Você está na página 1de 404

Direito Penal

saraivajur.com .br
Visite nosso portal

E. MAGALHES NORONHA

Direito Penal
Volume 1
INTRODUO E PARTE GERAL

Atualizada por
ADALBERTO JOS Q.T. DE CAMARGO ARANHA (Desembargador
aposentado do Tribunal
de Justia de So Paulo e Professor
da Faculdade de Direito Mackenzie e da
Faculdade de Direito da Unib)

38.a edio revista e atualizada, 2004

P Saraiva
Editora

ISBN 85 -0 2 -0 2 1 9 9 -0 obra completa


ISBN 8 5 -0 2 -0 4 9 7 6 -3 volume 1
Dados In ternacionais de C atalog ao na Publicao (C IP )
(C m ara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Noronha, E. M agalh es
Direito penal, volum e 1 : introduo e parte geral / E.
M agalh es Noronha. 38. ed. rev. e atual, por A dalberto
Jos Q. T. de C am argo A ranha. S o Paulo : S araiva, 2 0 0 4 .

Brasil - Constituio (1 9 8 8 ) 2. Direito penal 3. Direito


Brasil I. A ranha, A dalberto Jos Q. T. de C am argo. II.

0 4 -5

C D U -3 4 3

ndices para catlogo sistem tico:


1. Direito crim inal
2. Direito penal

34 3
343

Saraiva

Editora

Avenida Marqus de So Vicente, 1697 CEP 01139-904 Barra Funda So Paulo - SP


Tel.: PABX (11) 3613-3000 Fax: (11) 3611-3308 Fone Vendas: (11) 3613-3344
Fax Vendas: (11) 3611-3268 Endereo Internet: h ttp ://w w w .e d ito ra s a ra iv a .c o m .b r
Filiais

AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56 Centro
Fone/Fax: (92) 633-4227 / 633-4782
Manaus
BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Drea, 23 Brotas
Fone: (71) 381-5854 / 381-5895
Fax: (71) 381-0959 Salvador
BAURU/SO PAULO
Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 Centro
Fone: (14) 3234-5643 Fax: (14) 3234-7401
Bauru
CEAR/PIAU/MARANHO
Av. Filomeno Gomes, 670 Jacarecanga
Fone: (85) 238-2323
Fax: (85) 238-1331 Fortaleza
DISTRITO FEDERAL
SIG OD 3 BI. B - Loja 97 Setor Industrial Grfico
Fone: (61) 344-2920 / 344-2951
Fax: (61) 344-1709 Braslia
GOIS/TOCANTINS
Av. Independncia, 5330 Setor Aeroporto
Fone: (62) 225-2882 / 212-2806
Fax: (62) 224-3016 Goinia
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
Rua 14 de Julho, 3148 Centro
Fone: (67) 382-3682 Fax: (67) 382-0112
Campo Grande

MINAS GERAIS
Rua Afrpfo de Melo, 151 Jd. Montanhs
Fone: (31) 3412-7080 Fax: (31) 3412-7080
Belo Horizonte
PAR/AMAP
Travessa Apinags, 186 Batista Campos
Fone: (91) 222-9034 / 224-9038
Fax: (91) 241-0499 Belm
PARAN/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 Prado Velho
Fone/Fax: (41) 332-4894
Curitiba
PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE
Rua Corredor do Bispo, 185 Boa Vista
Fone: (81) 3421-4246
Fax: (81) 3421-4510 Recife
RIBEIRO PRETO/SO PAULO
Av. Francisco Junqueira, 1255 Centro
Fone: (16) 610-5843
Fax: (16) 610-8284 Ribeiro Preto
RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO
Rua Visconde de Santa sabel, 1 13 a 1 19 Vila Isabel
Fone: (21) 2577-9494 Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565
Rio de Janeiro
RIO GRANDE DO SUL
Av. Cear, 1360 So Geraldo
Fone: (51) 3343-1467 / 3343-7563
Fax: (51) 3343-2986 / 3343-7469 Porto Alegre
SO PAULO
Av. Marqus de So Vicente, 1697
(antiga Av. dos Emissrios) Barra Funda
Fone: PfiBX (11) 3613-3000 So Paulo

saudosa memria de meus


pais e de minhas irms.

PREFCIO DA PRIMEIRA EDIO


O presente volume, com adaptaes e acrscimos necessrios, representa, em
grande parte, prelees ministradas na Faculdade de Direito da Universidade
Mackenzie, onde somos professor contratado.
Nenhuma originalidade de monta apresenta. Foi nosso objetivo expor a ma
tria com simplicidade, evitando a linguagem excessivamente tcnica, jamais ao
alcance do aluno, por ser ele uma pessoa que ouve, pela primeira vez, o que o
professor expe. Conseqentemente, deve o mestre ser o mais claro possvel, indo
at o discpulo e no esperando que este venha at ele.
Evitamos tambm as questes puramente acadmicas, sem qualquer utilida
de, tendo presente que o direito vive e palpita entre os homens e no nelle nuvole.
Na exposio do direito positivo, embora, algumas vezes, no concordando
com o Cdigo, na distribuio da matria, preferimos segui-lo, visando, dessarte,
mais fcil compreenso dos discentes.
O estudo do direito normativo restringe-se com algumas excees ao
Cdigo Penal, deixando de lado outras leis da mesma natureza. Considerando-se
o nmero de aulas em cada ano, deve dar-se por satisfeito o professor se conseguir,
durante o curso, fazer exegese integral daquele diploma.
Destina-se o livro aos jejunos do direito penal. Como, entretanto, no nos
furtamos discusso de diversos problemas de real interesse, acreditamos seja de
alguma utilidade para os que militam no foro criminal.
Com ele, iniciamos o estudo de todo o Cdigo Penal brasileiro, que pretende
mos fazer em quatro volumes.
O Autor.

NDICE GERAL
INTRODUO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

CONCEITO DO DIREITO PENAL


Denominao...........................................................................................
Definio.................................................................................................
Caracteres................................................................................................
Contedo.................................................................................................
Direito penal objetivo e direito penal subjetivo..................................
Carter dogmtico..................................................................................
Direito penal comum e direito penal especial.....................................
Direito penal substantivo e direito penal adjetivo.............................

3
4
4
7
7
8
9
10

9.
10.
11.
12.
13.
14.

RELAES DO DIREITO PENAL


Relaes do direito penal com as cincias jurdicas fundamentais ...
Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos......................
O direito penal e a criminologia...........................................................
A penologia.............................................................................................
A poltica criminal.................................................................................
O direito penal e as disciplinas auxiliares...........................................

11
12
14
16
17
18

15.
16.
17.
18.
19.
20.

EVOLUO HISTRICA DAS IDIAS PENAIS


Tempos primitivos.....,............................................................................
Vingana privada....................................................................................
Vingana divina.......................................................................................
Vingana pblica....................................................................................
Perodo humanitrio...............................................................................
Perodo criminolgico...........................................................................

20
20
21
22
24
t6

X
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.

NDICE GERAL
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS
Correntes doutrinrias..........................................................................
A Escola Clssica...................................................................................
A Escola Correcionalista......................................................................
A Escola Positiva...................................................................................
A Terceira Escola...................................................................................
A Escola Moderna alem......................................................................
Outras escolas e tendncias. Concluso............................................

AS FONTES DO DIREITO PENAL


28. Fontes de produo ou materiais e fontes de conhecimento oufor
mais
29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificao. Norma
penal em branco...................................................................................
30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a eqidade;c) os princpios gerais
do direito; d) a analogia. A doutrina. A jurisprudncia. Os tratados
e convenes.........................................................................................
31.
32.
33.
34.

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO


O aborgene...........................................................................................
Brasil Colonial......................................................................................
O Imprio..............................................................................................
A Repblica...........................................................................................

28
30
33
34
39
40
41

45
\^6
'50
54
55
56
59

PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
I
ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
35. Direito penal liberal. Reao ao princpio........................................
36. Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os
resultados................................................................................................
37. A analogia. A analogia in bonam partem...........................................

69
72
74

NDICE GERAL
II
A LEI PENAL NO TEMPO
Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica.......................
A lei mais benigna..................................................................................
Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco...........................
Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados...................
III
A LEI PENAL NO ESPAO E EM RELAO S PESSOAS.
DISPOSIES FINAIS DO TTULO I
Direito penal internacional. Os princpios..........................................
Territorialidade. Lugar do crime...........................................................
Territrio...................................................................................................
Extraterritorialidade................................................................................
A lei penal em relao s pessoas e suas funes...............................
Extradio................................................................................................
Disposies finais do Ttulo I ................................................................

XI

f
77
78
80
82

84
5

86
89
91
93
94

DO CRIME
^ I x ^
CONCEITO DO CRIME
Conceitos do crim e.................................................................................
O conceito dogmtico.............................................................................
A ao.......................................................................................................
A tipicidade..............................................................................................
A antijuridicidade....................................................................................
A culpabilidade.......................................................................................
A punibilidade.........................................................................................
Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade...........
Ilcito penal e ilcito civil......................................................................
(II X'
DIVISO DOS CRIMES
Quanto gravidade.................................................................................

96
97
98
99
100

103
105
106
107

108

XII

NDICE GERAL

59. Quanto forma de ao.........................................................................


60. Outras categorias.....................................................................................

110
111

61.
62.
63.
64.

III
OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO
O sujeito ativo..........................................................................................
O sujeito passivo......................................................................................
O objeto jurdico......................................................................................
O objeto material......................................................................................

113
114
115
115

65.
66.
67.
68.
69.

IV
RELAO DE CAUSALIDADE
A ao e a omisso causais....................................................................
O resultado..............................................................................................
As teorias.................................................................................................
A teoria do Cdigo. O nexocausai........................................................
Supervenincia causai............................................................................

117
118
119
120
122

70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.
78.

V \
DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA
A consumao.........................................................................................
O iter criminis.........................................................................................
A cogitao..............................................................................................
Atos preparatrios e atos deexecuo..................................................
Elementos da tentativa...........................................................................
A pena da tentativa................................................................................
Inadmissibilidade da tentativa..............................................................
Desistncia voluntria, arrependimento eficaz e arrependimento
posterior....................................................................................................
Crime impossvel. Crime deflagrante preparado. Crime provocado ..

VI
O DOLO A CULPA
79. O dolo.......................................................................................................
80. Espcies de dolo......................................................................................
81. A culpa.....................................................................................................

124
124
125
125
127
127
128
130
133

136
138
140

NDICE GERAL

XIII

Espcies de culpa..................................................................................
A frmula do Cdigo............................................................................
Compensao da culpa........................................................................
O preterdolo. Agravao pelo resultado............................................
A responsabilidade objetiva................................................................
A excepcionalidade do crime culposo................................................
Actio libera in causa.............................................................................

143
144
145
146
147
148
149

VII
DA CULPABILIDADE ~j ^
A) O ERRO
(
Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de proibio...........................................................................................
Erro de tipo...........................................................................................
Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibio..
Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa.......................
Erro na execuo...................................................................................
Descriminantes putativas fticas........................................................

150
151
152
154
155
158

VIII
DA CULPABILIDADE
B) COAO IRRESISTVEL E OBEDINCIA HIERRQUICA
Coao fsica e coao moral..............................................................
Causa excludente da culpabilidade....................................................
Estrita obedincia.................................................................................
Causa de excluso de culpa.................................................................

160
161
162
163

IX
DA CULPABILIDADE
C) DOENA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL
INCOMPLETO OU RETARDADO
Imputabilidade e responsabilidade.....................................................
Inimputabilidade. Os critrios.............................................................
Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado ...

164
165
166

XIV

NDICE GERAL

102. Imputabilidade diminuda...................................................................


103. Medidas de segurana..........................................................................
X
DA CULPABILIDADE
104.
105.
106.
107.

D) A MENORIDADE
O menor infrator..................................................................................
A legislao ptria...............................................................................
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990)....
Legislao tutelar.................................................................................

167
169

170
173
174
176

XI

DA CULPABILIDADE
E) A EMOO E A PAIXO
108. A emoo e a paixo............................................................................
109. A posio do Cdigo...........................................................................
110. Actio libera in causa............................................................................

179
179
180

XII
DA CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
111. O alcoolismo.........................................................................................
112. A orientao do Cdigo......................................................................
113. O fundamento: actio libera in causa.................................................

182
183
184

XIII
DA ANTIJURIDICIDADE
114.
115.
116.
117.
118.

A) O ESTADO DE NECESSIDADE
Conceito e fundamento.......................................................................
Requisitos..............................................................................................
Excluso do estado de necessidade...................................................
Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo ...
Casos legais de estado de necessidade..............................................

188
189
192
193
194

NDICE GERAL

XV

XIV
DA ANTIJURIDICIDADE
119.
120.
121.
122.
123.
124.

B) A LEGTIMA DEFESA
Definio. Fundamento e natureza. Requisitos...............................
Agresso atual ou iminente e injusta.................................................
Direito prprio ou alheio....................................................................
Moderao no emprego dos meios necessrios...............................
Legtima defesa de terceiro, recproca e putativa. Legtima defesa
e tentativa...............................................................................................
Estado de necessidade e legtima defesa..........................................

195
196
198
200
201
202

XV
DA ANTIJURIDICIDADE
C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
125. Estrito cumprimento de dever legal..................................................
126. Exerccio regular de direito. O costume..........................................
127. Consentimento do ofendido. Violncia nos desportes. Interveno
mdico-cirrgica...................................................................................

128.
129.
130.
131.

132.
133.
134.
135.
136.
137.

XVI
DA ANTIJURIDICIDADE DO EXCESSO PUNVEL
Do excesso............................................................................................
Do excesso punvel no estado de necessidade.................................
Do excesso punvel na legtima defesa.............................................
Do excesso punvel no estrito cumprimento de dever legal e no
exerccio regular de direito..................................................................
XVII
DO CONCURSO DE PESSOAS
Noes...................................................................................................
As teorias...............................................................................................
A teoria do Cdigo...............................................................................
Causalidade fsica e psquica..............................................................
Co-participao e culpa......................................................................
Co-participao e omisso..................................................................

204
205
206

208
208
209
210

211
212
214
214
216
217

XVI

NDICE GERAL

138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pequena participao


e desvios subjetivos entre os partcipes...............................................
139. Requisitos: concurso necessrio e concurso agravante....................
140. Comunicabilidade das circunstncias................................................
141. Co-participao e inexecuo do crim e.............................................
142. Autoria incerta......................................................................................
143. A multido delinqente.......................................................................

217
220
220
222
222
223

DA PENA
I
CONSIDERAES GERAIS
144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins.................................................
145. Caracteres e classificao....................................................................
146. A pena de morte...................................................................................

225
227
230

II
CLASSIFICAO ATUAL
147. Antecedentes histricos.......................................................................
148. Classificao atual................................................................................

232
233

III
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Natureza................................................................................................
Formas de andamento. Sistema progressivo.....................................
Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos......................................
Do trabalho e remunerao.................................................................
Detrao penal......................................................................................
Direitos e deveres do preso.................................................................
O problema sexual................................................................................

234
235
236
237
238
239
240

IV
DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
156. Natureza jurdica..................................................................................
157. Caractersticas......................................................................................
158. Espcies................................................................................................

242
243
244

149.
150.
151.
152.
153.
154.
155.

NDICE GERAL

XVII

V
DA PENA DE MULTA
159. Natureza.................................................................................................
160. Pagamento. Converso. Revogao.....................................................

247
248

VI
DA APLICAO DA PENA
Arbtrio judicial....................................................................................
Oart. 59.................................................................................................
A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime............
Circunstncias legais............................................................................
Fixao da pena....................................................................................

250
251
251
253
254

VII
CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES
166. Consideraes gerais............................................................................
167. Circunstncias agravantes...................................................................
168. A reincidncia......................................................................................

257
259
264

VIII
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES
169. Circunstncias atenuantes...................................................................

266

IX
CONCURSO DE CRIMES
Consideraes gerais............................................................................
Concurso material................................................................................
Concurso formal...................................................................................
Crime continuado.................................................................................
Sistemas de aplicao de penas...........................................................
M ulta.....................................................................................................
Limite das penas...................................................................................
Concurso de leis...................................................................................

270
271
271
273
276
277
277
278

X
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA
178. Consideraes gerais...........................................................................
179. Histrico................................................................................................

282
283

161.
162.
163.
164.
165.

170.
171.
172.
173.
174.
175.
176.
177.

XVIII

NDICE GERAL

180.
181.
182.
183.
184.

Definio e natureza............................................................................
Pressupostos.........................................................................................
Condies.............................................................................................
Revogao............................................................................................
Inexecuo da pena..............................................................................

284
285
286
287
288

XI
LIVRAMENTO CONDICIONAL
Consideraes preliminares.................................................................
Definio. Natureza. Histrico...........................................................
Pressupostos.........................................................................................
Concesso do livramento condicional................................................
Revogao do livramento condicional...............................................
Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso de
estrangeiro..............................................................................................

290
291
292
294
296

185.
186.
187.
188.
189.
190.

297

XII
DOS EFEITOS DA CONDENAO
Consideraes gerais...........................................................................
A sentena penal condenatria......................................................... .
A sentena penal absolutria...............................................................
Efeitos genricos. Indenizao...........................................................
Confisco.................................................................................................
Registro da condenao.......................................................................
Efeitos especficos...............................................................................

299
300
301
303
304
306
306

XIII
DA REABILITAO
198. Consideraes gerais. Conceito..........................................................
199. Pressupostos. Revogao.....................................................................

308
310

DAS MEDIDAS DE SEGURANA


Histrico................................................................................................
Medida de segurana e pena..............................................................
Legalidade da medida de segurana...................................................
Pressupostos.........................................................................................
Espcies................................................................................................

312
313
314
315
316

191.
192.
193.
194.
195.
196.
197.

200.
201.
202.
203.
204.

NDICE GERAL

XIX

DA AO PENAL
I
CONSIDERAES GERAIS
Consideraes preliminares.................................................................
Notitia criminis.....................................................................................
Espcies de ao...................................................................................
Procedimento ex officio.......................................................................

317
319
320
320

II
A AO PBLICA
209. O Ministrio Pblico...........................................................................
210. Da iniciativa da ao...........................................................................

322
326

III
A AO DE INICIATIVA PRIVADA
Natureza e fundamento.......................................................................
A queixa. Espcies de ao de iniciativa privada..............................
O ofendido e a ao penal...................................................................
Decadncia. Renncia. Perdo...........................................................
A ao penal no crime complexo.......................................................

330
332
335
337
341

205.
206.
207.
208.

211.
212.
213.
214.
215.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
I
CONSIDERAES GERAIS
216. Extino da punibilidade....................................................................
217. Classificao.........................................................................................

344
345

II
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE
218. Morte do acusado e do condenado.....................

348

XX

NDICE GERAL
III
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

B) DA CLEMNCIA SOBERANA
219. Consideraes preliminares.................................................................
220. Anistia...................................................................................................
221. Graa e indulto.....................................................................................

351
352
354

IV
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
222. Novatio legis.........................................................................................
223. Prescrio. Decadncia. Perempo...................................................

357
357

V
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

224.
225.
226.
227.
228.
229.
230.
231.

D) DECURSO DO TEMPO
PRESCRIO
Conceito e fundamento.......................................................................
Penas e prescrio................................................................................
Prescrio retroativa.............................................................................
Termo inicial da prescrio.................................................................
Causas suspensivas...............................................................................
Causas interruptivas..............................................................................
Crimes de imprensa..............................................................................
Crimes falimentares..............................................................................

360
362
363
365
368
369
371
372

VI
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
E) REPARAO
232. Retratao..............................................................................................
233. Subsequens matrimonium....................................................................

375
376

NDICE GERAL

XXI

VII
PERDO JUDICIAL
234. Conceito................................................................................................
235. Natureza jurdica..................................................................................
236. Extino da punibilidade.....................................................................

379
379
380

BIBLIOGRAFIA..............................................................................................

383

INTRODUO

CONCEITO DO DIREITO PENAL


SUMRIO: 1. Denominao. 2. Definio. 3. Caracteres. 4. Contedo.
5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. 6. Carter dogmtico.
7. Direito penal comum e direito penal especial. 8. Direito penal substantivo
e direito penal adjetivo.
1.
Denominao. A denominao direito penal no antiga. Segundo
Mezger, parece que o primeiro a empreg-la foi um Conselheiro de Estado,
Regnerus Engelhard, discpulo do filsofo Christian Wolff, em 1756'.
Atualmente, na Alemanha, largamente usada. O mesmo se diga da
Itlia, no obstante o emprego tambm da expresso direito criminal, no
sendo ocioso lembrar que a monumental obra de Carrara lhe deu prefe
rncia.
Na Espanha e na Frana, parece-nos que as denominaes derecho penal
e droit pnal so mais freqentes que derecho criminal e droit criminei.
Outros nomes tm sido lembrados: direito repressivo (Puglia), princ
pios de criminologia (De Luca), direito protetor dos criminosos (Dorado
Montero), direito restaurador ou sancionador (Valds), direito de defesa so
cial (Martnez), denominao adotada pelo Cdigo de Cuba. Outras expres
ses so ainda invocadas.
Dentre as denominaes tradicionais direito penal e direito criminal
oscilam as preferncias. Argumentam alguns que a primeira imprpria,
por no abranger as medidas de segurana cuja natureza preventiva as dis
tingue da pena. Revidam outros que a punibilidade a parte mais importan
te, de maior proteo e de efeitos mais graves.
Consagradas pelo uso, qualquer uma das expresses pode ser emprega
da na denominao de nossa disciplina. Optamos, entretanto, pela de direito
penal, em consonncia com o Cdigo, sendo marcante essa preferncia dada
pelo legislador, visto haver rejeitado a adotada por Alcntara Machado, em
1. E. Mezger, Tratado de derecho penal, trad. Rodrguez Munoz, 2. ed., v. 1, p. 27.

INTRODUO

seu Projeto de Cdigo Criminal. Isso dizemos, no obstante reconhecermos


que esta ltima expresso mais compreensiva.
2. D efinio. N um erosas so as definies do direito penal,
freqentemente imperfeitas, lembrando-nos o famoso brocardo latino.
Sinteticamente, Von Liszt define-o como conjunto das prescries
emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conse
qncia2. No se afasta muito desta definio a de Mezger: Direito Penal
o conjunto de normas jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado,
ligando ao delito, como pressuposto, a pena como conseqncia3. Bem mais
ampla a de Asa: Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan
el ejercicio dei poder sancionador y preventivo dei Estado, estableciendo el
concepto dei delito como presupuesto de la accin estatal, as como la
responsabilidad dei sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma
una pena finalista o una medida aseguradora4.
Realmente, no se pode dizer que o direito penal se ocupa somente com
o crime e a pena. No s outras conseqncias oriundas do delito se apresen
tam, como tambm mais vasto o campo dessa disciplina. Alis, o prprio
Mezger, em seguida sua definio, acentua que o direito penal do presente
saltou o marco dessa denominao e que seu contedo se estende mais alm
1os limites que lhe assinala o sentido gramatical do nome. J no se pode
alar s da pena como conseqncia jurdica do crime5.
Resumidamente: direito penal o conjunto de normas jurdicas que regulam
poder punitivo dojgstado, ten d o ein vista os fatos de natureza criminal e as.
medidas aplicveis a quem os pratica.
'
3. Caracteres. Pertence o direito penal ao direito pblico. Violada a
norma penal, efetiva-se o jus puniendi do Estado, pois este, responsvel pela
harmonia e estabilidade sociais, o coordenador das atividades dos indiv
duos que compem a sociedade.
Os bens tutelados pelo direito penal no interessam exclusivamente ao
indivduo, mas a toda a coletividade. A relao existente entre o autor de um
crime e a vtima de natureza secundria, j que ela no tem o direito de
punir. Mesmo quando exerce a persecutio criminis, no goza daquele direi2.
3.
4.
5.

Von Liszt, Tratado de direito penal, trad. J. Higino, v. 1, p. 1.


Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 27.
Lus Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, v. 1, p. 27.
Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 28.

CONCEITO DO DIREITO PENAL

to, pois o que se lhe transfere unicamente o jus accusationis, cessando


qualquer atividade sua com a sentena transitada em julgado. O delito , pois, ofensa sociedade, e a pena, conseqentemente, atua
em funo dos interesses desta. Logo o Estado o titular do jus puniendi,
que tem, dessarte, carter pblico.
o direito penal cincia cultural normativa, valorativa e finalista.
Na diviso das cincias em naturais e culturais, pertence ele a esta clas
se, ou seja, das cincias do dever ser e no do ser, isto , das cincias
naturais.
cincia normativa, pois tem por objeto o estudo da norma, contrapon
do-se a outras que so causais-explicativas. Tem a norma por objeto a con
duta ou o que se deve ou no fazer, bem como a conseqncia advinda da
inobservncia do que impe.
As cincias causais-explicativas podem tambm estudar a norma, mas
ocupam-se com o porqu e o como de sua gnese, com os efeitos sociais, a
causa de seu desaparecimento etc., como escreve Grispigni6.
tambm o direito penal valorativo. Como efeito, o direito no em
presta s normas o mesmo valor, porm este varia, de conformidade com o
fato que lhe d contedo. Nesse sentido, o direito valoriza suas normas, que
se dispem em escala hierrquica. Incumbe ao direito penal, em regra, tute
lar os valores mais elevados ou preciosos, ou. se se quiser, ele atua somente
onde h transgresso de valores mais importantes ou fundamentais para a
sociedade.
Outro carter seu ser finalista. Embora alguns, como Kelsen, susten
tem que o fim no pertence ao direito, mas poltica ou sociologia, tem o
direito um escopo que se resume na proteo do bem ou interesse jurdico.
Bem tudo quanto pode satisfazer uma necessidade humana, e interesse a
relao que se estabelece entre o indivduo e o bem. freqente que as duas
expresses sejam empregadas como sinnimas, o que no acarreta prejuzo,
pois, se o interesse o resultado da avaliao que o indivduo faz da idonei
dade de um bem, claro que a norma, protegendo o bem, tutela igualmente
o interesse7.
Esses bens e interesses pertencem no s ao indivduo, mas socieda
de, e de sua coordenao e harmonia resulta a ordem jurdica.
o direito penal sancionador. A origem desta opinio parece ter sido
6. Filipo Grispigni, Diritto penale italiano, 2. ed., v. 1, p. 7.
7. Remo Pannain, Diritto penale, v. 1, p. 23.

INTRODUO

Rousseau, ao dizer que as leis criminais, no fundo, antes que uma espcie
particular de leis, so sanes de todas as outras8.
No estamos, entretanto, em zona pacfica: numerosos autores afirmam
ser ele constitutivo.
Cremos, com Grispigni e outros, que o preceito primrio penal com
plemento e reforo de um extrapenal. Isso no importa que ele suceda sem
pre a este, no tempo, mas sim que lhe logicamente posterior. Trata-se de
sentido lgico e no cronolgico. Acrescenta esse autor que bem se compreen
de que, por princpio de economia do direito, quando o Estado pode comba
ter um mal com sano menos grave, como a civil, no ir lanar mo da
mais severa, que a penal a qual, lembramos ns, pode chegar at a su
presso da vida humana.
Conseqentemente, compreende-se que, sob ponto de vista lgico-sistemtico, a sano penal seja posterior a outras.
Reforando seu ponto de vista, observa o eminente autor que todos os
Cdigos Penais contm disposio excludente da antijuridicidade: quando o
fato praticado no exerccio regular de direito (CP, art. 23, III). Ora, se no
h crime, quando o fato praticado nessas condies, porque, principal
mente, ele h de ser vedado por outro ramo jurdico9.
Em suma: parece-nos difcil sustentar que um crime no sempre um
ilcito extrapenal. H uma relao de mais para menos.
No obstante isso, no se lhe nega autonomia normativa, como escreve
Maggiore: In conclusione, dunque 1ordinamento penale ha sempre valore
sanzionatorio, perch le sue norme, aderiscono o no a precetti posti da altri
rami dei diritto, agiscono mediante quella particolare sanzione che la pena.
N in tal modo esce menomata 1autonomia dei diritto penale, perch in ogni
caso la sanzione imprime una nuova forma al precetto, anche se attinto ad
altro ordinamento giuridico10.
O mesmo diz Grispigni: Essa autonomia, no sistema das normas jur
dicas, resulta, de um lado, do carter especfico da prpria sano (sano
criminal) e, de outro lado, do fato de que o Direito Penal determina, de modo
todo autnomo, quais so as aes que constituem crime, os elementos deste
etc., determinando, pois, com inteira autonomia o prpriopraeceptum legis11.
8. J. J. Rousseau, Do contrato social, trad. B. L. Viana, Liv. II, Cap. XII.
9. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 237 e s.
10. Giuseppe Maggiore, Diritto penale, 1949, v. 1, t. 1, p. 29.
11. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 235.

CONCEITO DO DIREITO PENAL

4. Contedo. No somente o crime e a pena do corpo ao direito penal.


A esses elementos outros se acrescentam, como o delinqente. Erraria quem
pensasse que a considerao do homem criminoso como objeto do direito
penal profisso de f positivista. O crime sobretudo um fato humano, e,
no estudo deste, no se pode olvidar o homem, para se permanecer em con
templao abstrata e formal da espcie delituosa. Ao contrrio, h de se fazr o estudo jurdico do sujeito ativo e das situaes jurdicas por ele criadas.
Por outro lado, o direito penal no se exaure com o fim repressivo, mas
deve valer-se de medidas de carter preventivo. Mesmo quando pertencen
tes a outro ramo do direito, devem por ele ser consideradas.
Ressalte-se tambm a importncia que hoje tm as medidas de seguran
a, mesmo que sejam consideradas como sanes punitivas, compreendidas
no conceito unitrio da pena.
E as prprias conseqncias que tradicionalmente so de natureza ci
vil, como a indenizao do dano causado pelo delito, superaram a concepo
exclusivamente privada, para adquirirem valorizao nova que as aproxima
de instituies de carter pblico, pois o problema social que contm trans
cende ao mero interesse individual, j pelo objetivo da preveno, j como
procedimento geral, para solucionar a questo econmico-social criada pelo
conjunto dos prejudicados pela delinqncia12.
5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. J tivemos ocasio
de reproduzir definies de direito penal objetivo, de Von Liszt, Mezger e
Asa (. 2). Em resumo, constitui-se ele de preceitos legais que regulam a
ao estatal, definindo crimes e impondo penas e outras medidas.
Direito penal subjetivo o jus puniendi, que se manifesta pelo poder de
imprio do Estado. este seu titular, o que se justifica por sua razo teleolgica,
que a consecuo do bem comum, em que pese s arremetidas do anarquismo
puro, do anarquismo cristo de Tolstoi e do anarquismo conciliador de Solovief
e Kropotkin, quimricos e insuficientes.
Compete ao Estado o direito de punir, porm no este ilimitado ou
arbitrrio. A limitao est na lei. Ao mesmo tempo em que ele diz ao indi
vduo quais as aes que pode ou no praticar, sob ameaa de sano
restringindo, dessarte, os interesses ou faculdades individuais, em bene
fcio da coletividade vincula-se juridicamente a si mesmo. Com efei
to, h autolimitao por ele ditada, atravs da lei, pois, quando baixa uma
norma, impondo determinada conduta, concomitantemente est ditando
12. Sebastian Soler, Derecho penal argentino, 1945, v. 1, p. 42.

INTRODUO

seu comportamento em relao a ela e criando direitos individuais contra ele


mesmo.
O direito penal subjetivo delimita-se, portanto, com o direito penal objetivo.
6.
Carter dogmtico. Como cincia jurdica, tem o direito penal car
ter dogmtico, no se compadecendo com tendncias causais-explicativas.
No tem por escopo consideraes biolgicas e sociolgicas acerca do deli
to e do delinqente, pois, como j se escreveu, uma cincia normativa, cujo
objeto no o ser, mas o dever ser, o que vale dizer, as ordenaes e precei
tos, ou antes, as normas legais, sem preocupaes experimentais acerca do
fenmeno do crime.
Seu mtodo o tcnico-jurdico, cujos meios nos levam ao conheci
mento preciso e exato da norma. Orienta-nos no estudo das relaes jurdi
cas, na elaborao dos institutos e formulao do sistema. Tal mtodo de
natureza lgico-abstrata, o que bem se compreende, j que, se a norma jur
dica tem por contedo deveres, para conhec-los bastam sua considerao e
estudo, nada havendo para observar ou experimentar.
Cumpre, entretanto, evitar excessos do dogmatismo, pois a verdade
que, como reao ao positivismo naturalista, que pretendia reduzir o direito
penal a um captulo da sociologia criminal, excessos se tm verificado, entregando-se juristas a dedues silogsticas infindveis, a distines ociosas,
a questes suprfluas, a temas de todo estranhos teleologia penal, a discus
ses terminolgicas etc., desumanizando o ramo mais humano da cincia do
direito. De que vale pergunta, por exemplo, Massimo Punzo escrever
pginas e pginas, para se demonstrar ser a pena de morte desapropriao
por utilidade pblica? Esses exotismos, tcnico-jurdicos que devem cessar.
No aplaudimos, entretanto, os que trilham caminho oposto, reduzindo
a dogmtica penal contemplao esttica e estril dos textos legais. Certo
que ela tem por objeto o jus positum, porm no se deve circunscrever a
um positivismo jurdico mofino e dbil. No lhe est vedado o devassar de
horizontes com o fim de propor meios mais eficazes de combate criminalidade.
A faina renovadora, que se verifica em outros ramos jurdicos, no teria
razo de ausentar-se do direito penal. Com oportunidade, lembra Asa que
a dogmtica a reconstruo cientfica do direito vigente, no da simples
lei13.
Devemos ter presente que o direito penal, mais que qualquer outro
ramo jurdico, est em ntimo contato com o indivduo e a sociedade, o
que, se no basta para autorizar as extremadas pretenses do positivismo
13. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 67.

CONCEITO DO DIREITO PENAL

naturalista desautoriza tambm os acanhados limites do raqutico positivismo


jurdico.
As reconstrues dogmticas so formas jurdicas de contedo humano
e social, donde o jurista no h de olvidar a realidade da vida, com suas
manifestaes, exigncias e vibraes sociais.
7.
Direito penal comum e direito penal especial. Delimitando o con
ceito do direito penal, os autores distinguem-no em comum e especial, apre
sentando este vrias subdivises. A primeira o direito penal disciplinar.
exercido pela administrao e supe, no destinatrio da norma, relao de
dependncia de carter administrativo ou de subordinao hierrquica, em
pregando sanes de carter meramente corretivo. Ao contrrio do direito
penal comum, no se exterioriza em figuras tpicas, mas as infraes so
previstas de modo vago ou genericamente.
Fala-se tambm em direito penal administrativo, conjunto de disposi
es que, mediante uma pena, tem em vista o cumprimento, pelo particular,
de um dever seu para com a administrao. Apontam alguns, como seu cap
tulo mais importante, o direito penal fiscal ou financeiro.
Direito penal militar, aplicvel somente a determinada classe de
pessoas e por rgos prprios. Direito penal poltico, em que atua justia
especialssima, como no caso do impeachment (CF, art. 86).
Enumeram-se ainda o direito penal econmico, prprio dos regimes
autoritrios ou de economia dirigida; direito penal do trabalho ou corporativo,
muito em voga no fascismo, mas desaparecido com ele; direito penal indus
trial e intelectual, a que se quis dar injustificada amplitude, abrangendo toda
a propriedade intelectual, nas suas manifestaes industrial, intelectual e artstica;
direito penal da imprensa, de autonomia no justificada, pois compreende
crimes que apenas se diferenciam pelo modo de execuo; direito penal elei
toral, cuja considerao parte no procede, j porque sua justia consti
tuda quase toda por juizes da comum, j porque os prprios crimes eleitorais
so complementares da legislao penal ordinria.
Geralmente, os autores se pronunciam pela autonomia do direito penal
disciplinar, militar, poltico e administrativo. Asa no aceita a deste14.
A nosso ver, o melhor critrio que estrema o direito penal comum dos
outros o da considerao do rgo que os deve aplicar jurisdicionalmente.
Como escreve Jos Frederico Marques: Se a norma penal objetiva somente
se aplica atravs de rgos constitucionalmente previstos, tal norma agendi
14. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 44.

10

INTRODUO

tem carter especial; se sua aplicao no demanda jurisdies prprias, mas


se realiza atravs da justia comum, sua qualificao ser a de norma penal
comum15.
8.
Direito penal substantivo e direito penal adjetivo. Desde h muito,
autores de renome, como Feuerbach e Carmignani, consideram o direito penal
processual, ento chamado adjetivo ou formal, como integrante do direito
penal ou substantivo.
A considerao no nos parece exata. Tem ele autonomia. Se mantm
estreita relao com o direito penal, tambm ntima, seno talvez maior, a
com o processual civil. No se deve esquecer, alis, que ele se ocupa tam
bm de direitos essencialmente substantivos como o de ao.
Consoante escreve Asa, o fato de, em algumas Universidades, serem
lecionadas ambas as disciplinas na mesma ctedra tem sido o motivo dessa
conceituao; porm o direito penal processual possui indiscutvel persona
lidade e contedo prprio, no podendo ser considerado elemento integrante
do direito penal stricto sensu16.

15. Jos Frederico Marques, Curso de direito penal, v. 1, p. 20.


16. Asa, Tratado, cit., v. I, p. 49.

RELAES DO DIREITO PENAL


SUMRIO: 9. Relaes do direito penal com as cincias jurdicas funda
mentais. 10. Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos. 1 1 . 0
direito penal e a criminologia. 12. A penologia. 13. A poltica criminal.
14. O direito penal e as disciplinas auxiliares.

9.
Relaes do direito penal com as cincias jurdicas fundamentais.
Vincula-se o direito penal h filosofia do direito, pois esta lhe fornece princ
pios que no s circunscrevem seu mbito como lhe definem as categorias e
conceitos. Como lembra Maggiore, as noes de delito, pena, imputabilidade,
culpa, dolo, ao, causalidade, liberdade, necessidade, acaso, normalida
de, erro, e outros, so conceitos filosficos antes de serem categorias jur
dicas1.
Quando a filosofia do direito descobre novas relaes jurdicas, revela
tambm novos objetos para a funo punitiva. Acentuado, como foi, o car
ter sancionador do direito penal, difcil que transformaes ou modifica
es de importncia na legislao de um povo no atinjam tambm seu C
digo Penal.
Exato , outrossim, que no se pode elaborar o preceito penal, sem prvio
juzo de valor e por isso j se apontou tambm o carter valorativo do
direito penal o que operao tica, prendendo-se ele, igualmente, fi
losofia moral.
Por fim sabido que a filosofia entra em casa sem ser convidada,
como lembra aquele jurista e, portanto, vo ser qualquer esforo para se
repudiar a filosofia jurdica no estudo do direito penal.
Relao mantm ele com a teoria geral do direito, pois esta elabora
conceitos e institutos jurdicos comuns a todos os ramos do direito. H, por
tanto, entre eles, a relao que existe entre a cincia geral e a particular.
Serve ela de vnculo entre a filosofia jurdica e o direito positivo, por
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 49.

12

INTRODUO

ser por seu intermdio que a primeira coordena e sistematiza os princpios


bsicos do segundo.
Tal se opera, sem identificao matemtica de todos os conceitos jur
dicos. O sentido de um conceito pode variar nos diversos ramos jurdicos,
sem se quebrar a unidade substancial dos princpios gerais2.
Compreende-se o liame entre o direito penal e a sociologia jurdica.
Esta estuda o ordenamento jurdico nas causas e na funo social3. Tem por
objeto o estudo do fenmeno jurdico como fato social e resultante de pro
cessos sociais, ocupando-se ainda dos efeitos das normas jurdicas na socie
dade.
Concebe-se a relao entre eles quando se reflete que as normas penais
outra coisa no so que realidades sociais, revestidas de forma jurdica.
10.
Relaes do direito penal com outros ramos jurdicos. Com o direi
to constitucional apresenta o penal afinidades no tocante aos conceitos de
Estado, direitos individuais, polticos, sociais etc. Subordina-se, evidente
mente, ao Constitucional, j que um Cdigo Penal no pode fugir ndole da
Constituio. Se esta liberal, liberal tambm ser ele. Tal dependncia
to ntima que leva Asa a dizer que toda nova Constituio requer novo
Cdigo Penal.
O delito poltico sofre remarcada influncia da Constituio do Estado.
Nos regimes liberais no ele tratado com a severidade dos autoritrios.
Entre ns, a Constituio Federal fonte formal das normas penais,
quando, v. g., dispe sobre a amplitude de defesa (art. 5., LV) e o juiz natu
ral (art. 5., LIII), a individualizao da pena (art. 5., XLVI) e sua retroatividade
(art. 5., XL), sua personalidade (art. 5., XLV) etc. Outros preceitos de n
dole liberal podiam ainda ser apontados.
Relaes tambm se manifestam entre os dois direitos, quando a Cons
tituio dispe sobre a competncia da Unio para legislar sobre o direito
penal, para conceder anistia etc.
Estreito o liame quando o Cdigo Penal passa a definir os crimes
contra o Estado e seus rgos. Por outro lado, a Constituio Federal gene
ricamente se refere a numerosos delitos, como os comuns, dolosos contra a
vida, polticos etc.
Enfim, tutelando os direitos fundamentais do homem e cuidando do
funcionamento dos rgos da soberania estatal, a Constituio traa limites,
2. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 34.
3. Grispigni, Diritto penale, v. 1, p. 28.

RELAES DO DIREITO PENAL

13

alm dos quais as leis e, portanto, as penais no podero ir, sob pena de
inconstitucionalidade.
Direito penal e direito administrativo tambm se conjugam, pois a fun
o de punir eminentemente administrativa, j que a observncia da lei
penal compete a todos e exigida pelo Estado.
So suas relaes manifestas porque, no poucas vezes, ambos tratam e
se ocupam dos mesmos institutos. Assim, no tocante execuo das sanes
impostas pela lei penal. Alis, as medidas de segurana so, para muitos,
providncias de cunho administrativo misure amministrative de sicurezza,
dizem os italianos no obstante serem capituladas nos Cdigos Penais.
Finalmente, a lei penal no olvida punir fatos em defesa da ordem e
regularidade da administrao pblica, como ocorre entre ns.
ntima a relao com o direito processual. Alis, nas legislaes de
antanho, preceitos penais e processuais penais apareciam juntos.
Divide-se o direito processual em civil e penal. Mesmo com o primeiro
relaciona-se nossa disciplina, pois, no obstante a diferena de procedimento
penal e civil ambos possuem normas comuns, como o ato processual e
a sentena4.
Mais ntima a relao com o processo penal. Enquanto no direito pe
nal se consubstancia o jus puniendi, o processual o realiza com o se ocupar
com a atividade necessria para apurar, nos casos concretos, a procedncia
da pretenso punitiva estatal.
Defendendo a funo dos rgos encarregados daquela realizao, o
direito penal comumente pune fatos que a podem molestar ou ofender, ora se
referindo exclusivamente ao processo penal (arts. 339, 340 e 341), ora ao
civil (art. 358) e ora a ambos (arts. 342, 344, 346, 347 e 355). Com esse
objetivo, os Cdigos Penais costumam dispor de todo um captulo que trata
dos crimes contra a administrao da justia. Com a promulgao da Lei n.
10.028, de 19 de outubro de 2000, foi alterada a redao do art. 339 e acres
centou-se o Captulo IV ao Ttulo XI do Cdigo Penal, com a denominao
especfica Crimes contra as Finanas Pblicas, complementando-se a tute
la em relao s ofensas administrao da justia.
Em suma, freqente que problemas da maior importncia interessem
a ambos os ramos jurdicos, tal qual acontece com a tipicidade, cuja influn
cia no terreno processual, hoje, no lcito negar.
4. Juan dei Rosai, Derecho penal; lecciones, 2. ed., p. 8.

14

INTRODUO

Com o direito internacional pblico, relaciona-se tambm o penal, tan


to que alguns autores chegam a falar num direito penal internacional, quan
do se trata de captulo de direito internacional privado (n. 42).
Atinncias entre eles se verificam no tocante s leis penais no espao.
Cumpre, por fim, salientar o objetivo universal da luta contra a criminalidade,
exigindo a concluso de acordos de carter internacional, como os relativos
ao trfico de brancas, objetos obscenos, extradio etc.
No necessrio acentuar a conjugao do direito penal com o peniten
cirio, chamado tambm executivo penal, considerado por muitos como ci
ncia jurdica que se apartou daquele. Compe-se de normas jurdicas que
regulam a execuo das penas e das medidas de segurana, desde o momento
em que se toma exeqvel o ttulo que legitima sua execuo, consoante Novelli,
o grande defensor de sua autonomia, reconhecida, alis, pelo Congresso Pe
nal Internacional de Palermo, em 1932.
Nega-lhe Asa o ttulo de direito, que, ademais, segundo ele, estaria em
elaborao.
Vincula-se tambm o direito penal ao direito privado, pois, de natureza
sancionatria, ele refora a proteo jurdica contra os atos ilcitos.
Ttulos do Cdigo Penal h em que o carter sancionador do direito
privado se patenteia, como ocorre nos crimes patrimoniais: furto, esbulho
possessrio, alterao de limites, apropriao indbita, estelionato, fraude no
pagamento por meio de cheque, duplicata simulada, emisso irregular de warrant,
fraudes ou abusos na fundao ou administrao de sociedade por aes, para
s citar alguns.
Como conseqncia da interveno estatal, tendente a evitar os exces
sos e desmandos do liberalismo econmico, protegendo o fraco contra o for
te, compreensvel que se amplie cada vez mais o campo da ilicitude pun
vel, passando para sua rbita o que dantes se confinava na esfera do ilcito
civil.
Tal se d no apenas nos domnios econmicos. Vejam-se, por exemplo,
figuras delituosas como o abandono de famlia (art. 244) e o perigo de con
tgio (art. 130), no considerados ilcitos penais pelos estatutos de 1830 e
1890.
Contato ntimo com o direito privado revela quando nele vai o penal
buscar conceitos para a definio de crimes: casamento, parentesco, direitos
autorais, ttulos de crdito, concorrncia desleal, sociedades comerciais etc.
11. 0 direito penal e a criminologia. Delito, delinqente e pena no so
estudados exclusivamente sob o ponto de vista jurdico. Outras cincias com

RELAES DO DIREITO PENAL

15

eles se ocupam e, dentre elas, a criminologia, denominao que comumente


se atribui a Garofalo, mas que parece ter sido primeiramente empregada pelo
antroplogo francs Topinard.
ela cincia causal-explicativa. Estuda as leis e fatores da criminalidade
e abrange as reas da antropologia e da sociologia criminal. Com o objetivo
de estudar o delito e o delinqente, encara os fatores genticos e etiolgicos
da criminalidade, ao mesmo tempo que considera o crime em funo da per
sonalidade do criminoso.
Acreditamos que sinceramente no se pode negar o valor da criminologia.
No s uma realidade a existncia de leis que regem a criminalidade, bem
como real tambm a influncia de fatores individuais na gnese do delito.
Existe conexo entre ela e a dogmtica penal, como relao existente
entre as cincias causais-explicativas e as de contedo tico, a cujo encargo
fica o juzo valorativo, pois aquelas no firmam juzos de valor sobre o seu
objeto, deixando essa funo s cincias de natureza tica.
Com o advento da primeira lei especfica de execuo penal (Lei n. 7.210),
a criminologia ganhou a condio de matria legislada com a introduo do
exame crimnolgico. O binmio delito-delinqente, numa interao de cau
sa e efeito, em sentido investigatrio, passou a ser elemento essencial para a
execuo da pena, como se constata dos arts. 5. e s. da lei especfica. O
citado art. 5. fala em classificao dos condenados, para efeito de
individualizao da execuo penal, segundo seus antecedentes e persona
lidade, isto , atravs do exame criminolgico e do exame de personalidade.
Vrios outros dispositivos tambm se servem da criminologia como, a
ttulo de exemplo, o art. 112, pargrafo nico, relativo ao regime para a exe
cuo da pena privativa de liberdade.
A criminologia, como escreve Lpez Rey y Arrojo, estuda a causao
do crime, ficando a cargo do direito penal a causalidade, compreendida aquela
como etiologia ou estudo das causas da delinqncia, e entendida esta como
o processo de realizao do delito, o estudo da relao que existe entre a
manifestao da vontade e o evento produzido5.
Em suma, embora ambos estudem o crime, fazem-no em campos dife
rentes, acentuando-se, contudo, que, no obstante ser autnoma, recebe a
criminologia do direito penal o juzo valorativo do fato delituoso.
Da criminologia, destaca-se a antropologia criminal que estuda o ho
mem delinqente. Deve-se seu aparecimento a Csar Lombroso. Hoje tam
bm denominada biologia criminal.
5. M. Lpez Rey y Arrojo, iQ u es el delito?, p. 155 e 156.

16

INTRODUO

Tem por finalidade, com o estudo dos caracteres fisiopsquicos do de


linqente, em conjunto com a influncia externa, esclarecer a gnese do fato
delituoso.
Estudando o homem delinqente, na sua unidade de corpo e esprito, ela
se divide em trs partes: morfologia (estudo dos caracteres orgnicos),
endocrinologia (estudo dos caracteres humorais) e psicologia criminal (estu
do dos caracteres psquicos)6, no se vendo razo de destacar esta ltima,
como coisa distinta, j que antropologia criminal. Certo que avulta em sua
importncia, mas no nos parece que se deva estrem-la da antropologia,
como faz Asa7.
Ocupa-se ela ainda com as influncias fsicas e sociais (fatores exgenos),
j que o homem deve ser considerado juntamente com o meio em que vive.
Captulo importante da criminologia a sociologia criminal, que tem
por objeto o estudo do delito como fenmeno social. Deve-se o nome a Enrico
Ferri, que sustentou ser ela a cincia enciclopdica do crime, concepo ina
ceitvel mesmo por ardentes positivistas-naturalistas.
Enquanto a antropologia estuda o crime atribudo ao indivduo ou como
fato individual, a sociologia ocupa-se com a criminalidade global, atribuda
sociedade em que se verifica. Aquela a cincia do delinqente; a outra
a da sociedade em relao ao delito, ou, como escreve Grispigni: La scienza
che studia la societ dal punto di vista dei fenomeni criminosi che in essa si
verificano8.
E, pois, a sociologia criminal o estudo da criminalidade como fenme
no social. Seu mtodo o estatstico.
12.
A penologia. Como ramo da criminologia apontam ainda alguns a
penologia. E que, como acentua Roberto Lyra9, o estudo filosfico e sociol
gico da pena adquiriu tal vulto que se sustenta a necessidade de uma cincia
que a encare no s sob aqueles prismas, mas ainda quanto ao histrico, cientfico
e jurdico. No se ocuparia somente da pena, mas tambm das medidas de
segurana e das instituies destinadas readaptao dos egressos.
O vocbulo penologia foi empregado pela primeira vez em 1834 por
Francis Lieber, publicista germnico que viveu nos Estados Unidos. Todavia
6.
7.
8.
9.

Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 31.


Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 75.
Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 39.
Roberto Lyra, Comentrios ao Cdigo Penal, v. 2, p. 9.

RELAES DO DIREITO PENAL

17

no se definiu ainda com toda a preciso seu mbito ou contedo. Alguns a


denominam cincia penitenciria, que teria por objeto os sistemas peniten
cirios e as espcies de pena e de medida de segurana.
Cremos, entretanto, que razo tm os que, como Asa, lhe negam o carter
de cincia, por lhe faltar contedo prprio, j que, se a pena encerrada sob
o aspecto sociolgico, compete sociologia criminal seu estudo, como que
rem alguns, ou sociologia penal, como propugna Grispigni; se tomada
como conseqncia do crime, entra no campo do direito penal; se se tem em
vista sua execuo, objeto do direito penitencirio; se, enfim, se cogita da
apresentao de iniciativas e providncias para reforma do sistema punitivo,
a matria pertence poltica criminal10.
13.
A poltica criminal. Tem ela tido maior desenvolvimento na Alema
nha, conquanto geralmente se aponte como seu bero a Itlia.
Consideram-na alguns como o estudo dos meios de combater o crime
depois de praticado; outros, entretanto, ampliam-lhe o contedo, para a
conceituarem como crtica e reforma das leis vigentes. A maioria nega-lhe
carter cientfico, reduzindo-a antes arte de legislar em determinado mo
mento, segundo as necessidades do povo e de acordo com os princpios
cientficos imperantes.
ela crtica e reforma. Crtica quando examina e estuda as instituies
jurdicas existentes, e reforma quando preconiza sua modificao e aperfei
oamento.
Vincula-a Grispigni criminologia: deve ela, com fundamento nas
concluses da Antropologia e da Sociologia Criminal, sugerir os meios mais
idneos para a preveno e represso dos crimes". Entretanto, Asa12, com
exatido, tem-na como parte do direito penal, visto ser corolrio da dogmtica,
e exemplifica, dizendo que, se um dogmtico, examinando o Cdigo Penal
de um pas e no encontrando a esposado o sursis, e, ciente de sua necessi
dade e eficcia pela dogmtica, propuser a adoo, estar fazendo poltica
criminal. Para o citado autor, ela a arte de traspasar en un momento .deter
minado, a la legislacin positiva, la aspiracin proveniente de los ideales, ya
realizable, finalizando por dizer no ser uma cincia, tampouco a moderna
e promissora disciplina que Franz von Liszt pretendeu criar.
10. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 141 e 142.
11. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 30.
12. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 144.

18

INTRODUO

Compreende-se sua estreita relao com a dogmtica penal, porque pertence


a esta a crtica objetiva da legislao vigente, e dela que se h de partir para
novas concepes e mesmo para a criao de um novo direito.
14.
O direito penal e as disciplinas auxiliares. Ao lado do direito penal,
disciplinas apresentam-se que lhe auxiliam a realizao ou aplicao das
normas.
A medicina legal considerada, por Afrnio Peixoto, como aplicao
de conhecimentos cientficos e misteres da justia, advertindo o eminente
professor que no uma cincia autnoma, mas conjunto de aquisies de
vria origem para fim determinado13.
Palmieri discorre, definindo-a como a aplicao de noes mdicas e
biolgicas s finalidades da justia e evoluo do direito. Compreende
concomitantemente o estudo das questes jurdicas, que podem ser resolvi
das exclusivamente com os conhecimentos biolgicos e principalmente m
dicos, e o estudo dos fenmenos biolgicos e clnicos que servem soluo
dos problemas judicirios14.
Valioso seu concurso no estudo dos crimes contra a vida, nos sexuais
etc. Aplicaes suas diariamente temos na investigao de crimes, com o exame
das manchas, impresses, pegadas, sinais e outros. De sua importncia, entre
ns, fala bem alto a existncia da cadeira de Medicina Legal, em nossas Fa
culdades de Direito.
A psiquiatria forense, a rigor, integra-se na medicina legal; porm, dado
seu desenvolvimento, , hoje, considerada parte.
Tem por escopo o estudo dos distrbios mentais, em face dos problemas
jurdicos. Dupla a tarefa do psiquiatra, ora colaborando com o legislador,
na definio e soluo de problemas do direito, ora com o magistrado, na
aplicao da lei ao caso concreto.
Quanto segunda, deve limitar-se a, pelo estudo e observao do delin
qente psicopata, oferecer elementos seguros e necessrios ao juiz, para de
cidir, e nunca opinar sobre a responsabilidade jurdica, tarefa do julgador.
Com a adoo das medidas de segurana, mais se ampliou o campo da
psiquiatria forense.
A psicologia judiciria, ramo da psicologia aplicada, distingue-se da
psicologia criminal (estudo dos caracteres psquicos do delinqente, a influ
13. Afrnio Peixoto, Medicina legal, v. 1, p. 5.
14. V. M. Palmieri, in Florian, Niceforo e Pende, Dizionario di criminologia.

RELAES DO DIREITO PENAL

19

rem na gnese do delito), e tem por objeto a obteno da verdade no desen


rolar do processo. Com esse fito, ocupa-se do acusado, juiz, ofendido, teste
munhas etc.
Sua importncia, hoje, avulta, aps os numerosos e acurados estudos da
psicologia do testemunho, mostrando-nos suas imperfeies, deficincias etc.,
e, assim, patenteando a relatividade desse meio probatrio.
De modo geral, compreende-se sua importncia para a avaliao da
prova.
A estatstica criminal mantm ntima relao com a sociologia crimi
nal. Tem por objeto revelar, por meio de dados numricos, as relaes causais
entre os fatores endgenos e, principalmente, os exgenos e a criminalidade.
Tem valor, entretanto, relativo, mesmo porque h elementos que influ
em na delinqncia e escapam de seu campo.
A polcia cientfica consiste, segundo Grispigni: No estudo dos meios
sugeridos por diversas cincias como os mais adequados aos fins da polcia
judiciria de apurao do crime e da autoria15. Com essa finalidade, ela se
vale dos conhecimentos que outras disciplinas, como a medicina legal, lhe
fornecem. Asa considera-a como ramo da criminalstica, disciplina mais
ampla, que no se circunscreve ao estudo dos mtodos e meios de elucidar o
crime e individualizar o autor, pois se ocupa dos conhecimentos que devem
possuir todos os que intervm na administrao da justia criminal, membros
da polcia, advogados criminalistas etc. Captulo de inegvel importncia da
criminalstica o da especializao dos juizes do crime'6.

15. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 41.


16. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 145 e 147.

EVOLUO HISTRICA DAS


IDIAS PENAIS
SUMRIO: 15. Tempos primitivos. 16. Vingana privada. 17. Vingana
divina. 18. Vingana pblica. 19. Perodo humanitrio. 20. Perodo
criminolgico.

15. Tempos primitivos. A histria do direito penal a histria da huma


nidade. Ele surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, isso
porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou.
Claro que no nos referimos ao direito penal como sistema orgnico
de princpios, o que conquista da civilizao e data------de ontem.
r{
A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita\ pois mais que
compreensvel que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide
agresso sofrida devia ser fatal, no havendo preocupaes com a propor
o, nem mesmo com sua justia.
Em regra, os historiadores consideram vrias fases da pena: a vingana
privada, a vingana divina, a vingana pblica e o perodo humanitrio.
Todavia deve advertir-se que esses perodos no se sucedem integralmente,
ou melhor, advindo um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo,
ento, a existncia concomitante dos princpios caractersticos de cada um:
uma fase penetra a outra, e, durante tempos, esta ainda permanece a seu
lado.
16. Vingana privada. Como se observa nas espcies inferiores, a rea
o agresso devia ser a regra. A princpio, reao do indivduo contra o
indivduo, depois, no s dele como de seu grupo, para, mais tarde, j o
conglomerado social colocar-se ao lado destes. quando ento se pode falar
propriamente em vingana privada, pois, at a, a reao era puramente pessoal,
sem interveno ou auxlio dos estranhos.
Entretanto, o revide no guardava proporo com a ofensa, sucedendose, por isso, lutas acirradas entre grupos e famlias, que, assim, se iam debi

EVOLUO HISTRICA DAS IDIAS PENAIS

21

litando, enfraquecendo e extinguindo. Surge, ento, como primeira conquis


ta no terreno repressivo, o talio. Por ele, delimita-se o castigo; a vingana
no ser mais arbitrria e desproporcionada.
Tal pena aparece nas leis mais antigas, como o Cdigo de Hamurabi, rei
da Babilnia, sculo XXIII a.C., gravado em caracteres cuneiformes e en
contrado nas runas de Susa. Por ele, se algum tira um olho a outrem, per
der tambm um olho; se um osso, se lhe quebrar igualmente um osso etc.
A preocupao com ajusta retribuio era tal que, se um construtor construs
se uma casa e esta desabasse sobre o proprietrio, matando-o, aquele morre
ria, mas, se russe sobre o filho do dono do prdio, o filho do construtor
perderia a vida. So prescries que se encontram nos 196, 197, 229
e 230.
Outras legislaes tambm adotaram o talio. Veja-se, por exemplo, a
hebraica: o xodo (23, 24 e 25), o Levtico (17 a 21) e outros a consagrarem
o olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p.
Conquista igualmente importante foi a composio, preo em moeda,
gado, vestes, armas etc., por que o ofensor comprava do ofendido ou de sua
famlia o direito de represlia, assegurando-se a impunidade.
Adotaram-na o Cdigo de Hamurabi, o Pentateuco, o de Manu e outros,
podendo dizer-se que permanece at hoje entre os povos, sob a forma de
indenizao, multa, dote etc.
17.
Vingana divida. J existe um poder social capaz de impor aos ho
mens normas de_ conduta e castigo. O princpio que domina a represso a
satisfao da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com
notria crueldade, pois o castigo deve estar em relao com a grandeza do
deus ofendido.
o direito penal religioso, teocrtico e sacerdotal. Um dos principais
Cdigos o da ndia, de Manu (Mnava, Dharma, Sastra). Tinha por!escopo
a purificao da alma do criminoso, atravs do castigo, para que pudesse
alcanar a bem-aventurana. Dividia a sociedade em castas: brmanes, guer
reiros, comerciantes e lavradores. Era a dos brmanes a mais elevada; a l
tima, a dos sudras, que nada valiam.
Revestido de carter religioso era tambm o de Hamurabi. Alis, pode
mos dizer que esse era o esprito dominante nas leis dos povos do Oriente
antigo. Alm da Babilnia, ndia e Israel, o Egito, a Prsia, a China etc.
Ao lado da severidade do castigo, j apontada, assinalava esse direito
penal, dado seu carter teocrtico, o ser interpretado e aplicado pelos sacer
dotes.

22

INTRODUO

18.
Vingana P,pblica. Nesta fase, o objetivo a segurana do prncipe ou soberano, atravs da pena, tambm severa e cruel, visando intimi
dao1.
Na Grcia, a princpio, o crime e a pena inspiravam-se ainda no senti
mento religioso. O direito e o poder emanavam de Jpiter, o criador e prote
tor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia
ao julgamento do litgio e imposio do castigo.
Todavia seus filsofos e pensadores haveriam de influir na concepo
do crime e da pena. A idia de culpabilidade, atravs do livre arbtrio de
Aristteles, deveria apresentar-se no campo jurdico, aps firmar-se no ter
reno filosfico e tico. J com Plato, nas Leis, se antev a pena como meio
de defesa social, pela intimidao com seu rigor aos outros, advertindo-os de no delinqirem.
Dividiam os gregos o crime em pblico e privado, conforme a predomi
nncia do interesse do Estado ou do particular.
Certo que, ao lado da vingana pblica, permaneciam as formas an
teriores da ,Vindit' privada e da divina, no se podendo, como bvio, falar
em direito penal. ntretanto, situam, em regra, os historiadores, na Grcia,
suas origens remotas.
Roma no fugiu s imposies da vingana, atravs do talio e da com
posio, adotadas pela Lei das XII Tbuas. Teve tambm carter religioso
seu direito penal, no incio, no perodo da realeza. No tardaram muito, en
tretanto, a se separarem direito e religio, surgindo os crimina publica (perduellio,
crime contra a segurana da cidade, e parricidium, primitivamente a morte
do civis sui juris) e os delicta privata.
A represso destes era entregue iniciativa do ofendido, cabendo ao
Estado a daqueles. Mais tarde surgem os crimina extraordinaria, interpon
do-se entre aquelas duas categorias e absorvendo diversas espcies ou figu
ras dos delicta privata. Finalmente, a pena se torna, em regra, pblica.
inegvel, ento, que, apesar de no\hvgrmV>s romanos atingido, no
direito penal, as alturas a que se elevaram no civil, se avantajaram a outros
povos. Distinguiram, no crime, o propsito, o mpeto, o acaso, o erro, a culpa
leve, a lata, o simples dolo e o dolus malus. No esqueceram tambm o fim
de correo da pena: Poena constituitur in emendationem hominum (Digesto,
Tt. XLVIII, Paulo XIX, 20).
Como acentuam os autores, revelou o direito penal em Roma, sobretu
do, carter social.
1. Cuello Caln, Derecho penal, v. 1, p. 55.

EVOLUO HISTRICA DAS IDIAS PENAIS

23

No direito germnico, o crime a quebra da paz. Esta sinnimo de


direito.
Conheceram os germnicos o talio e a composio, variando esta con
soante a gravidade da ofensa. Compreendia o Wehrgeld, indenizao do dano,
segundo uns; verdadeiro ato de submisso do ofensor ao ofendido, segundo
outros; a Busse, preo pelo qual o agressor comprava o direito de vingana
do agredido ou de sua famlia; e o Fredus, devido ao soberano. Os dois pri
meiros distinguiam-se em que aquele se destinava aos crimes mais graves.
Pena de carter severo era a da perda da paz, em que,':roscritq o con
denado, fora da tutela jurdica do cl ou grupo, podia ser morto no s pelo
ofendido e seus familiares como por qualquer pessoa.
O uso da fora para resolver questes criminais foi do agrado dos po
vos germnicos, estando presente at nos meios^rbtons] Conseqncias,
certamente, do carter individual desse direito, enVcontraposio ao princpio social do direito romano.
Caracterstico ainda das leis brbaras o relevo do elemento objetivo
do crime. No h grande preocupao com a culpa (sentido amplo), ou com
o elemento subjetivo do delinqente; decide o dano material causado.
Caminho diverso trilharia o direito cannico, quer se opondo influn
cia da fora como prova judiciria, quer salientando o elemento subjetivo do
crime.
Contra a vingana privada, criou o direito de asilo e as trguas de Deus.
Combatendo aquela, sem dvida, fortalecia o poder pblico.
Justo tambm apontar-se, alm do elemento voluntarstico do crime,
j mencionado, a finalidade que empresta pena, objetivando a regenerao
ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou purgao da culpa. Puni
es rudes ou severas tolerou, mas com o fim superior da salvao da alma
do condenado.
Trouxe o grande benefcio da consagrao do pri ncpio daorde m mo
ral, ditado pelo Cristianismo, pois, at ento, predominava o princpio social
do direito romano ou o individual do germnico.
Esses trs direitos, no obstante seus fundamentos diversos, iriam jun
tamente contribuir para a formao do direito penal comum, que predomi
nou durante toda a Idade Mdia, e mesmo posteriormente, em vrios pases
europeus.
Maior foi a influncia do direito romano, mxime quando a obra dos
glosadores, atravs do comentrio e da exegese dos velhos textos, viria a
revigor-lo.

24

INTRODUO

A eles sucedem os ps-glosadores, cujos ensinamentos se inspiram nos


deixados pelos precedentes. Finalmente, os prticos: embora presos lcasusticai
seus comentrios, tendo por base o direito romano e sentindo a influncia do
germnico e do cannico, constituram os primeiros delineamentos slidos
do direito penal. No exagera Anbal Bruno quando diz que, at hoje, nos
escritos de um Jlio Claro ou de um Prspero Farinacio, se encontra abun
dante material de experincia e judiciosa observao, para o estudo tcnico
do direito penal2.
No obstante, ainda no se sara da fase da vingana pblica. A preo
cupao era a defesa do soberano e dos favorecidos. Predominavam o arb
trio judicial, a desigualdad de classes perante a punio, a desumanidade
das penas (a de morte profusamente distribuda, como entre ns vemos nas
Ordenaes do Livro V, e dada por meios cruis, tais quais a fogueira, a
roda, o arrastamento, o esquartejamento, a estrangulao, o sepultamento
em vida etc.), o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado
a leis imprecisas, lacunosase imperfeitas, favorecendo o absolutismo monrquico
e postergando os direitos da criatura humana.
rp

'5 \ ' ') : C X C

'

19.
Perod humanitrio. Tal estado de coisas suscitava na conscincia
comum a necessidade de modificaes e reformas no direito repressivo.
Intrprete desse anseio foi Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria. Nasceu
em Milo, em 1738. Ao invs de se entregar vida despreocupada e cmoda,
que sua posio e mocidade lhe proporcionavam, preferiu ^olverj suas vistas
para os infelizes e desgraados que sofriam os rigores e as arbitrariedades da
justia daqueles tempos.
Escreveu seu famoso livro Dei delitti e delle pene (1764), que tanta
repercusso iria causar. No era um jurista, mas filsofo, discpulo de Rousseau
e Montesquieu. Sua obra assenta-se no contrato social e logo, de incio, chama
a ateno para as vantagens sociais que devem ser i g u a l m e n t e distribudas,
ao contrrio do que sucedia. No II, afirma que as penas no podem passar
dos imperativos da salvao pblica. A seguir, sustenta que j s leis cabe
cominar penas e somente o legislador as pode elaborar.
Diante do arbtrio judicial, impugna a interpretao da lei pelo magis
trado, acrescentando que nada mais perigoso do que o axioma comum, de
que preciso consultar o esprito da lei, o que evidentemente insustent
vel, mas que se explica como reao arbitrariedade e injustia reinantes.
Investe contra a obscuridade das leis, que deviam ser escritas em linguagem
2. Anbal Bruno, Direito penal, t. 1, p. 85.

EVOLUO HISTRICA DAS IDIAS PENAIS

25

vulgar e no em latim, como era de costume. Firma bases para a apreciao


da prova exigida para a priso, ponderando que, diante dos rigores desta,
aquela devia ser abundante e de bases slidas. Lembra a seguir que, quando
a desumanidade e a crueldade deixassem de reinar nas masmorras, ento
poder-se-ia contentar com indcios mais fracos para a priso.
No VII, detm-se na considerao da prova do delito e na forma do
julgamento. Divide aquela em perfeita e imperfeita, declarando que quando
a ltima ocorrer mister que muitas se apresentem para haver condenao.
Bate-se pela publicidade dos julgamentos.
So pontos tambm analisados: o testemunho humano, opondo-se
interdio, ento reinante, de testemunhar um condenado, e as acusaes
secretas, invocando Montesquieu: As acusaes pblicas so conformes ao
esprito do governo republicano, no qual o zelo pelo bem geral deve ser a
primeira paixo dos cidados.
Nos pargrafos seguintes, combate a tortura nos interrogatrios e jul
gamentos; fala sobre a durao ^ls processos, que deve variar conforme a
importncia do crime, e bate-se pela moderao das penas. Ope-se execu
o capital, que deve ser substituda pela priso perptua; defende o banimento
e impugna o confisco e as penas infamantes. Prega a celeridade e certeza do
castigo, o que constitui verdade incontestvel: Quanto mais pronta for a
pena e mais de perto seguir o delito, tanto mais justa e til ela ser; acon
selha a proporo entre ela e o delito; e passa a examinar, em sucessivos
captulos, diversas figuras delituosas (lesa-majestade, violncias, injrias,
duelos, roubo, contrabando, falncia e infraes contra a tranqilidade p
blica).
No esquece a preveno do crime e a profilaxia social. Escreve acerca
da ociosidade e do suicdio e fala sobre delitos difceis de provar: o adult
rio, o infanticdio, a pederastia, achando quanto a estes que melhor fora no
defini-los como crimes: No pretendo enfraquecer o justo horror que de
vem inspirar os crimes de que acabamos de falar. Eu quis indicar suas fontes
e penso que me ser permitido tirar da a conseqncia geral de que no se
pode chamar precisamente justa ou necessria (o que a mesma coisa) a
punio de um delito, que as leis no procuraram prevenir com os melhores
meios possveis e segundo as circunstncias em que se encontra uma nao.
O argumento interessante, mas improcedente.
Nos ltimos captulos, ocupa-se de fontes gerais de erros e injustias
nas legislaes, do esprito de famlia, do esprito do fisco e dos meios de
prevenir os crimes.
Conclui sua obra, sintetizando-a em poucas palavras: De tudo o que

26

INTRODUO

acaba de ser exposto, pode deduzir-se um teorema geral utilssimo, mas con
forme ao uso, que legislador ordinrio das naes: que, para no ser um
ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica,
pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas,
proporcionada ao delito e determinada em lei.
E a essncia da obra: defesa do indivduo contra as leis e a justia da
queles tempos, que se notabilizaram; aquelas, pelas atrocidades; e esta, pelo j
arbtrio e servilismo aos fortes e poderosos.
^
Tem-se increpado obra de Beccaria falta de originalidade, de nada
mais ser que repetio dos enciclopedistas e que, antes dela, outras j se
haviam feito ouvir na defesa do acusado.
No h mesmo profundidade no livro, que tambm no original, pois
suas idias, inspiradas no Iluminismo, movem-se na corrente dos tempos.
Seu sucesso, sua grande repercusso (penetrando na Declarao dos Direi
tos do Homem, traduzido em vrios idiomas e aceito por Cdigos, como o
francs de 1791), deve-se ao momento em que veio luz; era o livro que a
sociedade esperava.
Nem por isso menor o desassombro do marqus; nem por isso se h de
negar o extraordinrio dbito da humanidade para com ele. Foi o mais poten
te brado que se ouviu em defesa do indivduo. Com Beccaria raiava a aurora
do direito penal liberal.
Outro nome que no deve ser olvidado John Howard. Em terreno mais
prtico e noutro cenrio a Inglaterra encabeou o movimento humani7
trio da reforma das prises. Percorreu as\nxov^ e calabouos da Europa
e rejatou os horrores que presenciou. (Alis, ele mesmo j estivera preso.)
{Fjgjjtam 1770, em seu livro The state o f prisons in England\ anos depois,
escrevia outro trabalho.
~PropugnaiHoward um tratamento mais humano do encarcerado, dandolhe assistncia religiosa, trabalho, separao individual diurna e noturna,
alimentao sadia, condies higinicas etc.
Aos seus livros outros se seguiram, na Inglaterra, pregando melhor tra
tamento para os condenados. Por muitos John Howard considerado o Pai
da Cincia Penitenciria.
20.
Perodo Criminolgico. Aps o perodo humanitrio, novos rumos
para o direito penal so traados e que se ocupam com o estudo dk^ homem
delinqente e a explicao causai do delito.
Quem primeiro os apontou foi um mdico: Csar Lombroso. Em 1875,

EVOLUO HISTRICA DAS IDIAS PENAIS

27

escreve seu livro L uomo delinqente, que bastante repercusso tem,


granjeando adeptos e provocando opositores.
Ao invs de considerar o crime como fruto do livre arbtrio e entidade
jurdica, tem-no qual manifestao da personalidade humana e produto de
vrias causas. A pena no possui fim exclusivamente retributivo, mas, so
bretudo, de defesa social e recuperao do criminoso, necessitando, ento,
ser individualizada, o que evidentemente supe o conhecimento da persona
lidade daquele a quem ser aplicada.
O ponto nuclear de Lombroso a considerao do delito como fenme
no biolgico e o uso do mtodo experimental para estud-lo. Foi o criador da
antropologia criminal. A seu lado surgem Ferri. com a sociologia criminal,
e Garofalo, no campo jurdico, com sua obra Criminologia, podendo os trs
ser considerados os fundadores da Escola Positiva.
No exato dizer que Lombroso s se preocupou com os fatores endgenos
na gnese do delito. Os exgenos tambm lhe mereceram a ateno. De modo
insuspeito, depe Mezger: Ya lo dicho hasta ahora muestra que el influjo de
las causas externas y sociales en el nacimiento dei delito no falta en absoluto
en la tesis lombrosiana3.
Certo que Lombroso cometeu exageros, mxime no que diz respeito
aos caracteres morfolgicos do criminoso e no querer reduzir este a uma
espcie parte do gnero humano. Sua classificao de delinqentes no
resistiu por muito tempo anlise dos estudiosos.
Todavia ele tem um mrito que no desaparecer: o de haver iniciado o
estudo da pessoa do delinqente. Com ele, este deixou de ser considerado
abstratamente. Foi a antropologia criminal que ps em evidncia a pessoa do
criminoso, procurando investigar as causas que o levavam ao delito, ao mesmo
tempo que forcejavi| por indicar os meios curativos ou tendentes a evitar o
crime.
Era, sem dvida, uma estrada aberta na selva selvagem da luta contra a
criminalidade. Nesse novo caminho, exato que Lombroso se perdeu por
veredas tortuosas e se equivocou ao fincar ou plantar marcos que o assina
lariam, mas, como quer que seja, abriu nova estrada que seria doravante
palmilhada por outros que a melhorariam e a tornariam mais firme.
Ele e Beccaria, embora em rumos diversos, foram os dois csares no
estudo do crime e da pena. Na frase incisiva de Hafter, o marqus de Milo
proclamou ao mundo: Homem, conhea a Justia! O mdico de Verona
diria: Justia, conhea o Homem!.
0

r ' / > ' ,1

r t '- '-

''

3. Mezger, Criminologia, trad. Rodrguez Munoz, p. 24.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS


SUMRIO: 21. Correntes doutrinrias. 22. A Escola Clssica. 23. A Esco
la Correcionalista. 24. A Escola Positiva. 25. A Terceira Escola. 26. A Escola
Moderna alem. 27. Outras escolas e tendncias. Concluso.

21.
Correntes doutrinrias. Expostas j as concepes do Iluminismo,
que, no direito penal, encontra em Beccaria seu representante mximo, e de
passagem pelo Jusnaturalismo (Grocio, De jure belli ac pacis), com a con
cepo de um direito imutvel e eterno, resultante da prpria natureza huma
na e superior s influncias histricas, v-se que a investigao do funda
mento de punir e dos fins da pena distribui-se por trs correntes doutrinrias:
as absolutas, as relativas ou utilitrias e as mistas.
As teorias absolutas baseiam-se numa exigncia de justia: pune-se porque
se cometeu crime (pumiur quia peccatum est). Grande vulto dessa corrente
foi Kant. Para ele, a pena um imperativo categrico. Exigem-na a razo e
a justia. E simples conseqncia do delito, explicando-se plenamente pela
retribuio jurdica. Ao mal do crime, o mal da pena, imperante entre eles a
igualdade. S o que igual justo. A lega-se,(d^^rte, que, sob certo aspec
to, o talio seria a expresso mais fiel dessa crreBt.
Hegel foi tambm outro grande representante seu.
Em geral, as teorias absolutas negam fins utilitrios pena, que se ex
plica to-s pela satisfao do imperativo de justia. E ela um mal justo,
oposto ao mal injusto do crime (malum passionis quod infligitur ob mlum
actionis). Separam-se seus adeptos quanto natureza dessa retribuio que,
para uns, de carter divino', para outros, moral', e, para terceiros, de car
ter jurdico.
Outros grandes nomes podem ser apontados entre os adeptos dessas
doutrinas (Binding, Sthal, Kohler, Kitz etc.), convindo notar, entretanto, que
nem sempre coincidem em suas construes.
Justo dizer que seus defensores depuram-nas, afastando a idia de
retribuio da de vingana.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

29

As teorias relativas ajssinalam pena um fim prtico: a preveno geral


ou especial. O crime, a bem dizer, no causa da pena, mas ocasio para
que seja aplicada. Ela no se explica por uma idia de justia, mas de neces
sidade social (punitur ne peccetur).
Foram seus grandes vultos Feuerbach, Bentham e Romagnosi.
O primeiro, apontado por alguns como o Pai do Direito Penal moderno,
e por outros como precursor do Positivismo Penal, funda-se em que a fina
lidade do Estado a convivncia bumaim. de acordo com o direito. Como o
crime a violao deste, est ele na obrigao de impedi-lo. Tal funo
conseguida mediante a coao psquica e tambm pelafsica, atravs da pena.
O fim desta , pois, a intimidao de todos para que no cometam cri
mes; a ameaa legal. Caso o delito seja praticado, deve essa ameaa ser
efetivada, com o que ainda aqui se intimida o cidado. A essncia da doutri
na de Feuerbach , portanto, a intimidao da coletividade, atravs da coa
o psicolgica, conseguida por meio da pena, cominada em abstrato na lei,
e executada quando a cominao no foi suficiente. Deve-se a ele a formu
lao do famoso princpio nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine,
nullum crimen sine poena legale, sintetizado depois pavanullum crimen, nulla
poena sine lege.
Bentham considera a pena um mal para o indivduo, que a sofre, e para
a coletividade, que lhe suporta os nus. Justifica-se, entretanto, por sua uti
lidade. O fim principal a preveno geral. Deve ela, ao ser aplicada, adver
tir ao delinqente em potncia que no pratique o delito. Recomenda, com
esse fim, em especial a pena de priso, impugnando os excessos punitivos
daquelas pocas.
No se esquece tambm da preveno particular, que se deve dirigir a
trs fins: impedir o ru de praticar danos, intimid-lo e corrigi-lo.
Sua principal obra, Teoria das penas e das recompensas, foi publicada
em 1818. Antes, porm, escrevera outros trabalhos, que no deixaram de
influir na Revoluo Francesa, f
)
Como lembra Basileu Garcia, Bentham entregou-se tambm a criaes
prticas, sendo o idealizador do Panopticu m , estabelecimento presidirio em
crculo, permitindo, assim, a obsei^ao de todas as celas de um ponto cen
tral da construo1.
Carter utilitrio tambm tem a obra de Romagnosi, Genesi dei diritto
penale. No 263, declara que, se depois do primeiro delito se tivesse cer
1. Basileu Garcia, Instituies de direito penal, 1954, v. 1, p. 69.

