fijado por el juez como pensin alimenticia. La Ley sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar
como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre
bienes del alimentante, quien, sin autorizacin del juez, no puede enajenarlos.

1.b C. Suprema, 5 de octubre de 1989, R. de D. y J., tomo LXXXVI, sec. 1 a., pg. 129 (C. 8,
pg. 130).
1c. Vase JORGE LPEZ SANTA MARA , Accin de desposeimiento contra el usufructuario del
inmueble hipotecado intentada por el acreedor hipotecario de la nuda propiedad, en R. de D. y J.,
tomo LXXXII, 1985, sec. Derecho, pgs. 67 a 73.
1d. SERGIO ROSSEL C., citado por Lpez Santa Mara en el trabajo mencionado en la nota
anterior, pg. 71, primera columna, al final.
1e. C. de Valparaso, 28 de mayo de 1985, citada por LPEZ SANTA MARA, ob. cit., pg. 71,
segunda columna.

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Dicha prohibicin, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro


del Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la jurisprudencia de la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario
comparecer al juicio de alimentos, en un momento oportuno, para obtener
el alzamiento del usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede
comparecer al juicio de alimentos, no para interceder en la relacin procesal
de este juicio, sino para, como tercero independiente, defenderse de medidas tomadas en ese pleito que perjudican sus intereses. El acreedor hipotecario solicita que se deje sin efecto la resolucin judicial que constituy el
usufructo e impuso la obligacin de no enajenar y que, consecuentemente,
se cancele la respectiva inscripcin conservatoria. Se aduce que el entrometimiento del acreedor hipotecario como tercero independiente es permisible y
aceptable aun tratndose de un juicio especial.1.f
Otra sentencia declara que la intervencin del acreedor hipotecario en
el juicio de alimentos y su peticin de que se alce el usufructo constituido a
favor del alimentario despus de inscrita la hipoteca, supone en realidad la
formulacin de una controversia distinta, entre partes distintas de las que
originalmente participaron en ella y cuyo contenido resulta tambin diferente, desde que las pretensiones del mencionado acreedor difieren de aquellas
que fueron objeto del juicio de alimentos. En virtud de esto la sentencia de
trmino en dicho juicio o la resolucin que aprueba el avenimiento a que en
l se lleg (y en que se constituy el usufructo referido), produce cosa juzgada formal, vale decir, la situacin resuelta queda inimpugnable, obstando a la
interposicin de nuevos recursos por lo que toca a la misma, mas la situacin
no es inmutable, consecuencia, esta ltima, propia de la llamada cosa juzgada material o substancial. Justifcase tal conclusin en el plano procesal el
que en los juicios de alimentos no rija la norma contenida en el artculo 182
del Cdigo de Procedimiento Civil, que contempla uno de los efectos propios de las resoluciones judiciales, sentencias definitivas o interlocutorias,
cual es el desasimiento del tribunal.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado
por el acreedor hipotecario, notificndose la medida al Conservador de Bienes Races en cuyo Registro de Gravmenes se encuentra inscrito el citado
usufructo.1.g
La afirmacin de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que
en las sentencias de alimentos no hay cosa juzgada material, llamada tambin
substancial, hoy los autores modernos no la aceptan, y exponen que en
dichos juicios las sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua o
cosa juzgada material provisoria, segn sea el punto sobre el cual deciden. As,

1.f C. Suprema, 17 de noviembre de 1985, Fallos del Mes N 323, sent. 2, pg. 643 (considerandos 1 y 2, pgs. 643-644); R. de D. y J., tomo LXXXII, sec. 1a, pg. 71.
1.g C. de Valparaso, 11 de diciembre de 1986, Gaceta Jurdica N 79, pg. 19 (considerandos 4 y
5 y parte resolutiva, pg. 20). Por sentencia de 21 de enero de 1987 la Corte Suprema confirm
esta resolucin, que haba sido apelada.

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dichas sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua en cuanto


resuelven que un demandante de alimentos tiene o no tiene ttulo (legal,
convencional o testamentario) para impetrar ese beneficio del demandado, o
si ha sido privado por la ley para ejercer su derecho a alimentos. Se comprende fcilmente, por ejemplo, que si una sentencia declara que la demandante,
en su calidad de suegra, no puede exigir alimentos forzosos a su yerno, no
cabe despus, ni en ese juicio ni en ninguno otro, hacer la misma peticin,
invocando la misma calidad contra el mismo yerno. Hay, pues, en este caso
cosa juzgada material perpetua. Y la hay slo provisoria en la fijacin de la
cuanta de la pensin alimenticia que se debe por ley, porque ella ha de
permanecer inalterable nicamente mientras continen las circunstancias
que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1; Ley N 14.908, art. 10,
inc. final).
Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la procedencia o improcedencia de una pensin alimenticia; por ejemplo, la cnyuge
tiene derecho a una mientras conserve su calidad de tal, pero si se declara la
nulidad de su matrimonio con el alimentante, es claro que el marido podr
solicitar que se declare la extincin de la obligacin de prestar alimentos a
que lo haba condenado una sentencia.
Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los
juicios de alimentos permiten determinar si una nueva demanda relacionada
con ese beneficio es o no procedente, pero de todas maneras esta nueva
demanda est ligada a las personas de los alimentantes y los alimentarios,
pero no a terceros. Por eso pensamos que no sirve ella como argumento para
introducir en estos juicios a un tercero extrao, como es el acreedor hipotecario que pide se deje sin efecto un usufructo posterior decretado en carcter de pensin alimenticia. Para justificar la intervencin de dicho acreedor
basta la consideracin de que como anota una sentencia anteriormente
citada su entrometimiento en calidad de tercero independiente es permisible y aceptable aun tratndose de un juicio especial.1.h
947 b. USUFRUCTO SOBRE PROPIEDAD EMBARGADA. Si una propiedad est embargada, el Juez de Letras de Menores puede fijar como pensin alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante (Ley
N 14.908, art. 11) pero ha de obtener la autorizacin del tribunal que decret el embargo o el consentimiento del acreedor para cumplir con el precepto
del N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.1.i
948. USUFRUCTO DE COSAS CONSUMIBLES; CUASIUSUFRUCTO. De acuerdo con la
teora clsica o tradicional, el usufructo sobre cosas consumibles es un usu-

1.h Vase ms extensamente el asunto de la cosa juzgada en los juicios de alimentos en V ODANODerecho de Alimentos, Santiago, 1989, Nos 451 a 454, pgs. 250 a 253.
1.i C. Suprema, 22 de diciembre de 1986, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. 1a, pg. 183 (considerando 4, pg. 184).
VIC,

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fructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica el cargo de


conservar la forma y substancia de la cosa (salva rerum substantia), y tal no
puede suceder con los bienes consumibles porque su uso normal consiste en
su destruccin material o civil. Por eso, los romanos determinaron que cuando una persona lega el usufructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario
no tiene derecho alguno sobre los consumibles. Pero ms tarde, a comienzos
de la poca imperial, un senadoconsulto de fecha desconocida permiti legar el usufructo de toda clase de bienes; estos nuevos legados fueron llamados quasi usus fructus. La ciencia jurdica reserv esta designacin especialmente para los usufructos sobre cosas consumibles.
Segn esta concepcin, el usufructo de los bienes consumibles se convierte en un traspaso de la propiedad con la obligacin de restituir a su dueo
igual cantidad y calidad del mismo gnero (tantundem eiusdem generis), o de
pagar su valor al fin del usufructo. El cuasiusufructuario no sera, pues, usufructuario, sino propietario, pudiendo en esta calidad disponer de la cosa;
slo contraera una obligacin de gnero.
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al
cuasiusufructuario son: la incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso
implica su destruccin, con la propiedad de otro, y la necesidad, como condicin sine qua non, de ser propietario para poder consumirlas legtimamente.2
Otra concepcin afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente dentro del concepto tcnico del usufructo y niega la necesidad imprescindible de
ser propietario para poder consumir legtimamente las cosas objeto del cuasiusufructo. Al cuasiusufructuario como al usufructuario se concede el derecho de servirse de las cosas y apropiarse, no de estas mismas, sino de la
utilidad que ellas procuran, y si bien es verdad que el cuasiusufructuario debe
destruir o disponer de la cosa consumible para procurarse su utilidad, tal
hecho no quiere decir que adquiera jurdicamente el dominio de ella, del
mismo modo que el ladrn que consume ilegtimamente frutos ajenos no
adquiere la propiedad por la consumicin, sino que la destruye; efecta una
apropiacin en sentido econmico, pero no jurdico. El cuasiusufructuario no
adquiere propiedad alguna sino el derecho de servirse de la cosa, la cual, al
revs del ladrn, puede destruir legtimamente, merced al consentimiento del
dueo o nudo propietario. En consecuencia, hasta el momento de la consumicin hay un derecho de goce en cosa consumible ajena, subsistiendo el
derecho de propiedad en el nudo propietario; consumida la cosa, se pierden
al mismo tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta el momento
mismo de la consumicin es perfectamente compatible el derecho del cuasiusufructuario con el derecho de propiedad del nudo propietario. Lo incompatible es el ejercicio del primero con la subsistencia de la propiedad. Mas
esto no impide que se pueda hablar del goce de una cosa consumible ajena,

2 J UAN JORDANO BAREA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena, estudio
publicado en Anuario de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1948, pg. 984.

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porque all donde termina la propiedad de otro acaba tambin el propio


disfrute, con la consumicin del objeto comn a ambos derechos.
La no subsistencia de la propiedad despus del goce es una consecuencia
impuesta por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la naturaleza del
derecho.3
La consumicin es una consecuencia del disfrute y si ste, por la naturaleza de las cosas, conduce a la destruccin de las mismas, resulta lgico el
deber que en virtud de la ley corresponde al cuasiusufructuario de restituir el
tantundem (otro tanto de las especies recibidas) o el valor, el cual restablece
el equilibrio roto por la consumicin.4
Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusufructo y de la que lo encuadra en el concepto tcnico del usufructo, especialmente en lo relacionado con la prdida de la cosa y la quiebra del cuasiusufructuario. Sabido es que las cosas perecen para su dueo (res perit domino) y
lo es, segn la tesis clsica, a partir de la tradicin, el cuasiusufructuario; si las
cosas, antes de ser consumidas, se destruyen por caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra
concepcin, la prdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo propietario, porque su derecho de dominio subsiste hasta la consumicin de las
especies. En caso de quiebra del cuasiusufructuario, como las cosas consumibles le han sido traspasadas en propiedad (segn la concepcin tradicional),
caen ellas en la masa de la quiebra en beneficio de los acreedores de aqul;
el nudo propietario queda como un simple acreedor ordinario; por el crdito personal, a la restitucin del tantundem o del valor. La solucin es diversa
si se sigue la otra tesis: como la propiedad de las especies consumibles la
conserva el constituyente, lo nico que ingresa a la masa es el derecho de
goce del cuasiusufructuario.
El Cdigo Civil chileno sigue la concepcin clsica, segn se ver a continuacin.
949. EL CUASIUSUFRUCTO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Cdigo no emplea la terminologa de cuasiusufructo, pero consagra la institucin en el
artculo 789, que dice: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor
que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues slo ellas,
de acuerdo con la concepcin tradicional seguida, exigen la atribucin del
dominio al cuasiusufructuario para su disfrute; no se justificara esa atribucin
respecto de las cosas fungibles si al mismo tiempo no son consumibles, como
quiera que pueden prestar una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su
substancia. El artculo 587 del Cdigo Civil francs, antecedente del nuestro,
3 J UAN JORDANO BAREA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena, estudio
publicado en Anuario de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1948, pg. 994.
4 Ibdem, pg. 1007.