30

INTRODUO

teza moral de que no se seguiria outro, a sociedade no teria direito de


castig-lo.
Para ele, o direito penal um direito de defesa contra a ameaa perma
nente do crime. No se funda no Contratualismo, antes o combate, negando
que os homens se hajam reunido em sociedade por um pacto. O direito no
preexiste sociedade, mas sucede a ela, como meio de proteo e tutela, e,
assim, essa a finalidade do direito penal. A pena no vingana, mas deve
incutir temor no criminoso, para que no torne a delinqir. A sua medida
regular-se- pela qualidade e intensidade do impulso delituoso (spinta crimi
nosa)', ela a controspinta. Deve, entretanto ser empregada em ltimo caso,
cedendo lugar aos meios preventivos.
Romagnosi antecipao Escola Positiva.
Do entrechoque das teorias absolutas e relativas, como geralmente acontece,
deviam surgir as mistas, participando da natureza de ambas.
Sustentam a ndole retributiva da pena, mas agregam os fins de reeduca
o de delinqente e de intimao.
Essa corrente, dentre os seus iniciadores, conta como expoente Pelegrino
Rossi. Afirma o carter de retribuio da pena, mas aceita sua funo utilit
ria. Somente esta diz ele, em seu Trait de droit pnal no a justifica,
pois nem sempre o que til moral, e este deve prevalecer sobre aquele.
As Escolas Eclticas inspiram-se nas teorias mistas, que atualmente bastante
se difundiram.
22.
A Escola Clssica. Essas correntes, a que nos referimos, constitu
ram o que foi chamado de Escola Clssica pelos Positivistas, que, para combatlas mais facilmente, as fundiram ou reuniram sob essa denominao, alis
dada em sentido pejorativo.
Nela, portanto, se contm tendncias diversas, que, por sinal, at(porfiavam] antes do aparecimento da Escola Positiva, o que bem se explica, no s
por sua orientao diversa tais quais as doutrinas absolutas e relativas
como tambm porque apresentavam nuanas e matizes prprios, advindos da
natural influncia da personalidade de quem as defendia, do pas onde eram
expostas etc.
Claro que havia entre elas princpios bsicos e caracteres comuns,
salientando-se por sua ndole filosfica e orientao humanitria ou liberal.
Na Escola Clssica, dois grandes pegodo^se distinguiram: o filosfico
ou terico e o jurdico ou prtico. No primeiro, destaca-se como figura de
incontestvel realce bastando para isso ter sido o iniciador Cesare Beccaria;

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

31

no segundo, seu expoente Francisco Carrara, justo sendo, entretanto, lem


brar tambm o nome de J. A. Carmignani, antecessor de Carrara na ctedra
de Pisa, seu professor e que sobre ele exerceu notria influncia. Se Beccaria
o pioneiro do direito penal liberal, Carrara pode ser tido como o da dogmtica
penal.
o mestre de Pisa, sem qualquer contestao, o maior vulto da Escola
Clssica. Diversas foram suas obras Programma dei corso di diritto criminale,
Opuscoli, Reminiscenze di catedra e foro etc. mas a primeira a maior, a
em que melhor expe seu pensamento e que remarcada influncia logrou, a
ponto de, ainda hoje, diversos de seus ensinamentos constiturem ponto de
partida obrigatrio para o estudo e compreenso de institutos jurdico-penais. Como j se falou, os dizeres de Carrara parecem ter ficado gravados no
mrmore homnimo.
Em suas obras, defende a concepo do delito como um ente jurdico,
constitudo por duas foras: a fsica e a moral; a primeira o movimento
corpreo e o dano causado pelo crime; a segunda a vontade livre e
consciente do delinqente.
Define o crime como sendo a infrao da lei do Estado, promulgada
para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do ho
mem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso2.
Com a infrao da lei do Estado, consagra o princpio da reserva legal:
s crime o que infringe a lei. Mas esta h de ser promulgada, isto , jur
dica, porque la legge morale rivelata alfuom o dalla coscienza. La legge
religiosa rivelata espressamente da Dio3. Tem a lei a finalidade de prote
ger os cidados (a sociedade) , e o crime infringe essa tutela e, conseqen
temente, a lei. Da o dizer ser ele um ente jurdico. Devia a violao resultar
de um ato humano externo, positivo ou negativo, e, conseqentemente, s o
homem podia praticar esse ato (afastada a possibilidade de o irracional delinqir); externo, porque a mera inteno no era punvel, o que, alis, Ulpiano,
em sua clebre mxima, j afirmara (Cogitationis nemo poenam patitur).
Positivo ou negativo o ato, advertindo, portanto, que a omisso, tanto quanto
a ao, constituiria o delito; noutras palavras, este podia ser comissivo ou
omissivo. Moralmente imputvel, pois, se o livre-arbtrio fundamento
indeclinvel da Escola Clssica, h de ser moralmente imputvel o ato pra
ticado, j que la imputabilit morale il precedente indispensabile delia
imputabilit politica 4. E politicamente danoso, elemento que, embora implici
2. Programma dei corso di diritto criminale; parte generale, 10. ed., v. 1, 21.
3. Programma, cit., v. 1, 25.
4. Programma, cit., v. 1, 31.

32

INTRODUO

tamente contido na segurana dos cidados, repetido para esclarecer que


o ato deve perturbar a tranqilidade destes, provocando, dessarte, um dano
imediato, isto , o causado ao ofendido, e o mediato, ou seja, o alarma ou
repercusso social.
Em rpidas palavras, es se'o pensamento de Carrara acerca do delito.
Exposto isso, concomitantemente esto declarados quase todos os fun
damentos e caracteres da Escola Clssica.
Vale-se ela do mtodo dedutivo ou lgico-abstrato. Assentam os Cls
sicos suas concepes sobre o raciocnio. Como escreve Asa: El Derecho
penal es para el clasicismo un sistema dogmtico, basado sobre conceptos
esencialmente racionalistas5. E uma cincia jurdica, nada tendo que ver
com o mtodo experimental.
Para eles, como j se viu, crime no um ente de fato, mas entidade
jurdica', no uma ao, mas infrao. E a violao de um direito. Tal prin
cpio bsico e fundamental na escola. Frmula sacramental de que deve
riam dimanar todas as verdades do direito penal. E assim escreveu Carrara:
Acreditei ter achado essa frmula sacramental; e pareceu-me que dela
emanavam, uma a uma, todas as grandes verdades que o direito penal dos
povos cultos j reconheceu e proclamou nas ctedras, nas academias e no
foro. Expressei-a, dizendo o delito no um ente de fato, mas um ente
jurdico. Com tal proposio, tive a impresso de que se abriam as portas
espontnea evoluo de todo o direito criminal, em virtude de uma ordem
lgica e impretervel. E esse foi o meu Programa6.
Outro caracterstico da Escola Clssica, e tambm fundamental, o
relativo pena. Esta o meio de tutela jurdica. O crime a violao de um
direito e, portanto, a defesa contra ele deve encontrar-se no prprio direito,
sem o que ele no seria tal. Conseqentemente, ela no pode ser arbitrria,
mas h de regular-se pelo dano sofrido pelo direito. retributiva. Deve
importar tambm em coao moral que detenha os possveis violadores do
direito.
No exato que, na Escola Clssica, a pena no tenha a finalidade de
defesa. Tem-na, embora em sentido exclusivamente especulativo. Alis, j
vimos isso com as teorias relativas, citando em especial Feuerbach, Bentham
e Romagnosi.
Finalmente, outro postulado da escola: a imputabilidade moral. o
pressuposto da responsabilidade penal. Funda-se no livre-arbtrlo, elevado
5. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 32.
6. Carrara, Programma, cit., v. 1, Prefcio, p. 9 e 10.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

33

por ela altura de dogma. Quem nega a liberdade de querer diziam os


Clssicos nega o direito penal. S o livre-arbtrio pode justific-lo.
Negar o extraordinrio valor da Escola Clssica seria v arremetida de
\sectarismo)cego. Enorme foi sua influncia na elaborao do direito penal,
dando-lhe dignidade cientfica. Por outro lado, menor no foi sua ascendn
cia sobre as legislaes, j que a quase-totalidade dos Cdigos e das leis
penais, elaborados no sculo passado, inspiram-se totalmente em suas dire
trizes, a que tambm permanecem fiis Cdigos de recente promulgao7.
Registre-se que ela foi a|IntrpId\defensora do indivduo contra o ar
btrio e a prepotncia daqueles tempos.
23.
A Escola Correcionalista. Alguns autores do autonomia a esta corrente
que denominam Correcionalista. Ela aparece com Carlos Davi Augusto Roeder,
professor de Heidelberg. Afirmam diversos autores que sua inspirao
clssica.
Concebe Roeder o direito como conjunto de condies dependentes da
vontade livre, para cumprimento do destino do homem.
E, pois, norma de conduta indispensvel vida humana, tanto externa
como interna, e da incumbe ao Estado no s a adaptao do criminoso
vida social como tambm sua emenda ntima. Com Roeder, o direito penal
comea a olhar o homem e no apenas o_ato, No o homem abstrato, como
sujeito ativo do crime, mas o homem real, vivo e efetivo, em sua total e ex
clusiva individualidade8.
No tocante pena, o professor alemo avanou muito. Se o fim cor
rigir a vontade m do delinqente, deve ela durar o tempo necessrio nem
mais, nem menos para se alcanar esse objetivo. Ser conseqentemente
indeterminada.
Admitia Roeder que a execuo da pena findasse, demonstrada que
estivesse sua desnecessidade.
E inegvel que, no terreno das idias penais, reinantes na terceira dca
da do sculo XIX, ele foi um revolucionrio.
Suas concepes, entretanto, no tiveram grande influncia na Alema
nha. E principalmente na Espanha que vo encontrar entusistica acolhida.
Dorado M ontero e Concepcin Arenal so dois destacados nomes do
Correcionalismo.
7. Cuello Caln, Derecho penal, cit., 3. ed., t. 1, p. 45.
8. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 56.

34

INTRODUO

Entre as numerosas obras do primeiro, surge El derecho protector de


los criminales. Mas nela os postulados correcionalistas conjugam-se com os
positivistas. Concebe um direito penal sem pena. A finalidade dele o trata
mento e a recuperao da delinqente. Com ser direito protetor dos crimino
sos, tambm o da sociedade, que assim defendida e protegida. Em certos
casos, as medidas contra aqueles podem mesmo assumir aspectos severos,
sem, entretanto, o carter de castigo.
Preconiza o direito penal do futuro, dizendo que os juizes do sistema
penal preventivo, higienistas e mdicos sociais, no devem ter (como no as
tm os higienistas e mdicos do corpo) leis que impeam sua obra; no de
vem ter outras limitaes, como no as tm ainda os mdicos, seno as que
lhes ditarem sua prudncia, honradez e competncia cientfica, que devem
ser grandes9.
De Concepcin Arenal conhecida a frase: No h criminosos incor
rigveis e, sim, incorrigidos. Traduzem tais palavras a esperana na corre
o de todos os delinqentes.
Dorado Montero fez numerosos discpulos. Entres eles cite-se, como
figura de singular projeo, Lus Jimnez de Asa, um dos mais brilhantes
penalistas da atualidade.
Sem embargo do fim superior traado ao direito penal, parece-nos que
o direito protetor dos criminosos, politicamente, leva s suas ltimas conse
qncias os postulados da Escola Positiva, o que consigne-se avan
ar muito. Esse direito penal no o mesmo para os nossos dias.
24.
A Escola Positiva. Inspirando-se no Iluminismo, a Escola Clssica
exalara, no campo penal, o princpio individualista, com esquecimento da
sociedade. Contra ela se ergueria a Escola Positiva, que se diziai .socialista,.
Por essa poca, a filosofia e a cincia tomavam novos rumos, com o
positivismo de Augusto Comte e. o. evolucionismo de. Darwia e_Spencer. Da
sociologia daquele surgiria a sociologia criminal. Do segundo, Lombroso
tiraria sua concepo do atavismo no crime. Spencer forneceria elementos
aplicveis psicologia, sociologia e tica. O fundamento biolgico da
tese da defesa social provm das concepes da luta pela existncia e da
adaptao ao meio10.
A nova escola proclamava outra concepo do direito. Enquanto para a
Clssica ele preexistia ao homem (era transcendental, visto que lhe fora dado
9. P. Dorado Montero, Estdios de derecho penal, 1901, p. 107 e 108.
10. Roberto Lyra, Direito penal', parte geral, 1936, v. 1, p. 73.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

35

pelo Criador, para poder cumprir seus destinos), para os Positivistas, ele o
resultante da vida em sociedade e sujeito a variaes no tempo e no espao,
consoante a lei da evoluo.
Como deixamos dito do n. 20, seu pioneiro foi o mdico-psiquiatra Csar
Lombroso. A concepo bsica a do fenmeno biolgico do crime e a do
mtodo experimental em seu estudo.
Primeiramente, pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso
um ser atvico, isto , representa uma regresso ao homem primitivo ou
selvagem. le j nasce delinqente, como outros nascem enfermos ou s
bios. A causa dessa regresso o processo, conhecido em Biologia como
degenerao, isto , parada de desenvolvimento.
y Dito criminoso apresenta os sinais dessa degenerescncia, com defor
maes e anomalias anatmicas, fisiolgicas e psquicas. Caracterizavam o
delinqente nato a assimetria craniana, a fronte fugidia, as orelhas em asa,
mgomslsalientes. arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face
ampla e larga, cabelos abundantes etc. A estatura, o peso, a braada etc.
seriam outros caracteres anatmicos.
Notar-se-iam, tambm, insensibilidade fsica, analgesia (insensibilida
de dor), mancinismo (uso preferencial da mo esquerda) ou ambidestrismo
(uso indiferente das mos), disvulnerabilidade (resistncia aos traumatismos
e recuperao rpida), distrbios dos sentidos e outros caractersticos fisio
lgicos.
Im portantes so os caracteres psquicos: insensibilidade moral,
impulsividade, vaidade, preguia, imprevidncia etc.
Advertia, entretanto, Lombroso que s a presena de diversos estigmas
que denunciaria o tipo criminoso, pois pessoas honestas e de boa conduta
poderiam apresentar um ou outro sinal. Alm disso, necessrio era ter pre
sente que criminosos, como os ocasionais e passionais, podiam no apresen
tar anomalias.
Todavia isso no explicava a tiologiajdo delito. Kra necessrio ichar_a
causa da degenerao, pensando encontr-la Lombroso na epilegsia. que ataca
os centros nervosos e perturba o desenvolvimento do organismo, produzindo
regresses atvicas.
Finalmente, uma terceira explicao o mdico italiano apresenta: a lou
cura moral, sob a influncia dos estudos de Maudsley. Ela aparentemente
deixa ntegra a inteligncia, porm suprime o senso moral. Seria, ao lado
daquelas outras causas, explicao biolgica do crime.

36

INTRODUO

Conseqentemente, o criminoso, para o iniciador da E^ola Positiva,


um ser atvico, com fundo epilptico e s e m e lh a n te o louco moral11.
Cumpre ressaltar que, ao lado do delinqente nato, Lombroso admite
outras espcies. Justo tambm salientar que ele, por fim, encarou os fatores
exgenos ou sociais na gnese do delito, a que Ferri deu importncia capital.
Para a Escola Positiva, o crime longe est de ser o ente jurdico da
Clssica, mas um fato humano, oriundo de fatores individuais, fsicos e
morais.
No se restringiria a nova escola s concepes de Lombroso. Com
efeito, ao lado destas que caracterizam a fase antropolgica, outras se apre
sentam: a sociolgica e a jurdica, j mencionadas no n. 20.
EnritEerji o criador da sociologia criminal, com seu livro de idn
tico nome, surgido em 1880, mas com o ttulo de I nuovi orizzonti dei diritto
e delia procedura penale. Seria ela a cincia enciclopdica do crime, da qual
o direito penal constituiria um captulo, o que no nos parece procedente
(n. 11).
Incontestavelmente, , entretanto, Ferri o maior vulto da Escola Positi
va. Mais do que qualquer outro, deu expanso ao trinmio causai do delito
fatores antropolgicos, sociais e fsicos. Pregou a responsabilidade social
em substituiao a moral: o homem s responsvel p o rq ^ v iv e em socieda
de;, isolado em uma ilha,'no tem qualquer responsabilidade. Respondia as
sim objeo dos Clssicos, de que, negado o livre-arbtrio, o determinismo
levava impunidade, pois\TTiqu^) seria punir quem fatalmente praticaria cri
mes. Acrescentava Ferri que, assim como o homem no livre, tambm no
o o Estado, na sua necessidade de reprimir o crime, para defesa do direito
e da sociedade12.
Mais do que represso, deu ele importncia preveno, sugerindo,
ento, medidas que denominou substitutivos penais, destinadas a modificar
condies mesolgicas, principalmente as sociais e econmicas, de efeitos
crimingenos.
Prega que a pena deve ser indeterminada, adequada ao delinqente, e
visar ao reajustamento para o convvio sociaL
Classificou os criminosos em cinco categorias: nat, louto, habitual,
ocalional e passfmal.
"
O primeiro o j considerado por Lombroso e cujo trao caracterstico,
para Ferri, a atrofia do senso moral.

11. Cuello Caln, Derecho penal, cit., t. 1, p. 19.


12. E. Ferri, La sociologie criminelle, trad. Lon Terrier, 2. ed., 1914, p. 392.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

37

Cd do fundador da escola, permanece na classificao


O criminosojouco,
de Ferri, contrariando os postulados clssicos, para os quais a expresso era
contraditria, pois o louco no pode ser delinqente, mas compreensvel na
Escola Positiva, para a qual a responsabilidade social. A espcie, alis,
abrangia tambm os matides, ou indivduos situados na zona que se estende
entre a sanidade e a enfermidade psquica.
O delinqenteiiabitual sobretudo produto do meio: mais do que os
fatores endgenos, influem nele os exgenos. Em regra, inicia sua vida cri
minosa bem cedo e por pequenos delitos, a que correspondem penas de curta
durao; cumpre-as em prises inadequadas, onde, em contato com outros
delinqentes, mais se corrompe. Reincide genrica ou especificamente, mas,
de ordinrio, passa de pequenos delitos para mais graves.
O criminoso-casional fraco de esprito, sem firmeza de carter e
verstil. E impelido pela ocasio, criada por fatores diversos, como a mis
ria, influncia de outrem, esperana de impunidade etc.
C)
O passional, em regra, honesto, mas de temperamento nervoso e sen
sibilidade exagerada. Seu crime geralmente ocorre na juventude. Age sem
premeditao e sem dissimular. Confessa o delito e arrepende-se, pelo que,
freqentem ente^^ suicida.- eDividindo as paixes em sociais e anti-sociais, o eminente autor, para
aquelas, preconiza tratamento excessivamente brando, qu^|l\pela impuni
dade, o que encontrou resistncia dos prprios adeptos da escola. Lembra-se
ainda que, na prtica forense, esse tipo de delinqente desvirtuado, jprfiand\se, com discursos mais ou menos hbeis, por que assim seja conside
rado todo matador de mulher.
A classificao de Ferri no a nica. Garofalo e Liszt tambm as tive
ram. Modernamente, Benigno di Tullio apresenta a sua: ocasionais, constitu
cionais e enfermos mentais, compreendendo estes os delinqentes loucos e
os loucos delinqentes. Entre ns, aceita pelo Instituto de Biotipologia Cri
m inal, existe a classificao do Prof. Hilrio Veiga de Carvalho
mesocriminoso, mesocriminoso preponderante, mesobiocriminoso, biocriminoso
preponderante e biocriminoso que obedece prevalncia do fator|ffisIogic(^
ou biolgico.
Ferri procurou consagrar em lei suas concepes, embora condiciona
das aos imperativos dela, elaborando em 1919 um Projeto de Cdigo Penal
para os delitos, como Presidente da Comisso de que faziam parte Garofalo,
Berenini, Florian, Ottolenghi etc., sendo secretrios Grispigni, Ricci, Santoro
e outros.
Diversos so os trabalhos de Ferri, sendo o ltimo os Princpios de di

38

INTRODUO

reito criminal, exposio doutrinria de um sistema jurdico-penal, segundo


as idias fundamentais da escola, com que ele encerrou a sua operosa e bri
lhante carreira cientfica13.
Rafael Garofalo o iniciador da fase jurdica. Sua obra principal
Criminologia. E o sistematizador das aplicaes da antropologia e da socio
logia ao direito penal. Divide seu livro em trs partes o delito, o delin
qente e a represso penal. nesta ltima que se observa o\brj jurdico.
Buscando um conceito uniforme de crime, que pairasse acima das le
gislaes, procura criar o delitojiatural, que a ofensa feita parte do
senso moral formada pelos sentimentos altrustas de piedade e 'probidade
no, bem entendido, parte superior e mais delicada deste sentimento, mas
mais comum, que se considera patrimnio moral indispensvel de todos
os indivduos em sociedade 14.
Para ele, o delinqente no um ser normal, mas-portador de anomalia
do sentimento moral. Embora limitadamente, aceita a influncia do ambien
te social na gnese da criminalidade.
Da concepo de anomalia moral, chega concluso de que o critrio
da medida penal deve ser apericolosit, expresso usada em Delia mitigazione
delle pene nei reati di sangue, trabalho publicado em 187715. Define-a como
a perversidade permanente e ativa do criminoso e a quantidade do mal pre
visto que se deve temer por parte dele.
Desse conceito de Garofalo advm o de periculosidade ou perigosidade
que hoje tido em grande monta.
Estranhamente, no tocante represso, afasta-se da escola: o fim da
medida penal principalmente a elimino, seja pela pena de morte, seja
pela deportao ou relegao.
Com justia, Garofalo considerado o jurista dos primeiros tempos da
Escola Positiva.
Outros grandes nomes se contam nessa corrente: Fioretti, Puglia, Berenini,
Magno, Altavilla, Florian, Grispigni etc.
De todo o exposto, podemos apontar como fundamentos ^ caracteres
dessa escola os seguintes: a) mtodo indutivo; b) o crime como fenmeno
natural e social, oriundo de causas biolgicas, fsicas e sociais; c) a respon
sabilidade social como decorrncia do determinismo e da periculosidade; d)
a pena tendo por fim a defesa social e no a tutela jurdica.
13. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 115.
14. R. Garofalo, Criminologia, trad. Jlio de Matos, 1925, p. 64.
15. In Florian, Niceforo e Pende, Dizionario di criminologia, cit.; V. Garofalo.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

39

O mtodo empregado pela escola o indutivo. Foi ela at chamada de


Experimentalista. O crime e o criminoso devem ser expostos observao e
anlise experimental, como os fenmenos naturais. O delito no um ente
jurdico, como queriam os Clssicos, mas um fato humano, resultante de
fatores endgenos e exgenos, que deve ser estudado sobretudo luz da
criminologia, ou, mais precisamente, pela antropologia e sociologia crimi
nal. No podia a escola, determinista que era, aceitar a responsabilidade moral:
o homem responsvel por viver em sociedade, e a medida penal dada pela
periculosidade. Finalmente, a pena tem por escopo a defesa social, no ha
vendo, por conseguinte, correspondncia precisa entre ela e o crime. A san
o pode ser aplicada mesmo antes da prtica delituosa, comorsoTficontecer
com certas condutas compreendidas no estado perigoso: ociosidade, embria
guez, desonestidade, falta de decoro etc.
Erros podem ser apontados na orientao positivista, como j deixa
mos dito. No apenas em Lombroso, mas em Ferri, Garofalo e seus segui
dores. Entretanto, so inegveis o mrito da escola, as altas contribuies
suas na luta contra a criminalidade e na elaborao de institutos jurdicopenais. Disse bem Jos Frederico Marques: Mesmo que se no abrace a
orientao que o positivismo italiano imprimiu aos estudos penais s
um extremado sctnsmcT^oderia pretender |obumbI\ ou diminuir a reper
cusso e valor do movimento cientfico inaugurado por Lombroso e toda a
nuova scuola'6.
25.
A Terceira Escola. Procurando conciliar as posies extremadas da
Escola Clssica e do Positivismo Naturalista, surgem correntes eclticas, em
diversos pases europeus.
Na Itlia, com Alimena, Carnevale e Impallomeni, aparece a Terza Scuola,
tambm denominada Positivismo Crtico.
Situando-se entre aquelas duas, aceita os dados da antropologia e da
sociologia criminal, ocupando-se do delinqente; mas, dando a mo ao
Classicismo, distingue entre o imputvel e o inimputvel.
Consoante Roberto Lyra, os pontos bsicos dessa corrente podem sintetizar-se: 1) respeito personalidade do direito penal, que no pode ser absorvido
pela sociologia criminal; 2) inadmissibilidade do tipo criminal antropolgi
co, fundando-se na causalidade e no-fatalidade do delito; 3) reforma social
como imperativo do Estado, na luta contra a criminalidade17.
16. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 75.
17. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 85.

40

INTRODUO

Do Positivismo, aceita a negao do livre-arbtrio, a concepo do de


lito como fato individual e social, o princpio da defesa da sociedade, que
o fim da pena, a qual, entretanto, no perde o carter aflitivo.
Concorda com a Clssica, admitindo a responsabilidade moral, embora
no a fundamentando no livre-arbtrio. Distingue o imputvel dainimputvel,
como j se disse, pois, consoante Alimena, a imputabilidade surge da vonta
de e dos motivos que a determinam, tendo por base a dirigibilidade do indi
vduo, ou seja, a capacidade para sentir a coao psicolgica. [Somente
imputvel o que jLcaB^z- d-.siitir,a ameaa da penaj Advoga, entretanto,
pra o inimputvel, medidas de cunho notoriamente positivista.
Foi preocupao dessa escola evitar as discusses metafsicas do livrearbtrio e do determinismo, que freqentemente olvidavam as exigncias reais
e impostergveis do direito penal.
26.
A Escola Moderna alem. Ecltica tambm esta escola, surgida na
Alemanha, por sinal antes da de Alimena, devido iniciativa de Von Liszt.
Sua denominao varia. Chamam-na uns, na Alemanha, de Escola Moderna;
outros de Positivismo Crtico; e terceiros, de Escola Sociolgica, segundo
Sauer equvocamente entendida y no de modo muy claro '8. Asa prefere a
denominao Escola da Poltica Criminal, embora reconhea que no se lhe
d esse nome na Germnia.
Apregoa a necessidade de estremar o direito penal da criminologia, devendo
aquele limitar-se dogmtica dos textos legais, valendo-se do mtodo lgi
co. Finalidade diversa a da criminologia, que estuda cientificamente o delito
no seu aspecto externo e nos fatores anteriores, sem o que ser incua a
aplicao da pena.
A finalidade principal dessa escola alem foi a adoo de medidas e
providncias de ordem prtica no interesse da represso e preveno do delito,
o que conseguiu, introduzindo nas legislaes diversos institutos.
Considera o crime um fato jurdico, mas no esquece que tambm apre
senta os aspectos humano e social. No aceita o criminoso nato de Lombroso,
nem a existncia de um tipo antropolgico de delinqente; porm considera
real a influncia de causas individuais e externas fsicas e sociais com
predominncia das econmicas.
A pena, para Liszt e seus seguidores, tem funo preventiva geral e
especial, aquela advertindo a todos, esta quando recai sobre o delinqente.
Conferem pena, sem o desprezo de outras providncias, papel de relevo:
18. W. Sauer, Derecho penal, trad. Juan dei Rosai, p. 21.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

41

Puesto que el tratamiento eficaz resulta primeramente en la aplicacin de Ia


pena, fue reclamada la sentencia indeterminada (cfr. ms adelante 32). En
el transcurso de la lucha se formulo: No se ha de castigar el hecho sino al
autor19.
So caracteres dessa escola: a) mtodo lgico-jurdico para o direito
penal e experimental para as cincias penais', b) distingue o imputvel do
inimputvel, sem se fundar, porm, no livre-arbtrio, e sim na determinao
normal do indivduo; c) aceita a existncia do estado perigoso; d) tem o
crime como fato jurdico, mas tambm como fenmeno natural; e) a luta
contra o crime far-se- no s pela pena, mas tambm com as medidas de
segurana.
Teve Von Liszt notveis seguidores, como M. E. Mayer, Kohlrausch,
Radbruch, Graf zu Dohna, Exner, Eberhard Schmidt, Kantorowicz e outros.
Essa escola foi fecunda no terreno das realizaes prticas, pregando a
necessidade de adotarem, as legislaes, institutos como o das medidas de
segurana, livramento condicional, sursis etc.
Para a propagao e adoo dessas providncias, muito contribuiu a
Unio Internacional de direito penal, criada por Von Liszt, Prins e Von Hamel.
Dessa escola diz Asa: ... si en el aspecto terico es poco estimable,
por su falta de firme critrio unitrio dirigente, es, en cambio, muy fecunda
en el rea legislativa, puesto que ha logrado inspirar los cdigos que se han
puesto en vigncia ultimamente y los numerosos proyectos de Europa y algunos
de Amrica20.
27.
Outras escolas e tendncias. Concluso. Longa seria a exposio
de outras escolas e tendncias penais, sem qualquer proveito e, talvez, criando
confuses acerca das j mencionadas, mesmo porque no cremos que elas
possam ser consideradas verdadeiramente escolas, representando posio
filosoficamente definida. Nas mais das vezes so variaes da Clssica ou
da Positiva.
Assim que se fala em Neoclassicismo, abrangendo a chamada Escola
Humanista e, para muitos, a Tcnico-Jurdica; em Neopositivismo, com as
denominadas Escola Constitucionalista italiana, Socialista, Pragmtica e
do Idealismo Atualstico, sendo duvidosa a exatido da situao dessas cor
rentes, que, alis, apresentam diferenas de vulto, tal seja o representante
invocado.
19. Sauer, Derecho penal, cit., p. 21.
20. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 91.

42

INTRODUO

Das mencionadas, a que maior influncia tem tido, nos ltimos tempos,
a Tcnico-Jurdica.
Dizem-na oriunda da Escola Clssica, inspirada principalmente em Carrara,
porm sofrendo influncia da doutrina germnica, mxime de Binding. A
Vicente Manzini, Asa atribui a paternidade, embora acrescente que por su
mayor dinamismo, Arturo Rocco fue el ms notorio creador de esta escuela21.
No obstante filivel ao Classicismo, sendo mesmo reao contra o
Positivismo, registre-se que daquele se afasta pelo repdio interveno da
filosofia no direito penal.
inegvel ser o Tecnicismo Jurdico-Penal a corrente, hoje, dominante
na Itlia. Inspirando-se nele o Cdigo Penal italiano e considerando o pres
tgio deste, explicvel a influncia que tem tido tambm na doutrina penal
de outros pases.
Em que pese sua origem e posio de combate ao Positivismo Na
turalista, no fugiu ele influncia de concepes deste, como periculosidade,
o fato humano e social do crime, as medidas de segurana e outras, o que
leva diversos autores a acentuar seu colorido ecltico22.
De modo geral, so caracteres do Tecnicismo Jurdico-Penal: a) nega
o das investigaes filosficas; b) o crime como relao jurdica de con
tedo individual e social; c) responsabilidade moral, distinguindo entre os
imputveis e inimputveis; d) pena retributiva e expiatria para os primeiros
e medida de segurana para os segundos.
Ponto bsico a autonomia do direito penal, estremado das chamadas
cincias penais. Ele se reduz ao Positivismo Jurdico e o mtodo empregado
em seu estudo o que se denominou tcnico-jurdico. Noutras palavras, di
reito penal o que est na lei; s com este o jurista deve preocupar-se. Seu
estudo se faz exclusivamente pela exegese, que d o sentido verdadeiro das
disposies integrantes do ordenamento jurdico; pela dogmtica, que inves
tiga os princpios que norteiam a sistemtica do direito penal, fixando os
elementos de sua integralidade lgica; e pela crtica restrita, como no
podia deixar de ser que orienta na considerao do direito vigente, de
monstrando seu acerto ou a convenincia de reforma.
O Tecnicismo Jurdico-Penal no bem uma escola, mas orientao,
direo no estudo do direito penal: renovao metodolgica no estudo desta
disciplina. Pode definir-se tal orientao como o estudo sistemtico do direi
to penal, com referncia lei promulgada pelo Estado.
21. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 112.
22. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 131 e 132; Basileu Garcia, Institui
es, cit., v. 1, p. 112.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

43

Seu fim a delimitao do objeto de nossa disciplina e das cincias


penais, no que est certo. Com efeito, o crime quer queiram ou no
um ente jurdico', porm igualmente um fato biolgico e social. ente
jurdico porque o direito que valoriza o fato, a lei que o considera crime.
Mas tambm e isso no se pode negar um fenmeno natural e social,
isto , oriundo de fatores biolgicos e sociais.
O que necessrio fazer, ento, delimitar as zonas, caracterizadas por
objetos diferentes. O direito penal no tem preocupaes causais-explicativas;
estas situam-se no setor da antropologia e da sociologia criminal. Ele tem
contedo dogmtico e se vale do mtodo tcnico-jurdico; naquelas, o con
tedo causal-explicativo e o mtodo experimental.
o que proclama o Tecnicismo Jurdico-Penal.
Por ltimo, haveria que falar ainda no ecletismo de Longhi e Sabatini,
procurando debalde, como notrio coordenar os princpios das dou
trinas opostas em uma unidade orgnica superior. a concepo unit
ria, ou Escola Unitria.
Em poucas palavras, o que nos dizem as Escolas do Direito Penal.
Posio definida, caracterstica de escola, s duas apresentam: a Clssica e
a Positiva. As outras ou so eclticas, buscando a conciliao das duas, ou
ramificaes delas, com alguns matizes mais ou menos acentuados e roupa
gens novas.
Deu-se importncia exagerada ao debate entre as escolas. Volumes e
volumes foram escritos com a finalidade nica de demonstrar a perfeio ou
supremacia dos postulados e princpios de uma sobre a outra.
A verdade que qualquer delas, por si s. no pode satisfazer aos imperatiyos sociajs, diante do fenmeno do crime. A ortodoxia inconcilivel
com o contedo e a finalidade do direito penal.
O que sobretudo interessa ao indivduo e sociedade o direito normativo,
e este no se pode rigorosamente encerrar nos limites impostos por qualquer
escola, mas h de recolher de todas elas tudo quanto de til e real oferecem,
sem se deixar empolgar por concepes ditadas pelo sectarismo estril. Os
exageros metafsicos da Escola Clssica, os excessos naturalistas da Positiva
e as demasias tcnico-jurdicas no podem passar para o terreno legal, que
onde o direito se exterioriza e adquire sua fora para atender s exigncias
individuais e sociais.
Um Cdigo no se deve escravizar a preconceitos de escolas. Por isso,
disse bem a Exposio de Motivos de nosso diploma que nele os postulados
clssicos fazem causa comum com os princpios da Escola Positiva.

44

INTRODUO

Muito mais que para as discusses e contendas filosficas, que no devem


transpor olprtico\da lei,\necessita o legislador atentar para o problema po
ltico, aparando as arremetidas do direito penal autoritrio, que asfixia o indivduo
em proveito dos poderosos do momento, postergando direitos que so vitais
e inerentes prpria condio humana.

AS FONTES DO DIREITO PENAL


SUMRIO: 28. Fontes de produo ou materiais e fontes de conhecimento
ou formais. 29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classifica
o. Norma penal em branco. 30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a eqi
dade; c) os princpios gerais do direito; d) a analogia. A doutrina. A juris
prudncia. Os tratados e convenes.

28.
Fontes de produo ou materiais e fontes de conhecimento ou fo r
mais. No vernculo, fonte o lugar onde perenemente nasce gua. Em sen
tido figurado sinnimo de origem, princpio e causa. Fonte do direito penal
, pois, aquilo de que ele se origina ou promana.
Duas so as classes de suas fontes: as de produo, materiais ou subs
tanciais, e as de conhecimento, cognio ou formais.
Fonte de produo o Estado. Se o direito penal tem carter pblico,
como j acentuamos, s aquele fonte material. Antigamente, a Igreja, as
sociedades, o pater familias podiam apresentar-se como fontes.
Entre ns, diz a Constituio Federal, no art. 2 2 ,1, que compete Unio
legislar sobre direito penal; esta , portanto, fonte substancial.
Todavia o Estado no legisla arbitrariamente. As leis no nascem de
fantasia ou capricho seu. Em regra, a vida social, em seus imperativos e
reclamos, a civilizao, o progresso, so outros fatores e situaes que
o solicitam a ditar o direito. Tudo isso, ainda que vago e impreciso, porm
presente e antecedente atividade estatal legislativa, tambm fonte de
produo.
As fontes formais ou de conhecimento revelam o direito penal; so a
maneira por que ele se exterioriza e objetiva. Pode a fonte de cognio ser
mediata ouim ed ia tu. Esta ltima a lei. Como fonte mediata, grande nme
ro de autores aponta os costumes. Outros h, ainda, que colocam nessa esp
cie tambm a doutrina, a eqidade e os princpios gerais do direito, a juris
prudncia, a analogia e os tratados, havendo ainda os que incluem as pro-

46

INTRODUO

vidncias administrativas, os regulamentos, as instrues, circulares, postu


ras, recomendaes, advertncias da autoridade policial etc.1.
29.
Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificao. Nor
ma penal em branco. a lei a nica fonte formal imediata do direito penal.
A funo penal sobrepuja as demais pelo valor dos bens que tutela vida,
honra, liberdade etc. e pela severidade da sano a mais grave que a
humanidade conhece donde a necessidade de preciso e certeza, que so
mente ela pode proporcionar.
Trata-se da lei material, do jus scriptum, nico modo por que o Estado
pode definir crimes e cominar penas. Triunfante o princpio da reserva legal
nullum crimen, nulla poena sine lege, a lei penal, sob o ponto de vista pol
tico, vem a ser, como escreveu Von Liszt, a Charta Magna do delinqente.
Com ela o indivduo adquire o direito de no ser punido, desde que sua con
duta no seja tpica, isto , no apresente tipicidade, u ainda no se ajuste
ao tipo que ela descreve, e ainda: presente que seja a tipicidade, tem, por via
da lei, o direito de no ser punido mais do que ela dita. Conseqentemente,
no s a lei fonte do direito penal como tambm sua medida.
To preponderante o papel desempenhado por ela, que forte corrente
de autores afirma ser a fonte exclusiva do direito penal, no tendo nenhuma
influncia as fontes mediatas, ditas tambm indiretas ou primrias.
Conseqentemente, a norma penal descreve condutas ilcitas, a que comina
pena. Compe-se por isso de duas partes: o preceito e a sano. No primeiro,
declara-se qual a objetividade jurdica ou bem-interesse tutelado; na segun
da, a punio pela violao desse objeto.
A interdio imposta s o indiretamente: os Cdigos Penais no de
claram no matar, porm, matar algum, pena de tanto. A regra proibitiva,
por conseguinte, implcita; s a sano que expressa. Isso porque, na
primeira parte, a preocupao descrever a conduta tpica, qual se h de
ajustar a ao (em sentido amplo) do delinqente, para haver lugar a sano.
Diante disso, Binding formulou, no seu Compndio, a teoria de que o delin
qente no viola a lei penal, mas antes atua de acordo com ela. Quem, por
exemplo, furta no transgride a regra positiva, porm age de conformidade
com esta, violando, apenas, a norma no furtars. Como tambm escreve
Prins, seu seguidor: O agente que comete uma infrao no viola a lei pe
nal; viola o princpio que deu origem ao artigo do Cdigo. Assim, por exem
plo, o indivduo que comete um crime de morte no transgride o texto do art.
1. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 257.

AS FONTES DO DIREITO PENAL

47

393 do Cdigo Penal; este texto, pelo contrrio, adapta-se aos fatos pratica
dos. O que ele viola o princpio que probe matar2.
Binding distingue, por este modo, a norma da lei: aquela contm o prin
cpio proibitivo e esta mera descrio da conduta, conferindo ao Estado o
direito de punir, desde que haja violao da norma.
Mais certo parece-nos dizer que a lei que revela a norma; ela fonte
desta.
Kelsen falou que, de um simples jogo de palavras, Binding constri
uma teoria.
inegvel, assim nos parece, que ela se apega demais tcnica legislativa.
No exato que a lei penal no contenha implicitamente o princpio proibitivo.
Tanto faz dizer: No matars, como Se matares sers castigado.
Observa-se que o jurista germnico considera na lei penal o preceito
separado da sano, quando, na verdade, so inscindveis: II frazionamento
delia norma nei due nuclei regola coazione, che si rinviene nelle dotrine
dei Thon e dei Binding, , per, inaccetabile. Invero, i concetti di comando,
precetto, regola, imperativo, da una parte, e di sanzione, pena, dalFaltra, sono
termini che non riesce possibile pensare isolatamente, ma che concettualmente
sintegrano e simplicano e vicenda; e, come tali, essi sono accezioni inseparabile
dei dovere giuridico, nuclei insceverabile e irreducibili, e, quindi elementi
trasfusi organicamente nella categoria di norma giuridica3.
Alm disso, notrio que a tcnica aludida no s da lei penal. Lem
bra com oportunidade Jos Frederico Marques que tambm o Cdigo Civil,
vez por outra, ao cominar sanes, no o faz expressamente, como si acon
tecer com o art. 927, que comina a obrigao de reparar o prejuzo quele que
causar dano a outrem etc. Ao passo que isso acontece com o diploma civil, o
penal, por sua vez, quando no se trata de regras que descrevem condutas
punveis, formula seus preceitos com outra tcnica, onde se ostenta o conte
do imperativo da norma, como se d com os arts. 29, 40, 58, 61 etc. do C
digo4.
Na lei penal existem preceito e sano, advindo implicitamente da o
princpio proibitivo. A exatido do que se afirma melhor se demonstra pelo
confronto de uma disposio comum com a norma penal em branco, que
2. A. Prins, Cincia penal e direito positivo, trad. H. de Carvalho, 1915, p. 88.
3. E. Massari, La norma penale, 1913, p. 60 e 61.
4. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 105 e 106 (comentrio ao Cdigo de
1940).

48

INTRODUO

realmente se completa com o preceito de outra, como dentro em pouco se


ver.
Nem por isso se nega o carter sancionatrio do direito penal, confor
me se disse antes (n. 3). O ser sancionador no impede que contenha precei
tos acerca da conduta individual, para s se ater sano.
a lei penal imperativa, pois a violao de seu preceito acarreta a pena.
geral, por se destinar a todos: ope-se erga omnes. Costuma discutir-se
aqui o problema dos destinatrios da norma penal, divergindo os autores em
que ela no se dirige aos inimputveis. A ns nos parece opor-se a todos:
somente no caso concreto que, conforme a individualidade do agente, en
to, se lhe aplicaro outras medidas.
E tambm a lei penal impessoal e abstrata, por no se referir a uma
pessoa, ou categoria de indivduos. Por fim, ela s se pode dirigir a fatos
futuros.
Classificam-se as normas penais em gerais ou locais, conforme o espa
o, sendo estas de exceo, ditadas por peculiaridades prprias de determi
nado trecho do territrio nacional. Podem ser comuns 011 especiais, tendo em
vista a diviso do direito penal em comum ou especial, conforme se exps no
n. 7. Consoante o fator poltico, so ordinrias ou excepcionais, impostas
estas por circunstncias de emergncia na vida da Nao.
Dizem-se ainda incriminadoras. explicativas e permissivas: as primei
ras descrevem condutas tpicas sob sano; as segundas declaram o conte
do de outras normas, esclarecendo-o e dirimindo dvidas; as ltimas dis
pem sobre condutas lcitas ou impunveis, no obstante tpicas. Finalmente,
so completas ou incompletas: aquelas, contendo o preceito e sano inte
grais; as segundas, necessitando de com plem ento, por ser o preceito
indeterminado ou genrico.
Como exemplo destas, cite-se a lei penal em branco. Nela o preceito,
quanto ao contedo, indeterminado, sendo preciso somente quanto san
o. aquele, pois, preenchido por outra disposio legal, por decretos, re
gulamentos e portarias. Na conhecida frase de Binding, a lei penal em bran
co um corpo errante em busca de alma.
Autores h, como Nlson Hungria, que frisam dever o complemento do
preceito ser emitido in futuros. Com Mezger, deve fazer-se distino de normas
em branco em sentido amplo e estrito. Na primeira espcie, o complemento
pode estar na prpria lei: Tal forma es muy frecuente en las leyes accesorias
5. Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 1949, v. 1, p. 80.

AS FONTES DO DIREITO PENAL

49

y complementarias dei Cdigo en los casos en que stas formulan en primer


trmino la prohibicin legal y despus, en un pargrafo de conjunto, sancio
ne con una pena las infracciones de tales y tales pargrafos de la ley. Perten
cem, ainda, mesma espcie aquelas cujo contedo se encontra en otra ley,
pero emana de la misma instancia legislativa. a lei penal em branco em
sentido estrito quando o complemento fornecido por outra lei pero emana
da de otra instancia legislativa6. Conseqentemente, o complemento preceptivo
nem sempre porvindouro.
Entre ns, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (art. 2., VI), pune
quem transgredir tabelas oficiais de gneros, mercadorias ou de servios
essenciais.
Entretanto so tambm normas penais em branco, v. g., o art. 237, que
pune o que contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que
lhe cause nulidade absoluta, sendo bvio que o impedimento determinado
pelo Cdigo Civil, e o art. 178, que apena a emisso de conhecimento de
depsito ou warrant, em desacordo com disposio legal, sendo esta ditada
pelas leis do warrant (Dec. n. 2.647, de 19-9-1860; Dec. n. 1.746, de 13-101869; Dec. n. 4.450, de 8-1-1870; Dec. n. 1.102, de 21-11-1903, e outros).
Em tais casos, o complemento do preceito em branco das disposies penais
a elas preexiste, enquadrando-se na segunda classe mencionada por Mezger,
pois as fontes formais so homogneas.
Enquadra-se em outra espcie o art. 269 de nosso estatuto, impondo
sano ao mdico que no denunciar autoridade pblica doena cuja noti
ficao compulsria, pois a enumerao das enfermidades, cuja comunica
o imperativa, feita por atos administrativos, ou seja, fonte heterognea.
Ponto de capital importncia a observar que a norma penal em branco
no destituda de preceito. Nela existe um comando, provido de sano, de
se obedecer ao complemento preceptivo que existe ou existir em outra lei.
Deve ter-se em conta a observao, por sua influncia no estudo da retroatividade
das normas penais em branco (. 40).
Asa, com oportunidade, lembra que, diante dos prinppios da reserva
legal e diviso de Poderes: a) a fonte formal heterognea tem por misso
apenas determinar especificamente as condutas punveis dentro do crculo
em branco; b) o poder de regulamentao se reduz faculdade especfica
compreensiva somente das modalidades de interesse secundrio ou de por
menor, indispensvel para melhor execuo da vontade legislativa7.
6. Mezger, Criminologia, cit., p. 381 e 382.
7. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 321.

50

INTRODUO

So limites ditados pela harmonia de Poderes.


30.
Fontes mediatas: a) o costume; b) a eqidade; c) os princpios ge
rais do direito\ d) a analogia. A doutrina. A jurisprudncia. Os tratados e
convenes, a) O costume uma regra de conduta praticada de modo geral,
constante e uniforme. Caracteriza-se por longa e reiterada prtica, com a
conscincia de sua obrigatoriedade.
Teve em pocas passadas grande fastgio. Por Beccaria foi chamado o
legislador ordinrio dos povos. Atualmente, entretanto, restringem-lhe o alcance,
no direito penal, pois certo que em outros ramos jurdicos, mxime no in
ternacional, continua a ter eficcia.
O princpio da reserva legal impede que ele defina crimes, comine pe
nas ou as agrave. No pode tambm derrogar ou ab-rogar a norma penal.
Ainda que disposies incriminadoras da lei no sejam aplicadas durante
longo tempo, como acontecia com o duelo, na legislao passada, e sucede
com o adultrio, na atual, bvio que elas permanecem com toda a sua fora
repressiva, to logo o ofendido as invoque.
No se pode, entretanto, negar valor ao direito consuetudinrio, mesmo
no campo de nossa disciplina.
Primeiramente, tipos delituosos existem que invocam o costume, ao
aludirem a certos elementos como honra, decoro, inexperincia, justificvel
confiana, mulher honesta etc. impossvel, ento, o conhecimento da nor
ma, desprezando-se o costume.
Depois, h casos em que ele indiretamente integrador do direito pe
nal, quando a norma deste faz remisso a outra de diverso ramo jurdico,
como o civil ou o comercial, que no o repudiam, e pode ser diretamente
integrante quando, no mesmo caso, a norma civil, v. g., a ele se referir de
modo direto, no obstante ser isso excepcional8.
Aceita igualmente sua influncia, no tocante extenso das causas
excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade. Em muitos casos, o pr
prio fundamento da justificativa ou dirimente, ou a limitao de sua eficcia,
est no costume, na prtica uniforme e constante, segundo os interesses e
tendncias sociais e culturais9.
Registre-se, por fim, que a evoluo doutrinria no sentido de am
pliar-se sua eficcia. Massari, por exemplo, sustenta ser ela a mesma que nos
outros ramos jurdicos, assinalando ao costume trplice funo de elemento
8. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 135.
9. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 197.

AS FONTES DO DIREITO PENAL

51

derrogatrio da norma legislativa, de integrante seu e de norma de per s


stante, no vacilando em afirmar que o princpio nullum crimen, nulla poena
sine lege pode ceder ante ele, seja integrativo, derrogatrio ou criador10, e
Maggiore, negando-lhe funo criadora, reconhece-lhe a derrogatria e abrogatria11.
ele fonte indireta, mas no direito penal liberal no pode definir cri
mes e impor sanes.'
b) Define-se a eqidade como a correspondncia jurdica e tica per
feita da norma s circunstncias do caso concreto a que aplicada. a de
finio comum dos doutrinadores.
Ensina Manzini que ela pode ser considerada fonte de direito objetivo
no s quando completa a norma que a reclama, mas, tambm, quando a
vontade do Estado lhe reconhece a fora de invalidar a norma de direito, no
caso individual ou em uma srie de casos concretos. Como exemplo dessa
espcie, pode apontar-se o caso do perdo judicial, em que o juiz, no obstante
provada a culpa do acusado, pode abster-se de pronunciar a condenao, isto
, pode omitir a aplicao da pena, no efetivando, desse modo, a norma que
a comina12.
Por outro lado, inegvel que tanto a doutrina como a jurisprudncia a
invocam freqentemente, embora no o faam de modo explcito.
c) Os princpios gerais do direito nos quais se dilui a eqidade, embora
Manzini os distinga, por ser esta subjetiva, ao passo que aqueles tm carter
objetivo, venendo desunti non de un particolar modo, individuale o collettivo,
di sentire, bensi direttamente dal diritto positivo13 podem tambm suprir
lacunas e omisses da lei penal, desde que esta no seja incriminadora. A
tanto autoriza o art. 4. da Lei de Introduo do Cdigo Civil, aplicvel no
apenas s normas jurdicas de direito privado, mas tambm s de direito pblico.
Como escreve Jos Frederico Marques: No campo da licitude do ato,
h casos onde s os princpios do direito justificam, de maneira satisfatria
e cabal, a inaplicabilidade das sanes punitivas. E o que sucede nas hipte
ses onde a conduta de determinada pessoa, embor^ perfeitamente enquadra
da nas definies legais da lei penal, no pode, ante a conscincia tica e as
regras do bem comum, ser passvel de punio14.
10. Massari, La norma, cit., p. 28.
11. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 122 e s.
12. V. Manzini, Trattato di diritto penale, 1941, v. 1, p. 266 e 267.
13. Manzini, Trattato, cit., v. 1, p. 265.
14. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 176.

52

INTRODUO

Parece-nos que, desde que o imponham o interesse coletivo e as exi


gncias de justia substancial, no repugna a invocao dos princpios ge
rais do direito na ampliao da rbita da licitude penal.
d)
A analogia inadmissvel para criar crimes e estabelecer sanes,
onde impere o princpio da reserva legal, como em outro lugar se ver (n.
37). J o mesmo no se pode dizer da analogia in bonam partem, que bene
ficia e favorece o acusado, podendo, ento, ser invocada, no s quanto
licitude do ato como, tambm, na mitigao da pena.
A doutrina no fonte formal do direito penal. , porm, de grande
utilidade na interpretao da lei, estudando-a desde o nascedouro, acompa
nhando-a na evoluo, examinando os elementos jurdicos e metajurdicos
que a informam.
Os ensinamentos contidos nos tratados, nas lies dos professores, nos
Congressos, por serem de grande valia, no tm, entretanto, fora obrigat
ria, no podem vincular o intrprete s suas concluses.
Apontando defeitos, mostrando lacunas, indicando aperfeioamento etc.,
a communis opinio doctorum presta relevante servio na elaborao da nova
lei, pois o legislador no pode ter ouvidos moucos para os erros da anterior
e s necessidades da porvindoura, apontados por aquela.
No pode a jurisprudncia constituir fonte do direito penal, j que ela
o direito reproduzido nas decises judiciais, por via de aplicao da lei.
Inquestionvel, entretanto, sua importncia na interpretao dos textos legais;
diga-se o mesmo de sua influncia na elaborao de novas leis.
No mais, no ela fonte de direito, mesmo porque o juiz, quando julga,
declara o direito aplicvel somente quele caso. A repetio de decises num
mesmo sentido tem efeitos de sumo relevo, como se disse; porm no cria o
direito, que promana da lei que est em jogo.
Adverte, contudo, Soler15 que no se pode deixar de observar que,
modernamente, nos direitos penais revolucionrios, ao afirmar-se o carter
criador da jurisprudncia e ao admitir-se o princpio analgico ou ao supri
mir-se a especificao das figuras delituosas, atribui-se jurisprudncia for
a produtora de normas, outorgando-se ao juiz faculdade legiferante, de modo
que en el acto de juzgar finca el devenir mismo de la norma.
Fora disso, a jurisprudncia dos tribunais nunca teve seno valor de
interpretao doutrinria, quando, por obscuridade ou deficincia da lei po
sitiva, h uma razo de duvidar, exigindo uma razo de decidir, no s induzida
15. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 138.

AS FONTES DO DIREITO PENAL

53

da soluo de casos idnticos como, principalmente, deduzida dos princpios


e preceitos gerais de direito. Em todo caso, a regra que non exemplis sed
legibus judicandum est, isto , o juiz deve julgar, no pelos arestos, mas
pelas leis16.
Os tratados e convenes internacionais so apontados por diversos
autores, ora como fontes mediatas e ora imediatas. Roberto Lyra escreve: A
nosso ver, os tratados e as convenes internacionais, como verdadeiras leis
entre as partes, constituem, tambm, fonte imediata de Direito Penal. Em
nossos dias, sobretudo, quando se estreita a interdependncia econmica dos
povos e se faz, com a maior franqueza, o jogo dos interesses em choque, ou
das convenincias comuns, adquirem grande importncia esses ajustes di
plomticos17.
No comungamos da abalizada opinio, pois os tratados no tm fora
seno depois do referendum do Congresso (CF, art. 49, I), e, conseqente
mente, passam a ser fontes como leis.
De todo o exposto podemos concluir que, ao contrrio do que muitos
sustentam, no hermeticamente fechado o mbito do direito penal.
No se discute que, em matria de definio de crimes ou agravao de
penas, s a lei fonte; todavia fora da no se h de rejeitar a existncia de
outras. Assim o costume. Representa a conscincia jurdica de um povo. Nasce
espontaneamente, forma-se pouco a pouco e impe-se por sua necessidade e
assentimento geral, no necessitando para isso da interveno de qualquer
rgo do Estado. Penetra o direito penal, atravs de outras leis, que dele se
integram, e participa do contedo de suas figuras tpicas.
Outras fontes mediatas so a analogia in bonam partem e os princpios
gerais do direito.

16. Joo Mendes Jnior, Direito judicirio, 2. ed., p. 24 e 25.


17. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 252 e 253.

HISTRIA DO DIREITO PENAL


BRASILEIRO
SUMRIO: 3 1 . 0 aborgene. 32. Brasil Colonial. 33. O Imprio. 34. A
Repblica.

31.
O aborgene. intuitivo que as prticas punitivas dos homens que
aqui habitavam em nada podiam influir sobre a legislao que nos regeria,
aps o descobrimento. Destitudos, pois, de interesse jurdico, os costumes
penais dos nativos, limitar-nos-emos a apontar um ou alguns, mesmo porque
seu estudo melhor se situa em outro setor.
Conta-nos Rocha Pombo que, entre os selvagens, o direito consuetudinrio entrega o criminoso prpria vtima ou aos parentes desta; e se aquele
que delinqiu pertence a uma tribo ou taba estranha, o dano ou delito deixa
de ser pessoal e se converte numa espcie de crime de Estado. Acrescenta
que no s o homicdio por sinal que muito raro mas tambm o adul
trio, a perfdia, a desero, principalmente, da tribo (onde melhor se conso
lidava o direito) e o roubo (praticado noutra taba, j que na mesma taba tudo
era comum) eram punidos1.
As penas, nos delitos de certa gravidade, eram aplicadas por um juiz.
Havia outros casos, naturalmente em crimes mais graves ainda, em que o
julgamento cabia a uma assemblia, constituda em tribunal, com aplicao
das penas de castigos corporais e provaes, at a morte. s vezes, a puni
o cifrava-se na entrega do criminoso aos parentes da vtima, se o crime era
homicdio2.
E claro que esse direito consuetudinrio nenhuma influncia teria no
descobridor que para aqui veio, trazendo suas leis. Foram elas os nossos
primeiros Cdigos.
1- Rocha Pombo, Histria do Brasil, v. 2, p. 169, 170 e 171.
2. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 382.

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

55

32.
Brasil Colonial. Verdadeiramente, foi o Livro V das Ordenaes do
Rei Filipe II (compiladas, alis, por Filipe I, e que aquele, em 11-1-1603,
mandava fossem observadas) o nosso primeiro Cdigo Penal. So as Orde
naes Filipinas. E o Cdigo Filipino.
Certo que, na poca em que o Brasil foi descoberto, vigoravam as
Ordenaes Afonsinas, logo substitudas pelas Manuelinas (1512), que, no
obstante o grande prestgio que tiveram, eram revogadas em 14 de fevereiro
de 1569 pelo Cdigo de D. Sebastio.
Foram, porm, as Filipinas nosso primeiro estatuto, pois os anteriores
muito pouca aplicao aqui poderiam ter, devido s condies prprias da
terra que ia surgindo para o mundo. Tudo estava por fazer e organizar. Para
se ter uma idia de como iam as coisas referentes justia, naquela poca,
basta lembrar o episdio ocorrido em Piratininga, em 13 de junho de 1587,
em que o almotacel (magistrado de categoria inferior ao juiz ordinrio) Joo
Maciel pediu aos vereadores que lhe dessem as Ordenaes (certamente o
Cdigo Sebastinico), pois no podia, sem elas, exercer suas funes. Taunay,
que nos narra esse episdio, acrescenta no se ter encontrado um s exem
plar!3
Refletiam as Ordenaes Filipinas o direito penal daqueles tempos. O
fim era incutir temor pelo castigo. O morra por ello se encontrava a cada
passo. Alis, a pena de morte comportava vrias modalidades. Havia a morte
simplesmente dada na forca (morte natural); a precedida de torturas (morte
natural cruelmente); a morte para sempre, em que o corpo do condenado
ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, at que a
ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericrdia, o que se dava
uma vez por ano; a morte pelo fogo, at o corpo ser feito em p. Cominados
tambm eram os aoites, com ou sem barao e prego, o degredo para as
gals ou para a frica e outros lugares, mutilao das mos, da lngua etc.,
queimadura com tenazes ardentes, capela de chifres na cabea para os ma
ridos tolerantes, polaina ou enxaravia vermelha na cabea para os alcoviteiros, o confisco, a infmia, a multa etc.
I
Quanto ao crime, era confundido com o pecado e com a mera ofensa
moral. Comeava pela incriminao dos hereges e apstatas, prosseguindo
com a punio dos feiticeiros, dos que benziam ces etc. Realce especial
merecia o crime de lesa-majestade, comparvel lepra, infamando tambm
os descendentes, posto que no tenham culpa.
Fatos que hoje depem contra a decncia e a moral eram considerados
3. A. D Escragnolle Taunay, So Paulo nos primeiros anos, p. 36.

56

INTRODUO

delitos gravssimos, haja vista, v. g., o Ttulo XIII Dos que cometem pe
cado de sodomia e com alimrias em que era queimado, at ser o corpo
reduzido a p, o homem que tivesse relaes carnais com um irracional,
declarando os anotadores que o mesmo sucedia a este.
Consagravam amplamente as Ordenaes a desigualdade de classes perante
o crime, devendo o juiz aplicar a pena segundo a graveza do caso e a qua
lidade da pessoa: os nobres, em regra, eram punidos com multa; aos pees
ficavam reservados os castigos mais pesados e humilhantes.
Ao lado da preocupao com a pessoa do soberano, da confuso do
crime com o pecado, e com a falta moral, v-se a ateno que o legislador
reinol dispensava aos fatos sexuais, enumerando-os em extensa lista, alguns
at bizarros e estranhos, e estendendo a interdio aos contatos carnais de
infiis e cristos, ainda com intento de defesa religiosa.
No se pode falar, nesse diploma, em tcnica legislativa. Seus ttulos
eram descritivos. Longas oraes definiam os crimes. Imperava o casusmo
etc.
Em suma: tudo quanto, mais tarde, Beccaria verberou ostentava-se in
confundivelmente no Livro V. Mas tenha-se em vista que ele no era uma lei
de exceo, pois as atrocidades, as confuses, as arbitrariedades, as defi
cincias, as desigualdades etc. eram tambm de leis coevas.
Foi o Cdigo de mais longa vigncia entre ns: regeu-nos de 1603 a
1830, isto , mais de duzentos anos.
Tentativas de modificar a legislao do Reino houve. As mais impor
tantes consistiram nos projetos de Cdigo Criminal, de autoria de Pascoal
Jos de Melo Freire dos Reis, professor da Universidade de Coimbra, ho
mem culto, liberal, inspirando-se nos pensamentos dos enciclopedistas. Seus
trabalhos jamais foram convertidos em lei, ou porque no resistiram s cr
ticas das comisses revisoras, ou porque s eram lembrados com receio, diante
dos fatos da Revoluo Francesa.
33.
O Imprio. Proclamada a Independncia, era imperativo um novo
Cdigo Penal. Como isso no se podia fazer de um momento para outro,
mandou-se, pela Lei de 20 de outubro de 1823, que continuassem a ser ob
servadas as Ordenaes, o que se daria at 1830, embora, no interregno,
diversas leis houve que se destinavam a abrandar o rigor daquelas.
Jos Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos foram encar
regados da elaborao de projetos. Ambos foram apresentados s comisses
do Legislativo, sendo dada preferncia ao de Vasconcelos.

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

57

Foi aprovado o Projeto em sesso de 20 de outubro de 1830 na Cmara,


sendo remetido ao Senado. Em 16 de dezembro, D. Pedro I sancionava-o.
O Cdigo honrava a cultura jurdica nacional. De ndole liberal, a que,
alis, no podia fugir, em face do liberalismo da Constituio de 1824, ins
pirava-se na doutrina utilitria de Bentham. Influenciavam-no igualmente o
Cdigo francs de 1810 e o Napolitano de 1819.
Todavia a nenhum deles se submetia, sendo freqentes suas originalidades. Roberto Lyra assim as enumera: 1.) no esboo de indeterminao
relativa e de individualizao da pena, contemplando j os motivos do cri
me, s meio sculo depois tentado na Holanda e, depois, na Itlia e na No
ruega; 2.) na frmula da cumplicidade (co-delinqncia como agravante)
com traos do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3.) na previso da
circunstncia atenuante da menoridade, desconhecida, at ento, das legisla
es francesa e napolitana, e adotada muito tempo aps; 4.) no arbtrio ju
dicial, no julgamento dos menores de 14 anos; 5.) na responsabilidade su
cessiva, nos crimes por meio de imprensa, antes da lei belga e, portanto,
esse sistema brasileiro e no belga, como conhecido; 6.) a indenizao do
dano ex delicto como instituto de direito pblico, tambm anteviso positivista;
7.) na imprescritibilidade da condenao4.
Claro que apresentava defeitos. No definira a culpa, aludindo apenas
ao dolo (arts. 2. e 3.), embora no art. 6. a ela j se referisse, capitulando
mais adiante crimes culposos (arts. 125 e 153), esquecendo-se, entretanto,
do homicdio e das leses corporais por culpa, omisso que veio a ser supri
da pela Lei n. 2.033, de 1871. Tal silncio explica-se pela poca em que veio
luz o Cdigo, na qual os meios de transportes, a indstria etc. no ofere
ciam os perigos que mais tarde se fizeram sentir.
Espelhara-se tambm na lei da desigualdade no tratamento inquo do
escravo. Cominava as penas de gals e de morte. Esta, por sinal, provocou
acalorados debates, quando foi da discusso do Projeto, dividindo-se libe
rais e conservadores, prevalecendo por pequena maioria a opinio destes,
cujo argumento principal era a necessidade da pena capital para o elemento
servil, em face de seu nvel inferior de vida, pelo que incuas lhe seriam as
outras penas.
No separada a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas,
representando ofensas religio estatal.
Mas, como se disse, era um excelente Cdigo, para a poca. Grande foi
sua influncia nas legislaes espanhola e latino-americana. Era um dos poucos
4. Roberto Lyra, Introduo ao estudo do direito criminal, p. 89.

58

INTRODUO

Cdigos, no sculo passado, de ndole liberal, e na Amrica Latina foi o


primeiro com independncia e autonomia.
Diz-se que Haus e Mittermayer aprenderam o portugus para estudlo. compreensvel que, pertencente a um pas que politicamente nascia,
devesse impressionar juristas e legisladores, pelas idias avanadas que con
tinha.
A ele seguiu-se tambm o magnfico Cdigo de Processo (1832).
Mas a conscincia jurdica nacional que se manifestara por forma to
brilhante, atravs desses Cdigos, seria perturbada por leis como a de 3 de
dezembro de 1841, com o Regulamento n. 120, provocando at movimentos
sediciosos em So Paulo e Minas. J em 1835, a Lei de 10 de junho subtraase ao liberalismo das anteriores.
Dispunha esse diploma que, praticado um crime por escravo, contra
homem livre (brancos, pardos e pretos livres), reunia-se imediatamente o
jri d termo em que o mesmo ocorrera, proferindo sentena, aps breve
processo, a qual, ainda que fosse de condenao morte, seria executada
sem recurso. Dela, o ilustrado jurista No Azevedo diz: Entregar a vida dos
escravos ao Jri de um termo, onde o senhor de engenho mandava como um
rgulo, era evidentemente o mesmo que dar ao senhor ju s vitae necisque
sobre essa gente, tal como na antiga Roma 5. Dito diploma vigorou at 1886.
Como estatuto importante do Imprio, tivemos ainda a j citada Lei n.
2.033, de 20 de setembro de 1871, que no s definiu crimes culposos e o
estelionato como revogou a Lei de 3 de dezembro de 1841, passando nova
mente para o juiz a formao da culpa, que esta atribura s autoridades policiais.
No campo da doutrina, no Imprio, citam-se como mais eminentes os
nomes de Brs Florentino, Toms Alves Jnior, Paula Pessoa, Carlos Perdi
go, Francisco Lus e alguns mais. Lies de direito criminal, Anotaes ao
Cdigo Criminal, Cdigo Criminal anotado e Manual do Cdigo Penal bra
sileiro so, respectivamente, as obras dos autores aludidos.
Entretanto o maior vulto no direito penal, nessa poca, foi Tobias Barreto.
No pequena a lista de suas obras: Menores e loucos, Delitos por omisso,
Ensaio sobre a tentativa criminal, Fundamento do direito de punir, Mandato
criminal, Prolegmenos do estudo do direito criminal, Comentrio e crtica
ao Cdigo Criminal brasileiro e Estudos de direito.
Tobias Barreto um pensador profundo e de grande originalidade em
suas obras. Gilberto Amado diz que bastava o ltimo livro que citamos para
5.
No Azevedo, As garantias da liberdade individual em face das novas tendn
cias penais, 1936, p. 37.

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

59

coloc-lo acima de todos os brasileiros de seu tempo6. Rasgados elogios tambm


lhe fez Clvis Bevilqua, e Asa igualmente no parcimonioso, dizendo
que ele abrangeu horizontes tcnicos invisveis para a maior parte de seus
contemporneos, inclusive os latinos da Europa, e, na monografia sobre os
delitos de omisso, defendeu pontos de vista ignorados pelos escritores fran
ceses de seus dias. Alm de inovador de teses, institutos, e vulgarizador da
doutrina alem, foi crtico, eqidistante de Carrara e de Lombroso, os quais
combateu7.
Tobias Barreto foi, sem dvida, a culm inncia do direito penal do
Imprio.
34.
A Repblica. No ltimo ano do regime imperial, fora o Conselheiro
Joo Batista Pereira encarregado, pelo Ministro da Justia, de elaborar um
projeto de reforma da legislao penal, no s porque sua vetustez exigia,
mas tambm porque a abolio da escravatura demandava modificaes
inadiveis. Dedicou-se aquele jurista ao trabalho, quando veio a interromplo a Proclamao da Repblica. Todavia Campos Sales, Ministro da Justia
do Governo Provisrio, no lhe retirou a incumbncia, encarregando-o de
elaborar um Projeto de Cdigo Penal. Em pouco tempo, era ele apresentado
e convertido em lei pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890.
Infelizmente o novo estatuto estava longe de seu antecessor e logo se
viu alvo de veementes e severas crticas. Carvalho Duro foi um dos que
mais o criticaram. Joo Monteiro chegou a cham-lo o pior de todos os
cdigos conhecidos.
Era ele de fundo clssico. Procurou suprir lacunas da legislao passa
da. Definiu novas espcies delituosas. Aboliu a pena de morte e outras, subs
tituindo-as por sanes mais brandas, e criou o regime penitencirio de ca
rter correcional. Outras inovaes de toda oportunidade podem ainda ser
apontadas.
As crticas que lhe foram feitas, sem dvida, exageravam, mas, a par
das qualidades apontadas, os defeitos eram numeross. Logo na Parte Geral,
a definio de crime (art. 7.) merecia censura dos comentadores; no art. 27,
4., deparava-se a famosa dirimente: No so criminosos os que se acha
rem em estado de completa privao de sentidos e inteligncia. Foi grande
a celeuma provocada, alegando-se que a disposio se referia a quem estava
de fato impedido de qualquer atividade, pois outra no a situao de quem
se acha completamente privado dos sentidos e da inteligncia.
6. Tobias Barreto, apud Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 98.
7. Apud Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 354.

60

INTRODUO

A explicao dada que se tratava de erro tipogrfico, sendo o vocbu


lo perturbao.
No ia pelo melhor o Cdigo na Parte Especial. A, a classificao dos
crimes no obedece a rigoroso esprito de sistema. A tcnica, s vezes,
lamentvel. Causava pasmo o nome dado ao ttulo referente aos crimes con
tra os costumes Dos crimes contra a segurana da honra e honestidade
das famlias e do ultraje pblico ao pudor estando compreendidos como
delitos contra a honra das famlias o estupro de meretriz, o lenocnio etc. Na
casustica do estelionato, deixava para enumerar em 5. lugar (art. 338, n. 5)
o tipo bsico ou fundamental do delito.
Continha outras lacunas e imperfeies, no obstante a vigncia de timos
diplomas, como o Cdigo italiano de Zanardelli, que lhe podiam servir ou
serviram de modelo.
Quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto,
numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, s vezes,
aos homens do direito, embaraosa a consulta e rdua a pesquisa. Foi o Des.
Vicente Piragibe encarregado, ento, de reunir em um s corpo o Cdigo e as
disposies complementares, da resultando a Consolidao das Leis Penais,
que se tornou oficial pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932, e
cuja vigncia findou com o advento do atual diploma, com a redao origi
nal de 1940.
Ao invs do que sucedeu no Imprio, a obra da doutrina foi, aos pou
cos, avolumando-se e aprimorando-se. Contribuiu para isso o declnio do
Tribunal do Jri, com a passagem da maioria dos crimes depois a quasetotalidade para o julgamento do juiz singular, tendo, ento, os profissio
nais do foro de abandonar a oratria lacrimejante e pattica to do agrado
daquele tribunal para se apegar ao estudo exegtico do Cdigo e das leis
posteriores. o que assinala Nlson Hungria8, em conferncia realizada na
Faculdade de Direito de So Paulo.
Dentre os principais comentadores do estatuto de 1890, apontam-se Oscar
de Macedo Soares, Oliveira Escorei, Joo Vieira de Arajo, Bento de Faria
e Galdino Siqueira. Mas a obra deste ocupa lugar de singular relevo. Na
palavra autorizada de Hungria: Deu-nos um corpo de doutrina que nos li
gou ao pensamento jurdico-penal da poca e rasgou amplos horizontes aos
nossos olhos inexpertos9.
Todavia a maior obra de exegese do Cdigo da Repblica, infelizmente
8. Nlson Hungria, Novas questes jurdico-penais, p. 17 e s.
9. Novas questes, cit., p. 19.

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

61

no terminada, devemo-la a Antnio Jos da Costa e Silva, desembargador


do Tribunal de Apelao do Estado de So Paulo. o seu comentrio sereno
e desapaixonado, justo e preciso. A par da notvel cultura jurdica que reve
la, o pensamento profundo. Encantam-nos o poder de sntese e a diafaneidade
de estilo. So ainda de Nlson Hungria estas palavras: Pela fiel informao
doutrinria, pela riqueza e solidez de ensinamentos, perfeio tcnica, con
ciso e clareza de estilo, esse livro foi e continua sendo a obra mxima do
Direito Penal brasileiro10.
Realmente, Costa e Silva foi o maior vulto, entre ns, da dogmtica
penal. Na Repblica, ele ocupa o lugar que Tobias Barreto teve no Imprio.
Grande o nmero de autores que publicaram trabalhos doutrinrios
em torno do novo Cdigo. Seria difcil citar todos. Acodem-nos memria
os nomes de Virglio de S Pereira, Viveiros de Castro, Cndido Mota, Jos
Higino, Lima Drummond, Muniz Sodr, Mendes Pimentel, Esmeraldino
Bandeira, Raul Machado, Jos Duarte, Roberto Lyra, Nlson Hungria, Narclio
de Queiroz, Beni de Carvalho, No Azevedo, Basileu Garcia, Soares de Melo,
Ataliba Nogueira, Cndido Mota Filho, Percival de Oliveira, Sinsio Rocha,
Jorge Severiano, Ari Franco e Anbal Bruno.
Mal nascido o Cdigo da Repblica, surgia a idia de sua reforma. Logo
em 1893 Joo Vieira de Arajo apresentava um Projeto de Cdigo Penal; em
1899, outro, pela Cmara dos Deputados, e em 1913 aparecia o de Galdino
Siqueira. No vingaram, porm.
Virglio de S Pereira, quatorze anos depois, apresenta um Projeto de
Cdigo Penal, para rev-lo no ano seguinte (1928) e, dois anos aps, apre
sentar novo Projeto. Tambm estes no lograram xito; o mesmo acontecen
do, alis, com o outro, elaborado em 1935, por incumbncia do Governo
Provisrio, de autoria de uma Comisso composta de S Pereira (Presiden
te), Evaristo de Morais e Bulhes Pedreira.
Finalmente, Alcntara Machado, aps o golpe de 10 de novembro de
1937, encarregado de elaborar um Projeto de Cdigo Penal, que foi apresen
tado em 15 de maio de 1938. Em 12 de abril de 1940, o eminente professor,
atendendo a crticas de juristas e da Comisso Revisora, composta por Nl
son Hungria, Vieira Braga, Narclio de Queiroz e Roberto Lyra, com assis
tncia cotidiana de Costa e Silva, entrega ao Min. Francisco Campos o que
ele chamou de Nova Redao do Projeto de Cdigo Criminal do Brasil.
Tal projeto no foi, porm, convertido em lei. Pelo Decreto-lei n. 2.848
surgiu o Cdigo Penal de 1940, em vigor desde 1. de janeiro de 1942 e
10. Novas questes, cit., p. 24.

62

INTRODUO

revogado parcialmente, j que atingido somente na Parte Geral pela Lei n.


7.209, em vigncia a partir do comeo do ano de 1985. O citado Cdigo,
no tocante parte atingida, teve um longo perodo de vigncia 45 anos
e foi fruto da Comisso Revisora mencionada no item anterior. E exato que
Nlson Hungria disse que o projeto Alcntara Machado est, para o Cdigo
Penal, como o projeto Clvis est para o Cdigo Civil, e que o prprio
Alcntara Machado achou que ele provinha do seu Projeto; porm um exame
demorado de ambos mostra diferenas marcantes e substanciais entre eles.
Assim tambm pensa Costa e Silva: Entre ele (o Projeto Alcntara) e o Cdigo
se encontram numerosos pontos de semelhana: so aqueles em que ambos
(s vezes com pouca felicidade) copiaram os seus modelos prediletos o
Cdigo italiano e o suo , mas traos inconfundveis os distinguem11. O
eminente jurista, que colaborou com a Comisso Revisora, diz textualmente:
A comisso organizou um substitutivo, deixando mais ou menos de lado
aquele projeto. Foi esse substitutivo que serviu de base aos trabalhos futu
ros12. Finalmente, o prprio Min. Francisco Campos, em sua Exposio de
Motivos item I declara que dos trabalhos da Comisso Revisora re
sultou este projeto, para em seguida anotar que o Projeto Alcntara, em
relao aos anteriores, representou um grande passo para a reforma da legis
lao penal, foi valioso subsdio ao atual Projeto.
Entre a promulgao do Cdigo e sua vigncia mediou o espao de
pouco mais de um ano. Ditava esse lapso no s a necessidade de conheclo como tambm dar tempo para que se elaborasse o novo Cdigo de Proces
so, transformado em lei pelo Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Ambos os estatutos foram precedidos de Leis de Introduo. Como diploma
contemporneo e complementar do Cdigo Penal, deve ser apontada a Lei
das Contravenes Penais (Dec.-lei n. 3.688, de 3-10-1941).
Era e um Cdigo Penal ecltico, como se falou e declara a Exposio
de Motivos. Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri. E, alis, o caminho
que tomam e devem tomar as legislaes contemporneas (n. 27).
Nlson Hungria declarou que respigamos, para o efeito de algumas
retificaes, nos Cdigos Penais suo, dinamarqus e polons13. marcante,
entretanto, a influncia do Cdigo da Helvtia, e do italiano, acrescente-se.
E o Cdigo de 1940 obra harmnica: soube valer-se das mais modernas
idias doutrinrias e aproveitar o que de aconselhvel indicavam as legisla
11. Costa e Silva, Cdigo Penal, 1943, p. 8.
12. Cdigo Penal, cit., p. 9.
13. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 30.