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alude a las cosas consumibles. Son stas, pues, las que ha considerado tambin
el Cdigo Civil chileno; la palabra fungibles est empleada en su acepcin de
consumibles.
950. DIFERENCIAS EN LA LEGISLACIN CHILENA ENTRE EL USUFRUCTO Y EL CUASIUSUFRUCTO. 1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le
pertenece (art. 714); el cuasiusufructuario se hace dueo de las especies
sobre que recae su derecho (art. 789).
2) El usufructuario est obligado a restituir la misma cosa que recibi: su
obligacin es de especie o cuerpo cierto; el cuasiusufructuario slo tiene la
obligacin de restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie o el valor
estimado en dinero: su obligacin es de gnero. La obligacin del cuasiusufructuario no tiene por objeto los bienes mismos que se le entregan, sino una
cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la suma representativa de
su valor.
3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo
cierto y el cuasiusufructuario deudor de gnero, es que en el primer caso
soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario.
Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deber
al nudo propietario; ste carga con la prdida, pues las cosas perecen para su
dueo (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de
una cierta cantidad de cosas de un determinado gnero, y el gnero no
perece (genera non pereunt).
951. CUASIUSUFRUCTO Y MUTUO. Los que siguen la corriente tradicional que
inspira nuestro Cdigo declaran imposible establecer diferencias, en cuanto
a la estructura jurdica, entre cuasiusufructo y mutuo prstamo de consumo,
porque este ltimo da tambin al mutuario la propiedad de la cosa mutuada,
y el mutuante no tiene sino el derecho de exigir la restitucin de igual
cantidad de cosas del mismo gnero y calidad que las prestadas (arts. 2197 y
2198). Sin embargo, se aducen diferencias entre una y otra institucin:
1) El ttulo constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo
puede constituirse por ley, testamento o contrato, y el mutuo, slo por este
ltimo.
2) El deber de prestar caucin y hacer inventario solemne slo existe
para el cuasiusufructuario.
3) Las causas de extincin no son comunes a ambas figuras jurdicas.
Como se ve, las notas diferenciales no son de esencia, sino accidentales.
952. CRTICAS A LA INSTITUCIN DEL USUFRUCTO. El usufructo ha sido criticado
porque no es favorable para la buena administracin de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que
debe despus restituir, sin que le importe el menoscabo que ella sufra. Si los
bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos importantes,

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

137

ser difcil que el usufructuario los haga, pues tendr temor de que la compensacin econmica la aproveche el nudo propietario. Y ste, por su parte,
tampoco estar llano a hacer sacrificios, temeroso, de que si el usufructo se
prolonga por mucho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas estas
dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentacin legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los Cdigos es defendida porque presta una positiva utilidad social, como es la de
asegurar a una persona recursos seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguneos.

3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO


953. DIVERSOS MODOS. El derecho de usufructo dice el Cdigo se puede
constituir de varios modos:
1 Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo;
2 Por testamento;
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos;
4 Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin (art. 766).
La doctrina presenta una agrupacin ms sistemtica. Habla de usufructo
legal (constituido por ley), voluntario (constituido por la voluntad del hombre, sea por acto entre vivos o por testamento) y mixto (adquirido por prescripcin).
Habra que agregar la sentencia judicial cuando el juez fija como pensin
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante en favor del alimentario (Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, art. 11).

I. USUFRUCTO LEGAL
954. NMERO DE USUFRUCTOS LEGALES EN LA LEGISLACIN CHILENA. Un precepto
del Cdigo Civil (art. 810) califica como usufructos legales el del padre o
madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer. Algunos autores
agregan como usufructo legal el de los poseedores provisorios de los bienes
del desaparecido sobre el patrimonio presuntivo de ste, pues aunque el
Cdigo no seala este caso como usufructo, concurriran los requisitos que
dan fisonoma a tal derecho.
955. REGLAS ESPECIALES. La misma disposicin antes mencionada dice que el
usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y
el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de

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la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la patria potestad y
del Ttulo De la sociedad conyugal (art. 810).
La afirmacin corresponde slo en parte a la realidad. En efecto, el usufructo del padre (o madre) de familia est reglamentado (arts. 243 a 245);
pero el del marido sobre los bienes de la mujer ninguna ley lo establece,
ningn precepto del Ttulo De la sociedad conyugal lo reglamenta o siquiera
nombra. El Proyecto de 1853 slo reconoca como usufructo legal el del
padre de familia sobre ciertos bienes del hijo; el llamado Proyecto Indito
hace alusin, como el Cdigo definitivo, al usufructo legal del marido sobre
los bienes de la mujer (art. 959, equivalente al actual 810). Esta diferencia
entre un proyecto y otro parece indicar el propsito del legislador de crear el
referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el Cdigo mismo
nada se estructur; slo qued la referencia a dicho usufructo.
956. USUFRUCTO LEGAL DEL PADRE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA; CARACTERSTICAS. El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley,
tiene un usufructo legal sobre todos los bienes del hijo de familia, salvo
ciertas excepciones. La materia se estudia con detalles en las obras de Derecho de Familia. En este lugar slo abordaremos lo esencial para anotar las
caractersticas especiales del usufructo legal sealado.
El artculo 243 del Cdigo Civil dice:
El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia,
exceptuados los siguientes:
1 Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de
toda profesin liberal, de toda industria y de todo oficio mecnico. Los
bienes comprendidos en este nmero forman el peculio profesional o
industrial del hijo;
2 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o
legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que
tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el padre;
3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o
indignidad del padre, o por haber sido ste desheredado, en cuyo caso el
usufructo corresponder a la madre si est separada de bienes.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.
El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitar a
la mitad de los productos, y responder al hijo de la otra mitad.
Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el
usufructo de los bienes del hijo dicho usufructo corresponder a la madre si est separada de bienes.
En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pueden hacer pedimento o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o
autorizacin de sus representantes legales. Los derechos as adquiridos quedan
incorporados a su peculio industrial (C. de Minera, artculos 24 y 25). En
cambio, las minas que el hijo no descubra o denuncie sino que las adquiera por
otro ttulo que no sea el de la constitucin de la propiedad minera, como, por

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

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ejemplo, por donacin, herencia, legado, compraventa, no integran su peculio


profesional sino que la mitad de los productos, como usufructo, corresponden
al padre, y ste debe responder al hijo de la otra mitad.
El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas caractersticas que lo
distinguen del usufructo ordinario: a) el padre no goza del derecho de persecucin, esto es, el derecho de perseguir el ejercicio de su derecho cualesquiera
que sean las manos en que se encuentre la cosa sobre la cual recae: salidos los
bienes del patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b)
este usufructo del padre es personalsimo y como tal no puede enajenarse,
renunciarse, transmitirse ni embargarse (arts. 1464, N 2; 12, 2414 y 2466);
c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caucin que
generalmente deben dar los usufructuarios para la conservacin y restitucin
de la cosa fructuaria (art. 245); d) el usufructo del padre termina con la
emancipacin del hijo (art. 244).
957. USUFRUCTO O SIMPLE DERECHO LEGAL DE GOCE EJERCIDO POR EL MARIDO SOBRE
LOS BIENES DE LA MUJER ? A pesar de que algunas disposiciones legales califican
de usufructo el derecho de goce que tiene el marido, como administrador de
la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer (C. Civil, arts. 810 y 2466; Ley
de Quiebras, art. 64), ciertos autores le niegan ese carcter y lo consideran
simplemente como un derecho legal de goce.5 Afirman, desde luego, que no
es un usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido, y no se puede
concebir un derecho legal sin ley que lo consagre; y si es verdad que el
artculo 810 lo nombra es para manifestar que est sujeto a las reglas especiales del Ttulo De la sociedad conyugal, pero en dicho ttulo nada se dice al
respecto.6 Por lo dems, se agrega, ese pretendido usufructo no participa de
ninguno de los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se ejerce
en la cosa fructfera misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras
stos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la
mujer, el marido no podra pretender ejercer este derecho con respecto al
nuevo propietario.7
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce
que compete a la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le est
confiada la administracin de los bienes de la mujer y de los sociales entre los
cuales se comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, N 2). El carcter
de administrador es el que habilita al marido para percibir los frutos; su
percepcin es uno de los actos administratorios que puede ejecutar en cuanto administrador de los bienes sociales y de los de su mujer.8

5 G ONZALO BARRIGA, De los regmenes matrimoniales, en general; del patrimonio de la sociedad conyugal y
de cada uno de los cnyuges, memoria de prueba, Imprenta Chile, Santiago, 1924, N 82, pg. 167.
6 A. A LESSANDRI R., Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los
bienes reservados de la mujer casada, Santiago, 1935, N 604, pgs. 394-395.
7 Ibdem.
8 Ibdem, N 606, pg. 398.

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Y esto explica, sin necesidad de recurrir a la nocin del usufructo personalsimo, por qu el marido no necesita rendir caucin, ni hacer inventario
para tomar la administracin de los bienes de la mujer, por qu no puede
ceder, arrendar o hipotecar este derecho y por qu sus acreedores no pueden subrogarse en l.9
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer (art. 2466, inc. final). Los frutos de esos bienes son cosa
distinta del usufructo, o sea, del derecho del marido como administrador de
los bienes de su mujer; por tanto, son ellos embargables (arts. 1725, N 2,
1740 y 1750). Pero como los frutos de los bienes de los cnyuges tienen una
afectacin familiar (estn destinados a soportar las cargas del matrimonio,
art. 1753), los acreedores slo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo
necesario para subvenir a las cargas de familia.
Esta limitacin apareca reiterada por el artculo 1363 del Cdigo de Comercio, ubicado dentro del Libro IV de ese Cdigo, libro totalmente derogado y sustituido por la Ley de Quiebras. En la vigente ley sobre esta materia,
publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982, encontramos la
misma limitacin en el artculo 64. No se trata de una solucin excepcional
de esos cuerpos legales, sino de la confirmacin de un principio que fluye de
la legislacin comn. Antes de la dictacin del Cdigo de Comercio la doctrina haba puesto de relieve esa limitacin, y esto demuestra que el precepto
mercantil y de la Ley de Quiebras son trasunto o confirmacin del principio
general y comn y no una norma de excepcin.10 Por lo dems, sera absurdo limitar los frutos embargables en la quiebra y no en otros casos de efectos
similares a los de sta, como en el juicio ejecutivo: donde existe la misma
razn, debe existir la misma disposicin, y toda interpretacin que conduce
al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay sentencias del siglo pasado de las
Cortes de Apelaciones de Santiago11 y de La Serena12 que no admiten esa
limitacin como principio general.
958. USUFRUCTO DE LOS POSEEDORES PROVISORIOS DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO.
Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del desaparecido a ttulo de usufructo. Este sera legal, pues dicha posesin la confiere el
legislador. Y estara sometido a las reglas generales del derecho de usufructo
por no haberse establecido normas especiales para su regulacin. As se explicara que el artculo 810 no haga referencia a este usufructo legal.
Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores provisorios
seran dueos de los bienes bajo la condicin resolutoria de que el desapare-

Ibdem, N 607, pg. 398.


As, por ejemplo, don JOS CLEMENTE FABRES deca que vio con satisfaccin que el Cdigo de
Comercio confirm en todas sus partes la opinin que l sustentaba, favorable a la limitacin de
que trata. Vase el tomo II de las Instituciones de Derecho Civil Chileno, de Fabres, 2a. edicin, Santiago, 1902, pg. 443.
11 Gaceta de los Tribunales, ao 1886, sentencia N 140, pg. 74.
12 Gaceta de los Tribunales, ao 1892, tomo II, sentencia N 2.146, pg. 109.
9

10

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

141

cido reaparezca o se pruebe la fecha de su muerte real, que motive la distribucin de los bienes segn las reglas generales.

II. USUFRUCTO VOLUNTARIO


959. GENERALIDADES. El usufructo constituido por la voluntad del hombre
puede serlo por un acto jurdico entre vivos o por testamento, y puede establecerse a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Se constituye a ttulo gratuito por
donacin, sea entre vivos (donacin irrevocable), sea por causa de muerte
(donacin revocable), y por testamento, en una asignacin a ttulo universal
(herencia) o en una asignacin a ttulo singular (legado).
960. a) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR ACTO ENTRE VIVOS. 1) Acto constitutivo. Entre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a ttulo gratuito, una donacin; raro es que sea a ttulo oneroso (venta, permuta, transaccin), pues el
usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes
del da o condicin prefijada para su terminacin (art. 806, inc. 2), y tal
circunstancia dice Josserand imprime al negocio un carcter aleatorio, al
menos desde el punto de vista econmico. Al momento de celebrarse el
contrato no puede determinarse la equivalencia de prestaciones, pues la
muerte del usufructuario puede inclinar la balanza a uno u otro lado: si
fallece prematuramente, habr concluido un contrato ventajoso el nudo propietario; pero si aqul llega a una edad avanzada, ocurrir lo contrario. Y en
verdad nadie sabe cundo ni cmo abandonar esta tierra de leones y lagartos. Porque, como deca el novelista francs Honorato de Balzac, la muerte
es tan repentina en sus caprichos, como una cortesana en sus desdenes; pero
es ms fiel, pues jams ha abandonado a nadie.
Tambin en la particin puede constituirse un usufructo. De acuerdo con
la ley, si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el
partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin (art. 1337, regla 6a). Algunos autores dicen que en este caso el usufructo se constituye por sentencia judicial, porque el rbitro es un juez y la
particin, en esta ocurrencia, un juicio. Pero otros autores observan, con
razn, que aqu el usufructo se constituye por un acto voluntario de los
interesados, pues el consentimiento de stos es la nota decisiva; el partidor
simplemente comprueba o verifica el acuerdo.
2) Vas por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Como anota un
autor, la creacin de un usufructo por contrato puede hacerse de dos maneras diferentes: por va de enajenacin y de retencin. En el primer caso el usufructo es directamente el objeto del contrato: se crea a favor de una persona
que antes no tena el goce de la cosa. En el segundo caso la constitucin del
usufructo no es sino el resultado indirecto del contrato: el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa, reservndose el usufructo. El goce de la cosa

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o, mejor, su ejercicio, no se desplaza: queda en poder de la persona que


anteriormente lo tena; slo que desde ese momento lo ejerce a ttulo de
usufructuario y no a ttulo de propietario.
3) Carcter consensual o solemne del acto constitutivo. El usufructo constituido
por acto entre vivos es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento
de las partes, si recae sobre cosas muebles; pero es solemne si recae sobre
inmuebles: no vale si no se otorga por instrumento pblico inscrito (art. 767).
La ley alude evidentemente a la especie de instrumento pblico que se llama
escritura pblica.
4) Papel de la inscripcin conservatoria. A juicio de algunos, la nica solemnidad que requiere la constitucin del usufructo por acto entre vivos es la
escritura pblica; la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races slo sera el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real
que tiene por causa remota el contrato; la inscripcin no sera una solemnidad. La palabra inscrito con que termina el artculo 767 nada agregara a lo
dispuesto por el artculo 686, segn el cual la tradicin del derecho de usufructo constituido en bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en
el Registro del Conservador; esa palabra (inscrito) sera simplemente una
confirmacin del artculo 686 y no importara el establecimiento de un requisito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto en que se instituye el
usufructo. As tambin lo corroborara el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, que ordena la inscripcin de la constitucin del
usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 52,
N 2).
En opinin de otros, las solemnidades de la constitucin del usufructo
son dos: la escritura pblica y la inscripcin, desempeando esta ltima un
doble papel, el de solemnidad y el de modo de adquirir; por tanto, si falta la
inscripcin, no slo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que
tampoco se constituye, es inexistente por ausencia de una de las solemnidades prescritas por la ley para su generacin. As se desprendera de la letra de
la ley que habla de instrumento pblico (art. 767).
La jurisprudencia en un principio se inclin por esta ltima tesis;13 pero
los fallos ms recientes de la Corte Suprema se inclinan por la afirmacin de
que la inscripcin no es una solemnidad de la constitucin del usufructo.14
Con todo, una sentencia del ao 1989, hacindose cargo de las dos opiniones
enunciadas, despus de reafirmar que el usufructo que recae sobre un inmueble constituido por actos entre vivos, exige, para nacer como derecho

Corte Suprema, 7 de noviembre de 1916, R. de D. y J., tomo XIV, sec. 1a, pg. 340.
Sentencias de 26 de julio de 1951, R. de D. y J., tomo XLVIII, sec. 1a, pg. 354, y de 13 de
diciembre de 1954, R. de D. y J., tomo LI, sec. 1a, pg. 605. Dice la primera: La inscripcin no es
propiamente una solemnidad de la constitucin del usufructo, como pudiera en apariencia desprenderse de los trminos del artculo 767 del Cdigo Civil; es un acto posterior, dispuesto para la
tradicin del derecho real, de modo que la palabra inscrita con que termina ese precepto, nada
agrega a lo que ya disponan los artculos 686 y 696 del Cdigo Civil sobre la transferencia de
determinados derechos (considerando 6, pg. 369).
13
14

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

143

real, instrumento pblico inscrito, agrega que podra tambin estimarse que
la inscripcin del usufructo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes es una
solemnidad del acto constitutivo del derecho de usufructo.14.a
Nosotros creemos decididamente que la inscripcin no es solemnidad del
acto constitutivo, sino el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho
real.
La inscripcin del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro
de Hipotecas y Gravmenes (Reglamento del Conservador de Bienes Races,
art. 32); si se hace en otro, como en el de Propiedades, la inscripcin carece
de valor.
961. b) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR TESTAMENTO. El modo ms frecuente de
constituir el usufructo es una clusula testamentaria. Cualquier testamento,
solemne o privilegiado, es apto para establecer el usufructo. Y en este caso
ninguna inscripcin es necesaria, porque la ley (C. Civil, art. 767, Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, art. 52, N 2) slo impone la
inscripcin del usufructo que recae sobre bienes races por acto entre vivos.
As, pues, si el usufructo se ha constituido por testamento, la inscripcin
no es necesaria para que el usufructuario adquiera el derecho de usufructo,
puesto que lo adquirir por el modo de adquirir llamado sucesin por causa
de muerte, y no es, por lo mismo, necesario que para que el usufructo quede
constituido a su favor se realice la inscripcin. Pero esto no significa que no
se inscribir un usufructo sobre inmueble constituido por testamento, pues
el heredero en todo caso deber inscribir ese inmueble por lo que respecta a
la nuda propiedad separadamente del usufructo, es decir, inscribir el inmueble con el gravamen del usufructo que comprime el dominio que le
transmiti el testador con esa limitacin, y adems habr debido inscribir el
testamento al inscribir el decreto de posesin efectiva de la herencia.15

III. USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIN)


962. GENERALIDADES. Conforme al Cdigo, se puede tambin adquirir un
usufructo por prescripcin (art. 767, N 4). En este caso el usufructo se
denomina mixto porque la prescripcin adquisitiva es un modo de constituir
que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.
La mencin de la constitucin del usufructo por prescripcin no es sino
una confirmacin de la regla general conforme a la cual se ganan por pres-

14.a C. de Ap. de Santiago, 9 de agosto de 1989, Gaceta Jurdica N 110, sent. 2, pg. 38 (considerando 2, pg. 38).
15 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 163.

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cripcin los derechos reales que no estn especialmente exceptuados


(art. 2498).
En la prctica, la prescripcin del usufructo se presenta rara vez, pues
generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la propiedad; pero
tendr perfecta cabida cuando el usufructo emana de una persona que no
tena el dominio de la cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin derecho
el usufructo: el usufructuario que goza de la cosa por el tiempo y en las
condiciones que determina la ley, lo adquiere por prescripcin.
963. TIEMPO REQUERIDO PARA LA PRESCRIPCIN DEL USUFRUCTO. Como el Cdigo
no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufructo, ste se adquiere por la prescripcin de la misma manera que el dominio (art. 2512).
Por tanto, si el usufructuario es poseedor regular, adquirir el usufructo por
la prescripcin ordinaria de dos aos si la cosa fructuaria es mueble, y de
cinco aos si es inmueble (art. 2508). Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirir el usufructo por la prescripcin extraordinaria de diez aos
(art. 2511).

IV. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL


964. CASO CONTEMPLADO COMO PENSIN ALIMENTICIA. La Ley N 14.908, de 5 de
octubre de 1962, fija el texto definitivo de la ley N 5.750, sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Y dispone que estas pensiones
no slo puede fijarlas el juez en dinero que el alimentante debe pagar al
alimentario, sino que tambin puede fijarlas en forma de usufructo, uso o
habitacin sobre bienes del alimentante. Este no podr entonces enajenar
esos bienes sin autorizacin del juez. Si se trata de un inmueble, dicha prohibicin debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
La inscripcin de tal prohibicin de enajenar es lo nico que se necesita para
el goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del otorgamiento de una escritura pblica, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de
un contrato de usufructo, sino de una forma legal de pensin alimenticia.16
Se ha fallado que estando embargada una propiedad del alimentante, el juez
de Letras de Menores puede fijar como pensin alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre ese inmueble; pero debe obtener la autorizacin del tribunal que decret el embargo o el consentimiento del acreedor
(C. Civil, art. 1464, N 3).16.a

16 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de mayo de 1969, R. de D. y J., tomo LXVI, sec. 2a,
pg. 30 (considerando 3, pg. 31).
16.a C. Suprema, 22 de diciembre de 1986, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. 1a, pg. 183; Gaceta
Jurdica N. 78, sent. 7, pg. 27.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

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En los casos en que se fija como pensin alimenticia un derecho de


usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, el usufructuario
est exento de caucin de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria y
de la obligacin de practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario,
de la obligacin de hacer inventario, que es la que en los casos ordinarios le
impone la ley, pues nunca tienen la de caucin. En todos los casos bastar un
inventario simple (art. 11, inc. 2).
Si el alimentante contrara las normas anteriormente expuestas, aun antes de haberse efectuado la inscripcin de la prohibicin de enajenar el
inmueble sometido a usufructo, uso o habitacin como pensin alimenticia,
incurre en los apremios que seala la Ley de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias (art. 11, inc. 3).

V. LIMITACIN A LA CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO


965. RECAPITULACIN. Dijimos que el usufructo es simple si se concede a una
sola persona, y mltiple si a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo y
sucesivo: el primero confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usufructo; el segundo da el goce a los
titulares del derecho a uno en pos de otro.
966. ACEPTACIN DEL USUFRUCTO SIMULTNEO. Se puede constituir un usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan simultneamente, por igual,
o segn las cuotas determinadas por el constituyente; y podrn en este caso
los usufructuarios dividir entre s el usufructo, de cualquier modo que de
comn acuerdo les pareciere (art. 772).
Cuando hay dos o ms usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o
sea, que se aumente o agregue el derecho. Siendo dos o ms los usufructuarios, hay entre ellos derecho de acrecer, y dura la totalidad del usufructo hasta
la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios (art. 780, inc. 1). Y
as, por ejemplo, si se deja en usufructo una casa a Primus por dos aos, a
Secundus por cuatro y a Tertius por seis, una vez cumplido el plazo de Primus,
la parte que gozaba ste la siguen gozando Secundus y Tertius; cumplido el
plazo de Secundus, contina gozando la totalidad del usufructo Tertius, y slo
una vez expirado el derecho de ste se consolida con la propiedad.
La regla de que entre dos o ms usufructuarios hay derecho de acrecer, y
de que la totalidad del usufructo dura hasta la expiracin del derecho del
ltimo de los usufructuarios, slo se entiende si el constituyente no ha dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad
(art. 780, inc. 2). As, el constituyente puede establecer que, cumplido el
plazo de uno de los usufructuarios, se consolide su cuota con el dominio.
967. PROHIBICIN DE CONSTITUIR USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS. La ley
prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769,

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A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

inc. 1), porque, como deca el Mensaje, unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de otra.
Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de
modo que al terminar el tiempo del ltimo de los llamados, vuelve nuevamente
a gozar de la cosa el primero, y despus el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo
y circular. Ejemplo: se deja a Primus una casa en usufructo por cinco aos,
cumplidos los cuales pasar en el mismo carcter a Secundus por un lapso igual,
en seguida volver a Primus en la misma forma, y despus a Secundus, y as
indefinidamente o por cierto nmero de aos.
La sancin de la prohibicin de los usufructos sucesivos y alternativos no
es la nulidad, porque el legislador seala un efecto especial a la contravencin: los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer
usufructo que tiene efecto hace caducar a los otros; pero no dura sino por el
tiempo que le estuviere designado (art. 769, incs. 2 y 3). Ejemplo: se deja
un fundo a Primus por quince aos, para que pase despus a Secundus
tambin por quince aos; el usufructo no es nulo, sino que se considera que
Secundus es substituto de Primus, y aqul slo podra adquirir el usufructo si
ste por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo; si
tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el derecho de Secundus; el usufructo de Primus durar slo por el tiempo que el constituyente le
design, o sea, no aprovechar el tiempo del usufructo caducado.
968. SUBSTITUTOS. Nada se opone a que el constituyente designe substitutos
del nudo propietario o del usufructuario; pero se entiende que la substitucin es vulgar, o sea, que el designado en segundo o ulterior lugar es slo
para el caso de que falte el primeramente llamado antes de deferirse el
usufructo. Otra substitucin, por cuyo efecto el usufructo pasara al ulterior
llamado sin que falte el que lo ha sido primeramente, sera inaceptable, pues
prcticamente conducira al establecimiento de los usufructos sucesivos que
prohbe la ley.
969. PROHIBICIN

DE CONSTITUIR USUFRUCTO BAJO UNA CONDICIN O A UN PLAZO

QUE SUSPENDA SU EJERCICIO.

Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una


condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1).
El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del
usufructo; pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho
real. La prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los
usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condicin gozara de la cosa una
persona y, cumplida la condicin entrara al goce otra, el usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condicin o a
un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la
condicin se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

147

testador (art. 768, inc. 2), porque en esta hiptesis, desde el momento en
que el usufructo puede ejercerse, al fallecimiento del testador, aparece como
puro y simple. Y tal no ocurre en el usufructo constituido por acto entre
vivos, por escritura pblica, ya que en este caso el usufructo debera ejercerse
desde la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciacin
del ejercicio esta suspendida.
La excepcin a favor del usufructo constituido por testamento es una
mera aplicacin de las reglas generales que el Cdigo establece en los artculos 1082 y 1072 sobre las asignaciones testamentarias a da y las asignaciones
testamentarias condicionales.

VI. D URACIN DEL USUFRUCTO


970. DURACIN LIMITADA. El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la
cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado
tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se
entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste
es una corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede
pasar de treinta aos (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del
plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible
por testamento o abintestato (art. 773, inc. 2). La muerte del usufructuario
pone siempre fin al usufructo.
971. EL TRMINO DEL USUFRUCTO PUEDE SOMETERSE A CONDICIN. Si bien la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la extincin
del mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo,
ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la
condicin es slo anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin antes de
la llegada del plazo: en caso alguno puede retardar la extincin ms all de la
expiracin del trmino. Si la condicin se cumple antes del plazo, el usufructo
termina y se consolida con la propiedad; si la condicin no se cumple antes del
plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se mira como no
escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar con la expiracin del plazo o con la muerte del usufructuario.

4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO


972. OBSERVACIN GENERAL; COEXISTENCIA DE DOS DERECHOS. En el usufructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos del nudo propietario,

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y el derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero ambos tienen


vida independiente; trtase de dos derechos distintos que recaen sobre una
misma cosa. De ah que sus titulares no sean comuneros, porque la comunidad supone la existencia de dos derechos de idntica naturaleza, y el derecho
de usufructo es distinto del de propiedad.
973. 1) DERECHO DE USO Y GOCE. Como el nombre lo indica, el usufructuario
tiene el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria; y de acuerdo con el
artculo 782 del Cdigo Civil, el usufructuario de la cosa fructuaria, est
sometido, en ese uso, a las servidumbres que graven la cosa fructuaria; pero,
a su vez, goza de las servidumbres activas constituidas a favor del predio dado
en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artculo 785, en este uso y goce el usufructuario aprovecha de los aumentos naturales que recibe la cosa fructuaria, sea
por accesin, aluvin, etc.
974. 2) DERECHO DE PERCIBIR LOS FRUTOS; A QUIN PERTENECEN LOS PENDIENTES. El
usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.
Qu suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendientes al
momento de la delacin del usufructo? Segn el artculo 781, pertenecen al
usufructuario, as como los pendientes al momento de la restitucin corresponden al nudo propietario.
Los frutos civiles, de acuerdo con el artculo 790, se perciben da a da.
Ejemplo: Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada, digamos por cinco aos; si al momento de la delacin del usufructo
iban corridos dos aos y medio y se haban pagado al propietario los cinco
aos de renta de arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los dos aos y medio de renta que caen en el plazo en que Juan
ser usufructuario.
Lo contrario sucede en la extincin. Ejemplo: el usufructuario haba arrendado el bien dado en usufructo por cinco aos, percibiendo por adelantado
la renta de los cinco aos; pasa un ao y se extingue el usufructo: debe
devolver al nudo propietario los cuatro aos que haba percibido por adelantado, porque los frutos civiles pertenecen al usufructuario da a da.
975. FRUTO CIVIL DE UNA COSA INCORPORAL; USUFRUCTO DE ACCIONES DE SOCIEDADES.
Sabemos que como el legislador ninguna limitacin impuso, puede darse en
usufructo una cosa incorporal, un crdito. Ahora bien, el usufructuario del
crdito tiene derecho a percibir los intereses, ya que stos constituyen una
especie de fruto civil. Todava ms, una vez expirado el crdito, podra el
usufructuario cobrarlo, reteniendo el capital hasta el trmino del usufructo.
Respecto al usufructo sobre acciones de una sociedad, la Superintendencia
de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio, ha
dicho que los dividendos que reparte una sociedad pertenecen en todo caso
al accionista usufructuario, como quiera que ellos son justamente los frutos
civiles que produce la accin constituida en usufructo, y sobre los cuales

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

149

recae precisamente este ltimo derecho. En cambio, la opcin para suscribir


nuevas acciones corresponde al nudo propietario, quien, como no goza de
los dividendos otorgados para pagarlas, deber, si desea hacer uso de ella,
desembolsar dinero de su propio peculio para este objeto. El hecho de que
en la prctica se entreguen directamente las acciones que se emiten y se
compensen en forma automtica con el dividendo que se otorga simultneamente, no cambia la situacin expresada, pues jurdicamente el dividendo es
siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir, y no las acciones
que son adquiridas por los accionistas en virtud de la suscripcin que se les
ofrece y cuyo valor pagan con la compensacin del dividendo. 17
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que constituido un usufructo sobre acciones de un Banco, las acciones liberadas emitidas mediante
el traspaso a capital de utilidades acumuladas en un fondo de reserva especial, pertenecen al nudo propietario con la misma carga usufructuaria que
grava las acciones antiguas.18
En el Derecho italiano, los premios y otras utilidades aleatorias producidas por un ttulo de crdito corresponden al propietario como valor capital;
el usufructuario slo tiene el goce de esos premios y utilidades (C. Civil,
art. 1998). Esto significa que se consagra la misma doctrina de la sentencia
chilena recin transcrita. La razn estara en que los frutos civiles exigen el
requisito de la periodicidad, carcter que no tienen tales premios y, por lo
mismo, no pueden pertenecer al usufructuario, que slo tiene derecho a
apropiarse los frutos y no otros incrementos de la cosa. Esta razn sera
tambin valedera en el Derecho chileno, si se concluye que ste supone la
periodicidad de los rendimientos de la cosa para calificarlos de frutos.
El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia francesas,
que lo aplican, entre otros casos, a las reparticiones entre accionistas de un
fondo de reserva constituido con beneficios no distribuidos en dividendos,
principalmente cuando estas reparticiones se hacen bajo la forma de atribucin gratuita de acciones nuevas a los accionistas.19 En cuanto a los rditos o
beneficios no distribuidos se arguye que, por el hecho mismo de no haber
sido repartidos, tales sumas han cesado de ser frutos, como quiera que han
sido capitalizadas, y al usufructuario corresponde sobre ellos slo el goce
hasta el fin del usufructo.20
976. 3) DERECHO A CIERTOS PRODUCTOS. El usufructuario, por regla general,
slo tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Mas, el legislador,
expresamente, concede al usufructuario derecho a ciertos productos que

17 Oficio 283, de 29 de marzo de 1946. Vase el libro de ELOY SNCHEZ TORRES, Usufructo de
acciones de sociedades mercantiles (Problemas entre usufructuario y nudo propietario), Madrid, 1946.
18 Sentencia de 8 de agosto de 1955, R. de D. y J., tomo LII, sec. 1 a, pg. 223.
19 C OLIN ET CAPITANT, Trait de Droit Civil, tomo II, Pars, 1959, N 278, pgs. 158-159, y la
jurisprudencia ah citada.
20 LON JULLIOT DE LA M ORANDIRE, Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1961, N 136, pg. 64.

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A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

participan de algunos caracteres de los frutos: bosques y arbolados, minas y


canteras, ganados o rebaos.
a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artculo 783: El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo
de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes
fortuitos.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una via; tiene derecho el usufructuario a las uvas; pero no podra arrancar la via y dedicar el
sitio a nocedal o nogueral.
b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Segn se ha dicho, el usufructo supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por
tanto, si sta con el uso y goce se agota o mella profundamente, en rigor no
debe ni puede ser objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas por
la extraccin de las sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse
de los frutos de ellas, si se parte del concepto clsico o tradicional que
supone que el fruto peridicamente vuelve a producirse o renacer. Y ocurre
como deca Juan Gutirrez, un comentarista del siglo XVII que atenindose a la realidad no es susceptible de usufructo una cantera, porque en
Espaa la piedra no renace, y tampoco en la mayora de las regiones.21 En
puridad de verdad, la explotacin de la mina significa que la cosa misma es
consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin embargo, el Cdigo Civil,
considerando que el agotamiento de las minas es lento, equipara los minerales o productos de ellas a los frutos y dispone: Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario aprovecharse
de ellas y no ser responsable de la disminucin de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva, es decir, del Cdigo de Minera (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria
(art. 764), la ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o canteras, sino
slo las en actual laboreo, o sea, las que lo estn al deferirse el usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley
determina qu sustancias mineras puede el Estado dar a los particulares en
concesin de exploracin o explotacin, y faculta al concesionario para disponer por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19,
N 24, inc. 5). Luego, puede dar en usufructo la concesin sobre la mina,
salvo disposicin legal expresa en contrario.
c) Goce de ganados o rebaos. Hay que distinguir la situacin en que se da el
usufructo de uno o varios animales considerados individualmente, y aquella en
que se da en usufructo un ganado, considerado como una universalidad.

21 JUAN GUTIRREZ, De cuestiones prcticas sobre las leyes regias de Espaa. De la segunda
parte de las nuevas recopilaciones reales. Libro VII, Tratado de las Gabelas, Madrid, Editor Juan de
la Cuesta, MDCXII (1612), Cuestin XXXVI.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

151

) Al primer caso se aplica la regla general del artculo 787, segn la cual
el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en
el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa. El usufructuario, pues, debe
restituir los mismos animales en el estado en que se encuentren, sin responder por la natural disminucin de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo
suyos el estircol, las astas, la lana, la leche y las cras, es decir, todos los
frutos de los animales. Tambin puede obtener frutos civiles de los mismos,
arrendndolos, ganando premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por
excepcin, aplicarse la regla del artculo 789, cuando los animales son destinados a la venta o abasto, como si se constituye un usufructo sobre novillos
de engorda.
Recurdese que el artculo 789 dice que si el usufructo se constituye
sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual
cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el
usufructo.
) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de
ganado propiamente dicho; a l se aplica el artculo 788, que dice: El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales que mueren o
se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o
rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa,
pues en este caso deber indemnizar al propietario. Si el ganado o rebao
perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso
fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales perdidos, y
cumplir con entregar los despojos que hayan podido salvarse.
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el ganado constituye una universalidad distinta de los animales que lo componen.
Los derechos del usufructuario son mucho ms amplios que los que tiene el
usufructuario de animales individualmente considerados, ya que no slo hace
suyos los frutos de los animales, sino que puede disponer de todos los que
considere inhbiles para la reproduccin, de los animales de engorda y de las
cras; su obligacin es slo restituir un rebao y no restituir los mismos
animales; esta obligacin est limitada en cuanto al nmero, de modo que
debe restituir igual cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales
sobrantes; pero si faltan, slo est obligado a reponer con las mismas cras.
Esta disposicin concuerda con la del artculo 1984, referente al caso en
que se arrienda un fundo con ganado.
977. LAS REGLAS DEL DERECHO DE GOCE DEL USUFRUCTO PUEDEN DEROGARSE, porque
son supletorias de la voluntad de las partes. Expresa el artculo 791 que lo
dicho en los artculos precedentes se entender sin perjuicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la constitucin del usufructo se hayan
concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario.