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

63

es dos ltimos anos. Mrito seu, que deve ser ressaltado, que, no obstante
o regime poltico em que veio luz, de orientao liberal.
Ao contrrio do que alguns pensam, assisadamente elevou as penas, em
relao ao diploma anterior, lastimvel sendo, entretanto, que as mantivesse
to suaves no delito culposo. Outro ponto no digno de encmios o de no
ter fugido totalmente da responsabilidade objetiva. Todavia no este o momento
de apontarmos lacunas e deficincias que apresenta.
Imperfeies ele tem, pois obra humana, mas suas virtudes pairam
bem acima de seus pecados. O Congresso de Santiago do Chile, em 1941,
declarou que ele representa um notvel progresso jurdico, tanto por sua
estrutura, quanto por sua tcnica e avanadas instituies que contm.
Um fato devemos, contudo, lastimar: o de se ter feito seguir por anacr
nico e deficientssimo Cdigo de Processo, cuja reforma imperiosa.
O Cdigo de 1940 provocou abundante produo na literatura penalista.
Diversas so as obras que o comentaram, lembrando-nos de citar as de Galdino
Siqueira, Jorge Severiano, Bento de Faria; tambm, o Tratado de direito penal,
os Comentrios ao Cdigo Penal (Forense) e o Cdigo Penal brasileiro co
mentado (Saraiva), estas a cargo de vrios autores.
Entre as obras que, por ora, se limitaram Parte Geral do Cdigo, re
comendam-se por seu indiscutvel valor doutrinrio-. Instituies de direito
penal, de Basileu Garcia; Curso de direito penal, de Jos Frederico Mar
ques; Direito penal14, de Anbal Bruno; Sistema de direito penal brasileiro,
de Salgado Martins; e Cdigo Penal (1943), de Costa e Silva; esta, infeliz
mente, sem possibilidade de ir at seu termo, devido ao falecimento do
inolvidvel autor.
Sobre a Parte Especial do Cdigo, podemos citar as obras de Bento de
Faria, Galdino Siqueira; e, ainda, o Cdigo Penal brasileiro (Forense), o
Direito penal, de Anbal Bruno (1. volume dessa Parte); Lies de direito
penal, de Heleno Cludio Fragoso, e mais algumas.
Digna de realce tem sido a produo de Nlson Hungria, Roberto Lyra,
Jos Duarte e outros, no s por seus comentrios em obras coletivas como
tambm por trabalhos individuais, a que tm emprestado a profundidade de
sua cultura.
Pelo Decreto n. 1.490, de 8 de novembro de 1962, foi publicado o
Anteprojeto de Cdigo Penal, elaborado por Nlson Hungria. Submetido
14.
Prosseguiu, depois, o autor em sua obra, sob o nome Tratado de direito penal,
tendo sido publicado um volume da Parte Especial.

64

INTRODUO

apreciao de uma Comisso Revisora, transformou-se em Cdigo Penal,


pelo Decreto-lei n. 1.004, de 21 de outubro de 1969.
No foram poucos os adiamentos da entrada em vigor do novo estatuto.
Inicialmente, seu art. 407 estipulou o incio de sua vigncia para 1. de janei
ro de 1970. Posteriormente, a Lei n. 5.573, de 1. de dezembro de 1969,
determinou que o Cdigo entraria em vigor no dia 1, de agosto do mesmo
ano, enquanto a Lei n. 5.597, de 31 de julho de 1970, alterou a vigncia para
1. de janeiro de 1972. Depois, a Lei n. 5.749, de 1. de dezembro de 1971,
promoveria novo adiamento, determinando que o novo Cdigo Penal entra
ria em vigor em 1. de janeiro de 1973, mas a Lei n. 5.857, de 7 de dezembro
de 1972, determinaria novo adiamento, desta feita para o dia 1. de janeiro
de 1974. Finalmente, a Lei n. 6.063, de 27 de junho de 1974, preconizou
soluo diferente, ao determinar que o novo diploma penal entraria em vigor
simultaneamente com o novo Cdigo de Processo Penal (Projeto de Lei do
Executivo n. 633/75). Contudo, foi revogado sem entrar em vigor.
Entrementes, a Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973, promoveu
vrias alteraes ao texto do novo Cdigo, ao passo que a Lei n. 6.368, de 21
de outubro de 1976 (Lei de Txicos), veio revogar seu art. 311.
Finalmente, por fora da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, surgiu
uma nova estrutura legal atingindo a Parte Geral do Cdigo Penal.
A origem est situada num Anteprojeto, datado de 1981, elaborado pelos
ilustres juristas Francisco Assis Toledo, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel
Reale Jnior, Serrano Neves, Helio Fonseca, Rogrio Lauria Tucci e Ren
Ariel Dotti. Uma Comisso Revisora formada por Dinio Garcia, Miguel Reale
Jnior, Francisco Assis Toledo e Jair L. Lopes deu forma final ao Projeto,
datado de 1983, surgindo a citada Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que
diz respeito nova Parte Geral do Cdigo Penal.
As maiores e mais sensveis modificaes e inovaes introduzidas dizem
respeito disciplina normativa da omisso, ao surgimento do arrependimen
to posterior, nova estrutura sobre o erro, ao excesso punvel alargado para
todos os casos de excluso de antijuridicidade, ao concurso de pessoas, s
novas formas de penas e extino das penas acessrias, abolio de gran
de parte das medidas de segurana com o fim da periculosidade presumida.
Com a nova Parte Geral surgiu a primeira Lei de Execuo Penal (Lei
n. 7.210), ambas em perfeita sintonia, como no poderia deixar de acontecer.
Hoje, no campo penal, em matria legislada, temos: o Cdigo Penal,
com a Parte Geral introduzida pela Lei n. 7.209, de 1984, a Parte Especial na
forma prevista pelo Decreto-lei n. 2.848 (Cdigo de 1940); a Lei de Execu
o Penal (Lei n. 7.210) e um grande nmero de leis esparsas, como a rela

HISTRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

65

tiva ao abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65), a falimentar (Dec.-lei n. 7.661),


a de economia popular (Lei n. 1.521), a Lei sobre preconceito de raa ou cor
(Lei n. 7.716), a de imprensa (Lei n. 5.250), o Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737),
o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771), a Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei
n. 3.688), a dos crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492), a dos cri
mes hediondos (Lei n. 8.072), a dos direitos do consumidor (Lei n. 8.078), as
de entorpecentes (Lei n. 6.368 e 10.409), a de proteo fauna silvestre (Lei
n. 5.197), a de incorporaes imobilirias (Lei n. 4.591), a dos crimes de
sonegao fiscal (Lei n. 4.729), a dos servios postais (Lei n. 6.538) etc.
A Lei n. 8.069 (Estatuto da Criana e do Adolescente), alm de manter
a inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos, criou dez figuras
tpicas criminais tendo o menor como sujeito passivo (arts. 228 a 244) e es
tabeleceu para alguns casos o agravamento da pena, quando cometido o de
lito contra menor (art. 263).
A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, revogou o art. 335 e seu par
grafo nico do Cdigo Penal e apresentou dez novas figuras tpicas protegen
do o procedimento das licitaes.
Por seu turno, a Lei n. 8.930/94, dando nova redao ao art. 1. da Lei
n. 8.072 (25-7-1990), leis relativas aos crimes hediondos, tambm incluiu
como tal o homicdio (art. 121 do CP) quando praticado em atividade tpica
de grupo de extermnio, ainda que praticado por um s agente, bem como o
homicdio qualificado (art. 121, 2., I, II, III, IV e V). Da mesma forma,
excluiu o delito de envenenamento de gua potvel ou substncia aliment
cia, com resultado morte, formas previstas no art. 270 c/c o art. 285, ambos
do Cdigo Penal.
Recentemente, surgiram novas legislaes penais especiais, como as Leis
n. 9.034, de 3 de maio de 1995, relativa preveno e represso de aes
praticadas por organizaes criminosas, 9.279, de 14 de maio de 1996, que
instituiu o novo Cdigo de Propriedade Industrial, 9.294, de 15 de julho de
1996, referente restrio ao uso e propaganda de produtos fumgeros e
bebidas alcolicas e outros produtos, e 9.296, de 24 de julho de 1996, sobre
a interceptao telefnica.
Complementando as leis penais especiais, podemos citar a Lei n. 9.434,
de 4 de fevereiro de 1997, relativa remoo de rgos, tecidos e partes do
corpo humano para transplante, a Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003,
que revogou a Lei n. 9.437 (instituidora do Sistema Nacional de Armas
Sinarm, reformulando-o), respectivamente regulamentadas pelos Decretos n.
2.268, de 30 de junho de 1997, e 5.123, de 1. de julho de 2004, a Lei n.

66

INTRODUO

9.455, de 7 de abril de 1997, dispondo sobre os crimes de tortura, a Lei n.


7.716, de 5 de janeiro de 1989, acerca dos crimes de preconceito de raa ou
cor, etc.
Hoje podemos dizer sem medo de errar que o conjunto de leis penais
esparsas de tal maneira volumoso que chega a comparar-se com o prprio
conjunto ordenado que forma a Parte Especial do Cdigo Penal.

PARTE GERAL

DA APLICAO DA LEI
I
ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
SUMRIO: 35. Direito penal liberal. Reao ao princpio. 36. Interpreta
o da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os resultados. 37. A
analogia. A analogia in bonam partem.

35.
Direito penal liberal. Reao ao princpio. Consagra o Cdigo, no
art. 1,, o apotegma do direito penal liberal nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege, sntese, como j se viu (n. 21), da parmia formulada por
Feuerbach. o princpio da legalidade ou da reserva legal.
Aponta-se como sua origem a Magna Carta do Rei Joo, em 1215. Asa,
porm, reivindica para o direito ibrico a prioridade, dizendo que j em 1188,
nas cortes de Leo, pela voz de Afonso IX, se concedia ao sdito o direito de
no ser perturbado em sua pessoa ou bens, antes de llamado por cartas a mi
curia para estar a derecho, segn lo que ordenare mi curia; y si no se comprobara
la delacin o el mal, el que hizo la delacin sufra la pena sobredicha y adems
pague los gastos que hizo el delatado en ir y volver1.
No se pode negar, todavia, a influncia de haver tambm sido procla
mada, na Inglaterra, naquela Carta, a regra de que ningum seria julgado a
no ser por seus pares e pela lei da terra.
Entretanto apenas no sculo XVIII esse princpio iria ser consagrado
em frmula definitiva e difundir-se pelas naes. Transportado pelos imi
grantes ingleses para a Amrica do Norte, esta o via inscrito nas Constitui
es de Filadlfia (1774), Virgnia (1776) e Mariland, no mesmo ano.
Concomitantemente, como j dissemos, a filosofia daquele sculo (n. 19),
encontrando na voz desassombrada de Beccaria a sua maior expresso, pre
1. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 333.

70

PARTE GERAL

gava como bsica e fundamental para os povos a sua adoo. Foi ele, ento,
inscrito na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agos
to de 1789: La loi ne peut tablir que des peines strictement et videmment
ncessaires et nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue
anterieurement au dlit et lgalement applique. Da propagou-se pelos diversos
pases.
Esse princpio tem significado poltico e jurdico: no primeiro caso,
garantia constitucional dos direitos do homem, e, no segundo, fixa o conte
do das normas incriminadoras, no permitindo que o ilcito penal seja esta
belecido genericamente, sem definio prvia da conduta punvel e determi
nao da sanctio juris aplicvel2.
Conseqentemente, no existe crime nem pena sem prvia lei. S esta
pode definir delitos e cominar sanes. S a lei fonte imediata do direito
penal (n. 29).
Firma-se, tambm, por essa regra, que o crime pressuposto da pena.
Modernamente ela adquire outra expresso, com a tipicidade, como mais
amplamente se ver (n. 52). E a tipicidade a adequao do fato ao tipo des
crito pelo legislador. No h crime sem que a conduta humana se ajuste
figura delituosa definida pela lei, ou, noutras palavras, no h crime sem
tipo, no h delito sem tipicidade.
Mas o direito penal liberal no se exaure na mxima apontada. Outras
se lhe juntam como garantia da liberdade do indivduo: nulla poena sine
judicio e nemo judex sine lege.
A primeira limita o poder do legislador, impedindo-o de votar leis que
j imponham pena a pessoa ou pessoas determinadas. E a chamada normasentena, ou o bill o f attainder dos anglo-saxes. Conseqentemente, nin
gum pode ser punido sem julgamento. E um direito que se refere sobretudo
aos interesses individuais, um direito de defesa, compreendendo as vrias
garantias outorgadas pelos textos constitucionais, como ocorre com a nossa
Carta Magna, nos incisos XL, LIII e LV do art. 5..
A segunda regra afirma que a lei penal no pode ser aplicada seno
pelo juiz com o poder de exercer a jurisdio penal e, por conseguinte, s ele
pode julgar o acusado. No se limita, porm, exigncia do Judicirio. E
necessrio, ainda, que o magistrado tenha competncia (medida de jurisdi
o), isto , tenha o poder de julgar em sentido concreto, pois bvio que,
devido a razes de ordem prtica, o poder de julgar distribudo entre juizes
2. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 132 e 133.

DA APLICAO DA LEI

71

e tribunais, j que seria absurdo supor que um s rgo pudesse conhecer de


todas as causas.
Tais princpios encontram-se na Constituio Federal (art. 5. , LIII e
XXXVII), quando declara que no haver foro privilegiado nem juizes e
tribunais de exceo e alude competncia do juiz.
Em nossos dias, tem o direito penal liberal sofrido srias investidas dos
regimes totalitrios.
O Cdigo Penal russo (art. 6.) declarava que no seria considerada
crime uma ao que no correspondesse a um artigo de lei, desd que, por
suas circunstncias, tivesse perdido o carter de periculosidade social, e, no
art. 16, ao revs, tinha-se como delito uma ao ainda que no tivesse sido
especificamente prevista, desde que apresentasse periculosidade social, aplicando-se, ento, os artigos da lei que previsse delitos de ndole anloga.
Era a analogia. O critrio que norteava o juiz inspirava-se na poltica.
No estava ele adstrito aos termos da lei, devendo, antes, verificar se o fato
molestava os interesses do Estado sovitico.
No obstante, a reforma de 25 de dezembro de 1958 ab-rogou essas
disposies, dizendo o Cdigo, no art. 1., que ...a legislao penal da URSS
e de suas Repblicas define as aes socialmente perigosas consideradas
crimes e comina as penas a serem aplicadas a seus agentes; e, no art. 7.,
que crime toda ao ou omisso socialmente perigosa e prevista em lei
penal... E a volta ao princpio da reserva legal, que fora abandonado pela
necessidade de consolidao do novo regime.
Na Alemanha de Hitler, a Lei de 28 de junho de 1935 ab-rogou o 2.
do Cdigo Penal de 1871. Devia o magistrado, no apreciar o fato delituoso,
inspirar-se na s conscincia do povo germnico. No necessitaria, po
rm, ir muito longe, pois a s conscincia era o que o Fiihrer ditava a
todos, era o que o Mein Kampf pregava.
Entretanto, com a queda do nazismo e a ocupao aliada, o direito au
toritrio teria de desaparecer. Surgiram, pois, leis, como as de 20 de setem
bro de 1945, 30 de janeiro de 1946, 20 de junho de 1947 e, por fim, a de 25
de agosto de 1953, que ab-rogaram diversos dispositivos daquela legislao,
dispondo, hoje, o Cdigo, no art. 2., 1., que nenhum ato ser punido se
no quando seu carter criminoso tenha sido declarado por lei anterior; e, no
2., que a pena a ser aplicada a cominada ao crime na data de sua prtica,
retroagindo, porm, la loi plus douce. E o nullum crimen, nulla poena sine
lege. E a volta ao passado.
Dos Estados totalitrios, fez exceo a Itlia, que, no art. 1,, consagra
a regra da legalidade. Qui tenha infludo o fato de ser Arturo Rocco

72

PARTE GERAL

eminente representante da Escola Tcnico-Jurdica, defensora desse princ


pio autor do Projeto do Cdigo. Talvez haja infludo a circunstncia de os
crimes polticos e contra a segurana do Estado serem julgados por juizes e
tribunais... impotentes diante da vontade do Duce.
36.
Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os
resultados. Como reao ao arbtrio judicial ento reinante, devido em parte
ao grande nmero de leis contraditrias, entre as quais o magistrado tinha de
optar no caso concreto, criando, assim, o direito, como escreve Asa; ou, em
parte, devido ao absolutismo monrquico, a que tudo se curvava, o Iluminismo
do sculo XVIII ops-se tenazmente interpretao das leis. Proclamava
Beccaria: Resulta, ainda, dos princpios estabelecidos precedentemente, que
os juizes dos crimes no podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela
razo mesma de que no so legisladores. Nada mais perigoso do que o axio
ma comum de que preciso consultar o esprito da lei. Adotar tal axioma
romper todos os diques e abandonar as leis torrente das opinies3.
O engano manifesto. Interpretar no funo do legislador e, quanto
consulta ao esprito da lei, no s no oferece perigo como indispensvel,
se quisermos fixar-lhe com exatido o sentido.
A interpretao nada mais do que o processo lgico que procura es
tabelecer a vontade contida na norma jurdica. Interpretar desvendar o contedo
da norma.
Relativamente ao sujeito que a realiza, diz-se autntica a interpretao
quando procede do legislador, por via de outra lei ou de outra disposio que
se chama, ento, interpretativa. Como tal no devem ser consideradas as
exposies de motivos que antecedem os Cdigos, pois, ainda que emanadas
de um ou de todos os autores da lei, no so rigorosamente interpretaes
autnticas. Diga-se o mesmo do comentrio do autor da lei. Em nenhum
desses casos h fora obrigatria. Como exemplo de interpretao autnti
ca, lembra Hungria o art. 327 do Cdigo, dando o conceito de funcionrio
pblico4.
Pode a interpretao ser tambm judicial. Produto da atividade judicante,
feita pelos juizes e tribunais, em suas decises, s tendo fora em relao
ao caso concreto; porm torna-se valiosa quando, repetindo-se ou perseverando, vem a constituir jurisprudncia, sem que, contudo, seja esta fonte do
direito (n. 30).
3. Beccaria, Dos delitos e das penas, trad. Paulo M. Oliveira, p. 37 e 38.
4. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 54.

DA APLICAO DA LEI

73

ainda doutrinria a interpretao, quando realizada pelos escritores


ou comentadores do texto. Tem valor, levando-se em considerao a pessoa
que a faz; como, tambm, se a exegese reflete a opinio comum dos que
trataram o assunto. E a communis opinio doctorum.
Quanto ao meio empregado pelo intrprete, duas so as formas de in
terpretao: a gramatical, literal ou sinttica, e a lgica ou teleolgica.
A primeira deve preceder a qualquer outro trabalho exegtico, pois incumbe
preliminarmente fixar a acepo dos termos usados pelo legislador. Todavia
no se separa to nitidamente, no tempo, da teleolgica, que busca a vontade
da lei. E necessrio ter-se em vista o fim ou escopo desta (ratio legis), que
dado pela considerao do bem jurdico tutelado. A procura da objetividade
jurdica, resguardada pela norma, deve ser preocupao mxima do exegeta;
o seu ponto de partida para o conhecimento do contedo de toda a norma.
E, destarte, a interpretao mais valiosa. Quando se harmoniza com a
gramatical, dvida alguma pode dominar o intrprete, mas, na coliso entre
ambas, deve ela prevalecer.
O elemento sistemtico, que nos leva a confrontar a disposio em an
lise com outras da mesma lei ou com outras leis, referentes ao mesmo assun
to e, s vezes, com os princpios gerais do direito, desempenha papel rele
vante.
A rubrica da lei elemento de valor, porque delimita ou circunscreve
os preceitos a que se refere.
O histrico tambm merece considerao, j que o direito objetivo no
se isola no tempo, pois resultante de evoluo histrica. Assumem relevo
os trabalhos preparatrios, anteprojetos, projetos, discusses parlamentares
e exposies de motivos.
A legislao comparada, pois freqentemente uma lei se inspira em
outra de pas estrangeiro; salutar, ento, conhecer esta em sua origem e
objetividade.
Vale-se ainda a interpretao lgica de elementos extrajurdicos e
extrapenais, porque no s deve considerar o meio poltico-social em que a
lei veio luz como tambm freqentemente preciso ter conhecimento de
conceitos de outras cincias a que ela se refere ou com que se relaciona.
No que toca aos resultados, a interpretao pode ser declarativa, quan
do, para harmonia e compreenso do texto, no h necessidade de restringilo ou estend-lo. Diz-se restritiva, quando, consoante o prprio vocbulo, se
restringe o alcance das palavras usadas no texto, impedindo se lhes d toda
a extenso que parecem comportar. Oportunamente, Hungria cita o art. 28

74

PARTE GERAL

do Cdigo Penal que declara que a emoo, a paixo ou a embriaguez no


isentam de pena o qual deve ser, assim, interpretado restritivamente, con
siderando-se esses estados quando no-patolgicos, pois, ao revs, a dispo
sio colidiria com o art. 265.
Pode tambm ser extensiva, quando, para fazer as palavras corresponderem
vontade da lei, mister ampliar seu sentido ou alcance. admissvel no
direito penal, no obstante muitos a impugnarem. E permitida quando os casos
no previstos so abrangidos por fora de compreenso. Assim, o que pu
nido no menos o , tambm, no mais; o que permitido quanto ao mais o ,
igualmente, quanto ao menos. Exemplo dessa interpretao temos no art. 169,
pargrafo nico, relativo apropriao de tesouro, em que palavra propri
etrio deve ser dado um sentido amplo, para abranger tambm o enfiteuta,
que, com aquele, tem, pelo art. 1.266 do Cdigo Civil, direito metade do
tesouro inventado.
A admissibilidade da interpretao extensiva explica-se, pois ela tem
por fim colocar em harmonia as palavras da lei com a vontade desta. Ora, se
o que deve predominar em toda a matria de interpretao essa vontade,
no se justifica seja vedado o processo extensivo.
Ainda quanto aos resultados, a interpretao pode ser progressiva, que
se faz quando novas concepes entram no mbito da lei. o que diz Asa,
ao escrever que o juiz no pode viver alheio s transformaes sociais,
cientficas e jurdicas. A lei vive e se desenvolve em ambiente que muda e
evolui e, uma vez que no queiramos reform-la freqentemente, mister
adaptar a norma, como sua prpria vontade o permite, s novas necessidades
da poca6.
Outra espcie a chamada interpretao analgica ou intra legem.
permitida quando frmula casustica se segue uma genrica, devendo, en
to, admitir-se que esta compreende casos semelhantes ou anlogos ao men
cionado por aquela, tal como ocorre com os arts. 71, 61, II, c, e 157. Tratase, ainda aqui, de interpretao extensiva.
A interpretao da lei, mesmo a extensiva e analgica, no repugna,
portanto, aos princpios do liberalismo penal.
37.
A analogia. A analogia in bonam partem. Distingue-se a analogia
da interpretao extensiva e da analgica, e ope-se ao princpio polticoliberal do nullum crimen, nulla poena sine lege. Alis, a analogia no pro
5. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 69.
6. Asa, La ley y el delito, p. 141.

DA APLICAO DA LEI

75

priamente forma de interpretao legal, mas de aplicao. Com ela se procura


aplicar um preceito de lei ou mesmo os princpios gerais do direito a um caso
que as leis no previram. A interpretao tem o escopo de apurar a vontade
da lei; a analogia supre essa vontade, o que vale dizer que essa no existe.
Tem, portanto, funo integrante da norma jurdica, e no interpretativa.
Dividem os autores a analogia em duas classes: a analogia legis e a
analogia juris. Com a primeira, procura-se aplicar uma norma legal a um
fato; a segunda trata da aplicao dos princpios gerais do direito.
Distingue-se a analogia da interpretao extensiva, porque, quando ela
ocorre, o caso em apreo no est regulado nem implicitamente, o que no
acontece com a segunda. Aqui o intrprete se torna senhor da vontade da lei,
conhece-a e apura-a, dando, ento, um sentido mais amplo aos vocbulos
usados pelo legislador, para que correspondam a essa vontade; na analogia,
o que se estende, e amplia, a prpria vontade legal, com o fito de se aplicar
a um caso concreto uma norma que se ocupa de caso semelhante. Pode resu
mir-se a distino, dizendo-se que: numa falta a expresso lexicolgica ade
quada, conquanto patente a vontade; na outra falta tambm esta.
Com a interpretao analgica, mais fcil a distino, pois que esta se
faz em virtude de lei, que determina se aplique analogicamente o preceito.
Consagrava expressamente a analogia o Cdigo Penal russo, no art. 16,
j citado no nmero anterior. Tambm o estatuto germnico, no regime nacional-socialista, cujo 2. foi revogado pela Lei de 28 de junho de 1935, em
termos mais amplos e extensos que os do diploma sovitico, aplicava a ana
logia. Tais dispositivos, como vimos, hoje no mais vigoram.
Admite a analogia o dinamarqus de 1930; alis, j o de 1886 a aceita
va. A prescrio incide em sano legal todo ato cuja punio seja prevista
pela legislao dinamarquesa, ou que lhe seja inteiramente assimilvel
tida por alguns como caso de interpretao extensiva. Assim no pensamos:
trata-se da analogia, porm de limites menos amplos que os da lei nazista e
que jamais serviu a fins polticos.
Diversos autores, como Rocco, Bettiol, Delitala e outros, acham que a
analogia, quando tem por fim favorecer o acusado (matria de excluso de
crime ou de iseno ou atenuao da pena, e de extino da punibilidade),
deve ser acolhida. a analogia in bonam partem.
Segundo cremos, no ela realmente impugnada pelo princpio da le
galidade.
Pronunciam-se contr ela, entretanto, vrios tratadistas, como Von Hippel,
Asa e Hungria. Este acha que as frmulas usadas por nossa lei tm bastante
ductilidade e que, por outro lado, diversos so os preceitos garantidores da

76

PARTE GERAL

liberdade do indivduo, bem como de mitigao da pena, pouco espao res


tando, assim, para a aplicao da analogia in bonam partem1.
Tambm j fomos dessa opinio. Entretanto fora reconhecer que essa
espcie de analogia no se ope ao princpio da reserva legal, e, depois,
casos h em que, na iminncia da punio inqua, deve lanar-se mo dela.
Assim, v. g., em nosso estatuto, o art. 128, II, permite o aborto mdico
mulher estuprada e, portanto, pergunta-se: se a mulher violentada em seu
pudor (art. 214) excepcionalmente engravidar, poder abortar? No h nor
ma a respeito, e, assim, a punio ser fatal. A no ser pela analogia in bonam
partem, aplicar-se-o solues diversas a casos idnticos, o que inquo.

7. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 78.

II
A LEI PENAL NO TEMPO
SUMRIO: 38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica. 39.
A lei mais benigna. 40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco.
41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados.

38.
Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica. Como de
corrncia do princpio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, seguese o da irretroatividade da lei penal. claro que, se no h crime sem lei, no
pode esta retroagir para alcanar um fato que, antes dela, no era considera
do delito.
O princpio da irretroatividade sofre, entretanto, a exceo contida no
art. 2.: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de consi
derar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sen
tena condenatria. Em outros termos, a lei penal que beneficiar o acusado
(lex mitior) retroage. Hoje, tal exceo foi erigida em norma constitucional,
como prev o art. 5., XL: A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar
o ru.
Contm ainda, o artigo, princpio que faz a lex mitior retroagir, no s
no caso de estar sendo movida a persecutio criminis como tambm no de
haver sentena definitiva com trnsito em julgado. Portanto, mesmo que o
ru estivesse cumprindo pena, deveria ser posto em liberdade, pois a lei posterior
deixou de considerar delito o fato por ele praticado.
Todavia mister que se atente referir-se o dispositivo aos efeitos penais
da sentena, o que significa que os efeitos civis permanecem, j que a sen
tena criminal tambm possui tais efeitos, que no desaparecem em virtude
da restrio explcita do artigo.
O princpio , pois, da irretroatividade da lex gravior e da retroatividade
da lex mitior, isto , irretroatividade in pejus e retroatividade in mellius.
Estatui o pargrafo nico do art. 2. do Cdigo Penal: A lei posterior,
que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

78

PARTE GERAL

A novidade introduzida pela redao atual est na expresso de qual


quer modo.
Qual o seu significado?
Abrange todas as hipteses possveis de benefcios, todas as situaes que
sejam mais benignas. Isto , tudo o que seja favorvel ao ru ou ao condenado.
Exemplificando: circunstncias novas atenuantes, causas extintivas de
punibilidade at ento desconhecidas, novos benefcios como o sursis e o
livramento condicional, causas de excluso de antijuridicidade introduzidas,
penas menos rigorosas etc.
Pela redao primitiva da parte geral do Cdigo Penal, por fora de pena
acessria de imposio automtica, todos os condenados a pena privativa de li
berdade acima de dois anos recebiam como reprimenda a perda do cargo pbli
co. Pela reforma da parte geral do Cdigo Penal, a perda da funo pblica pas
sou a atuar como efeito da condenao, quando a pena aplicada fosse superior a
quatro anos. Todavia, recentemente, a Lei n. 9.268, de 1. de abril de 1996, que
deu nova redao ao Cdigo Penal, em seu art. 92,1, estabeleceu a perda autom
tica do cargo, funo pblica ou mandato eletivo, quando for imposta condena
o por pena privativa de liberdade superior a um ano, quando o delito for prati
cado com abuso de poder ou dever para com a administrao pblica, ou, ento,
quando tal pena for superior a quatro anos, nos demais crimes.
Em concluso: a lei penal retroage, a despeito da coisa julgada, nas hi
pteses da abolitio criminis (art. 2.) e da novatio legis in mellius (art. 2.,
pargrafo nico).
A ns nos parece estabelecido o princpio incondicional da retroatividade
in mellius.
39.
A lei mais benigna. Verificado que a lex mitior infringe o princpio
de que o delito deve ser apreciado consoante a lei do tempo em que ocorreu
(tempus regit actum), incumbe agora apurar-se qual a lei mais suave, ou la loi
plus douce, no dizer dos juristas franceses.
Afere-se a benignidade, no caso concreto, confrontando as leis concor
rentes. Mais benfica ser a que cominar pena de menor durao, de natureza
menos grave, de efeitos mais aceitveis etc., como tambm a que der ao de
lito configurao que favorea o ru, tanto pela no-incriminao do fato
como por ver nele forma menos grave, outorgar-lhe circunstncias minorativas
da pena e dispuser processo mais favorvel.
Maggiore, entre diversos autores, alinha os caractersticos da lei mais
benigna: a) pela diversa configurao do crime; a diversidade pode referirse natureza deste (delito ou contraveno), aos seus elementos integrantes
(ao, antijuridicidade, culpabilidade) ou aos seus elementos acidentais (cir
cunstncias); b) pela diversa configurao das formas (tentativa, participa

DA APLICAO DA LEI

79

o, unidade e pluralidade de crim es, reincidncia, habitualidade,


profissionalismo, tendncia a delinqir etc.); c) pela diversa determinao
da gravidade material da leso jurdica constitutiva do crime; d) pela diversa
determinao das condies de punibilidade positiva ou negativa (querela,
extino do crime e da pena); e) pela diversa determinao da espcie, da
durao da pena e dos efeitos penais1.
So caractersticas irrecusveis, porm isso no impede que somente
diante do caso concreto que se possa dizer qual a lei mais benigna. Para
resolver a questo de saber se a lei nova mais favorvel ao acusado do que
a lei em vigor, no momento em que ele praticou a infrao, deve fazer-se a
comparao entre as duas leis, no in abstracto (v. g., tomando em conside
rao sua tendncia geral de serem mais ou menos severas), mas em relao
ao indivduo que se trata de julgar em concreto2.
Em caso de irredutvel dvida, de qual a mais benigna, deve aplicar-se
a lei nova somente aos casos no julgados. Lembra-se ainda o critrio de
ouvir o ru, pois, afinal de contas, ele que sofrer a pena3.
Consideram os autores a hiptese da ocorrncia de trs leis em relao
ao fato e antes de seu julgamento (a vigente ao tempo em que foi cometido,
a intermediria e a posterior), para se saber se a segunda pode ser aplicada.
Cremos que o caso no oferece dificuldades: a intermediria, sendo mais
benigna, deve ser aplicada, pois ab-roga a primeira e impe-se por sua benignidade terceira.
Ponto em que a doutrina no se concilia no tocante combinao de
leis, para aplicao ao caso concreto.
Objeta-se que o juiz no pode combin-las para extrair delas um con
tedo mais favorvel ao ru; ele estaria, em tal hiptese, elaborando uma lei,
o que no lhe permitido. Entre ns, defendem essa opinio Costa e Silva,
Nlson Hungria e Anbal Bruno. Na Itlia, entre outros, Battaglini diz: Uma
combinao de dois sistemas legislativos inadmissvel4. a opinio mais
comum5.
No faltam, entretanto, os que pensam de maneira diversa. Petrocelli
assim se pronuncia: Noi non esitiamo a ritenere preferibile un sistema che
consentisse al giudice 1applicazione contemporanea delia legge anteriore e
1.
Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 152.
2. Paul Logoz, Commentaire du Code Pnal suisse, v. 1,p.
8.
3.
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 107.
4. Giulio Battaglini, Diritto penale; parte generale, 1949, p. 76.
5. tambm aquela a que se filiava o Anteprojeto Nlson Hungria (art. 2., 2.).

80

PARTE GERAL

di quella successiva, di ciascuna accogliendo, per i vari punti dei rapporto da


regolare, le direttive e i limiti pi favorevoli al reo6. Comungam da mesma
opinio Basileu Garcia e Jos Frederico Marques7, o primeiro invocando a
eqidade e o segundo observando que o juiz, em tal caso, obedece a princ
pio constitucional e joga com elementos fornecidos pelo prprio legislador.
Se lhe dado, na aplicao do mandamento constitucional, escolher entre
duas leis a que mais benigna, no se v por que no se admitir que as
combine para assim melhor obedecer Lei Magna. Se pode escolher o
todo para favorecer o ru, poder tambm tirar parte de um todo para
combinar com a parte de outro todo, em obedincia ainda ao preceito
constitucional.
Tal opinio aceitvel. Ela apresenta soluo equnime no perodo tran
sitrio entre duas leis, e consentnea com o princpio do tratamento mais
benigno ao acusado8.
40.
Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco. No art. 3.,
trata o Cdigo das leis excepcional e temporria, consagrando sua ultratividade,
isto , aplicam-se ao fato praticado durante sua vigncia, mesmo depois que
esta cessou.
Lei temporria aquela cuja vigncia prefixada. Lei excepcional a
que vige enquanto duram as circunstncias que a determinaram: guerra, comoo
intestina, epidemia etc. A esta o Cdigo alude com a expresso cessadas as
circunstncias que a determinaram, e quela, com os dizeres decorrido o
perodo de sua durao.
Conseqentemente, praticada a violao delas, ser o agente punido
mesmo depois que cessou sua vigncia. A razo da ultratividade bvia e
vem declarada na Exposio de Motivos: Esta ressalva visa impedir que,
tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as
suas sanes por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos pro
cessos penais.
No se pode ver na ultratividade dessas leis violao do princpio cons
6. Biagio Petrocelli, Principi di diritto penale, 1955, v. 1, p. 140.
7. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 148; Jos Frederico Marques, Curso,
cit., v. 1, p. 192.
8. No consagrava esse critrio o Anteprojeto Nlson Hungria, art. 2., 2.: Para
se conhecer qual a mais favorvel, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas
separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis ao caso vertente. Embora
merea encmios, por ditar regra de aferio da benignidade da lei, no esposou o cri
trio mais humano.

DA APLICAO DA LEI

81

titucional de que a lei retroage quando beneficiar o acusado (art. 5., XL).
No se trata aqui de retroatividade, mas de ultratividade, isto , a lei aplicase a fato cometido quando ela estava em vigor: permanece o princpio tempus
regit actum.
Pode ser que, cessadas essas leis, sejam substitudas por outra mais benigna.
Dever esta ser aplicada ao fato praticado na vigncia daquelas? Estamos
que no. Se a lei temporria ou excepcional deve ser aplicada, ainda que
outra no lhe tenha sucedido, ou seja, quando o Estado achou que no h
mais necessidade de legislar sobre a matria, parece-nos que, com maior
razo, deve ser aplicada quando, se bem que com menos severidade, se le
gisla ainda acerca do assunto. Por essa razo no concordamos com o Prof.
Basileu Garcia, quando se manifesta em sentido contrrio9. Em qualquer hiptese
deve vigorar o art. 3..
Questo pertinente matria sugerida pelas leis penais em branco. J
vimos (n. 29) que assim se dizem aquelas cujo preceito complementado
por outra norma. Pergunta-se agora: alterada esta, tornando-se ela mais be
nigna para o acusado, deve retroagir?
O assunto profundamente controvertido, no apenas na doutrina ind
gena, mas tambm na aliengena. Enquanto, por exemplo, Manzini se mani
festa contra a retroatividade da norma complementar benfica, Asa apia a
tese oposta. Diga-se o mesmo da jurisprudncia dos tribunais.
Entre ns, a matria tem sido freqentemente ventilada, tendo-se em
vista as chamadas tabelas de preo, nos crimes contra a economia popular.
Ditas tabelas esto sendo continuamente modificadas, elevando-se cada vez
mais o custo e, dessarte, podendo favorecer os que as transgrediram quando
fixavam preos inferiores aos que elas viro a marcar, antes do julgamento.
Nlson Hungria e Jos Frederico Marques opinam pela irretroatividade, en
quanto Basileu Garcia sustenta opinio contrria.
E difcil apresentar argumentos novos, to debatida a questo e diante
da excelncia das razes j expostas. O autor de Instituies de direito pe
nal, entre outros exemplos, cita o art. 269 Omisso de notificao de
doena perguntando se seria lcito punir um mdico que deixou de denun
ciar molstia tida como contagiosa, quando posteriormente os responsveis
pela sade pblica reconhecem no ter aquela doena dito carter10. Por seu
turno, pergunta o autor do Curso de direito penal se se devia declarar extinta
a punibilidade de um motorista que fora condenado por imprudncia, visto
9. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 150.
10. Instituies, cit., v. 1, p. 156.

82

PARTE GERAL

dirigir na contramo, quando o regulamento posterior disps ser esta a mo


de direo".
Pronunciamo-nos, em princpio, pela irretroatividade. J no n. 29 acen
tuvamos a circunstncia de que a norma penal em branco no destituda de
preceito; o comando, o mandamento, ela apresenta, sendo a norma extrapenal
simplesmente complementar.
Tal afirmao no importa que no se estabeleam concesses. A nosso
ver, a lio de Soler, sempre invocada, permanece em sua inteireza: s influi
a variao da norma complementar quando importe verdadeira alterao da
figura abstrata do direito penal, e no mera circunstncia que, na realidade,
deixa subsistente a norma; assim, por exemplo, o fato de que uma lei tire a
certa moeda o seu carter nenhuma influncia tem sobre as condenaes
existentes por falsificao de moeda, pois no variou o objeto abstrato da
tutela penal; no variou a norma penal que continua sendo idntica12.
Diga-se o mesmo da tabela de preos. A Lei n. 1.521, de 26 de dezem
bro de 1951, no art. 2., VI, no define como crime cobrar mais que determi
nado preo, mas sim transgredir tabelas oficiais de gneros e mercadorias
ou de servios essenciais. Esta a norma; a tabela mera circunstncia
complementar, ditada pelas necessidades do momento.
Outra seria a soluo, v. g., com o art. 173 do Cdigo Penal, que inter
dita o abuso de menor, sendo bvio que a menoridade a civil e que, altera
da esta, modificada est a norma penal, que no pode ter uma menoridade
civil.
Acrescente-se, por fim, como lembrou o saudoso Queiroz Filho, que,
se a tabela lei, ser temporria ou excepcional e, por isso, dotada de
ultratividade13.
41.
Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados. Temos, por
mais de uma vez, nos referido lei do tempo do crime, incumbindo, portanto,
dizer o que se deve ter como tal.
Variam as opinies na doutrina: uns acham que o tempus delicti o do
momento da ao (teoria da atividade); outros, o do resultado (teoria do efei
to); e, finalmente, outros, ora o tempo da ao e ora o do resultado (teoria
mista).
11. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 207.
12. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 211.
13. RT, 192:563.

DA APLICAO DA LEI

83

A reforma da parte geral do Cdigo Penal, por fora de seu art. 4.,
consagrou expressamente o princpio da atividade. E esta que mais intima
mente est ligada vontade do agente; , por excelncia, nesse momento que,
conscientemente, ele incorre no juzo de reprovao social. O resultado no
depende exclusivamente do elemento volitivo do agente: h entre esse ele
mento e ele fatores imponderveis que se subtraem vontade ou ao do
agente pense-se no fato de uma pessoa atirar contra outra, ocorrendo no
acertar, feri-la de leve, gravemente ou mat-la.
Conseqentemente a ao que determina qual a lei do tempo do deli
to. , hoje, a opinio predominante.
Quanto ao crime permanente, em que a consumao se prolonga no tempo,
dependente da vontade do agente, se iniciado na vigncia de uma lei, sua
permanncia se prolonga j no imprio de outra, rege-se por esta, ainda que
mais severa, pois presente est a vontade do delinqente de infringi-la.
Relativamente ao crime continuado, constitudo por pluralidade de viola
es jurdicas, sem intercorrente punio, a que a lei confere unidade, em
face da homogeneidade objetiva, obedece s regras seguintes. Se os fatos
anteriores j eram punidos e a nova lei simplesmente modificadora, aplicase a toda a conduta do sujeito ativo, que se apresenta como um conjunto
unitrio. Se se trata de incriminao original, s so punidos os atos execu
tados em sua vigncia, indiferentes sendo os anteriores. Se, por fim, ela descrimina
os fatos, claro que retroage, abrangendo os executados antes dela.

III
A LEI PENAL NO ESPAO E EM RELAO S PESSOAS.
DISPOSIES FINAIS DO TTULO I
SUMRIO: 42. Direito penal internacional. Os princpios. 43. Territorialidade.
Lugar do crime. 44. Territrio. 45. Extraterritorialidade. 46. A lei penal
em relao s pessoas e suas funes. 47. Extradio. 48. Disposies fi
nais do Ttulo I.

42.
Direito penal internacional. Os princpios. Nem sempre um crime
viola interesse de um Estado apenas. Tal sua configurao, tal o objeto jur
dico tutelado etc., pode acontecer que dois ou mais pases se arroguem o
direito de puni-lo. Ao complexo de regras que objetiva uma lei aplicvel no
espao, em tais hipteses, muitos denominam direito penal internacional.
Bem de ver, entretanto, que se trata ainda de direito interno, embora rela
cionado com o direito aliengena.
Quatro princpios so apontados acerca da eficincia da lei penal no
espao: o da territorialidade, o da nacionalidade, o de defesa e o da justia
universal ou cosmopolita.
O primeiro cinge-se ao territrio do pas. Os crimes nele cometidos so
regulados por suas leis, qualquer que seja a nacionalidade do ru ou da vti
ma. No admite a concorrncia de lei de outra nao e no ultrapassa as suas
prprias fronteiras, isto , no se preocupa com o delito cometido fora delas.
O princpio da nacionalidade, tambm chamado da personalidade, de
termina que a lei a ser aplicada sempre a do pas de origem do delinqen
te, onde quer que ele se encontre. Desdobra-se este princpio em ativo e
passivo. Pelo primeiro, aplica-se a lei do pas a que pertence o agente, sem
se levar em considerao o bem jurdico. Pelo segundo, dita lei se aplica
somente quando o bem jurdico ofendido pertena a pessoas da mesma
nao.
O princpio de defesa, tambm conhecido como de proteo ou real, diz
que a lei aplicvel a da nacionalidade do bem jurdico lesado ou ameaado,

DA APLICAO DA LEI

85

onde quer que o crime tenha ocorrido e qualquer que seja a nacionalidade do
criminoso.
Finalmente, pelo princpio da justia universal, o delinqente fica su
jeito lei do pas onde for detido, qualquer que seja o lugar onde o delito foi
praticado, a sua nacionalidade ou a do bem jurdico tutelado. Dito princpio
mais ideal, de difcil efetivao, considerando-se a dificuldade da coleta
de provas e a falta de uniformidade na conceituao do crime, pois o que
assim considerado entre ns nem sempre o ser em pas de outro conti
nente.
Os Cdigos no adotam com exclusividade qualquer desses princpios.
Vigora, s vezes, ora o da territorialidade, ora o da nacionalidade, sem que
sejam olvidados, entretanto, os outros dois.
43.
Territorialidade. Lugar do crime. Ficam sujeitos lei brasileira os
crimes praticados, no todo ou em parte, no territrio nacional, ou que, nele,
embora parcialmente, produziram ou deviam produzir seu resultado dis
pem os arts. 5. e 6. do Cdigo.
Como se v, a adoo do princpio da territorialidade, embora o dis
positivo contenha a ressalva da existncia de convenes, tratados e regras
de direito internacional.
A rubrica da disposio lugar do crime. O que se deve entender por
isso o que constitui objeto de trs teorias: a da atividade, a do resultado e
a unitria ou da ubiqidade.
Pela primeira, lugar do delito aquele em que o sujeito ativo ou delin
qente pratica os atos de execuo, teoria essa que tem merecido a prefern
cia dos escritores germnicos1. A do resultado fixa como lugar do crime aquele
em que se consumou, o que nem sempre coincide com o da atividade, pois
esta pode ser praticada em um Estado e a consumao ocorrer noutro, v. g.,
o delito de homicdio, em que a vtima pode ser atingida em um pas e vir a
falecer em outro. J teve maior aceitao esse princpio que apresenta, alm
do inconveniente da incerteza do lugar da consumao, o da renncia do
Estado em punir a ofensa a sua ordem jurdica, porque o resultado ocorreu
alm-fronteiras.
Finalmente, a teoria da unidade ou ubiqidade, tambm conhecida como
mista, tem por lugar do delito aquele em que for realizado qualquer um de
1.
O Anteprojeto Nlson Hungria, no art. 6. tempo do crime consagrava
essa teoria, que comportava, naturalmente, a exceo de seu art. 7. lugar do crime
assuntos, como se compreende, correlatos.

86

PARTE GERAL

seus elementos integrantes, seja o da execuo, seja o do momento consumativo.


Dela diz Costa e Silva ser a nica cientificamente certa, praticamente satisfatria
e que impede a calamidade dos conflitos negativos de competncia2.
Foi a teoria abraada por nosso Cdigo, no art. 6.. Excetuados os atos
preparatrios e os posteriores consumao, basta que aqui tenha ocorrido
qualquer parcela da atividade do indivduo ou qualquer efeito que integre o
resultado do delito, para haver lugar a lei brasileira, punindo o crime todo, e
no apenas a frao que aqui se realizou.
Encara tambm o dispositivo a hiptese da tentativa. Para esta, lugar do
crime no apenas onde se desenrolou a atividade do agente, mas tambm
onde devia produzir seu resultado. Superior a orientao do estatuto ptrio,
em confronto com outros Cdigos, como o suo: Une tentative est repute
commise tant au lieu o son auteur la faite, quau lieu o, daprs le dessin
de 1auteur, le rsultat devait se produire (art. 7.) pois no tomam em
considerao o desgnio ou inteno do autor para caracterizao do lugar
do resultado; este no o em que o agente quis ocorresse, mas onde teria
ocorrido, se no fosse obstado de prosseguir.
A respeito desses crimes, denominados a distncia, em que a execuo
e o resultado ocorrem em pases diferentes, dispe nosso Cdigo de Proces
so Penal, no art. 70, 1. e 2., fixando a competncia ratione loci da auto
ridade judiciria brasileira.
44. Territrio. O art. 5. refere-se ao territrio nacional, coisa que ne
nhuma dvida apresenta, quando se considera apenas o espao compreendi
do entre nossas fronteiras.
Entretanto a noo de territrio vai mais longe: abrange todo o espao
onde impera a soberania do Estado.
Territrio tambm a faixa de mar ao longo da costa: mar territorial.
Seu limite, primitivamente, era dado pela distncia a que alcanasse um tiro
de canho postado na costa. Mais tarde abandonou-se esse critrio. Entre
ns, isso aconteceu por ocasio da primeira Conflagrao Mundial, quando
circular do Ministrio do Exterior fixou para o mar territorial a distncia de
trs milhas, a partir da costa. No Governo Castello Branco, o Decreto-lei n.
44, de 18 de novembro de 1966, aumentou essa rea para seis milhas mar
timas, que so acrescidas de outras seis. Hoje, o mar territorial ptrio com
preende uma faixa de doze milhas martimas de largura, medidas a partir da
linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada
2. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 34.

DA APLICAO DA LEI

87

nas cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil.


o que dispe o art. 1. da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993. O art. 3.
da citada lei reconhece aos navios estrangeiros o direito de passagem ino
cente (simples trnsito, sem quaisquer atividades estranhas navegao) em
nosso mar territorial.
Os 1. e 2. do art. 5. falam sobre os delitos cometidos em embarca
es e aeronaves, variando de acordo com a classificao e localizao. A
ns parecia melhor a redao primitiva do art. 4. do Cdigo Penal, que no
conceituava o territrio jurdico, deixando as solues para as leis espec
ficas.
No mar territorial, naturalmente, domina a lei da nao a qe ele
pertence. Todavia o direito internacional abre excees relativapiente aos
navios.
Dividem-se eles em pblicos ou privados. Os prim
so os vasosde-guerra, os empregados em servios militares, em servios pblicos (alfn
dega, polcia martima etc.), e os que transportam soberanos ou chefes de
Estado e representantes diplomticos. Tais navios, quer em alt-par, qur no
territorial, ficam sujeitos sua lei; os crimes praticados a bordo so da com
petncia da justia do pas a que pertencem. Representam a soberan ia do
Estado e, dessarte, tm o respeito das outras naes.
Os navios privados (mercantes, de recreio etc.), em alto-mar, esta su
jeitos lei do pavilho que ostentam. A respeito, faz Basilev Garcia sjs con
sideraes seguintes. Se o crime se der em alto-mar, numa jangada construda'
com destroos do navio que naufragou, ainda a lei dpi navio que vige, pois
a improvisada embarcao representa o vapor sinistrado; se houve abalroamento
de duas naus e a jangada for construda com material de ambad opina-se que
o criminoso fique sujeito lei de seu pas3.
j
/
Se se encontram em mar territorial, os navios
os ficam sujeitos
justia da nao a que eles pertencem.
/
A respeito dos navios pblicos, surtos em porto estrangeiro, concede-se
que, se um tripulante seu desce terra, em servio, ^a comete um crime, fica
ainda sujeito lei do Estado do navio. Se desce a passeio e pratica delito de
pequena gravidade, admite-se ainda fique submetido quela lei.
Quando algum, praticado um crime em terra, se abriga em navio de
guerra, surto em porto estrangeiro, tem-se entendido que, se o delito pol
tico, no est o comandante obrigado a devolv-lo a terra; porm, se co
3. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 116.

88

PARTE GERAL

mum, deve entreg-lo, mediante requisio do governo local. o que estipu


lou a Sexta Conferncia Pan-Americana de Havana, em 1928.
Quanto aos rios, podem ser considerados como nacionais e internacio
nais. Os primeiros correm pelo territrio de um Estado apenas. Os segundos
ou separam os territrios de dois ou mais Estados ou passam por seus terri
trios.
Se o rio divisa natural entre dois pases, algumas questes se apresen
tam. Caso pertena a um dos Estados ribeirinhos, a fronteira passar pela
margem oposta. Mas, se ele pertence aos dois Estados, a divisa pode passar
por uma linha determinada pela eqidistncia das margens, linha mediana
do leito do rio, ou por uma linha que acompanha a de maior profundidade da
corrente (talvegue). Pode tambm acontecer que o rio seja comum aos dois
pases, e, nesse caso, indiviso, sendo comum a jurisdio sobre ele4.
Se o rio internacional sucessivo, cada Estado exerce jurisdio sobre
o trecho de seu territrio, sendo ele equiparado ao mar territorial.
Quanto aos rios nacionais, claro que plena a soberania estatal; podem,
entretanto, ser concedidas vantagens a outros Estados.
Trs teorias falam sobre o domnio areo: uma prega absoluta liberdade
do ar; a outra, a soberania sobre toda a coluna atmosfrica do Estado subjacente;
e a terceira, a soberania at a altura dos prdios mais elevados que se conhe
cem ou a do alcance de baterias antiareas.
a segunda que tem prevalecido, sendo adotada por ns, consoante o
anterior Decreto n. 20.914, de 6 de janeiro de 1932 (art. 1.), e o atual Cdi
go Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986), art. 11, ambos
estabelecendo que o Brasil exerce sua soberania em todo o espao areo
correspondente ao seu territrio e guas territoriais.
As aeronaves dividem-se em civis e militares (CBAr, art. 107), sendo
que as civis compreendem as aeronaves pblicas e privadas (CBAr, art. 107,
2.), aplicando-se-lhes, em regra, os princpios referentes aos navios, por
sua vez tambm pblicos e particulares.
O art. 1., 2., regula a aplicao da lei brasileira e da aliengena s
aeronaves. O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espao
areo acima de seu territrio e respectivas guas jurisdicionais (art. 11).
Consideram-se territrio do Estado de sua nacionalidade as aeronaves mili
tares e as pblicas, onde quer que se encontrem (art. 3., I). Consideram-se,
tambm, territrio do Estado de sua nacionalidade as aeronaves privadas
4. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 141.

DA APLICAO DA LEI

89

quando em alto-mar ou em territrio que no pertena a nenhum Estado, ou


ainda em vo sobre esses (art. 3., II). Consideram-se em territrio de um
Estado quaisquer aeronaves privadas que nele se encontrem, ou quando em
sobrevo de seu territrio (art. 3., pargrafo nico). Reputam-se praticados
no Brasil os atos que, originados de aeronave considerada territrio estran
geiro, produzirem ou vierem a produzir efeitos ou quaisquer danos no terri
trio nacional (art. 4.). So cumulativamente do domnio das leis brasileiras
e estrangeiras os atos originados de aeronave considerada territrio brasilei
ro se as suas conseqncias atingirem territrio estrangeiro (art. 5.). Os di
reitos reais e privilgios de ordem privada sobre aeronave regulam-se pela
lei de sua nacionalidade (art. 6.). O art. 7. determina que as medidas
assecuratrias referidas no texto do Cdigo Brasileiro do Ar regulam-se sempre
pela lei do pas onde se encontrar a aeronave. So de ordem pblica interna
cional as normas que vedam, no contrato de transporte areo, clusulas que
exonerem de responsabilidade o transportador, estabeleam para a mesma
limite inferior ao fixado no Cdigo ou prescrevam outro foro que no o do
lugar do destino (art. 10, I, II e III).
O crime praticado em avio no militar, em vo por nosso territrio,
ser punido pela lei ptria; tambm esta ser aplicada ao delito cometido a
bordo de aeronave militar estrangeira, desde que produza efeitos no territ
rio ptrio.
Observa Basileu Garcia que, se o fato, ocorrido no espao areo nacional,
no tem relao alguma com o Pas ou seus habitantes, nem perturba a sua
tranqilidade o que acontece se o avio de carter privado sobrevoa o
territrio nacional, sem pousar nele no h razo para aplicar-se a lei
local. Nesse sentido se pronuncia o Cdigo Bustamante5e 6.
45.
Extraterritorialidade1. J vimos que, de acordo com o art. 5. do
Cdigo Penal, o princpio da territorialidade fundamental. Todavia esse
prprio dispositivo ressalva a existncia de tratados, convenes e regras de
direito internacional que, ento, preponderam, e, logo a seguir, no art. 7.,
5. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 172.
6. O Anteprojeto Nlson Hungria (art. 7., 1. e 2.) ocupava-se com a navega
o area e a martima, omitindo, entretanto, a fluvial.
7. Tratava mais amplamente da matria o Anteprojeto citado (art. 8.), incluindo
os delitos de genocdio, trfico de mulheres, comrcio ilcito de entorpecentes, de publi
caes obscenas. Inclua tambm os delitos contra a independncia, segurana ou inte
gridade nacional ou a ordem constitucional e exclua os contra a vida ou a liberdade do
Presidente da Repblica, o que no nos parece justificvel, mxime se considerarmos
que nem sempre tais crimes esto compreendidos nos imediatamente anteriores.

90

PARTE GERAL

passa a tratar de diversos casos que constituem exceo quele princpio,


alcanando ento a lei brasileira o delinqente, ainda que o crime tenha sido
praticado no estrangeiro.
No art. 7., I, faz o legislador aplicao do princpio real ou de prote
o, tendo em vista a relevncia das objetividades jurdicas ou bens-interesses
tutelados, como a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica, o crdito
ou a f pblica da Unio, o genocdio etc., todos distribudos pelas alneas a
a d do inciso. E tamanho o apreo que por eles demonstra, que, no 1,,
declara que o agente ser punido pela lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado fora de nossas fronteiras. Todavia o rigor desse preceito, em caso
de condenao em outro pas, suavizado pelo art. 8., ao declarar que a
pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil, pelo mesmo deli
to, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.
No inc. II a lei brasileira atua ainda fora de nosso territrio, quando se
tratar de crimes que, por tratado ou conveno, ns nos obrigamos a repri
mir, os cometidos por brasileiro, e os cometidos a bordo de aeronaves ou
embarcaes brasileiras.
Na primeira hiptese, consagra-se o princpio da justia cosmopolita
ou universal. Tm-se em vista aqui os delitos juris gentium, cuja represso
necessita de ao harmnica dos Estados, como ocorre com o trfico de mulheres
(art. 231), o comrcio de objetos obscenos (art. 234), a moeda falsa etc.
Na alnea b do inc. II, cogita-se dos crimes cometidos por brasileiro.
Adota-se o princpio da personalidade ativa. Fundamenta o dispositivo a
averso que, em regra, tm os pases de entregar seus nacionais, por delitos
que cometeram no estrangeiro. Entre ns, a Constituio Federal (art. 5.,
LI) e a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 (art. 7 7 ,1), vedam seja extra
ditado brasileiro. Todavia, a Carta Magna abriu duas excees exclusiva
mente para os brasileiros naturalizados: quando o crime for cometido antes
da naturalizao e se tratar de envolvimento com o trfico ilcito de entorpe
centes e drogas afins possvel a extradio.
A alnea c foi uma inovao e refere-se s aeronaves e embarcaes
brasileiras em territrio estranho.
Todavia a aplicao da lei ptria, nas hipteses das alneas a a c d o inc.
II, fica, na forma do 2., subordinada a diversas condies que ele passa a
enumerar. So condies de perseguibilidade.
A primeira a do agente entrar no territrio ptrio. No silncio da lei,
no h exigir seja a presena breve ou prolongada, voluntria ou compul
sria.
A alnea b do 2. invoca a lex loci. Esta o pressuposto da punio:

DA APLICAO DA LEI

91

mister que o fato seja tambm punido no pas em que ocorreu. A alnea
seguinte declara ser necessrio estar o crime includo entre aqueles que a lei
brasileira permite a entrega de um condenado, ou acusado, ao Estado que o
reclama (extradio).
As alneas d e e impem, como condies, no ter sido o agente absol
vido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; no ter sido a perdoado
ou no estar, por outra razo, extinta a punibilidade. Ditas prescries so
facilmente compreensveis. Seria estranho que um acusado, livre em outro
pas, fosse perseguido, processado e condenado aqui, quando nossa lei, nes
sas hipteses, tem funo supletria.
No 3., volta o legislador a aplicar o princpio real ou de proteo:
pune o agente que comete crime contra brasileiro, fora do Brasil. Para isso,
entretanto, necessrio ocorrerem as circunstncias j aludidas no 2.
entre elas a de haver entrado o agente no territrio nacional acrescidas de
no ter sido solicitada ou concedida a extradio concebvel, dessarte,
que aqui se processe e julgue o delinqente e de haver requisio do
Ministro da Justia, a cargo de quem ficar decidir da convenincia do pro
cesso, visto ter sido o delito cometido no estrangeiro.
O art. 9. ocupa-se com a eficcia da sentena penal proferida em outro
pas. Trata-se de norma de exceo de efeitos limitados. Em primeiro lugar,
imprescindvel que a lei brasileira produza, no caso, as mesmas conse
qncias. Depois, a eficcia se cinge aos efeitos civis da sentena criminal,
e, no campo penal, s medidas de segurana. O pargrafo nico diz acerca
das condies necessrias para a homologao, que compete ao Supremo
Tribunal Federal.
H outros casos em que a sentena estrangeira tambm produz efeitos
em nosso pas: a reincidncia, o sursis e o livramento condicional8. Em tais
hipteses, porm, no depende seu reconhecimento da homologao, como
se verifica a contrario sensu do art. 787 do Cdigo de Processo Penal. A
sentena atua, ento, como fato jurdico. A homologao s necessria,
diante do citado dispositivo e do art. 9., quando se instaura o juzo executrio,
isto , quando tiver a sentena de ser executada aqui, para os efeitos
mencionados no ltimo dispositivo.
46.
A lei penal em relao s pessoas e suas funes. Em todo Estado
domina o princpio da territorialidade da lei penal: aplica-se a todas as pessoas
8.
O Anteprojeto Nlson Hungria (art. 10, III) inclua a reincidncia e a criminalidade
habitual. No o fez, porm, quanto ao sursis. A razo parece-nos ser a de que a conde
nao no estrangeiro no o impedir, como se depreende de seu art. 6 7 ,1, flagrantemente
diverso do nosso art. 57, I (redao original), orientao esta que achamos prefervel.

92

PARTE GERAL

que se acham em seu territrio. , alis, imperativo do princpio da igualdade


de todos perante a lei, conquista do liberalismo do sculo XVIII.
Tal princpio, entretanto, sofre excees, oriundas das funes exercidas
por certas e determinadas pessoas. Entre estas, apontam-se os chefes de Es
tado, quando em outro pas, e os representantes de governo estrangeiro. Pra
ticando crime, no ficam sujeitos s sanes das leis da nao onde se encon
tram. Ainda que ilcito, o ato subtrai-se pena. Respondero pelo crime em
seu pas. No se trata evidentemente de privilgio pessoa fsica do repre
sentante estrangeiro, mas de acatamento soberania da nao que ele repre
senta. Claro que essas imunidades diplomticas devem ser recprocas. Estendem-se aos funcionrios do corpo diplomtico e aos membros da famlia
do representante. Abrangem, outrossim, a sede da representao, com o que
contm; porm no mais perdura, hoje, a fico de que ela poro do terri
trio estrangeiro. Sua inviolabilidade decorre da imunidade do representan
te. Conseqentemente, um crime praticado a, por pessoa que no goze de
imunidade, fica sujeito lei do pas onde aquela sede se situa.
Releva, por fim, notar que as imunidades se referem a qualquer delito,
e no apenas aos cometidos no exerccio das funes.
No gozam os cnsules agentes administrativos salvo conveno
em contrrio, das referidas imunidades.
Quanto aos chefes do governo, h a considerar que os soberanos das
monarquias constitucionais so inviolveis por suas Constituies: no res
pondem perante a lei penal. Trata-se de privilgio oriundo da permanncia no
trono enquanto viverem.
No assim os presidentes de repblicas, embora fiquem sujeitos a regi
me especial. Entre ns, ser ele julgado, nos crimes comuns, pelo Supremo
Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, e nos de responsabilidade
perante o Senado Federal, mas, em ambos os casos, somente depois que a
Cmara dos Deputados, pelo voto de dois teros de seus membros, admitir a
acusao. E o que diz o art. 86 da Constituio Federal.
Alm das imunidades diplomticas, outras existem: as parlamentares.
Diferem, entretanto, daquelas, pois so causas de irresponsabilidade ou con
dies de procedibilidade, ao passo que as diplomticas no excluem o cri
me; deferem apenas a outro pas sua apreciao.
O art. 53 da Constituio Federal, com a modificao que lhe foi dada
pela Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, estabeleceu
restritivamente a inviolabilidade civil e penal dos deputados e senadores por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos. Da mesma forma estabeleceu
o foro privilegiado dos parlamentares perante o Supremo Tribunal Federal a
partir da diplomao, que prevalecer mesmo aps o exerccio do mandato,
desde que relativa a atos praticados no decorrer da atividade, conforme a

DA APLICAO DA LEI

93

redao do art. 84 do CPP, dada pela Lei n. 10.628/2002. Contra esta lei, h
uma ao direta de inconstitucionalidade sub judice no STF, fundamentada
na alegao de que a competncia deste tribunal fixada pela Constituio
Federal, no podendo ser ampliada por lei ordinria.
Com referncia a crimes ocorridos aps a diplomao e no abrangidos
pela inviolabilidade possvel Casa a que pertencer o parlamentar, por maioria
de votos, determinar a sustao do andamento do processo criminal, com a
suspenso da prescrio.
No que diz respeito aos vereadores, o art. 29, VII, da Constituio Fede
ral estabeleceu, como inovao, a inviolabilidade por suas opinies, palavras
e votos, desde que no exerccio do mandato e nos limites da circunscrio do
Municpio.
A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia, regula
mentando o art. 133 da Constituio Federal, por fora de seu art. 7., 2.,
estabeleceu que os advogados tm imunidade penal, de natureza profissional,
quando, no exerccio da atividade, em juzo ou fora dele, praticarem atos que
podem ser classificados como crimes de difamao, injria ou desacato.
mais uma forma de imunidade penal, exigindo como requisito pessoal o de
ser advogado e ter praticado o ato atacado quando no exerccio da profisso.
47.
Extradio. Com ser a luta contra a criminalidade objetivo comum de
todas as naes, no h dvida de que a punio de um crime interessa, sobre
tudo, ao Estado onde ele foi praticado. Da a extradio, que o ato pelo qual
uma nao entrega a outra um criminoso para ser julgado ou punido.
As fontes que a regulam so de direito internacional e de direito interno.
Promana de tratados entre as naes, assentando-se no princpio da recipro
cidade e adotados e completados por leis internas.
Nosso Cdigo, ao contrrio de outros, como o italiano, no contm dis
posies acerca do instituto. Regula-o a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de
1980, em seus arts. 76 a 94, e vige tambm o Cdigo Bustamante, oriundo do
Congresso Internacional de Havana, em 1928, e aprovado por ns.
Em regra, para a extradio so consideradas determinadas circunstn
cias que se referem ao delinqente e ao delito.
Quanto ao primeiro, em princpio, toda pessoa pode ser extraditada.
Todavia, em face de nossas leis, em regra, s o pode ser o estrangeiro, j que
a extradio do brasileiro nato proibida e a do brasileiro naturalizado
admitida em duas hipteses: quando o crime foi cometido antes da natura
lizao e quando se tratar de envolvimento com o trfico de drogas, como
deixa claro o art. 5., LI, da Constituio Federal. Com efeito, o art. 76 da
mencionada Lei n. 6.815 estabelece que a extradio poder ser concedida
quando o governo requerente se fundamentar em conveno, tratado ou quando

94

PARTE GERAL

prometer ao Brasil a reciprocidade; mas o art. 77, I, adverte que no ser


concedida a extradio quando se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio
dessa nacionalidade verificar-se aps o fato que motivar o pedido. Em re
gra, no se admite a extradio para se aplicar a pena de morte. Contudo o
art. 91 da Lei n. 6.815, ao determinar que no ser efetivada a entrega do
extraditando sem que o Estado requerente assuma determinados compromis
sos em benefcio daquele, estabelece no inc. III que no ser efetivada a en
trega sem que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar em
pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto
ltima, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicao.
Desta forma, alm daquilo que dispe o inc. III do art. 91 citado, no
haver extradio nos seguintes casos previstos em tal dispositivo: no ser o
extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido (inc. I);
compromisso do Estado requerente de computar o tempo de priso que, no
Brasil, foi imposta por fora da extradio (inc. II); compromisso de no ser
o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o
reclame (inc. IV); e compromisso de no considerar qualquer motivo poltico
para agravar a pena (inc. V). Importante frisar que nenhuma extradio ser
concedida sem prvio pronunciamento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal
sobre sua legalidade e procedncia, no cabendo recurso da deciso (art. 83).
Concedida a extradio, ser o fato comunicado por meio do Ministrio das
Relaes Exteriores Misso Diplomtica do Estado requerente que, no pra
zo de sessenta dias da comunicao, dever retirar o extraditando do territ
rio brasileiro (art. 86). Negada a extradio, no se admitir novo pedido
baseado no mesmo fato (art. 88).
48.
Disposies finais do Ttulo I. O art. 10 do Cdigo dispe sobre a
contagem do prazo. Refere-se ao tempo (da condenao, da prescrio, da
suspenso da pena etc.), para dizer que o dia do comeo inclui-se em seu
cmputo, diversamente do que dispe o art. 798, 1., do Cdigo de Proces
so Penal, que no considera o dia do incio e conta o do vencimento. Tem a
regra do estatuto substantivo o fim de beneficiar o acusado, permitindo, v.
g., que se contem, como um dia, algumas horas de priso. Conseqentemen
te, a regra do Cdigo prefere do diploma adjetivo, quando ambos tratarem
dos mesmos institutos.
A segunda parte do artigo diz que os dias, meses e anos sero contados
pelo calendrio comum. No seguiu a lei o exemplo do Cdigo Civil (art.
132, 3.), preferindo o da lei penal italiana (art. 4.). Ao contrrio, pois,
daquele, para quem o ms sempre de 30 dias e o ano de 360, a contagem se
far de acordo com o calendrio. Conseqentemente, se a pena de um ano,
v. g., comear a ser cumprida em 10 de janeiro, terminar em 9 do mesmo
ms do ano seguinte.

DA APLICAO DA LEI

95

O art. 11 manda desprezar, na pena privativa de liberdade e na restritiva


de direito, as fraes de dia, e, na multa, as de real. O dispositivo obe
dece a razes de ordem prtica e evita o exagero das legislaes passadas,
contando horas, minutos e fraes de mil-ris.
Dispe o art. 12 que as regras gerais do Cdigo aplicam-se a fatos
incriminados por lei especial, desde que ela no disponha de modo diverso.
Se dvida houvesse de que no o Cdigo a nica lei penal, bastaria ler
o art. 360. A finalidade daquele dispositivo que as leis penais constituam
um todo harmnico. Conseqentemente, desde que uma delas no dite regras
diversas do estatuto bsico o que pode fazer, evidentemente, tangida pela
natureza da matria de que trata e por outros imperativos desde que silen
cie, as normas gerais daquele so-lhe aplicveis.

DO CRIME

I
CONCEITO DO CRIME
SUMRIO: 49. Conceitos do crime. 50. O conceito dogmtico. 51. A ao.
52. A tipicidade. 53. A antijuridicidade. 54. A culpabilidade. 55. A
punibilidade. 56. Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade.
57. Ilcito penal e ilcito civil.

49.
Conceitos do crime. J vimos, nos n. 22 e 24, as consideraes de
Carrara e Garofalo acerca do delito. Sua conceituao varia conforme o ngulo
por que visto, o que depende da compreenso e extenso que se der ao
direito penal.
Em regra, definem os autores o crime sob o aspecto formal ou subs
tancial.
O primeiro tem como ponto de referncia a lei: crime o fato indivi
dual que a viola; a conduta humana que infringe a lei penal. Nesse sentido,
define-o Maggiore como ogni azione legalmente punibile1.
Todavia a definio formal no esgota o assunto. H nela sempre uma
petio de princpio. Por que essa conduta transgride a lei? Qual a razo que
levou o legislador a puni-la? Qual o critrio que adotou para distingui-la de
outras aes tambm lesivas? Diversas outras questes podem ainda ser for
muladas.
Visa a definio substancial considerao ontolgica do delito. Garofalo,
como apontamos, procurou-a no delito natural, tendo-o como a ofensa aos
sentimentos altrustas de piedade e probidade comuns aos indivduos na
comunho social. Essa concepo do delito natural, entretanto, no procede,
como no se justificam outras dos Positivistas-Naturalistas.
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 189.

DO CRIME

97

Com efeito, no se nega ter o delito aspecto biossociolgico; todavia


ele existe apenas como fato, antes que a norma jurdica o defina como tal,
sujeitando-o sano.
Cremos que o conceito substancial do delito pode ser obtido em outros
termos.
Finalidade do Estado a consecuo do bem coletivo. a sua razo
teleolgica. Mas, para a efetivao, alm da independncia no exterior, h
ele de manter a ordem no interior. Cabe-lhe, ento, ditar as normas necess
rias harmonia e equilbrio sociais.
E exato que variam os modos por que pode conseguir essa finalidade,
como ela prpria, em determinado momento, apresentar um contedo dis
tinto e diferente, de acordo com a evoluo e peculiaridades histricas e
sociais. Mas, de qualquer maneira, como condio da prpria existncia,
tem ele de velar pela paz, segurana e estabilidade coletivas, no entrechoque
de interesses dos indivduos, determinado por condies naturais e sociais
diversas.
As normas legais, por ele ditadas, tm, ento, a finalidade de tutelar
bens-interesses, necessrios coexistncia social, entendendo-se como bem
o que satisfaz s necessidades da existncia do indivduo na vida em socie
dade, e como interesse a representao psicolgica desse bem, a sua estima,
como pondera Rocco2.
Mas o Estado, atravs do direito, valoriza esses bens-interesses, pois a
ofensa a alguns deles fere mais fundo o bem comum, j por atingir condies
materiais basilares para a coletividade, j por atentar contra condies ticas
fundamentais. Dada, ento, sua relevncia, protege-os com a sano mais
severa, que a pena.
Conseqentemente, crime a conduta humana que lesa ou expe a perigo
um bem jurdico protegido pela lei penal. Sua essncia a ofensa ao bem
jurdico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela.
50.
O conceito dogmtico. A ao humana, para ser criminosa, h de
corresponder objetivamente conduta descrita pela lei, contrariando a or
dem jurdica e incorrendo seu autor no juzo de censura ou reprovao social.
Considera-se, ento, o delito como a ao tpica, antijurdica e culpvel. Ele
no existe sem uma ao (compreendendo tambm a omisso), a qual se
deve ajustar figura descrita na lei, opor-se ao direito e ser atribuvel ao
indivduo a ttulo de culpa lato sensu (dolo ou culpa).
2. Arturo Rocco, Uoggetto dei reato, 1913, p. 444 e s.

98

PARTE GERAL

51.
A ao. a ao o primeiro momento objetivo ou material do deli
to. Sem ela, este no existe. D-lhe corpo e, no raro, somente ela que o
revela no mundo exterior. Compreende a ao propriamente dita, em sentido
estrito ou positivo, e a omisso ou ao negativa. Ambas so comportamento
humano, importando em fazer ou no fazer. Tanto uma como outra integram
o fato humano e conseqentemente o crime.
A ao positiva sempre constituda pelo movimento do corpo, quer
por meio dos membros locomotores, quer por meio de msculos, como se d
com a palavra ou o olhar.
Quanto ao negativa ou omisso, entra no conceito de ao (genus)
de que espcie. tambm um comportamento ou conduta e, conseqente
mente, manifestao externa, que, embora no se concretize na materialidade
de um movimento corpreo antes absteno desse movimento por
ns percebida como realidade, como sucedido ou realizado. Pergunta, com
oportunidade, Massimo Punzo, se no exato que as flores secam tanto
quando o jardineiro no as rega, como quando as gua com uma soluo de
sublimado?3
E ambas so sujeitas vontade, mesmo quando culposas, porque a cul
pa oriunda da falta de ateno e esta acha-se sob o domnio daquela. A
vontade concentra a ateno sobre um objeto ou a afasta. No se pode, ao
mesmo tempo, omitir e estar atento em relao a uma coisa ou um fato.
Sumarissimamente exposto, o que ocorre com a ao e omisso sob
o ponto de vista naturalista. Mas ao direito penal elas s interessam quando
tm relevncia, quando importam o descumprimento de um dever jurdi
co ou se opem ao comando da norma legal, o que lhes d o contedo
normativo.
Ulteriormente, tem tido muita divulgao o conceito da ao finalista,
mxime devido aos estudos de Hans Welzel: La accin humana es el ejercicio
de la actividad finalista. La accin es, por lo tanto, un acontecer finalista y
no solamente causai4.
No se nega seja a ao finalista; ela a atividade dirigida a um fim.
Entretanto dita teoria desloca apenas o problema: considera o fim no estudo
da ao, tirando-o da culpabilidade e tornando vazio o dolo.
3. Massimo Punzo, 11problema delia causalit materiale, 1951, p. 75. Sem a devida
ateno, Paulo Jos da Costa Jr. (Do nexo causai, p. 37, nota 137) considera-nos natu
ralista, por havermos citado Punzo. Fizemo-lo apenas para contrariar os que negam a
realidade da omisso. Linhas adiante do texto, verifica-se que nos filiamos teoria normativa.
4. Hans Welzel, Derecho penal, trad. Fontn Balestra, 1956, p. 38.

DO CRIME

99

Acreditamos no ser de seguir-se o ensinamento de Welzel: ele leva ao


juzo valorativo da ao em momento no-oportuno; na anlise do elemento
subjetivo do delito que seu lugar adequado.
Ocorre que o vigente Cdigo Penal, em razo da modificao introduzida
quanto estrutura do erro e somente por tal motivo, tornou polmica a ques
to sobre se adotada a teoria da ao finalista. Em sentido afirmativo, isto ,
houve modificao para a adoo da teoria finalista, manifestaram-se os ilustres
Professores Damsio E. de Jesus, Manuel Pedro Pimentel e Heleno Fragoso.
A ns parece que no ocorreu tal inovao, continuando a legislao a
trilhar seu caminho tradicional.
Com relao ao erro, a modificao introduzida consistiu apenas na
adoo de uma soluo que em absoluto se restringe ao finalismo, tanto que
compatvel com a teoria social da ao. Tal fato, isto , a nova estrutura do
erro, no obriga necessariamente a aceitao de uma nova estrutura do cri
me. Saliente-se que os nobres autores e mestres citados j adotavam como
fixao doutrinria a teoria da ao finalista, seguidores de Hans Welzel, o
que tambm os teria levado a concluir pela modificao, aplaudindo o prin
cpio por eles prestigiado.
O juiz e jurista Ricardo Andreucci, um dos autores do Anteprojeto do
vigente Cdigo, portanto, em interpretao autntica, afirmou que na verda
de no surgiu um novo Cdigo, mas apenas uma lei de reforma, conservando
a filosofia do anterior5.
52.
A tipicidade. Para ser crime, mister ser tpica a ao, isto , deve
a atuao do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente agir de
acordo com o tipo. Este a descrio da conduta humana feita pela lei e
correspondente ao crime. Na sua integralidade, compe-se do ncleo, desig
nado por um verbo {matar, subtrair, seduzir etc.)\ de referncias ao sujeito
ativo, isto , condies ou qualidades que se devem encontrar no agente (militar,
funcionrio pblico, pai, mdico etc.), ao sujeito passivo (Estado, me, filho
menor etc.), ao objeto material (coisa mvel, documento, selo etc.), que
freqentemente se confunde com o sujeito passivo, v. g., no homicdio, em
que o homem sujeito passivo e objeto material; referncias no raras en
contramos, ainda, ao tempo, lugar, ocasio e meios empregados.
So esses elementos que do estrutura aos tipos de mera descrio ob
jetiva, tipos normais, consoante Asa.
Outros elementos, entretanto, existem que, s vezes, aparecem, tirando
5. Reforma penal, p. 117.

100

PARTE GERAL

ao tipo sua caracterstica objetiva e descritiva. So elementos subjetivos do


injusto e normativos, que informam os tipos anormais, ainda segundo o
mesmo autor.
Os elementos subjetivos do injusto estremam-se de outros de natureza
subjetiva, que se referem culpabilidade (como quando a lei exige no homi
cdio a voluntariedade, para distingui-lo do culposo), por serem ambivalentes,
pois, conquanto se refiram culpabilidade, relacionam-se tambm ao injus
to, como acontece com o crime do art. 289, 2., do Cdigo, com a expres
so depois de conhecer a falsidade; ou que aludem ao fim do agente nos
chamados delitos de inteno; ou que correspondem ao motivo delituoso.
So propriamente elementos subjetivos do injusto, perante nossa lei, os que
se designam sob expresses como em proveito prprio ou de outrem (art.
161, 1., I), com o intuito de (art. 171, 2., V), para fim (arts. 219 e
221), conhecendo essa circunstncia (art. 235, 1.), por motivo de (art.
208), e outros.
Os elementos normativos dizem respeito antijuridicidade e so desig
nados por expresses como indevidamente (art. 151), sem justa causa
(arts. 153, 154 e 244), sem consentimento de quem de direito (art. 164),
sem licena da autoridade competente (art. 166), fraudulentamente (art.
177), e mais algumas.
So esses os elementos que entram na constituio dos tipos normais e
anormais, segundo a classificao de Asa.
Ao mesmo tempo em que o legislador, definindo o delito, cria o tipo,
exige o interesse individual, em todo regime de liberdade, que a ao huma
na se lhe ajuste. o que se denomina tipicidade. Conseqentemente, no
existe crime sem tipicidade, isto , sem que o fato se enquadre em um tipo,
o que vale dizer que no h crime sem lei anterior que o defina (Nullum
crimen sine lege).
Deve-se a Beling a criao da doutrina da tipicidade, que recebeu no
tvel impulso com Mayer, insistindo em que ela elemento indicirio da
antijuridicidade.
Realmente, a funo punitiva no se contenta apenas com a tipicidade.
Um fato pode ser tpico e no ser criminoso ou antijurdico, como veremos
dentro em pouco.
A tipicidade vem a ser, assim , indcio ou ratio cognoscendi da
antijuridicidade.
53.
A antijuridicidade. A ao antijurdica ou ilcita quando contr
ria ao direito. A antijuridicidade exprime uma relao de oposio entre o

DO CRIME

fato e o direito. Ela se reduz a um juzo, a uma estimativa do comportamento


humano, pois o direito penal outra coisa no que um complexo de normas
que tutelam e protegem as exigncias tico-sociais. O delito , pois, a viola
o de uma dessas normas.
Tal conceito se completa por excluses, isto , pela considerao de
causas que excluem a antijuridicidade. Ser antijurdico um fato definido na
lei penal, sempre que no for protegido por causas justificativas, tambm
estabelecidas por ela, como se d com o art. 23 do Cdigo.
Assim, se um homem mata outro em legtima defesa, realiza tipicamen
te um homicdio (art. 121), porm no h crime, por inexistir antijuridicidade,
em face do art. 23, II. V-se, pois, mais uma vez, que a tipicidade elemento
indicirio da antijuridicidade.
Assunto de relevo que esta pode ser considerada sob os aspectos fo r
mal e material. A primeira aquela a que nos estamos referindo: a oposio
a uma norma legal. A segunda projeta-se fora do direito positivo, pois se
constitui da contrariedade do fato s condies vitais de coexistncia social
ou de vida comunitria, as quais, protegidas pela norma, se transformam em
bens jurdicos, como se falou no n. 49, sendo bvio que a matria, de que ora
se trata, se encontra estritamente relacionada com o conceito material e for
mal do crime, objeto do citado pargrafo.
Tais consideraes levam essncia da antijuridicidade, mas acham-se
em terreno metajurdico. Outras concepes existem para dar o fundamento
da antijuridicidade material, como a de Alexander Graf zu Dohna a do
meio justo para um fim justo: Esta falta, cuando la accin concreta, medida
con la idea bsica dei derecho como un orden de proteccin de nuestra cul
tura social, aparece como un medio justo para un fin justo6, concepo que
no deixa de ser vaga. Apontam-se, ainda, as normas de cultura de Mayer
(normas de religio, costumes, educao, intercmbio moral, cultural, eco
nmico, social, tcnico etc.), quando o ilcito violao delas, o que no
impede, entretanto, de, uma vez ou outra, o legislador se pr em contradi
o com elas, de modo que nem sempre as leis cristalizam normas dessa
natureza7.
No h dvida de que a antijuridicidade material, como a aceitamos, d
o contedo da formal. Ela orienta o legislador no sentido de consagrar na
norma aqueles imperativos e exigncias da vida coletiva. Como essncia,
pois, da lei, ela entra no terreno jurdico.
6. Alexander Graf zu Dohna, La estructura de la teoria dei delito, trad. Fontn
Balestra, p. 45.
7. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 200, nota 21.

102

PARTE GERAL

Todavia, se um fato atentar contra os interesses sociais, mas no for


contemplado pela norma, no poder ser tido como antijurdico ou ilcito
penal. A preponderncia h de ser da antijuridicidade formal. Nem a outra
concluso leva o princpio da reserva da lei, o nullum crimen, nulla poena
sine lege.
A antijuridicidade representa um juzo de valor em relao ao fato le
sivo do bem jurdico. E sua apreciao puramente objetiva, no dependen
do de condies prprias do autor do fato: tanto ilcito o homicdio come
tido por um homem normal como por um alienado. Em ambos os casos h
antijuridicidade; a diferena que no ltimo no existe agente culpvel e,
conseqentemente, punio. Mas a considerao que se faz das condies
psquicas do autor do fato, para se aferir a culpabilidade, estranha ilicitude.
Noutras palavras, sintetiza Anbal Bruno: A vontade com que o sujeito atua,
ineficaz para formar o ncleo da culpabilidade, vlida para constituir a
ao ilcita8.
Isso, sem embargo de se reconhecer, como j ficou dito, que o tipo, s
vezes, contm elementos de natureza subjetiva, que do a medida do juzo
valorativo acerca do fato. Os coeficientes subjetivos do tipo so conditio
sine qua non do juzo objetivo que se formula ao indagar-se da ilicitude do
fato. Sem esses elementos subjetivos, este no pode ser objeto do juzo de
valor: eles representam, como diz Bettiol, il limite al di l dei quale non c
alcuna possibilit di valutazione9.
Assunto por demais controvertido o das causas supralegais de
antijuridicidade ligado, alis, ao das fontes do direito e antijuridicidade
formal e material provocando acalorados debates e congregando nomes
do maior realce do mundo jurdico. Entre ns, entusiasticamente por
sua admisso Jos Frederico M arques; combate-as com ardor Nlson
Hungria.
A ns nos parece que a opinio afirmativa de que nem toda causa excludente
do injusto est contida na lei vai predominando.
Certo que, em matria do ilcito, deve ser o direito penal impenetr
vel, a tudo presidindo e dominando os tipos legais que ele define.
Mas, no tocante licitude, a vida prtica pode apresentar casos que
verdadeiramente mostram que a lei no esgota o direito, e, ento, excepcio
nalmente, h de se ir buscar em preceitos de outros ramos jurdicos, no cos
tume e na analogia, a extraordinria licitude da ao tpica.
8. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 351.
9. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 2, p. 111.

DO CRIME

103

54.
A culpabilidade. Alm de tpica e antijurdica, deve a ao ser culpvel. Trata-se do elemento subjetivo do delito. O resultado lesivo ao direi
to, oriundo da ao do sujeito ativo, h de ser-lhe atribudo a ttulo de culpa,
em sentido amplo, isto , dolo ou culpa.
Inadmissvel a responsabilidade objetiva, triunfante de h muito o
princpio nullum crimen sine culpa.
Mas cifra-se a culpabilidade exclusivamente no elemento subjetivo, ou,
alm deste, outros existem a inform-la?
Duas teorias disputam, hoje, a primazia na formulao de seu conceito:
uma denominada psicolgica e outra, normativa.
Para a primeira, a culpabilidade exaure-se no dolo ou na culpa. Culpvel o indivduo que consciente ou inadvertidamente praticou a ao vedada
em lei, agindo com dolo no primeiro caso e culpa stricto sensu no segundo.
Consoante a teoria normativa, a culpabilidade , sobretudo, um juzo
de reprovao contra o autor de um ato, porque a todos compete agir de
acordo com a norma, segundo o dever jurdico, que tutela os interesses
sociais. O procedimento contrrio que, ento, d substncia culpabilidade.
Estamos que as duas opinies se conciliam e mesmo se completam.
Primeiramente, diga-se que falar de culpabilidade, prescindindo do dolo
e da culpa, olvidar de todo a realidade. O contedo da vontade culpvel
muito importante, para ser relegado a segundo plano. Ser culpvel o louco
que pratica um ato contrrio lei? Incorre no juzo de reprovao social o
ato do absolutamente incapaz?
Por outro lado, a teoria normativa se impe, por ser a que nos mostra
que aquela vontade contrria que o indivduo devia ter, que ele era
obrigado.
A culpabilidade, como reprovabilidade que , no prescinde do antago
nismo entre a vontade censurvel do agente (elemento psicolgico) e a von
tade da norma (elemento valorativo). J que esta dita ao indivduo um pro
ceder de determinada forma e reprova-o por assim no ter agido, ipso facto
no pode negar a existncia de uma vontade contrria sua.
As duas teorias operam em setores diferentes; porm no se repudiam
porque a psicolgica vincula estritamente o indivduo ao ato, enquanto a
normativa refere-se ilicitude desse proceder. Destacam-se, pois, na culpa
bilidade, esses dois elementos: o normativo, ligando a pessoa ordem jur
dica, e o psicolgico, vinculando-a subjetivamente ao ato praticado.
, pois, a culpabilidade psicolgico-normativa.

104

PARTE GERAL

Elemento seu tambm a imputabilidade. Imputvel diz-se o indivduo


mentalmente so, ou, na linguagem do art. 26 do Cdigo quando define o
inimputvel o capaz de entender o carter criminoso de seu ato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Adquire ele tal capacidade
com o desenvolvimento biolgico e com a vida em sociedade.
Se a culpabilidade juzo de reprovao social, censurabilidade; compese de outro elemento: a exigibilidade de outra conduta. Culpvel a pessoa
que praticou o fato, quando outra conduta lhe era exigida, e, ao revs, ex
clui-se a culpa pela inexigibilidade de comportamento diverso do que o in
divduo teve.
O Tribunal do Reich aplicou esta causa excludente da culpabilidade no
conhecido caso do proprietrio de um cavalo indcil, que, sob pena de des
pedir o empregado, mandou que cavalgasse em plena rua, do que resultou o
atropelamento de um transeunte. Negaram os juizes a culpabilidade do acu
sado, pois ele no podia ter outra conduta: inexigvel era que perdesse o
emprego, no executando a ordem dada.
Aplicao da referida causa ainda houve, no mesmo tribunal, no caso
dos mineiros que combinaram que, no dia do nascimento do filho de um
deles, o pai no iria trabalhar e perceberia do mesmo modo seu jornal, pelo
que impuseram obstetra da regio, sob pena de no se valerem de seus
servios, que, caso algum nascimento ocorresse em domingo, declarasse terse dado em dia til, o que a levou a vrias inscries falsas no Registro.
Reconheceu-se igualmente a inexigibilidade de outra conduta.
Advirta-se que no estamos em zona pacfica. Numerosos autores a
aceitam apenas como fundamento de causa prevista em lei como ocorre
com o estado de necessidade (art. 24) no, porm, como supralegal'0.
Outros, entretanto, aceitam-na com amplitude: Cabe admitir a noexigibilidade de conduta diversa com o carter de causa geral de excluso da
culpabilidade, em qualquer de suas formas, dolo ou culpa. Tal princpio est
realmente implcito no Cdigo e pode aplicar-se por analogia a casos seme
lhantes aos expressamente previstos no sistema. Na realidade, so casos de
verdadeiras lacunas da lei, que a analogia vem cobrir pela aplicao de um
princpio latente no sistema legal. a analogia in bonam partem, que reco
nhecemos como tendo aplicao no Direito Penal".
A respeito, tivemos ocasio de escrever que, hoje, a doutrina dominan
te admite a no-exigibilidade de outra conduta, mas em casos muito restri
10. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 202.
11. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 2, p. 484.

DO CRIME

105

tos e determinados, mxime na esfera dolosa. Alm de ser necessria bastan


te ateno ao juzo de avaliao dos bens jurdicos, fazendo-se com que o de
maior valor prevalea, mister cautelas especiais em matria de dolo. Com
efeito, na culpa tem-se um resultado reprovvel, porm possvel apenas, ao
passo que, no dolo, o evento certo, o que faz, portanto, que mais facilmente
l no se exija outra conduta. Nos exemplos citados, mais aceitvel a ab
solvio do cavalario do que a da obstetra12.
Como quer que seja, a exigibilidade de conduta diversa decorrncia
da concepo normativa da culpabilidade13.
Do exposto conclui-se que esta se compe da imputabilidade, do ele
mento psicolgico-normativo e da exigibilidade de outro comportamento.
Finalizando, diremos que, de acordo com as consideraes tecidas em
tomo do conceito dogmtico do delito, o princpio nullum crimen sine lege
adquire, hoje, maior vigor e preciso com a frmula nullum crimen sine typo,
sine culpa et nisi contra jus.
Uma observao necessria: para os que adotam a teoria da ao finalista,
o estudo sobre o dolo fica deslocado do captulo da culpabilidade para o da
ao.
55.
A punibilidade. Crime a ao tpica, antijurdica e ulpvel. No
se dever apontar tambm a punibilidade como elemento seu?
Diversos autores opinam pela afirmativa, e j nos manifestamos, nesse
sentido, embora incidentemente14. Battaglini defende calorosamente a inclu
so da punibilidade no conceito do delito; tem-na como elemento inte
grante15.
Prevalece, entretanto, a opinio contrria. Para Sauer, o crime pressu
posto da pena: a antijuridicidade tipificada e a culpabilidade tienen que
satisfacer a cada paso en su ms amplia configuracin al espritu de la
punibilidad', deben ser al mismo tiempo presupuestos de la punibilidad"16.
12. E. Magalhes Noronha, Do crime culposo, p. 131.
13. Consagrava, expressamente, como causa excludente da culpabilidade a noexigibilidade de outra conduta, o Anteprojeto Nlson Hungria (art. 22), limitando-se,
prudentemente, defesa de direito s do parente em linha reta, irmo ou cnjuge, nisso
acompanhando o Cdigo grego (art. 32).
14. Do crime culposo, cit., p. 102.
15. Battaglini, Diritto penale, cit., p. 275 e s.
16. Sauer, Derecho penal, cit., p. 38.

106

PARTE GERAL

Tambm Mezger: Delito en sentido amplio es la accin punible entendida


como el conjunto de los presupuestos de la pena17.
A pena, ento, no integra o delito, por ser este seu pressuposto. Real
mente, t-la como constitutiva do crime considerar como elemento da cau
sa o efeito.
Se exato que ela inseparvel dele, no momento da cominao, no
menos certo que pode faltar na aplicao. Com segurana escreve Hungria
que um fato pode ser tpico, antijurdico, culpado e ameaado com pena (in
thesi), isto , criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a
efetiva imposio de pena, como nas causas pessoais de excluso de pena
(eximentes, escusas absolutrias), tal qual se d no furto familiar (art. 181,
I e II) e no favorecimento pessoal (art. 348, 2.), nas causas de extino de
punibilidade e nas extintivas condicionais (livramento condicional e sursis),
em que no h aplicao de pena, mas o crime permanece18.
A pena vem a ser, ento, um efeito do delito. sua conseqncia ou
resultado.
56.
Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade.
Comumente falam os autores nos pressupostos do delito, dando-lhes, alis,
conceitos diversos. Para outros, carecem de importncia na anlise do cri
me: Invero, sulla base dia una considerazione finalistica la categoria dei
presupposti dei reato perde la sua ragione di esistenza perch essa risponde
ad una esigenza di puro ordine sistemtico che non ha a che vedere con i
valore tutelati19.
Muitos, entretanto, costumam distinguir os pressupostos dos elementos
integrantes do crime. A distino cabvel, tendo-se em vista o crime como
fato, pois, no terreno normativo, eles integram o tipo.
Pressupostos so, ento, os estudos, situaes ou circunstncias anterio
res execuo do fato criminoso e que lhe do caracterstico, tal como a
qualidade de funcionrio pblico, v. g., no crime de peculato (art. 312), que
no passa de apropriao indbita (art. 168) praticada por aquele no exerc
cio da funo.
Quanto s condies objetivas de punibilidade, no se trata tambm de
matria pacfica: uns negam a utilidade da distino, outros confundem-nas
17. Mezger, Criminologia, cit., p. 159.
j
18. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 203.
19. Bettiol, Diritto penale, 1945, p. 137.

DO CRIME

107

com as condies de procedibilidade e terceiros ainda as consideram diver


samente.
No vemos sempre ntida a distino entre condies objetivas de
punibilidade e de procedibilidade. Para alguns, at, como Asa, son autnticas
condiciones objetivas y extrnsecas de penalidad los presupuestos procesales
expresa o tcitamente exigidos en las leyes punitivas, al describir y penar
una concreta figura de delito20. E aponta como casos de condio de punibilidade
a declarao da falncia e a sentena de divrcio, para o processo por
adultrio.
Se a punibilidade efetiva est sujeita a procedibilidade nulla poena
sine judicio parece-nos que realmente as duas circunstncias se confun
dem. De qualquer maneira, se distino houver, ser nenhuma no terreno
prtico.
Em regra, tem-se como condio objetiva (estranha, portanto, culpa
do agente) de punibilidade a circunstncia extrnseca ao delito, da qual de
pende a punio deste. Alm dos casos apontados, pode citar-se ainda a sen
tena anulatria do casamento, no delito do art. 236.
57.
Ilcito penal e ilcito civil. Vrias teorias tm sido excogitadas para
se traar uma linha divisria entre o ilcito penal e o civil; porm nenhuma
delas satisfaz, nenhuma resistiu s crticas que lhe foram opostas.
Realmente, no h distino ontolgica entre o delito penal e o delito
civil. A ilicitude uma s. Em regra devia importar sempre uma pena, porm
esta um mal, no s para o delinqente e para sua famlia (que por ele
sempre paga) como para o prprio Estado, obrigado a gastos e dispndios.
Conseqentemente, toda vez que a ordem jurdica se contenta com san
o diversa da penal, no h razo para no ser aplicada.
O problema antes valorativo. A sano penal destina-se, em regra, s
ofensas de maior vulto, que mais seriamente atentam contra os interesses
sociais. Cabe ao legislador a valorizao do bem jurdico, determinando quais
os que devem ficar sob a gide da sano extrema que a pena.
Diferena de essncia no apresentam, assim, os dois ilcitos. A distin
o reside na gravidade da violao ordem jurdica.
Diga-se o mesmo do ilcito administrativo.

20. Asa, La ley, cit., p. 456.

DIVISO DOS CRIMES


SUMRIO: 58. Quanto gravidade. 59. Quanto forma de ao. 60. Ou
tras categorias.

58.
Quanto gravidade. Podem as infraes penais, quanto sua gra
vidade, dividir-se em crimes, delitos e contravenes (sistema tricotmico)
e crimes ou delitos e contravenes (sistema dicotmico ou bipartido).
Na Frana, Alemanha e Blgica, adota-se o primeiro. O Cdigo Penal
francs dispe no art. 1.: A infrao que as leis punem com penas de po
lcia uma contraveno. A infrao que as leis punem com penas correcionais
um delito. A infrao que as leis punem com uma pena aflitiva ou infamante
um crime. Este julgado pelos tribunais criminais; os correcionais julgam
os delitos; e os de polcia, as contravenes.
Entre ns, a diviso dicotmica tradicional. Consagrou-a o Cdigo de
1830 e mantiveram-na os posteriores.
No vemos a utilidade da diviso tripartida. Ontologicamente no se
distinguem crime e delito: a diferena reside na pena. E o que vemos tam
bm no Cdigo Penal belga (art. 1.), dizendo Goedseels: Les infractions se
divisent thoriquement, daprs le Code Pnal, en crimes, en dlits et en
contraventions suivant que les lois ou les rglements les sanctionnent de peines
criminelles, correctionelles ou de police1.
No h dvida de que os mesmos elementos que se deparam no crime
se apresentam igualmente no delito. Inexiste diferena de essncia entre eles;
alis, se, como deixamos dito, no se distinguem ontologicamente o ilcito
penal e o civil, menos ainda se estremaro crime e delito.
D-se o mesmo com a contraveno. Vrias tm sido as teorias formu
ladas. Carrara e Carmignani quiseram ver diferena ontolgica entre eles,
dizendo que a contraveno no ofende ao direito natural comum e ao princpio
1. Jos. M. C. X. Goedseels, Commentaire du Code Pnal belge, 1948, v. 4, p. 8.

DO CRIME

109

tico universal, mas punida exclusivamente por mera utilidade social.


Um atentaria contra a segurana social', outra somente lesaria a prospe
ridade.
Outros viram a diferena em que o crime ou delito sempre a ofensa a
um direito subjetivo, ao passo que a contraveno ser simples desobedincia.
Doutrina existe, ao que parece, inspirada no Cdigo de Zanardelli, sus
tentando que o crime produz sempre uma leso, ao passo que a contraveno
importa somente um perigo.
Para Rocco, a fim de se estabelecer o conceito de contraveno, deve
partir-se da administrao estatal, declarando: II concetto delle contravvenzione
si ricava appunto dal concetto di amministrazione. Invero le contravvenzione
sono azioni e ommissione contrarie aliinteresse di amministrazione o inte
resse amministrativo dello Stato...2.
Intil parece-nos prosseguir na enumerao de teorias, pois a verdade
que nenhuma apresenta um critrio seguro e constante, pelo qual se distinga o delito da contraveno. Assim, a distino pelo dano concreto e o peri
go no procede, porque h crimes tambm de perigo; este no privativo da
contraveno. Distingui-los pela segurana e prosperidade improcedente,
pois a ofensa a esta tambm quela. Quanto ao interesse administrativo do
Estado, de observar a existncia de crimes contra a administrao e o inte
resse estatal puramente administrativo.
No existe diferena qualitativa entre crime e contraveno. Esta, em
ponto menor, pode apresentar todos os caractersticos do delito. A contra
veno, como se costuma dizer, um crime ano. Baldados sero os esfor
os para, substancialmente, querer diferenci-los. Se, como dissemos no nmero
anterior, a ilicitude uma s, vo ser querer buscar distino ontolgica
entre eles. A diferena quantitativa: a contraveno um crime menor,
menos grave que o delito.
Mais profcuo ser, por certo, encontrar critrios que os distingam, no
abstrata ou especulativamente, mas de modo concreto, diante do direito po
sitivo.
Em nossa legislao ele dado pela pena. O nosso primeiro Cdigo
Penal j classificava os ilcitos penais em duas categorias: crimes e contra
venes. Tal distino tem sua origem no direito romano, para o qual o crime
seria a infrao ofensiva aos direitos naturais, ao passo que a contraveno
constitui a ofensa dos direitos criados pela convenincia do bem-estar de
todos. E o ensinamento de Ulpiano.
2. Rocco, L oggetto, cit., p. 353.

110

PARTE GERAL

A classificao dicotmica (crimes ou delitos e contravenes) foi con


servada em todas as legislaes posteriores. A classificao tripartida (cri
mes, delitos e contravenes) hoje puramente histrica, sem nenhum fun
damento cientfico razovel.
59.
Quanto form a de ao. O delito ao, donde, conseqentemen
te, a forma desta pode oferecer um critrio para sua classificao. Segundo
ela, diz-se instantneo o crime, quando se exaure com o resultado a que est
subordinado. A instantaneidade no significa rapidez ou brevidade fsica da
ao, como si acontecer com o homicdio, que pode apresentar diversas
fases ou fatos, mas cuja consumao se realiza em um instante.
Delito permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo,
dependente da atividade, ao ou omisso, do sujeito ativo, como sucede no
crcere privado. No se confunde com o delito instantneo de efeitos per
manentes, em que a permanncia do efeito no depende do prolongamento
da ao do delinqente: homicdio, furto etc.
Crime continuado, na forma do art. 71, o constitudo por duas ou mais
violaes jurdicas da mesma espcie, praticadas por uma ou pelas mesmas
pessoas, sucessivamente e sem ocorrncia de punio em qualquer daquelas,
as quais constituem um todo unitrio, em virtude da homogeneidade objeti
va. Quando se trata de bens jurdicos ou objetividades jurdicas, eminente
mente pessoais, com pluralidade de vtimas, no se configura o crime conti
nuado; assim, dois ou trs homicdios, duas ou trs sedues (art. 217) etc.
Crime progressivo se tem quando um tipo, abstratamente considerado,
contm outro, de modo que sua realizao no se pode verificar, seno pas
sando-se pela realizao do que ele contm3.
Delito material aquele em cujo tipo se descrevem a ao e o resultado.
Crimes formais ou de simples atividade so os que no exigem a produ
o de um resultado estranho ou externo prpria ao do delinqente. Dizem-se tambm crimes de mera conduta ou sem resultado. Sua caracterstica
que a leso ao bem jurdico (evento) se d to-s com a simples ao ou
conduta, ao passo que os outros s o conseguem com a conseqncia ou
efeito da ao. So crimes formais a injria, a difamao e a calnia.
Crimes de dano so os que s se consumam com a efetiva leso do bem
jurdico tutelado: homicdio, leses corporais etc.
Crimes de perigo so os que se contentam com a probabilidade de dano.
A respeito, fala-se em perigo abstrato e perigo concreto, no estando os autores
3. S. Ranieri, Reato progressivo e progressione criminosa, 1942, p. 13.

DO CRIME

111

concordes em seu conceito. J tivemos ocasio de escrever que h perigo


abstrato quando a lei o considera como resultante de certas aes, baseada
em regras ditadas pela experincia ou pela lio dos fatos. H, ento, pre
suno de perigo. Ser concreto, quando necessitar de ser investigado e pro
vado, caso por caso. Assim, enquanto no perigo abstrato a atuao perigosa
presumida, no concreto h de ser demonstrada no fato.
Delitos comissivos so os que exigem atividade positiva produtora do
evento. Crimes omissivos so os que ofendem o bem jurdico, mediante ina
o, constituindo, esta, elemento integrante do tipo. Assim, o crime do art.
269 deixar o mdico de denunciar... o do art. 135 deixar de
prestar assistncia... trata-se de crimes omissivos prprios. So impr
prios ou comissivos-omissivos, quando a omisso meio ou forma de se al
canar um resultado posterior: o homicdio, em que a me deixa de aleitar o
filho.
Crime unilateral o que pode ser praticado por um nico indivduo;
bilateral, o que exige o encontro de duas pessoas, embora uma no seja culpvel, v. g., o adultrio, a bigamia e o rapto consensual.
Ainda podem os crimes ser habituais, quando traduzem um modo ou
estilo de vida, como o curandeirismo (art. 284). Profissionais, quando a
habitualidade se caracteriza pelo propsito de viver dos rendimentos do cri
me, e no, em sentido restrito, como pretendem alguns, quando a pessoa faz
da profisso meio de praticar crimes, v. g., o obstetra, a parteira, o serralhei
ro etc. Confunde-se criminoso profissional com profissional criminoso.
Exaurido se diz um crime, quando, aps a consumao, levado a outras
conseqncias lesivas. Assim, no delito do art. 159, quando, aps seqestrar
a pessoa com fim de resgate, o delinqente consegue este. A consecuo do
resgate no elemento do delito; basta ser o fim do delinqente.
Crime de ao mltipla aquele em que o tipo contm vrias modali
dades de conduta delituosa, as quais, praticadas pelo agente, constituem fa
ses do mesmo crime, como ocorre com o art. 234.
60.
Outras categorias. Dizem-se simples os crimes quando o tipo legal
nico, por exemplo, o homicdio. Neles, a leso jurdica una. Complexo,
em sentido amplo, no s o que encerra em si outro, v. g., a denunciao
caluniosa (art. 339) pois coiltm a calnia (art. 138) como o que, alm
de um delito, comporta outro elemento que no o , tal qual ocorre com o
constrangimento ilegal (art. 146), que, ademais da violncia fsica ou ameaa
(crimes), possui outro elemento (a ao ou omisso do ofendido), que, em si,
no delito. E a concepo de alguns autores, como se poder ver em

112

PARTE GERAL

Antolisei4. Complexo, em sentido estrito, que o mais vulgarmente empre


gado, aquele cujo tipo constitudo pela fuso de dois ou mais tipos, por
exemplo, o latrocnio (furto e morte).
Delito unissubsistente o que se compe de apenas um ato, como a
injria oral, no admitindo tentativa; diz-se plurissubsistente quando os atos
so vrios, havendo, dessarte, fases que podem ser cindidas; possvel, en
to, a tentativa.
O crime qualificado quando o legislador, ao tipo bsico, ou funda
mental, agrega acidentalia que elevam ou majoram a pena, tal qual se d
com o homicdio (art. 121 e 2.). Se as circunstncias so minorativas, isto
, se atenuam a pena, diz-se privilegiado, como ocorre ainda com o mesmo
delito (art. 121 e 1.). s vezes, tendo em vista as referidas circunstncias,
o legislador prefere definir novo tipo, inteiramente parte, como sucede
com o roubo (art. 157), que furto (art. 155) agravado pela violncia, e com
o infanticdio (art. 123), que homicdio atenuado pela circunstncia de a
morte do filho scr dada pela prpria me, durante o estado puerperal. O cri
me privilegiado denomina-se tambm exceptum.
Crime especial o que exige determinada qualidade no sujeito ativo,
seja de natureza social funcionrio pblico, militar etc., seja natural
me, mulher etc. comum quando qualquer pessoa o pode cometer.
Delito coletivo ou plurissubjetivo, no dizer de Ranieri, aquele para cuja
noo abstrata indispensvel a conduta criminosa de vrias pessoas, que a
lei considera punveis5. Assim o delito do art. 288 quadrilha ou bando.
Os crimes podem ainda ser principais e acessrios, conforme antece
dem ou pressupem outros: o furto principal relativamente receptao,
que , ento, acessrio.
Finalmente, so os crimes comuns e polticos', enquanto os primeiros
atacam os bens ou interesses jurdicos do indivduo, da famlia e da socieda
de, penalmente protegidos pelo Estado, os crimes polticos agridem a pr
pria segurana interna ou externa do Estado ou so dirigidos contra a prpria
personalidade deste6.
Outras categorias delituosas podem ser apontadas, do que, entretanto,
nos dispensamos, ou por no oferecerem interesse, ou por constiturem ob
jeto de estudo parte, como acontece com os dolosos e culposos, de ao
pblica e privada etc.
4. Francesco Antolisei, Manuale di diritto penale; parte generale, 1949, p. 278 e s.
5. S. Ranieri, II concorso di pi persone in un reato, 1949, p. 265.
6. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 229.

III
OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO
SUMRIO: 61. O sujeito ativo. 62. O sujeito passivo. 63. O objeto jurdi
co. 64. O objeto material.

61.
O sujeito ativo. quem pratica a figura tpica descrita na lei. o
homem, a criatura humana, isolada ou associada, isto , por autoria singu
lar ou co-autoria. S ele pode ser agente ou autor do crime.
Pondo de lado a questo, inadmissvel, nos dias de hoje, se os irracio
nais ou entes inanimados podem ser agentes de delitos, surge o assunto rela
tivo s pessoas jurdicas. No nos referimos s de direito pblico externo,
situadas no campo do direito internacional pblico (onde, alis, no existem
penas), mas s de direito privado.
A respeito destas h controvrsia doutrinria. Opinam uns que as socie
dades, associaes, corporaes etc. podem delinqir, enquanto outros repu
diam a possibilidade.
Estes representam a corrente tradicional, que se mantm fiel ao princ
pio do direito romano societas delinquere non potest correlativo a outro
concernente individualidade da pena peccata suos teneant auctores.
Argumentam que s pessoas jurdicas faltam imputabilidade, conscincia e
vontade, por elas deliberando os seres humanos que as dirigem. Acrescen
tam que as penas de direito penal no lhes so adequadas e que freqentemente
seriam inquas por atingirem os componentes inocentes.
Contra essa opinio, ope-se a corrente de realistas. Afirmam ser a pessoa
jurdica uma realidade. Tem ela vontade e capaz de deliberao, devendo,
ento, reconhecer-se-lhe capacidade criminal.
Conquanto ela seja uma realidade jurdica, no nos parece que com
isso se resolva o problema. Aquela capacidade no se confunde com a de
direito e obrigaes de que goza no direito privado.
Com efeito, ela inconcilivel com a culpabilidade, que, como vimos,
psicolgico-normativa, o que impede sua atribuio pessoa jurdica.

114

PARTE GERAL

Ao que se disse, acrescente-se, agora, a especializao e a individualizao


da pena, como tambm a finalidade de reajustamento, tudo isso impraticvel
com a pessoa jurdica, pois requer a existncia do elemento biossociolgico.
Alis, h dispositivos do Cdigo Penal, onde o repdio da responsabi
lidade penal das pessoas jurdicas expressamente declarado, como ocorre
com o art. 177, onde, tratando de sociedade por aes, a lei sempre se refere
ao diretor, gerente ou fiscal.
Cumpre, por fim, lembrar que a sociedade civil que se dedicar a fins
ilcitos ou imorais pode ser dissolvida, nos termos do Cdigo de Processo
Civil (art. 670).
Enfim, parecem-nos exatos os dizeres de Maggiore: O conceito de
culpa estritamente pessoal: e a nica, verdadeira e no-fictcia personali
dade aquela do homem, que tem um corpo e uma alma prpria e indivisvel.
Onde h um corpo e uma alma, h uma vontade, uma liberdade, uma respon
sabilidade. Todo o resto no seno metfora e fico1.
62.
O sujeito passivo. o titular do bem jurdico lesado ou ameaado.
o homem. Protege-o a lei, mesmo antes de seu nascimento, iniciada que
seja apenas a gestao, punindo o crime de abortamento. No obstante a
inexistncia, a, da criatura humana, a lei se antecipa, protegendo a vida no
sentido biolgico. Bastante expressivo haver o Cdigo classificado tal cri
me como contra a vida e, no ttulo dos delitos, contra a pessoa.
A pessoa jurdica tambm pode ser sujeito passivo de crimes, v. g., os
patrimoniais. Alis, o Estado sempre sujeito passivo, em sentido genrico,
atingido pelo crime, que perturba as condies de harmonia e estabilidade
sociais, necessrias consecuo do bem comum, que a sua finalidade.
Ser sujeito passivo direto de crimes que atentam contra sua entidade pol
tica ou administrativa. Ofendido (expresso sinnima de sujeito passivo) ainda
nos crimes contra quem o personifica e representa. Por fim, tambm ofendido,
juntamente com outra pessoa, cujo bem lesado no mbito de interesses que
lhe so prprios, como ocorre com a moeda falsa e a prevaricao2.
O homem, depois de morto, no sujeito passivo de crime. Os delitos
integrantes do Captulo II do Ttulo V tm por objeto jurdico um bem-interesse dos vivos: o sentimento de respeito aos mortos. Quanto calnia (art.
138, 2.) , atinge sua famlia e a sociedade.
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 357.
2. Petrocelli, Principi, cit., v. 1, p. 226.

DO CRIME

115

Concomitantemente, estamos vendo que podem ser sujeitos passivos


coletividades destitudas de personalidade jurdica, como a sociedade, o pblico,
a famlia etc. A tais delitos os juristas germnicos denominam vagos.
Distinguem-se o sujeito passivo de um crime e o prejudicado por ele.
Este qualquer pessoa a quem o delito haja causado um dano patrimonial
ou no, tendo por conseqncia direito a ressarcimento e ao civil3, ao
passo que aquele, como se falou, o titular do interesse tutelado pela nor
ma penal.
63. O objeto jurdico. No obstante a variedade de opinies e doutrinas
que procuram conceituar o objeto jurdico de um crime, estamos que ele o
bem-interesse protegido pela norma penal. Bem o que satisfaz a uma ne
cessidade do homem, seja de natureza material ou imaterial: vida, honra etc.
Interesse a relao psicolgica em torno desse bem, sua estimativa, sua
valorizao.
Pode, evidentemente, o bem-interesse ser social, quando satisfaz dire
tamente a imperativos sociais.
Em regra, classificam os Cdigos os delitos, tendo em ateno a obje
tividade jurdica que a norma protege. Por meio dela, constituem os seus
ttulos, que se dividem em captulos. Aqueles se referem ao objeto jurdico
genrico, e estes, ao especfico ou particularizado. Assim, no Ttulo I do
Cdigo, deparamo-nos com os Crimes contra a pessoa, onde se protege a
criatura humana como unidade moral e material, punindo-se os delitos que
mais intimamente a ofendem. E esta preservao que se tem em vista. No
Captulo I especifica-se um bem-interesse: a vida, como pressuposto da
personalidade. No Captulo II, a incolumidade corprea que surge como
condio para atuao e produtividade da pessoa. No Captulo V, o objeto
jurdico especfico j possui outra natureza: moral. Resguarda-se a honra
do indivduo, na defesa de sua dignidade e mesmo como norma de cautela
para a tranqilidade social. E, assim, sucessivamente.
A considerao do objeto jurdico vital no entendimento da norma. E
o ponto de partida. Busca-o a interpretao teleolgica.
64. O objeto material. Quase sempre a objetividade jurdica de um cri
me se corporifica no indivduo ou numa coisa. So eles que suportam a ao
do delinqente. Objeto material do delito , pois, o homem ou a coisa sobre
que incide a conduta do sujeito ativo. Mais adequado seria, talvez, cham-lo
objeto de ao.
3. Petrocelli, Principi, cit., v. 1, p. 227.

116

PARTE GERAL

O objeto material entra na constituio do tipo. Assim, no homicdio


algum\ no furto a coisa', no arremesso de projtil (art. 264) o veculo etc.
Pode confundir-se com o sujeito passivo, tal qual se d no homicdio,
em que o homem tambm objeto material. Difere, entretanto, do instru
mento do delito, que aquilo com que a ao praticada.
Embora controvertida a questo, somos dos que opinam que nem todo
crime tem objeto material. Pode ele existir sem este. D-se isto nos delitos de
mera atividade (n. 59). Assim, no crime do ato obsceno (art. 233), que se
satisfaz com o comportamento impudico do sujeito ativo e com a possibili
dade de ser visto.
H casos em que o objeto material imprprio, dando lugar a que haja
o chamado crime impossvel (art. 17), quando, v. g., uma pessoa atira contra
seu desafeto, deitado em uma cama, no sabendo que momentos antes ele
falecera. H, no caso, impropriedade absoluta de objeto. A matria ser abordada
no n. 78.

IV
RELAO DE CAUSALIDADE
SUMRIO: 65. A ao e a omisso causais. 66. O resultado. 67. As teo
rias. 68. A teoria do Cdigo. O nexo causai. 69. Supervenincia causai.

65.
A ao e a omisso causais. Aps o que dissemos, no n. 51, acerca
da ao, cremos desnecessrias outras consideraes, desde que no tratem
de seu carter de causa. Interessa, contudo, acrescentar que ela h de ser
acompanhada do contingente subjetivo. Existente a ao, mas ausente a von
tade, como nos estados de inconscincia, no h falar em ao. Igualmente,
inexistir esta, na coao absoluta, quando se pode dizer que ela do coator,
sendo o coagido mero instrumento.
Piante do art. 13 do Cdigo, a ao causa quando sem ela o resultado
.no teria ocorrido, ou, em outras palavras, entre a ao e o resultado deve
V existir uma relao de causa e efeito.
Acerca da omisso, j dissemos tambm no mesmo pargrafo. Ela to
| real como a ao, pois expresso da vontade do omitente, porque recoI nhecvel e verificvel no tempo e no espao, e porque no um no-ser,
porm modo de ser do autor. E, se tem um contedo real, no um nada, mas
' alguma coisa suscetvel de determinao e percepo. Como tal, pode dar
lugar a um processo causai'.
Mas quando a omisso deve ser considerada causa no terreno jurdico?
A resposta que s causai a omisso quando h o dever de impedir o
evento, o dever de agir,
O 2. do art. 13 cuida da relevncia da omisso, estabelecendo as trs
hipteses, isto , quando o agente: a) tenha por lei obrigao de cuidado,
proteo ou vigilncia; b) de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir
o resultado; e c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia
do resultado.
1. S. Ranieri, Causalit nel diritto penale, 1936, p. 225.

118

PARTE GERAL

O dever de impedir o resultado, de agir, pode advir de uma norma ju


rdica, de submisso particular do agente a esse dever, ou de comportamento
seu que lhe imponha obstar aquele2.
O dever proveniente da norma de direito (letra a) pode provir da lei, de
mandamento equivalente lei ou do direito costumeiro. A se compreendem,
por exemplo, os deveres de proteo e assistncia de um para outro cnjuge,
dos pais para com os filhos, o que Schnke classifica como deveres resultan
tes do vnculo natural entre duas pessoas3.
A aceitao particular do dever pelo agente (letra b) pode resultar de
relao contratual, funo, profisso ou situao anloga, como a do banhis
ta profissional, encarregado de velar pela segurana dos que se banham no
* mar, a do guia de alpinistas etc.
Quanto ao dever oriundo de comportamento anterior (letra c), o princ
pio dominante : quem criou o perigo de um resultado tem a obrigao de
impedir que ele se realize, como acontece, v. g., no fato de algum inscientemente
provocar um incndio; corre-lhe o dever de impedir que se propague.
So as situaes em que a omisso causai.
66.
O resultado. Nos termos da lei, deve a ao ou a omisso ser causa
do evento. Que vem a ser este?
Sob o ponto de vista naturalista ou material, resultado a modificao
que se opera no mundo exterior em conseqncia da ao. Sob o aspecto
jurdico ou formal quando ele considerado pela lei, fazendo parte inte
grante do tipo, como doutrina Beling: ... o bien de la concurrencia de un
evento o estado temporalmente posterior a la accin, como resultado (ya
fsico, p. ej., la muerte de un hombre, o espiritual, como, p. ej., tomar
conocimiento, escandalizar)4.
Assim, evento ou resultado no necessariamente sinnimo de efeito,
yno toda e qualquer transformao do mundo exterior, j que somente quando !
/ela considerada pela lei que passa a ser resultado no sentido jurdico, por ^
( compor o tipo.
H tipos que no se integram no evento. So os delitos sem resultado ou
de simples atividade (n. 59). No se nega que todo crime tem um evento que
2. O Anteprojeto Nlson Hungria (art. 14, 1.) tratava expressamente da omisso
causai, referindo-se s trs hipteses.
3. Anbal Bruno, Direito penal, cit., v. 1, p. 305.
4. Beling, Esquema de derecho penal. La doctrina dei delito-tipo, trad. Soler,
1944, p. 45.

DO CRIME

119

a leso do bem jurdico. O que se tem em mente salientar que ao uma


coisa e resultado outra. O que se quer dizer que, se realmente todo delito
ataca um bem jurdico, h os que j o fazem to-s com a simples ao ou
conduta, ao passo que outros s o conseguem com o resultado ou conse
qncia da ao.
Os arts. 13, l.a parte, e 18 parecem negar a existncia de crimes sem
evento. Deu-se aqui o que se passou com o legislador italiano, como acentua
Grispigni5, a respeito dos arts. 40 e 43 do Cdigo de sua ptria, que teve sob
as vistas somente o tipo comum e freqente de crimes de evento, deixando de
lado os casos excepcionais dos delitos de mera ao. Mas o poder do legis
lador tem limites e no pode destruir a realidade. Por outro lado, uma ver
dade inconcussa que os dispositivos de uma lei no podem ser considerados
isoladamente, mas como integrantes de um sistema, componentes de um todo
orgnico, confrontados com outros, a fim de evitar-se choque ou coliso entre
eles; exemplo eloqente temos com o art. 18 de nosso estatuto que s define
o dolo e a culpa, no impedindo que na parte especial surjam crimes
preterdolosos. Assim, qualquer que seja o entendimento que se d aos arts.
13, l.a parte, e 18, no h negar que o legislador capitulou delitos de mera
conduta, como a violao de domiclio, o ato obsceno e outros.
No h dvida, entretanto, de que o art. 13 s se refere aos crimes de
resultado, isto , queles em que o tipo no se limita descrio de uma
conduta, sem referncia ao resultado da ao.
67.
As teorias. Havendo falado sobre a ao em sentido amplo (com
preendendo a omisso) e o resultado, incumbe agora ver quando aquela
elevada categoria de causa.
o objetivo de diversas teorias. No pequeno seu nmero, de modo
que nos limitaremos meno de algumas apenas.
A teoria da causalidade adequada a que, ao lado da esposada por
nosso estatuto, goza de maior prestgio: causa a condio mais adequada
a produzir o evento. Dentre os diversos fatores que condicionam um resulta
do, estrema-se aquele que, consoante o que geralmente sucede, a experin
cia e a apreciao humana, mis apto a produzi-lo. , ento, a causa. Von
Kries, Von Bar e Max Rumelin so os nomes de maior projeo.
Tem-se objetado a essa teoria que ela ultrapassa o terreno da causalida
de, penetrando o da responsabilidade penal, por utilizar o critrio da
previsibilidade. Por outro lado, como escreve Massimo Punzo, no se com
5. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 66.

PARTE GERAL

120

preende realmente por que no se deve ter como causado pela ao humana
um resultado, que, de fato, se verificou, somente porque aquela ao no
geralmente idnea a produzi-lo. O hav-lo produzido mais que suficiente
para dizer que a conduta causai6.
Outras opinies constituem a teoria que se denomina da eficincia: causa
a condio mais eficaz na produo do evento (Stoppato, Binding, Oertmann).
Dela diz ainda Punzo que o mais grave defeito que apresenta est na impos
sibilidade de distinguir a causa eficiente dos outros antecedentes de que se
compe o processo causai7.
A teoria da relevncia jurdica, criada por Mller e desenvolvida por
Mezger, encontra em Beling sua forma definitiva: a corrente causai no o
simples atuar do agente, mas deve ajustar-se s figuras penais. No basta ser
conditio sine qua non\ mister produzir o tipo descrito em lei. Tem-se dito,
com razo, que a teoria vai alm do terreno da pura causalidade: subor
dinada existncia de uma norma legal.
A teoria da causa humana de Antolisei sofre alteraes, para finalmen
te assentar que a excluso da relao jurdica de causalidade se apresenta
quando no processo causai h interveno de um acontecimento excepcional
que, concorrendo com a ao do homem, teve influncia decisiva na realiza
o do resultado. Tem influncia decisiva o fato sem o qual se teria verifica
do resultado diferente, sob o ponto de vista jurdico8. O conceito de influn
cia decisiva vago e incerto, no proporcionando um critrio idneo para as
questes que surgem a respeito.
Essa teoria, alis, variante da causalidade adequada, o mesmo de
vendo dizer-se da de Grispigni da condio perigosa declarando que
uma conduta, sob o ponto de vista normativo, causa quando tiver sido con
dio do resultado, e, considerada relativamente ao momento em que se
desenvolveu, constituir um perigo em relao ocorrncia do resultado9.
Entre as crticas que se lhe fazem, sobreleva a da noo imprecisa do perigo,
deixado, no caso concreto, apreciao do juiz.
68.
A teoria do Cdigo. O nexo causai. Dentre as teorias que maior
prestgio desfrutam, salienta-se a abraada por nosso estatuto, no art. 13:_a_
daeauivalncia dos antecedentes, ou da conditio sine qua non. Originria de
6.
7.
8.
9.

M. Punzo, II problema, cit., p. 18.


II problema, cit., p. 17.
Antolisei, Manuale, cit., p. 165.
Grispigni, Rivista Italiana di Diritto Penale, 1935, p. 3 e s.

DO CRIME

121

Von Buri, no terreno jurdico, e tendo tido em Kostlin e Bemer seus antecessores,
, no campo filosfico, oriunda de Stuart Mill.
Consoante ela, tudo quanto concorre para o resultado causa. No se
distingue entre causa e condio, causa e ocasio, causa e concausa. Todas
as foras concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, quer iso
lada, quer conjuntamente, equivalem-se na causalidade. Nem uma s delas
pode ser abstrada, pois, de certo modo, se teria de concluir que o resultado,
na sua fenomenalidade concreta, no teria ocorrido. Formam uma unidade
infragmentvel. Relacionadas ao evento, tal como este ocorreu, foram todas
igualmente necessrias, ainda que qualquer uma, sem o auxlio das outras,
no tivesse sido suficiente. A ao ou a omisso, como cada uma das outras
causas concorrentes, condio sine qua non do resultado. O nexo causai
entre a ao (em sentido amplo) e o evento no interrompido pela interfe
rncia cooperante de outras causas. Assim, no homicdio, o nexo causai en
tre a conduta do delinqente e o resultado, morte, no deixa de subsistir,
ainda quando para tal resultado haja contribudo, por exemplo, a particular
condio fisiolgica da vtima ou a falta de tratamento adequado10.
Em conseqncia desse princpio, as concausas no mais tm o efeito
de que gozavam na lei anterior, onde as condies personalssimas do ofen
dido e a no-observncia do regime mdico reclamado pelo estado da vtima
(Consolidao das Leis Penais, art. 295, 1. e 2.) desclassificavam o cri
me de morte. Diante de nosso Cdigo, o homicdio no deixa de ser tal, ainda
que para o excio concorram outras causas, como, v. g., se o golpe dado em
um hemoflico ou em um diabtico, ou se o ofendido no tiver seguido, ainda
que voluntariamente, as observaes mdicas impostas por seu estado. To
das so causas concorrentes para o resultado e no se h de excluir a devida
ao agente.
Claro que a teoria da equivalncia dos antecedentes se situa exclusi
vamente no terreno do elemento fsico ou material do delito, e por isso mes
mo, por si s, no pode satisfazer punibilidade. E mister a considerao da
causalidade subjetiva; necessria a presena da culpa (em sentido amplo),
caso contrrio haveria o que se denomina regressus ad infinitum: seriam
responsveis pelo resultado todos quantos houvessem fsica ou materialmente
concorrido para o evento; no homicdio, v. g., seriam responsabilizados tam
bm o comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro
que extraiu o minrio etc.
Enaltece Hungria essa teoria, declarando-a prefervel a todas as outras
que versam a causalidade material, pois serve a uma soluo simples e pr
10. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 238.

122

PARTE GERAL

tica do problema, apontando-nos sem esforo a ao causai, pelo processo


de eliminao hipottica de Tryren: pergunta de que quando a ao cau
sa, responde-se: quando eliminada in mente, o resultado in concreto no te
ria ocorrido11.
Essa teoria que, a nosso ver, sobreleva s outras, no tem ficado isenta
de crticas, apontando-se quase sempre como objeo mais sria a j mencio
nada regresso infinita: In secondo luogo, giova rammentare che, la teoria
in esame, non solo considera condizioni e quindi causa delTevento le vere e
proprie condizioni, ma altesi le condizioni delle condizioni e cosi via
airinfinito12.
Como dissemos, no de recear a imputao nesses moldes, dada a
limitao subjetiva13e outros corretivos, como o constitudo pelo 1. do art.
13. Alm disso, to-s a causalidade no acarreta conseqncias jurdicopenais para algum, j que a conduta h de ser tpica, antijurdica e
culpvel.
O art. 13 trata da ao atribuvel ao agente e que causa do resultado:
ao mesmo tempo, nos diz que a causa, absolutamente independente do sujei
to ativo, a ele no pode ser imputada. Assim, no exemplo conhecido de quem
fere mortalmente uma pessoa que antes havia sido envenenada: no pode ser
responsabilizado por homicdio, mas apenas por tentativa de morte ou leses
corporais. Ainda: se A e B, com armas de calibre diferente, atiram contra C
(afastada a hiptese de co-autoria) e ficar provado que o projtil de B que,
atingindo o corao da vtima, a matou, ao passo que o de A a alcanou
levemente em um brao, somente aquele responde por homicdio, restando
ao outro a imputao por leso corporal leve ou tentativa de morte. Portanto
a causa preexistente ou concomitante que, por si s, produz o resultado, sen
do absolutamente independente, no pode ser atribuda ao agente, por ilao
do prprio art. 13.
69.
Supervenincia causai. Declara o 1. do art. 13 que a causa
superveniente exclui a imputao, quando, por si s, produziu o evento. Tra
ta-se de outra restrio doutrina da conditio sine qua non.
Tem-se em vista agora a causa relativamente independente, j que, como
falamos, a de independncia absoluta est compreendida no artigo14. Nin
11. Comentrios, cit., v. 1, p. 239.
12. M. Punzo, II problema, cit., p. 13.
13. Para essa limitao no atenta Paulo da Costa Jr. (Do nexo, cit., p. 95).
14. O Anteprojeto Nlson Hungria (art. 14, 2.) frisava textualmente: ainda que
relativamente independente.

DO CRIME

123

gum, por exemplo, pensaria em imputar a morte de um homem pessoa que


o feriu, porque, ao se dirigir para casa, foi fulminado por um raio. A causa
superveniente na hiptese inteiramente independente.
A atual reforma (Parte Geral) incluiu o advrbio modal relativamente
visando dissipar as dvidas surgidas com a redao dada ao 1. do art. 13
do Cdigo. O exemplo clssico o da pessoa que, ferida, se recolhe a um
hospital, vindo a morrer, vtima do incndio que a lavrou. A causa relati
vamente independente: se no tivesse sido ferida, no se acharia no nosocmo.
Todavia no h negar que surgiu um outro processo causai que, isoladamen
te, isto , sem o concurso de qualquer outra causa, produz o evento. Pouco
importa que o ferido pudesse vir a morrer da leso. Como escreve Battaglini:
nella sua forma concreta, hic et nunc, che bisogna considerare 1evento.
Ora, quella morte avvenuta prima non causalmente derivata dalFazione dei
colpevole; e perci la serie causale da lui posta, e tuttora in sviluppo, subisce
arresto per linframmettersi delievento sopravvenuto; questultimo ne apre
unaltra, nuova e autonoma, per cui si ha la c. d. interruzione dei nesso
causale15. , pois, outra srie nova e autnoma que se apresenta, e que no
se achava na linha de prossecuo ou desdobramento fsico da ao anterior.
Montalbano prefere dizer que no se encontrava na linha de desdobramento
antomo-patolgico do resultado da ao precedente16.
Fez bem o Cdigo, ao contrrio da lei anterior, em dispensar um dispo
sitivo para a causalidade. Todavia, como se escreveu e ora se acentua, no
direito, a causalidade no se limita ao terreno natural: em todos os momentos
h de se ter presente a subjetiva. Como escreve Bruera: En la causalidad
natural hay una causa que produce un efecto; en la causalidad jurdica hay
una accin dei hombre que pretende producir un resultado y algunas veces lo
consigue'1.

15. Battaglini, L interruzione dei nesso causale, 1954, p. 47.


16. Apud Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 241.
17. J. J. Bruera, El concepto jilosfico-jurdico de causalidad, 1944, p. 245.

V
DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA
SUMRIO: 70. A consumao. 7 1 . 0 iter criminis. 72. A cogitao. 73.
Atos preparatrios e atos de execuo. 74. Elementos da tentativa. 75. A
pena da tentativa. 76. Inadmissibilidade da tentativa. 77. Desistncia vo
luntria, arrependimento eficaz e arrependimento posterior. 78. Crime
impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime provocado.

70. A consumao. Diz-nos o Cdigo, no art. 1 4,1, que o crime con


sumado quando rene todos os elementos de sua definio legal. Noutras
palavras, consuma-se o delito quando h realizao integral do tipo. A
integralidade deste no importa a exausto (n. 59), pois ele perfeito, embo
ra no tenha sido levado a suas ltimas conseqncias. Crime consumado
uma coisa e exaurido outra, como ficou dito naquele pargrafo. Assim, na
corrupo passiva (art. 317), o delito consuma-se quando o agente aceita
promessa de vantagem para praticar um ato, e exaure-se quando realiza este.
O momento da consumao varia conforme a natureza do delito. Nos
crimes materiais em que h ao e resultado, o instante consumativo o do
evento. Nos delitos de mera atividade a realizao desta marca a consumao.
No crime permanente, d-se do mesmo modo a consumao, quando
ele se integra de todos os seus elementos, embora aquela se protraia.
Quanto aos delitos subordinados condio objetiva de punibilidade
(n. 56), a consumao independe da efetivao daquela.
71. O iter criminis. No inc. II do mesmo artigo, a lei define o delito
tentado, para dizer que tal existe quando, iniciada a execuo, ele no se
consuma, por circunstncias alheias vontade do agente.
O fato delituoso apresenta esquematicamente uma trajetria, um cami
nho o iter criminis que se compe das seguintes etapas: cogitao, atos
preparatrios, atos de execuo e consumao. D-se a tentativa quando o
agente no chega consumao ou meta optada. , pois, no plano fsico ou
material que ela se distingue do crime consumado. Neste, o que se passa no

DO CRIME

125

plano externo corresponde ao elemento subjetivo do delinqente; naquela, o


sujeito ativo ficou aqum do elemento volitivo, no o realizou no mundo
exterior.
72. A cogitao. O que se passa no foro ntimo de uma pessoa no dos
domnios do direito penal. Persiste ainda hoje a mxima de Ulpiano
cogitationis nemo poenam patitur. Ou como falam os italianos pensiero
non paga gabella (o pensamento no paga imposto ou direito). Em inteno
todos podem cometer crimes.
Mesmo quando exteriorizada, se ela no passa de certo ponto, se no
chega ao grau de tentativa, no punvel, como acontece com a determina
o, a instigao ou auxlio, isentos de pena pelo art. 31.
essa a regra. Todavia casos h em que se observa j constituir delito
o desgnio ou propsito de vir a comet-lo, como sucede com a conspirao,
a incitao ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288), e ainda
outros, em que h o propsito delituoso, ou a inteno revelada de vir a praticlo. A impacincia do legislador, ento, antecipa-se e no espera que ele se
verifique, punindo, em ltima anlise, a inteno, o projeto delituoso.
Fora desses e outros casos, em que evidentemente j h leso ordem
jurdica, a inteno no est sujeita a pena.
73. Atos preparatrios e atos de execuo. Da fase subjetiva, passa o
sujeito ativo ao plano fsico ou do mundo externo. De ordinrio, so atos
preparatrios que, primeiro, pratica. Se homicdio o que pretende cometer,
toma da arma, dirige-se ao local etc. Se furto, mune-se dos petrechos neces
srios, e assim por diante.
Em nosso Cdigo, no so punveis os atos preparatrios, exceto quan
do o legislador, com eles, j tipifica um crime, como sucede com as figuras
h pouco citadas, e ainda com outras, como a do art. 291 petrechos para
falsificao de moeda.
No os possuindo, afastou-se nosso estatuto de um de seus modelos: o
Cdigo de Rocco.
No so poucos os que defendem a punibilidade deles. O Positivismo
Naturalista, apegado orientao sintomtica do crime e ao fim apontado ao
direito penal, prega a necessidade de sano ao ato preparatrio.
Para nossa lei, s h tentativa quando h ato de execuo. Difere este
daquele; porm rdua a tarefa de distingui-los. Tem a doutrina buscado um
critrio apriorstico e constante que possa estrem-los; porm vos tm sido
os esforos das vrias teorias excogitadas.

126

PARTE GERAL

A opinio que hoje predomina funda-se em dois critrios: um, o do


ataque ao bem jurdico tutelado; o outro, o do incio da realizao do tipo;
um de natureza material, e o outro, formal. Para Sauer: El principio de
ejecucin se puede determinar segn esto como la transaccin de un peligro
hasta ahora slo general, indeterminado, al estdio de la peligrosidad con
creta de un determinado bien de proteccin1. J para Welzel: La tentativa
comienza en aquella actividad con la cual el autor inicia inmediatamente, de
acuerdo con su plan de delito, la concrecin dei tipo penal2.
O critrio material funda-se no perigo corrido pelo bem jurdico tutela
do. Se o ato no representar esse perigo, no ser de execuo.
O critrio formal sustenta que o ato executivo deve dirigir-se realiza
o do tipo, deve ser o incio de sua realizao. Noutras palavras, mister
ser examinado em relao ao tipo legal, tomando-se em considerao, natu
ralmente, o fm que o sujeito ativo tem em vista. Conseqentemente, confor
me o tipo, o mesmo ato pode ou no ser de execuo.
Tal critrio tem obtido maior preferncia que o anterior; todavia parece-nos que ele o compreende, pois difcil imaginar ataque ao bem jurdico
tutelado pela norma (e, portanto, punvel), sem que se d nas condies impostas
pelo tipo. Se na tentativa a tipicidade no se completou, parece-nos inegve
que ela uma fase sua, um trecho ou frao. Ato de execuo , pois, incio
da realizao do tipo.
Exigindo a lei o ato de execuo, abraou a teoria objetiva. No sufragou,
como j se disse, a doutrina subjetiva, para a qual basta a revelao da inten
o delituosa, ainda que em atos preparatrios.
Apesar da ancianidade daquela, estamos que melhor corresponde ao
ideal da justia e aos interesses sociais. Refutando a teoria subjetiva, Hungria
formula o seguinte exemplo: Tcio recebe uma bofetada de Caio, corre a um
armeiro, adquire um revlver, carrega-o com seis balas e volta procura do
agressor que, entretanto, no mais ali se encontra. Vai, ento, postar-se nas
imediaes da casa deste, espera que ele retorne. Sucede, entretanto, que
Caio, desconfiado, toma rumo diverso. Conclui o eminente ministro que os
atos preparatrios revelam inequivocamente a inteno de matar, e no obstante
no se pode falar em tentativa: no teria Tcio, ao se aproximar de Caio,
desistido do crime? No teria, no derradeiro momento, triunfado a fora inibitria que anula a spinta criminosa?3
1. Sauer, Derecho penal, cit., p. 167.
2. Welzel, Derecho penal, cit., p. 194.
3. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 252.

DO CRIME

127

Realmente, na hiptese, no h falar em tentativa de homicdio. Em que


pese revelao da voluntas sceleris, no houve princpio de realizao do
tipo previsto em lei.
74. Elementos da tentativa. Exposto o que j foi, podemos declinar os
elementos integrantes do crime tentado: a ao; interrupo da execuo por
circunstncias alheias ao agente; o elemento subjetivo. E o que se infere do
inc. II do art. 14.
Como j se falou, para haver tentativa necessrio incio de execuo
o commencement d'excution dos franceses ou seja, ao traduzida em
atos executrios, parecendo-nos dispensvel voltar a este ponto.
Iniciada a execuo, deve ela interromper-se em qualquer momento,
antes da consumao. Essa interrupo no se pode vincular vontade do
agente; ao contrrio, deve ser-lhe estranha, isto , provir de fatores que lhe
so alheios.
Tal seja o momento em que se d a interrupo da execuo, a tentativa
se dir perfeita ou acabada e imperfeita ou inacabada. A perfeita tambm
chamada crime falho.
Verifica-se, esta, quando o agente fez tudo quanto lhe era possvel, para
alcanar o resultado, v. g., se ministra dose mortal de veneno a seu inimigo,
porm este, por qualquer circunstncia, se salva.
A tentativa imperfeita quando a ao no chega a exaurir-se, quando
o sujeito ativo no esgotou em atos de execuo sua inteno delituosa. A
distino entre as duas espcies de tentativa tem toda a oportunidade, quan
do se trata da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz (n. 77).
O terceiro elemento da tentativa subjetivo. o dolo do agente. o
mesmo do crime consumado, por isso j dissemos que o crime tentado se
distingue daquele s no plano fsico (n. 71). A representao subjetiva e a
vontade, na tentativa, no discrepam das existentes no delito consumado.
Quem mata age com o mesmo dolo daquele que tentou matar, simplesmente
porque a tentativa de homicdio apenas o homicdio mutilado, sem a constmao. Conseqentemente, vo seria buscar um elemento subjetivo diver
so no crime tentado. No existe dolo de tentativa.
75. A pena da tentativa. E a do crime consumado, diminuda de um a
dois teros. Sendo ela objetivamente menos que o crime consumado, natural
que sua pena seja menor que a deste. A lei atende gravidade objetiva do
fato. Em um h leso efetiva do bem jurdico, no outro houve perigo, houve
ameaa somente.

128

PARTE GERAL

Ainda aqui, foi nosso Cdigo objetivista, no comungando da opinio


dos subjetivistas, que manda atender-se antes inteno delituosa do agente,
no devendo a pena ser outra que no a do crime consumado.
Em regra, as leis no podem, no tratamento penal, olvidar o dano obje
tivo do crime. Exemplo frisante disso temos no infanticdio e no aborto pro
vocado pela prpria gestante (arts. 123 e 124), em que a pena do primeiro,
em nosso Cdigo, o dobro da do segundo, quando, entretanto, o agente
daquele a mulher em estado puerperal ser, em princpio, menos peri
goso que o deste, que friamente extingue uma vida em formao. Todavia
naquele h uma criatura humana e neste, apenas uma esperana de vida. L
muito maior a leso jurdica.
Alm disso, bvio que razes de poltica criminal aconselham a pena
minorada para a tentativa. E o que, em regra, dizem os Cdigos, excetuados
uns poucos, como o francs (art. 2.).
O dispositivo, ao cominar a pena, acrescenta: salvo disposio em
contrrio. Refere-se a casos em que excepcionalmente a tentativa punida
com a mesma pena, tal qual ocorre com a Lei n. 4.737, de 15 de julho de
1965 (Cd. Eleitoral), apenando de modo igual quem votar ou tentar votar,
mais de uma vez, ou em lugar de outrem (art. 309).
76.
Inadmissibilidade da tentativa. Nem todo crime admite tentativa.
No a comportam os delitos constitudos por nico ato (unico actu perficiuntur),
como a injria oral. Nos crimes omissivos prprios: at o momento em que
o agente pode praticar o ato, a ausncia deste no concretiza a tentativa; se
no mais o pode, o delito se consuma. Possvel , entretanto, nos delitos
comissivos-omissivos, quando, v. g., a me tenta matar o filho de inanio,
sendo obstada antes que o evento se realize (n. 59).
O crime habitual no admite, em regra, tentativa. Assim, a figura delituosa
do art. 230, a respeito da qual j tivemos ocasio de escrever4. No delito
habitual, no h propriamente iter. ou a repetio dos atos bastante para a
consumao, ou ainda no ocorreu, de modo a que se possa falar em
tentativa.
Os delitos permanente e continuado no comportam a forma tentada5,
compreendendo-se que ela seja admissvel, no ltimo, somente nos crimes
que o integram (n. 59).
4. Dos crimes contra os costumes, in Cdigo Penal brasileiro comentado, 1954, v.
7, p. 461.
5. Ottorino Vannini, II problema giuridico dei tentativo, 1943, p. 121 e 122.

129

DO CRIME

Foi o que escrevemos na l.a edio. Contudo convm esclarecer a hip


tese do crime permanente, como faz Petrocelli6, observando que ele pode
admitir a tentativa, tal a forma de sua manifestao. Assim, o crcere priva
do aceita a tentativa quando o sujeito ativo se apodera da vtima para encarcerla; no, porm, quando a forma omissiva: no libertar quem j se acha em
seu poder. Impossvel, ento, a tentativa, como se falou linhas atrs.
No crime de perigo possvel a tentativa, pois ele pode apresentar um
iter, compor-se de fases, suscetvel, portanto, de fracionamento, como ocor
re com a figura do art. 2317.
No se admite a tentativa quando a lei condiciona a punibilidade
consumao, como ocorre com a figura do art. 122 Induzimento, instiga
o ou auxlio a suicdio pois o fato do induzimento j se realizou antes
do atentado da prpria pessoa.
Nas contravenes inadmissvel a tentativa. , alis, o que declara o
art. 4. do Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contraven
es Penais). Como se diz, a tentativa de contraveno seria um perigo de
perigo.
No crime complexo, ela ocorre com o princpio de execuo do crime
que inicia a constituio do tipo, ou com a prtica de apenas um dos crimes
que o compem, como observa Ranieri: Neste caso, a tentativa pode ter por
objeto o crime isolado, que se coloca ou como antecedente ou como concomitante
ou como subseqente a outro delito isolado, com o qual forma, segundo um
determinado tipo criminal, um nico crime complexo... E, na verdade, o delito
complexo, sendo nico, incompleto ou imperfeito, ainda que se tenha con
sumado um dos delitos que o compem8.
Quanto ao crime culposo, j tivemos ocasio de tecer as consideraes
que seguem. Tentativa e culpa so noes antitticas: naquela o agente fica
aqum do que queria; nesta vai alm do que desejava.
Todavia h uma espcie de culpa denominada por extenso, equipara
o ou assimilao, em que o resultado querido, mas o agente labora em
erro de fato inescusvel. Assim, se uma pessoa, noite, divisa um vulto, nas
proxirrijdades da edcula de sua casa e sem dar conta que pode ser o caseiro,
mas pensando tratar-se de ladro sendo, pois, o erro vencvel ou censur
vel atira contra ele, na defesa de sua propriedade e prpria segurana, e
acerta o projtil no alvo, haver homicdio culposo. E se no acertar? Por que
6. Petrocelli, II delito tentato, 1959, p. 48 e 49.
7. E. Magalhes Noronha, Dos crimes..., in Cdigo, cit., v. 7,
8. S. Ranieri, II reato complesso, 1940, p. 189 e 191.

p.

473.

130

PARTE GERAL

o proprietrio, que, em um caso, mata culposamente, em outro no tentar


culposamente matar? Os dois casos no diferem seno em um ponto: no re
sultado, ou evento, que em um se concretiza e no outro falha. Isso, entretan
to, o que caracteriza a tentativa. Para ns, desde que possvel a culpa
com resultado querido ou voluntrio, possvel tambm a tentativa9. Doutrinariamente, portanto, a culpa com evento voluntrio a comporta. Fora disso,
procedente a afirmativa de Carrara de que tentativa de crime culposo
monstruosidade lgica.
77.
Desistncia voluntria, arrependimento eficaz e arrependimento
posterior. O art. 15 cogita das hipteses em que o sujeito ativo desiste de
prosseguir no iter criminis10, ou, j percorrido tanto quanto lhe foi possvel,
arrepende-se, impedindo que o fato se consume. Trata-se de causas de extino
da punibilidade, embora no mencionadas no art. 107: h renncia do jus
puniendi estatal. No se pune a tentativa, com o intento de animar ou acorooar
o delinqente a desistir da empresa ou a conjurar os efeitos de sua atividade.
A lei fala em desistncia voluntria. Esta s possvel na tentativa
imperfeita ou inacabada (n. 74). No havendo percorrido ainda toda a traje
tria do delito, o agente pode deter-se. Exemplo de desistncia voluntria
temos em Dom Casmurro, do extraordinrio Machado de Assis, quando
Bentinho deposita veneno na xcara de caf que o menino Ezequiel (filho
adulterino de Capitu, sua mulher) vai tomar, e, quando ele est prestes a deitar
o lquido pela goela abaixo da criana, detm-se, abandonando a empresa.
Arrependimento eficaz haveria, no mesmo caso, quando, tendo feito a
vtima ingerir o txico, ministrasse, a seguir, o antdoto, salvando-a. Aqui
houve tentativa perfeita ou acabada (n. 74). O agente esgotou em atos de
execuo toda a potencialidade agressiva. Arrependeu-se, porm, e evita,
com sucesso, a consumao.
Nem todos os Cdigos do o mesmo valor a ambas as causas. Assim, o
suo autoriza a iseno penal na desistncia voluntria e atenuao na
resipiscncia.
O agente deve renunciar ao propsito criminoso voluntariamente
impe o dispositivo; pode no ser espontnea a renncia, e mesmo assim lhe
aproveitar. Os motivos tambm no contam. Todavia h de ser voluntria.
Tal ocorre quando, podendo prosseguir, o delinqente no o faz. E a frmula
de Frank: Posso prosseguir, mas no quero.
9. E. Magalhes Noronha, Do crime culposo, cit., p. 157.
10. Tinha melhor redao, ao tratar da desistncia voluntria, o Anteprojeto Nl
son Hungria: ... desiste de prosseguir na execuo.

DO CRIME

131

A lei subordina a impunidade da tentativa, no caso de arrependimento,


sua eficcia. Por mais sincero que ele seja, se o sujeito ativo no logrou
evitar a consumao, no ficar isento de pena. Na hiptese (linhas atrs
mencionada) do venefcio, se, ministrado o antdoto, este no surtir efeito,
inoperante a resipiscncia.
A responsabilidade perdura, a nosso ver, mesmo que outra causa con
corra. Ainda na hiptese em questo, se, apresentado o antdoto, a vtima
recusar-se a tom-lo, por achar-se desgostosa da vida e querer consumar
seus dias, no h iseno de pena ao agente, pois seu arrependimento no
teve eficcia. A recusa da vtima no rompe o nexo causai entre a ministrao
do txico e a morte (por mais miraculosa fosse essa vontade, no teria o
condo de fazer aparecer veneno nas vsceras do sujeito passivo). Por outro
lado, patente ser essa vontade uma concausa (no ter observado o regime
mdico-higinico reclamado por seu estado).
Temos visto opinies em contrrio, mas no nos convencem. Na hip
tese, h a considerar tambm que, se a vtima tomasse o antdoto e mesmo
assim morresse, em nada o agente se beneficiaria. Oportunos os dizeres de
Vannini: Se, portanto, o arrependimento operoso do ru se tornou ineficaz,
no sentido de que, malgrado toda boa vontade, o resultado se verificou, no
poderia tal arrependimento favorecer ao culpado, seno para os efeitos do
art. 133 do Cdigo Penal (aplicao da pena) 11. Se ele ps em ao o
processo causai, mister que impea a qualquer preo que produza o
resultado.
Questo que tambm oferece margem a srias dvidas a da no-repetio dos atos de execuo. Certa pessoa, dispondo de vrias balas, desfecha
um tiro contra seu desafeto, visando-o na cabea; no acertando o tiro, no
repete o disparo. H desistncia? pergunta-se...
Vannini, citando, alis, Manzini, diz que no se pode falar de desistn
cia voluntria; de outro modo, os crimes tentados andariam sempre impu
nes12. Comunga dessa opinio Costa e Silva, que acrescenta que o ponto de
vista contrrio cria uma situao de injustia para o bisonho e inexperto agente
que carregou sua arma s com um projtil. Este no pode alegar que se arre
pendeu13. ^
Pensa de modo diverso Hungria, e, a nosso ver, com razo14.
11. Vannini, II problema, cit., p. 118.
12. II problema, cit., p. 104.
13. Costa e Silva, Cdigo, cit., p. 92 e 93.
14. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 269.

132

PARTE GERAL

exato inexistir, no caso, desistncia: esta s possvel na tentativa


imperfeita ou inacabada, e, aqui, s aquele tiro bastava para eliminar o desafeto.
Por que no ver, entretanto, no fato, arrependimento eficaz? No exato
que, no repetindo os disparos, o agente abandonou o propsito criminoso?
Se em outras hipteses como, por exemplo, quando algum lana ao mar
um inimigo e, a seguir, atira-se s ondas, impedindo que se afogue onde
h conseqncias lesivas para o ofendido, o impedimento do resultado favo
rece ao agente, por que, aqui, onde no h dano para aquele (o sujeito ativo
poder quando muito incorrer no art. 132 do CP ou no art. 28 da LCP), no
se dar o mesmo?
Ao argumento de Costa e Silva responde Hungria, que, diante do fato
de um agente dispor de mais projteis, e no us-los, tem-se de se render
evidncia de que ele no quis prosseguir; ao passo que, tendo o outro apenas
uma bala que foi deflagrada, no passaria de mera conjetura supor que se
teria abstido de novos disparos, se mais munio possusse.
Resta, por fim, dizer que no desiste da consumao de um crime quem
a adia. Desistncia uma coisa e adiamento outra, como quando, v. g., o
ladro, aps a perfurao do telhado, suspende a execuo para continu-la
depois15.
Uma inovao relevante apresentada pela atual reforma penal: o arre
pendimento posterior consumao do crime.
Preceitua o art. 16: Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa
pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denn
cia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a
dois teros.
No dizer da Exposio de Motivos tal inovao foi introduzida mais em
benefcio da vtima do que em favor do criminoso, objetivando levar o lti
mo a reparar o dano causado, minimizando o prejuzo do atingido.
O arrependimentopostfactum benfico preconizado pelo art. 16 s pode
ser aplicado no crime material, pois tem como pressuposto para o seu reco
nhecimento a reparao do dano ou a restituio da coisa, indicando cla
ramente a natureza.
Contudo o Cdigo Penal, em sua Parte Especial, j trazia a possibilida
de do arrependimento posterior aproveitar ao acusado (ex.: calnia e difa
mao: art. 143; subtrao de incapazes: art. 249, 2. etc.), algumas figuras
tpicas relativas a crimes formais, sendo hipteses que no se confundem.
Quando reconhecido com base no art. 16, s possvel no crime material;
15. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 270.

DO CRIME

133

quando por previso da prpria figura tpica, tanto no material como no


formal.
Arrependimento eficaz e arrependimento posterior tm momentos dis
tintos, realidades diferentes. Ocorre o arrependimento eficaz (art. 15) no curso
da ao executiva, porm antes do momento consumativo, em razo de um
ato em sentido reversivo, praticado voluntariamente pelo agente; o arrepen
dimento posterior (art. 16) d-se quando, j consumado o crime, agente, por
vontade prpria, repara o dano ou restitui a coisa.
Contudo, observe-se, a lei restringe sua aplicao aos crimes cometi
dos sem violncia ou grave ameaa pessoa.
No arrependimento eficaz o agente fica isento de pena; no arrependi
mento posterior, de modo obrigatrio, h mitigao da reprimenda.
O referido dispositivo (art. 16) foi institudo como medida de poltica
criminal e em alguns casos, como na fraude pelo pagamento atravs de che
que desprovido de fundos, por construo pretoriana j era empregado como
uma causa extintiva da punibilidade.
A retratao no se confunde com o arrependimento eficaz, assemelhando-se ao posterior e sendo uma das causas de extino da punibilidade,
na forma do art. 107, VI, do Cdigo Penal.
78.
Crime impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime provoca
do. Na forma do art. 17 no se pune a tentativa quando h ineficcia absoluta
de meio ou impropriedade absoluta de objeto.
Diz-se ineficaz ou inidneo o meio, quando, por si, no pode produzir
o resultado: por exemplo, algum quer envenenar seu inimigo e d-lhe a
car ao invs de arsnico. H integral impropriedade de objeto, quando o bem
jurdico inexiste: por exemplo, a mulher erroneamente se julga prenhe e pra
tica manobras abortivas.
Em ambos os casos, no h tentativa, por no haver incio de execuo
da ao tpica (n. 73): o agente, ministrando acar, no comeou a matar,
como a mulher no comeou a abortar.
Assim dispondo, o legislador ptrio abraou a teoria objetiva tempera
da: exige sejam absolutas a ineficcia e a impropriedade. Caso contrrio,
haver tentativa punvel. Diz-se relativamente ineficaz o meio, quando, nor
malmente apto para o resultado, falha no caso concreto, como vulgarmente
acontece com armas que negam fogo. H impropriedade relativa de objeto
quando o bem jurdico existe, mas por circunstncia fortuita no lesado:
algum desfecha um tiro contra outra pessoa e a bala alcana seu relgio de
bolso; o punguista mete a mo no bolso direito da vtima para lhe surripiar a

134

PARTE GERAL

carteira, que, entretanto, se encontra no esquerdo. Em tais ocorrncias existe


tentativa.
A teoria objetiva, adotada pelo Cdigo, com temperamento, ope-se a
subjetiva: o decisivo a vontade do delinqente, pois toda tentativa inidnea,
j que no alcana o resultado. O que conta, para essa corrente doutrinria,
a convico do agente de que havia idoneidade no caso. Ela sobrepe a
importncia da exteriorizao voluntarstica ao perigo corrido pelo bem ju
rdico. Von Buri o principal nome dos subjetivistas.
A teoria subjetiva no satisfaz; ela conduz a situaes aberrantes, como
aponta Mezger: a do indivduo que, desejando produzir um descarrilamento,
manobra os binrios, acontecendo que, naquele dia, o funcionrio ferrovi
rio erroneamente os havia acionado, de modo que a ao daquele que vai
salvar o comboio16.
No sistema do direito penal da atualidade, no basta o elemento subje
tivo; mister que ele se exteriorize tipicamente, isto , que, pelo menos, d
incio realizao do tipo, e isso no existe na tentativa absolutamente inidnea.
O Cdigo no considerou o crime impossvel figura delituosa, como,
entre outros, propugnava, em magnfica tese, Soares de Melo17.
Diverso do crime impossvel o delito putativo, que alguns denomi
nam imaginrio. S existe na imaginao do agente. Acredita ser delituosa a
ao que pratica; entretanto falta a norma que a interdite: assim, o comerciante
que cobra certo preo por mercadoria, julgando-o acima da tabela oficial,
quando o contrrio o que acontece. Difere, pois, do crime impossvel. Alis,
diversas legislaes punem este, ao passo que o delito putativo geralmente
por elas ignorado.
Questo pertinente matria a do delito t flagrante preparado. Acontece,
s vezes, que o sujeito passivo sabe que vai ser vtima de crime, coisa que
acontece, mxime nos patrimoniais. Avisa, ento, a polcia, que toma pre
caues, distribui seus agentes pela casa etc. Vem o ladro, salta o muro,
fora a porta da entrada, penetra a residncia, vareja os quartos, e, quando
est arrombando o cofre de dinheiro, preso. punvel a tentativa?
J nos manifestamos pela afirmativa. A idoneidade no se desfigura
pela vigilncia policial, porque esta no elemento que torne absolutamente
inidneo o meio usado, frustrando de qualquer modo a empresa delituosa.
Embora raro, j tem havido casos em que o delinqente consegue burlar as
cautelas policiais, consumando o delito. Diversa seria a soluo se, v. g., o
16. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 249.
17. J. Soares de Melo, O delito impossvel, 1936, p. 226.