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A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Segn normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados


con usufructo, no puede ser privado de la administracin de los bienes comprendidos en ste, ni por el usufructuario ni por el nudo propietario, ni por
ambos de consuno. Tal prohibicin rige tambin respecto del propietario fiduciario y del fideicomisario, cuando el Banco es designado administrador de
bienes constituidos en fideicomiso (Ley General de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).
978. 4) DERECHO A ADMINISTRAR LA COSA FRUCTUARIA. Es evidente que tiene el
usufructuario derecho a administrar la cosa fructuaria, porque para poder
gozar de una cosa es necesario administrarla. Por lo dems, el inciso final del
artculo 777 as lo indica: El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la
administracin prestando la caucin a que es obligado.
Dentro de la administracin, el usufructuario puede arrendar el bien dado
en usufructo. As, si se me deja una casa en usufructo, tengo derecho a arrendar la casa; porque, como vimos en su oportunidad, la forma de ejercer esta
facultad de percibir los frutos en el derecho de dominio, puede hacerse por
actos materiales o por actos jurdicos, y el arrendamiento es uno de stos.
Administracin por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos
comerciales e hipotecarios que por intermedio de su departamento especial
de comisiones de confianza administran bienes gravados con usufructo, tienen los derechos y las obligaciones que les hubiere sealado el constituyente
y, en su defecto, los que el Cdigo Civil (en su art. 777) confiere al nudo
propietario cuando el usufructuario no rinde caucin (Ley General de bancos, art. 48, N 9). Agrega esta misma disposicin que ni el usufructuario ni el
nudo propietario, ni ambos de consuno pueden privar al banco de la administracin.
979. 5) DERECHO A HIPOTECAR EL USUFRUCTO. El usufructuario puede dar en
hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo con el artculo 2418: La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario vaya a
percibir los frutos; stos los sigue percibiendo el usufructuario. El derecho
del acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y sacar a remate el
goce, con exclusin de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la
obligacin principal que est garantizada con la hipoteca.
980. 6) DERECHO DE ARRENDAR Y CEDER EL USUFRUCTO. El usufructuario puede
dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o
gratuito (art. 793, inc. 1).
A pesar de que los trminos de la disposicin legal aluden al usufructo, se
discute si el objeto de la cesin es propiamente este derecho o su ejercicio, el
emolumento del derecho de usufructo.
La cuestin tiene importancia prctica. Si el cesionario adquiere el derecho de usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (art. 2418); por el contrario, si el cesionario no adquiere sino el emolumento del derecho de usufruc-

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

153

to, quiere decir que ste queda en poder del cedente y slo l, en calidad de
titular del derecho de usufructo, podr hipotecarlo. Recordemos que emolumento viene del latn emolumentum y, literalmente, significa suma pagada
al molinero por moler el grano, y de ah que en general la palabra denota
ganancia, sin perjuicio de que exprese el concepto, dentro de algunas materias, en forma ms especfica o circunstanciada. En el usufructo el emolumento vienen a ser los frutos a que tiene derecho el usufructuario.
Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesin del
usufructo no es el usufructo mismo, sino su ejercicio, el emolumento del
derecho. Entre otros textos, pueden citarse los siguientes:
a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario (art. 793, inc. 2). Esto
importa decir expresa la Corte Suprema que el derecho de usufructo contina radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho
mismo, sino los frutos a que tiene derecho el usufructuario.22
b) Las disposiciones segn las cuales pierde el derecho de usufructo el
usufructuario que, no obstante la prohibicin impuesta por el constituyente
cede el usufructo (art. 793, incs. 3 y 4). Si al usufructuario cedente que
contraviene la prohibicin de enajenar se le priva del derecho de usufructo,
es porque la cesin no lo ha despojado de ese derecho; de lo contrario no se
explicara cmo, aun despus de la cesin, pueda el usufructuario perder su
derecho.
Sancin de la prohibicin de arrendar y ceder el usufructo. No puede el usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a
menos que el propietario lo releve de la prohibicin. El usufructuario que
contraviene a esta disposicin es sancionado con la prdida del derecho de
usufructo (art. 793, incs. 3 y 4). En consecuencia, ste se consolida con la
propiedad.
Qu suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario
cedente, infractor de la prohibicin de arrendar o ceder el usufructo? La
respuesta da margen a controversia. Algunos estiman en forma muy discutible que el acto adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite
expresamente a los particulares establecer la clusula de no enajenar o de no
celebrar un contrato sobre determinada cosa, hace suya la prohibicin de la
clusula, comunicndole el efecto de las prohibiciones legales. Tendran aplicacin los artculos 1464, N 2, 1466 del Cdigo Civil. El primero dice que
hay objeto ilcito en la enajenacin de los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otra persona; y el segundo agrega que hay asimismo
objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el objeto ilcito
produce nulidad absoluta (art. 1682).23
22 Sentencia de 26 de julio de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, sec. 1a,
pg. 177.
23 En este sentido: LUIS VICUA SUREZ, De la facultad de enajenar y de su prohibicin impuesta en el
contrato, memoria de prueba, Valparaso, 1928, pg. 203; A. ALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisin
en el Derecho Civil Chileno, memoria de prueba, Santiago, 1949, N 189, pgs. 173-175.

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A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

981. DERECHO A DISPONER DE LA COSA DADA EN CUASIUSUFRUCTO. El cuasiusufructuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su derecho de
usufructo, sino tambin la cosa misma dada en usufructo, porque en el caso
del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transforma en propietario de la
cosa dada en usufructo, segn la explicacin tradicional.
982. ACCIONES PARA DEFENDER EL DERECHO DE USUFRUCTO. Finalmente, siendo el
usufructuario titular de su derecho de usufructo, y pudiendo administrarlo,
cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, tambin est provisto de acciones para defender su derecho: accin reivindicatoria y acciones posesorias;
tiene estas ltimas siempre que el usufructo recaiga sobre un inmueble.
983. EL DERECHO DE USUFRUCTO ES EMBARGABLE. El usufructo es un derecho
patrimonial que slo participa del carcter de personalsimo en cuanto es
intransmisible. De ah que los acreedores del usufructuario puedan pedir el
embargo del usufructo y se les pague con l hasta concurrencia de sus crditos, prestando la competente caucin de conservacin y restitucin a quien
corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesin o renuncia
del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitucin,
no son embargables; no lo es el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466,
inc. final). Tampoco lo es el usufructo constituido por sentencia judicial
como pensin alimenticia, pues las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (C. de Procedimiento Civil, art. 445, N 3).
Ntese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el
derecho mismo de usufructo, sino su ejercicio, la facultad de percibir los
frutos para pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al usufructuario en
el ejercicio del derecho (art. 2466, inc. 1).

5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO


984. DISTINCIN. Para estudiar en forma metdica las obligaciones del usufructuario, hay que distinguir:
a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.
I. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DE LA COSA
985. INVENTARIO Y CAUCIN. Estas obligaciones, que son dos, han sido establecidas por el legislador en consideracin a los derechos del nudo propietario,

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

155

l que debe ponerse a cubierto de la mala fe del usufructuario. Para precaverse de ella y evitar que el usufructuario niegue que ha recibido los bienes,
el legislador lo obliga a hacer inventario solemne. Tambin conviene al nudo
propietario ponerse a salvo de una insolvencia del usufructuario; y por eso el
legislador obliga a ste a rendir caucin.
986. FACCIN DE INVENTARIO SOLEMNE. El usufructuario no puede tener la cosa
fructuaria sin prestar antes caucin suficiente de conservacin y restitucin, y
sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes
(art. 775, inc. 1). Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial,
ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (C.
de Procedimiento Civil, arts. 858 y 859).
Los usufructuarios legales no tienen obligacin de hacer inventario. El Cdigo
declara que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos
bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal,
en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la
patria potestad y del Ttulo De la sociedad conyugal (art. 810). Pues bien, esas
reglas especiales no imponen la obligacin del inventario previo en el usufructo del padre de familia ni en el usufructo del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer.24
Exoneracin de la obligacin de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios
legales, todos los dems tienen obligacin de hacer inventario previo a la
tenencia de los bienes constituidos en usufructo. Se ha cuestionado si el
constituyente puede dispensar al usufructuario de esta obligacin.
a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circunstancia de que la ley expresamente dice que tanto el que constituye el usufructo
como el propietario podrn exonerar de la caucin al usufructuario (art. 775,
inc. 2); en cambio, respecto del inventario, en abierto contraste, la ley guarda absoluto silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitucin del usufructo, dispensarse al usufructuario de la obligacin de hacer inventario, siempre que ste
no sea un requisito del ttulo mismo. Y lo es en el usufructo constituido por
acto entre vivos a ttulos gratuito sobre la totalidad de los bienes de una
persona o de una cuota de esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse
a las reglas de la donacin que el Cdigo llama a ttulo universal, y esta
especie de donacin exige como solemnidad el inventario de los bienes
(art. 1407). Del mismo modo, se precisa de inventario cuando la donacin
entre vivos requiere insinuacin, porque deben particularizarse tambin en
este caso los bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del ttulo del usufructo afirma esta
opinin, no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa de la obligacin

24 Ntese que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido estn obligados a
formar inventario.

156

A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no puede eximirse del deber
jurdico de hacer inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de
los tutores y curadores (art. 379). Corresponde aplicar el principio de que en
Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe. Por tanto, en
el usufructo constituido a ttulo oneroso las partes podran convenir en no
practicar un inventario del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley slo faculta al
constituyente para exonerar de la caucin al usufructuario, y no de la faccin
de inventario, tiene una explicacin histrica y no el alcance que se le atribuye: la ley se refiri expresamente a la dispensa de la caucin en razn de que
conforme a la antigua legislacin, el testador no poda liberar de la caucin
al usufructuario; para patentizar el cambio de criterio se hizo esa referencia
expresa en el Cdigo. De la posibilidad de eximir de la obligacin de hacer
inventario nada se dijo porque, en la antigua legislacin, esa obligacin no se
impona,y el hecho de que ahora se exija no es motivo para darle carcter de
ineludible. Ms todava: el haber autorizado la ley la dispensa de la caucin,
modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sera una razn para admitir
que tambin puede exonerarse al usufructuario de la obligacin de hacer
inventario.25
Con todo, en la prctica las ms de las veces ser obligatoria la faccin de
ste, porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la tasacin de los bienes, para determinar el monto del impuesto.
Derecho de usufructo fijado como pensin alimenticia; inventario simple. Referencia. Vase nuestro N 964.
987. CAUCIN DE CONSERVACIN Y RESTITUCIN; DISPENSA DE LA CAUCIN. De acuerdo con el artculo 46 del Cdigo, la caucin consiste en una obligacin
accesoria que se contrae como garanta de la obligacin principal. Y agrega
el artculo: Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
El legislador no ha establecido aqu una caucin especial y puede rendirse cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la cuanta, pero es evidente
que deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el usufructuario. En caso
de discusin, el juez determinar el monto de la caucin, tomando para ello
en cuenta el valor de los bienes dados en usufructo.
Usufructuarios que no estn obligados a rendir caucin. Por excepcin, no
estn obligados a rendir caucin:
1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el
marido sobre los bienes del hijo y de la mujer, respectivamente. En forma
expresa el legislador los exime de esta obligacin.
2) El constituyente del usufructo por donacin que retiene precisamente
el usufructo. Si en forma gratuita el donante se ha desprendido de la propiedad, es lgico no exigirle caucin.