DO CRIME

135

larpio houvesse, por descuido, se munido de um instrumento qualquer de


matria plstica, ou papelo, incapaz de arrombar o cofre.
No caso figurado, parece-nos certo haver incio da ao tpica. A dispo
sio da fora policial a circunstncia alheia vontade do agente, que pode
impedir a consumao.
Dvidas tambm suscita o crime provocado. Assemelha-se ao prece
dente, apenas diferindo em que o delinqente impelido ao delito por um
agente provocador (Inspetor de Polcia, delinqente a servio desta etc.).
Acontece isso geralmente quando a autoridade, no tendo provas contra al
gum ladro, mas sabendo que ele o autor de vrios crimes, provoca-o a
cometer um, com o fito de prend-lo.
Hungria acha inidneo o conatusi%. Assim no pensamos. O caso com
porta a mesma soluo que a do delito de flagrante predisposto, anterior
mente aludido. Igualmente, tivemos ocasio de escrever sobre a espcie. Desde
que no haja ineficcia absoluta de meio, ou impropriedade total de objeto,
o crime no impossvel. Os que sustentam opinio diversa deveriam expli
car qual a soluo que dariam se, no obstante todas as providncias tomadas,
o executor lograsse a consumao, o que certamente no seria sobrenatural.
Alis, juristas existem que vo mais longe: sustentam a responsabilida
de do prprio agente provocador, como o faz Maggiore: Quando os meios
so relativamente inidneos, o provocador responder por tentativa junta
mente com o executor, por haver exposto a perigo o bem agredido. Tal o
caso do delito comeado e sucessivamente interrompido pela interveno
predisposta da polcia19. Vejam-se, ainda, Notarbartolo, Impallomeni20e outros,
sustentando o mesmo ponto de vista.
At a no vamos. A impunidade do agente provocador corolrio da
ausncia de dolo. Para a tentativa, no basta querer expor a perigo o bem,
mister querer o evento. Quem tenta um delito, tenta consum-lo. Dolo de
tentativa dolo de consumao, motivo por que dissemos no haver um dolo
especial de tentativa (n. 71 e 74).
Em suma, para as hipteses ventiladas, mister atentar a que nossa lei
s consideraJmpossvel o crime quando h ineficcia absoluta de meio ou
absoluta impropriedade de objeto. Desde que a inidoneidade do meio no
seja total, e uma vez que o bem exista, no h falar em crime impossvel.
18. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 279.
19. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, t. 2, p. 595.
20. Notarbartolo,Rivista Italiana di Diritto Penale, 1:90, 1934; Impallomeni,Istituzioni
di diritto penale, 1908, p. 382.

VI
O DOLO E A CULPA
SUMRIO: 79. O dolo. 80. Espcies de dolo. 81. A culpa. 82. Espcies de
culpa. 83. A frmula do Cdigo. 84. Compensao da culpa. 85. O preterdolo.
Agravao pelo resultado. 86. A responsabilidade objetiva. 87. A
excepcionalidade do crime culposo. 88. Actio libera in causa.

79.
O dolo. A culpabilidade e a imputabilidade constituram objeto do
n. 54, pelo que, aqui, incumbe apenas apreciarmos as formas por que aquela
se pode apresentar.
Menciona-as o Cdigo no art. 18: o dolo e a culpa. Reserva o inc. I para
aquele, ressaltando o elemento volitivo. Para ele, dolo vontade, mas von
tade livre e consciente.
Dois so, portanto, os elementos do dolo. A conscincia h de abranger
a ao ou a omisso do agente, tal qual caracterizada pela lei, devendo
igualmente compreender o resultado, e, portanto, o nexo causai entre este e
a atividade desenvolvida pelo sujeito ativo. Age, pois, dolosamente quem
pratica a ao (em sentido amplo) consciente e voluntariamente.
Alguns definem o dolo simplesmente como a representao do resulta
do, teoria que se ope da vontade. Todavia difcil aceitar-se que a repre
sentao possa excluir a vontade, pois esta pressupe aquela. No se pode
querer conscientemente seno aquilo que se previu ou representou nossa
mente, pelo menos em parte. Como assevera Florian, a representao sem
vontade coisa inexpressiva, e a vontade sem representao impossvel.
Conseqentemente, para agir com dolo, no basta que o evento tenha sido
previsto pelo indivduo, mister seja querido. Esse resultado a meta, o fim
que o sujeito ativo busca com sua atividade consciente e dirigida. Costuma
dizer-se, por isso, abreviando o conceito, que dolo a vontade de executar
um fato que a lei tem como crime.
Mas o dolo no se exaure na vontade e representao do evento. No
basta o agente querer praticar o fato tpico, necessrio tambm ter conheci

DO CRIME

137

mento de sua ilicitude. Dolo vontade e representao do resultado, mas,


igualmente, cincia de oposio ao dever tico-jurdico; ao no sentido
do ilcito.
Age dolosamente quem atua com conhecimento ou cincia de agir no
sentido do ilcito ou antijurdico, ou, numa palavra: com conhecimento da
antijuridicidade do fato.
Esta no conhecimento da lei. Se assim fosse, somente os juristas e
advogados poderiam cometer crimes. Para o ladro saber que furtar delito,
no necessita cientificar-se de que o fato est definido no art. 155 do Cdigo
Penal. Conhecimento da antijuridicidade a cincia de se opor ordem ju
rdica, a convico de incorrer no juzo de reprovao social. E por nascer
mos e vivermos em sociedade que cedo adquirimos essa conscincia de agir
no sentido do lcito ou permitido. Em regra, o crime, antes de se achar defi
nido em lei, j , para ns, ato nocivo e contrrio aos interesses individual e
coletivo. H leis porque existem crimes.
Mezger diz que conscincia da antijuridicidade o conhecimento pro
fano do carter proibido do ato. Asa, repetindo esses dizeres, lembra-nos
que sabemos o que seja um automvel sem conhecermos mecnica; o que
seja pneumonia sem conhecimentos de medicina; logo devemos saber o que
antijurdico sem conhecermos o direito.
Admitindo o elemento normativo, claro est que a boa-f exclui o dolo,
pois ela a crena sincera e honesta de agir no sentido do lcito ou permiti
do. Desde que no incida sobre o erro de direito que, s por disposio, no
aproveita ao agente, quem com ela se conduz no age dolosamente: a boa-f
a anttese do conhecimento da antijuridicidade.
Tem-se objetado que nossa lei no inclui o elemento normativo no con
ceito do dolo. Aponta-se, para isso, o art. 18, I, e alega-se que, quando o
Cdigo exige o conhecimento da antijuridicidade, di-lo expressamente com
as expresses: indevidamente, ilicitamente, sem justa causa etc.
Mas o critrio de uma lei no pode ser deduzido do que apenas um
artigo seu contm. mister enquadr-lo no sistema, necessrio entend-lo
de acordo cm o que dispem outros, para se ter conhecimento integral seu.
Assim que, dois artigos depois, vemos isento de pena o agente que comete
o crime por erro de tipo. Ora, o fundamento deste a boa-f: no respon
svel quem atua acreditando estar agindo de acordo com a ordem jurdica e,
portanto, sem conhecimento da antijuridicidade.
Alm disso, h, na lei, exigncia expressa do conhecim ento da
antijuridicidade. Quando, no art. 26, o Cdigo alude a entender o carter

138

PARTE GERAL

criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, ou


tra coisa no faz seno se referir ao conhecimento da ilicitude do fato.
Quanto s expresses indevidamente, ilicitamente etc., caracteri
zam os tipos anormais. So elementos normativos (n. 52), que se referem
antijuridicidade e que o legislador achou dever salientar, por vrias razes.
Mas esse proceder da lei no autoriza aquela ilao. Estamos at que um
reforo para os normativistas, pois inaceitvel seria que a lei fosse exigir,
nesses crimes, um elemento totalmente estranho ao dolo de outros delitos. A
concluso diversa: o que existe sempre em todo o crime a conscincia
da antijuridicidade a lei achou conveniente, por determinadas razes,
mencion-lo expressamente, entrando ele, ento, como elemento do tipo.
Mas, para o Cdigo, o dolo no apenas representao, vontade e cons
cincia da ilicitude do resultado. E tambm anuncia a este. Ele no olvida
a teoria do consentimento. Age dolosamente no apenas o que quer livre e
conscientemente um resultado, mas tambm quem, embora no o querendo
de modo principal, aceita-o ou a ele anui. Na primeira hiptese, diz-se direto
o dolo; na segunda, eventual. Na orao que enuncia o dolo, acha-se com
preendido na expresso ou assumiu o risco de produzi-lo. Para o Cdigo,
querer um resultado ou assumir o risco de caus-lo so situaes equivalen
tes. Equiparou-as.
Nos delitos de simples atividade ou mera conduta, em que no existe
resultado, o dolo representao, vontade e conscincia da ilicitude da ao.
De todo o exposto, podemos concluir que ele pressupe: a) conscincia
da ao, e do evento, e conhecimento do nexo causai entre eles; b) conscin
cia da ilicitude da conduta; c) vontade da ao e do resultado.
Para os que entendem que a reforma penal adotou a teoria da ao finalista,
o dolo deixou de ser o dolo mau, dolo valorado, para ser o dolo natural, que
se identifica com a intencionalidade que caracteriza qualquer ao humana.
80.
Espcies de dolo. Acabamos de aludir ao dolo direto. Existe ele
quando o evento corresponde vontade do sujeito ativo. o que diz o C
digo: ... quando o agente quis o resultado. Exemplo: um indivduo quer
matar outro, desfecha-lhe um tiro e prostra-o sem vida.
indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade no se ma
nifesta de modo nico e seguro em direo a ele, ao contrrio do que sucede
na espcie anterior. Comporta duas formas: o alternativo e o eventual. D-se
o primeiro quando o agente quer um dos eventos que sua ao pode causar:
atirar para matar ou ferir. Do eventual j dissemos no pargrafo anterior: o
sujeito ativo prev o resultado e, embora no seja este a razo de sua condu

DO CRIME

139

ta, aceita-o; v. g., o chofer que em desabalada corrida, para chegar a deter
minado ponto, aceita de antemo o resultado de atropelar uma pessoa. Estremase da culpa consciente, como dentro em pouco veremos, porque nesta o agente,
conquanto preveja o resultado, no o quer, esperando insensatamente que
no se verifique. Hungria cita um caso ocorrido no Rio de Janeiro, em que a
dona de um co e uma criana do vizinho foram por ele mordidas. Havendo
suspeitas de que estivesse hidrfobo, a proprietria matou-o e adquiriu outro
em tudo semelhante a ele. Ambas as vtimas iniciaram o tratamento mdico,
porm o da criana suspendeu-se logo, quando, examinado o segundo ani
mal, verificou-se estar so. Assim, enquanto a proprietria levava seu trata
mento a termo, o menor morria, vtima do terrvel mal. clara a existncia
do dolo eventual. Para se furtar aos percalos de um processo por incria na
guarda do co, aquela mulher assumira o risco da morte da criana, pois no
tinha certeza do estado de sade do irracional.
O ilustrado jurista, precisando o conceito do dolo eventual, lembra a
frmula de Frank: Seja como for, d no que der, em qualquer caso no
deixo de agir1. Sinteticamente, costuma estremar-se o dolo direto do even
tual, dizendo-se que o primeiro a vontade por causa do resultado; o outro
a vontade apesar do resultado.
Fala-se ainda em dolo de dano e de perigo. No primeiro, o que se quer
um dano, a leso efetiva a um bem; e, no segundo, somente um perigo.
Rocco escreve que ele si distingue dal dolo di danno, che si riscontra nei
delitti di danno o di lesione, appunto per ci, che in questi, ci che voluto
un danno, in quelli soltanto un pericolo2.
A existncia do dolo de perigo, como coisa distinta e substancialmente
diversa, contestada por numerosos autores. Florian fala que existe apenas
diversidade de objeto num e noutro, mas o conceito deste o mesmo3. Von
Hippel diz no se tratar de conceito particular de dolo, mas simplesmente do
fato de que alguns crimes requerem no uma leso dolosa, mas somenteperigo
para os bens jurdicos. A expresso justa perigo doloso4. O mesmo pensa
Antolisei5.
Autores numerosos distinguem dolo genrico e especfico. O primeiro
reside na vontade de realizar o tipo descrito na lei. Quanto ao segundo,
1.
2.
3.
4.
5.

Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 289.


Rocco, L oggetto, cit., p. 332.
E. Florian, Trattato di diritto penale', parte generale, 1934, v. 1, p. 470.
Robert von Hippel, Diritto penale, trad. R. Vozzi, 1936, p. 192.
Antolisei, Uazione e Vevento nel reato, 1938, p. 124.

140

PARTE GERAL

considerado como um fim especial e prprio do delito. Marcelo Finzi conceitua-o


como a volio dirigida a um resultado que se acha fora dos atos externos
de execuo do delito6. Em regra, nas figuras delitivas, indicado por ex
presses como: com o fim de, com o intuito de, com o escopo etc., ou
com o emprego da preposio para: para isto ou para aquilo etc.
o dolo especfico o elemento que distingue delitos, cujo aspecto material
o mesmo. Assim, o rapto de mulher, que se aparta do seqestro, pelo fim
libidinoso.
Adianta Finzi que, s vezes, a lei no usa expresses para indic-lo,
porm, ele est implcito na orao; v. g., o furto, na lei argentina: ... apoderar-se ilegitimamente de coisa mvel, total ou parcialmente alheia, em que
o verbo apoderar-se indica a atitude espiritual de se tornar dono de uma
coisa, submetendo-a a seu poder.
Outros juristas, entretanto, impugnam essa distino do dolo, dizendo
que tal inteno ulterior elemento subjetivo do injusto (n. 52).
A questo mais de situao dessa espcie de dolo. Quer integrante do
tipo anormal, como elemento subjetivo do injusto, quer no, a verdade que
ele tem existncia real, oferecendo o caracterstico de vrios delitos.
81.
A culpa. O vocbulo culpa, em sentido amplo (lato sensu), eqivale
culpabilidade, compreendendo o dolo e a culpa em sentido estrito (stricto
sensu). Conseqentemente, esta uma das formas da culpabilidade, e a que
nos ir tomar a ateno.
A elaborao da doutrina da culpa no cessou; continua em nossos dias.
Inmeras so as teorias que procuram fundament-la, e, em outro livro, ocupamonos demoradamente com sua exposio e crtica7.
De modo geral, elas podem reunir-se em duas grandes classes: as sub
jetivas e as objetivas. As primeiras apontam, no elemento psicolgico, o contedo
caracterstico da culpa; as segundas, ao revs, no se preocupam com a re
lao psquica entre o agente e o fato, mas encontram a essncia da culpa em
uma especificao objetiva da conduta, em modalidade sua, no nexo causai
entre a conduta e o evento, ou, finalmente, na natureza do bem jurdico viola
do ou ofendido8.
No h dvida, entretanto, de que a opinio mais categorizada a que
fundamenta a culpa na previsibilidade. Remonta aos romanos e vem atraves
6. M. Finzi, El llamado dolo especfico, 1943, p. 15 e s.
7. E. Magalhes Noronha, Do crime culposo, cit., p. 29 e s.
8. Stefano Riccio, II reato colposo, 1952, p. 95.

DO CRIME

141

sando os sculos. Carrara j definira a culpa como a voluntria omisso de


diligncia em calcular as conseqncias possveis e previsveis do prprio
fato, acrescentando que la essenza delia colpa st tutta nella prevedibilit.
A doutrina da previsibilidade impe-se porque, realmente, sem ela
difcil fundamentar ou justificar um juzo de culpabilidade ou reprovao,
pois somente fundado na possibilidade de se prever o que no foi previsto
que se pode censurar algum, por no ter tido conduta que evitaria o resul
tado danoso. A culpa tem tambm contedo normativo.
Previsibilidade a possibilidade de se prever um fato. Diz-se haver
previsibilidade quando o indivduo, nas circunstncias em que se encontra
va, podia ter-se representado como possvel a conseqncia de sua ao.
Distingue-se da previso, porque esta a contm. O previsto sempre previ
svel. A previso o desenvolvimento natural da previsibilidade.
Dois so os critrios apontados para aferi-la. Um, o objetivo, tem em
vista o homem mdio, isto , sua diligncia e perspiccia. Previsvel um
resultado quando a previso de seu advento pode ser exigida do homem comum
e normal, do indivduo de ateno e diligncia ordinrias, exigveis da gene
ralidade das pessoas. Entre outros, defendem esse critrio Rocco, Florian,
Impallomeni e Battaglini.
O outro critrio, o subjetivo, rejeita o paradigma do homem mdio, que
abstrao, para recomendar que se deve ter em vista a personalidade do
indivduo em tela, isto , suas condies personalssimas: idade, sexo, grau
de cultura etc.
Um terceiro critrio surge, procurando conciliar os anteriores. Foi es
posado pelo diploma suo, no art. 18, que, aps definir o delito culposo,
acrescenta: A imprevidncia culpvel quando o autor do ato no usou das
precaues exigidas pelas circunstncias e por sua situao pessoal. Co
mentando o texto, diz Paul Logoz: Para haver imprevidncia culpvel,
necessrio, em primeiro lugar, objetivamente, que o autor no tenha usado
das precaues que eram exigidas pelas circunstncias. Segundo as circuns
tncias do caso em espcie, exigvel do agente uma diligncia ou precau
es maiores ou menores. E passando ao outro requisito: Para haver
imprevidncia culpvel, necessrio que, subjetivamente, o autor tenha omitido
as precaues exigidas por sua situao pessoal. E esclarece que, a esse
respeito, preciso saber se se est autorizado a dizer ao agente: Tel que tu
es, tu as fait preuve dune imprvoyance coupable. Si tel nest pas le cas, il
ne saurait tre question de negligence: 1impossible, nul nest tenu9.
9. Paul Logoz, Commentaire, cit., p. 68 e 69.

142

PARTE GERAL

Cremos que esse critrio justo e corresponde realidade. O juiz deve


ter em vista, primeiramente, o fato em si, com suas circunstncias etc., a
exigir cautela e ateno ordinrias; depois, a considerao do sujeito ativo:
podia ele deixar de agir, como o fez, ou, por outra, estaria altura de empre
gar a diligncia comum dos homens? O critrio objetivo, por si s, no
justo, pois, se se procura apurar a responsabilidade de uma pessoa, no se
compreende que se investigue o fato, no em relao a ela, mas ao homem
mdio. O subjetivo tambm no satisfaz. No se pode considerar exclusiva
mente a pessoa do autor, sem relacion-la com o fato e todas as suas circuns
tncias, a exigirem ateno e diligncia que no podem ser as de um indiv
duo excepcional, mas as do homem mdio.
Para ns, diz-se o crime culposo quando o agente, deixando de empre
gar a ateno ou diligncia de que era capaz em face das circunstncias,
no previu o carter delituoso de sua ao ou o resultado desta, ou, tendo-o
previsto, sups levianamente que no se realizaria', bem como quando quis
o resultado, militando, entretanto, em inescusvel erro de fato.
Da definio exposta, podemos extrair os elementos do fato culposo:
1) Ao (em sentido amplo) causativa do resultado. Trata-se de condu
ta voluntria. O agente quer praticar a ao com a mesma vontade do fato
doloso: o chofer, que dirige seu automvel a 120 km por hora e desastrada
mente atropela algum, quer a ao de dirigi-lo assim, do mesmo modo que
a quer aquele que imprime essa velocidade a seu veculo para atir-lo propo
sitadamente sobre o pedestre, seu inimigo. Em ambos os casos a ao causai
voluntria.
2) O evento antijurdico no querido, ou por no ser previsto, ou por
que, tendo sido previsto, rejeitou-se a possibilidade de se verificar. Se o agente
previu e quis, haver dolo direto; se o previu, e, embora no o querendo de
modo exclusivo, o aceitou, existir dolo eventual.
3) O evento antijurdico querido, mas fruto de erro de fato inescusvel.
Se no previsto o resultado, deve ele, entretanto, ser previsvel, como
se falou: no h culpa sem previsibilidade. Constitui ela o nexo psquico
entre o indivduo e o evento. S por um resultado previsvel que ele poder
responder. Alm da previsibilidade, penetra-se nos domnios do caso fortui
to, onde a responsabilidade no tem sentido.
A definio que demos esposa o carter misto (subjetivo e objetivo),
abrange o crime formal e o material e compreende a culpa inconsciente, a
consciente e a por extenso, equiparao ou assimilao, das quais passa
mos a falar.

DO CRIME

143

82.
Espcies de culpa. Distinguem-se primeiramente a culpa conscien
te e a inconsciente. Nesta, o resultado previsvel no previsto pelo agente.
So os casos comuns de crimes culposos: manejo de arma, sem verificar
previamente se est carregada, direo de veculo com velocidade inadequa
da etc. E a chamada culpa ex ignorantia.
Na culpa consciente ou com previso (culpa ex lascivia), o sujeito ativo
prev o resultado, porm espera que no se efetive. Avizinha-se bastante do
dolo eventual, mas nem por isso constitui modalidade mais grave do que
aquela.
E certo que variam as opinies, mas estamos que a culpa consciente
nem sempre traduz maior periculosidade ou desajuste da pessoa. Um homem
previdente pode, aps madura reflexo, praticar um ato do qual antev o
resultado, contando com que, devido sua cautela, este no sobrevir, o que,
entretanto, no impede que se verifique. No necessita de maior corretivo do
que o estabanado, o desatento, o imprudente que pratica o mesmo ato, sem
que nem por um momento perceba a conseqncia funesta.
A culpa stricto sensu ainda oferece a modalidade conhecida como im
prpria, ou culpa por extenso, equiparao ou assimilao. ela de evento
voluntrio. Constitui objeto de nossa ateno no n.76. Agora, o agente, ao
contrrio do que acontece com as outras formas culposas, quer o evento,
porm sua vontade est lastreada por erro de fato vencvel ou inescusvel.
Ele acredita encontrar-se em situao de fato que toma lcita a ao, porm
labora em erro grosseiro ou vencvel, e, portanto, age com culpa. Se invencvel
fosse, ocorreriam as chamadas descriminantes putativas: estado de necessi
dade, legtima defesa, exerccio regular de direito ou cumprimento de dever
legal.
Pode ainda a culpa ser presumida ou in re ipsa. Aceitava-a o Cdigo
anterior, fazendo-a derivar da inobservncia de disposio regulamentar.
Assim, v. g., a pessoa que no tivesse carta de habilitao para guiar autom
vel, mas fosse habilssimo condutor, se acontecesse atropelar algum, res
ponderia por delito culposo, ainda que taxativamente provasse ter sido pura
mente casual o fato, havendo ele se portado com a maior diligncia possvel.
Rejeitou-a o atual estatuto, e em boa hora, pois ela traduz responsabilidade
objetiva.
_
Alude-se ainda culpa lata, leve e levssima. distino que vem do
direito romano privado e corresponde antes a graus da culpa. A primeira
ocorreria no caso em que qualquer pessoa pudesse prever o evento. Seria
leve a culpa quando somente o indivduo bastante diligente previsse o resul
tado. Levssima quando s a excepcional cautela o impediria. Aproxima-se
esta do caso fortuito. Excepcionalmente pode, entretanto, ser punida.
A considerao do grau da culpa tarefa do juiz, consoante o art. 59.

144

PARTE GERAL

Para os finalistas, a teoria da culpa tradicional sofre profunda modifi


cao, j que incompatvel com a estrutura do crime doloso.
83.
A frmula do Cdigo. No definiu nossa lei a culpa10. Preferiu referir-se
s suas modalidades.
A primeira a negligncia. expresso ampla. Na doutrina e nas leis
freqentemente usada como equivalente culpa em sentido estrito, dandolhe, ento, todo o substrato e abrangendo, pois, a imprudncia e a impercia.
No sentido do Cdigo, ela inao, inrcia e passividade. Decorre de
inatividade material (corprea) ou subjetiva (psquica). Reduz-se a um com
portamento negativo. Negligente quem, podendo e devendo agir de deter
minado modo, por indolncia ou preguia mental, no age ou se comporta de
modo diverso. Exemplos freqentes de negligncia temos no fato de no se
colocarem avisos em aberturas ou obstculos do leito carrovel; no se tra
zer convenientemente preso um co bravio; deixar-se ao alcance de criana
txico ou arma etc.
A imprudncia tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela ne
cessria. E forma militante e positiva da culpa, consistente no atuar o agente
com precipitao, insensatez ou inconsiderao, j por no atentar para a
lio dos fatos ordinrios, j por no atender s circunstncias especiais do
caso, j por no perseverar no que a razo indica etc. Na negligncia, como
escreve Riccio, no se usam os poderes de atividade', na imprudncia faltam
os poderes inibitrios. Agem com imprudncia: o chofer que conduz seu
auto com velocidade inadequada s circunstncias de tempo e lugar; quem
maneja arma carregada, na presena de outras pessoas, ou caa em local
onde h excurses, convescotes etc.
Podem coexistir a imprudncia e a negligncia. Quem conduz seu au
tomvel com velocidade excessiva e no verifica o estado dos freios im
prudente e negligente.
A impercia supe arte ou profisso. Consiste na incapacidade, na falta
de conhecimento ou habilitao para o exerccio de determinado mister. Pode
10.
F-lo, porm, o Anteprojeto Nlson Hungria (art. 16, II). No achamos, entre
tanto, feliz a redao adotada. Embora diga ter abraado o critrio misto dos Cdigos
suo e grego, sua frmula no o consagra, pois declarava: ...culposo, quando o agente,
deixando de empregar a ateno ou diligncia ordinria ou especial, a que estava obri
gado em face das circunstncias, no prev o resultado.... Consagrava o critrio obje
tivo e no o misto. E a prova temo-la na receptao culposa (art. 193 do Anteprojeto),
quando se dizia deve presumir-se obtida (a coisa) por meio criminoso, onde iniludivelmente
aceito o critrio objetivo.

DO CRIME

145

provir ou da falta de prtica ou da ausncia de conhecimentos tcnicos de


profisso, ofcio ou arte, pois todos eles tm princpios e normas que devem
ser conhecidos pelos que a eles se dedicam.
Pode a impercia ocorrer fora da arte ou profisso, mas, sob o ponto de
vista jurdico, ser imprudncia ou negligncia. Assim, se uma parteira cau
sa a morte de gestante, ser imperita; se for uma curandeira, ser impruden
te. Por outro lado, embora a impercia seja privativa de arte ou profisso,
comportam estas tambm a imprudncia e a negligncia. Imprudente seria,
por exemplo, o operador que, podendo fazer interveno cirrgica por pro
cesso simples e conhecido, empregasse um mais complexo e difcil, resul
tando a morte do paciente. Negligente, o cirurgio que, operando, deixasse
nas vsceras do paciente um tampo de gaze.
No se confunde a impercia com erro profissional. Imperito quem
no possui o cabedal normalmente indispensvel ao exerccio de uma profis
so. No existindo essa ignorncia, no se poder falar em impercia, mas
ter-se- o erro profissional que, em regra, escusvel. Ele conseqncia da
precariedade dos conhecimentos humanos e no resultado da falta de obser
vncia das regras e princpios que a cincia sugere. no caso prtico que se
poder distingui-lo da impercia, e ser escusvel, em regra, quando invencvel
mdia dos profissionais e atendidas as circunstncias do fato e a situao
pessoal do agente.
84.
Compensao da culpa. Ao inverso do que sucede no direito priva
do, no admite o penal a compensao de culpas. O proceder culposo do
ofendido no elide o do agente. Em face de nossa lei, que consagra a teoria
da equivalncia dos antecedentes causais, seria absurdo advogar-se a com
pensao de culpas. S se isentar de pena algum quando o resultado for
atribuvel exclusivamente culpa da vtima.
Assim, se um chofer deixa, em declive, seu autojnvel malbrecado e
uma criana sobe nele, vindo a ferir-se pela precipitao ladeira abaixo do
veculo, responder por culpa.
Se, ao contrrio, uma pessoa toma, sem que o condutor a possa ver, a
traseira de seu veculo e vem a machucar-se, no existe responsabilidade
daquele, pois o fato voluntrio e ilcito do ofendido que torna danosa sua
ao lcita.
Em regra, a responsabilidade do agente existe quando a ao causai de
outrem previsvel para ele.
Compreende-se a compensao de culpas no direito privado, dada sua
orientao econmica. O direito penal, entretanto, tem outra finalidade em

146

PARTE GERAL

vista: a ordem pblica, so os interesses sociais que o norteiam e que no


se podem sujeitar compensao dos fatos culposos.
85.
O preterdolo. Agravao pelo resultado. Alm do dolo e da culpa,
outra forma de culpabilidade existe: o preterdolo ou preterinteno. Existe
delito preterdoloso quando o resultado vai alm do dolo do sujeito ativo.
Assim, no caso em que uma pessoa desfere em outra um soco, com inteno
de machuc-la, acontecendo, entretanto, que ela, perdendo o equilbrio, vai
ao cho e, batendo com a cabea na guia da calada, fratura a base do crnio,
vindo a falecer.
Discute-se acerca da estrutura desse delito. Uns afirmam existir nele
um misto de dolo e acaso\ outros, somente um crime doloso; alguns, apenas
delito culposo; e, finalmente, diversos, uma figura bifronte: dolosa e culposa
ao mesmo tempo.
Para estes, h dois crimes na figura preterdolosa: o minus delictum (o
que o delinqente queria praticar), atribuvel a ttulo de dolo, e o majus delictum
(o que realmente se vem a verificar), imputado a ttulo de culpa. Parece-nos
ser essa a opinio mais fundamentada.
Com efeito, no exemplo atrs citado, a conseqncia ou efeito (resulta
do final) no fo i querido e, no tendo sido previsto, tambm no fo i aceito
pelo agressor. No h, pois, dolo direto nem eventual. Caso fortuito tambm
no houve. Este rompe o nexo causai entre a ao do agente e o resultado, e,
na espcie, no houve rompimento algum entre a ao de desferir o soco na
vtima e sua queda.
Conseqentemente, a ns nos parece que o evento s pode ser atribudo
a ttulo de culpa, no colhendo a objeo de que no se pode imputar um
nico fato a ttulo de dolo e culpa ao agente. A objeo procederia se o efei
to, ou conseqncia, fosse um s, o que, entretanto, no ocorre, pois, no caso
citado, h dois efeitos: a leso fsica proveniente do soco recebido e a fratura
resultante da queda. Nada impede, pois, que em relao a um haja dolo, e
culpa relativamente ao outro. Quem tem apenas inteno de ferir deve em
pregar diligncia ao executar o crime, no se excedendo no uso dos meios e
dirigindo a atividade executiva de modo que, da mesma, no resulte evento
mais grave do que o querido, que, encontrando-se na mesma direo, era nas
mais da vezes previsto e, fora de qualquer dvida, previsvel".
Conseqentemente, no crime preterdoloso, h dolo no antecedente (minus
delictum) e culpa no conseqente (majus delictum). H culpa porque h
11. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 303.

DO CRIME

147

previsibilidade do efeito mais grave e nisso que se funda a responsabilida


de do agente.
A atual reforma penal cuidou dos casos de agravao pelo resultado no
art. 19, que estatui: Pelo resultado que agrava especialmente a pena s res
ponde o agente que o houver causado ao menos culposamente.
uma inspirao do 18 do Cdigo Penal alemo e do art. 18 do C
digo Penal portugus, ambos com redae semelhantes. Por sua vez, tam
bm reproduz o art. 19 do Decreto-lei n. 1.004/69, que no chegou a entrar
em vigor.
Para que ocorra tal hiptese necessria a conjugao de trs elemen
tos: a) um fato bsico, criminoso, doloso (principale delictum, minus delictum);
b) um resultado no desejado (majus delictum)', e c) um liame entre o fato
bsico doloso e o resultado no desejado (nexo de preterintencionalidade).
Por fora de tal dispositivo normativo o agente s responder pelo re
sultado, pelas conseqncias agravadoras, quando as causar ao menos
culposamente.
O dispositivo em questo veio resolver o problema dos crimes qualifi
cados pelo resultado que, no Cdigo de 1940, eram uma decorrncia da sim
ples imputatio facti, sem qualquer exame sobre a situao psicolgica do
agente.
H em tal artigo uma coerncia com o princpio da culpabilidade, pois,
em relao ao evento mais grave, o autor por ele responder culposamente.
A responsabilidade do agente vem fundada na previsibilidade do efeito mais
grave.
86.
A responsabilidade objetiva. O art. 18 consagra a regra nullum crimen
sine culpa, declarando no haver delito sem dolo ou culpa stricto sensu.
Repudia, dessarte, o dispositivo a chamada responsabilidade objetiva, con
ceituada por Vincenzo Cavallo como la responsabilit per un evento addebitabile
allagente per semplice nesso di causalit materiale, escluso ogni contributo
di elementi spirituali conoscitivi o volontaristici, que acrescenta tratar-se
da responsabilidade do homem esbulhado de tudo quanto nele existe de ver
dadeiramente humano, isto , da luz espiritual que vivifica todas as aes
que executa, bem como seus possveis eventos, equiparando-o em seus atos,
qual simples ser fsico, aos animais e s foras brutas da natureza12.
De feito, no estado presente do direito penal, ela incompreensvel.
Representa um retrocesso a tempos primitivos, em que o homem pagava pelo
12. V. Cavallo, La responsabilit obbiettiva nel diritto penale, 1937, p. 538.

148

PARTE GERAL

que fizera, sem quaisquer preocupaes com o elemento subjetivo. Era o


resultado, o dano causado, a clamar sempre por uma pena, que nada mais era
que vingana. A responsabilidade s pode ter por fundamento a vontade humana.
Infelizmente, o que o art. 18 proclama no observado. Assim no to
cante embriaguez, emoo e paixo (art. 28), onde o elastrio dado
teoria da actio libera in causa inadmissvel, caindo-se na responsabilidade
objetiva. Esta domina tambm em matria das contravenes.
Para outros, ela tambm existe nos crimes qualificados pelo resultado,
e na responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa. Tal no procede.
Naqueles, como vimos, h previsibilidade do majus delictum, e, nestes, h
culpa dos responsveis sucessivos (diretores e redatores) pelo que se publica
no jornal.
87.
A excepcionalidade do crime culposo. O pargrafo nico do art. 18
soa que o delito culposo h de ser expressamente declarado na lei; no siln
cio desta, quanto ao elemento subjetivo, a punio s se verifica a ttulo de
dolo. E a interpretao a dar ao pargrafo, no tendo cabida a que pretende
ver a consagrada a responsabilidade objetiva. Contra essa exegese se ope
a tcnica da lei, fazendo da prescrio o pargrafo de um artigo, que s se
refere ao dolo e culpa.
E excepcional a punibilidade da culpa. Geralmente a norma penal pres
supe no destinatrio uma vontade diretamente contrria ao preceito, ou seja,
vontade dirigida ao evento proibido ou a um resultado imposto e obrigatrio.
A derrogao h de ser expressamente indicada, isto , devem ser declara
dos taxativamente os casos em que a vontade seja punvel, conquanto no
dirigida nem ao evento interditado nem ao imposto. Noutros termos, assen
tada a normalidade do dolo, resulta a excepcionalidade da culpa, donde o
imperativo da declarao expressa13.
A incriminao do fato culposo tem por fundamento sua gravidade com
os crimes contra a pessoa, ou sua relao direta com a proteo da coletivi
dade (crimes contra a incolumidade pblica). o que de ordinrio acontece,
embora, s vezes, outros fatores determinem a punibilidade, como na receptao culposa.
Dividem-se os juristas, quanto capitulao dos crimes culposos: uns
so pelo aumento de seu nmero; outros, pela diminuio. Procedente a
opinio de Von Hippel: A represso deve limitar-se, como at agora, tendo
por base o critrio de absoluta necessidade 14.
13. Riccio, II reato, cit., p. 20.
14. Von Hippel, Diritto penale, cit., p. 206.

DO CRIME

149

88.
Actio libera in causa. Exposta, como j foi, a culpabilidade
(n. 54), com o seu elemento a imputabilidade, sobre a qual ainda nos
deteremos ao examinarmos o art. 26, e considerados, agora, o dolo e a culpa,
j se est a ver que um fato s pode ser imputado ao agente quando este, no
momento de pratic-lo, apresenta capacidade ou condies pessoais que per
mitam a imputao.
Conseqentemente, a regra que o sujeito ativo, no momento da exe
cuo do fato delituoso, tenha capacidade de entender o carter criminoso
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Todavia casos h em que ele no se encontra, naquele instante, em tais
condies, e, mesmo assim, responsvel: dever arcar com as conseqn
cias jurdicas do fato. Tal ocorre, v. g., no exemplo de quem coloca uma bombarelgio a bordo de uma aeronave, e, horas depois, voando o avio sobre outro
pas, aquela explode, estando, entretanto, o agente dormindo em sua casa.
A imputabilidade agora se faz em virtude da teoria das actiones liberae
in causa, que supe a supresso da capacidade tica (intelectiva e volitiva)
no momento do crime, mas responsvel o agente por ser livre na causa, isto
, no instante anterior, quando desejava praticar o delito. O estado de
inimputabilidade , ento, por ele procurado, como ocorre, v. g., na embria
guez preordenada (beber para cometer o crime). Em tal hiptese, como es
creve Sauer, o sujeito ativo simultneamente autor mediato imputable, e
instrumento inimputable15. Pode, ainda, em casos excepcionais, a imputa
o fazer-se a ttulo de culpa: o guarda-freios que em determinada hora tem
de fazer certa manobra e, no obstante, pe-se a beber, devendo prever que
dessa conduta poder advir o resultado preciso do abalroamento de comboios.
O assunto ser mais amplamente abordado ao tratarmos da embriaguez.
Por ora, cumpre apenas assinalar ter nosso Cdigo dado amplitude demasiada
teoria da actio libera in causa, aceitando a responsabilidade objetiva que
repudiou no art. 18.

15. Sauer, Derecho penal, cit., p. 145.

VII
DA CULPABILIDADE
A) O ERRO
SUMARIO: 89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de
tipo e erro de proibio. 90. Erro de tipo. 91. Da inescusabilidade do des
conhecimento da lei. Erro de proibio. 92. Erro determinado por terceiro
e erro sobre a pessoa. 93. Erro na execuo. 94. Descriminantes putativas
fticas.

89.
Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de proibio. Distinguem-se erro e ignorncia, pois o primeiro o conheci
mento falso acerca de um objeto, ao passo que a ignorncia a ausncia total
desse conhecimento. Seus efeitos jurdicos so, entretanto, idnticos, pois
tratados da mesma forma.
A doutrina tradicional, at agora prestigiada pelas legislaes anterio
res, dividia o erro em erro de fato e erro de direito. O primeiro o que recai
sobre o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integran
tes, ao passo que o outro erro de direito incide sobre a proibio jur
dica do fato praticado. Atente-se, entretanto, a que os elementos objetivos do
crime podem ser de natureza jurdica.
A moderna doutrina penal no mais alude a erro de fato e erro de direi
to, mas sim a erro de tipo ou erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirrtum)
e erro de proibio ou sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum).
A nova legislao sobre a Parte Geral do Cdigo Penal, seguindo o que
j ocorrera com o Anteprojeto de 1969, adotou a moderna classificao: erro
de tipo (art. 20) e erro de proibio (art. 21). Contudo tal modificao no foi
to radical como desejam alguns, pois a dicotomia erro de direito e erro de
fato continua presente, como se depreende do 1. do art. 20 e da primeira
parte do art. 21.
A diferena entre ambos foi bem exposta por Maurach: Erro de tipo
o desconhecimento de circunstncias do fato pertencentes ao tipo legal, com

DO CRIME

independncia de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurdi


cos ou fticos. Erro de proibio todo erro sobre a antijuridicidade de uma
ao conhecida como tpica pelo autor1.
Em trabalho ofertado ao Eg. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo,
ao qual pertence, o jurista Ricardo Andreucci externou o seguinte ensinamento:
Venceu-se o extremismo implcito entre erro de fato e de direito, substitu
dos, agora, pelo erro sobre os elementos objetivos da infrao penal, vistps
em seus dois aspectos, tipo e ilicitude, e, pois, dentro, definitivamente, da
teoria do crime. O primeiro abrange o erro sobre o contedo, descritivo ou
normativo, sem que o intrprete tenha necessidade, para impedir injustias,
de usar recursos dogmaticamente incorretos, como o erro de direito extrapenal
equiparado ao erro de fato. O segundo, sem invalidar o preceito de que o
desconhecimento da lei inescusvel, mas reduzido, em sntese, ao erro quanto
vigncia, abre possibilidades, entre outras, ao reconhecimento do erro de
subsuno.
Exemplificando: se o agente apanha um objeto alheio, supondo ser de
sua propriedade, est diante de um erro de tipo; se o credor trabalhista por
salrio apanha dinheiro do empregador, acreditando ter o direito de assim se
pagar, encontra-se diante de um erro de proibio. No primeiro caso o agen
te sups inexistir a elementar alheio, elemento constitutivo do crime de
furto. No segundo, desconhecia a proibio legal agindo sobre a antijuridicidade
do fato.
90.
Erro de tipo. Erro de tipo, segundo definio de Damsio E. de
Jesus, o que incide sobre as elementares ou circunstncias da figura tpi
ca, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou dados se
cundrios da norma penal incriminadora2.
Como referido pelo ilustre autor citado, o erro de tipo tambm pode
recair sobre uma circunstncia qualificadora, sobre uma agravante genrica
ou sobre um pressuposto de fato de uma excludente de ilicitude.
Em palavras simples: o erro de tipo o que faz o agente supor a inexistncia
de um elemento ou circunstncia que compe a figura tpica. C) agente que
contrai matrimnio com pessoa j casada, desconhecendo a existncia do
casamento anterior, supe no existir um dos componentes da figura tpica
caracterizadora do crime de bigamia.
O erro de tipo exclui o dolo, podendo o agente responder por crime
1. Tratado de derecho penal, 1962, v. 2, p. 142.
2. Direito penal, v. 1, p. 426.

152

PARTE GERAL

culposo. Se o dolo exige antes de tudo o conhecimento material do fato


criminoso, o erro do agente sobre qualquer elemento dele seja sobre um
elemento que preexista conduta, seja sobre um dos produzidos por ela
exclui o dolo: o ensinamento de Eduardo Correia.
Por sua vez o erro de tipo pode ser essencial ou acidental.
O erro essencial o que recai sobre elementares ou circunstncias do
crime, o que faz com que o agente, em razo do falso conhecimento ou do
desconhecimento, no possa compreender a natureza criminosa do fato pra
ticado. No exemplo j citado, por no saber do casamento anterior do outro
contraente, o agente no sabia da realizao da figura tpica correspondente
bigamia.
Por seu turno, o erro essencial pode ser invencvel ou escusvel e vencvel
ou inescusvel. Ocorre o primeiro quando no poderia ser evitado, agindo o
agente com a normal diligncia que exigvel a qualquer pessoa; o segundo
quando poderia ser evitado diante de uma diligncia normal, uma prudncia
comum ou um comportamento exigvel para o homem mdio.
Apura-se a invencibilidade do erro pelo critrio j mencionado no es
tudo da culpa, consistente na considerao das circunstncias do fato e da
situao pessoal do autor.
O erro de tipo invencvel ou escusvel exclui o dolo e, conseqente
mente, o agente no responde por crime algum; o erro de tipo essencial vencvel
ou inescusvel exclui o dolo, mas no a culpa, da a possibilidade de o agen
te responder por crime culposo, se assim previsto em lei.
O erro de tipo acidental o que recai sobre elementos secundrios da
figura tpica e no aproveita ao agente.

Erro de tipo
(art. 20)

invencvel
ou
escusvel

no h dolo nem
culpa.

Essencial

vencvel
ou
inescusvel

no h dolo,
porm pode
importar em culpa.

Acidental

no aproveita.

91.
Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibio.
Consagrou a lei, no art. 21, primeira parte, o princpio error juris nocet: o
erro de direito prejudica. Fundamento da irrelevncia desse erro uma razo

DO CRIME

153

de poltica criminal. Se fosse possvel invocar como escusa a ignorncia da


lei, estaria seriamente embaraada a ao social contra o crime, pois ter-se-ia
criado para os malfeitores um pretexto elstico e dificilmente contestvel.
Impraticvel seria, em grande nmero de casos, a prova contrria exceo
do ru, fundada na inscincia da lei: sbias as palavras do Min. Francisco
Campos na sua Exposio de Motivos de 1940.
Quanto ao indivduo, diz Hungria, transcrevendo Von Bar, que no h
injustia em que lhe no aproveite o erro de direito: Cresce ele como mem
bro da comunho social, a cuja conscincia jurdica deve corresponder a lei
penal e por isso tem, de regra, a clara intuio do que deve evitar para no
violar a ordem jurdica3.
No obstante, a tendncia tornar menos rgido o princpio. Cdigos
como os da Letnia, Sua e Noruega tm orientao mitigadora, pois o pri
meiro no distingue os erros, ambos excludentes do dolo (art. 41); o segundo
declara: A pena poder ser atenuada livremente pelo juiz (art. 66) em rela
o a quem cometeu um delito, na razovel suposio de que lhe assistia o
direito de agir e que O juiz poder, tambm, isentar o agente de toda a
pena, procedendo o ltimo de igual modo.
Para os que aceitam a existncia de um elemento normativo no dolo,
para os que acham que este no apenas representao e vontade, mas cons
cincia da antijuridicidade, difcil justificar a irrelevncia do erro de direi
to ou erro de proibio, como se diz na moderna dogmtica penal. Se a cons
cincia da ilicitude falta, no h dolo e sem dolo no existe crime. A nosso
ver a parmia error juris nocet choca-se com o conceito da culpabilidade
normativa.
Vimos que, atento ao princpio que a ignorantia legis nenimem excusat,
o desconhecimento formal da lei no exclui a culpabilidade, podendo, quan
do muito, funcionar como atenuante genrica (art. 65, II). Na atual reforma
tal rigorismo foi atenuado pelo legislador, pois, baseado na relevncia da
falta de conscincia da antijuridicidade do fato, a falta de conhecimento da
norma proibitiva pode levar excluso da culpabilidade ou reduzir o juzo
de censurabilidade.
Erro de proibio pode ser traduzido como aquele no qual incide o agente
que, por falso conhecimento ou desconhecimento, no tem possibilidade de
verificar que o comportamento ilcito, sendo inevitvel tal situao. Por
tanto exige dois elementos: a inevitabilidade e a impossibilidade do conhe
cimento sobre a ilicitude do fato. Trata-se, portanto, de um erro sobre a ilicitude
do fato, atravs do qual o agente supe lcita a ao cometida.
3. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 388.

154

PARTE GERAL

O erro de proibio pode ser representado de duas formas diferentes:


escusvel ou inevitvel e inescusvel ou evitvel.
escusvel ou inevitvel quando inafastvel em relao ao homem mdio,
isto , ao prudente, e com discernimento. E o que se deflui do art. 21, par
grafo nico, contrario sensu.
inescusvel ou evitvel quando o agente a ele levado por imprudn
cia, descuido, desdia, isto , quando lhe era possvel nas circunstncias em
que se encontrava ter um correto conhecimento.
Novamente repetimos que o critrio diferenciador est no estudo da
culpa, consistente na considerao das circunstncias do fato e da situao
pessoal do autor.
O erro de proibio, segundo Damsio E. de Jesus, pode ser encontrado
em trs situaes diferentes4:
a) erro ou ignorncia de direito: o sujeito sabe o que faz, porm no
conhece a norma jurdica ou no a conhece bem e a interpreta mal (erro de
proibio direto);
b) suposio errnea da existncia de causa de excluso da ilicitude
no reconhecida juridicamente (erro indireto), e
c) descriminantes putativas: o sujeito supe erradamente que ocorre
uma causa excludente da ilicitude.
O erro de proibio atinge a punibilidade: exclui a pena quando escu
svel, mitiga a reprimenda (de um sexto a um tero) quando inescusvel.
Erro de
proibio

escusvel ou
inevitvel

isenta de pena

inescusvel ou
evitvel

reduz a pena

92.
Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa. Se quem co
mete o erro a ele foi levado por outrem, responde este pelo fato, que ser
doloso ou culposo, conforme sua conduta. Se um mdico entrega pessoa da
casa uma droga trocada para ministr-la ao enfermo, sobrevindo morte ou
leso deste, responde o profissional por crime contra a pessoa, doloso ou
culposo, consoante o elemento subjetivo.
Podem, na hiptese, sobrevir situaes curiosas, como quando, ardilo
4. Direito penal, cit., v. 1, p. 427.

DO CRIME

155

samente, um indivduo induz outro a casar com pessoa j casada. Ignorando


o matrimnio, o contraente no comete crime, ao passo que o instigador
co-autor de bigamia5.
Cumpre notar que tambm o induzido pode agir culposamente: se uma
pessoa entrega a outra uma arma, dizendo-lhe estar descarregada, e lhe su
gere que, por gracejo, atire contra uma terceira, que vem a ser ferida, quem
atirou pode igualmente agir com culpa. Se ela age com dolo, isto , se sabe
que a arma est carregada e vale-se da ocasio para cometer um homicdio,
imputando a culpa em quem lhe aconselhou o gracejo, no h falar em induo
a erro, de modo que uma responde por homicdio doloso e a outra isenta de
pena por no haver determinado erro algum.
So as consideraes que comporta o 2. do art. 20.
No 3. do art. 20, a lei do error in objecto ou error in persona. E uma
espcie do erro acidental. Recai sobre elemento no-fundamental do fato,
de modo que sem ele o crime existiria do mesmo modo. A quer matar B e
toma C por este, alvejando-o e prostrando-o morto. claro que h crime,
pois a vida de C vale tanto quanto a de B.
Manda o Cdigo se tenham em considerao as condies ou qualida
des da pessoa contra quem o agente quis agir, e no as do ofendido. Assim,
se quis matar seu pai e mata um terceiro, ser parricida; ao contrrio, no
haver homicdio agravado se desejou matar outrem que no o genitor, que,
por erro, vem a ser atingido.
Juristas alemes pretendem ver, na hiptese, concurso de delitos: tenta
tiva dolosa contra a pessoa que se pretendeu alcanar e crime culposo contra
a atingida. A construo artificiosa. Freqentemente, a tentativa contra
x aquela no passar de simples inteno. Suponha-se que, no caso apontado,
A, em So Paulo, fere C, tomando-o por B, que se encontra, no instante, no
Rio de Janeiro. claro que o bem jurdico de B esteve livre de qualquer
ataque, esteve longe de correr perigo.
O Cdigo v, na espcie, apenas um crim e doloso, em face da
acidentabilidade do erro: o bem jurdico a vida de uma pessoa eqiva
le ao da outra.
93.
Erro na execuo. Do error in persona difere o de execuo, que
constitui objeto dos arts. 73 e 74. J agora no existe representao subjetiva
errnea do sujeito ativo, que age contra o que desejava atuar, mas vem a
alcanar objeto diverso, embora da mesma espcie, por erro, desvio ou falha
na execuo. Trata-se da aberratio ictus: A atira em B, mas o projtil atinge
C, que se acha prximo.
5. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 281.

156

PARTE GERAL

Ainda aqui, o Cdigo v apenas um crime: um homicdio. J era solu


o proposta por Carrara, perch la volont deliagente era diretta alia morte
di un cittadino ed il suo braccio lha operata6. tambm, dentre outros, a
opinio de Beling, para quem el delito-tipo solo requiere matar a un (otro)
hombre, y que, en consecuencia de acuerdo al 59, I, basta para el dolo,
que el autor se haya propuesto matar un hombre (no importa cual)7.
Mas a opinio de Beling no predominante na Alemanha; ao contr
rio, a maioria dos juristas inclina-se para o concurso de delitos: tentativa
dolosa contra a pessoa a que o agente visou e crime culposo quanto atingi
da. na Itlia que, se no nos enganamos, predomina a teoria da unidade de
delito.
Parece-nos que a primeira opinio mais procedente, pois est de acor
do com a realidade dos fatos. No error in persona, defensvel o pensamen
to do Cdigo, pois realmente a tentativa contra a pessoa visada dificilmente
se configurar, como se viu.
Mas, na aberratio ictus seu actus, freqentemente o delinqente age
contra a pessoa que pretende alcanar: tem-na sob sua mira ou golpe, desfe
re o ataque e s por acidente a outra atingida. E inegvel a tentativa.
Alis, nossa lei no muito coerente, em face do art. 73, que versa a
aberratio delicti, mandando que se puna como crime culposo o resultado
diverso do pretendido pelo agente (se como tal for definido), e se ocorreu
tambm o desejado, se apliquem as regras do concurso formal. J agora o
erro no se verifica a persona in personam, mas a persona in rem, ou a re in
personam, o que se costuma ilustrar com o exemplo de Maggiore, da pessoa
que, lanando uma pedra contra uma vitrina, vem a alcanar e ferir um tran
seunte. Em tal hiptese, v nossa lei um crime de leso culposa ao lado do
dano. No se explica, entretanto, em confronto com o que dantes ficou esta
belecido, por que a mudana do objeto material transforma o dolo em culpa.
Realmente, no se percebe por que o fato de agora ser, v. g., uma vitrina a
coisa a que o sujeito ativo visa (e no um homem), transforma o elemento
psquico, permitindo ver-se dolo na ao contra ela e culpa relativamente
pessoa atingida8.
No invalida nosso entendimento o fato de acontecer que em alguns
casos de aberratio ictus como o de envenenamento em que uma pessoa
toma o txico destinado a outra acha-se o ofendido a que se visou distante
6.
7.
8.
(art. 20,

Carrara, Programma, cit., v. 1, 262.


Beling, Esquema, cit., p. 84.
O desacerto ainda se tornava mais patente no Anteprojeto Nlson Hungria
1.).

DO CRIME

157

do local, pois isso tambm pode ocorrer na tentativa simples: a mesma ao


pode ou no caracteriz-la. Entretanto, na grande maioria de casos de aberratio,
o que h, realmente, tentativa dolosa contra uma vtima e crime consuma
do culposo contra a outra.
Mal no haveria em o Cdigo ter adotado essa opinio, que est de
acordo com a noo realstica do crime.
Matria pertinente aberratio ictus, e sem dvida complexa, a refe
rente hiptese em que o agente, julgando j ter conseguido o evento busca
do, pratica outro ato e a, ento, que realmente vem a consegui-lo. Exem
plo: A desfecha um tiro em B, que, emocionado, desfalece. Julgando-o morto
e com o fim de apagar os vestgios do crime, lana o corpo a um rio, morren
do a vtima afogada.
Uns sustentam que h somente um crime: homicdio doloso. Outros opinam
existir tentativa dolosa em concurso com homicdio culposo.
Por essa opinio, manifesta-se Jos Frederico Marques9. Costa e Silva
refere-se ao assunto, sem concluir.
Analiticamente, pode sustentar-se que so dois os delitos. H entre o
primeiro evento e o segundo um erro de fato: supor morto quem no o est.
Todavia cremos que o caso comporta soluo diversa da aceita por ns no
caso da aberratio ictus, onde existe pluralidade de ofendidos.
Com efeito, nessa outra hiptese, chamada por alguns aberratio causae,
a vtima uma s. A vontade do agente elimin-la. Age impelido pelo
animus occidendi e busca o resultado morte que acaba por alcanar.
O erro ocorre aps o desfalecimento do ofendido e no rompe o nexo
causai entre a ao posterior e a anterior. O fato de o sujeito ativo haver
atirado contra a vtima doloso e ele que determina o erro. Conseqente
mente, o evento corresponde ao dolo de que se originou o fato em toda a sua
contextura. A ao inicial dolosa e a causa sem a qual a outra tambm
dolosa, registre-se no teria ocorrido.
Defendendo essa opinio Von Hippel fala em dolus generalis'0. J Ottorino
Vannini repudia tal espcie de dolo, dizendo que o homicdio doloso se ex
plica pela relao causai: Inefficace 1errore che, se pure essenziale, non
esclude, in quanto dolosamente provocato un nesso causale doloso fra 1evento
morte e 1azione dei reo11.
9. Jos Frederico Marques, Curso, cit., p. 257.
10. Von Hippel, Diritto penale, cit., p. 195, nota 6.
11. Vannini, II delitto di omicidio, 1935, p. 29.

158

PARTE GERAL

Circunstncia a que os autores no do a devida importncia que, nos


crimes dolosos, no mister que o dolo persista durante todo o fato: basta
que a ao desencadeante do processo causai seja dolosa. Exemplo: uma
pessoa envenena outra, mas, arrependida (cessou, pois, inteiramente o dolo),
ministra-lhe o antdoto, sem conseguir salv-la; responde evidentemente por
homicdio doloso. E o chamado dolo precedente. Ora, se assim aqui, em
que o agente foi impelido por impulso generoso (embora ineficaz), antittico
ao dolo, por que dar soluo diversa quele caso, em que a ao posterior
ainda m ou dolosa (ocultar o cadver, impedir a descoberta do crime etc.)?
Como quer que seja, o evento que o ru dolosamente buscava ocorreu,
ainda que houvesse intervindo um erro de fato, irrelevante na espcie, pois
foi determinado por ao antecedente criminosa e porque no faz desapare
cer o fim procurado pelo agente: a morte.
Essa soluo no deve ser repudiada por nosso Cdigo, que no vacila
em ver, na aberratio ictus, um crime doloso no fato culposo contra a pessoa
que no se pretendia atingir.
94.
Descriminantes putativas fticas. Pode o sujeito ativo agir, supondo
a existncia de situao de fato que, se existisse, tornaria sua ao legtima.
o estado das descriminantes putativas: legtima defesa, estado de necessi
dade, exerccio regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. As
sim, se uma pessoa se julga na iminncia de ser agredida por um inimigo,
cujo gesto, ao se aproximar dela, toma como de agresso; se, em uma sala de
espetculos, playboys gritam fogol e os espectadores precipitam-se para as
portas, acontecendo de uns pisarem outros; se uma pessoa toma coisa de
outrem supondo-a sua e a destri; ou, no exemplo de Nlson Hungria, se a
sentinela atira sobre o vulto que se aproxima, crendo-o um inimigo, quando
um companheiro que, fugindo do campo adversrio, procura retornar s
suas linhas; ocorrem, nestes casos, causas de justificao putativas.
Em tais hipteses, o que se passa na imaginao do agente no corresponde
realidade. Esta lhe inteiramente adversa. Assim, v. g., na legtima defesa
putativa, que o caso mais freqente: uma pessoa que havia sido ameaada
de morte por um inimigo v que ele se aproxima e, j perto, olhando fixa
mente para ela, tira do bolso um objeto metlico, que tomado por um revl
ver; julgando que vai ser atirada, mais rpida saca de sua arma e a dispara
contra ele. Este, entretanto, estava desarmado e seu intuito exclusivo era
mostrar uma cigarreira que desfaria a desinteligncia entre ambos.
No existe dolo no pseudodefendente e trata-se, portanto, de dirimente.
Distingue-se, ento, a legtima defesa putativa da real. Esta objetiva, re
pousa numa situao de fato: quem se defende est realmente sendo atacado

DO CRIME

159

ou ameaado; ao passo que na outra no: quem se julga defender que, de


fato, agride. por agir crente de faz-lo de acordo com o direito e, portanto,
sem conscincia da antijuridicidade ou sem dolo que o sujeito ativo fica isen
to de pena. H erro essencial de fato, h falsa representao da realidade que
elide a culpa (em sentido amplo), pois a pessoa julga agir no sentido do lcito,
atua de boa-f e esta incompatvel com o dolo (n. 79).
So fundamentais, pois, as diferenas entre a legtima defesa real e a
putativa; uma causa excludente da antijuridicidade ou justificativa e a outra
elidente do dolo ou dirimente. Inadmissvel a legtima defesa objetiva
contra legtima defesa objetiva; porm pode haver legtima defesa objetiva
contra legtima defesa putativa, e pode ocorrer esta contra aquela.
Atente-se, entretanto, a que a lei, no art. 20, 1., frisa que o erro h de
ser plenamente justificado pelas circunstncias: mister que seja invencvel
ou escusvel, pois, se vencvel ou inescusvel, haver culpa, praticando o
agente delito culposo (n. 92, 82 e 76).
Finalmente, tenha-se presente que a legtima defesa putativa, como ser
incompatvel com o dolo, pode, entretanto, admitir o excesso doloso: o caso
em que, putativamente se defendendo e j tendo feito o necessrio, o agente
cientemente prossegue na ao lesiva. Se o fizer por culpa, ser culposo o
excesso.

VIII
DA CULPABILIDADE
B) COAO IRRESISTVEL E OBEDINCIA
HIERRQUICA
SUMRIO: 95. Coao fsica e coao moral. 96. Causa excludente da
culpabilidade. 97. Estrita obedincia. 98. Causa de excluso de culpa.

95.
Coao fsica e coao moral. a coao irresistvel causa que
exclui a culpa (em sentido amplo). Ocorre quando uma pessoa, mediante
fora fsica ou moral, obriga outra a fazer ou no fazer alguma coisa. Duas
so, portanto, as espcies: a coao fsica e a moral. A primeira, tambm
chamada vis corporalis, atrox ou absoluta, situa-se antes no campo da cau
salidade: no h propriamente ao do coagido; ele um instrumento nas
mos do coator, a ao que desenvolve e produz o evento no lhe pode ser
imputada fisicamente. Ela , antes, de quem o coage, isso considerando-se
como coao fsica somente a empregada corporalmente sobre a pessoa do
coato, traduzindo-se no prprio movimento corpreo dirigido ao evento cri
minoso1. Compreende-se ser, ento, bastante rara nos crimes comissivos, apre
sentando-se antes nos omissivos ou nos comissivos-omissivos.
Diversa a coao moral (vis compulsiva, vis conditionalis), em que a
ao coatora se exerce sobre o nimo do coagido, compelindo-o a agir ou
deixar de agir. a ameaa a forma tpica da coao moral: consiste em pro
meter um mal a algum.
Ela torna inculpvel a ao do coagido. exato que este, ao contrrio
do que ocorre no constrangimento fsico, pode deliberar e resolver, porm
sua vontade no livre, j que est subordinada necessidade de evitar um
dano maior. Ilcita sua conduta, porm no culpvel, dada a anormalidade
do elemento volitivo.
Pode a coao moral ser efetivada com meios fsicos, como quando, v. g.,
a pessoa ameaa outra com um revlver, para que execute certo ato.
1. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 422.

DO CRIME

161

Exemplos de coao fsica temos no crime comissivo: por exemplo, o


fato de o indivduo impelir o brao de outrem, para dar o golpe mortal, fato
que Hungria chama, com razo, hiptese extica; no omissivo, quando, v. g.,
no exemplo do mesmo autor, o guarda ferrovirio amarrado, para no
movimentar os binrios2. Caso de coao moral h no romance de Ea de
Queiroz, O primo Basttio, em que a criada Juliana obtm vantagens ilcitas
de sua patroa Lusa, sob a ameaa de revelar seus adlteros amores ao
patro.
Qualquer que seja o constrangimento, h de ser apreciado no caso con
creto, tendo-se em vista as condies pessoais do coagido. Na vis atrox o
grau de resistncia fsica que, em regra, se tem presente. Na moral, a for
taleza de nimo, disposio etc. do ofendido que sero apreciadas. Claro
que a ao constrangedora, em si, no pode ser desprezada: na fsica, sua
intensidade, durao etc.; na moral, o dano que deve ser grave, iminente,
dependente da vontade do coator etc.
Em ambas as hipteses diz a lei no art. 22 a coao tem de ser
irresistvel. Se ela podia ser vencida, no ocorre a excludente da culpa: po
der haver, quando muito, a atenuante do art. 65, III, c.
A violncia pode ainda ser praticada por meio de inebriantes, entorpe
centes etc., no se exigindo sejam ministrados fora. Quanto ao hipnotis
mo, tendo-se em vista tudo quanto ele oferece discusso, ser tambm meio
violento, a ser apreciado no caso concreto.
96.
Causa excludente da culpabilidade. Considerando-se a tcnica do
Cdigo, a coao irresistvel uma dirimente ou causa de excluso da culpa
(em sentido amplo), pois soa o art. 22: ... s punvel o autor da coao....
Noutros termos: no punvel o coato.
No se trata de questo pacfica, j que outros sustentam tratar-se antes
de causa excludente da ilicitude, justificativa ou descriminante.
Tal modo de ver improcedente. Na coao irresistvel, o ato do coa
gido no lcito-, o que ocorre, como em outras causas semelhantes, que
ele no livre. No h conseqentemente dolo, porque este no pode existir
sem vontade livre e consciente. E de se ter tambm em conta o requisito da
no-exigibilidade de outra conduta3, elemento, como vimos, integrante da
culpabilidade (n. 54).
Refutando Von Hippel, que pensa daquele modo, escreve Mezger que
2. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 420.
3. Salgado Martins, Sistema de direito penal brasileiro, p. 316.

162

PARTE GERAL

tal critrio no pode convencer, porque, ento, o que exerce a coao no


poderia ser castigado, nem como participante, nem tampouco como autor
mediato (pois o que se executa pela pessoa, vtima da coao, seria, nesse
caso, conforme ao Direito)4.
Alis, se lcito fosse o ato do coagido, a pessoa, a que seu gesto crimi
noso visa, no poderia defender-se, j que no h legtima defesa contra ato
daquela natureza.
Expressamente diz o art. 22 que o coator punido, isto , responde pelo
crime executado pelo coagido. Como, tambm, pela ao contra este, que
tipifica o constrangimento ilegal (art. 146).
97.
Estrita obedincia. Isenta o Cdigo, no mesmo dispositivo, o que
cumpre ordem no manifestamente ilegal de superior hierrquico. Somente
este punido o que declara o legislador.
Abre-se, aqui, exceo para o erro de proibio. Com efeito, enganando-se sobre a legalidade da ordem, tendo-a como lcita quando no o , o
agente imediato erra quanto sua admissibilidade jurdica.
Claro que no h de ser manifestamente ilegal, quando, ento, no
poderia ensejar o erro do executor.
Pressupe ela a existncia de certos requisitos: subordinao hierrqui
ca; competncia funcional de quem a d; forma legal. E mister que o execu
tor se ache em situao de dependncia funcional, relativamente a quem d
a ordem. Exclui-se qualquer outra subordinao: somente a hierrquica
que se considera. Deve haver competncia, isto , emanar de pessoa habili
tada a d-la, bem como enquadrar-se dentro das atribuies do destinatrio.
Finalmente, a legitimidade da ordem depende do modo ou do veculo pelo
qual transmitida, v. g., o escrito.
Se o subordinado reconhece sua ilegalidade e a cumpre, no se exime
de pena. Haver, no caso, co-autoria em fato delituoso.
s vezes a responsabilidade do executor salta aos olhos. Assim, se o
oficial diz a sua ordenana para quebrar certa vitrina com uma pedrada, quando
ambos passam por um magazine, e ela cumpre a ordem, no h negar sua
responsabilidade de autor material. Outras vezes, entretanto, o caso requer
cautelas e exame mais ponderado das circunstncias do fato e da situao
pessoal do subordinado. caso referido por Hungria o do soldado bisonho
que atende ordem do superior, que manda matar o criminoso que se acha
em fuga. Conseqentemente, no s a ordem, mas tambm as circunstncias
4. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 197, nota 9.

DO CRIME

163

atinentes ao executor rusticidade, atraso, tempo de servio etc. , tudo,


em conjunto, h de ser apreciado no caso concreto.
O dispositivo reza que a obedincia tem de ser estrita, isto , o autor
imediato no deve exceder ao que lhe foi ordenado; se o fizer, responder
pelo excesso, como quando, por exemplo, um oficial diz ao subordinado para
correr atrs de um ladro e prend-lo, e o inferior, na corrida, saca do revl
ver e prostra a tiros, ferido ou morto, o perseguido.
A execuo da ordem, pois, no deve apresentar excesso nos atos ou
na forma da execuo.
98.
Causa de excluso de culpa. Como para a anterior, nossa lei confe
re a esta causa a natureza de excludente da culpabilidade.
No se trata, contudo, de orientao pacfica. Muitos consideram-na
como causa de excluso da antijuridicidade. Assim pensa Basileu Garcia5.
Entre alguns, na Alemanha, Beling tambm se manifesta: 1 que cumpla la
orden obra, pues, como debe, es decir no antijurdicamente...6.
Mais procedente, segundo cremos, a opinio do Cdigo. Quem cum
pre uma ordem, considerando-a legal, isto , que tem o dever de executar,
no age com dolo. Como se falou, existe aqui erro de proibio de excepcional
relevncia. O que mentalmente se representa ao agente no corresponde
realidade, e, portanto, o fato se prende ao elemento subjetivo. Objetivamen
te o ato ilcito', se no fosse, no permitiria pessoa, a quem a ordem visa,
defender-se do ato de executor, pois tal defesa tipificaria, ento, o crime de
resistncia (art. 329).
A outra concluso leva, ainda, considerao da presente causa como
excludente da ilicitude: no se punir quem deu a ordem, j que o ato lcito.
Por outro lado, convenha-se em que, se ilcita, no por cumpri-la o subor
dinado que ela passa a ter licitude.
No obstante estas consideraes, no pequeno o nmero dos que a
consideram justificativa. Na Itlia, em face do art. 51, a opinio comum
dos juristas: Giustificata altresi 1azione criminosa compiuta per obbedienza
alTordine gerarchico7.

5. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 288 e 290.


6. Beling, Esquema, cit., p. 28.
7. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 298.

IX
DA CULPABILIDADE
C) DOENA MENTAL E DESENVOLVIMENTO
MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
SUMRIO: 99. Imputabilidade e responsabilidade. 100. Inimputabilidade.
Os critrios. 101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou
retardado. 102. Imputabilidade diminuda. 103. Medidas de segurana.

99.
Imputabilidade e responsabilidade. J no n. 54 incidentemente to
camos na imputabilidade, dizendo ser elemento da culpabilidade. Agora tor
namos ao assunto, mas para tecermos poucas consideraes.
A imputabilidade o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao
indivduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribudo um
fato delituoso. Pelos prprios termos do art. 26, imputvel a pessoa capaz
de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Sinteticamente, pode dizer-se que imputabilidade a capaci
dade que tem o indivduo de compreender a ilicitude de seu ato e de livre
mente querer pratic-lo.
Responsabilidade a obrigao que algum tem de arcar com as con
seqncias jurdicas do crime. o dever que tem a pessoa de prestar contas
de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivduo, pois no pode sofrer
as conseqncias do fato criminoso (ser responsabilizado) seno o que tem
a conscincia de sua antijuridicidade e quer execut-lo (ser imputvel).
Com ser a imputabilidade um pressuposto da responsabilidade, a ver
dade que os dois termos, para muitos, so, a bem dizer, sinnimos; usamse indiferentemente. No apenas na doutrina, mas tambm nas leis. Assim
que, enquanto o Cdigo italiano, no Ttulo IV, Captulo I, usa a expresso
delia imputabilit, o suo, no art. 10, emprega a rubrica responsabilit.
O legislador de 1940 usou a expresso responsabilidade, enquanto o atual,
com melhor preciso tcnica, adotou a locuo imputabilidade penal.

DO CRIME

165

A verdade que as expresses responsvel e imputvel, respon


sabilidade e imputabilidade se revezam como equivalentes, na doutrina e
nas leis. A este respeito, anota Costa e Silva que os alemes, to amigos de
sutilezas, no fazem questo da diferena entre as expresses, embora de
preferncia empreguem a palavra imputabilidade-, e, quanto aos italianos,
uns identificam-nas e outros a estremam1.
O fundamento da imputabilidade a vontade humana, livre e cons
ciente.
Realmente, juzo de reprovao ou censura no conceito da culpabilida
de, sem livre arbtrio, no se compreende facilmente.
100.
Inimputabilidade. Os critrios. O Cdigo no define diretamente
a imputabilidade ou o imputvel. F-lo indiretamente, pois se referiu ao
inimputvel.
Como j dissemos mais de uma vez, a imputabilidade elemento da
culpabilidade. Faltando ela, esta desaparece ou, pelo menos, atenuada.
Inimputvel, para a lei, o portador de doena mental ou desenvolvi
mento mental incompleto ou retardado.
Trs so os critrios que buscam defini-lo. O biolgico ou etiolgico
condiciona a imputabilidade rigidez mental do indivduo. Presente a enfer
midade mental, ou o desenvolvimento psquico deficiente ou a perturbao
transitria da mente, ele, sem quaisquer outras investigaes psicolgicas,
considerado inimputvel. Seguem esse sistema os Cdigos da Frana, Espanha,
Chile, Blgica e poucos mais. O ltimo, por exemplo, reza: II ny a pas
dinfraction, lorsque 1accus ou le prvenu tait en tat de demence au moment
du fait... (art. 7.). Tem ele o inconveniente de admitir uma relao causai
constante entre a enfermidade e o crime, quando isso no exato, j que
depende de outros fatores, como da etiologia do mal, sua intensidade, mo
mento etc. Ademais, suprime o carter tico da imputabilidade e coloca o
juiz na absoluta dependncia do perito.
O segundo sistema o psicolgico o contrrio do anterior: con
tenta-se com as condies psquicas do autor, no momento do fato, sem in
dagar da existncia de causa patolgica que as tenha determinado. Basta,
portanto, a ausncia da capacidade intelectiva e volitiva para exculpar o agente.
Como se v, ele vago e impreciso, ensejando abusos na prtica e dilatando
desmesuradamente a esfera da inimputabilidade.
O outro sistema o biopsicolgico e foi adotado por nossa lei. Conjuga
1. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 177, nota 1.

166

PARTE GERAL

os dois anteriores: inimputvel a pessoa que, em virtude de enfermidade ou


deficincia mental, no gozava, no momento do fato, de entendimento ticojurdico e autodeterminao. Como escreve Anbal Bruno, por esse critrio,
a presena dos estados de perturbao mental determina apenas uma presun
o de inimputabilidade ou uma inimputabilidade condicionada, que ser
julgada efetiva quando verificada realmente a ausncia daqueles atributos
psquicos, que compem a imputabilidade2.
Para nossa lei, h inimputabilidade quando o estado patolgico, com
preendido nas expresses doena mental ou desenvolvimento mental in
completo ou retardado, acarretar a conseqncia de suprimir, no agente, a
capacidade de compreender o carter delituoso do fato ou de se determinar
consoante essa compreenso.
A existncia ou no de uma causa biolgica, no fato, matria a ser
investigada pelo perito, pelo psiquiatra. Mas ao seu pronunciamento no est
adstrito o juiz que, aqui como sempre, conserva, no tocante s provas, a
faculdade de livre convencimento.
o sistema biopsicolgico seguido por diversas leis: o Cdigo italiano,
o suo, o argentino, o da Alemanha Ocidental e outros.
101.
Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retarda
do. a doena mental, ao lado das j mencionadas causas, e juntamente com
o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e a embriaguez comple
ta e acidental, causa excludente da culpabilidade.
Considerou-a o Cdigo no art. 26, que se inspirou no art. 10 do Cdigo
suo, embora no haja reproduzido a expresso grave altration de la
conscience mencionada por este.
Tem-se censurado ao legislador a denominao preferida. Fala-se em
alienao mental e psicopatia, como a mais adequada. Todavia a crtica no
procede, pois, como escreve Costa e Silva, no se encontrou ainda frmula
que sinteticamente compreenda toda e qualquer manifestao nosolgica, de
natureza psquica, que exclua ou minore a imputabilidade3.
Esclarece Hungria abranger a expresso as psicoses, quer as orgnicas
e txicas, quer as funcionais. Compreende ainda perturbaes da atividade
mental, ligadas a estados somticos ou fisiolgicos mrbidos de carter tran
sitrio, como o delrio febril e o sonambulismo4.
2. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 511.
3. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 181.
4. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 493 e 494.

DO CRIME

167

Deve mesmo a expresso ser tomada em sentido amplo, abrangendo at


estados de inconscincia que no so doenas, como o sono natural.
Claro que a natureza da enfermidade mental no conta: crnica ou tran
sitria, constitucional ou adquirida, a conseqncia ser a mesma.
Como desenvolvimento mental retardado, apresentam-se, primeiramente,
as oligofrenias, que vo desde a simples debilidade mental at a idiotia, pas
sando pela imbecilidade. A primeira vizinha da higidez mental, ao passo
que o idiota o ponto extremo. Conseqentemente, a imputabilidade do
oligofrnico questo de percia.
O mesmo ocorre com a surdo-mudez, que impede ou empece a comu
nicao do indivduo com o mundo exterior. Alis, freqentemente, um
sintoma de enfermidade mental. ele equiparvel, por sua deficincia, ao
oligofrnico. Entretanto casos h em que educvel e ajustvel s condies
do meio circundante. O Cdigo Penal suo contm dispositivo expresso
o art. 13, segunda parte impondo a obrigatoriedade do exame pericial do
surdo-mudo.
Com desenvolvimento mental incompleto compreendem-se os meno
res, fora, entretanto, do Cdigo Penal, ex vi do art. 27, e os silvcolas no
ajustados vida civilizada. No se trata de patologia, mas de inadaptao a
um viver de nvel cultural que no possuem.
As expresses usadas pelo art. 26, sem especificarem entidades
psicopatolgicas, englobam enfermidades, defeitos e anormalidades que
apresentam um trao comum: incapacidade de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pela primeira,
entende-se a faculdade que tem a pessoa de compreender o significado do
ato que pratica, de avali-lo, de emitir sobre ele um juzo de valor. Capaci
dade de determinao capacidade de querer, a vontade livre e consciente
de fazer ou no fazer alguma coisa, consoante os motivos, os fins etc.
Advirta-se que a falta de capacidade de entender e querer h de ser
total. Nem a outra compreenso leva o advrbio inteiramente usado pelo
legislador.
Finalmente, esse estado deve existir no momento da ao ou omisso,
ou, se se quiser, da execuo. No antes (atos preparatrios) ou depois (re
sultado), considerada, entretanto, a hiptese da actio libera in causa, da qual
j tratamos (n. 88) e qual ainda tornaremos (n. 113).
102.
Imputabilidade diminuda. Entre a zona da sanidade psquica ou
normalidade e a da doena mental, situa-se uma que compreende indivduos
que no tm a plenitude da capacidade intelectiva e volitiva. So eles os
fronteirios, semi-imputveis ou de imputabilidade reduzida.

168

PARTE GERAL

Considerou-os o Cdigo, no pargrafo nico do art. 26, facultando re


duo de pena.
No se est em terreno pacfico. No so poucos os que negam a exis
tncia da semi-imputabilidade, como tambm os que rejeitam para eles a
pena.
Assim no pensou o Cdigo e, a nosso ver, se houve com acerto. Tais
indivduos no tm supresso completa do juzo tico e so, em regra, mais
perigosos que os insanos. No so insensveis pena e conseqentemente
ela no ociosa, como pretendem alguns.
Ficou o Cdigo em boa companhia, pois tambm essa a orientao
dos estatutos suo e italiano, que, entretanto, impe a reduo (arts. 11 e
89). Facultativamente, como o nosso, se conduziu o alemo, dispondo, no
art. 51, 2., que la peine pourra tre reduite.
Compreende a imputabilidade restrita os casos benignos ou fugidios de
certas doenas mentais, as formas menos graves de debilidade mental, os
estados incipientes, estacionrios ou residuais de certas psicoses, os estados
interparoxsticos dos epilticos e histricos, certos intervalos lcidos ou perodos
de remisso, certos estados psquicos decorrentes de especiais estados fisio
lgicos (gravidez, puerprio, climatrio) etc., e, sobretudo, o vasto grupo
das chamadas personalidades psicopticas (psicopatias em sentido estrito)5.
Confrontando-se o pargrafo com o artigo, verifica-se, primeiramente,
que este se refere plenitude da inimputabilidade, ao passo que aquele se
contenta com a existncia de alguma imputabilidade. A seguir, observa-se
que a expresso doena mental foi substituda por perturbao da sade
mental. Refutando as crticas feitas, explica Nlson Hungria que assim se
fez porque, aqui, o legislador quis se referir tambm a estados que no so
propriamente doenas mentais, pois, se toda doena psquica uma pertur
bao, a recproca no verdadeira: O pargrafo nico do art. 26 tinha de
cuidar no s do caso em que a doena mental apenas reduz a libertas intellectus
ou a libertas propositi, como do caso em que tal reduo provm de outras
causas que, embora afetando a higidez psquica, no tm direito ao nome de
doena6.
A reduo penal, como se falou, facultativa: pode o juiz deixar de
aplic-la; a orao do pargrafo no d margem a dvidas.
Ao revs do que escrevemos na l.a edio deste, j dizamos, no volu
me 2, que o Cdigo fixara limite mnimo ao juiz, receoso de que a reduo
5. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 497 e 498.
6. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 496.

DO CRIME

169

feita por este pudesse chegar at a impunidade. Igual cautela teve o Cdigo
suo, declarando, no art. 66, que o julgador fica adstrito ao mnimo legal de
cada gnero de pena.
103.
Medidas de segurana. Isentando uns de pena e permitindo que se
diminua a de outros, a lei, entretanto, no olvida a periculosidade dos delin
qentes compreendidos no artigo em questo e seu pargrafo. Alis, no so
apenas os interesses relativos segurana social que se tem em vista, mas os
dos prprios inimputveis ou semi-imputveis.
Com essa dupla finalidade, impe-se-lhes medidas de segurana. Os
isentos de pena, pelo art. 26, so considerados perigosos (art. 97), o mesmo
acontecendo com os semi-imputveis que, se assim for recomendvel, pode
ro ser internados ou submetidos a tratamento ambulatorial, como preconiza
o art. 98. Em relao a estes ltimos houve profunda inovao, j que no
sujeitos a medida de segurana obrigatria, mas facultativa e alternativa,
quando recomendvel.

X
DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
SUMRIO: 104. O menor infrator. 105. A legislao ptria. 106. Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). 107. Legislao
tutelar.

104.
O menor infrator. O problema do menor infrator dos mais graves
que um povo tem de enfrentar e sua soluo no simples. Enquanto o maior
sofrer privaes, como poder o menor subtrair-se aos seus efeitos? Inme
ros so os que comeam por no apresentar condies orgnicas que os ha
bilitem a enfrentar as vicissitudes da vida. Gerados em ventres famlicos,
corrodos pela sfilis e pelo lcool, so fisicamente destitudos de condies
necessrias para os embates da existncia.
Que que se pode esperar dessas crianas que vemos a perambular
pelas ruas? Magras, plidas, ps descalos, peito nu, cobertas com andrajos,
levam o dia a estender a mo caridade pblica. A vida, sem dvida, -lhes
madrasta. Escorraado quase sempre, sem ter uma palavra de carinho, con
forto ou estmulo, vai, ento, o menor criando-se e aproximando-se da maio
ridade, animado por um esprito de revolta, que o faz revelar-se contra os
que no o compreendem ou no vem o que ele sofre, ele que outra culpa
no tem a no ser a de ter vindo a um mundo sem que pedisse...
No terreno material, tudo lhe falta. Nem sempre tem a maloca que o
possa abrigar da chuva que alaga, do frio que enregela, do vento que vergas
ta e do sol que caustica. Dorme freqentemente em plena via pblica, nos
desvos das casas, sob pontes, viadutos etc. Durante o dia bate a rua, essa
grande escola do crime, espreita da oportunidade propcia para obter aqui
lo que no lhe do.
Encontra-se o menor nessa fase que a da formao do carter. ele
amoldvel e ajustvel, sofrendo, por isso, a influncia do ambiente em que
vive. E, agora, ao invs da mo amiga que o ampare e conduza para o viver
honesto e til, o exemplo do companheiro maior que ir influir sobre ele.

DO CRIME

171

Envereda ento pelo crime. Primeiramente a subtrao de uma coisa


de somenos: um fruto tirado da rvore do vizinho, uma quinquilharia subtrada
da prpria casa etc. Depois, j um objeto de algum valor que o atrai e,
assim, vai, num crescendo, pela escala do crime, aprendendo e aperfeioando-se. O anjo de cara suja, o capito da areia, aproxima-se da maioridade
penal. agora um ladro, um viciado e um corrupto, estando a penitenciria
sua espera.
No se soube ou no se pde ampar-lo. Ns, que fomos Curador de
Menores desta Capital e Diretor-Geral do Departamento de Presdios, tive
mos a desoladora oportunidade de ver menores abandonados e infratores
integrando a populao carcerria de nossas cadeias e penitencirias. A
maioridade penal sempre chega um dia...
H todo um programa a cumprir em torno da menoridade desvalida.
Diversas so as providncias que devem ser tomadas. No cabe, na anlise
de um texto do Cdigo Penal, apont-las, mas sumariamente se pode dizer
que a efetivao de algumas, que so do conhecimento geral, necessidade
inadivel.
A colocao do menor abandonado, sempre que possvel, em lar bem
constitudo medida recomendvel, por ser este ainda a melhor escola.
No se pode abrir mo, entretanto, dos abrigos e educandrios. O reco
lhimento do menor infrator uma triste necessidade. Mas devem esses esta
belecimentos ser o mais possvel lar e escola. Imprescindvel a triagem,
separando-se o infrator do abandonado, o pervertido do desvalido, a fim de
que uns no contaminem os outros.
Mas a seleo tambm deve ser feita entre o funcionalismo. necess
rio ter vocao para lidar com crianas. No pode nunca o Estado fazer dos
respectivos cargos sinecuras, para distribuir a afilhados e protegidos. Deve
lembrar-se principalmente que o problema do menor , por excelncia, um
problema de corao, exigindo devotamento e sacrifcios dos que o enfren
tam.
Deve esse funcionalismo contar com aparelhamento necessrio aos justos
reclamos do amparo e proteo da infncia e adolescncia. Alimentar o menor,
trat-lo quando doente, instru-lo, submet-lo laborterapia adequada, mi
nistrar-lhe cultura fsica, recreao etc. so providncias imprescindveis, a
fim de ajust-lo e prepar-lo para a vida em sociedade.
Assim agindo, o Estado nenhum favor lhe prestar, j que, cuidando de
suas necessidades, est provendo aos seus prprios e vitais interesses. Estar
cumprindo, alis, a lei, a Constituio Federal, que, no art. 227, soa:

172

PARTE GERAL

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao


adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimenta
o, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violn
cia, crueldade e opresso.
l . 0 Estado promover programas de assistncia integral sade da
criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governa
mentais e obedecendo os seguintes preceitos:
I aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade
na assistncia matemo-infantil;
II criao de programas de preveno e atendimento especializado
para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de
integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treina
mento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e
servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos.
2. A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos
edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a
fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia.
3. O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos:
I idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho, obser
vado o disposto no art. 7., XXXIII;
II garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;
III garantia de acesso do trabalhador adolescente escola;
IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato
infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissio
nal habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica;
V obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e res
peito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplica
o de qualquer medida privativa da liberdade;
VI estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incen
tivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de
guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado;
VII programas de preveno e atendimento especializado criana
e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.
4. A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual
da criana e do adolescente.

DO CRIME

173

5. A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que


estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros.
6. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
O problema no apenas dos governos. Entre ns, a iniciativa privada
no tem correspondido. O dinamismo bandeirante, que assombra o prprio
estrangeiro e que fazia Saint-Hilaire pensar numa raa diferente, nesse setor
no tem operado os milagres de que capaz.
Oxal o problema do menor venha a despertar ainda a ateno de
governantes e governados, como merece. Lembremo-nos, embora sem exa
geros ou excessos, que a gnese do crime est, em grande parte, na infncia
e na adolescncia abandonadas, e que as Naes caminham pelos ps da
criana.
105.
A legislao ptria. O Cdigo do Imprio declarava no-criminoso o menor de quatorze anos (art. 10), dizendo, entretanto, no art. 13, que, se
ele tivesse obrado com discernimento, podia ser recolhido casa de corre
o, at os dezessete anos, o que levara Tobias Barreto a dizer que, se o
legislador houvesse haurido com mais cuidado nas fontes romanas, outros
teriam sido seus preceitos a respeito dos menores, pelo menos no que per
tence ao vago discernimento de que trata o art. 13, e que possvel, na falta
de restrio legal, ser descoberto pelo Juiz at em uma criana de cinco anos!1.
Alis, consigne-se que um menor, contando quatorze anos e um dia, estava
sujeito a ser condenado priso perptua! Convenhamos que, consideradas
as condies prprias de nosso pas, quela poca, era tudo isso por demais
estranho.
O Cdigo de 1890 continuou apegado ao discernimento. No art. 27,
1., dispunha no ser criminoso o menor de nove anos, bem como o maior
dessa idade e menor de quatorze anos, que tivesse agido sem discernimento
( 2.). Tal dispositivo foi derrogado pela Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de
1921 (art. 3., 16), que disps no ser submetido a processo algum o menor
de quatorze anos, autor de crime ou contraveno. O revogado Cdigo de
Menores (Dec. n. 17.943-A, de 12-10-1927) tambm assim prescreveu (art.
68), de modo que a Consolidao das Leis Penais, no art. 27, 1., soava:
No so criminosos os menores de 14 anos. Ainda o mencionado diploma
legal trazia outras alteraes: mantinha a inimputabilidade do menor de quatorze
anos (art. 68), e determinava, no artigo seguinte, que o compreendido entre
1. Tobias Barreto, Menores e loucos, 1926, p. 21.

174

PARTE GERAL

quatorze e dezoito anos seria submetido a processo especial, podendo ser


internado em escola de reforma pelo prazo mnimo de trs anos e mximo de
sete (art. 69, 3.). No art. 71, considerava outra categoria de menores
dezesseis e dezoito anos que, cometendo crime grave e sendo perigosos,
podiam ser punidos com as penas da cumplicidade e da tentativa de cumpli
cidade; nunca, porm, as cumprindo em companhia de adultos.
Atualmente a matria est prevista na Lei n. 8.069, de 13 de julho de
1990, que dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.
A reforma atual, atravs de seu art. 27, reproduziu o Cdigo de 1940
(art. 23), estabelecendo que os menores de dezoito anos so inimputveis,
ficando, porm, sujeitos s normas estabelecidas em legislaes especficas.
Abre nosso estatuto exceo ao sistema biopsicolgico por ele abraado,
pois outro o critrio aqui acolhido: o biolgico. Basta no ter completado
dezoito anos para no estar sujeito ao Cdigo Penal. No h, como faziam as
outras leis, preocupao com o discernimento do menor.
106.
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990).
A questo do menor infrator, atualmente, est regida pelo Estatuto da Crian
a e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
Referido estatuto, reproduzindo o previsto no Cdigo Penal e seguindo
nossa tradio, estabeleceu a imputabilidade penal para os menores de de
zoito anos, poca do fato (ECA, art. 104), porm os tornou sujeitos a me
didas teraputicas, educacionais e repressivas, denominadas medidas scio-educativas.
A matria pode ser abordada sob trs prismas: natureza jurdica, for
mao do processo e medidas aplicveis.
Todo o menor de 18 anos, ao tempo do fato, que praticar um ato ou tiver
uma conduta descrita na lei penal como crime ou contraveno, portanto,
ilcito penal, praticar uma infrao, sujeitando-se a uma medida scio-educativa.
Portanto, para que haja uma infrao, preciso, por primeiro, que este
jamos diante de um fato tpico, isto , uma figura prevista como crime ou
contraveno. Logo, menor infrator aquele cuja conduta subsume-se numa
figura tpica criminosa ou contravencional.
O menor infrator tem seus direitos individuais e suas garantias proces
suais.
Poder ser privado da liberdade, se apanhado em flagrante por um ato
infracional ou ento por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial
competente (ECA, art. 106). A internao no poder ser superior a quarenta
e cinco dias e exige decretao fundamentada, diante de indcios suficien

DO CRIME

175

tes de autoria e materialidade, demonstrada, mais, a imperiosidade da me


dida privativa de liberdade.
O procedimento judicial para a apurao do ato infracional atribudo a
um adolescente inicia-se por representao do Ministrio Pblico, que se
assemelha a uma denncia (ECA, art. 182 e seus pargrafos).
A novidade da atual legislao foi a possibilidade de remisso por parte
do Ministrio Pblico, ato que nos parece ser o meio-termo entre o pedido de
arquivamento e o oferecimento de representao. A remisso, prevista em
todo um captulo (de n. V), consiste numa forma de excluso do processo,
atendendo-se s circunstncias e s conseqncias do fato, ao contexto social,
bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participa
o no ato infracional. Embora remisso signifique literalmente livramento
das conseqncias de uma falta ou de um crime, assemelhando-se a uma
extino de punibilidade, a lei declara que sua concesso no implica o re
conhecimento ou comprovao de responsabilidade nem prevalece para efeito
de antecedente.
O processo para a apurao de ato infracional inicia-se por representa
o do Ministrio Pblico, tem procedimento contraditrio, e obrigatria a
defesa tcnica.
A remisso possvel a qualquer tempo e, aplicada aps a representa
o, importa na extino ou suspenso do processo.
As medidas scio-educativas, decorrentes do reconhecimento da pro
cedncia de um fato que configure uma infrao, so as seguintes: advertn
cia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liber
dade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabe
lecimento educacional ou encaminhamento aos pais, orientao e apoio tem
porrios, matrcula e freqncia obrigatria em estabelecimento oficial de
ensino e incluso em programa comunitrio, na forma enumerada pelo art.
112 do Estatuto.
A medida a ser aplicada pelo juiz ser resultante de trs fatores: a ca
pacidade do infrator em cumpri-la, as circunstncias do fato e a gravidade da
infrao.
Salvo a advertncia, as medidas restantes exigem, para sua aplicao,
provas suficientes de autoria e materialidade. Por provas suficientes enten
de-se as que tornem o fato induvidoso, quer quanto sua existncia, quer no
referente autoria.
A advertncia (ECA, art. 115), forma mais branda, constitui uma admoestao verbal, reduzida a termo.

176

PARTE GERAL

A obrigao de reparar o dano (ECA, art. 116) importa na restituio da


coisa, no ressarcimento do prejuzo ou em outra forma de compensao
patrimonial. aplicvel nas infraes patrimoniais, sendo substituda por
outra, diante da eventual impossibilidade de o menor cumpri-la.
Consiste a prestao de servios comunitrios (ECA, art. 117) na rea
lizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no superior a seis
meses, efetuadas pelo menor, em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
estabelecimentos congneres ou ento em programas comunitrios ou go
vernamentais.
A tarefa ser sempre de acordo com a aptido do menor, em jornadas
de fins de semana, de tal sorte que no interfiram no estudo ou no trabalho.
A liberdade assistida (ECA, art. 118) consiste no acompanhamento, auxlio
ou orientao do adolescente infrator, em prazo mnimo de seis meses, pror
rogvel, se necessrio, por pessoa ou entidade capaz de realiz-la.
O regime de semiliberdade (ECA, art. 120), aplicvel desde o incio ou
como forma de transio para o regime aberto, consiste na possibilidade da
realizao de tarefas externas.
A forma mais grave a internao (ECA, art. 121), considerada medida
excepcional, consistente na privao do direito de liberdade. Trata-se de medida
sem prazo determinado, devendo ser reavaliada a cada seis meses. No po
der exceder o mximo de trs anos, e a liberdade ser decretada compulsoriamente aos vinte e um anos de idade. Trata-se de medida reservada a atos
de excepcional gravidade (Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao,
havendo outra medida adequada ECA, art. 122, 2.), sendo aplicada
em estabelecimentos apropriados e exclusivos para adolescentes, como preceitua o art. 123 do Estatuto: A internao dever ser cumprida em entidade
exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo,
obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e
gravidade da infrao.
As medidas restantes encaminhamento aos pais, orientao tempo
rria, matrcula e freqncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensi
no e incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia,
criana e ao adolescente ficam na dependncia de sua adequao ao fato.
Os menores infratores, portadores de doenas e/ou deficincias men
tais, recebero tratamento individual e especializado, e em local adequado
s suas condies.
107.
Legislao tutelar. Predomina hoje, entre os pases, como regra,
que o menor deve ficar fora do direito penal e que as leis, que o tiverem por

DO CRIME

177

objeto, sejam de carter tutelar. No se trata de punio, e sim de pedagogia


corretiva. No h pena, mas providncia educacional. o que diz esse mo
delo de Juiz de Menores que foi Melo Matos: As idias de discernimento,
culpabilidade, responsabilidade, penalidade esto definitivamente banidas
das leis novas relativas aos infantes e adolescentes. A descabida noo de
pena houve de se substituir a medida educativo-disciplinar, mais elevada e
mais humana, porque a lei deve pensar em educar e regenerar, antes que em
reprimir e punir2.
Mas essas leis de proteo e tutela devem ser aplicadas pelo Juiz da
Infncia e da Juventude, cujas funes so acentuadamente administrativas.
Ao juiz, curador e demais funcionrios aplica-se o que ficou dito no n. 104.
Nem o rgo da magistratura, nem o do Ministrio Pblico tero que se ha
ver com intrincadas e complexas teses jurdicas, no desempenho de suas funes.
Devem, entretanto, apresentar predicados excepcionais de dedicao e ex
pediente, pois as questes que se desenrolam naquele juzo exigem, de re
gra, solues imediatas e prticas. No erudio que se exige do Juiz de
Menores: corao.
A tutela do infante abandonado e infrator bsica na luta contra a
criminalidade. Esta jamais poder ser feita com xito e plenitude se olvidar
o problema do menor.
Ao Juiz da Infncia e da Juventude, entre outras, atribuda a compe
tncia de conhecer e decidir as representaes promovidas pelo Ministrio
Pblico, para a apurao de atos infracionais.
Por seu turno, novas e importantes atribuies foram conferidas ao
Ministrio Pblico, avultando-se entre elas a concesso de remisso com a
conseqente excluso do menor do processo, o que exige, antes de tudo, um
profundo discernimento sobre nossa realidade social.
Reforando ainda mais a tutela deste, em 1. de julho de 1954 foi pro
mulgada a Lei n. 2.252, que versa a corrupo de menores. Visa esse diplo
ma coibir a prtica de crimes por adultos, em que h explorao de incapa
zes, ou melhor, de infraes penais, em que h interveno de menr de
dezoito anos.
A atual Lei n. 8.069, Estatuto da Criana e do Adolescente, trouxe todo
um ttulo, o de n. VII, sobre crimes e infraes administrativas nas quais os
menores so sujeitos passivos.
2.
p. VIII.

MeJo Matos, Prefcio, in Beatriz Sofia Mineiro, Cdigo de Menores, 1929,

178

PARTE GERAL

Temos dezessete figuras tpicas criminais, em razo do acrscimo do


art. 244-A Lei n. 8.069/90 (do art. 228 ao 244-A), algumas de natureza
funcional (arts. 230, 231, 234 etc.), outras visando a proteo sade e a
identificao (arts. 228, 229 etc.) e, por fim, a integridade fsica e moral do
menor (arts. 232, 240, 241 etc.).
O Estatuto da Criana e do Adolescente tambm estabeleceu aumento
de pena nos delitos previstos nos arts. 121 e 4. e 136, quando a vtima for
menor de quatorze anos.
Ao lado das figuras criminais, temos as infraes administrativas, apenadas
com multa, destinadas tambm proteo e visando abusos praticados por
rgos de comunicao (arts. 247, 254 etc.), por mdicos (art. 245), por res
ponsveis por estabelecimentos de ensino (art. 245), por casas de espetculos
(arts. 252, 253 etc.), por hospedarias (art. 250), pelos pais (art. 249) e outras,
indo do art. 245 ao 258.
No plano legislativo no temos descurado. Mas, no terreno das realiza
es prticas, muito h por fazer.

XI
DA CULPABILIDADE
E) A EMOO E A PAIXO
SUMRIO: 108. A emoo e a paixo. 109. A posio do Cdigo. 110.
Actio libera in causa.

108. A emoo e a paixo. Escreve Maggiore que a emoo um esta


do afetivo que, sob uma impresso atual, produz repentina e violenta per
turbao do equilbrio psquico. Emoes so: a ira, o medo, a alegria, a ansie
dade, o susto, a surpresa, o prazer ertico, o pudor, a vergonha etc. A paixo
a emoo permanente e mais intensa (Kant, Ribot): traduz-se em profunda
e duradoura crise psicolgica que ofende a integridade do esprito e do cor
po, arrastando muitas vezes ao crime; nesta categoria entram o amor, o dio,
a vingana, o fanatismo, a inveja, a avareza, a ambio, o cime etc.1.
Em poucas palavras: a emoo caracteristicamente transitria, ao passo
que a paixo duradoura; um estado crnico, embora possa apresentar
perodos agudos. Aquela subitnea; esta permanente.
Alguns classificam as paixes em sociais e anti-sociais. As primeiras
inspiram-se em motivos teis e de valor, ao passo que as segundas se origi
nam de mveis nocivos e nefastos ao interesse social.
O Positivismo Naturalista deu grande apreo a essa distino.
109. A posio do Cdigo. Determina-a o art. 28: No excluem a
imputabilidade penal a emoo ou a paixo. No so, pois, causas de
inimputabilidade. Quem comete um crime impelido pela emoo, ou em estado
passional, no fica isento de pena.
A posio do Cdigo antes ditada por motivos de poltica criminal.
Foi sob a impresso deixada pela famigerada perturbao de sentidos e de
inteligncia que nosso legislador se orientou.
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 429 e 430.

180

PARTE GERAL

Todavia mister atentar-se a que h paixes que so doenas mentais e,


assim, excluem a imputabilidade, na forma do art. 26. Patolgica que seja,
estamos que o art. 28 deve ceder a essa. Diga-se o mesmo da emoo. Como
fala Nerio Rojas, ela apresenta dois aspectos: um moral e outro psiquitrico.
O primeiro atenua o crime ante a conscincia normal da sociedade. O segun
do compreende o caso patolgico, apesar de sua fugacidade, e teria (o Cdi
go argentino no admite) o valor de uma causa de inimputabilidade, fundada
em razes mdicas de perturbao grave na vontade e na inteligncia2.
o que pensamos, embora grande seja o nmero dos que no dispen
sam emoo e paixo a fora de dirimente. Lembram-se, sem dvida, da
advertncia de Cogliolo de que sem paixo no h crime, e sem este intil
o Cdigo.
Inspirou-se nossa lei no Cdigo de Mussolini, que, no art. 90, declarou:
Os estados em otivos ou passionais no excluem nem dim inuem a
imputabilidade. Foi este, como se v, mais alm do que aquela. No obstante,
h incongruncia na lei peninsular, pois enquanto nesse dispositivo declara
que a imputabilidade no diminuda, em outros procede de modo diverso,
como ocorre com o art. 587, punindo apenas com trs a sete anos de recluso
quem mata o cnjuge, a filha ou a irm em flagrante adultrio!
Alm da exceo da emoo ou da paixo patolgicas, compreendidas,
segundo cremos, no art. 26, no deixou a lei ptria de transigir com elas, ora
aceitando-as como atenuantes genricas (art. 65, III, a e c) ora como causas
de diminuio de pena (art. 121, 1.).
No motivo de relevante valor moral e social pode abrigar-se a paixo.
Quanto emoo, h diferena para os efeitos dados pelo Cdigo. No art.
65, III, c, considera-se o crime praticado sob influncia de violenta emoo
provocada por ato injusto da vtima; e no 1. do art. 121 tem-se em vista o
domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vti
ma. Conseqentemente, l, h influncia e, aqui, domnio, sendo este, sem
dvida, mais absorvente que aquela. Depois, l, basta que a emoo tenha
origem em um ato injusto da vtima; aqui, mister que a emoo se verifique
logo em seguida, isto , logo aps a provocao da vtima.
110.
Actio libera in causa. Procuram alguns juristas3 fundar a posi
o do Cdigo, tomada no art. 28, na teoria da actio libera in causa, que j
2. Nerio Rojas, Medicina legal, v. 2, p. 185.
3. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 525, e Narclio de Queiroz, Teoria
da actio libera in causa, 1936, p. 74 e s.

DO CRIME

181

abordamos e que ocupar nossa ateno no captulo seguinte, ao tratarmos


da embriaguez.
Outros, entretanto, repudiam tamanho elastrio concedido teoria. Escreve
Anbal Bruno: Com muito menos razo ainda do que em relao embria
guez voluntria ou culposa, se aplicaria emoo ou paixo o princpio da
actio libera in causa. Ningum procura voluntria ou culposamente entrar
em estado em ocional. No possvel equiparar esse estado ao de
inimputabilidade provocada dolosa ou imprudentemente, pelo sujeito, para a
prtica de um crime ou prevendo ou devendo prever a prtica de um crime4.
A nosso ver, a teoria das actiones liberae in causa no comporta a la
titude que se lhe quer dar.
O art. 28, como falamos, justifica-se como exigncia de poltica
criminal.

4. Anbal Bruno, Direito penal, cit., v. 2, p. 541, nota 9.

XII
DA CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
SUMRIO: 111. O alcoolismo. 112. A orientao do Cdigo. 113. O fun
damento: actio libera in causa.

111.
O alcoolismo. Em sua Criminologia\ formula Afrnio Peixoto
verdadeiro libelo-crime acusatrio contra o alcoolismo. Comea por dizer
que irriso ter o homem feito das fezes de uma bactria o lcool o
produto de desassimilao de um saccharomyces sua delcia. Mostra as
desastrosas conseqncias sobre o organismo humano e sobre a descendn
cia do alcolatra. Aponta as estatsticas da criminalidade, registrando seus
ndices mais elevados nos sbados e domingos e decrescendo da por diante.
Chama a ateno para a conduta dos governos, que no vacilam em auferir
rendas a sua custa. Lembra a dizimao que ele produziu no pele-vermelha
da Amrica do Norte e em nosso selvagem, queimando-se antes com o cauim
e mais tarde com o cauimtat (cachaa) que o civilizado lhe deu.
Realmente, o lcool um dos flagelos da humanidade. O pior que
nas classes menos favorecidas que produz seus maiores danos. Sem aludir a
outros fatores, a verdade que o pobre se intoxica muito mais que o rico,
pois sua bebida a aguardente, ao passo que as deste so o usque, o vinho
fino e o champanha. Mais txica aquela e agindo em organismos subalimentados,
suas conseqncias so profundamente desastrosas.
Esforos tm sido envidados, certo, porm tm malogrado como na
grande Repblica americana. Talvez o malogro se prenda ausncia de ou
tras providncias que devem acompanhar a interdio de sua venda.
Certamente, por isso que as leis penais se tm estremado na punio
do delito sob a ao do lcool e de substncias anlogas, esquecidas, entre
tanto, que no somente por meio delas que se conseguiro resultados
1. Afrnio Peixoto, Criminologia, 1933, p. 218 e s.

DO CRIME

183

satisfatrios, como tambm que se devem acautelar quanto consagrao da


responsabilidade objetiva a que podem ser conduzidas.
112.
A orientao do Cdigo. Declara este, no art. 28, II, que no pro
duzem inimputabilidade a embriaguez voluntria ou a culposa.
Diz-se voluntria quando o agente bebe para se embriagar; culposa quando
no tem esse propsito, mas isso sucede.
Inspirou-se nossa lei na italiana, cuja prescrio, entretanto, tem mere
cido censuras de vrios de seus comentadores.
Conseqentemente, aquele que cometeu um delito por estar embriaga
do, seja sua ebriedade voluntria ou se tenha originado de culpa, no isento
de pena.
Cumpre notar, todavia, que se exclui a embriaguez patolgica (psicose
alcolica, cocanica etc.). O Cdigo Penal italiano contm dispositivo ex
presso o art. 95 que considera a embriaguez crnica como equivalente
a outras causas que excluem ou diminuem a inimputabilidade. Tal fato tem
levado alguns a acharem estranho que se puna o indivduo moderado ou abstmio
que comete crime em estado etlico e se isente de pena o que assim atravessa
os seus dias. o que faz Ondei, acrescentando tratar-se de persone
fondamentalmente viziose e immorali2. Foroso convir, entretanto, que,
em tal caso, se trata de molstia mental. Entre ns, tm toda a aplicao o art.
28 e seus pargrafos.
Distingue-se a embriaguez crnica da habitual. Diz Antolisei que devesi
tener presente che la prima costituisce unalterazione patologica di natura
permanente, mentre la seconda unintossicazione acuta che presumibilmente
cessa col cessare delluso delle sostanze alcooliche3.
Nos 1. e 2. do art. 28, o legislador trata da embriaguez acidental,
para dizer que ela exclui ou diminui a imputabilidade.
acidental quando provm de caso fortuito ou fora maior. Embriagase, fortuitamente, quem ignora que o est sendo. Assim, se, v. g., pessoa
muito sensvel ao lcool toma vrias doses de um refrigerante, para ela des
conhecido, mas ao qual foi adicionado lcool. D-se a fora maior quando,
embora ciente de que se est embriagando, a pessoa no o pode evitar, tal
qual acontece em camadas inferiores, com o mau costume de obrigar-se outrem
a beber, freqentemente sob ameaa de arma em punho.
2. Emlio Ondei, II soggetto attivo dei reato, 1948, p. 85.
3. Antolisei, U azione, cit., p. 343.

184

PARTE GERAL

No basta ser acidental a ebriedade; mister seja completa, para eximir


de pena diz o 1. do art. 28.
A meno traz balha a clssica diviso dos estados de embriaguez:
incompleto, completo e letrgico. Outros os denominam: alegre, furioso e
comatoso. A primeira fase a do automatismo da palavra e da mmica exa
geradas, movimentadas e sem coordenao, com reaes impulsivas, atitu
des cmicas ou ridculas, indecorosas ou delituosas, devidas liberao de
mecanismos primitivos por insuficincia de inibio e embotamento dos
sentimentos ticos; a segunda fase a da represso e paralisia da esfera do
psiquismo superior, com ataxia, movimentao lenta e desaprumada, pala
vra pastosa, marcha titubeante ou ebriosa, erros de percepo e ideao di
fcil e vagarosa; finalmente, na terceira fase, como eplogo, aparece o sono
profundo, comatoso, de durao varivel, com respirao estertorosa,
entrecortado de agitao e de representaes onricas, terroristas, seguido de
despertar confuso4. ao segundo perodo que a lei alude, sendo bvio que
no exclui o terceiro, no qual, entretanto, o agente s por omisso pode delinqir.
Quanto incompleta, ou do primeiro perodo, sendo acidental, faculta
diminuio de pena, consoante o 2. do art. 28.
Cabe dizer que a lei considera como circunstncia agravante a ebriez
preordenada, isto , quando o sujeito ativo se embriaga para delinqir. o
que dispe o art. 61, II, l: em estado de embriaguez preordenada.
O Cdigo no se refere apenas ebriedade pelo lcool, mas tambm
por substncias de efeitos anlogos: a cocana, morfina, diamba (maconha)
etc.
113.
O fundamento: actio libera in causa. Estamos que a considera
o dada pela lei ebriez assenta-se numa exigncia de poltica criminal,
como, alis, fez com a paixo e a emoo. Diante das nefastas conseqn
cias do lcool e outras substncias, o legislador ditou a regra do art. 28, II,
sem preocupaes com o estado de imputabilidade do indivduo.
Bem sabemos no ser isso o que se diz na Exposio de Motivos, pois
invocada a, como fundamento, a teoria da actio libera in causa, dando-selhe amplitude que ela no comporta. J a abordamos no n. 88.
Para ns, o verdadeiro entendimento dessa teoria dado por Bettiol,
quando diz que o resultado produzido no estado de inimputabilidade deve
ter sido previsto e querido pelo agente, e que este se tenha posto em condi
4. Jos Alves Garcia, Psicopatologia forense, 1945, p. 389.

DO CRIME

185

o de incapacidade de entender ou de querer, para praticar o crime ou para


preparar-se uma escusa5.
A citada teoria tem plena aplicao na embriaguez preordenada, pois,
fora disto, negar a realidade que o indivduo, ao se embriagar, no quer
cometer crime algum, no tem inteno de praticar qualquer delito, e s em
determinadas circunstncias poder ter culpa (stricto sensu), relativamente
ao crime que venha a cometer. Ao revs, a doutrina das actiones liberae in
causa exige que a pessoa livre no momento antecedente tenha dolo ou culpa
relativamente ao delito que praticar.
No se pode, em nome dessa teoria, responsabilizar algum pelo s
fato de poder geneticamente delinqir, pois preciso acentuar que, quando,
na citada teoria, se fala em dolo ou culpa em relao ao crime que se segue,
sempre certo e determinado o delito.
A Exposio de Motivos d extenso muito ampla teoria, pois acha
que a pessoa, embriagando-se, responde em virtude da ao livre na causa,
porm no mostra o nexo psicolgico (dolo ou culpa) com determinado cri
me. A imputao a ttulo genrico, pelo crime que acaso venha a cometer:
homicdio, leso corporal, estupro, furto etc.
Conseqentemente, no estamos nos domnios da actio libera in causa.
Nesta, o agente livre na causa, que, praticada em pleno uso e gozo das
faculdades mentais, j ato executivo do crime, ao passo que, na embria
guez, ele no quer cometer delito, mas somente beber. Aplicvel a teoria
em casos, por exemplo, como o de certa enfermeira que, desejando matar o
doente, adiciona veneno ao remdio que ele tomar e, aproximando-se a hora,
a fim de no presenciar a morte, toma um narctico, de modo que se acha
dormindo no instante da ingesto pelo enfermo. Claro , entretanto, que antes
ela j praticou ato executivo do crime.
Compare-se este caso com o relatado por Mezger. Certo operrio, ho
mem trabalhador, morigerado, pacfico, econmico e no dado a bebidas,
teve um dia forte discusso com sua mulher, que, ato contnuo, abandonou-o,
deixando-o com os filhos menores. Desgostoso, sai de casa e entra em um
botequim, onde se pe a beber quase at noite. Volta ento para casa intei
ramente embriagado; vai ao bero de sua filhinha de 6 meses, leva-a para o
quintal, colocando-a sobre um cepo, e est para decepar sua cabea com
uma machadada, quando um filho de 11 anos, que a tudo assistia horroriza
do, empurra-o e pe-se a gritar, acudindo agora os vizinhos e impedindo a
consumao do ato. Horas depois, no interrogatrio da Polcia, chorando
5. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 271.

186

PARTE GERAL

desesperadamente, clamando que sua filha era tudo para ele na vida, pro
testando ignorar qual o mvel que o impeliu quele gesto, dizia que se teria
suicidado, caso houvesse sacrificado a menor6.
Agora, pergunta-se: podia passar pela cabea desse homem, ao sair de
casa desgostoso e ao procurar o botequim, que ele iria tentar contra a vida de
sua filhinha? A imputao s lhe poder ser feita a ttulo objetivo. A embria
guez no ato executivo delituoso, de modo que a responsabilidade no decorre
da actio libera in causa. Em tal hiptese, estamos que haver mesmo impropriedade da expresso ao livre na causa, pois a causa no a embria
guez, e o que livre ela.
Nosso legislador criou um caso de imputabilidade ex vi legis. Trata-se
de fico jurdica. Consagrou-se a responsabilidade objetiva, rejeitada pelas
leis, repudiada pela doutrina e vrias vezes impugnada pela Comisso Revisora.
Inexistente o nexo psicolgico (dolo ou culpa) em relao ao delito, s
pode evidentemente ser objetiva a responsabilidade.
Defende a orientao do Cdigo, com o brilho que lhe peculiar, Nl
son Hungria7; todavia obrigado a afirmar que o delito ser atribudo a ttulo
de dolo ou culpa, conforme o elemento subjetivo existente no estado de
ebriedade. Se assim , no sabemos por que invocar-se a teoria da actio
libera in causa. Se o brio pode agir com dolo ou culpa, a esse ttulo ser
responsabilizado, sem ser necessria qualquer incurso nos domnios da ci
tada teoria.
Ainda mais: se considerarmos que o bbado tem dolo ou culpa, no
momento, devido a uma atitude da residual vontade, nas expresses do
douto ministro8, temos tambm de admitir a possibilidade de erro. Responsabilizar-se-ia, ento, o brio que tirasse o chapu de outrem, pensando ser
o seu, ou que, acreditando ser agredido, agredisse?
A teoria das actiones liberae in causa supe a supresso da capacidade
tica (intelectiva e volitiva) no momento do crime, porm responsvel o agente
por ser livre no instante antecedente, quando, ento, desejava cometer o delito
(imputao a ttulo de dolo), ou devia, pelas circunstncias em que se encon
trava, prever que poderia vir a praticar determinado fato delituoso (imputa
o a ttulo de culpa).
Esta, a culpa, pode ser atribuda somente quando a pessoa tem que pra
6. Mezger, Criminologia, cit., p. 47.
7. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 529.
8. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 529.

DO CRIME

187

ticar ao certa e determinada e embriaga-se, devendo saber que em tal es


tado no a poderia executar. Haver, ento, culpa stricto sensu.
Sauer nitidamente distingue as hipteses dolosa e culposa: Ya no era
imputable en el momento de la accin, que es lo que interesa, sino solamente
en el momento de la decisin de voluntad; pero el querer y el obrar forman
un todo conexo de manera que el dolo acta tambin hasta la comisin dei
hecho; el autor divide su querer y obrar slo externamente en dos actos, para
liberarse de la responsabilidad; es decir, es simultneamente autor mediato
imputable e instrumento inimputable. Del mismo modo cuando se pone en
estado de embriaguez aunque podia prever la comisin dei delito (un conductor
de automvil se emborracha)9.
Tambm Mezger disserta: La actio .libera in causa puede, segn las
circunstancias concretas, ser una accin positiva o una omisin, una conducta
dolosa o culposa. E ilustra a espcie culposa com os exemplos do ferrovirio
que se embriaga e deixa de fazer a manobra com os binrios, e da me de
sono agitado, que costuma revolver-se na cama, e, mesmo assim, coloca perto
de si o recm-nascido, vindo a mat-lo por sufocamento e compresso10.
Em tais casos, claro que um evento certo e determinado previsvel,
e, portanto, h culpa stricto sensu.
Tudo isso bem diferente, entretanto, do que se responsabilizar algum
por um fato que no lhe era dado prever, quando em estado de imputabilidade.
A teoria das actiones liberae in causa aplicvel em casos de
inimputabilidade preordenada (dolo) e culpa stricto sensu, nas circunstncias
apontadas.
Isto posto, no h dvida de que, embora louvvel o intuito do legisla
dor, ele, aqui, consagrou a responsabilidade objetivan.

9. Sauer, Derecho penal, cit., p. 145.


10. Mezger, Criminologia, cit., p. 60.
1 1 . 0 Anteprojeto Nlson Hungria (art. 31) cedeu em parte s crticas feitas ao art.
24, II, do Cdigo, em sua redao original, mas no o fez de maneira completa, pois se
esqueceu de considerar a embriaguez voluntria, no, porm, preordenada nem conducente
ao crime culposo. A nosso ver, em tal hiptese, haver imputabilidade a ttulo de dolo,
consagrando-se a responsabilidade objetiva, ainda, e mostrando-se que o 1. do citado
dispositivo insuficiente.

XIII
DA ANTIJURIDICIDADE
A) O ESTADO D E N ECESSIDADE

SUMARIO: 114. Conceito e fundamento. 115. Requisitos. 116. Excluso


do estado de necessidade. 117. Causas do estado de necessidade. Estado de
necessidade putativo. 118. Casos legais de estado de necessidade.

114.
Conceito e fundamento. Nos Captulos VII a XII, ocupamo-nos
com as causas relativas culpabilidade, umas excluindo-a e outras no. As
que constituiro objeto dos captulos a seguir so relativas antijuridicidade
(n. 53) e, elidindo-a, denominam-se descriminantes, justificativas, excludentes
da antijuridicidade etc.
A primeira destas o estado de necessidade, definido no art. 23, I, e
conceituado no art. 24.
Diz-se em estado de necessidade a pessoa que, para salvar um bem
jurdico seu ou alheio, exposto a perigo atual ou iminente, sacrifica o de
outrem.
Existe no estado de necessidade um conflito de bens-interesses. A or
dem jurdica, considerando a importncia deles igual, aguarda a soluo para
proclam-la como legtima. bvio que, na coliso de dois bens igualmente
tutelados, o Estado no pode intervir, salvando um e sacrificando outro. H
de manter-se em expectativa, espera que se resolva o conflito.
Nem todos conceituam o estado de necessidade como faz o Cdigo. A
Escola Clssica, por exemplo, tem-no como excludente da imputabilidade.
O autor no age livremente, mas, antes, sob presso de circunstncias que
produzem coao psicolgica. Florian, da Escola Positiva, tambm o consi
dera como excludente da imputabilidade1. Mezger acha que no procede
culpablemente el que acta en el estado de necesidad2. Para Sauer, si una
1. Florian, Trattato, cit., v. 1, p. 542.
2. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 197.

DO CRIME

189

conducta traspasa los limites de la juridicidad es ciertamente antijurdica


pero puede ser disculpada, porque y en la medida en que el autor en estado
de necesidad est coacionado psiquicamente, en consecuencia, en su libre
decisin de la voluntad por una situacin extraordinaria de necesidad...3.
Tal concepo admite variaes: uns acham que, se o bem sacrificado de
menor valor, o ato da pessoa ser excludente da antijuridicidade; se for equi
valente, alguns tm o fato como indiferente ordem jurdica, e outros achamno causa de excluso da culpabilidade.
O Cdigo, a nosso ver acertadamente, considera-o como descriminante:
No h crime (art. 23). No age contra a ordem jurdica o que lesa direito
de outrem para salvar o seu. Sendo ambos juridicamente protegidos, certo
que a leso aos interesses sociais sempre haveria, se o agente no tivesse
ofendido o bem jurdico alheio, porque seria ento o seu sacrificado. Em
situao tal, legtimo o procedimento da pessoa, pois a lei no lhe pode
impor conduta de santo ou mrtir, permitindo a ofensa a seu bem-interesse.
No age conseqentemente contra o direito. E lcita a ao.
No se impe, ao mesmo tempo, que a pessoa ofenda o direito alheio.
E uma faculdade que ela possui diz bem Nlson Hungria4 e no um
direito, porque a este corresponde uma obrigao, e no estado de necessida
de no h obrigao para nenhum dos agentes de sacrificar seus bens jur
dicos. Isso porque pode haver estado de necessidade contra estado de ne
cessidade.
115.
Requisitos. No art. 24, conceituando a excludente de ilicitude, a lei
traa seus requisitos. O pressuposto a existncia de um direito do agente ou
de terceiro, que salvo com o sacrifcio do de outrem. So casos clssicos:
o dos dois nufragos, em pleno oceano, sobre uma tbua que apenas pode
sustentar um deles; o do espectador de uma casa de diverses que se incendeia e que para se salvar fere ou mata outro espectador; o do alpinista que
precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta no
suporta o seu peso etc.
So elementos da justificativa: atualidade do perigo; inevitabilidade dele;
involuntariedade em sua causao; e inexigibilidade do sacrifcio do bem
ameaado.
A)
Atualidade do perigo. Este conceituado como a probabilidade de
ofensa ou leso ao bem jurdico.
3. Sauer, Derecho penal, cit., p. 196.
4. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 436.

190

PARTE GERAL

Deve ser atual ou iminente, isto , presente ou prestes a realizar-se. Lo


mismo que en la legtima defensa, el peligro puede ser actual o inminente.
Esto no ofrece duda alguna.5A iminncia a probabilidade de elevado grau.
Conforme o caso, bastar ela. Exigir sempre a efetivao do perigo ser tor
nar impossvel pessoa a proteo do bem jurdico. No comungamos, dessarte,
da opinio de Jos Frederico Marques6, que no admite o perigo iminente,
opondo-se, alis, opinio dominante7.
Mesmo que o dano j se esteja efetivando, lcito pessoa proteger seu
bem, para impedir que aquele se avolume ou aumente de propores.
Assim como um perigo futuro no autoriza a justificativa, no a permi
tir o passado. Deve ele, pois, ser efetivo, quer pela atualidade, quer pela
iminncia.
B) mister seja inevitvel o perigo, pois a transgresso ordem jurdi
ca s pode ser admitida se o agente no tiver outro meio de conjur-lo. A
prpria fuga, que na legtima defesa no exigvel, aqui se impe, pois no
h o vexame que, naquela, a retirada acarreta.
Sem rigorosa apreciao, antes atendendo-se s circunstncias do fato
e ao estado do agente, exigvel deste o emprego do meio menos nocivo
possvel: se podia apenas ferir e matou, no h, em princpio, estado de ne
cessidade.
C) A involuntariedade na produo do perigo outro elemento. O pe
rigo que exclui o estado de necessidade s o intencionalmente provocado
ou tambm o originado de culpa (stricto sensu)?
questo das mais controvertidas. Entre ns, de um lado se alinham
Basileu Garcia, Anbal Bruno e Costa e Silva, para os quais a provocao
culposa do perigo no impede o estado de necessidade. De outro lado, Nl
son Hungria e Jos Frederico Marques sustentam o contrrio.
No estrangeiro, Manzini, Antolisei e Pannain acham que o perigo pro
vocado dolosa ou culposamente impede a descriminante, ao passo que Battaglini,
Florian, Maggiore e Asa defendem a opinio contrria: s o dolo, s o pe
rigo doloso obsta o estado de necessidade. A Costa e Silva esta parece a
opinio mais difundida8 e de fato o , concluindo que com ela est o
Cdigo.
5. Asa, La ley, cit., p. 334.
6. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 131.
7. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 437; Costa e SiJva, Cdigo Penal,
cit., p. 156; Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 425; Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 353.
8. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 158.

DO CRIME

191

No se pode afirmar ser esta a opinio de nosso estatuto. O fato de no


art. 24 ler-se ... perigo atual, que no provocou por sua vontade... no
indicativo de dolo, j que na culpa (stricto sensu) tambm existe vontade
vontade na ao causai e, por exceo, at no prprio resultado. A ns nos
parece que tambm o perigo culposo impede ou obsta o estado de necessida
de. A ordem jurdica no pode homologar o sacrifcio de um direito, favore
cendo ou beneficiando quem j atuou contra ela, praticando um ilcito, que
at pode ser crime ou contraveno.
Reconhecemos, entretanto, que na prtica difcil aceitar soluo uni
tria para todos os casos. Ser justo punir quem, por imprudncia, ps sua
vida em perigo e no pde salvar-se seno lesando a propriedade alheia?9
D)
O quarto requisito a inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaa
do. Invoca-se aqui a importncia do bem ameaado em relao ao que se
sacrifica. mister sejam confrontados. Claro que a comparao no h de
ser rigorosa, no se olvidando o lado subjetivo que se apresenta na aferio
do valor dos bens. exato tambm que a lei, ao contrrio da anterior, j no
mais fala em mal maior, estando, assim, sem a menor dvida, compreendi
dos como estado de necessidade os casos da tbua e dos dois nufragos (ta
bula unius capax), e de antropofagia, em que, em expedies, morrendo
fome, os expedicionrios combinam matar e comer um companheiro etc.
Todavia os bens jurdicos oferecem uma graduao, h uma escala
valorativa e, conseqentemente, no se pode deixar de, no caso concreto,
avali-los objetivamente, embora no olvidando a situao, o estado de ni
mo da pessoa. Ningum se recusaria a aceitar o estado de necessidade do
comandante de uma aeronave, que, na iminncia de um sinistro, mandasse
atirar fora a bagagem dos tripulantes; mas por certo o condenaria se que
ele fosse imputvel se, para salvar a bagagem, mandasse... precipitar no
espao os passageiros.
A considerao objetiva do valor do bem e a subjetiva, referente
importncia que lhe confere o indivduo, bem como a situao deste, no
momento, fornecero os elementos necessrios para se apurar a inexigibilidade
do sacrifcio. Se este era razoavelmente exigvel, desaparece a causa excludente
de ilicitude; porm o juiz pode reduzir a pena de um a dois teros, na forma
do 2. do art. 24.
Como deixamos dito no incio deste nmero, o estado de necessidade
tem por fundamento a proteo de um direito, o que exige algumas conside
raes. Primeiramente, pode o direito ser do prprio agente ou de terceiro.
9. Paul Logoz, Commentaire, cit., v. 1, p. 140.

192

PARTE GERAL

Conseqentemente, no excluda a regra do art. 24, quando a pessoa agiu


na defesa de um bem de outrem, o que, alis, taxativamente diz o dispositi
vo. E cumpre notar que a licitude da interveno do agente no depende da
vontade do titular do bem em defend-lo ou da percepo que ele tenha do
perigo. Em segundo lugar, deve considerar-se que a lei fala em direito alheio,
isto , de qualquer outra pessoa, inclusive a jurdica. No foi seguido o exemplo
de alguns estatutos, como o alemo (art. 54), que limitam o estado de neces
sidade preservao do corpo ou da vida do autor ou de um parente.
Concomitantemente, verifica-se que o Cdigo, em boa hora, no restringiu a
espcie do bem protegido: no s o corpo ou a vida, mas qualquer direito.
O Cdigo Penal, em relao ao estado de necessidade, continuou con
sagrando a teoria unitria, pela qual no se estabelece a ponderao de bens,
no define a natureza dos bens em conflito ou mesmo as condies de seus
titulares. Por adotar a teoria unitria e no a diferenciada no h relevncia
na distino entre o estado de necessidade justificante e o estado de neces
sidade exculpante.
116.
Excluso do estado de necessidade. No pode invocar estado de
necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo reza o 1. do
art. 24. H pessoas cujo ofcio, ou funo, as expe constantemente a perigo,
donde no lhes lcito sacrificar o bem de outrem para defender o prprio,
como acontece com o soldado, bombeiro, guarda de penitenciria, coman
dante de navio etc.
Surge aqui a sria questo: a lei fala em dever legal, e o dever jurdico
impede tambm de invocar o estado de necessidade? Quem est preso a uma
relao contratual, v. g., o banhista profissional, o guia de alpinistas, o m
dico etc., no pode sacrificar o direito de outrem para proteger o seu?
Na doutrina aliengena responde-se negativamente. Assim Sauer: Ciertas
personas, incluso sin deber legal expreso, deben tomar sobre s graves peligros,
e exemplifica no s com o soldado e o marinheiro, mas tambm com o
mdico, o enfermeiro, o sacerdote, o professor, o pessoal de laboratrio etc.10.
Veja-se Battaglini: Onde subsiste a obrigao jurdica de enfrentar o perigo
(militares, particulares vinculados a contrato etc.) no pode invocar-se o estado
de necessidade ". No mesmo sentido, Mezger, Pannain, Bettiol etc. De ob
servar, entretanto, que estas leis diferem da nossa. Assim, o Cdigo italiano
expresso ao falar em dever jurdico e no legal, como faz o estatuto ptrio.
10. Sauer, Derecho penal, cit., p. 200.
11. Battaglini, Vinterruzione, cit., p. 336.

DO CRIME

193

No direito indgena, Galdino Siqueira, Bento de Faria, Costa e Silva e


Jos Frederico Marques opinam que a relao contratual impediente do
estado de necessidade. Em sentido adverso se manifestam Nlson Hungria e
Basileu Garcia, este embora lamentando a redao da lei.
exato que a Exposio de Motivos fala em dever jurdico, porm ela
no interpretao autntica do Cdigo; o intrprete no est obrigado a
incondicionalmente se lhe submeter.
H um argumento forte a favor dos que incluem na exceo o dever
contratual, e que j tivemos ocasio de expor em crnica na imprensa; que
a omisso causa de delito quando h o dever jurdico de impedir o resulta
do, e um dos casos desse dever jurdico estar o agente vinculado por con
trato. Noutras palavras: no impedir um evento, quando a isso se obrigado
por uma relao contratual, eqivale a caus-lo. Ora, se em tal situao se
pode invocar o estado de necessidade, parece-nos real a contradio. L, a
inrcia existente um contrato criminosa por ser causa do delito; aqui,
no h crime, pois quem deveria agir no integral cumprimento de sua obriga
o, e no o fez, assim se conduziu por se achar em estado de necessidade12.
No obstante essa objeo, de convir-se que o 1. do art. 24 res
trio imposta a um benefcio, a uma faculdade, no nos parecendo admissvel
ampli-la em detrimento do acusado.
Falando a lei em dever legal, isto , emanado de lei, decreto ou regula
mento, no fcil ampliar-se a expresso para compreender tambm o dever
jurdico e, assim, o proveniente de relao contratual.
No aplaudimos, entretanto, a orientao tomada pelo legislador. Me
lhor fora se, ao invs de usar termos to restritos, empregasse outros dizeres,
como os do estatuto italiano: particolare dovere giuridico.
117.
Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo.
Pode a excludente de antijuridicidade, contemplada no art. 24, provir de qualquer
causa, exceto do prprio agente, como se exps no n. 115. Pode originar-se,
pois, do ato humano, do fato de um irracional, da fora da natureza, de um
acidente etc.
A esse respeito, apresenta-se a questo bastante controvertida da agres
so do insano. A pessoa agredida por ele age em estado de necessidade ou
em legtima defesa? Na Alemanha, a maior parte dos juristas inclina-se por
12.
O Anteprojeto Nlson Hungria continuava a falar em dever legal (art. 26), sen
do patente sua contradio com o art. 14, 1., onde se alude omisso causai por
inobservncia de relao contratual.

194

PARTE GERAL

esta. Na Itlia no ocorre o mesmo. Manzini e Levi, por exemplo, opinam


pelo estado de necessidade. Tal opinio mais humana, pois torna exigvel
a. fuga do ameaado ou agredido, o que no desdouro, j que o agressor
um alienado, e protege-se, ao mesmo tempo, a vida deste. exato que os
juristas germnicos, aceitando a legtima defesa, sugerem, entretanto, a
fuga. Cremos, todavia, no ser esta muito concilivel com a justificativa
do art. 25.
Se o sujeito ativo supe, por erro de fato plenamente justificado pelas
circunstncias, achar-se em estado de necessidade, quando, na realidade,
este no existe, ele putativo e regulado pelo art. 20, 1.. Trata-se, entre
tanto, de causa elidente de culpa (em sentido amplo) ou dirimente. Se o erro
advm de culpa (stricto sensu), responder por delito culposo.
118.
Casos legais de estado de necessidade. Com ser excludente da
ilicitude e aplicvel proteo de qualquer direito, h dispositivos legais
que tm por fundamento o estado de necessidade.
Assim, no art. 128, I aborto necessrio , permite-se ao mdico
pratic-lo, se no houver outro meio de salvar a vida da gestante. Trata-se de
estado necessrio de terceiro. Se o caso no fosse expressamente contempla
do em lei, dvida no h de que teria aplicao a norma geral do art. 24.
No art. 150, dispondo acerca da violao de domiclio, diz a lei no 3.,
II, no ocorrer o delito se a entrada em casa alheia se der quando algum
crime ali estiver sendo cometido ou na iminncia de o ser. A penetrao pode
ocorrer tanto para a legtima defesa como pelo estado de necessidade de
outrem.
Trata o art. 154 da violao de segredo profissional, punindo quem o
revelar sem justa causa. Esta pode integrar-se no estado de necessidade.
Suponha-se o mdico que trate de certa ama, portadora de molstia contagiosa.
Se denunciar o fato famlia da criana, no praticar o delito em questo,
pois haver justa causa elemento normativo do tipo que nada mais
que estado de necessidade de terceiro.
Outros dispositivos ainda existem, v. g., art. 269, em que no ser dif
cil apurar ser o interesse de terceiro ou terceiros o fundamento da norma.

XIV
DA ANTIJURIDICIDADE
B) A LEGTIMA DEFESA
SUMARIO: 119. Definio. Fundamento e natureza. Requisitos. 120. Agresso
atual ou iminente e injusta. 121. Direito prprio ou alheio. 122. Moderao
no emprego dos meios necessrios. 123. Legtima defesa de terceiro, rec
proca e putativa. Legtima defesa e tentativa. 124. Estado de necessidade
e legtima defesa.

119.
Definio. Fundamento e natureza. Requisitos. Diz-se em legtima
defesa quem, empregando moderadamente meios necessrios, repele injusta
agresso, atual ou iminente, contra um bem jurdico prprio ou alheio.
Diversas so as teorias que procuram explicar sua natureza e funda
mento, costumando os autores reuni-las em dois grupos: o dos subjetivistas
e o dos objetivistas. Os primeiros ligam a legtima defesa ao estado de esp
rito da pessoa, perturbada ou coagida pela agresso (Puffendorf), ou aos motivos
determinantes da repulsa do agredido, a evidenciarem sua ausncia de
periculosidade (Escola Positiva).
J os objetivistas pensam de outra maneira. Carrara, por exemplo, parte
da idia de que a defesa, em sua origem, privada, justificando-se a tutela
estatal por delegao do indivduo: conseqentemente, toda vez que o Esta
do no puder defend-lo, retoma ele o direito de defesa. Outros invertem os
termos do conceito, declarando que a delegao do Estado, a quem compe
te defender o indivduo; no o podendo fazer, transfere-lhe esse direito. Autores
h que afirmam existir, na legtima defesa, coliso de bens jurdicos, deven
do prevalecer o mais valioso, que o agredido.
Todas essas opinies no procedem, como fcil verificar. Os subjetivistas
transportam a legtima defesa para o terreno da culpabilidade, o que insus
tentvel, enquanto os objetivistas ou se fundam na idia contratualista, ou
desconhecem a essncia do instituto, onde no h conflito de interesse
como no estado de necessidade - mas ofensa a um interesse juridicamente
tutelado.

196

PARTE GERAL

Hoje, a opinio mais comum que a legtima defesa causa excludente


de ilicitude. A ordem jurdica exige respeito ao direito de outrem. Se este
no fosse protegido, seria impossvel a coexistncia social. mister respei
tarmos o direito do prximo para que o nosso respeitado tambm seja. Ora,
a legtima defesa, como o prprio nome est dizendo, tutela do direito pr
prio ou de terceiro, e, portanto, integra-se na ordem jurdica; conseqente
mente um direito.
causa objetiva excludente da antijuridicidade. Objetiva porque se
reduz apreciao do fato, qualquer que seja o estado subjetivo do agente,
qualquer que seja sua convico. Ainda que pense estar praticando um cri
me, se a situao de fato for de legtima defesa, esta no desaparecer. O
que est no psiquismo do agente no pode mudar o que se encontra na rea
lidade do acontecido. A convico errnea de praticar um delito no impede,
fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito.
, portanto, a legtim a defesa causa objetiva de excluso de
antijuridicidade.
So seus requisitos: a) agresso atual ou iminente e injusta; b) direito
prprio ou alheio a ser preservado; c) moderao no emprego de meios ne
cessrios repulsa.
120.
Agresso atual ou iminente e injusta. Agresso o ato que lesa ou
ameaa um direito. Implica, em regra, idia de violncia. Nem sempre, po
rm. Nos delitos omissivos no h violncia, e mesmo em certos crimes
comissivos, como o furto com destreza (a punga, na gria criminal), pode
inexistir violncia.
Deve ela ser atual ou iminente. A legtima defesa no se funda no temor
de ser agredido nem no revide de quem o foi. H de ser presente a agresso,
isto , estar se realizando ou prestes a se desencadear. No existe contra
agresso futura nem contra a que j cessou.
Nada ela tem que ver com a culpabilidade do agressor: pode ser
inimputvel, como quando se tratar de um menor de dezoito anos. Lcita a
repulsa contra seu ataque. Relativamente ao insano, j tivemos ocasio de
abordar o assunto (n. 117).
perfeitamente compreensvel a legtima defesa nos delitos perma
nentes, ou seja, naqueles em que a agresso ou consumao se protrai no
tempo e no espao, dependente da pessoa do agente, como no seqestro e no
crcere privado, em que a vtima legitimamente se pode defender em qual
quer momento da consumao.
Deve tambm a agresso ser injusta, contra o direito, contra o que

DO CRIME

197

lcito ou permitido. Opondo-se ao que ilcito, o defendente atua consoante


o direito. certo praticar um ato tpico. Assim, quem mata em legtima de
fesa executa a conduta descrita no art. 121, porm no comete crime, porque
seu gesto no ilcito; conta a seu favor com uma causa que exclui a
antijuridicidade do fato. Por isso que se diz ser a tipicidade elemento indicirio
desta.
Conseqentemente, no se lhe pode opor qualquer causa excludente do
ilcito. E inadmissvel estrito cumprimento de dever legal, exerccio regular
de direito ou estado de necessidade contra ela. Pode haver estado de neces
sidade contra estado de necessidade, v. g., no caso clssico da tabula unius
capax; no, porm, contra legtima defesa.
Pode ela, entretanto, coexistir com essas outras justificativas. Se, por
exemplo, A injustamente agredido por B, e, na repulsa, vibra neste uma
pancada com uma estatueta de C, quebrando-a, age em legtima defesa con
tra B e em estado de necessidade relativamente ao dano causado a C.
A agresso h de ser atual ou inevitvel. Todavia, ao contrrio do que
ocorre com a justificativa do art. 24, no exigvel a fuga, pois a lei no
pode impor ao indivduo seja pusilnime ou covarde.
Questo pertinente atualidade ou iminncia da agresso a do uso
preordenado de aparelhos (offendicula ou ojfensacula) para a defesa. Assim,
quem eletrifica, por exemplo, as portas e janelas de sua casa, contra poss
veis assaltantes, noite. Argumentam alguns que a disposio do aparelho se
deu quando no havia agresso, ao que replicam outros, e com procedncia,
que ele atua s no momento da ofensa.
perfeitamente possvel, por esse modo, a legtima defesa. Alis, no
se v a diferena que existe entre o uso de um dispositivo qualquer e o em
prego de um co para a defesa da propriedade.
O argumento de que pode ser colhido quem no est agredindo no
procede. Tudo se resume na apreciao do fato, que, como nos outros casos
de legtima defesa, pode comportar excesso. Quem eletrifica a porta de sua
casa, que d para a calada da rua, age com culpa manifesta, seno com
dolo, pois qualquer transeunte pode tocar ou encostar nela. Entretanto, quem
assim fizer com a porta de uma casa rodeada de jardins e quintais e cercada
por altos gradis e muros, de modo que necessria a escalada, noite, para
tocar naquela, no age com culpa stricto sensu. De observar ainda que na
predisposio de meios deve haver tambm moderao outro requisito da
justificativa. Para se proteger o patrimnio, v. g., com uma corrente eltrica,
no preciso que seja fulminante: uma descarga forte dissuadir o mais animoso
amigo do alheio.

198

PARTE GERAL

Quanto ausncia de provocao, o Cdigo de 1940 modificou o ante


rior que exigia a sua inexistncia no art. 34, n. 4: Ausncia de provocao
que ocasionasse a agresso. A reforma atual reproduziu integralmente o
Cdigo de 1940. Em princpio, a injustia da agresso provm da ausncia
de provocao, porm tal no exigvel. Ela existe, mesmo que haja provo
cao do defendente, pela simples razo de que ele no pode, por esse mo
tivo, ficar discrio do provocado. Costuma dzer-se que o auctor rixae
no fica disposio do auctor pugnae. Excetuam-se, naturalmente, os ca
sos em que a provocao j agresso ou simples pretexto ardiloso para
provocar o ataque e ofender o agressor.
A agresso h de ser atual ou iminente, porm no se exclui a justifica
tiva contra os atos preparatrios, sempre que estes denunciarem a iminncia
de agresso: o subtrair a pessoa a arma que um indivduo comprou para matar
um terceiro no constitui furto, agindo ela em legtima defesa de terceiro1.
Pode, na repulsa legtima, o defendente atingir outra pessoa (aberratio
ictus). O fato, consoante a regra do art. 20, 3., deve ser considerado como
se praticado fora contra o agressor.
121.
Direito prprio ou alheio. A agresso pode ser dirigida contra qualquer
bem jurdico. No existe mais, hoje em dia, a limitao tutela da vida ou da
incolumidade fsica. Como declara expressamente a lei, o direito tanto ser
do defendente como de terceiro.
A honra, sendo um bem, pode ser defendida legitimamente. Possui ela
vrias acepes que devem ser consideradas isoladamente.
Comporta o instituto a repulsa fsica contra as injrias verbais?
Alguns entendem que no. Inscreve-se nesse nmero Basileu Garcia2:
s os direitos suscetveis de violao material podem ser protegidos. Assim
no entendemos. O injuriado pode opor-se fisicamente s ofensas, fazendo-o,
entretanto, com o necessrio comedimento. Se uma pessoa est sendo ofen
dida por outra e lhe desfecha um tiro de revlver, difcil sustentar-se em
prego de meio adequado. Todavia, se ela se limitar a subjugar fisicamente o
adversrio, tapar-lhe a boca, ou mesmo dar-lhe um tapa ou um soco, no de
se excluir peremptoriamente a legtima defesa.
Argi-se que, no caso, a repulsa ocorre quando a agresso cessou, pois
a injria j foi proferida. Parece-nos claro, entretanto, que ela exercida
contra a continuao das ofensas e, dessarte, na iminncia de outras. Alis,
1. Jos Frederico Marques, Curso, cit., p. 119.
2. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 310.

DO CRIME

199

deve atentar-se, como pondera o ilustre magistrado Clio de Melo Almada,


a que, na prtica, o que geralmente sucede que as ofensas verbais geram
uma discusso acalorada e um estado de exaltao de nimos que prenuncia
o perigo de uma agresso real3.
A honra, como substrato sexual ou de pudor, pode ser legitimamente
defendida. Ningum certamente negar legtima defesa mulher que esbofeteia
o desclassificado que indecorosamente a est importunando, ou mata o que
tenta estupr-la.
Ponto forado a considerar se age em legtima defesa da honra o marido
que mata a esposa colhida em flagrante adultrio.
No existe legtima defesa no caso. A honra um atributo pessoal, pr
prio e individual. Por que se dizer desonrado o marido que, ao se saber ilu
dido, divorcia-se ou desquita-se? Se ele se porta com dignidade e correo
no convvio social, por que ser desonrado? E sobretudo por que se colocar
sua honra na conduta abjeta de outra pessoa e, principalmente, numa parte
no adequada de seu corpo? Desonrada a prevaricadora. E absurdo querer
que o homem arque com as conseqncias de sua falta. dizer com Sganarello:
Elles font la sottise et nous sommes les sots. No existe legtima defesa
no caso; o que h , na frase brutal mas verdadeira de Lon Rabinovicz,
orgulho de macho ofendido. Alis, em regra, esses pseudodefendentes da
honra no passam de meros matadores de mulheres: maus esposos e pssi
mos pais. A opinio generalizada de no existir legtima defesa da honra
em tais casos.
Questo mais complexa surge. Se a mulher, colhida em adultrio, atacada
ou, na iminncia de o ser pelo marido, mata-o, age em legtima defesa? Basileu
Garcia, que no concede a justificativa ao cnjuge enganado, no a outorga,
neste outro caso, tambm esposa4.
Ainda aqui no concordamos.
Com efeito, como j ficou dito, a provocao no deixa disposio do
provocado o provocador. Depois, se o marido no age em legtima defesa,
como negar-se esta mulher? De duas uma: ou a agresso do marido justa
ou injusta. Se justa, no se lhe pode negar a legtima defesa da honra, porm,
se injusta, tem a mulher o direito de se defender.
A idia de que esta, em tal hiptese, comete delito, vem de longe.
Impallomeni chega a sustentar que ela pratica crime culposo, pois agiu com
3. Clio de Melo Almada, Legtima defesa, p. 70.
4. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 312 e 313.

200

PARTE GERAL

imprudncia ou falta de observncia de disciplina, ao que jocosamente Manzini


diz: E perch non dimperizia profissionale?5.
De toda a procedncia as palavras desse jurista: Isto posto, surge cer
tamente no provocador agredido a faculdade de repelir pela fora a violncia
vingadora do outro, que bastante desproporcionada causa, pelo menos
para os que colocam a honra em uma sede mais nobre do que a venerada
pelos diversos escritores que declamam a favor dos sanginrios. E linhas
adiante conclui que o marido deve agir sob a prpria responsabilidade e correr
o risco de sua violncia, coisas s quais, em todas as relaes da vida, deve
qualquer pessoa submeter-se6.
Uma coisa parece-nos inegvel: no estgio atual da civilizao, o ma
rido no tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante.
Quanto a este requisito do instituto, pode dizer-se que todos os direitos
so suscetveis de defesa, no se exigindo a ofensa material, j por falar a lei
genericamente em direito, j porque a palavra agresso no tem o sentido
restrito de ataque fsico ou corpreo.
122.
Moderao no emprego dos meios necessrios. Trata-se da mode
rao da repulsa ao ato do agressor. E a legtima defesa moderamen inculpatae
tutelae. Exige o uso moderado de meios necessrios, indo desde a simples
defesa at a ofensiva violenta, tudo dependendo da intensidade da agresso.
Deve atentar-se para a situao em que se viu o defensor, pesar e medir
as circunstncias que o rodeavam, a fim de se concluir se os meios foram os
devidos. A proporcionalidade que deve existir entre os meios agressivos e os
defensivos relativa, no pode ser exigida com rigor absoluto. Se um ho
mem atacado pelo campeo mundial de boxe, luta livre ou jud e defendese com um revlver, no h negar-lhe a legtima defesa. Estranho seria que
lhe fssemos exigir troca de golpes com ele.
A moderao no emprego dos meios e sua necessidade ho de ser
verificadas objetivamente, no caso concreto. Como escreve Asa: Para que
se d legtima defesa perfeita, h de existir proporcionalidade entre a repulsa
e o perigo causado pelo ataque, medida individualmente em cada caso,
porm no subjetivamente, mas consoante o critrio proporcionado pelo
homem comum (razonable) que nesse instante e circunstncias se v agre
dido7.
5. Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 329, nota 3.
6. Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 329 e 330.
7. Asa, La ley, cit., v. 4, p. 219.

DO CRIME

Mas no exame do fato no se pode desprezar o valor dos bens: o amea


ado ou agredido pelo ataque e o lesado pela repulsa. Discordamos, dessarte,
do eminente Hungria, quando defende ponto de vista contrrio, no aceitan
do o sentimentalismo latino8, que se ope corrente germnica. J no se
fala em casos como o do avarento chacareiro que abate mortalmente o me
nino que lhe est tirando uma fruta de sua rvore; mas mesmo em outros
casos, v. g., do indivduo que prostra com tiro de revlver o ladro que lhe
est subtraindo um leno. O meio empregado no pode olvidar o valor do
bem em perigo. Tm aplicao ainda, aqui, dizeres de Asa: Si la legtima
defensa es ms que un estado de necesidad, pero presupone ste, ha de quedar
limitada por la regia dei inters preponderante debido a su legitimidad y
naturaleza. Por ende, no podemos sacrificar el bien superior para defender
otro insignificante, con lo que llegamos a conclusiones opuestas a las mantenidas
en Alemania9.
E comum sustentar-se que s existe legtima defesa quando h conscin
cia ou vontade de defender-se, como escreve o eminente Anbal Bruno10.
No comungamos dessa opinio. A legtima defesa causa objetiva
excludente da antijuridicidade. Situa-se no terreno fsico ou material do fato,
prescindindo de elementos subjetivos. O que conta o fim objetivo da ao,
e no o fim subjetivo do autor. Como acentua Mezger, no pertence defesa
o conhecimento do ataque, nem a inteno de defender-se ou defender ou
tro11. Se, v. g., um criminoso se dirige noite para sua casa, divisando entre
arbustos um vulto que julga ser um policial que o veio prender e, para esca
par priso, atira contra ele, abatendo-o, mas verifica-se a seguir que se
tratava de um assaltante que, naquele momento, de revlver em punho, ia
atac-lo, age em legtima defesa, porque de legtima defesa era a situao. O
que se passa na mente da pessoa no pode ter o dom de alterar o que se acha
na realidade do fato externo (n. 119).
Conseqentemente, no se exclui a legtima defesa do brio, do insano
etc., quando a situao externa era a de quem legitimamente se defende.
123.
Legtima defesa de terceiro, recproca e putativa. Legtima defesa
e tentativa. J se disse que a defesa tanto pode ser prpria, como de outra
pessoa. A ordem jurdica tutela o bem do indivduo contra a agresso injusta
ainda que a proteo se efetive por outra pessoa. E mais: se o titular do di
8. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 463.
9. Asa, La ley, cit., v. 4, p. 213.
10. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 372.
11. Mezger, Criminologia, cit., t. 1, p. 438.

202

PARTE GERAL

reito ameaado no tiver disponibilidade dele, lcita a interveno de ter


ceiro ainda que aquele consinta na leso, tal qual se d na eutansia.
A lei no podia olvidar a legtima defesa de terceiro, que se funda no
elevado sentimento da solidariedade humana.
No existe legtima defesa recproca. Tm sido apontados exemplos
que aparentemente parecem contradizer o que se afirma, mas no procedem.
Se, para haver legtima defesa, mister existir agresso injusta, no se com
preende como esta possa ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilcita para
caracterizar a legtima defesa de um, e lcita (quando no ser agresso)
para autorizar a justificativa do outro.
exato que na prtica, tratando-se de leses recprocas, e no podendo
o juiz estabelecer a prioridade da agresso, absolve os dois por legtima defesa.
Trata-se de mero recurso, para no se condenar um dos protagonistas que
inocente. Isso, entretanto, no destri a impossibilidade da legtima defesa
recproca.
Pode ocorrer legtima defesa putativa (n. 95) contra a real ou objetiva.
Assim, se A, julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara
um tiro de revlver neste, que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira
tambm contra A. Esse age em legtima defesa putativa, pois as circunstn
cias o levaram a erro de fato essencial, e B atua em legtima defesa objetiva.
As situaes, porm, so diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou
causa de excluso da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se
socorre de excludente da antijuridicidade.
Se a legtima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui tam
bm a do tentado. Noutras palavras: nada impede, ao contrrio do que o
Tribunal de Justia deste Estado tem sustentado, algumas vezes, que algum
em legtima defesa tente matar seu agressor. Se a tentativa se distingue do
crime consumado, exclusivamente porque num ocorre o evento ou resulta
do, ao passo que no outro no, sendo o elemento subjetivo o mesmo (no
existe dolo de tentativa) e a mesma a execuo, no se compreende por que
se possa matar em legtima defesa e no se possa tentar matar.
124.
Estado de necessidade e legtima defesa. Do estudo dos dois ins
titutos verifica-se que eles apresentam caractersticos prprios que os distin
guem. No estado necessrio h conflito de interesses jurdicos. Na legtima
defesa h ataque a um bem tutelado. Naquele inexiste agresso, pois cada
um dos personagens defende o seu direito, ao passo que no h legtima
defesa sem agresso. S existe legtima defesa contra a ao humana, ao
passo que o estado de necessidade pode provir desta, como da de um

DO CRIME

203

irracional e da fora da natureza (incndio, terremoto, inundao etc.). Na


legtima defesa a repulsa sempre dirigida contra o agressor, ao passo que
na outra descriminante a ao do necessitado pode dirigir-se contra outrem,
alheio ao fato: se um ciclista v que um automvel est para ir de encontro
a ele e lana mo de qualquer meio contra o chofer, para que se detenha na
marcha, age em legtima defesa; se, entretanto, precipita sua bicicleta para o
passeio, ferindo um transeunte, atua em estado necessrio em relao a este.
Costuma-se dizer que na legtima defesa h uma relao entre indiv
duos, ao passo que no estado de necessidade h sempre relao entre o agen
te e o Estado.
Sintetizando, pode dizer-se que o estado necessrio ao e a legtima
defesa, reao.

XV
DA ANTIJURIDICIDADE
C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
SUMRIO: 125. Estrito cumprimento de dever legal. 126. Exerccio regu
lar de direito. O costume. 127. Consentimento do ofendido. Violncia nos
desportes. Interveno mdico-cirrgica.

125.
Estrito cumprimento de dever legal. O fundamento desta descriminante
salta aos olhos: a lei no pode punir quem cumpre um dever que ela impe.
Seria estranho, por exemplo, punir-se o carrasco porque executa as penas
capitais.
Por esta razo, alguns acham suprfluo o dispositivo. Todavia a men
o expressa tem o mrito de esclarecer que se deve ter presente qualquer
lei, como tambm por que a descriminante fica subordinada ao rigoroso cum
primento do dever.
V-se, portanto, que este promana tanto da lei penal como da extrapenal,
isto , civil, comercial, administrativa etc. Mas h de provir de uma regra de
direito positivo: lei, decreto, regulamento, enfim, a norma geral, ditada pela
autoridade pblica na esfera de suas atribuies. Conseqentemente, no contam
os deveres sociais, morais e religiosos.
Vrios so os casos em que um fato tpico pode ser praticado em estrito
cumprimento de dever legal, sendo um dos mais comuns o emprego da fora
pblica. Na manuteno da ordem facultado autoridade usar violncia,
desde que esta seja necessria para triunfar o princpio de autoridade e reinar
a paz e a tranqilidade necessria vida comunitria. Ao contrrio, o noemprego da fora em casos tais pode traduzir, no mnimo, frouxido, incor
rendo a autoridade em sanes administrativas, quando no penais, por cri
me contra a administrao pblica. Se, entretanto, exceder os limites da lei,
responder pelo excesso.
Como escreve Ferri: A execuo da lei uma necessidade impres-

DO CRIME

205

cindvel da organizao jurdica, que se distingue das outras normas regula


doras da conduta social, precisamente pela coero fsica das suas sanes
pessoais ou patrimoniais. Os funcionrios e agentes pblicos tm o dever de
executar e de fazer executar a lei, usando das faculdades a eles reconhecidas
pela prpria lei. Pelo que os atos por eles realizados no cumprimento deste
dever mesmo com o uso das armas, nos casos previstos pela lei , muito
embora danificando ou suprimindo interesses e direitos individuais (proprieda
de, liberdade pessoal, vida etc.), so secundum jus e, portanto, sem carter
criminoso, a menos que no ultrapassem em excessos, determinados por mo
tivos anti-sociais, pelos quais o funcionrio pblico abusa do seu poder1.
Entende Soler que a violncia empregada pelo agente do Poder Pblico
para vencer a resistncia no constitui legtima defesa, mas estrito cumpri
mento do dever legal2. E bvio, entretanto, que as duas excludentes de ilicitude
podem coexistir: se um soldado fere um criminoso, pego em flagrante, no s
para efetivar a priso como para repelir a agresso por ele praticada, no h
negar a coexistncia das duas descriminantes.
Vem a talho o art. 292 do Cdigo de Processo Penal, autorizando o exe
cutor a empregar os meios necessrios para se defender ou vencer a resistncia
oposta priso em flagrante ou determinada por autoridade competente.
Advirta-se, por fim, que dever legal no s o referente ao funcionrio
pblico e atinente a seu cargo ou funo, mas tambm ao particular.
126.
Exerccio regular de direito. O costume. Direito e crime so ant
teses: onde h delito no h direito, onde existe direito no possvel crime.
Em face disso, pode conjeturar-se da desnecessidade de a lei configurar
o exerccio regular de direito. Entretanto no ociosa a capitulao porque,
uma vez efetivada, temos ocasio de inteirar-nos de problemas que surgem
acerca dessa causa excludente da antijuridicidade.
Freqentemente, pode praticar-se um fato tpico sem que haja crime. O
mais comum, talvez, seja o castigo paterno, em que atingida a incolumidade
fsica, o que se justifica pelo exerccio regular de direito, pois o castigo cor
poral inerente ao ptrio poder, embora paulatinamente v desaparecendo.
Tem ele, entretanto, de se conservar dentro de certos limites; no deve
ultrapassar determinado linde porque, caso contrrio, j no haveria exerc
cio regular de direito, porm o delito do art. 136 do Cdigo Penal, denomi
nado maus-tratos, que veda o uso abusivo de meios de correo ou disci
plina.
1. Ferri, Princpios de direito criminal, trad. Lemos d01iveira, 1931, p. 449 e 450.
2. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 361.