25 En

este sentido: CLARO SOLAR. ob. cit., tomo VIII, N 1029, pgs. 189 a 191.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

157

3) El usufructuario obligado a rendir caucin eximido expresamente de


ella por el propietario. La caucin est establecida en inters del nudo propietario, y si ste tiene confianza en el usufructuario, perfectamente puede
renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir
caucin.
5) El alimentario que tiene fijada como pensin alimenticia el usufructo
de algn bien del alimentante est exento de la obligacin de caucin de
conservacin y restitucin de la cosa fructuaria (Ley N 14.908, art. 11, inc. 2).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, stos, por medio de sus
departamentos especiales de comisiones de confianza, pueden ser administradores de bienes gravados con usufructo, cuando as se haya establecido en
al acto constitutivo. Los derechos y obligaciones del Banco son los que hubiere sealado el constituyente y, en su defecto, los que el artculo 777 del
Cdigo Civil confiere al nudo propietario cuando el usufructuario no rinde
caucin. El Banco no necesita rendir caucin ni prestar juramento en los
casos en que las leyes lo exijan (arts. 48, N 9, y 50).
988. SANCIN QUE ACARREA LA OMISIN DEL INVENTARIO Y DE LA CAUCIN. La omisin del inventario y de la caucin no trae consigo la prdida del derecho del
usufructuario. El artculo 776 establece que mientras no se rinde la caucin y
se hace el inventario, tendr el nudo propietario la administracin de la cosa
fructuaria con cargo de dar el valor lquido de los frutos al usufructuario.
Puede pasar cierto tiempo sin que el usufructuario rinda caucin o sin que
haga inventario: en este caso, el artculo 777 faculta al nudo propietario para
recurrir a la justicia con el fin de que el juez le fije al usufructuario un plazo
equitativo dentro del cual deba rendir la caucin; y si no la rindiere, se le
adjudicar al nudo propietario la administracin de la cosa fructuaria, debiendo entregar al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la
suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin.
Aqu ya tiene derecho el nudo propietario a una remuneracin; antes administraba en forma gratuita.
En caso de que no se rinda la caucin, de comn acuerdo el nudo propietario y usufructuario pueden tomar diversas determinaciones, que establece el artculo 777 en los incisos 2, 3 y 4:
Podr (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a inters los dineros fructuarios, de acuerdo con el
usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las
cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello
provengan.
Llama la atencin la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo
propietario y el usufructuario; ste, para tomar la administracin y goce de la

158

A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cosa, debe rendir caucin y hacer inventario el nudo propietario est exento
de ambas obligaciones cuando se le adjudica la administracin.
989. CAUCIN JURATORIA. Excepcionalmente, puede el usufructo comprender
ciertos bienes muebles necesarios para el uso personal del usufructuario o de
la familia. En este caso (inc. 5 del art. 777), puede el usufructuario exigir la
entrega de esos bienes al nudo propietario, jurando aqul restituir las especies o sus respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente
del tiempo y del uso legtimo. Hay aqu una caucin juratoria, esto es, un
juramento por el cual se garantiza que se cumplir lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislacin, est desterrado en general
como medio de prueba, carcter que no tiene en el caso citado.
990. DERECHO IMPRESCRIPTIBLE DE RECLAMAR LA ADMINISTRACIN. El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a
que es obligado (art. 777, inc. final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El Cdigo lo
dice bien claro: El usufructuario podr en todo tiempo reclamar..., lo que
significa que no tiene plazo de prescripcin o de caducidad.
991. OBJETO DE LA CAUCIN EN EL USUFRUCTO Y EN EL CUASIUSUFRUCTO. En el
usufructo la caucin tiene por objeto garantizar la conservacin y restitucin
de la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo, la restitucin de
otras tantas especies del mismo gnero y calidad que las recibidas, o el valor
que tuvieren al tiempo de la restitucin.
En el primer caso, la caucin garantiza una obligacin de especie o cuerpo cierto, y en el segundo, una obligacin de gnero.
992. LIMITACIONES EN EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA. Una vez rendida la caucin y ejecutado el inventario, tiene derecho el usufructuario a entrar en el
goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos limitaciones, relacionadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepcin de la cosa en el estado en que se encuentre.
993. 1) RESPETO DE LOS ARRIENDOS. El usufructuario es obligado a respetar
los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de
constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo
ha constituido por testamento (art. 792, inc. 1). Esta disposicin hay que
concordarla con el artculo 1962, disposicin ya conocida por nosotros, que
establece los casos en que terceras personas estn obligadas a respetar un
contrato de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 1962, cuando se sucede en la cosa
dada en arrendamiento a ttulo oneroso, para que est obligado a respetar el

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

159

arrendamiento la persona a quien se le cede a ttulo oneroso, debe el arrendamiento constar por escritura pblica. Si se ha constituido un usufructo a
ttulo oneroso, para que el usufructuario est obligado a respetar el contrato
de arrendamiento, deber o no constar por escritura pblica? La solucin
parece no exigir escritura pblica, porque esta disposicin del artculo 792 es
una disposicin de carcter excepcional que se aplica a una clase de sucesores a ttulo oneroso, los usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene derecho a la renta o pensin desde que principia el usufructo (art. 792, inc. 2).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las leyes
especiales sobre arrendamientos urbanos y predios rsticos, que oportunamente se vern en el estudio del contrato de arrendamiento.
994. 2) EL USUFRUCTUARIO DEBE RECIBIR LA COSA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRA. As lo establece el artculo 774, que dice: El usufructuario es obligado a
recibir la cosa fructuaria en el estado que al tiempo de la delacin se encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro
que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.
De modo que si el deterioro o menoscabo lo ha sufrido la cosa antes de la
delacin del usufructo, aunque sea por culpa del nudo propietario, no tiene
derecho a reclamar el usufructuario. Slo puede hacerlo cuando el deterioro
ha tenido lugar despus de la delacin del usufructo.

II. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE DE LA


COSA FRUCTUARIA

995. 1) GOCE DE LA COSA SIN ALTERAR SU FORMA Y SUBSTANCIA. Hay una obligacin que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe gozar de la
cosa sin alterar su forma y substancia. As lo establece el artculo 764.
Salva rerum substantia. Desde el Derecho romano la doctrina universal ha
tratado de explicar qu se entiende por conservar la forma y la substancia de
la cosa fructuaria (salva rerum substantia).26 Al respecto, no nos detendremos
en las interpretaciones puramente romanas; slo sealaremos algunas que
sirven o se formulan en la actualidad.

26 Vanse: F RANCISCO F. V ILLAVICENCIO, Salva rerum substantia en el usufructo, trabajo


publicado en Revista de Derecho Privado, vol. 35, Madrid, 1951, pg. 189 y siguientes; BORREL
MACI , Algunas consideraciones sobre la conservacin de la substancia en el usufructo, en
Revista de Derecho Privado, vol. 33, Madrid, 1949, pgs. 1061 y siguientes; ALFONSO GARCA
VALDECASAS. La idea de sustancia en el Cdigo Civil, en Revista de Derecho Privado, vol. 35,
Madrid, 1951, pgs. 881 y siguientes, y en Anales de la Academia Matritense del Notariado,
tomo VIII, Madrid, 1954, pgs. 401 a 421.

160

A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructuario debe


respetar la estructura externa y el destino econmico de la cosa existente al
momento de la delacin del usufructo. El usufructuario no puede cambiar
esa estructura y ese destino, aun cuando de ello resultase mayor ventaja
patrimonial, una mejora econmica de la cosa. En consecuencia, el usufructuario no puede transformar una via en un olivar, un campo de agricultura
en otro de pastoreo, etc. Esto no importa afirmar que el usufructuario est
impedido de mejorar la cosa; puede hacerlo, siempre que conserve la forma
y la substancia de sta. Pero si el mejoramiento econmico resulta a costa de
la forma o substancia, la regla salva rerum subtantia queda infringida. Por eso
el Tribunal Supremo de Espaa, aplicando con todo rigorismo esta interpretacin, declar que el usufructuario de unos solares improductivos no puede
cambiar el objeto de stos, aunque el usufructo, por no realizarse el cambio,
permanezca desprovisto de todo goce o disfrute efectivo. Ms de un comentarista observ que dicha sentencia (de 29 de mayo de 1935), correcta desde el
punto de vista de los conceptos, es criticable desde el punto de vista sociolgico, mxime cuando la consideracin primera y bsica debe ser, no el concepto de substancia, sino la idea de que el usufructo naci en el mundo del
derecho para dar medios de vida a quien carece de ellos.
El Cdigo Civil italiano de 1942 no habla de la obligacin del usufructuario de conservar la substancia de la cosa, sino que afirma directamente que el
usufructuario debe respetar la destinacin econmica de la cosa (art. 981).
En general, la doctrina y la jurisprudencia entienden por destinacin econmica
la utilidad que proporciona la cosa en razn de su misma naturaleza o de la
funcin que a la cosa imprimi el constituyente o que ste mantuvo al momento de constituirse el usufructo.
El Cdigo Civil francs, al igual que el chileno, se refiere a la obligacin
de conservar la substancia (art. 578). Consideran los intrpretes que esto
supone no slo el deber de abstenerse de destruir o menoscabar materialmente la cosa, sino tambin de no modificar la destinacin de ella, conformndose para el uso y goce a los hbitos del antiguo propietario.
b) Otra teora refunde la substancia con el valor de las cosas, pues stas
no son sino un valor socialmente apreciable. Por tanto, conservar la substancia es conservar el valor de la cosa, lo que implica no slo conservar su
rendimiento normal, sino su potencial permanente; y as como una merma
de la productividad normal es un ataque a su substancia, tambin lo es un
aumento de esa productividad a costa del potencial futuro.27
c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutilezas filosficas o sociolgicas, y propugnan un criterio prctico. Estiman que
en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario y del propietario; por ende, en la interpretacin de la regla salva rerum

27 En este sentido: A. GARCA VALDECASAS , La idea de substancia en el Cdigo Civil,


estudio publicado en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo VIII, Madrid, 1954,
pgs. 401 a 421.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

161

subtantia debe adoptarse un criterio prctico que, en trminos generales, se


traduce en afirmar que la conservacin de la substancia supone mantener la
cosa en el estado ms semejante, que su disfrute racional permite, al que
tena ella en el momento de constituirse el usufructo.28
En la prctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los
criterios. Contempla incluso el deterioro econmico futuro de una cosa por
causas morales. Al respecto es ilustrativo un ejemplo de la jurisprudencia
italiana. Sucedi que el usufructuario de una casa habitacin no encontr
mejor manera de sacar provecho de ella que estableciendo una comunicacin entre la misma y una casa contigua en la que funcionaba un burdel o,
como dice la sentencia italiana, in cuiviene gestito un postribulo. Estim el
Tribunal de Casacin que aquel acto del usufructuario repercuta profundamente sobre el valor econmico del bien concedido en usufructo, sobre su
valor capital y, por ende, afectaba su aptitud para producir rditos.29 Nadie
ignora que una casa destinada a un lupanar o sus anexos, si ms tarde quiere
ser vendida o arrendada como simple y limpia habitacin, se cotiza desventajosamente por su mala fama y las molestias que por cierto tiempo pueda
ocasionar a los nuevos y pacficos moradores, de esos que no adoran todas las
noches falsas reinas rubias con los cristales llenos de aromados vinos, como
por ah deca el msico renovador de la lingstica y los versos, llamado
Rubn Daro.
996. 2) GOCE DE LA COSA COMO BUEN PADRE DE FAMILIA; RESPONSABILIDAD DE LA
CULPA LEVE. El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen
padre de familia; responde de la culpa leve. El Cdigo no lo dice expresamente en el Ttulo Del derecho de usufructo; pero como en diversas disposiciones, al referirse a la responsabilidad del usufructuario, habla de culpa,
hay que concluir que se trata de la leve, pues cuando la ley dice culpa o
descuido, sin otra calificacin, alude a la culpa o descuido leve (art. 44, inc. 3).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:
a) Artculo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de
servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es
obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
b) Artculo 788. El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a
reponer los animales que mueren o se pierden, pero slo con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida
fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber indemnizar al
propietario (inc. 1).
c) Artculo 802. El usufructuario es responsable no slo de sus propios
hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado

28 En este sentido: J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, tomo III, Barcelona, 1953,
pg. 307.
29 CASSAZIONE, 19 maggio 1956, II Massimario del Foro italiano, 1956, N 1.724, c. 313.