206

PARTE GERAL

O exerccio regular de direito pode propiciar tambm a figura delituosa


do art. 345 Exerccio arbitrrio das prprias razes. A violncia ele
mento constitutivo dessa figura, e, se alguma dvida pudesse haver, bastaria
ler o pargrafo nico, que encara a hiptese em que no h emprego de
violncia.
No art. 1.210, 1,, do Cdigo Civil, vemos tratado o Esbulho possessrio;
o possuidor, turbado ou esbulhado em sua posse, pode manter-se ou restituirse com o emprego de fora, contanto que o faa logo. Permite-se o emprego
de fora no caso de turbao ou esbulho desde que, entretanto, o prejudicado
a use imediatamente.
comum dizer-se que no caso de esbulho h legtima defesa de um
bem, que a posse. Nem sempre, porm. Suponha-se o caso de um senhorio
expulsar violentamente o inquilino da casa que ele ocupa, mediante contrato.
A posse do locatrio, que pode empregar fora para recuper-la. No existe
legtima defesa, porm. A agresso j cessou e no se compadece essa justi
ficativa com agresso finda. Ao revs, o esbulhado estar no exerccio regu
lar de direito, recuperando a posse.
V-se, pois, que a excludente de ilicitude, aqui capitulada, tem conceito
bastante amplo, podendo advir de preceitos extrapenais.
O costume, como lembra Jos Frederico Marques, legitima tambm certos
fatos tpicos. Assim, o trote acadmico, em que as violncias, injrias e cons
trangimentos que no so antijurdicos porque longo e reiterado costume consagra
o trote como instituio legtima3.
127.
Consentimento do ofendido. Violncia nos desportes. Interveno
mdico-cirrgica. No contm nosso Cdigo disposio idntica do art. 50
do Cdigo Penal italiano: No punvel quem lesa ou pe em perigo um
direito, com o consentimento da pessoa que desse direito pode validamente
dispor. Tal disposio no inteiramente despicienda, como se pretende,
embora no seja sua omisso de graves conseqncias.
A matria do consentimento do ofendido apresenta alguns aspectos.
Primeiramente, direito h, para cuja leso inoperante o consentimento
do titular. So fundamentais para os Estados, so eminentemente sociais, como,
v. g., a vida humana.
Outros bens jurdicos existem que no so lesados desde que haja
consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtrao da coisa alheia s se
d invito domino, isto , contra a vontade do senhor (dono ou possuidor).
3. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 141.

DO CRIME

207

O dissenso , ento, elemento tpico. Faltando ele, no tem o fato tipicidade.


D-se o reverso outras vezes: o consentimento do ofendido elemento
do tipo o rapto consensual (art. 220), ou seja, a tirada do lar domstico de
mulher maior de quatorze e menor de vinte e um anos, com seu consenti
mento, e para fim libidinoso.
Finalmente, casos existem em que o consentimento do ofendido funciona
como excludente da ilicitude. So requisitos do consentimento: uma vontade
juridicamente vlida, isto , que a pessoa que o deu o possa realmente dar, e
a disponibilidade do bem pelo consenciente, j que, se ele a no tiver, se ela
couber ao Estado, irrelevante, conforme se acentuou h pouco. Como es
creve Anbal Bruno, cujas consideraes temos acompanhado: Os crimes
contra o patrimnio constituem a grande categoria de fatos cuja antijuridicidade
pode ser impelida pelo consentimento. A, o interesse predominante evi
dentemente de ordem privada, salvo os casos de exceo, em que o interesse
pblico torna o bem irrenuncivel. Mesmo naqueles em que o fato de ser o
ato do agente contrrio vontade do ofendido no elemento do tipo, o
consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausncia de antijuridicidade.
No h, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa consente na sua
destruio, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do
titular do bem4.
No mais, o consentimento inoperante.
Assunto que tem aqui sua oportunidade a violncia desportiva.
Esportes h, como o boxe, a luta livre, o jiu-jitsu, o futebol e outros, em
que h emprego de violncia. Esta, contudo, no constitui delito porque ocorre
exerccio regular de direito, que se funda na permisso e regulamentao do
Estado e no consentimento vlido dos que participam dessas prticas. Aque
le dita as regras que tm de ser observadas e assegura a realizao. Estes,
tomando parte em tais jogos, sabem que iro dar e receber golpes.
Claro que, como em outros casos de exerccio regular de direito, po
dem intervir o caso fortuito, o dolo e a culpa. Se, entretanto, o participante
se conserva estritamente dentro em as regras do esporte, por piores que se
jam as conseqncias (como a morte que no a finalidade de qualquer deles),
a conduta lcita.
Diga-se o mesmo da interveno mdico-cirrgica, em que tambm, ao
lado do consentimento do paciente, h a regulamentao da cirurgia, cuja
necessidade irrecusvel, incumbindo-se o Estado de regul-la, fiscaliz-la
etc., de tudo isso se originando o exerccio regular de quem a pratica.
4. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 404.

XVI
DA ANTIJURIDICIDADE DO
EXCESSO PUNVEL
SUMRIO: 128. Do excesso. 129. Do excesso punvel no estado de neces
sidade. 130. Do excesso punvel na legtima defesa. 131. Do excesso pun
vel no estrito cumprimento de dever legal e no exerccio regular de direito.

128. Do excesso. No que diz respeito aos casos de excluso de ilicitude,


a legislao atual apresenta uma inovao feliz ao aplicar o excesso punvel
a todas as hipteses contempladas (art. 23, pargrafo nico), o que no ocor
ria com o Cdigo de 1940, que apenas aludia legtima defesa e assim mes
mo to-s forma culposa.
Excesso significa a diferena a mais entre duas quantidades. H, em
tese, excesso nos casos de excluso de ilicitude quando o agente, ao incio
sob o abrigo da excludente, em seqncia vai alm do necessrio.
129. Do excesso punvel no estado de necessidade. No estado de neces
sidade (art. 24), agindo em defesa de um bem jurdico colocado em situao
de perigo, o agente, no que diz respeito aos meios usados, pode apresentar
trs comportamentos distintos:
a) usa de um meio proporcional ao perigo;
b) usa de um meio desproporcional em relao ao perigo apresen
tado; e
c) usa de um meio proporcional, porm intensifica desnecessariamen
te sua conduta.
Na primeira hiptese (proporcionalidade) h o reconhecimento do es
tado de necessidade, com todos os seus requisitos.
Na segunda (desproporcionalidade) fica excludo o estado de necessi
dade por no haver um de seus elementos constitutivos, justamente a propor
o entre a situao ftica de perigo e o meio removedor usado. E o que

DO CRIME

209

ocorre, a ttulo de exemplo, com o pescador que danifica e afunda um outro


barco para salvar sua rede de pesca que nele se enganchara.
Na terceira (intensifica alm do razovel) h o excesso, pois ao incio
o agente encontrava-se numa real situao de necessidade, exorbitando ao
depois, quando do uso dos meios de execuo para a defesa do bem. Em
outras palavras: o agente usa dos meios necessrios e proporcionais, mas vai
alm do necessrio a tanto. E o excesso, conhecido como excesso na ao ou
excesso no meio.
Exemplificando: para fugir de um prdio em chamas o agente danifica
uma parede intermediria que permite a passagem a um outro edifcio. No
segundo prdio, j seguro, quando no mais em perigo, danifica um obstcu
lo para ganhar o exterior. O excesso est na segunda fase, no segundo dano,
em relao ao qual responder.
O excesso em questo poder ser doloso, quando o agente consciente
mente supera os limites razoveis, ou culposo, quando vai alm em razo de
uma das formas representativas da culpa.
Responder pelo excesso excesso punvel doloso ou culposo,
conforme a hiptese.
130.
Do excesso punvel na legtima defesa. Ao reagir agresso injus
ta que est sofrendo, ou em vias de sofr-la, em relao ao meio usado o
agente pode encontrar-se em trs situaes diferentes:
a) usa de um meio moderado e dentro do necessrio para repelir a agresso;
b) de maneira consciente emprega um meio desnecessrio ou usa
imoderadamente o meio necessrio; e
c) aps a reao justa (meio e moderao) por imprevidncia ou cons
cientemente continua desnecessariamente na ao.
No primeiro caso haver necessariamente o reconhecimento da legti
ma defesa.
No segundo caso (meio desnecessrio ou sem moderao) a legtima
defesa fica afastada por excludo um de seus requisitos essenciais. Note-se
que a excluso pode ocorrer quer por imoderao quanto ao uso do meio,
quer pelo emprego de um meio desnecessrio.
No terceiro (incio justo, continuidade desnecessria) agir com exces
so, isto , o agente intensifica demasiada e desnecessariamente a reao ini
cialmente justificada.
O excesso poder ser doloso, quando conscientemente o agente vai alm
do necessrio reao, ou culposo, quando, por impreviso em relao
gravidade do ataque ou modo de repulsa, ultrapassa o necessrio.

210

PARTE GERAL

O agente responder pela conduta constitutiva do excesso.


Saliente-se que a afirmativa feita por certos ilustres autores de que o
excesso doloso exclui a prpria legtima defesa no rigorosamente cient
fica. O excesso doloso exclui a legtima defesa somente a partir do instante
em que o agente pratica a conduta representativa e constitutiva do prprio
excesso. H um exemplo clssico e sempre repetido: numa primeira fase,
presentes os requisitos do meio usado e da moderao, o defendente pratica
leses graves no ofensor; depois, j dominado o atacante, continua agredin
do, resultando leses leves. Na primeira (leses graves) estar acobertado
pela legtima defesa; na segunda, responder pelo excesso, isto , pelas le
ses leves.
131.
Do excesso punvel no estrito cumprimento de dever legal e no
exerccio regular de direito. O excesso tambm abrange as hipteses do exerccio
regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal, embora a realida
de prtica indique uma raridade ftica.
A construo a mesma dos casos anteriores, mutatis mutandi.
Na hiptese da obedincia hierrquica o elemento chave est na estri
ta obedincia, agindo o subordinado com excesso e por ele respondendo se
for alm do determinado pelo superior.
No exerccio regular de direito o elemento chave est no exerccio
regular, pelo que dever atender aos requisitos objetivos traados pelo po
der pblico. A excludente ficar afastada se houver uso irregular ou abuso
de direito e haver excesso se for alm do preconizado.
Em ambas as hipteses o excesso poder ser doloso ou culposo.

XVII
DO CONCURSO DE PESSOAS
SUMRIO: 132. Noes. 133. As teorias. 134. A teoria do Cdigo. 135.
Causalidade fsica e psquica. 136. Co-participao e culpa. 137. Co-participao e omisso. 138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pe
quena participao e desvios subjetivos entre os partcipes. 139. Requisi
tos: concurso necessrio e concurso agravante. 140. Comunicabilidade das
circunstncias. 141. Co-participao e inexecuo do crime. 142. Autoria
incerta. 143. A multido delinqente.

132.
Noes. O crime um fato humano e como tal pode ser praticado
por uma ou vrias pessoas. Neste ltimo caso h co-delinqncia; existe o
concursus delinquentium, que difere do concursus delictorum, pois ele
constitudo por um crime cometido por dois ou mais indivduos, ao passo
que, no ltimo, h dois ou mais delitos.
Existe co-delinqncia quando mais de uma pessoa, ciente e voluntaria
mente, participa da mesma infrao penal (crime ou contraveno). H con
vergncia de vontades para um fim comum, aderindo uma pessoa ao da
outra, sem que seja necessrio prvio concerto entre elas. Pode tambm o
concurso de delinqentes apresentar-se inexistindo o objetivo do fim comum,
devendo, porm, os co-partcipes prev-lo. Naquele caso, haver co-partici
pao dolosa, e, neste, culposa.
Advirta-se que nem sempre a participao de vrias pessoas em um
crime importa co-participao. Assim nos chamados delitos plurissubjetivos
(n. 60) como o de bando, ou quadrilha (art. 288), em que a pluralidade de
agentes elemento do tipo, no se podendo falar em co-autoria. Nos crimes
bilaterais, ou de encontro (n. 59), h tambm participao fsica de duas
pessoas, podendo inexistir co-autoria, como na bigamia e no adultrio, em
que um dos co-partcipes est insciente da ilicitude do fato, sendo at vtima,
como ocorre no primeiro crime. Outras vezes, apesar de o co-participante ter
cincia da ilicitude do fato e pratic-lo, no co-autor, mas sujeito passivo
ou ofendido, por tutel-lo a norma, como sucede no crime de rapto consensual
(art. 220) e na usura.

212

PARTE GERAL

No concurso de agentes, como se constata do art. 29, nem todos os


participantes praticam a mesma ao. H os que executam a constitutiva do
ncleo do tipo (autor, co-autores), representada pelo verbo usado na orao
que descreve a conduta delituosa, e h os que de qualquer modo concorrem
para o crime, sendo partcipes, embora no pratiquem a ao principal.
Portanto h que se examinar as figuras do autor, do co-autor e do
partcipe.
Autor o agente que, como j mencionado, executa a ao descrita
pelo verbo contido na figura tpica delitiva: o que subtrai, seqestra,
mata, induz etc. Quando a execuo praticada por duas ou mais pes
soas, em cooperao e conscientemente, temos a co-autoria, como, a ttulo
de exemplo, ocorre quando dois ou mais agentes agridem simultaneamente
a mesma vtima. Note-se que, na co-autoria, no h necessidade do mesmo
comportamento por parte de todos, podendo haver a diviso quanto aos
atos executivos. No roubo, um agente vigia, o outro ameaa e o terceiro
despoja.
Partcipe o agente que, embora no pratique atos executrios, concor
re de qualquer modo para o resultado. Partcipe, assim, o que pratica um
ato que contribuiu para a realizao do crime, ato este diverso do realizado
pelo autor ou autores. Sua conduta, ainda que no tpica, incide nas penas
cominadas ao crime por ser acessria ou subordinada considerada no tipo.
que, na defesa dos interesses sociais, a lei amplia o mbito do delito para
compreender no s a ao que integra a figura delitiva como tambm outras
que a ela se agregam e so necessrias para sua efetivao.
Em concluso: autor o que pratica a ao tpica, enunciada pelo verbo
da orao: se homicdio o que matou; se furto o que subtraiu; se rapto
o que raptou etc. Ao lado dele h o participante, o que pratica atos no
tpicos, mas cuja conduta punida. Autor o executor do ato compreendido
pelo ncleo do tipo. Partcipe o que adere ao crime, praticando atos diver
sos daquele.
133.
Ai teorias. Em torno da co-delinqncia, vrias teorias se dispu
tam a primazia, no sentido de determinar se, dada a colaborao diversa dos
agentes, h um ou mais delitos.
A teoria unitria ou monista prega que a pluralidade de delinqentes e
a diversidade de condutas no so bices unidade do crime. Embora ela
rena grande nmero de adeptos, podendo mesmo ser considerada tradicio
nal, tem sofrido censuras, argumentando-se no ser compreensvel, se vrias
condutas do existncia a um crime s, como pode ser este atribudo mais a uns

DO CRIME

213

e menos a outros; como podem concorrer para um crime pessoas no revestidas


da qualidade constitutiva e como podem ser punidos os co-partcipes, se houver
inimputabilidade do autor principal1.
A teoria pluralstica sustenta que cada um dos concorrentes pratica um
crime prprio, sendo eles autnomos e distintos. No h, para essa teoria,
participao, mas sim simultaneidade de delitos. Massari foi ao ponto de
afirmar que a ao do partcipe elemento de um crime que subsiste por si,
crime que se poderia denominar com propriedade delito de concurso2.
Outras teorias de menor vulto surgem. Manzini j sustentou opinio
que se pode chamar dualstica, consistente em considerar a participao principal
e secundria, havendo, ento, um crime s para os autores e outro para os
cmplices.
Carnelutti inclui o concurso de delinqentes na doutrina do delito com
plexo, falando, ento, em delito concursal, que seria a soma de delitos sin
gulares, cada um dos quais se chamaria delito em concurso. O carter deste
consiste en no ser un delito autnomo, sino un elemento dei delito complejo.
Entre el delito en concurso y el concursual hay la misma diferencia que entre
la parte y el todo3. Tal opinio nos parece filivel doutrina unitria.
So as duas primeiras as de maior prestgio. Todavia a unitria ou
monista a preferida pela maioria dos Cdigos e a que nos parece mais pro
cedente.
Com efeito, se o resultado uno e se as aes convergem para ele, no
h falar em multiplicidade de delitos, isolando-se ou separando-se os parti
cipantes e correndo-se at o risco de deixar impunes alguns deles quando
sua conduta no atingir a fase da execuo do tipo. ir de encontro reali
dade negar que o delito somente um, embora vrias as aes ou os atos,
todos eles convergindo para fim nico.
Com acerto, escreve Esther de Figueiredo Ferraz: Praticado por um s
ou por vrios indivduos, o delito sempre nico. Porque, na co-delinqncia, cada ato individual adquire significado, adquire valor jurdico-penal,
pelas relaes que mantm com as outras condutas convergentes4. Cindilos, separ-los do todo que o crime nico, no parece possvel.
1. S. Ranieri, 11 concorso, cit., p. 5.
2. E. Massari, II momento esecutivo dei reato, 1934, p. 198.
3. Carnelutti, Teoria general dei delito, trad. V. Conde, p. 255.
4. Esther de Figueiredo Ferraz, A co-delinqncia no moderno direito penal bra
sileiro, 1947, p. 29.

214

PARTE GERAL

134. A teoria do Cdigo. O Cdigo Penal de 1890 estabelecia, a priori


e de maneira expressa, a distino entre os participantes do crime, entre autor
principal e secundrio, entre autor e cmplice.
O legislador de 1940, em razo da adoo da teoria da equivalncia das
condies, por fora da qual tudo quanto concorre para o resultado causa,
acrescida da teoria extensiva, esta fundada na causao do resultado, estabe
leceu a profunda modificao e atravs dela todos os que, de qualquer modo,
contribussem para o resultado eram considerados autores (CP de 1940, art.
25). Todos os que fornecessem uma parcela, qualquer que fosse, para que o
crime ocorresse eram considerados autores.
A atual reforma, embora no repudiasse o condicionalismo, passou da
teoria extensiva (todos so autores) para a teoria restritiva, estabelecendo a
distino entre autor e partcipe, como se deduz claramente do art. 29 e seus
pargrafos. Seguiu a tendncia j demonstrada no Cdigo de 1969.
A inovao, sem dvida, foi para melhor.
que, na co-delinqncia, devem ser examinadas as contribuies objetiva
(a que deu causa) e subjetiva (a vontade do agente). Logo, participar de um
crime no significa somente produzir o resultado (contribuio objetiva),
mas tambm a vontade consciente de produzir o mesmo resultado (contri
buio subjetiva). Em conseqncia, a punio do agente no tem como fa
tor nico a eficcia causai, mas tambm a relevncia causai.
Abraou a nossa lei a teoria unitria ou monstica. Equipara, em prin
cpio, o art. 29 todos os que intervm no delito, quem de qualquer modo
concorre para ele, mitigando, contudo, seus efeitos, pois estabelece frmu
las pelas quais a punio de cada um est condicionada ao seu grau de cul
pabilidade.
Note-se, e tal observao relevante e necessria: o Cdigo Penal no
diz que todos os concorrentes no crime sejam autores, mas sim que todos
respondem pelo resultado, na medida de sua participao.
135. Causalidade fsica e psquica. J vimos que a teoria abraada por
nossa lei corolrio da adotada em matria de causalidade. Por ela, todos os
que concorrem produo do resultado so participantes (autores ou partcipes).
Podem faz-lo em qualquer fase do iter criminis, desde a deliberao at o
momento consumativo. S depois deste que impossvel a co-participao; o fato ento praticado ser delito autnomo, como ocorre com a receptao. Atente-se a que o delito permanente, cuja consumao se protrai, per
mite a co-participao depois que ela se iniciou e ainda no est finda.
No apenas a causalidade fsica merece considerada no concurso de

DO CRIME

215

agentes, pois de suma importncia o elemento subjetivo, que apresenta


aspectos que no podem ser ignorados. Assim, por exemplo, se A e B dese
jam matar C, mas no se conhecem e, sem que se vejam, no mesmo dia e
hora, postam-se numa estrada, ocultos, e atiram contra a vtima comum, no
h falar em co-participao. Cada um age de per si; no h vnculo psicol
gico irmanando-os. Trata-se de autoria colateral. Mas, se, no mesmo exem
plo, A e B concebem o plano de matar C, dirigem-se armados ao local, atiram
contra a vtima e apenas um deles nela acerta, ambos respondem por homi
cdio. H co-participao: existe convergncia de vontades para um fim comum,
com cincia de um aderir ao do outro e, em tal caso, pouco importa a
atuao fsica individual. Podia, na hiptese, at um deles no executar
materialmente o crime e mesmo assim seria participante.
V-se, portanto, que na co-participao mister um vnculo psicolgi
co unindo as vrias condutas, o que importa em que elas tenham um objetivo
comum, havendo cincia, pelo menos, de um autor aderir ao do outro;
necessrio que ele tenha vontade livre e consciente de concorrer ao de
outrem.
Tal no importa a necessidade de pactum sceleris ou acordo prvio.
Ser ele a regra, porm dispensvel. Basta que um partcipe consciente
mente adira ao do outro. Pode haver at ignorncia deste, como ocorre
no exemplo clssico do criado que, para se vingar do amo, deixa a porta
aberta para um ladro entrar. A inscincia deste no impede a co-participao. possvel at ir-se mais longe. Concurso haver ainda que um dos par
ticipantes se oponha interveno do outro, como sucede no caso em que
um marido, percebendo que sua mulher pretende intervir no homicdio, que
vai praticar, probe-lhe terminantemente que o faa, mas ela, socapa, mo
mentos antes do crime, retira da vtima a arma com que se podia defender, ou
ministra-lhe um narctico etc., frustrando-lhe qualquer possibilidade de de
fesa.
Na co-participao, indispensvel ^homogeneidadedo elemento subje
tivo. Tratando-se de crime doloso, devem os agentes proceder com dolo; e,
com culpa (stricto sensu), se culposa for a figura. No existe co-participao
culposa e crime doloso e vice-versa, o que bem compreensvel, visto que
todo crime compe-se de dois planos um fsico e outro psquico no
podendo este ser diferente para os partcipes, sob pena de ser diverso o de
lito. Assim, se uma pessoa dolosamente instiga um chofer a imprimir grande
velocidade a seu automvel, para atropelar um inimigo, e, se aquele assim
procede ignorando o desgnio do passageiro, o atropelamento ocorrido cons
tituir delito doloso para este e culposo para o condutor do veculo.

216

PARTE GERAL

No possvel tambm co-participao culposa em crime doloso. Se A,


supondo estar descarregada uma arma, diz a B que, para gracejar com C,
atire contra ele, e, se B, que deseja matar C e sabe que a arma contm pro
jteis, vale-se da oportunidade para levar a cabo seu propsito, jogando a
culpa em A, no se pode falar em cooperao culposa em crime doloso. A
fica isento de pena. A atuao dolosa de B apaga ou elide a ao causai
culposa de A.
136.
Co-participao e culpa. Nada impede o concurso de pessoas no
delito culposo. Na culpa, como se viu, h vontade da ao causai e, excep
cionalmente, do resultado. Ora atendo-nos ao caso freqente se a ao
causativa voluntria, compreende-se que possa haver co-participao. Se,
v. g., uma pessoa instiga o condutor de um automvel a dirigi-lo a toda a
velocidade, disto resultando o atropelamento de um pedestre, ambos so
responsveis por delito culposo, pois ambos foram causa culposa do resulta
do: um instigando e outro executando materialmente o crime. A cooperao,
alis, pode ocorrer na prpria ao, como, v. g., se dois operrios tomam de
uma trave e a atiram na calada, atingindo um transeunte (exemplos esses
tirados de Nlson Hungria).
compreensvel, portanto, a cooperao no crime culposo, visto exis
tir neste vontade na ao causai e previsibilidade do evento. No comunga
mos, assim, da opinio da douta Esther de Figueiredo Ferraz, quando afirma
que o concurso de agentes propriamente dito no possvel no crime culposo,
pois o concurso pressupe no apenas a conscincia de estar concorrendo
ao de outrem, mas tambm a vontade de contribuir com sua prpria con
duta para que se realize o evento criminoso5. Primeiramente, j vimos que
existe culpa com resultado querido (culpa por extenso ou assimilao) (n.
76 e 83); depois, porque na culpa h conscincia do concurso na ao (no
exemplo, h pouco citado, dos dois operrios atirando a trave rua, no h
conscincia de ambos estarem praticando concomitantemente a ao?); fi
nalmente, porque, se a imputabilidade pelo resultado, na autoria singular
culposa, se assenta na previsibilidade, por que no se dar o mesmo na coparticipao? Ainda no exemplo ltimo citado, irrecusvel que o crime
uno: uma a ao fsica (sem o concurso do outro, um operrio no poderia
lanar na via a trave) e a mesma a previsibilidade do resultado para ambos.
A assertiva da autora, a nosso ver, procede quando se trata de aes
culposas sucessivas ou simultneas mas independentes. No primeiro caso
est o exemplo, formulado por Nlson Hungria e outros autores, da dona-de5. Esther de Figueiredo Ferraz, A co-delinqncia, cit., p. 107.

DO CRIME

217

casa que imprudentemente deixa certa poro de arsnico na cozinha e a


cozinheira ministra-o como se fora sal. Ambas respondem distintamente,
podendo, alis (tais sejam as circunstncias), uma delas no ter agido com
culpa. O segundo caso ocorre quando, v. g., dois automveis colidem, resul
tando a morte de uma pessoa: no haver co-autoria ou participao crimi
nosa, mas imputao distinta. Ranieri fala, nessa hiptese, em concurso de
causas culposas6.
137. Co-participao e omisso. Desde que a omisso causa (art. 13),
no h negar a co-participao omissiva. Nos delitos propriamente omissivos,
v. g., os do art. 269 Omisso de notificao de doena , compreendese facilmente que possa algum instigar ou determinar a outrem manter a
conduta criminosa. H apenas a salientar que a co-participao, em tais hi
pteses, d-se por omisso de quem instiga o comparsa.
Pode o concurso dar-se mediante omisso, quando h o dever jurdico
de evitar o evento, pois em tal caso a conduta omissiva causai (n. 65).
Faltando esse dever, no haver co-participao, a menos tenha sido assegu
rada a inrcia ao executor material. H, ento, um plano entre os agentes,
cabendo a um atividade e a outro, omisso.
Ocorrendo o dever jurdico de obstar o evento, mister atentar ao ele
mento subjetivo do obrigado. Faltando a vontade de colaborar ou cooperar
no fato, no pode este ser-lhe imputado; responder a pessoa ou por falta
disciplinar ou por outro delito. Hungria exemplifica com o caso do banhista
que v algum atirar s ondas uma criana e por indiferena no intervm,
praticando, ento, o delito do art. 135; e do soldado que, por covardia, assis
te a um assalto sem tomar qualquer providncia, incorrendo, dessarte, em
falta disciplinar7.
Crime algum praticar o que no intervier, desde que no lhe corra o
dever jurdico de impedir o evento. Assim, se um homem v algum sendo
espancado por duas pessoas e se afasta. A falta de solidariedade que revela
est longe de constituir delito.
138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pequena participa
o e desvios subjetivos entre os partcipes. A lei penal, vimos captulos
atrs, adotou a teoria unitria, porm, visando abrandar seus efeitos, estabe
leceu na parte final do art. 29 que todos os participantes do crime incidiriam
nas penas a ele cominadas na medida de sua culpabilidade. E os seus dois
pargrafos completam a inteno do legislador.
6. S. Ranieri, II concorso, cit., p. 271.
7. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 561.

218

PARTE GERAL

O fato um s e comum; o crime nico; a culpabilidade, porm, in


dividualizada. A pena imposta ao agente fica estabelecida na medida e de
acordo com o seu grau de culpa. A quantidade da reprimenda imposta a um
dos agentes aplicada independentemente da culpabilidade do outro.
Preceitua o 1, do art. 29 que, se a participao for de menor impor
tncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.
A respeito da participao de somenos por parte de um dos agentes,
devem ser feitas quatro observaes:
a) Em primeiro lugar, aplica-se somente ao partcipe, pois incompat
vel com a posio do autor. Quem realiza o tipo obviamente no pode agir
com pequena parcela para o crime.
b) Em segundo lugar, por menor importncia, somenos, deve ser
entendida a de leve eficincia causai.
O entendimento ficar por conta de uma jurisprudncia ainda por ser
construda, porm devem ser observados os seguintes requisitos na sua apre
ciao: o momento da participao no iter criminis, a intensidade do ele
mento subjetivo, a natureza da cooperao diante do resultado final e, por
fim, o grau de reprovabilidade da ao.
No dizer de Damsio E. de Jesus, quanto mais a conduta se aproximar
do ncleo do tipo, maior deve ser a pena: quanto mais distante do ncleo,
menor dever ser a resposta penal8.
c) Em terceiro, incompatvel com as agravantes contidas no art. 62,
todas elas referentes ao concurso de pessoas. Isto porque ningum pode ter
uma participao de somenos e ao mesmo tempo promover, coagir etc.
d) Por derradeiro, a reduo da reprimenda facultativa e no obriga
tria. O verbo, da forma usada pode ser , indica uma faculdade judi
cial a ser usada com prudncia e no arbtrio. Ou, se desejarem, o consagra
do e to mencionado prudente arbtrio do juiz.
Desvios subjetivos entre os partcipes o nome que Florian usa para
enunciar a questo do concurso de agentes, quando o resultado diverso do
que um deles queria. Carrara falava em anomalias da imputao na cumpli
cidade e outros se referem a cooperao dolosamente distinta. Pode ocor
rer tanto na participao material como na moral, embora mais freqente
nesta ltima, como nos casos de mandato e instigao.
No concurso de pessoas, tendo em vista o liame subjetivo, podem ocor
rer trs hipteses diversas:
8. Damsio E. de Jesus, Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, p. 540.

DO CRIME

219

a) Os agentes realizam a mesma figura tpica desejada. As penas


correspondero s do crime praticado, apenas individualizadas.
b) Houve deficincia de execuo, de tal maneira que realizam crime
menos grave que o desejado. O resultado beneficia a todos e respondem pelo
crime efetivamente cometido.
Observe-se que, no Anteprojeto Alcntara Machado, estava previsto que
haveria um aumento de pena para quem houver querido participar de cri
me mais grave do que o cometido. Punia-se a simples inteno e no o
resultado.
c) Houve excesso na execuo, de tal modo que o resultado represen
tou o cometimento de um crime maior que o desejado por um deles. Em
outras palavras: um dos agentes queria ou aceitou a realizao de um crime
menos grave que o resultante.
O excesso quanto execuo pode ser de duas espcies: qualitativo ou
quantitativo.
O excesso qualitativo quando o crime mais grave, o resultado obtido,
no se insere na mesma linha de desejo do outro agente. Exemplificando: um
criado, noite, deixa aberta a porta para que um parceiro entre na casa e
furte o patro. Este entra, furta e estupra. No caso, houve desvio qualitativo,
pois evidente que o estupro no estava na mesma linha de desejo do criado.
Um responder pelo furto e pelo estupro, em concurso material; outro, o
partcipe, apenas pelo furto.
O excesso quantitativo quando o executor, dentro da mesma linha de
conduta desejada, apenas intensifica a execuo, resultando um crime mais
grave. Como exemplo temos o roubo objetivado por todos e que termina com
o latrocnio porque um dos agentes, apavorado, atirou. Pelo que responder
o agente que ficou no porto da casa, em atitude de vigilncia?
Preceitua o 2. do art. 29: Se algum dos concorrentes quis participar
de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser au
mentada at a metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais
grave.
No caso de excesso qualitativo o participante que desejou o crime menos
grave responder apenas por ele, j que falta a relao de causalidade, uma
vez que o ato praticado no se situa na linha de desdobramento causai da
ao desejada pelo outro agente, como tambm lhe falta o elemento subjeti
vo que se dirija ao outro crime. No exemplo enunciado linhas atrs, o criado,
deixando a porta aberta, no criou a causa da causa da violncia.
No caso de excesso quantitativo, por primeiro deve ser afastada a hip

220

PARTE GERAL

tese do dolo eventual, pois, se o agente assumiu o risco de um crime mais


grave, bvio que responder pelo resultado.
Afastada a hiptese do dolo eventual, no excesso quantitativo o agente
que apenas quis um crime menos grave responder por ele; contudo, se o
evento de maior gravidade lhe era previsvel, a pena ser aumentada pela
metade.
Vale dizer: o agente que quantitativamente desejou crime menos grave,
fora o dolo eventual, responder na medida e grau de seu dolo, recebendo
a pena correspondente; se previsvel o resultado, haver agravao pela
metade.
139. Requisitos: concurso necessrio e concurso agravante. De tudo
quanto temos exposto, cremos poder assentar como elementos da co-parti
cipao: a) pluralidade de agentes; b) relao causai fsica entre as condu
tas dos partcipes e o evento; c) relao causai psicolgica entre essas con
dutas e o resultado; d) cincia, pelo menos, de um agente aderir ao do
outro.
Como j deixamos dito (n. 132), nem sempre a participao de vrias
pessoas importa co-delinqncia, como ocorre nos delitos de bando ou qua
drilha, conspirao, adultrio, bigamia etc., os dois primeiros chamados delitos
coletivos e os outros dois, bilaterais ou de encontro. Trata-se de concurso
necessrio. Nada impede, entretanto, que mesmo em tais casos exista coparticipao. Se no adultrio, alm das pessoas necessrias ao tipo, intervm
terceiro, instigando ao crime, ser co-partcipe.
Alm do concurso necessrio, h o agravante, previsto diversas vezes
em nossa lei: arts. 146, 1.; 150, 1.; 155, 4.; 157, 2., II etc. Em
regra, a unio propositada de agentes tem sido considerada como motivo de
agravar a punio. Como diz Paul Cuche9, a unio de agentes torna mais
fcil a execuo do crime, e um modo de diminuir o risco profissional,
dividindo-se a tarefa. Graas conjugao de esforos, podem praticar de
litos mais graves. O concurso favorece no apenas gravidade do delito,
mas sua multiplicao. Finalmente, inclinao a se associar observa-se, em
regra, nos delinqentes mais perigosos.
140. Comunicabilidade das circunstncias. Prescreve nosso diploma,
no art. 30, que as circunstncias e as condies pessoais s se comunicam
quando elementares do crime. A lei abrange aqui tanto as accidentalia delicti
(circunstncias que majoram ou diminuem a pena), como as essentialia delicti
9. Paul Cuche, Prcis de droit criminei, 1929, p. 139.

DO CRIME

221

(as que so elementos fundamentais do crime ou que modificam, isentam ou


extinguem a punibilidade).
Em regra, as leis empregam a expresso circunstncia em sentido amplo,
o que a Pannain parece improprio, poich, in senso proprio, sono tali solo
gli accidentalia delicti, non pure le circostanze di esclusione delia pena e
le circostanze che fanno mutare il titolo dei reato, e tanto meno quelle che
influiscono sulla capacit o imputabilit10.
Tem-se em vista aqui as circunstncias e condies pessoais, inerentes
a pessoa, agente ou autor. No se referem a ao material ou fsica do delito
(circunstncias reais ou objetivas). No elenco daquelas apontam-se a reinci
dncia, os motivos, o ser ascendente, descendente, funcionrio pblico etc.
No destas, citam-se o emprego de veneno, fogo, explosivo, a ancianidade ou
anciania da vtima etc.
Costuma citar-se, como exemplo de comunicabilidade de circunstncia
pessoal elementar, a qualidade de funcionrio pblico no peculato (art. 312).
Este pode ser considerado, de modo geral, como apropriao indbita, qua
lificada por aquela qualidade do agente. Pois bem, o terceiro no-funcionrio, que pratica o fato juntamente com o funcionrio, comete aquele delito.
Questo sumamente controvertida a proporcionada pelo art. 123
infanticdio. Trata-se de crime privilegiado, em face do estado puerperal
da me que mata o filho durante o parto ou logo aps. Pergunta-se, ento:
o terceiro que a auxilia co-partcipe de infanticdio ou pratica homicdio?
Hungria pela ltima hiptese, dizendo que o estado puerperal persona
lssimo e incomunicvel. A figura contm um privilgio que s mulher
aproveita11.
No comungamos da abalizada opinio. Preliminarmente, nossa lei no
distingue: ela s conhece circunstncia pessoal, sendo arbitrria a invocao
de outra espcie, e, portanto, o princpio firmado no art. 30 s pode ceder
diante de texto expresso. Depois porque a douta opinio quebra o todo unit
rio do crime, constitudo por fato material nico, e vinculados psicologica
mente os participantes pela convergncia de vontades.
Por argumento a contrario do art. 30, comunicam-se as circunstncias
reais ou objetivas. O Cdigo no esclarece se elas se comunicaro sempre. O
estatuto italiano foi bem mais explcito que o nosso, dispensando mais de um
artigo acerca da comunicabilidade das circunstncias, para dispor, no art.
118, que as objetivas ou reais, ainda que no conhecidas, se comunicam. E
10. Remo Pannain, Gli elementi essenziali e accidentali dei reato, 1936, p. 150.
11. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 574.

222

PARTE GERAL

mais uma consagrao da responsabilidade objetiva. Para evit-la, estamos


que se deve atender aos princpios da causalidade fsica e psquica.
141. Co-participao e inexecuo do crime. Dispe a lei, no art. 31,
que, no sendo, pelo menos, tentado o delito, no se punem o ajuste, a deter
minao ou instigao e o auxlio.
Determinar provocar outrem a cometer um crime, fazer nascer o
propsito delituoso. Instigar reforar, robustecer um desgnio criminoso.
Ajuste o acordo realizado para o cometimento do delito. Auxiliar ajudar
na preparao ou na execuo. So formas de participao que ficam impu
nes, nos termos do dispositivo.
Todavia este ressalva: a menos que haja disposio em contrrio. porque
aquelas formas, s vezes, constituem delitos. Assim, o art. 286 incitar,
publicamente, prtica de crime , onde h instigao delituosa; o art.
288 quadrilha ou bando , em que existe ajuste para delinqir etc.
No se pode louvar o Cdigo por haver omitido o oferecimento para
delinqir, como j tm salientado vrios juristas e cuja necessidade foi res
saltada pelo caso de um belga que se ofereceu a um clrigo para matar o
chanceler Bismark.
Hungria declara que tambm o oferecimento no punvel12. exato.
Mas o que se salienta que devia ele ficar submetido ao mesmo tratamento
que as outras formas, isto , sujeito a medida de segurana. Para a lei indi
ferente13.
No pensam assim outros Cdigos.
142. Autoria incerta. Ocorre essa quando, sendo diversos os executo
res, no se sabe a qual deles atribuir o resultado.
Adotando a teoria monista e dispensando o acordo prvio de vontades,
o Cdigo resolveu a vexata quaestio da autoria incerta.
Nem sempre, porm. Em casos de autoria colateral, em que os agentes
podem atuar sem ter conhecimento da ao do outro (n. 135), no se podendo
identificar o resultado, incerta ser a autoria. Sero rarssimos os casos, mas
podem ocorrer. Figurem-se hipteses como estas: duas pessoas querem en
12. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 576.
13. Mais radical ainda era Hungria, em seu Anteprojeto (art. 93), suprimindo todo
o art. 27 da redao primitiva do Cdigo. Parece-nos que a modificao no procede.
Devia a espcie continuar subordinada a medida de segurana (o que no sucede), como
se verifica ainda dos arts. 87 e s. daquele.

DO CRIME

223

venenar uma terceira, desconhecendo uma a inteno da outra, e ambas dei


tam certa substncia na gua que ela vai beber, apurando-se mais tarde que
uma delas ministrou um lquido incuo, sem se saber, porm, qual delas o
fez; dois indivduos com armas perfeitamente idnticas, ignorando um a ao
do outro, atiram ao mesmo tempo contra a vtima, que alcanada por um
tiro apenas, no se podendo provar a que arma pertencia o projtil. Em tais
hipteses, e outras que podem ser formuladas, um dos agentes inocente.
No ltimo caso, ainda se pode dizer que houve tentativa para o que no acer
tou na vtima, mas, no outro, uma das pessoas cometeu um crime impossvel,
por ineficcia absoluta de meio.
Tais casos no encontram soluo no Cdigo. Na iminncia de se con
denar um inocente, absolver-se-o naturalmente os dois acusados.
Fora disso, desde que haja convergncia de vontades para um fim co
mum, aderindo um dos agentes ao do outro, a no-identificao do resul
tado no importa autoria incerta, pois ambos respondero por ele.
143.
A multido delinqente. O estudo das multides delinqentes foi
feito principalmente por Sighele. Tarde e Le Bon estudaram a psicologia das
multides.
E a multido um agregado, uma reunio de indivduos, informe e
inorgnico, surgido espontaneamente e tambm espontaneamente desapare
cendo.
Levada a multido pelo paroxismo do dio, vingana, amor etc., che
ga a excessos inauditos, atemorizando seus prprios componentes ou in
tegrantes.
Possui ela uma como que alma, que no resulta da soma das que a com
pem, mas, na realidade, da adio das qualidades negativas, dos defeitos,
dos sentimentos primitivos que residem em todo homem.
a multido dirigida por essa alma e entrega-se a excessos. Freqentemente
o duce, no dizer dos italianos, o meneur, na expresso dos franceses, que
provoca a ecloso, o tumulto; porm, desencadeada a tempestade, precipi
tando-se cega, desordenada e arrasadora, nem mais ele a pode deter. fcil
lembrar-se do estouro da boiada, to magistralmente descrito por Euclides
da Cunha e Rui Barbosa, dois gigantes da pena no Brasil.
Sob a influncia da multido, deixa o indivduo de ser o que ordina
riamente , ocorrendo, ento, o rompimento de outros sentimentos, de ou
tras foras que traz em si. Na multido delinqente existe o que se chama
moral de agresso: cada um procura no ficar aqum do outro no propsito
delituoso.

224

PARTE GERAL

Compreende-se, ento, por que a lei v razo de atenuar a pena. Levase em considerao que a faculdade de pensar, examinar e ponderar fica
debilitada. O indivduo, a bem dizer, no age por si, impelido e sugestionado
pelos outros.
Da considerar nossa lei atenuante o haver cometido o crime sob a in
fluncia de multido em tumulto, desde que o agente no haja provocado
esse tumulto, seja lcita a reunio e no se trate de reincidente, requisitos
facilmente compreensveis. o que dispe o art. 65, III, e.
Em regra, as leis prevem essa circunstncia. Trata-se, alis, de con
quista da Escola Positiva.

DA PENA

I
CONSIDERAES GERAIS
SUMARIO: 144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. 145. Caracteres e
classificao. 146. A pena de morte.

144.
Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. Ao abordarmos as correntes
doutrinrias do direito penal (n. 21), tivemos ocasio de dizer que o estudo
da pena (fundamento e fins) feito por trs grupos que compreendem as
teorias absolutas, as relativas e as mistas.
As absolutas fundam-se numa exigncia de justia: pune-se porque se
cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitrios
pena, que se explica plenamente pela retribuio jurdica. ela simples con
seqncia do delito: o mal justo oposto ao mal injusto do crime.
As teorias relativas procuram um fim utilitrio para a punio. O delito
no causa da pena, mas ocasio para que seja aplicada. No repousa na
idia de justia, mas de necessidade social {punitur ne peccetur). Deve ela
dirigir-se no s ao que delinqiu, mas advertir aos delinqentes em potn
cia que no cometam crime. Conseqentemente, possui um fim que a pre
veno geral e a particular.
As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem ndole retributiva,
porm objetiva os fins de reeducao do criminoso e de intimidao geral.
Afirma, pois, o carter de retribuio da pena, mas aceita sua funo utili
tria.
Realmente, uma coisa afirmar o conceito da pena e outra, seu fim. A
pena retribuio, privao de bens jurdicos, imposta ao criminoso em
face do ato praticado. expiao. Antes de escrito nos Cdigos, est profun
damente radicado na conscincia de cada um que aquele que praticou um

226

PARTE GERAL

mal deve tambm um mal sofrer. No se trata da lex talionis, e para isso a
humanidade j viveu e sofreu muito; porm imanente em todos ns o sen
timento de ser retribuio do mal feito pelo delinqente. No como afirma
o de vindita, mas como demonstrao de que o direito postergado protesta
e reage, no apenas em funo do indivduo, mas tambm da sociedade.
Com efeito, o Estado, como j se disse mais de uma vez, tem como
finalidade a consecuo do bem coletivo, que no pode ser alcanado sem a
preservao do direito dos elementos integrantes da sociedade, e, portanto,
quando se acham em jogo direitos relevantes e fundamentais para o indiv
duo, como para ele prprio, Estado, e as outras sanes so insuficientes ou
falhas, intervm ele com o jus puniendi, com a pena, que a sano mais
enrgica que existe, pois, como j se falou, pode implicar at a supresso da
vida do delinqente.
Punindo no olvida, entretanto, o Estado, a dignidade da criatura hu
mana, por mais desprezvel que seja o criminoso. Conseqentemente, a pena,
sobre ser proporcional ao mal que ele praticou, deve t-lo sempre em consi
derao. Como escreve Mezger, proporcionada ao ato, ela cai, consoante seu
conceito, sob o dogma do ato, porm no apenas isso, pois tem de ser ade
quada personalidade do agente, caindo, ento, sob o dogma do autor1.
Soler define a pena como um mal, primeiramente ameaado e depois
imposto ao violador de um preceito legal; como retribuio, consistente na
diminuio de um bem jurdico e cujo fim evitar os delitos2. V-se, nessa
definio, que o autor conjuga o fundamento da sano com sua finalidade.
Esta dupla, como j se viu. Cifra-se na preveno geral e especial. A
primeira dirige-se sociedade, tem por escopo intimidar os propensos a delinqir,
os que tangenciam o Cdigo Penal, os destitudos de freios inibitrios segu
ros, advertindo-os de no transgredirem o mnimo tico.
Alm dessa finalidade de carter geral, h a especial. Com efeito, o
delito resultado de condies endgenas, prprias do criminoso, e exgenas,
isto , do meio circundante. A pena no deve ignorar, ento, a influncia
daquelas, e justo assinalar que, nesse terreno, se tem avanado bastante. J
no se admite exclusivamente a sano como retributiva o mal da pena ao
mal do crime mas tem-se em vista a finalidade utilitria, que a reeduca
o do indivduo e sua recuperao. Deve a pena, para isso, ser individuali
zada, o que, alis, constitui princpio constitucional, consoante o inc. XLVI
do art. 5. de nossa Magna Carta.
1. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 383.
2. Soler, Derecho penal, cit., v. 2, p. 399.

DA PENA

227

Enfim, o binmio retribuio e preveno explica a pena. Ela no


deixa de ser um mal, apesar da evoluo que sofreu, porm, no estgio atual,
na civilizao em que vivemos, indispensvel e imprescindvel.
145.
Caracteres e classificao. J vimos que a pena h de ser pro
porcionada ao crime e individualizada. A esses caracteres, outros, entretan
to, se juntam: personalidade, legalidade, igualdade, inderrogabilidade, eco
nomia, moralidade, humanidade etc.
Deles, os principais so a legalidade, a personalidade e a proporcionalidade,
pois os outros so at conseqncias suas.
A primeira reduz-se ao apotegma nulla poena sine lege. a garantia
suprema do indivduo contra o jus puniendi estatal. No somente garantia,
pois, se se assinala pena o fim intimidativo, mister ser cominada em lei,
necessrio seja conhecida. Sem isso no poder eficazmente intimidar os
indecisos e vacilantes. A legalidade no diz respeito, portanto, somente ao
indivduo, mas relaciona-se preveno geral, j apontada.
A personalidade impe-se pela finalidade retributiva. Se a pena o mal
da sano oposto ao mal do crime, se retribuio de um mal por outro,
evidente que deve recair sobre quem praticou aquele mal e somente sobre
ele. Da a abolio do confisco, pena inqua, que se projetava descendncia
do criminoso. Privado este de seus bens patrimoniais, a famlia tambm vi
nha a sofrer as conseqncias.
exato que a pena privativa de liberdade gera ainda esse efeito, pois,
privado o chefe da famlia de seu trabalho, sofrem os que vivem em sua
dependncia. Tal conseqncia, que realmente existe, , entretanto, indireta
e sobre ela prevalece a necessidade da punio. Advirta-se, todavia, que no
se trata de problema insolvel, porque em um Estado perfeitamente organi
zado deve existir assistncia social a amparar a famlia do sentenciado, que,
de fato, no pode sofrer punio conseqente; como, tambm, proteger a
famlia da vtima, muita vez votada misria e ao abandono.
Entre ns, o princpio da personalidade da pena est consagrado no inc.
XLV do art. 5. da Constituio Federal: Nenhuma pena passar da pessoa
do condenado....
A proporcionalidade penal est intimamente vinculada ao fundamento
retributivo, sobre o que j se falou no nmero anterior. Em princpio, a pena
deve guardar proporo com o delito: no se punem, igualmente, o furto e o
homicdio. O crime tem sua quantidade, que deve, de modo geral, ditar a
quantidade da sano.

228

PARTE GERAL

Assinala Antolisei3 que esse princpio tem sofrido duas derrogaes.


Uma, proveniente da reincidncia (CP, art. 63), a segunda referente aplica
o da pena, pois que deve o magistrado ter em conta a personalidade do
condenado (CP, art. 59).
H um outro princpio, a que os autores emprestam capital importncia:
o da inderrogabilidade penal. A punio deve ser certa, pois a sua eficcia
depende mais da certeza do que da severidade. De que vale uma pena seve
ra, se problemtica sua aplicao? Nesse sentido, pode-se dizer que, entre
ns, mais eficaz que a pena de morte, advogada por muitos, seria a supresso
do jri, que no tem provado bem.
Entretanto a inevitabilidade penal tem sofrido restries impostas pela
finalidade da preveno especial, ditando medidas como o livramento con
dicional, o sursis, o perdo judicial, a graa e o indulto. Devem esses insti
tutos, principalmente os ltimos, ser aplicados com parcimnia e critrio
para no se consagrar como norma a impunidade.
Vrias so as classificaes da pena. A mais comum a que diz respei
to ao bem jurdico por ela alcanado. Segundo esse critrio, ela pode ser:
corporal, privativa da liberdade, restritiva da liberdade, pecuniria e priva
tiva de direitos.
primeira classe pertencem as penas que recaem sobre a pessoa fsica
do delinqente, suprimindo-lhe a vida ou atingindo-o na integridade corprea:
a pena de morte e os castigos fsicos. Estes chegam at nossos dias sob a
forma de aoites, existentes em algumas legislaes.
So as penas privativas da liberdade as mais comumente empregadas
pelas leis. Pode a privao ser perptua, como ocorre, por exemplo, na Itlia,
com o ergastolo.
Ao contrrio do que se poderia pensar, no so elas das mais antigas. A
segregao da liberdade foi, a princpio, conhecida como meio de assegurar
a aplicao de outras sanes, como a morte e a tortura. S mais tarde que
se difundiu, tendo sido grande a influncia do direito cannico, que adotava
o recolhimento celular. O clrigo era mantido em sua clula, expiando a falta
e praticando penitncia, disso advindo os nomes de cela e penitenciria.
Delimitam o direito de locomoo as restritivas da liberdade, como acontece
no exlio local, na proibio de freqentar determinados lugares e na liber
dade vigiada, que no existem entre ns como tais, pois foram adotadas an
tes como medidas de segurana.
3. Antolisei, L azione, cit., p. 381.

DA PENA

229

Conhecem-nas, todavia, outras naes, que empregam o desterro, o


confinamento, a relegao, a transportao etc., notando-se, entretanto, que
as duas ltimas tambm so privativas da liberdade, j que o sentenciado
submetido a priso e trabalho.
Em algumas ocasies tem havido exlio, entre ns. Contudo trata-se de
situaes anormais, em que imposto.
Outras penas, como a de desterro, existem; no so, porm, propria
mente, de direito penal. A prpria expulso do estrangeiro medida admi
nistrativa.
Como pena pecuniria, os povos conhecem, em regra, a multa e o con
fisco.
A primeira consiste em o condenado pagar determinada importncia,
fixada entre o mnimo e o mximo, na lei. A segunda, no capitulada em
nosso Cdigo, no freqentemente encontrada nas legislaes, pois in
qua, j que atinge outras pessoas, violando, assim, o princpio da personali
dade da sano.
Confisco, no Cdigo Penal, s conhecemos o do art. 91, II, que recai
sobre o produto direto ou indireto do delito, ou sobre os instrumentos empre
gados na sua execuo. No pena; efeito da condenao.
Consagra, finalmente, a doutrina a privativa de direitos, aplicvel, ge
ralmente, a crimes em que o delinqente se revelou incapaz ou indigno do
exerccio de alguns direitos. Pode consistir, s vezes, na perda da profisso
ou de atividade. Outrora, nela predominava o carter infamante, o que veio
a desaparecer com a humanizao do direito penal.
No se pode aludir ao carter infamante, sem se lembrar da morte civil.
Era verdadeiramente atroz essa pena. Era tornar morto um homem em vida;
era reduzi-lo a cadver, apesar de no haver morrido, j que, para todos os
efeitos, era tido como morto. Perdia os direitos civis e polticos. Destitudo
do ptrio poder e da autoridade marital, era seu casamento dissolvido, no
podendo contrair outras npcias. Vedada lhe era a doao ou aquisio cau
sa mortis. Perdia tambm o patrimnio. Era, como se v, o castigo infamante
por excelncia.
Tais sanes no condizem com o estado atual do direito penal, pois o
que infama no a pena, o crime. Ela o caminho da redeno. A expiao
quia peccatum est no degrada, o princpio da reabilitao. E, alm
disso, no se deve olvidar o fim superior, que o da recuperao do crimi
noso, o que no se poder conseguir com o aniquilamento da criatura hu
mana.

230

PARTE GERAL

146.
A pena de morte. Por constituir tema em permanente debate no h
mal que se abra um pargrafo destinado pena capital.
Apregoam seus adeptos o efeito dissuasivo que ela possui, sem que se
firmem em dados cientficos. Com efeito, no obstante o seu valor relativo,
a estatstica pode esclarecer-nos a respeito, e, por certo, surpreender-se-iam
os advogados da eliminao da vida do delinqente, se examinassem dados
estatsticos, como, v. g., apresenta Sutherland, em Princpios de criminologia4.
Aponta o eminente criminlogo norte-americano fatos como estes: a taxa de
homicdios nos Estados que autorizam a pena de morte o dobro da apresen
tada pelos que a aboliram, verificando-se o mesmo, embora com menor di
ferena, em Estados vizinhos ou da mesma regio; que, nas circunscries
territoriais que a aboliram, no se verificou qualquer aumento de criminalidade;
finalmente, que na prpria Europa o nmero de homicdios menor nos pases
que no adotam esse meio repressivo.
Conhecemos o valor relativo das estatsticas, porm, se elas no de
monstram a inutilidade da pena capital, no sabemos com que elemento mais
seguro contam os que apregoam sua eficcia.
O efeito intimidativo que possui no maior que o de outras penas
tambm severas. Sabem os que se do a estudos penolgicos que nos pases
onde havia execues pblicas as multides, aos poucos, se acostumavam
com o espetculo, disputando homens e mulheres os melhores lugares.
Freqentemente, aps a execuo, pendente ainda da forca o condenado, a
turba ali se conservava noite adentro, entregando-se a libaes, desordens e
orgias.
Mais eficaz que essa pena a certeza da punio como j falamos ,
o que s se consegue com aparelhamento judicirio adequado e leis justas. E
nada mais contrrio certeza do castigo do que a pena de morte. Em naes
europias e provncias dos Estados Unidos da Amrica do Norte, juizes e
jurados vacilam diante da eliminao da vida humana, decidindo-se pela
absolvio toda vez que a pena extrema a nica aplicvel, conforme teste
munho ainda de outro criminlogo americano, Parmelee5.
Contra ela se invoca sempre a possibilidade do erro judicirio. outro
argumento de peso. Certamente tal erro raro, porm no impossvel, por
que prprio da condio humana dos juizes.
Dispensamo-nos, entretanto, de coment-lo, porque sua importncia
constitui verdadeiro trusmo.
4. Edwin Sutherland, Princpios de criminologia, 1949, p. 632 e s.
5. Maurice Parmelee, Criminologia, p. 400 e s.

DA PENA

231

No receamos dizer que, se adotada fosse essa pena, entre ns, a lei no
passaria de letra morta. Seria verdadeiro acontecimento sua aplicao. Vejase a raridade de o jri aplicar a pena mxima de trinta anos de recluso, no
obstante saber que difcil algum ru cumpri-la em sua totalidade, custa de
indultos, graas e livramentos condicionais. No juzo singular o mesmo acon
teceria. So nossos juizes e tribunais avessos s penas longas. Que se diria,
ento, da capital?
E que efeitos teve ela entre ns? Esquecem-se ou ignoram os que a
propugnam que o Brasil, desde seu descobrimento at a Lei de 20 de setem
bro de 1890, isto , durante 390 anos, contou-a entre suas penas. E no sabe
mos que maravilhosos efeitos lhe podem ser atribudos.
Diz-se que ela tem a virtude de afastar os inadaptveis, os irrecuperveis.
O argumento no tem valor. Tal objetivo se pode conseguir perfeitamente
atravs da medida de segurana detentiva, que deve durar enquanto no ces
sar a periculosidade do delinqente. Aplique-se com exatido nosso Cdigo
Penal, criem-se casas de custdia e tratamento, manicmios judicirios, co
lnias agrcolas etc., e o pas no ter de pensar em pena de morte.
Alis, a tendncia geral para aboli-la, como ocorreu na Alemanha
Ocidental. Na tradicionalista Inglaterra, a Lei de 9 de novembro de 1965
Abolishment of death penalty act tambm a aboliu pelo prazo de cinco
anos, findos os quais poder continuar interditada ou restabelecida por nova
lei e, ao que saibamos, no voltou a vigorar. Alis, na Europa Ocidental,
poucos so os Cdigos que adotam essa pena. Nos Estados Unidos da Am
rica do Norte, uma deciso da Suprema Corte julgou-a inconstitucional. Honra
seja feita a Portugal, que j comemorou, com grandes celebraes, o cente
nrio de sua abolio.
Enquanto no ficar demonstrado cabalmente que a pena de morte o
meio mais eficaz na luta contra o crime, no tem o homem o direito de invocla. De todas as penas a que mais se reveste do carter de vingana. a lex
talionis: vida por vida. Ao homicdio ilcito responde-se com o homicdio
legal e friamente executado. repetir com Koestler: Uma vida no vale
nada, mas nada vale uma vida.

CLASSIFICAO ATUAL
SUMRIO: 147. Antecedentes histricos. 148. Classificao atual.

147.
Antecedentes histricos. A nossa lei penal avoenga, as Ordena
es Filipinas, em seu Livro 5., que tratava da matria criminal, estabele
ciam, de maneira desordenada, como penas, a morte, a mutilao atravs do
corte de membros, o degredo, o tormento, a priso, o aoite e a multa consis
tente no pagamento em dinheiro.
O Cdigo Criminal do Imprio, atravs de seu art. 43, prescrevia como
modalidades de penas a morte pela forca, a priso simples, a priso com
trabalhos, a gal com trabalho pblico, a multa, a suspenso e a perda do
emprego e o aoite.
O Cdigo Penal Republicano (Consolidao das Leis Penais) estabele
cia como reprimenda a priso celular cumprida em estabelecimento especial
com trabalho e isolamento celular, o banimento que privava dos direitos de
cidadania, a recluso cumprida em fortalezas ou praas de guerra, a priso
com trabalho, que era cumprida em penitenciria agrcola, a priso discipli
nar a ser cumprida em estabelecimentos industriais, a interdio de direito,
a suspenso e perda de cargo pblico e, por fim, a multa.
O Cdigo Penal de 1940 classificou as penas em principais (recluso,
deteno e multa) e acessrias (perda da funo pblica, interdio de direi
tos e publicao da sentena), as primeiras sempre aplicveis, enquanto as
segundas eventualmente impostas e cumulativamente com aquelas. Alm do
mais, introduziu as medidas de segurana para os considerados perigosos,
dividindo a periculosidade em real e presumida. Houve a inovao, porm a
classificao em principais (priso, relegao, deteno, exlio local e mul
ta) e acessrias (interdio de direitos, publicao da sentena, confisco de
bens e expulso de estrangeiros) j fora preconizada em 1927 pelo Projeto
S Carneiro.

DA PENA

233

148.
Classificao atual. A reforma de 1984 foi bem simples. As penas
so de trs espcies: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa
(art. 3 2 ,1, II e III).
A Constituio de 1988 estabeleceu quais as penas possveis (art. 5.,
XLVI) e quais as no admitidas (art. 5., XLVII).
So possveis, entre outras, as seguintes penas:
a) privao ou restrio de liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos.
No so admitidas as seguintes penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis.
Notam-se trs princpios norteadores: a eliminao, o quanto possvel,
da pena segregativa imposta pelo crcere, a humanizao das penas e a
individualizao da reprimenda.
A eliminao, o quanto possvel, da pena carcerria est demonstrada
na possibilidade de sua substituio atravs de um elenco de outras penas,
mormente pelas restritivas de direito (CP, art. 43) com as formas inovadoras
da prestao de servios comunitrios e a limitao de fins de semana.
A humanizao sensvel no somente em relao natureza das penas
escolhidas como tambm pelas formas de execuo preconizadas pela lei
especfica.
Por seu turno, a individualizao da pena est presente no s quando
da aplicao da reprimenda, como preceitua o art. 59 do Cdigo Penal, que
estabelece as formas para escolha da qualidade e da quantidade, como tam
bm e marcantemente quando da execuo, atravs do exame classificatrio,
o qual, pelos exames criminolgicos e da personalidade, estabelece as condi
es para o cumprimento.
O Cdigo Penal fixou como norte o princpio da proporcionalidade da
pena, enquanto a Lei de Execuo traou o caminho para a individualizao
e personalizao quando do cumprimento.

III
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
SUMRIO: 149. Natureza. 150. Formas de andamento. Sistema progressi
vo. 151. Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos. 152. Do trabalho e
remunerao. 153. Detrao penal. 154. Direitos e deveres do preso.
155. O problema sexual.

149.
Natureza. A natureza da pena privativa de liberdade est contida
em seu prprio nomern juris: retira do condenado, de uma forma mais rgida
ou menos branda, o direito liberdade. a que restringe, com maior ou
menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer
em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo, tudo na
conformidade do regime imposto.
As penas privativas de liberdade so duas: recluso e deteno, previs
tas e impostas na conformidade da gravidade do crime.
A pena de recluso, mais grave, cumprida em trs regimes: fechado,
semi-aberto e aberto; a de deteno comporta apenas dois regimes: semiaberto e aberto (CP, art. 33). Por regime entende-se a maneira pela qual
cumprida a pena privativa de liberdade, tendo em vista a intensidade ou grau
em que a liberdade de locomoo atingida.
Regime fechado o de segurana mxima ou mdia (CP, art. 33, 1.,
a). Embora o legislador no diga o que se pode entender por segurana mxima
ou mdia, no se pode negar ter-se referido s penitencirias os estabele
cimentos prisionais de segregao.
A execuo em tal regime, como igualmente acontece nos restantes,
individualizada, resultante de um exame criminolgico de classificao (CP,
art. 34, e Lei de Execuo, art. 5.). A classificao dos condenados, como
diz a Exposio de Motivos, requisito fundamental para demarcar o incio
da execuo cientfica das penas privativas de liberdade e da medida de se
gurana detentiva. Alm de constituir a efetivao de antiga norma geral do
regime penitencirio, a classificao desdobramento lgico do princpio
da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucio

DA PENA

235

nais. A exigncia dogmtica da proporcionalidade da pena est igualmente


atendida no processo de classificao, de modo que a cada sentenciado,
conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o
tratamento penitencirio adequado.
Como a segregao absoluta no recomendvel e o trabalho a melhor
terapia, o condenado, na medida de suas possibilidades e aptides, fica su
jeito ao trabalho coletivo no perodo diurno e ao isolamento no noturno (CP,
art. 34, 1. e 2., e Lei de Execuo, art. 31). Como forma de exceo
possvel o trabalho externo, desde que em servio ou obra pblica (CP, art.
34, 3., e Lei de Execuo, art. 36).
O regime semi-aberto compreende a execuo da pena em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar (CP, art. 33, 1., b). O condenado
igualmente fica sujeito ao exame criminolgico para a individualizao (CP,
art. 35), ao trabalho em comum no prprio estabelecimento (CP, art. 35,
1.), sendo possvel o trabalho externo bem como a freqncia a cursos su
pletivos ou profissionalizantes (CP, art. 35, 2.).
Por fim, o regime aberto cumprido em casa de albergado ou similar
(CP, art. 33, 1., c), caracterizando-se pelo sentido de autodisciplina e res
ponsabilidade do condenado (CP, art. 36). O albergado trabalhar fora do
estabelecimento e sem vigilncia, permanecendo recolhido no perodo no
turno ou de folga (CP, art. 36, 1.).
150.
Formas de andamento. Sistema progressivo. A pena privativa de
liberdade cumprida em regime progressivo, todo ele tendo como base ni
ca e exclusiva o mrito do condenado (CP, art. 33, 2., e Lei de Execuo,
art. 112). Da mesma forma possvel a regresso, por desmrito do prprio
condenado, como previsto no art. 118 da Lei de Execuo.
Os critrios fixadores so os estabelecidos no quadro seguinte:

Pena privativa
de liberdade
(CP, art. 33,
I o e 2.;

recluso -

a) regime fechado,
mais de 8 anos
(art. 34)

estabelecimento de
segurana mxima
estabelecimento de
segurana mdia

b)

no
colnia agrcola
colnia industrial
estabelecimento
similar

regime semi-aberto
reincidente, igual ou
mais de 4 anos e menos
de 8 anos (art. 35)

c) regime aberto no
reincidente, igual ou
menos de 4 anos (art. 36)

casa de albergado
estabelecimento
adequado

236
Pena privativa
de liberdade
(CP, art. 33,
l. e 2.)

PARTE GERAL

regime semi-aberto (salvo regresso)


deteno - a)
b) regime aberto

151.
Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos. Trs so os sistemas
penitencirios que podemos chamar clssicos: o de Filadlfia, o de Auburn
e o Ingls ou Progressivo.
O primeiro foi aplicado inicialmente na Pensilvnia e tambm adotado
na Blgica, pelo que muitos o tm como sistema belga. Consiste em o sen
tenciado ficar fechado na cela, sem sair, a no ser de vez em quando, para
passeios em ptios cerrados. Trabalha na prpria cela, onde recebe as visitas
do religioso, pastor ou sacerdote, dos diretores do estabelecimento, funcio
nrios e mdico. Dali tambm assiste aos ofcios religiosos. um sistema
rigorosamente celular, ao qual se pode aplicar a conhecida expresso: A cela
o tmulo do vivo.
Esse sistema foi suavizado pelo de Auburn, em que o isolamento so
mente noturno, pois, durante o dia, o sentenciado trabalha juntamente com
os outros. H trabalho comum, porm feito em silncio.
Mais brando o sistema Ingls ou Progressivo. A princpio, o sentenciado
fica recluso na cela. E o chamado perodo inicial ou de prova, com prazo
determinado. Depois, passa a trabalhar em comum, e, finalmente, posto em
liberdade sob condio. V-se que esse sistema apresenta estgios, sendo o
ltimo o de liberdade sob fiscalizao.
Foi ele adotado na Irlanda, por Crofton, que lhe introduziu mais um
estgio: o trabalho em colnia agrcola. Antes da liberdade condicional, o
sentenciado trabalha ao ar livre, em colnia penal. esse sistema, como se
v, bastante suave.
De modo geral pode dizer-se que a colnia agrcola tem, hoje, prefe
rncia nos sistemas penitencirios. O trabalho ao ar livre, como se ver ain
da, mais eficaz que o confinamento, na tarefa da recuperao ou readaptao
do sentenciado.
Inovaes tambm vo sendo feitas. Assim, P. Amor, Advogado-Geral
na Corte de Apelao de Paris, escreve que o tratamento aplicado nos esta
belecimentos que sofreram reformas conduz s fases da semiliberdade e da
liberdade condicional. O regime da semiliberdade consiste em o condenado
trabalhar fora do estabelecimento, sem fiscalizao, e retornar somente
hora fixada. Tem produzido bons resultados a prtica, que, todavia, apresen

DA PENA

237

ta o inconveniente de permitir contato ntimo entre o sentenciado e os ele


mentos que esto fora do estabelecimento, bem como o destes com os conde
nados que ainda no atingiram esse estgio, por intermdio do semiliberado.
Parece-nos certo, entretanto, que tal regime h de repousar em seleo ou
triagem precisa e rigorosa, providncia, alis, que fundamental em qual
quer sistema penitencirio.
A reforma da parte geral do Cdigo Penal no adotou rigorosamente o
sistema irlands ou de Crofton, porm um sistema prprio progressivo ou
evolutivo, com feies inteiramente peculiares.
152.
Do trabalho e remunerao. Qualquer que seja o regime ou o local
onde a pena cumprida, penitenciria agrcola, estabelecimento industrial
etc., o trabalho obrigatrio. Diz o art. 28 da Lei de Execuo que o trabalho
um dever social, tendo finalidade educativa e produtiva.
A recuperao do homem h de ser feita pela laborterapia. Qualquer
estabelecimento penitencirio sem trabalho torna-se antro de vcio e perver
so. Como readaptar indivduos que passam os dias de braos cruzados, dor
mindo ou entregues a distraes, sem o meio educacional do trabalho?
Mas trabalho cientificamente orientado. Ocupao de acordo com as
aptides, tempermento etc. do sentenciado e a ser indicada pelo rgo tc
nico, encarregado de sua observao e estudo. Trabalho que tambm redunde
em proveito material, j suavizando o nus que a pena representa para o Estado,
j proporcionando remunerao ao sentenciado, o que, nos termos do art. 39
do Cdigo, obrigatrio.
Infelizmente, o salrio foi sempre insignificante. Claro que ele no se
pode pautar pelos moldes do estipndio aqui fora, porm deve ser o suficien
te para atender a certas necessidades do sentenciado no estabelecimento (com
a chamada parte disponvel) e para ser a outra frao (denominada reserva)
depositada em estabelecimento de crdito, formando um peclio, que lhe ser
entregue no dia da sada e destinado a auxili-lo nos primeiros embates da
vida em liberdade. Releva notar que a priso-albergue, proporcionando sal
rios maiores ao sentenciado, vem, em parte, melhorar sua situao econmi
ca e suavizar os nus do Estado na execuo da pena.
A remunerao obrigatria do trabalho do preso foi introduzida pela
Lei n. 6.416, de 1977, a qual tambm estabeleceu a forma de aplicao e
diviso do produto.
Pela atual legislao especfica, Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84), a
remunerao no poder ser inferior a trs quartos do salrio mnimo (art. 29) e
o produto destina-se a atender:

238

PARTE GERAL

a) indenizao causada pelo crime;


b) assistncia familiar;
c) s pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuten
o do condenado.
E o 2. estabelece que a importncia que sobejar ser aplicada em
caderneta de poupana, visando constituir um peclio para atender o conde
nado quando posto em liberdade.
153.
Detrao penal. Aps declarar, no art. 41, que o sentenciado, a
que sobrevm molstia mental, dever ser internado em manicmio ou esta
belecimento adequado, passa a lei no artigo seguinte a tratar do que tecnica
mente se denomina detrao penal, ou seja, do cmputo na pena definitiva
do tempo de priso preventiva ou provisria e do de internao em hospital
ou manicmio.
Priso preventiva a decretada contra o indiciado antes do julgamento
final do processo. Era obrigatria ou facultativa, ocorrendo a primeira nos
crimes apenados, no mximo, com dez ou mais anos de recluso; a segunda
poderia ter lugar como garantia da ordem pblica, por convenincia da ins
truo criminal ou para assegurar a aplicao da lei repressiva. Era o que
dispunham os arts. 312 e 313 do Cdigo de Processo Penal. Todavia a Lei n.
5.349, de 3 de novembro de 1967, ps termo priso preventiva obrigatria.
ela, hoje, somente facultativa.
Priso provisria tanto a flagrante como a oriunda da sentena de
pronncia.
Silenciou nossa lei a respeito de questo de monta, no cmputo da pri
so preventiva ou provisria na pena aplicada a final: a do nexo ou relao
entre elas.
Divergem as opinies. Na Itlia, requer-se que o crime seja o mesmo
que constitui objeto da sentena. Na Alemanha, suficiente a conexo for
mal, podendo os delitos ser vrios. Assim, se algum acusado por homic
dio e ferimentos leves em um mesmo processo e foi preso preventivamente
devido ao primeiro delito, pelo qual vem, entretanto, a ser absolvido, sendo
condenado no segundo, deve aquela priso ser computada nessa pena.
Tal opinio parece-nos mais justa. Ainda que a priso tenha sido de
cretada pelo outro crime, a verdade que ela assegurou a boa marcha processual
(referente aos dois delitos) e o cumprimento da pena que poderia ser imposta
a final.

DA PEN

239

A reforma penal, eliminando uma dvida surgida com a omisso exis


tente na redao primitiva do Cdigo, fato que gerou controvrsias doutrin
rias, declarou de maneira expressa que o tempo de uma priso administrativa
tambm seria computado na execuo da pena.
Computado tambm o tempo de internao em nosocmio. O Cdigo
de 1932 dispunha de modo diverso. Tal opinio se esteia em que, se a pena
castigo, o insano no pode senti-lo, e, se meio educativo, no pode
compreend-lo.
A nosso ver, mais procedente esse modo de pensar. Juridicamente
indefensvel a opinio que manda computar o tempo de manicmio. Contu
do razes de humanidade ditam, freqentes vezes, ao legislador, a adoo
desse princpio.
A divergncia, porm, continua. Exemplo disso oferecem-nos dois
modernos Cdigos: o italiano e o suo. O primeiro, no art. 148, suspende a
execuo da pena, no caso de enfermidade psquica; o segundo manda des
contar o tempo que o condenado passar em manicmio ou hospital, excluin
do, entretanto, o cmputo quando houver fraude por parte dele (art. 40).
Esta sempre possvel, devendo os nossos juizes usar do mximo rigor,
a fim de que criminosos astutos no se furtem ao cumprimento da pena, pela
detrao do tempo em que estiverem em hospital ou manicmio, livres do
regime penitencirio, que lhes foi imposto por sentena condenatria, como
meio de reeducao e expiao1.
154.
Direitos e deveres do preso. O art. 38 estabelece que o preso con
servar todos os seus direitos no atingidos pela perda da liberdade, com
respeito total sua integridade fsica. A Constituio, em seu art. 5., XLIX,
declarou expressamente: assegurado aos presos o respeito integridade
fsica e moral.
E o art. 41 da Lei de Execuo enumera com preciso e clareza, de
maneira expressa, o elenco de direitos atribudos: alimentao suficiente e
vesturio; atribuio de trabalho e sua remunerao; previdncia social;
constituio de peclio; proporcionalidade na distribuio do tempo para o
trabalho, o descanso e a recreao; exerccio das atividades profissionais,
intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a
1.
Justificadamente o Anteprojeto Nlson Hungria acrescentava, aos casos apon
tados, o de excesso de tempo, reconhecido em grau de recurso ou reviso, ou em habeas
corpus, na pena cumprida por outro crime, desde que a deciso seja posterior ao crime
de que se trata.

240

PARTE GERAL

execuo da pena; assistncia material, sade, jurdica, educacional, social


e religiosa; proteo contra qualquer forma de sensacionalismo; entrevista
pessoal e reservada com o advogado, visita do cnjuge, da companheira, de
parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de
tratamento, salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; audin
cia especial com o diretor do estabelecimento; representao e petio a qualquer
autoridade em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de
correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no
comprometam a moral e os bons costumes.
Os deveres esto contidos no art. 39 da Lei de Execuo e entre eles
avultam-se o comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena,
urbanidade e respeito para com os demais condenados, submisso sano
disciplinar imposta, higiene pessoal e da cela ou alojamento, conservao
dos objetos recebidos etc.
155.
O problema sexual. Embora no seja aqui propriamente o lugar de
se tratar do assunto, cremos que no haver mal em fazer-se rpida e perfunctria anlise desse tema que preocupa os penitenciaristas e os governos. V
rias so as solues aventadas.
No Presdio do Solknik, na Rssia, pretende solucionar-se o proble
ma dando-se sadas peridicas aos sentenciados e at frias. Observe-se
desde j que tal regalia s poder ser concedida aos que inspirem con
fiana, caso contrrio, o mais formal convite fuga. No se pode tratar,
ento, de medida comum. Mais racional parece-nos a soluo da Colnia
Agrcola de Bolchevo, no mesmo pas, em que o sentenciado mora com a
famlia.
Em Sing-Sing, permite-se a visita da mulher ao sentenciado. No Mxi
co, admite-se no s a da esposa como a da amante ou a da profissional que
ele freqenta.
Entre ns, no ex-Estado da Guanabara, tm-se permitido as relaes
carnais ao sentenciado de boa conduta, em cela destinada exclusivamente a
esse fim. Tal prtica, no Rio de Janeiro, no traz maiores dificuldades, sabido
que sua Penitenciria s recebe sentenciados ali residentes, que, ao entrarem
no estabelecimento, inscrevem o nome da esposa, da amante, ou da profissio
nal que conhecem.
Asa, escrevendo sobre o assunto, pensa que as relaes sexuais po
diam ser facultadas, suprimindo-se os locutrios, passando, ento, as visitas
a serem feitas nas celas. Tal opinio no nos convence.
Quando fomos Diretor-Geral do Departamento de Presdios, diversas
vezes conversamos com reeducandos casados sobre o desejo que tinham de

DA PENA

241

receber em sua cela a esposa e quase sempre a resposta era negativa. Parece
que receavam a quebra de pudor da mulher, atravessando corredores sob olhares
maliciosos, quando no cpidos, e a enfiar-se cela adentro para um fim de
todos sabido. Talvez tambm o receio de facilitarem o adultrio, o ensejo de
paternidade que lhes podia ser atribuda.
Por essas e outras circunstncias que no nos parece aconselhvel o
alvitre de Asa.
A soluo do problema sexual nas prises complexa, pois est intima
mente ligada a outras questes e deve ter sempre em vista o decoro e a com
postura. Ele encontra sua soluo natural nas penitencirias agrcolas, onde
se permite ao sentenciado viver com a famlia. Nos outros estabelecimentos,
o trabalho, os desportes, as leituras sadias, a assistncia religiosa etc. podem
tomar menos rdua a abstinncia.
Lembremo-nos, alis, que no essa a nica restrio que a pena im
pe, como tambm que, apesar da evoluo operada, ela no perdeu de todo
seu carter aflitivo ou expiatrio.