162

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lugar. Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio que
las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueo, si
no las ha denunciado al propietario oportunamente pudiendo.
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen
padre de familia es la del buen padre de familia colocado en la posicin de
usufructuario y no en la de propietario. La reflexin es importante por la diversidad de intereses de uno y otro. La diligencia del usufructuario no consiste
en comportarse en el goce como lo hara un buen propietario en el goce de las
cosas propias: el propietario tiene intereses que no tiene el usufructuario,
por la diversa naturaleza de los dos derechos; el propietario puede estar
interesado en sacrificar hoy un goce para encontrar maana acrecentado el
capital; esta limitacin no puede imponrsele al usufructuario bajo la obligacin de la diligencia del buen padre de familia. La figura del buen padre de
familia no se la identifica con la de un buen propietario sino con la de persona
diligente, como es, en abstracto, un buen padre de familia, segn la posicin
en que se encuentra.29.a De aqu se desprende, a juicio de algunos, que la
diligencia del buen padre de familia no implica para el usufructuario la
obligacin de asegurar la cosa, como lo hace por lo comn el buen propietario. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga a asegurar
la cosa al menos cuando ella es fcilmente perecedera. Pero otros, incluso en
este caso, niegan la obligacin porque arguyen el seguro refleja un inters
de valoracin o apreciacin discrecional y no una obligacin de diligencia.30
997. 3) CARGAS FRUCTUARIAS. Son las indispensables para que la cosa produzca frutos y que el usufructuario debe satisfacer. Entran en esta categora las
siguientes:
a) Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795), ya definidas
en este libro en el captulo de la propiedad fiduciaria (N 910 de este tomo).
b) Las cargas anuales o peridicas. Dispone el Cdigo que son de cargo del
usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con
que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre
ella en perjuicio del usufructo (art. 796, inc. 1).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que graven a la cosa durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido (art. 796, inc. 2).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o
se enajenare o embargare la cosa fructuaria, debe el primero indemnizar de
todo perjuicio al segundo (art. 796, inc. final).

29.a DOMENICO B ARBERO, Sistema del Derecho Privado, traduccin del italiano, vol. II, Buenos Aires,
1967, N 561, pg. 390.
30 Ibdem.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

998. 4) INTERESES DE

163

LOS CAPITALES INVERTIDOS POR EL PROPIETARIO EN LAS OBRAS O

REFACCIONES MAYORES DE LA COSA.

Se entienden por obras o refacciones mayores


las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria (art. 798).
Ahora bien, las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin
de la cosa fructuaria, son de cargo del propietario; pero el usufructuario,
mientras dure el usufructo, debe pagar a aqul el inters legal de los dineros
invertidos en ellas (art. 797, inc. 1). El pago de este inters se justifica: representa la compensacin de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la
ejecucin de dichas obras. La ley N 18.010, que establece normas para las
operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero, de 27 de junio de
1981, ordena que debe aplicarse el inters corriente en todas los casos en que
las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal (art. 19).
999. 5) CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS. Tratndose
de un usufructo constituido por testamento, el propietario y el usufructuario
se consideran como una sola persona para la distribucin de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, y las obligaciones que unidamente les quepan, se dividen entre ellos segn las reglas que
establece el artculo 1368, que se estudia en las obras relativas al Derecho
Sucesorio.

III. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO


1.000. RESTITUCIN DE LA COSA FRUCTUARIA. La obligacin que le corresponde al usufructuario es la de restituir la cosa fructuaria. El artculo 764, al
definir el usufructo, dice expresamente: con cargo de restituirla a su dueo... Es, por lo tanto, un elemento esencial del usufructo. Repite el mismo
concepto el artculo 787, al decir: El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa.
La disposicin anterior se refiere a los bienes muebles; pero es perfectamente aplicable a los bienes races.
Dado el carcter del cuasiusufructo, esta obligacin es diversa; porque el
usufructuario est obligado a restituir otras tantas cosas de igual calidad y
cantidad, o su valor. As lo dice el artculo 789, que repite la idea del artculo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestin: Quin tiene
derecho a elegir entre la devolucin de otras cosas del mismo gnero y
cantidad, o su valor? De los trminos del artculo 789, parece desprenderse
que le corresponde el derecho de decidir al nudo propietario y no al cuasiusufructuario. Dice el artculo: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungi-

164

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bles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o
del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
1.001. DERECHO LEGAL DE RETENCIN. De acuerdo con el artculo 800, el usufructuario puede retener la entrega de la cosa fructuaria; en otros trminos,
goza del derecho legal de retencin mientras el nudo propietario no lo
indemnice. Dice el artculo: El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los
artculos precedentes, es obligado el propietario.
El derecho legal de retencin tiene inters, porque segn sean muebles o
inmuebles los bienes retenidos, se equiparan a los bienes dados en prenda o
hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho privilegiado.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

I. DERECHOS
1.002. 1) DERECHO DE ENAJENAR LA NUDA PROPIEDAD. El nudo propietario es
dueo, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda propiedad. Es evidente
que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la persona que la
adquiere est obligada a respetar el usufructo existente sobre la cosa; porque
nadie puede adquirir ms derechos que los que tiene su causante.
1.003. 2) DERECHO A HIPOTECAR LA NUDA PROPIEDAD. El propietario puede hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artculo 2416; el acreedor
hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa. En otros trminos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino nicamente a la nuda propiedad.
1.004. 3) TRANSMISIN DE LA NUDA PROPIEDAD. El nudo propietario, conforme
lo establece el artculo 773, puede traspasar por causa de muerte su nuda
propiedad. Dice el artculo: La nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos, y transmitirse por causa de muerte (inc. 1).
Es un derecho que est en el comercio; en lo que se diferencia del
usufructo. Este no puede transmitirse (art. 773, inc. 2). Entre vivos, segn
algunos, puede traspasarse el ejercicio del derecho de usufructo; segn otros,
el derecho real mismo.
La transferencia o transmisin de la propiedad es con la carga del usufructo constituido en ella, aunque no se exprese (art. 779, inc. final).
1.005. 4) DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES AL MOMENTO DE LA RESTITUCIN. El
nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

165

momento de la restitucin, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufructo, pertenecen al usufructuario y los pendientes al momento de extinguirse
el usufructo, al nudo propietario (art. 781).
1.006. 5) DERECHO A INDEMNIZACIONES. El nudo propietario tiene derecho a
exigir del usufructuario las indemnizaciones correspondientes por los deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa durante el usufructo. Recurdese
que el usufructuario debe gozar de la cosa como un buen padre de familia,
respondiendo de la culpa leve. As fluye de diversos artculos (787, 788, 802).
1.007. 6) COBRO DE INTERESES DEL DINERO INVERTIDO EN OBRAS MAYORES NECESARIAS. El propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el inters corriente del dinero que ha invertido en las obras o refacciones mayores necesarias
para la conservacin de la cosa fructuaria (art. 797; Ley N 18.010, art. 19).
1.008. 7) DERECHO AL TESORO. De acuerdo con el artculo 786, el tesoro que
se encuentre en el terreno fructuario no corresponde al usufructuario, sino
al nudo propietario.
1.009. 8) DERECHO A PEDIR LA TERMINACIN DEL USUFRUCTO. Dice el artculo 809:
El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a
la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que
cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la
terminacin del usufructo.
Ntese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse
al usufructuario, que es una de las acepciones de aquella palabra.
1.010. 9) ACCIONES REALES. Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el
nudo propietario puede, para defender su derecho, ejercer las acciones reivindicatoria y posesorias, estas ltimas cuando la nuda propiedad tiene por
objeto bienes inmuebles.
1.011. 10) ACCIN PERSONAL DE RESTITUCIN. Tradicionalmente se reconoce tambin al nudo propietario una accin personal de restitucin, que encuentra su
base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso de usufructo legal, en una
larga tradicin relacionada con la cautio usufructuaria del Derecho romano.31
Esta era una promesa, garantida con caucin, por la cual el usufructuario se

31 JOSSERAND,

Derecho Civil, tomo I, vol. III, Buenos Aires, 1952, N 1.924, pg. 421.

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A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

comprometa a gozar como buen padre de familia y a devolver la cosa al fin


del usufructo.
La accin personal de restitucin tiene sobre la accin reivindicatoria la
ventaja de que no exige, por parte del demandante, la prueba del derecho
de propiedad de la cosa; al nudo propietario le basta exhibir el acto que dio
origen al usufructo.

II. OBLIGACIONES
1.012. EXPENSAS EXTRAORDINARIAS MAYORES. Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo le corresponden al usufructuario sin derecho a ningn reembolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le corresponden al
nudo propietario.
El legislador se encarg expresamente de decir en qu consisten las obras o
refacciones mayores. Dice el artculo 798: Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario
debe pagar, como sabemos, el inters corriente durante todo el tiempo del
usufructo.
Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio slo se
refiere al usufructo, el usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda
propiedad, est obligado a pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria est afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda
hipotecaria est obligado a solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el
artculo 796; y lo que corresponde a la amortizacin corre de cuenta del nudo
propietario. De tal modo que si la deuda es de 7% y 1%, el usufructuario
paga el 7%, en tanto que el 1 lo pagar el propietario.
1.013. PUEDE

EL USUFRUCTUARIO OBLIGAR AL PROPIETARIO A EJECUTAR LAS OBRAS O

REFACCIONES MAYORES?

Dice el Cdigo que las obras o refacciones mayores


necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del propietario, pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal
(ahora corriente) de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario har saber
al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservacin de la
cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de estas
cargas, podr el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su
usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters
(art. 797).
La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el
usufructuario no puede forzar al nudo propietario a ejecutar las obras o
refacciones mayores. Las razones que se dan son las siguientes:
a) El principio de que el nudo propietario no est sujeto a ninguna
obligacin respecto al usufructuario; aqul slo tiene el deber pasivo y nega-

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

167

tivo que corresponde a todo el mundo frente a un derecho real: respetarlo,


abstenerse de perturbarlo. El nudo propietario nada est obligado a hacer,
sino slo a dejar hacer, que el usufructuario goce tranquilamente de su
derecho; en el caso la ley lo establece especialmente al decir que no es lcito
al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario
(art. 779, inc. 1).
As, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el
nudo propietario no tiene obligacin positiva alguna de hacer gozar al usufructuario, ya que ste tiene un derecho real, directo, sobre la cosa y no un
derecho de crdito contra el nudo propietario.
b) Tambin probara que el usufructuario no puede exigir al nudo propietario que haga las obras o refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmediatamente de su peculio los gastos que demanden las expensas, la diferencia de
redaccin de los artculos 795 y 797. El primero dice que corresponden al
usufructuario las expensas ordinarias dando as por establecido que deben ser
en todo caso ejecutadas; el segundo dice que sern de cargo del propietario las
obras o refacciones mayores necesarias, no sus expensas inmediatas. Y esta
diferencia de redaccin tiene mayor significacin si se tiene presente que en el
artculo 949 del Proyecto de 1853 se deca: El propietario es obligado a las reparaciones mayores, a menos que hayan sido ocasionadas por la negligencia del
usufructuario, que las har, en tal caso, a su costa. Al cambiar la frase es
obligado por sern de cargo, se quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto.
La Ley se coloca precisamente en el caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo propietario las obras o refacciones mayores necesarias de que tiene
conocimiento o que le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar
al usufructuario para demandar al nudo propietario la ejecucin de dichas
obras o refacciones, autoriza al usufructuario que quiere libertar de ruina la
cosa fructuaria, y poder usufructuarla convenientemente, para que la haga l a
su costa con derecho de reembolso.32
En el Derecho francs tambin la mayora de los autores estima que el
nudo propietario no est obligado a hacer las obras o refacciones mayores,
sino slo a reembolsarlas al usufructuario al final del usufructo. Sin embargo,
una minora opina que esta interpretacin est condenada por la letra de la
ley, de acuerdo con la cual las reparaciones mayores son de cargo del propietario (C. Civil francs, art. 605, inc. 2), frmula que tiende a imponer a la
persona a que se refiere una obligacin estricta y no solamente una simple
facultad. Adems, est el antecedente de Pothier: ste enseaba que el nudo
propietario est obligado a las reparaciones mayores (Trait de lusufruit,
N 246). Por fin, dice Josserand, este sistema es el nico coherente y que
tiene valor econmico: al usufructuario, las reparaciones de conservacin; al
nudo propietario, las reparaciones mayores; este es el buen sentido mismo,

32

CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VIII, N 1.156, pgs. 343-344.

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A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

pues, por otra parte, sera enojoso e injusto que el nudo propietario pudiera
poner obstculos al goce del usufructuario indirecta y pasivamente, sin duda,
pero muy efectivamente dejando que se hunda un edificio: ni la justicia ni
el inters general quedan de esa manera servidos.33
1.014. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE REEMBOLSAR LAS MEJORAS VOLUNTARIAS.
El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas
en compensacin por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o
llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que despus de separados valdran. Lo
cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido
entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que
sobre esta materia se haya previsto en la constitucin del usufructo (art. 801).
1.015. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE REPONER UN EDIFICIO QUE SE VIENE TODO A
TIERRA. Si un edificio se viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni
el propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo (art. 799).

7. EXTINCION DEL USUFRUCTO


1.016. 1) LLEGADA

DEL DA O DEL EVENTO DE LA CONDICIN PREFIJADO PARA LA

TERMINACIN DEL USUFRUCTO.

Esta causal general de extincin se entiende siempre que la condicin o el plazo llegue antes de la muerte del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufructuario llegue hasta determinada edad, y esa persona fallece antes de cumplir
dicha edad, el usufructo durar hasta el da en que esa persona hubiere
cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se desprende del artculo 804. Por
ejemplo, se constituye en favor de Juan un usufructo hasta que Sofa cumpla
veinticinco aos, lo que debera ocurrir el 30 de diciembre de 1996; pero
Sofa muere a los diecisis aos. A pesar de esto, el usufructo contina y
perdurar hasta el 30 de diciembre de 1996 porque ha sido ese da el que el
constituyente quiso fijar como trmino.
En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el
usufructuario no ha gozado de l, por ignorancia o despojo o cualquiera otra
causa (art. 805).
1.017. 2) SE EXTINGUE EL USUFRUCTO POR LA MUERTE DEL USUFRUCTUARIO, aunque
ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin (art. 806,

33 JOSSERAND,

Derecho Civil, tomo I, vol. III, N 1.890., pgs. 401-402.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

169

caso 1), salvo que haya varios usufructuarios y el constituyente no hubiere


modificado el derecho de acrecer.
1.018. 3) SE EXTINGUE POR LA RESOLUCIN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE, como
cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y
llega el caso de la restitucin (art. 806, caso 2).
1.019. 4) POR LA CONSOLIDACIN DEL USUFRUCTO CON LA PROPIEDAD, segn lo
dispone el artculo 806, caso 3. Se entiende por consolidacin el hecho de
reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un caso de consolidacin es el del artculo 793, inciso final, segn el cual pierde el usufructo
el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo, habindolo
prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario releve de la prohibicin.
1.020. 5) SE EXTINGUE POR LA RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO ( ART. 806 CASO 5).
Se trata en este caso de un derecho que slo mira al inters particular de su
titular, y su renuncia no est prohibida. Superfluamente, el artculo citado la
permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el principio general
contenido en el artculo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el N 3 del artculo 52 del Reglamento
del Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro
respectivo.
1.021. 6) SE EXTINGUE POR PRESCRIPCIN. Nuestro Cdigo dice que el usufructo se extingue tambin por prescripcin (art. 806, caso 4). No hay
duda de que el usufructo se extingue por la prescripcin adquisitiva de un
tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero se
extingue el usufructo por la prescripcin extintiva, por el simple no ejercicio, por parte del usufructuario, de su derecho durante cierto tiempo? El
Cdigo Civil francs as lo dispone expresamente (art. 617, N 4). El
fundamento de su solucin sera que las cargas de la propiedad son admisibles slo por su utilidad, y si no se ejercen, no pueden considerarse
tiles y deben declararse por la ley extinguidas.
Dentro de nuestro Derecho las opiniones no son uniformes. Don Luis
Claro Solar dice que el derecho de propiedad es perpetuo por su propia
naturaleza y no se pierde por el no uso del propietario, pues la accin reivindicatoria de ste no se extingue por el simple lapso, sino por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, al contrario, es esencialmente de duracin limitada, y como constituye
una grave limitacin del libre y pleno ejercicio de los derechos del propietario, si el usufructuario no lo ejercita, lo natural es que sea consolidado con la

170

A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

propiedad.34 Don Arturo Alessandri Rodrguez, en cambio, estima que para


que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las
acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, adems, dentro de las concepciones de
nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su
derecho de usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo
haya ganado por prescripcin adquisitiva. La jurisprudencia no ha tenido
ocasin de pronunciarse al respecto.
1.022. 7) EL USUFRUCTO SE EXTINGUE POR LA DESTRUCCIN COMPLETA DE LA COSA
como lo dispone el artculo 807. De manera que para que el
usufructo se extinga por destruccin de la cosa, es menester que la destruccin sea total, porque si queda una parte, el usufructo subsiste sobre ella.
FRUCTUARIA,

Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se


inunda, qu suerte corre el usufructo? Se extingue o subsiste? El legislador
da la respuesta en el artculo 808 del Cdigo, diciendo que una vez cesada la
inundacin revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.
Segn el artculo 653, ubicado en la accesin, si una heredad permanece
inundada por ms de cinco aos, pierde el propietario su derecho de dominio; y aun cuando el Cdigo no lo diga, esta heredad pertenece a los propietarios riberanos, de acuerdo con las reglas del aluvin. No hay, pues, ningn
inconveniente en armonizar estas dos disposiciones: el usufructuario conserva su derecho no obstante que la inundacin dure ms de cinco aos, porque el artculo 808 es una disposicin de carcter especial, aplicable al usufructo, que el legislador hace primar sobre el artculo 653, disposicin de
carcter general.
Pero lo que parece evidente es que cesar el derecho del nudo propietario.
Y la razn es muy sencilla: si el artculo 653 establece que pierde el dominio el
propietario, ponindose en el caso del propietario pleno de la cosa, no se ve
por qu no aplicar igual disposicin al caso del nudo propietario.
En sntesis, a virtud del artculo 808 conserva su derecho el usufructuario;
y, por el contrario, a virtud del artculo 653, se extingue el derecho del nudo
propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo propietario las personas a
quienes el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvin; dichas
personas estn obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su
extincin.
1.023. 8) EXTINCIN DEL USUFRUCTO POR SENTENCIA JUDICIAL. El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara
extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia
grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

34

Ob. cit., tomo VIII, N 1.239, pgs. 407-408.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

171

El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo
de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin
del usufructo (art. 809).
1.024. 9) EXTINCIN DEL USUFRUCTO POR EXPROPIACIN DEL PREDIO RSTICO SOBRE
La legislacin agraria dispona que los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitacin que afecten a un predio expropiado por la
Corporacin de la Reforma Agraria o a una parte del mismo, se extinguen
desde la fecha de la inscripcin de dominio en favor de esa corporacin. Sin
embargo, los mencionados derechos subsisten en la parte del predio expropiado que, en definitiva, quede en dominio del propietario. La sola extincin
de los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitacin no faculta a los
titulares para demandar indemnizacin, y la que proceda por otro motivo o
ttulo que no sea la extincin, deben hacerla valer sobre el monto de la
indemnizacin. Normas especiales regulan la liquidacin de indemnizaciones por expropiaciones de predios rsticos efectuadas por la Corporacin de
la Reforma Agraria de conformidad a la Ley N 16.640 (Ley N 16.640, de 28
de julio de 1967, art. 57; Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 26 de diciembre
de 1967, sobre normas de la citada liquidacin de indemnizaciones, publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1968, arts. 1 y siguientes).35
EL QUE RECAA.

8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO


1.025. a) DIFERENCIAS EN CUANTO A LA NATURALEZA DE AMBAS INSTITUCIONES:
1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario
y el del usufructuario; en el fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio,
que estamos primero en manos del fiduciario, puede despus pasar al fideicomisario.
2) El fideicomiso es una institucin fundamentalmente condicional: jams puede faltar la condicin, aun cuando ella slo sea la existencia del
fideicomisario al momento de la restitucin; el usufructo es una institucin
sometida siempre a plazo que, si nada se dice, es por toda la vida del usufructuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitucin del
fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o no, es algo incierto que
depende del cumplimiento de la condicin; en el usufructo es fatal la restitucin del usufructuario al nudo propietario: porque el plazo siempre llega; es
algo futuro, pero cierto, inevitable. Al respecto un profesor recordaba el

35 Este decreto con fuerza de ley aparece reproducido en la Recopilacin de Leyes, Decretos con
Fuerza de Ley, Reglamentos y Decretos Agrarios, Santiago, Editorial Nascimento, 1968, pgs. 32-35.

172

A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

adagio no hay deuda que no se pague ni plazo que no se cumpla. Lo


primero comentaba puede no ser cierto; pero lo segundo siempre lo es.
1.026. b) DIFERENCIAS EN CUANTO A SU CONSTITUCIN:
1) El fideicomiso slo puede recaer sobre la universalidad de una herencia o sobre una cuota de ella, o sobre una especie o cuerpo cierto; pero no
puede recaer sobre cosas consumibles o sobre cosas genricas. Por el contrario, el usufructo puede recaer sobre estas cosas, y cuando tiene por objeto
cosas consumibles, toma el nombre de cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constitucin, el usufructo constituido por acto entre vivos sobre muebles es un acto consensual que se perfecciona por el slo consentimiento de las partes. En cambio, el fideicomiso constituido por acto entre vivos que comprende slo bienes muebles, siempre
requiere instrumento pblico, mejor dicho, escritura pblica: es un acto
solemne.
Adems, cuando se constituye por testamento el usufructo y comprende
bienes races, no requiere inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
En cambio, el fideicomiso constituido por testamento y que versa sobre bienes
races, necesita inscripcin en el registro del Conservador de Bienes Races.
3) El fideicomiso no puede constituirse por ley; en otros trminos, no
hay propiedad fiduciaria legal; pero hay usufructos legales, o, por lo menos,
as los llama el Cdigo.
1.027. c) DIFERENCIAS EN CUANTO A SUS EFECTOS:
1) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caucin; el propietario fiduciario debe hacer inventario, pero no est obligado a rendir
caucin, salvo que por sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los trminos explicados; el fideicomiso es inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el derecho de usufructo es intransmisible.
4) Tambin hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias mayores. En el caso del fideicomiso est obligado a hacerlas el propietario fiduciario; pero si stas consisten en obras materiales, el fideicomisario slo est
obligado a pagarle lo que valgan ellas al momento de la restitucin; y si se
trata de obras inmateriales, estar obligado a pagarle el fideicomisario lo que
hubiere invertido el propietario fiduciario, con la deduccin de una veintava
parte por cada ao que el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores. En
cambio, en el usufructo, estas obras mayores o refacciones mayores est obligado a pagarlas el nudo propietario; pero el usufructuario deber satisfacerle, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en
ellas.
1.028. d) DIFERENCIAS
cen a dos:

EN CUANTO A SU TERMINACIN.

Estas diferencias se redu-

TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

173

1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su


muerte, sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por el
fallecimiento del usufructuario, ya que el usufructo es intransmisible.
2) El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial; pero s el
usufructo, en el caso del artculo 809, y en el que se estableci como pensin
alimenticia.