IV
DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
SUMRIO: 156. Natureza jurdica. 157. Caractersticas. 158. Espcies.

156.
Natureza jurdica. A pena restritiva de direito consiste na inibio
temporria de um ou mais direitos do condenado ou ento na perda de parte
de seu patrimnio, imposta em substituio e cuja espcie escolhida tem re
lao direta com a infrao cometida.
No se trata de modalidade nova de pena, porm a inovao da reforma
da Parte Geral do Cdigo Penal consistiu no seu carter substitutivo. Segundo
alguns penalistas, pensamento que vem ganhando sensvel reforo com o tempo,
a pena privativa de liberdade, o crcere, j cumpriu sua misso histrica e
deve ficar reservada aos casos mais graves, principalmente aos crimes em
que houver violncia ou grave ameaa pessoa e cuja natureza repele pro
funda periculosidade por parte do agente. Alm do mais, a experincia reve
lou que o cumprimento da pena carcerria de pequena durao sempre foi
muito mais malfica ao criminoso do que benfica sociedade, agora aliada
a uma nova situao, representada pelas pssimas condies carcerrias exis
tentes em quase todos os presdios pelo mundo. O criminoso que, no crcere,
cumpria pena de pequena durao deixava o presdio contagiado em razo do
convvio com criminosos contumazes e perigosos. Agora temos mais um fa
tor representado pelas precrias e pssimas condies de nossos presdios
que de maneira alguma permitem falar em ressocializao.
A pena restritiva de direito, surgida com a reforma da Parte Geral, foi
instituda para substituir a pena privativa de liberdade, no perdendo o seu
carter de castigo, porm com o objetivo de evitar os malefcios carcerrios.
Referida pena, como se disse, surgiu com a reforma da Parte Geral do
Cdigo Penal, atingindo as penas at um ano para crimes dolosos e de qual
quer durao para os culposos, sendo seu campo enormemente alargado pela
Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que alterou alguns dispositivos do
Cdigo Penal, como os arts. 43,44,45,46,47,55 e 77. Esta ltima lei criou mais
duas penas substitutivas, a prestao pecuniria e a perda de bens e valores,

DA PENA

243

bem como alargou a sua aplicao para as penas privativas de liberdade at


quatro anos.
157.
Caractersticas. As caractersticas das penas restritivas de direito
so as seguintes:
a) em primeiro lugar so substitutivas, pois visam afastar a aplicao da
pena privativa de liberdade, quando estas demonstrarem que sua imposio
desnatura a sua finalidade ressocializadora;
b) ao depois, gozam de autonomia, pois tm caractersticas e formas de
execuo prprias (o art. 44 deixa bem claro tais caractersticas ao afirmar
textualmente: As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as
privativas de liberdade);
c) as penas substitutivas tm seus requisitos objetivos e subjetivos, no
sendo de aplicao automtica.
1. Entre os requisitos objetivos, o mais importante a quantidade da
pena privativa de liberdade, pois pode ser aplicada nos crimes culposos com
qualquer quantidade de pena privativa de liberdade e nos dolosos com reprimenda
de at quatro anos, desde que no caracterizado por violncia ou grave amea
a pessoa.
A reincidncia (art. 44, II) em crime doloso impede sua aplicao, salvo
forma excepcional prevista no art. 44, 3., quando pode ser admitida desde
que socialmente recomendvel e no corresponda ao mesmo crime, isto ,
no seja reincidente especfico.
2. As condies subjetivas esto contidas no art. 44, III, e dizem respei
to culpabilidade do agente e s circunstncias do crime. Nos termos deste
artigo, em sua nova redao, para a substituio devem ser examinados a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do conde
nado, bem como os motivos e as circunstncias do crime. Feita a anlise, a
converso s ser possvel se recomendvel diante dos princpios que nortearam
a prpria substituio, que so a ressocializao do condenado por meio de
uma atividade fora dos muros prisionais e evitar o contgio deletrio do cr
cere. A lei fala em pena suficiente, dando a entender que o objetivo seria
unicamente examinar se a reprimenda substitutiva alcanaria a finalidade
intimidativa da pena. A ns parece que todos os elementos mencionados de
vem ser examinados num conjunto, numa unidade. Da mesma forma, se re
jeitada a converso, deve ela ser fundamentada, baseada num inconveniente
determinado, sob pena de nulidade da prpria deciso.
A converso da pena substitutiva na pena primitiva, isto , uma conver
so s avessas, um retorno pena que veio substituir, possvel em duas
hipteses, a saber:

244

PARTE GERAL

a) quando houver descumprimento injustificado da pena restritiva im


posta, oportunidade em que apenas deve ser feito o desconto do tempo j
cumprido ( o que diz o art. 44, 4.);
b) na hiptese de uma nova condenao por pena privativa de liberdade
e por outro crime, dando-se ao magistrado a faculdade de mant-la, desde
que possvel e recomendvel a sua continuidade, como deixa claro o art. 44,
5.. Embora hiptese difcil e improvvel como realidade ftica, temos a
previso legal.
158.
Espcies. Como se disse anteriormente, cinco so as penas restri
tivas de direito, diante da Lei n. 9.714/98.
a)
A prestao pecuniria consiste numa das inovaes e traz as carac
tersticas da antiga composio juntamente com o carter indenizatrio em
relao ao dano ou ao prejuzo decorrente do crime. A sua vantagem pode ser
vislumbrada no comentrio contido no item 159 desta obra.
Na prestao pecuniria o juiz fixar um valor a ser pago pelo condena
do, entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos, pagamento
este, em regra, previsto como sendo em dinheiro.
A respeito devem ser feitas duas observaes:
1. O destinatrio da condenao poder ser a vtima, um terceiro inte
ressado e atingido pelo crime (a lei fala em dependentes, mas poderemos
falar em terceiro atingido patrimonialmente pelo crime) ou ento uma entidade
pblica ou privada com finalidade social, quando no houver vtima determi
nada.
O valor a ser pago poder ser compensado em eventual condenao
indenizatria de natureza civil, desde que coincidentes os beneficirios.
2. A sua fixao no pode ser livre ou arbitrria, mas sim amplamente
fundamentada, uma vez que, constitucionalmente, adotamos o princpio
da individualizao da pena. No nosso entender a deciso dever ser fun
damentada, adotando-se trs princpios, a saber: a situao econmica de
quem a suportar, para que no possa constituir um impedimento pr
pria substituio; o dano ou prejuzo decorrente do crime, para que se
possa falar em eventual compensao e a situao econmica do beneficirio,
de modo que no se torne um estmulo de exigncias absurdas por parte
do ofendido.
O 2. do art. 45 prev a substituio do pagamento em dinheiro por
pagamento em espcie, desde que haja aceitao por parte do beneficirio.
No nosso entender, melhor teria agido o legislador se deixasse tal faculdade

DA PENA

245

a critrio do juiz e no da vtima, pois o magistrado, a ttulo de exemplo,


poderia operar com uma variante maior, como a entrega de cestas bsicas ou
outros bens de primeiro consumo, com o que o ofendido ou mesmo uma en
tidade assistencial estaria melhor atendida.
b) A segunda inovao consiste na perda de bens e valores em favor do
Fundo Penitencirio Nacional, cujo teto ser o prejuzo causado pelo crime
ou ento o proveito obtido pelo agente. Adotou-se como fundamento de sua
criao a chamada teoria do desestmulo do crime, visando retirar do agente
o que ele obteve como produto do crime.
c) A prestao de servio comunitrio consiste na atribuio ao conde
nado, de maneira compatvel e de acordo com suas aptides, de tarefas gra
tuitas junto a entidades assistenciais, escolas, orfanatos ou outros estabeleci
mentos congneres. O servio prestado gratuito, surgindo como exceo ao
princpio geral do trabalho remunerado. Para no haver sacrifcio subsis
tncia do condenado deve ser realizado aos sbados, domingos e feriados,
salvo o interesse do condenado em substituir por um outro dia da semana,
completando as oito horas.
O tempo de cumprimento de tal pena substitutiva poder ser menor que
a fixada primitivamente, a critrio do juiz, porm no poder ser inferior
metade da pena de liberdade fixada, se esta for maior que um ano, como
preceitua o art. 46, 4..
d) A interdio de direitos, prevista no art. 47 do Cdigo Penal, de
quatro espcies:
1. proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem
como de mandato eletivo;
2. proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que de
pendam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder p
blico;
3. suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculos; e
4. proibio de freqentar determinados lugares.
e) A derradeira restrio de direitos consite na limitao de fins de se
mana, traduzindo-se na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos,
por cinco horas, em casa de albergado ou congnere, aproveitando o tempo
em tarefas educativas ou palestras, tudo com o escopo de reeducar e ressocializar
o condenado.

246

PARTE GERAL

O grfico ora apresentado demonstra a forma e condies de substi


tuio.
Condies objetiva
e subjetiva da
substituio
(art. 44)

I penas privativas at quatro anos se crime doloso ou qual


quer quantidade se culposo (art. 4 4 ,1);
II sem violncia ou grave ameaa pessoa;
III no reincidente em crime doloso (art. 44, II);
IV culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstncias
indicativas da substitutiva mostrem ser ela suficiente (art.
44, III).

a) isolada (art. 44, 2.)


b) cumulada com
outra pena restritiva
Substituio (art. 44, 2.) multa
c) independente de cominao (art. 54)

Por seu turno, o quadro a seguir estabelece a visualizao das penas


restritivas de direitos.
1. Prestao pecuniria (art. 4 3 ,1)
2. Perda de bens e valores (art. 43, II)
entidade assistencial
3. Prestao de hospital
programa
servio
- comunitrio
escola
comunidade
ou estatal
orfanato
(art. 43, IV)
estabelecimento congnere

Penas restriti
vas de direitos
(arts. 43)

proibio
do exerccio
(art. 56)
4. Interdio
temporria
de direitos
(art. 43, V)

5. Limitao
de fins de
semana
(art. 43, VI)

cargo
funo
atividade
mandato eletivo

pblico

profisso
habilitao
atividade
especial
ofcio
de licena
poder
de autorizao
pblico
proibio de freqentar determinados lugares
(art. 47, IV)
permanncia aos sbados e domingos, por
cinco horas dirias, em casa do albergado, ou
outro estabelecimento adequado
cursos e palestras
proibio
do exerccio
(art. 56)

DA PENA DE MULTA
SUMRIO: 159. Natureza. 160. Pagamento. Converso. Revogao.

159.
Natureza. A pena de multa uma modalidade de pena patrimonial
que consiste no pagamento por parte do sentenciado, a um fundo penitencirio,
de uma importncia correspondente, no mnimo de dez e no mximo de tre
zentos e sessenta dias-multa, calculado de modo a corresponder a um trig
simo do salrio mnimo vigente poca da sentena.
J tivemos ocasio de falar que a composio o trao mais remoto da
multa. Dissemos tambm que o direito germnico teve o Wehrgeld, importn
cia pela qual o delinqente, que havia perdido a paz, comprava do ofendi
do, ou de sua famlia, o direito de se vingar. Contou ainda com o Fredum,
quantia menor paga ao representante do poder pblico.
Modernamente, reconheceu-se o valor dessa pena. Substitui com vanta
gens as privativas de liberdade, quando de pequena durao. Condenado o
indivduo a pena diminuta, no h tempo de submet-lo teraputica penal,
e, ao revs, s se poder pior-lo, pois sabemos ser muito mais rpida a influn
cia nefasta e nociva, contaminando-o, do que sua recuperao.
Todavia a vantagem no se cifra s nisto. Freqentemente, os crimes
so cometidos com objetivos ditados pela cobia, cupidez aos bens alheios,
e, ento, a multa vai ferir o delinqente nesse sentido subalterno. Di-lhe
tirarem-lhe seu dinheiro. Ele, que se seduz e fascina com tanta facilidade
pelos haveres de outrem, sente profundamente quando lhe levam o seu, na
expresso avoenga do Livro V das Ordenaes. A multa tem, pois, a vanta
gem de atacar o sentenciado nessa paixo anti-social que no deve merecer
quartel.
As legislaes reconhecem sua utilidade. O Cdigo Penal italiano, at
no silncio da lei, confere ao juiz a faculdade de aplic-la. Na Inglaterra
ela profusamente empregada. Na Europa, mxime nos pases nrdicos, seu

248

PARTE GERAL

uso constante. Tambm na Alemanha, embora o Projeto do Cdigo Penal


nazista a tivesse restringido bastante.
Vrios so os critrios conhecidos pelas legislaes para o estabeleci
mento da pena pecuniria, como, a ttulo de exemplo, uma parte do patrimnio
do condenado, uma parte proporcional de sua renda, o dia-multa e a cominao
abstrata entre um mnimo e um mximo prefixado pelo legislador.
Na reforma temos como prestigiado o dia-multa.
Trata-se de um sistema adotado por vrios pases (Cdigos da Dinamar
ca, Alemanha, Peru, Finlndia, Sucia etc.) e que tem a sua vantagem de
permitir uma fixao flutuante, evitando seu desgaste diante da desvaloriza
o da moeda, com a conseqente obrigatoriedade de sucessivas leis
atualizadoras.
Algumas leis esparsas apresentam como pena pecuniria um determina
do nmero de salrios mnimos, como o Cdigo Florestal (Lei n. 4.771), a de
incorporao imobiliria (Lei n. 4.591), a do parcelamento do solo urbano
(Lei n. 6.766), e outras.
A ns nos parece que, diante do disposto no art. 7., IV, da Constituio
Federal, no mais possvel a pena graduada num determinado nmero de
salrios mnimos, pois referido dispositivo constitucional declarou expressa
mente que o mesmo no poderia ser vinculado a qualquer outra finalidade
que no o pagamento como contraprestao de um servio recebido. A parte
final do dispositivo constitucional diz expressamente: sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim.
Portanto, parece-nos que, com a promulgao da Constituio Federal
de 1988, no mais possvel a aplicao da pena de multa de tantos salrios
mnimos, diante da expressa vedao do art. 7., IV, do Captulo Dos direi
tos sociais.
A Lei n. 8.245, que regula a locao predial urbana, em seu art. 43, traz
uma curiosa pena de multa: um valor correspondente de trs a doze do valor
do ltimo aluguel vigente poca da infrao. Adotou, como se v, como
medida da pena pecuniria o aluguel vigente ao tempo da infrao cometida
contra a locao protegida. E mais curiosamente afirmou, contrariando o dis
posto no art. 49 do Cdigo Penal, que a pena de multa imposta e revertida
em favor do locatrio. Verifica-se, assim, que a vtima tomou-se beneficiria
da pena de multa.
160.
Pagamento. Converso. Revogao. Em captulo prprio e relativo
fixao da pena (n. 165) ser estudado o modo de sua aplicao.
O pagamento da pena de multa obedece a quatro critrios bsicos:

DA PENA

249

a) deve ser paga no prazo mximo de dez dias aps o trnsito em jul
gado da deciso condenatria;
b) admissvel o pagamento em parcelas, a pedido do condenado e atendida
quando indicada pelas circunstncias;
c) pode ser exigida mediante desconto no vencimento ou salrio do conde
nado, desde que aplicada isoladamente ou ento cumulativamente com a restritiva
de direito ou ainda se houver a suspenso condicional da pena;
d) o desconto no pode atingir o necessrio ao sustento do prprio
condenado ou de sua famlia.
A recente Lei n. 9.268, de 1. de abril de 1996, dando nova redao ao
art. 51 do Cdigo Penal, extinguiu a possibilidade da converso da pena de
multa em pena privativa de liberdade, estabelecendo que a pena de multa ser
considerada dvida de valor; na hiptese de no-pagamento, ser considerada
dvida ativa da Fazenda Pblica.

VI
DA APLICAO DA PENA
SUMRIO: 161. Arbtrio judicial. 162. O art. 59. 163. A personalidade do
agente e a gravidade objetiva do crime. 164. Circunstncias legais. 165.
Fixao da pena.

161.
Arbtrio judicial. No estudo da evoluo histrica das idias penais
(n. 15 e 5.) vimos que, primeiramente, predominou na justia o arbtrio judi
cial, com a desigualdade de classes na punio, a desumanidade das penas, o
sigilo do processo, os meios inquisitoriais, a impreciso das leis etc., at que,
no sculo XVIII, raiasse o Iluminismo que iria conduzir a justia ao plo
oposto, com a exaltao do individualismo e reao contra o estado de coisas
ento reinante.
O juiz passou, agora, a ser considerado quase um autmato na aplicao
da pena. Esta j era fixada em lei e dividida em graus, a que ele ficava sujeito
na sentena. Entre ns, at o advento do Cdigo de 1940, predominou essa
concepo. Ao aplicar a pena, o magistrado estava jungido aos graus mxi
mo, mnimo, mdio, submximo e submdio, pouco ou quase nada restando
para seu subjetivismo ou determinao pessoal.
No pensou assim a reforma de 1984 como j ocorrera na redao pri
mitiva do Cdigo. Na aplicao da pena foi dada certa latitude ao juiz, no
somente em relao quantidade, mas tambm escolha entre as penas alter
nativamente cominadas, faculdade de aplicar cumulativamente penas de
espcie diversa e deixar de aplicar qualquer uma das cominadas.
O julgador no se pode limitar apreciao exclusiva do caso, mas tem
de considerar tambm a pessoa do criminoso, para individualizar a pena. Como
escreve Soler, uma tarefa delicada, para a qual o juiz, alm da competncia
jurdica terica, deve possuir conhecimentos psicolgicos, antropolgicos e
sociais, aliados a uma fina intuio da realidade histrica e uma sensibilidade
apurada1.
1. Soler, Derecho penal, cit., v. 2, p. 473.

DA PENA

A pena no tem mais em vista somente o delito. Ao lado da apreciao


dos aspectos objetivos que ele apresenta, h de o juiz considerar a pessoa de
quem o praticou, suas qualidades e defeitos, fazendo, em suma, estudo de sua
personalidade, sem olvidar sobretudo a possibilidade de tomar a delinqir,
ou a periculosidade.
162. O art. 59. Tem a aplicao da pena sede principal no art. 59, que
impe ao juiz determinar a pena justa, dentre as cominadas alternativamente,
e fixar, dentro em os limites legais, a quantidade. Alis, o princpio da
individualizao da pena foi consagrado constitucionalmente pelo art. 5.,
XLVI, que determinou que a lei, no caso o art. 59 do Cdigo Penal, regular
a individualizao da pena, isto , estabelecer os princpios individualizadores
da reprimenda.
Duas so, pois, as operaes que ele far. Se, v. g., a pena cominada
infrao for de dois ou trs meses de deteno ou multa, compete-lhe a esco
lha, no caso concreto, aplicando uma ou outra. Escolhida que seja a pena,
passa, ento, a dos-la, isto , fixar sua quantidade dentro em os extremos
que a lei fornece o mximo e o mnimo. Para isso, ter em vista, nos ter
mos do mesmo artigo, os antecedentes e a personalidade do agente, a inten
sidade do dolo ou grau da culpa, os motivos, as circunstncias do delito, alia
dos a outras accidentalia, como se ver.
Pela redao do artigo, parece-nos inegvel que ele deu realce capaci
dade de delinqir do agente, em relao gravidade objetiva do delito. Esta
deduz-se da natureza, espcie, meios, objeto, tempo, lugar e qualquer outra
modalidade da ao; da gravidade do dano e do perigo causado pessoa
ofendida pelo crime; e da intensidade do dolo e do grau da culpa (estes refe
rem-se antes ao indivduo). A capacidade se infere dos motivos de delinqir
e do carter do ru, dos antecedentes penais e jurdicos, da vida anterior do
mesmo ru, do procedimento contemporneo ou posterior deste, e das suas
condies de vida individual, familiar e social.
A lei refere-se outra somente em ltimo lugar e com a simples expres
so: circunstncias e conseqncias do crime, ao passo que quela dispen
sa maior considerao, no s por mencion-la em primeiro lugar como tam
bm por se demorar mais ao enunciar os elementos que a compem.
163. A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime. Como
elemento para aferir a capacidade de delinqir do agente, a lei menciona em
primeiro lugar a culpabilidade. Portanto, como primeiro elemento a ser ana
lisado, temos a intensidade do dolo e o grau da culpa. A intensidade daquele
sua quantidade. Costuma distinguir-se, a respeito, o dolo premeditado do

252

PARTE GERAL

de mpeto. Este o que surge de improviso, ao passo que aquele traduz refle
xo e ponderao. A lei no se preocupou com o dolo premeditado ou com a
premeditao. J teve grande fastgio nas legislaes precedentes. Hoje, en
tretanto, sua importncia relativa, pois o espao de tempo que se intercala
entre a deliberao e a execuo pode traduzir vacilao, luta ntima do cri
minoso, embate entre o impulso delitivo e os freios inibitrios. Nada impede,
entretanto, considerando-se oarbitrium judieis, que, no caso concreto, o julgador
tenha a premeditao como reveladora de intensidade dolosa, se, de fato, ela
demonstra clculo, frieza de nimo etc.
Outra distino a do dolo direto e do eventual, o primeiro mais grave.
A culpa, como vimos, tem graus. Vai desde a aquiliana, na sua modali
dade de levssima, at o grau mais avanado de culpa consciente.
Esta, em princpio, representa forma de maior gravidade. Nem sempre,
porm. A culpa consciente, muita vez, importa necessidade de menor disci
plina do que a inconsciente, pois ali o agente prev as conseqncias do ato,
embora espere que no se verifiquem, dada sua habilidade, cautela, cuidado
etc., ao passo que na culpa ex ignorantia, to desatento, descuidado ou negli
gente , que nem por um momento previu os efeitos da ao (n. 82). Tambm
aqui no caso concreto que se avaliar a importncia da espcie de culpa.
Os antecedentes entram como segundo elemento para o exame. So tan
to os bons como os maus, tanto os judiciais como os extrajudiciais. Apreciase, assim, o fato de haver o ru sido condenado anteriormente (abstrada a
reincidncia), de terem existido outros processos contra ele, de estar sendo
processado por mais delitos etc. Alm disso, mister ser examinada sua con
duta de pai, esposo, filho, amigo etc., ou seja, o comportamento familiar e
social. a vida pregressa ou anteacta que deve ser investigada.
A conduta social, isto , a sua integrao e o relacionamento dentro dos
grupos sociais dos quais participa, desde o ncleo familiar at os agrupamen
tos maiores, deve ser analisada como terceiro fator.
A personalidade do criminoso outro elemento para o qual deve o
magistrado volver suas vistas. Com isso, quer-se dizer, escreve o douto
Hungria, antes de tudo carter, sntese das qualidades morais do indiv
duo. a psique individual, no seu modo de ser permanente. O juiz deve ter
em ateno a boa ou m ndole do delinqente, seu modo ordinrio de sen
tir, de agir ou reagir, a sua maior ou menor irritabilidade, o seu maior ou
menor grau de entendimento e senso moral. Deve retraar-lhe o perfil ps
quico2.
2. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 155.

DA PENA

253

O motivo, ou seja, a razo pela qual a vontade se determina um outro


requisito, mxime para a Escola Positiva, que afirmou ser ele a pedra de to
que da periculosidade individual. A gravidade do crime reside principalmen
te nele, pois tem o condo de transformar um delito execrvel em tolerado.
Sua relevncia no apenas no crime doloso, mas no culposo tambm, pois,
como escreve Santoro, tanto se pode correr desenfreadamente com o auto
mvel, impelido pelo desejo de buscar um prazer abjeto, como para comprar
medicamento para um moribundo.
A gravidade objetiva do crime dada pelas circunstncias que o rodeiam,
isto , as que se prendem ao tempo, lugar, modo. de agir, meios empregados,
atitude durante o fato etc.
O ltimo elemento so as conseqncias, isto , o maior ou menor vulto
do dano ou perigo de dano, que sempre inerente ao delito, no s para a
vtima como para a sociedade, o sentimento de insegurana provocado nesta
e outros efeitos ainda que mais afastados.
O derradeiro elemento uma inovao da recente reforma penal: o com
portamento da vtima. A participao do ofendido no crime, como as circuns
tncias pessoais, o relacionamento existente, o modo de agir, uma possvel
provocao e outros assemelhados igualmente devem ser examinados como
elementos fixadores da pena a ser escolhida e calculada.
164.
Circunstncias legais. Alm das circunstncias do art. 59, a lei,
nos arts. 61 a 65, menciona outras que se denominam legais ou obrigatrias.
As dos arts. 61 a 64 sempre agravam a pena, enquanto as do art. 65 atenuam.
Ditas circunstncias sero examinadas em momento oportuno, mas devem
aqui ser mencionadas porque entram no clculo da pena, como se ver.
No so elas, entretanto, as nicas circunstncias legais; h outras que
so especiais, assim denominadas por se referirem a certos e determinados
crimes e definidas na Parte Especial do Cdigo, ao passo que as dos arts. 61
e 65 so genricas, referem-se aos crimes em geral. Assim, enquanto a em
briaguez preordenada (art. 61, II, l), v. g., uma agravante genrica, a paga
ou promessa de recompensa especial ou especfica do homicdio (art. 121,

2., I).

No s, porm. H outras circunstncias que tambm devem ser con


sideradas: so as causas de aumento ou diminuio de pena, que se encon
tram, ora na Parte Geral, ora na Especial do Cdigo. As causas de aumento
so obrigatrias, exceo feita do art. 60, 1., onde o verbo poder expri
me faculdade. As de diminuio so facultativas. O pargrafo nico do art.
14 contm uma causa de diminuio de pena obrigatria; j no 2. do art.

254

PARTE GERAL

155 furto privilegiado ela facultativa. Exemplo de causa de aumen


to temos, v. g., no art. 168, 1.: a pena (i. , da apropriao indbita)
aumentada de um tero.
No se confundem, pois, essas circunstncias com as obrigatrias (arts.
61 a 65). Nestas, o julgador no est adstrito a graus; elas agravam ou atenuam
a pena, porm a majorao e abrandamento no esto declarados na lei, go
zando, dessarte, o juiz de latitude quanto aos efeitos que produziro no cm
puto da pena. Porm aquelas, como j se viu, ou fixam um aumento ou dimi
nuio certos, ou fixam-nos entre dois extremos legais.
Conseqentemente, em nossa lei, as circunstncias so judiciais (art.
59), legais ou obrigatrias (arts. 61 a 65), especiais (art. 155, 4.) e causas
de diminuio (art. 26, pargrafo nico) ou aumento de pena (art. 157, 2.).
165.
Fixao da pena. A reforma de 1984, atravs de seu art. 68, espan
cando todas as dvidas geradas pela redao originria do Cdigo, dvidas
essas que ensejaram profcuos debates doutrinrios e jurisprudenciais, esta
beleceu que o clculo da pena ser feito em trs fases. Prestigiou, destarte, o
sistema preconizado pelo pranteado Nlson Hungria.
A primeira fase, segundo o dispositivo legal citado, corresponde fixa
o da pena-base, tendo como norte o estatudo no art. 59, j estudado. Por
pena-base, segundo Hungria, entende-se o quantum encontrado pelo juiz com
fundamento nas circunstncias judiciais, tirante as circunstncias legais ge
nricas (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento ou de diminuio.
E a pena individualizada, isto , a obtida pelo juiz atravs do exame dos an
tecedentes e da personalidade do agente, a intensidade do dolo ou o grau da
culpa, os motivos, as circunstncias e as conseqncias do crime, excludas as
circunstncias legais.
A segunda fase corresponde anlise e respectivo exame das circuns
tncias agravantes e atenuantes (CP, arts. 61 a 65) existentes e, por fim, con
siste no resultado atravs do cotejo entre as reconhecidas, na forma mencio
nada pelo art. 67.
A fase derradeira consiste em fazer incidir as causas de aumento ou
diminuio previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Cdigo Penal.
A pena definitiva pode surgir em quaisquer das fases (a pena-base se
tornar definitiva se no houver circunstncias legais genricas nem causas
de aumento ou diminuio) e, quando encontrada, ensejar duas novas ope
raes, tambm realizadas com base no art. 59: qual o regime inicial para o
cumprimento da pena, se fechado, semi-aberto ou aberto, se escolhida a pri
vativa de liberdade (art. 59, III) ou a substituio da privativa de liberdade
por outra, se cabvel (art. 59, IV).

DA PENA

255

Como complemento, e para um perfeito entendimento, devem ser des


tacadas as Smulas n. 718 e 719 do STF com os seguintes sentidos:
Smula n. 718. A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais seve
ro do que o permitido segundo a pena aplicada.
Smula n. 719. A imposio do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.
No que diz respeito pena restritiva de direitos, quando escolhida, a
espcie deve guardar relao direta com o crime cometido. A perda da funo
pblica nos crimes contra a administrao ou que tornem necessrio o afas
tamento do condenado do servio pblico, a suspenso do direito de dirigir
automotores nos crimes de trnsito etc., tudo como preconizado pelos arts.
56 e 57 do Cdigo Penal.
A fixao da pena de multa obedece a um critrio prprio e peculiar.
Para a fixao da pena de multa o julgador deve ater-se a um fator prin
cipal e essencial e outro secundrio e acidental, realizando duas operaes
sucessivas.
Diz o art. 60 que na fixao da pena de multa o julgador deve ater-se
principalmente situao econmica do ru.
O advrbio modal principalmente demonstra que, ao lado de um fator
essencial, outros tambm intervm na escolha e fixao. O elemento essen
cial e preponderante a situao econmica do condenado, que deve ser ana
lisada e sopesada, servindo como base; outros, secundrios e acidentais, como
o dano sofrido pela vtima, a avidez do infrator, o proveito obtido ou a ser
obtido com o crime etc., tambm influenciam a fixao.
As agravantes e as atenuantes no tm aplicao na pena pecuniria.
Depois, duas operaes sucessivas, j que a norma incriminadora no
fixa a quantidade e o valor do dia-multa.
Por primeiro, a fixao da quantidade, que deve situar-se entre um m
nimo de dez e um mximo de trezentos e sessenta dias-multa.
Em seguida, o valor, que no pode ser inferior a um trigsimo do maior
salrio mnimo mensal vigente nem ultrapassar a cinco vezes o mesmo sal
rio (art. 49, 1.).
Quando a quantidade mxima possvel revelar-se ineficaz diante da si
tuao econmica do condenado, a quantidade em questo pode ser aumen
tada at o triplo. o que deixa claro o art. 60 em seu 1..

256

PARTE GERAL

O quadro abaixo demonstra as duas operaes: valor e limite.


Valor do dia-multa
(art. 49, 1.)
Limites da pena
de multa
(art. 58)

menor: 1/30 do maior salrio


mnimo
- maior: 5 vezes o maior
salrio mnimo

Vigente ao
tempo do fato

mnimo: 10 vezes o valor do menor dia-multa (art. 49);


mximo: 360 vezes o valor do maior dia-multa (art. 49);
especial: 360 vezes o valor do maior dia-multa vezes 3, ou
seja, a multa mxima vezes 3 (art. 60, 1.).

Quanto aplicao, o grfico abaixo indica a escolha.

isolada (art. 50, 1., a);


cumulada (art. 44, 2. e art. 50, 1., b);
substitutiva (art. 44, 2.; art. 58; e art. 60, 2);
independente de cominao (art. 44, 2.; art. 58, pargrafo nico;
e art. 60, 2.);
somada (art. 72).

VII
CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES
SUMRIO: 166. Consideraes gerais. 167. Circunstncias agravantes. 168.
A reincidncia.

166.
Consideraes gerais. Circunstncia tudo que modifica um fato
em seu conceito sem lhe alterar a essncia1. Sendo o crime um fato, indubitvel
que apresente peculiaridades que o alterem. Assim que o mesmo crime, v.
g., o furto, pode ser praticado com particularidades que lhe do outra feio
subtrair coisa de valor mnimo e subtrair mvel mediante escalada.
V-se, pois, que circunstncias so elementos que se agregam ao delito
sem alter-lo substancialmente, mas produzindo efeitos e conseqncias re
levantes.
mister, entretanto, distingui-los. Como o prprio art. 61 diz, h algu
mas que so elementares ou qualificadoras do delito. As primeiras integram
o tipo, constituem elemento seu; sem elas, ele inexistiria, tal qual se d com
a circunstncia da idade maior de quatorze e menor de dezoito anos da vir
gem, no crime de seduo (art. 217).
Entretanto essa mesma circunstncia deixa de ser elementar para tor
nar-se qualificadora no crime de posse sexual mediante fraude (art. 215), em
que a menoridade da virgem no constitui um tipo fundamental ou bsico,
mas qualificado (pargrafo nico).
Registre-se, ainda, como se falou antes, que circunstncias existem, ora
na Parte Geral, ora na Especial, que funcionam como condies de maior ou
menor punibilidade (causas de aumento ou diminuio de pena), como a do
art. 168, 1., que enumera circunstncias que agravam a sano de um
tero.
Mas as que os arts. 61 a 65 tratam so diferentes porque podem juntarse a qualquer tipo sem alter-lo na essncia, apenas aumentando ou dimi1. Asa, La ley, cit., p. 476.

258

PARTE GERAL

nuindo a pena, e sem o fazer dentro de limites previamente fixados. Tradu


zem, conseqentemente, maior ou menor gravidade do fato. So as denomi
nadas accidentalia delicti, que se opem s essentialia.
So tambm circunstncias legais obrigatrias que, consoante se viu (n.
164), diferem das judiciais, compreendidas no art. 59.
Elas alteram ou modificam os efeitos da responsabilidade, sem suprimila e sem mudar o tipo. Como escreve Pannain, os elementos constitutivos
imprimem ao delito sua configurao peculiar, a qualidade, o ttulo; as cir
cunstncias inerentes valem para caracteriz-lo em sua quantidade criminosa
e punitiva2.
As circunstncias obedecem s classificaes feitas na doutrina e na lei.
Elas podem ser subjetivas e objetivas (n. 162), conquanto Asa ache que toda
circunstncia subjetiva3. O Cdigo italiano reconhece-as, expressamente,
no art. 70, dizendo: 1. So circunstncias objetivas aquelas que dizem res
peito natureza, espcie, aos meios, ao objeto, ao tempo, ao lugar e a qual
quer outra modalidade da ao, gravidade do dano ou do perigo, ou ainda
s condies ou s qualidades pessoais do ofendido. 2. So circunstncias
subjetivas as que se referem intensidade do dolo ou ao grau de culpa, ou s
condies e qualidades pessoais do culpado, ou s relaes entre o culpado e
o ofendido, ou s inerentes pessoa do culpado. Tal distino tem capital
importncia em matria de co-autoria (n. 137).
So ainda intrnsecas ou extrnsecas. As primeiras so as que se refe
rem execuo ou consumao do fato incriminado, caracterizando-o como
mais grave ou mais leve, e so anteriores ao momento consumativo do pr
prio crime ou cessao da permanncia. Circunstncias extrnsecas so, ao
invs, as que agravam ou diminuem a responsabilidade do culpado, por cau
sas que no tm atinncia com a execuo ou com a consumao do crime e
que consistem em relaes, fatos ou resultados sucessivos ao exaurimento do
delito, ou, por qualquer forma, a este estranho (arrependimento ativo, reinci
dncia etc.)4.
Outros ainda apontam circunstncias gerais ou especiais, simples e com
plexas ou compostas, como faz Santoro.
O Cdigo no ignora essas distines. J no art. 30 se refere s circuns
tncias subjetivas (pessoais) e no art. 59 alude tambm a estas (antecedentes
e personalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa, e motivos),
2. Pannain, Gli elementi essenziali, cit., p. 170.
3. Asa, La ley, cit., p. 483.
4. Manzini, Trattato, cit., v. 1, p. 551.

DA PENA

259

ao fato tpico (circunstncias objetivas) e s conseqncias (circunstncias


extrnsecas).
Tambm do elenco fornecido pelos arts. 61 a 65 se observa referirem-se
as circunstncias, ora ao sujeito ativo, ora ao fato tpico e ora ao sujeito pas
sivo, como razes de majorar ou minorar a pena.
167.
Circunstncias agravantes. Menciona o Cdigo, em primeiro lu
gar, como circunstncia que sempre deve ser considerada a reincidncia,
que, disciplinada como nos arts. 63 e 64, constituir objeto de estudo, aps
o exame das demais contidas no art. 61.
Objeto da alnea a do inc. II do art. 61 haver o crime sido praticado por
motivo ftil ou torpe. J dissemos que motivo a razo pel qual a vontade
se determina; , segundo Maggiore, o antecedente psquico da ao, fora
que movimenta o querer e o transforma em ato5. Qualifica-o, na alnea em
apreo, o ser ftil. Este a que se reduz a questo de somenos, destituda de
importncia, ninharia. No chega ausncia, pois todo delito, como ao
(em sentido amplo) que , tem um motivo. O crime gratuito mera lucubrao
cerebrina de romancistas ou fruto de mente enferma. A futilidade do mvel
se afere pela desproporo com o crime. Ftil o motivo do marido que
espanca ou mata a mulher, por no estar pronto o jantar ao chegar em casa; do
homem que assassina outrem, por haver o clube de futebol deste vencido o
seu etc.
Refere-se tambm a lei torpeza do motivo. Diz-se torpe o mvel quan
do ignbil, indigno, abjeto e vil. O indivduo que mata a esposa porque esta
no se quer sujeitar mais prostituio por ele explorada, age por motivo
torpe. Tambm assim se conduz o que comete um crime por paga ou promes
sa de recompensa, que qualificadora do homicdio (art. 121, 2., I), quan
do a lei deixa bem claro sua natureza, acrescentando ou por outro motivo
torpe.
A majorativa da alnea b tambm foi capitulada no Cdigo italiano (art.
61, 2.). Tem ela como fundamento a existncia de dois crimes, presos por
um nexo de meio e fim ou de causa e efeito. Ocorre o primeiro, v. g., se um
indivduo mata ou fere um outro, para estuprar-lhe a filha, agora sem defesa.
D-se o segundo, ao reverso, quando, havendo violentado uma donzela e j
se retirando do local, percebe que o ato foi presenciado por uma pessoa, e,
ento, a abate, com o fim de no poder ser provado o primeiro delito.
Pode o crime-fim no ser cometido, que o delito-meio ser agravado,
pois basta sua prtica, tendo aquele por escopo. Se ambos forem praticados,
5. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1.

260

PARTE GERAL

haver concurso material ou formal, cabendo a agravante exclusivamente ao


crime-meio. Nos exemplos citados ela incide sobre os delitos contra a pes
soa, e no sobre o estupro.
Ocultar impedir que aparea; relaciona-se ao fato. Impunidade asse
gurar a no-incidncia de pena, apesar de conhecido o fato; relaciona-se ao
sujeito ativo. A vantagem, na maior parte das vezes, ser patrimonial, mas
nada impede que seja de outra natureza.
A alnea c enumera vrias agravantes. A primeira a traio. Atualmen
te lhe do os juristas o conceito de ataque de inopino, brusco, inesperado,
colhendo a vtima de surpresa. A nosso ver, entretanto, a noo dessa majorativa
devia ser dada antes pela quebra de fidelidade, da confiana que era deposi
tada no agente. Deve ela ter contedo moral. Corresponde aleivosia das
Ordenaes do Livro V, que era huma maldade commetida atraioeiramente
sob mostrana de amizade. Alis, os comentadores do Cdigo de 1890 no
lhe davam outro significado. Vejam-se as obras de Galdino Siqueira, Bento
de Faria, Rodrigues Teixeira e Costa e Silva. Este, no comentrio quele di
ploma, escreve: A traio significa perfdia e deslealdade. o ocultamento
moral (na frase carrareana) que, dificultando a reao e a defesa, aumenta o
perigo para a vtima e causa maior alarma social6.
Em estudo feito acerca dessa agravante, ressaltvamos seu contedo moral,
alinhando as seguintes consideraes: a) a tradio de nossas leis; b) que, se
o carter da agravante fosse dado s pelo elemento fsico ou material, no
havia necessidade de, em especial, capitular outras majorativas, como a em
boscada, a dissimulao, o veneno etc., porque todas elas se reduzem agres
so, ao atentado inesperado pelo ofendido, sendo de notar que a lei ainda
usou expresso genrica ou outro recurso onde qualquer outro acometimento brusco ou repentino tem lugar; c) que, conquanto todas essas agra
vantes apresentem como elemento comum a surpresa para a vtima, tm ca
ractersticos prprios, no encontrados nas outras, informando especialmen
te a traio o fator moral, a lealdade, a amizade, a fidelidade etc.; d) que essa
interpretao tanto mais aceitvel quando verificamos no haver nossa lei
capitulado a do abuso de confiana, do Cdigo ab-rogado, que com ela tem
pontos de contato; e) finalmente, que no aceitvel a esquecesse, com esse
caracterstico, o legislador, como expressivo ndice de periculosidade do agente,
quando se preocupou com outras menos graves.
Emboscada o ato de esperar, oculto ou escondido, a vtima para agre
di-la; o assalto de quem se esconde. E a tocaia do nosso sertanejo, o agguato
dos italianos e o guet-apens dos franceses. H insdia e covardia do agente,
6. Costa e Silva, Cdigo Penal dos E. U. do Brasil, 1930, v. 1, p. 322.

DA PENA

261

atacando o ofendido, sem este ter tempo sequer, na maior parte das vezes,
para saber de onde partiu a agresso.
Dissimulao escreve Roberto Lyra7 o encobrimento dos pr
prios desgnios, o disfarce conceituado no direito anterior supondo a
ocultao e no a afetao, como na simulao do sexo, da fisionomia, da
cor, da voz, do estado de esprito etc. O agente faz a fraude preceder violn
cia, associando as formas caractersticas da criminalidade atvica e da
criminalidade evolutiva.
Em todos esses modos de execuo, inclusive o outro recurso, mister
haver idoneidade: a dificuldade ou impossibilidade de defesa deve resultar
deles e no do procedimento da vtima ou de um acontecimento fortuito.
Das agravantes que integram a alnea d, surge em primeiro lugar o
veneno para a prtica do crime. No fcil conceitu-lo; difcil, alis,
estabelecer limites entre ele, o alimento e o medicamento. s vezes, tudo
depende da dose. A morfina, a cocana, a estricnina e outros alcalides so
medicamentos e so txicos. O acar alimento e pode ser veneno para
um diabtico.
A dificuldade de conceituar o veneno no pode trazer empecilhos ao
julgamento ou apreciao da agravante, pois, no caso, a percia mdica o
definir.
Deve ter-se em vista que ele um meio insidioso e com insdia deve ser
empregado. Quem, em luta corporal, deitasse goela abaixo do contendor um
veneno, no cometeria homicdio qualificado, a menos que este produza tam
bm a morte por meio cruel, sendo esse o objetivo do agente, quando, ento,
a agravante se verifica nesta outra modalidade.
O fogo pode no s ser um meio cruel como h tempos se registrou
nesta Capital, em que certa esposa, aproveitando o sono do marido, ateou-lhe
fogo nas vestes embebidas de querosene como tambm representar um
meio de perigo comum.
Tambm oferece perigo comum o explosivo, que a substncia que atua
com maior ou menor detonao ou estrondo. a matria capaz de produzir
rebentao.
Por ltimo, a alnea cita a tortura: a inflio de um mal, tormento ou
sofrimento etc., desnecessrio e fora do comum. Estamos que pode ser fsica
e moral, pois a lei fala ou outro meio cruel, e este participa de ambas as
7. Roberto Lyra, Comentrios, cit., p. 253.

262

PARTE GERAL

naturezas. Deve o agente ter o objetivo de produzir o sofrimento: antes de


matar, v. g., vazar os olhos da vtima, arrancar-lhe a lngua etc.
A enumerao legal exemplificativa, j que se menciona outro meio
insidioso (de que o veneno tpico), cruel (tortura e asfixia) e de perigo
comum (fogo e explosivo)8.
A alnea e considera agravado o crime se cometido contra ascendente,
descendente, irmo ou cnjuge. Trata-se de relaes de parentesco, que, con
forme a natureza do delito, importam em falta tica alarmante, ao passo que
em outros constituiro, ao revs, imunidades penais (arts. 181 e 182). Funda
menta tambm a agravante a maior facilidade da prtica do delito.
Com oportunidade, lembra Basileu Garcia que o Cdigo Penal, aqui,
no explica se o parentesco natural, resultante de consanginidade, equipa
rado, para os efeitos penais, ao civil, proveniente de adoo e que se limita ao
adotante e ao adotado (Cd. Civil, art. 376). Deve entender-se que ocorre a
equiparao9.
A alnea f quase reproduo do art. 61, 11, do Cdigo Penal italiano.
Abuso o uso ilegtimo, usar mal, no caso, a autoridade que possui, seja de
natureza particular ou pblica, desde que no compreendida na alnea se
guinte. Relaes domsticas so as estabelecidas entre os componentes de
uma famlia, entre patres e criados, empregados, professores e amigos da
casa. A coabitao importa convivncia sob o mesmo teto ainda que por pouco
tempo. Diversa a hospitalidade (em regra passageira ou momentnea)10. A
agravante repousa ainda na maior facilidade da prtica delituosa, como tam
bm em situaes que traduzem confiana, amizade, freqncia, convivncia
etc., a exigirem maior considerao ou cautela.
Tambm reproduo de dispositivo do Cdigo de Rocco a alnea h.
Refere-se funo pblica (cargo ou ofcio, podendo este, entretanto, signi
ficar profisso de natureza material), ao ministrio (sobretudo o religioso,
abrangendo qualquer culto) e profisso (atividade de natureza intelectual).
Conforme o delito, essas circunstncias apontadas o facilitam, ao mesmo
tempo que traduzem maior falta por parte do agente. Cumpre notar, todavia,
que elas no devem ser elementares ou integrantes do tipo. Seria estranho
pensar-se que a qualidade de funcionrio pblico agravaria o crime de peculato,
8. O Anteprojeto Nlson Hungria, na frmula genrica final (art. 52, II, d), esque
ceu o outro meio de que possa resultar perigo comum, limitando-se ao dissimulado ou
cruel, de que so tpicos o veneno, a asfixia e a tortura. Superior a frmula do Cdigo.
9. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 474.
10. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., 1930, p. 254.

DA PENA

263

ou que a de mdico ou sacerdote aumentaria a pena do delito de violao de


segredo profissional (arts. 312 e 154).
A majorativa da letra h funda-se na maior periculosidade, em princpio,
do agente, em sua covardia e perversidade. A criana merece proteo; o
idoso, com mais de 60 anos (Lei n. 10.741), respeito; o enfermo, amparo e
pacincia; e a mulher grvida, cuidados especiais. Com razo agrava-se a
pena do que no observa esses princpios, ao mesmo tempo que se vale de
sua superioridade fsica para ofend-los.
A agravante da letra i revela, sem dvida, acentuada periculosidade do
agente que no vacila em delinqir, embora o ofendido esteja sob a proteo
da autoridade. Ao crime, o delinqente junta o desrespeito ao representante
do poder pblico. A proteo da autoridade deve ser imediata frisa- o dis
positivo j que, de maneira geral, todos esto sob proteo daquela. Os
autores ilustram a agravante com o linchamento de criminosos presos (Costa
e Silva, Basileu Garcia etc.). Todavia mister distinguir: o fato no agravar
o crime cometido contra o ofendido, quando por si j constituir delito, como
o do art. 353, ocorrendo, ento, um concurso de crimes.
Finalmente, a alnea j assenta-se ainda em maior falta de sentimento de
humanidade, revela perfdia, procedimento soez do delinqente que no se
detm diante de circunstncias que inspiram antes solidariedade e auxlio ao
prximo. Caso comum aproveitar-se o agente da ocasio de calamidade
pblica para furtar.
A alnea l capitula a embriaguez preordenada. O agente vai buscar no
lcool a coragem que lhe falta para o delito. Tem aqui plena aplicao a teoria
da actio libera in causa, pois, se o criminoso no livre no momento da
execuo ou do evento, era-o antes, quando formulou o desgnio delituoso. Neces
srio, portanto, haver nexo entre o resultado do crime e a conduta inicial livre.
Esta antecede ebriedade proposital, com o objetivo de delinqir mais resoluta
ou desembaraadamente. Notria, pois, a periculosidade do sujeito ativo".
Essas agravantes so quase todas s aplicveis ao crime doloso. Exce
tua-se a reincidncia. E queremos crer que cabveis so tambm as da viola
o de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio, ou profisso, e abuso de
autoridade ou prevalecimento de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade. Como estas duas ltimas, tambm a do motivo, porque se re
fere conduta causai voluntria e no ao evento querido12.
11. No vemos razo para o Anteprojeto Nlson Hungria ter suprimido a agravante
da embriaguez preordenada (art. 52).
12. E. Magalhes Noronha, Do crime culposo, cit., p. 164.

264

PARTE GERAL

As agravantes mencionadas no art. 62 relacionam-se ao concurso de


agentes, e a elas j aludimos no n. 134. A lei tem em considerao situaes
que patentemente importam maior responsabilidade do agente, quer por ser a
causa principal do delito, quer porque sua atuao revela, em princpio, maior
periculosidade, estando, neste ltimo caso, o criminoso mercenrio. Nas outras
hipteses, ou o agente tem conduta de maior relevo (incs. I e II) ou pode at
ser a causa nica (inc. III), quando o instigado for inimputvel, v. g., um
menor de dezoito anos, o que, alis, tambm pode suceder no inc. II, tal seja
a quantidade de coao13.
Com a Constituio Federal e a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e
do Adolescente) surgiu mais uma forma de agravamento da pena, tendo por
base o sujeito passivo.
Preceitua o art. 227, 4., da Constituio Federal que a lei punir seve
ramente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
O advrbio modal usado pela Constituio significa que a lei no deve
ter condescendncia, sendo aplicada com exata e estrita justia, afastadas
todas as possibilidades de benefcio ao sujeito ativo. Embora no fale em
agravamento, a severidade traz um sentido de gravidade maior.
Complementando o dispositivo constitucional, a Lei n. 8.069 estabele
ceu o aumento de um tero da pena nos casos de homicdio doloso, leses
corporais dolosas, maus-tratos, atentado violento ao pudor e estupro.
Acrescente-se que leis esparsas tambm podem trazer circunstncias
agravantes especiais e a elas aplicadas, como ocorre com o Cdigo do Con
sumidor (Lei n. 8.078/90), por via de seu art. 76.
168.
A reincidncia. Trata dessa agravante o Cdigo nos arts. 63 e 64. O
primeiro define-a: ocorre a reincidncia quando o ru condenado por crime
cometido depois de haver transitado em julgado sentena que o condenou por
delito anterior praticado no pas ou no estrangeiro.
Juristas h que contestam a legitimidade da reincidncia, visto quebrar a
proporcionalidade entre a pena e o crime, j que, exacerbando a pena, o ru est
pagando por circunstncia de todo estranha ao delito por que est sendo punido.
Maior , entretanto, o nmero dos que a aceitam, legitimando-a, seja
por se ter revelado ineficiente a primeira pena, seja por manifestar patente
mente o criminoso sua inadaptao ou rebeldia ordem constituda, donde a
necessidade de represso mais severa14.
13. Nlson Hungria em seu Anteprojeto suprimia a agravante da coao, que, a nosso
ver, foi bem capitulada pelo Cdigo.
14. O Anteprojeto Nlson Hungria (art. 53, 1.), seguindo o exemplo dos Ante-

DA PENA

265

Na doutrina, distingue-se a reincidncia real da ficta. A primeira ocorre


quando o ru delinqe aps haver cumprido, no todo ou em parte, pena por
crime anterior; para a segunda, basta haver antes sentena condenatria tran
sitada em julgado.
No h dvida de que, no primeiro caso, mais alarmante, em regra, a
personalidade do agente, demonstrando de modo mais expressivo a inanidade
da teraputica penal. Todavia, no segundo, a denncia, o processo, o julga
mento e a condenao no deixam tambm de ser advertncia ao criminoso
que revela pertincia e menosprezo pela justia. A opinio mais generalizada
contenta-se com a reincidncia ficta, como fazem nosso estatuto e o italiano
(art. 99). Optou pelo outro critrio o Cdigo Penal suo (art. 67).
Quanto sentena condenatria anterior, no prevalece para efeito de
reincidncia, consoante dispe o inc. I do art. 64, se entre a data do cumpri
mento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de
tempo superior a cinco anos.
Considere-se, ainda, que pelo art. 64, II, para efeito de reincidncia, no
se consideram crimes militares ou puramente polticos.

projetos argentino e alemo, amenizava a disciplina da reincidncia, dispondo que ela se


no verificava se decorreu perodo superior a cinco anos, entre a data do cumprimento ou
da extino da pena e o crime posterior. Suavizava ainda, dispondo que a aplicao da pena
acima da metade da soma do mnimo com o mximo s se dava na reincidncia de crimes
dolosos, e, finalmente, que no se consideravam para o efeito da reincidncia os crimes
puramente militares e os polticos ou anistiados. Mal tambm no haveria se, a exemplo de
outros Cdigos e Anteprojetos, exclusse a reincidncia quando ocorresse a menoridade do
agente.

VIII
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES
SUMRIO: 169. Circunstncias atenuantes.

169.
Circunstncias atenuantes. No art. 65, perfilha o Cdigo as
minorativas, sendo a primeira a da menoridade.
ela tradicional em nossas leis e sempre foi fixada no limite de vinte e
um anos. Estando, hoje, o menor de dezoito anos fora do Cdigo Penal, com
preende-se que ela se situe entre esses limites.
O fundamento natural. Como escrevia Melo Matos, trata-se de uma
fase de transio, quando ainda no est completo o desenvolvimento mental
e moral da pessoa, por suas condies psicolgicas e ticas; ela fortemente
influencivel no sentido do bem e do mal, por falta de reflexo perfeita e de
plena fora de resistncia aos maus impulsos. Era o que falava o grande Juiz
de Menores, no prembulo do Decreto de 24 de fevereiro de 1933, relativo
prescrio para os menores.
A atenuante tem outro efeito: reduz metade o prazo prescricional
(art. 115).
A menoridade persiste ainda que tenha havido emancipao. No se
trata de capacidade civil, mas de imputabilidade com fundamento na idade
biolgica.
Na segunda parte do inc. I considera-se a maioridade de setenta anos.
Tambm bvia a razo da atenuante, pois no h quem ignore os efeitos e
conseqncias da senectude. a decadncia, a degenerescncia que se
manifesta. No apenas no fsico, mas no psquico tambm. O raciocnio
tardo; a memria, falha; e a imaginao, pueril. Toma-se a pessoa desconfiada,
sugestionvel e presa de manias. Senectus est morbus o aforisma. No se
trata, entretanto, de enfermidade, pois para esta existe o art. 26 com seu pa
rgrafo; mas com razo se v na anciania, com a decadncia somtica e ps
quica, motivo de se atenuar a responsabilidade.

DA PENA

267

Cremos, entretanto, no fugir realidade dizer que razes de humanida


de inspiraram o legislador, procurando evitar a intil longa pena a quem j se
acha no tramontar da existncia.
Os mesmos efeitos da menoridade, j apontados, apresentam-se aqui
tambm.
Consagrando princpio jurisprudencial, a reforma declarou de maneira
expressa que a menoridade teria como base a poca da prtica do fato consi
derado como criminoso, enquanto a maioridade de setenta anos o momento
da sentena.
A minorativa do inc. II tambm j foi objeto de considerao, ao estu
darmos o erro de direito, representando transigncia da lei com ele. Se tal
erro no exime de pena, consoante o art. 21, v-se que pode atenu-la. Houve
profunda modificao em relao redao de 1940, pois esta restringia o
desconhecimento lei penal, to-somente, o que revelava grande injustia.
Se o erro sobre a lei penal atenua, com maior razo deve atenuar o de direito
extrapenal. A lei penal, dispondo sobre o crime, que a violao do mnimo
tico, est mais ao alcance de todos; por todos mais facilmente conhecida
e compreendida, o que no ocorre com a de direito civil, comercial etc. Con
seqentemente, se o legislador admite o mais, h de admitir o menos, isto ,
tambm mitiga a pena o erro de direito extrapenal.
mister ser escusvel, no advir de culpa stricto sensu. Se for vencvel
ou inescusvel no abrandar a punio.
A reforma penal no diferencia, logo aproveita tanto o desconhecimen
to da lei penal como da extrapenal, sem qualquer restrio.
No inc. III, a, volta o Cdigo a ocupar-se com o motivo do delito. Se
agrava o ftil ou o torpe, atenua o do relevante valor social ou moral. Tratase de circunstncia tambm prevista pelo Cdigo italiano.
Para Maggiore, a expresso empregada pleonstica: Como j salien
tamos, bastaria para qualificar o mvel o adjetivo moral, j que a tica
individual e social ao mesmo tempo: a expresso social pleonstica e equ
voca1. Realmente, difcil encontrar-se motivo moral que no seja social,
assim os inspirados no amor da ptria, honra, liberdade, solidariedade, ma
ternidade etc. Contudo as leis referem-se a ambos.
O motivo que a lei tem em vista o aceito pela conscincia de um
povo, em determinado momento. No compete evidentemente ao criminoso
sua apreciao, mas ao juiz, que o intrprete daquela conscincia.
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 2, p. 512.

268

PARTE GERAL

A circunstncia informa tipos privilegiados, como ocorre nos arts. 121,


1., e 129, 4..
A alnea b versa o arrependimento do agente. Arrependimento ativo,
quer por haver o delinqente procurado com eficincia evitar ou mitigar as
conseqncias delituosas, quer por haver reparado o dano produzido. Apre
senta a atenuante duas faces: uma subjetiva o arrependimento; e outra,
objetiva constituda por sua ao enunciada pelo dispositivo.
A alnea diz que a minorao dos efeitos do delito deve ser espontnea,
no apenas voluntria, sabido que espontaneidade uma coisa e voluntariedade
outra, bastando apontar o exemplo clssico do ladro que, perseguido, joga
fora a res furtiva, agindo voluntria, porm no espontaneamente. A lei frisa,
tambm, o requisito da eficincia.
Quanto reparao pode no ser espontnea.
Roberto Lyra acha o Cdigo Penal italiano redundante, por exigir repa
rao completa2, pois quem diz reparao, diz reparao integral. No con
cordamos com o eminente professor, pois a verdade que a reparao pode
ser total ou parcial. Outro Cdigo tambm foi explcito e tomou orientao
diversa do diploma de Mussolini, no exigindo sua inteireza. E o suo: Lorsquil
aura manifest par des actes un repentir sincre, notamment lorsquil aura
rpar le dommage autant quon pouvait 1attendre de lui (art. 64). A verda
de que a lei pode ver na reparao do dano, proporcionada pelas possibili
dades do ru, mas no total, motivo de abrandar a pena. Todavia, diante da
expresso tout court ter reparado o dano, acreditamos deva ser integral.
So distintos os momentos da resipiscncia. O da minorao das conse
qncias delituosas deve ser efetivado logo aps o delito. O Cdigo Penal
italiano, tratando dessa hiptese, fixa o termo: antes do julgamento. Diverge,
portanto, do nosso. A expresso deste algo imprecisa. Todavia h de ser
considerada, como logo depois, isto , a seguir, de pronto, sem demora etc.
A ao executada muitos dias depois est fora da cogitao legal. O que a lei
quer que se d logo em seguida a ao do sujeito ativo, embora seus frutos
ou efeitos se concretizem mais tarde.
Quanto reparao, h de ser antes do julgamento, isto , da sentena,
para que possa ser considerada; como em situao anloga dispe o art.
143.
A letra c dispensa comentrios, em face do que se exps nos n. 95,108
e 109, cumprindo, apenas, ressaltar que a emoo, que no dirimente, no
2. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 329.

DA PENA

269

Cdigo, tida por ele ora como atenuante genrica, consoante se verifica, ora
como causa de diminuio de pena (art. 121, 1.), diferindo ambas em que,
nesta alnea, o ru age sob influncia da emoo, ao passo que, naquele dis
positivo, atua sob o domnio, que mais absorvente; como tambm porque
aqui a emoo apenas provocada por ato injusto da vtima, enquanto no
homicdio privilegiado ela h de se manifestar logo em seguida a injusta pro
vocao. Diga-se o mesmo do art. 129, 4. e 5., I.
A alnea d tambm no comporta longas consideraes, em face do que
se disse sobre a alnea b. Como esta, repousa no arrependimento.
No se pode dar, minorativa, a elasticidade que alguns pretendem. A
confisso que a lei tem em vista a espontnea.
Tanto pode a confisso ser feita perante a autoridade policial como pe
rante a judiciria. Os mveis no contam; basta, como j se escreveu, que
seja espontnea.
A atenuante da alnea e foi amplamente ventilada no n. 143.
A Lei n. 8.072/90, que cuida dos chamados crimes hediondos, nos apre
sentou uma nova causa de atenuao de pena, ligada ao arrependimento.
Segundo o art. 8., pargrafo nico, aquele que, participando ou asso
ciando-se a uma quadrilha ou bando (CP, art. 288), com a finalidade de praticar
um dos crimes considerados hediondos, tortura, trfico ilcito de entorpecen
tes e drogas afins ou terrorismo, denunciar sua existncia autoridade, de
forma a possibilitar o desmantelamento, ter sua pena reduzida de um a dois
teros.
Embora ligada ao arrependimento, no necessrio que ele seja fruto
de uma denncia ligada a um ato penitencial, podendo, mesmo, ter como
interesse a prpria reduo da pena. Para surtir efeito como fator de reduo
da pena, basta que haja a denncia e de tal sorte que permita desmantelar o
bando celerado formado.

IX
CONCURSO DE CRIMES
SUMRIO: 170. Consideraes gerais. 171. Concurso material. 172. Con
curso formal. 173. Crime continuado. 174. Sistemas de aplicao de penas.
175. Multa. 176. Limite das penas. 177. Concurso de leis.

170.
Consideraes gerais. O estudo do concurso de delitos , hoje,
um problem a de dogm tica do crime. J o foi de aplicao da pena.
Reservamo-nos, entretanto, para o fazer aqui, obedecendo ao critrio adotado
pelo Cdigo.
J vimos que, quando vrias pessoas praticam um crime, h o chamado
concursus delinquentium; porm, quando um indivduo comete dois ou mais
delitos, ocorre o que se denomina concursus delictorum.
Este encontra seu desenvolvimento doutrinrio amplo na Alemanha, mas
justo dizer que foram os penalistas italianos e espanhis dos sculos XV e
XVI que iniciaram seu estudo.
Hoje consideram-se duas espcies de concurso: o ideal, ideolgico ou
formal, e o real ou material. Juristas h, entretanto, que julgam desnecessrio
distingui-los, argumentando, por exemplo, no haver diferena em uma pes
soa deitar veneno na jarra ou bilha de gua de que vrias pessoas se vo
servir, e ministr-lo na gua que cada uma j tem em seu copo. Na primeira
hiptese a ao nica, havendo concurso ideal, enquanto na segunda material;
porm a conseqncia a mesma. Outros penalistas negam que de uma ao
possam resultar dois ou mais crimes.
No obstante a autoridade dos que emitem essas opinies, a verdade
que a doutrina e as leis distinguem as espcies de concurso, atribuindo-lhes
conseqncias diversas. Em regra, pode dizer-se que o concurso formal
menos grave que o material. O primeiro compe-se de ao nica, ao passo
que no segundo h pluralidade de aes, que indicam ainda mais a gravidade
da conduta quando so diversas as violaes legais1.
1.
Nlson Hungria, em seu Anteprojeto (art. 61), no fazia distino entre o concur
so formal e o material. Preferimos o sistema de nossa lei.

DA PENA

271

Nosso Cdigo, como se v dos arts. 69 e 70, distingue os dois con


cursos.
171. Concurso material. Este, como se acaba de falar e consoante dis
pe o art. 69, integrado por vrias aes ou omisses (ex diversis factis),
constituindo crimes. Diverge do ideal ou formal, que provm de uma e mes
ma ao (ex uno eodemque fact).
Ocorre, pois, o concurso material quando o agente comete mais de um
crime mediante duas ou mais aes, como, v. g., se hoje furta, para dias aps
estuprar e um ms depois matar uma pessoa, praticando os delitos dos arts.
155, 213 e 121.
No altera o concurso o fato de os crimes serem objeto de um ou vrios
processos e, conseqentemente, de uma ou mais sentenas. H, entretanto,
casos em que os vrios delitos cometidos guardam relao entre si, havendo
conexo e, por conseguinte, impondo-se as regras dos arts. 76 e s. do Cdigo
de Processo.
A lei diz que os crimes podem ou no ser idnticos, donde o concurso
ser homogneo (crimes da mesma espcie) e heterogneo (delitos de esp
cies diferentes).
Nesse concurso as penas aplicam-se cumulativamente: a cada crime sua
pena. Todavia h um limite, do qual no se poder passar, como lembra Antolisei:
Tal sistema, entretanto, aplicado com opportuni temperamenti, especial
mente mediante a fixao de limites mximos que no podem ser supera
dos2. Entre ns, o limite dado pelo art. 75. No prevalece o limite, claro,
na hiptese da reincidncia, isto , quando, j tendo cumprido a pena mxima
de trinta anos, vem o agente a delinqir de novo.
Sendo as penas aplicadas de recluso e deteno, executada antes a
primeira, por comportar, como j se falou, com seus estgios mais rigorosos,
o sistema progressivo definido pelo Cdigo.
Os 1. e 2. do art. 69 so de entendimento imediato. Diz o primeiro
que, no concurso material, quando a pena privativa de liberdade de um dos
crimes no for suspensa, para os demais no ser possvel a substituio pre
vista no art. 44 do Cdigo. O segundo afirma que, quando aplicadas duas ou
mais penas restritivas de direitos, sero cumpridas simultaneamente, se pos
svel, ou sucessivamente, na impossibilidade.
172. Concurso formal. Ocorre quando o agente, mediante uma ao
(em sentido amplo), pratica dois ou mais crimes da mesma espcie ou de
2. Antolisei, L azione, cit., p. 268.

272

PARTE GERAL

espcie diversa. A atira contra B, mas vem a alcanar C, matando ambos.


Certo indivduo contaminado de molstia venrea estupra uma donzela, ex
pondo-a a perigo de contgio. Em ambas as hipteses h concurso ideal, pois
com nica ao o sujeito ativo praticou dois crimes: na prim eira h
homogeneidade do objeto jurdico a vida; ao passo que, no segundo, o
concurso heterogneo, dada a diversidade do bem jurdico a liberdade
sexual e a sade.
A lei no se referiu homogeneidade. Bastaria repetir a expresso do
artigo idnticos ou no. Acreditamos ter havido esquecimento. Mais
preciso o Cdigo italiano: ... violar diversos dispositivos de lei ou praticar
vrias violaes do mesmo dispositivo legal (art. 81). No entanto, no item
27 da Exposio de Motivos apresentada em 1940, o legislador nos adverte
do concurso homogneo, dizendo residir na identidade das penas.
Na doutrina, separam-se os autores, uns dando ao concurso formal base
exclusivamente objetiva, enquanto outros a esta acrescentam o elemento sub
jetivo da unidade de desgnio. Defende, entre ns, esta opinio, o eminente
Costa e Silva: Em sntese: no sistema de nosso Cdigo, o concurso formal
exige unidade de ao ou omisso e unidade de desgnio3.
Acreditamos, entretanto, no ter sido essa a opinio de nossa lei, por
que, se a exigisse, no se compreende houvesse omitido esse requisito, na
primeira parte do artigo, mxime diante do precedente do Cdigo de 1932,
que, no art. 66, 3., referia-se expressamente a uma s inteno.
Tal requisito cria o escolho desse concurso no delito culposo, onde no
h desgnio ou propsito, sendo unicamente a ao causai querida, estando
ainda presente na memria de todos a injustia de certas solues, no imprio
do Cdigo anterior.
O concurso formal tem sua caracterstica na ao nica. Como escreve
Aldo Moro: Entre o concurso ideal e o real existe de comum a pluralidade
de eventos juridicamente relevantes, mas a diferena reside nisto: no concur
so real concorrem vrios delitos; no ideal, s relaes de um idntico agir
delituoso, com diversos eventos4.
Todavia essa distino no tem razo de ser quando o agente, com uma
s ao ou omisso, busca obter mais de um evento danoso. E o que resolve
a parte final do art. 70. O Cdigo, no obstante a unidade de conduta do
delinqente, trata o caso como concurso material. No haveria despropsi
to algum se essa parte final integrasse o art. 69, quando se definiu o concur
so real.
3. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 299.
4. Aldo Moro, Unit e pluralit di reati, 1951, p. 137.

DA PENA

273

O pargrafo nico do art. 70 reproduz uma construo jurisprudencial:


a pena resultante do concurso formal no pode ser superior a que seria apli
cada pelo cmulo material.
173.
Crime continuado. a ltima figura prevista por nosso diploma.
Sua criao geralmente atribuda aos prticos; porm alguns autores, como
Massimo Punzo, citam fragmentos de Glosadores e Ps-Glosadores, onde se
depara a origem da figura em questo. Reconhece, entretanto, ainda o mesmo
jurista que os prticos do 500 e do 600 lhe deram maior relevo, diante da
severidade das penas, especialmente para o furto5. Razo, assim, no falta
de todo ao insigne Carrara quando escreve que o crime continuado deve sua
origem benignidade dos Prticos, os quais, com seus estudos, tentaram evitar
a pena de morte cominada ao terceiro furto5. Foi, porm, o Cdigo toscano
que com mais preciso delineou os contornos da figura, tornando-se modelo
das legislaes que o seguiram.
Nem todos os Cdigos o definem. Assim o argentino e o alemo, o que
no impede que os juristas germnicos se tenham dele ocupado com notrio
carinho.
O contrrio acontece com as leis italianas que costumeiramente o
definem.
Divergem as doutrinas ao conceitu-lo. Na Itlia predomina a teoria objetivosubjetiva, em que se exige um requisito subjetivo. Com efeito, enquanto o
Cdigo de Rocco fala em mesmo desgnio, o de Zanardelli e o toscano men
cionavam a mesma resoluo.
Reina, entretanto, discordncia acerca do alcance desse elemento. Uns
acham que desgnio deliberao; outros, ideao; e, ainda outros, dolo.
Massimo Punzo, que expe todas essas opinies, acha que o legislador se
referiu ao projeto ou propsito inicial de o agente conseguir um determina
do bem1.
A doutrina germnica ou objetiva prescinde da unidade de desgnio. No
terreno subjetivo contenta-se com o dolo ou a culpa. Deve haver homogeneidade
da culpa (lato sensu), isto , quando diante de idntica realidade objetiva
toma o agente resoluo igual: ou dolosamente realizando o mesmo delito ou
se conduzindo com igual culpa (em sentido estrito). Como escreve Sauer, el
5. M. Punzo, Reato continuato, 1951, p. 4 e 5.
6. Carrara, Programma, cit., 514.
7. M. Punzo, Reato, cit., p. 97.

274

PARTE GERAL

delito continuado es una pluralidad de acciones naturales iguales, ligadas en


una unidad de delito por la unidad de culpabilidad e injusto8.
Considerando-se o caso clssico de crime continuado, em que o empre
gado, em dias sucessivos, furta da gaveta do patro vrias quantias, a doutri
na alem contenta-se com a identidade das aes e a homogeneidade subje
tiva, ou seja, o dolo, ao passo que a itlica investiga, alm disso, o propsito
do agente: conseguir determinada importncia, adquirir uma coisa, fazer uma
viagem etc., enlaando esse desgnio todas aquelas aes. Conseqncia dis
so que afirmam alguns enquanto esta doutrina no admite a continua
o no delito culposo, este compreensvel naquela.
Mezger alinha os elementos da continuao na teoria objetiva: H de
exigirse unidad dei tipo bsico, unidad dei bieti jurdico lesionado, homogeneidad
de la ejecucin y una conexin temporal adecuada, y en los ataquespersonales
tambin identidad de la persona ofendida9. Cremos que mais sinteticamente
se podero alinhar como elementos: a) unidade de tipo; b) homogeneidade de
execuo; c) certa conexo temporal; d) identidade de ofendido, tratando-se
de bens jurdicos pessoais.
Quanto ao ltimo requisito, insistem os autores em sua presena, che
gando alguns a dizer que, a rigor, no existe crime continuado, mas o que h
so bens jurdicos que s por modo descontnuo podem ser ofendidos. As
sim, se um homem mata algum e a seguir elimina outro, ainda que estejam
presentes os demais requisitos da continuao, ela no se verifica: a morte da
segunda vtima no foi continuao da morte da primeira; tambm no se
dir de um indivduo, que com intervalo de horas estuprou duas moas, que
o segundo estupro foi continuao do anterior.
Com o objetivo de afastar as dvidas geradas pelo Cdigo de 1940, o
pargrafo nico do art. 71 da reforma estabeleceu e de maneira expressa a
admissibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva, ainda que atin
gidos bens personalssimos.
Por fora do citado dispositivo, toda a discusso doutrinria e
jurisprudencial tomou-se ociosa, j que possvel o reconhecimento da con
tinuidade, ainda que diversas as vtimas e atingidos bens personalssimos.
Contudo, se doloso e cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, o
juiz poder (indica faculdade e no dever), tendo em vista os elementos
norteadores do art. 59 do Cdigo Penal, aumentar a pena de um dos crimes
at o triplo, observados dois princpios: a) a pena resultante no pode ser
8. Sauer, Derecho penal, cit., p. 346.
9. Mezger, Criminologia, cit., p. 358,

DA PENA

275

superior a que resultaria no caso de cmulo material; eb) o seu cumprimento


no pode ser superior a trinta anos.
Perante nossa lei, so elementos do crime continuado: pluralidade de
aes ou omisses; pluralidade de delitos da mesma espcie; e a continuao,
j que os delitos posteriores devem continuar o primeiro.
No deixa a lei ao arbtrio do juiz caracterizar a continuao, pois lhe
d, para orient-lo, dados objetivos: condies de tempo, lugar, maneira de
execuo e outras semelhantes. Ocorre aqui o que se chama analogia intra
legem: a lei faculta a investigao de circunstncias que se assemelham s
enunciadas e que podem revelar o delito continuado.
E mister serem os crimes da mesma espcie e como tal no se h de
entender somente os previstos no mesmo artigo (tanto que o art. 71 se refere
a penas diversas), mas tambm os integrados pelos mesmos elementos subje
tivos e objetivos, como ocorre, v. g., com o furto com fraude e o estelionato,
quando a distncia que os separa mnima.
Dissemos que o Cdigo filiou-se doutrina teutnica, que prescinde da
unidade de desgnio. Entretanto juristas do tomo de Roberto Lyra membro
da Comisso elaboradora do Projeto do Cdigo Anbal Bruno e Basileu
Garcia acham difcil que na apreciao do caso concreto no tenha o juiz de
investigar o elemento subjetivo do agente para concluir pela continuao10.
Realmente a ns sempre nos pareceu que, diante da dificuldade de se distin
guir, no caso, entre um crime continuado e o concurso material, no se pode
ria desprezar o elemento subjetivo do desgnio". Isso perfeitamente com
preensvel se se ponderar que a conexo temporal no est subordinada a
prazo certo e preciso, podendo o mesmo lapso de tempo apresentar-se no
crime continuado e no concurso real, que, como aquele, tambm pode ter
homogeneidade objetiva (lugar, modo de execuo etc.). Ser ento necess
rio recorrer-se unidade de resoluo, para se apurar a unidade do aspecto
material do delito.
Trs teorias existem acerca da natureza do crime continuado. A teoria
da unidade real entende que a pluralidade de violaes jurdicas forma um
ato delituoso nico. A da fico jurdica afirma tambm a existncia da uni
dade, porm esta uma fictio juris\ no substancial, mas provm da von
tade do legislador. A teoria mista nega a unidade ou pluralidade de violao,
vendo antes um terceiro crime. Parece-nos, ao contrrio do que sustenta o
10. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 377; Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p.
516; Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 679.
11. Magalhes Noronha, Dos crimes..., in Cdigo Penal, cit., 1943, p. 49.

276

PARTE GERAL

eminente Roberto Lyra12, que mais exata a da fico jurdica. No delito


continuado h multiplicidade de crimes de cada vez o agente realiza o tipo
definido em lei mas por poltica criminal considera-se que se trata de cri
me nico. esta teoria, alis, a que est de acordo com as fontes histricas do
instituto, como j se viu.
O carter unitrio do delito continuado tem singular importncia pelas
conseqncias que disso decorrem, v. g., o prazo prescricional comea no dia
em que cessar a continuao (art, 111,1); e a sentena condenatria faz com
que ela cesse.
Nada impede a continuao entre o crime consumado e o tentado, que
apenas a execuo inicial do tipo.
No se deve confundir o crime continuado com o permanente. Este,
como se escreveu, ocorre quando a consumao se protrai, dependente da
vontade do sujeito ativo, tal qual o crcere privado. Tanto no se confundem
que o continuado pode existir no permanente. Assim, se uma pessoa em cr
cere privado, logrando fugir, logo alcanada por seu detentor e novamente
enclausurada, d-se a continuao.
O Cdigo, dados seus dizeres expressos, no permite dvidas sobre a
continuao, nos crimes omissivos.
Como j ficou dito, o delito continuado pode ocorrer na culpa (stricto
sensu), v. g., se uma pessoa, por erro vencvel, todos os dias, em vez de um
medicamento, ministra um txico a outra, causando-lhe dano sade. Existe
a continuao aqui, como h no caso em que um homem, senhor de um grave
segredo de certa mulher, a possui por diversas vezes, sob ameaa de revello. Em ambos os casos leso corporal e estupro h pluralidade de aes,
constituindo crimes da mesma espcie, devendo os posteriores ser tidos como
continuao do primeiro.
Por ser relevante e por dizer respeito apreciao do crime continuado,
deve ser salientada a Smula n. 723 do STF, nos seguintes termos: No se
admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma
da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto
for superior a um ano. Portanto, para a suspenso, o acrscimo da continui
dade deve ser computado.
174.
Sistemas de aplicao de penas. Lendo-se os arts. 69, 70 e 71 e
seus pargrafos, tem-se logo a ateno voltada para a cominao penal, ve
rificando-se, alis, que ela no se faz do mesmo modo. E a fixao da pena
uma das conseqncias mais importantes do concurso de delitos. Dois so os
12. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 380.

DA PENA

277

objetivos do legislador: cuidar que nenhum crime fique impune e evitar que
qualquer deles seja apenado mais de uma vez.
Vrios tm sido os sistemas propostos. Um o do cmulo material, em
que cada crime punido com sua pena (quot delicia tot poenae). Estas cumulamse ou somam-se, aplicadas que so aos delitos que integram o concurso.
No tem merecido aplausos esse sistema, apontando-se contra ele que
pode redundar em uma pena total desproporcionada, pela soma de pequenas
penas relativas a infraes de somenos; que ele no est de acordo com a
finalidade da readaptao do sentenciado, pois, ainda que conseguida com a
primeira pena, ter que cumprir as demais, que so inteis.
Modalidade desse sistema o do cmulo jurdico, consistente no na
soma das penas concorrentes, mas na aplicao de nica pena superior mais
grave daquelas. Os inconvenientes desse sistema foram revelados pelo Cdi
go de Zanardelli.
Constitui a absoro outro princpio (poena major absorbet minorem):
aplica-se a pena mais grave, que, portanto, absorve as outras. Aduz-se, e com
razo, que ela importa injustia freqentemente com a impunidade dos ou
tros delitos, j que no se pode ir alm do mximo da pena mais grave.
Outro sistema existe: o da exasperao. Aplica-se a pena do crime mais
grave, que, entretanto, aumentada ou elevada devido presena dos outros
delitos. Esse sistema (poena major cum exasperatione) tem recebido crticas
e louvores.
Nosso legislador no se fixou em um apenas. No art. 69 emprega o c
mulo material: ... aplicam-se cumulativamente as penas.... No art. 70, sur
ge o princpio da exasperao. Aplique-se a pena mais grave ou uma delas,
quando idnticas, e haver sempre o aumento de um sexto at metade. J na
segunda parte do artigo o cmulo material que volta cena.
O princpio da exasperao ainda adotado na figura unitria do crime
continuado: aplica-se uma das penas ou a mais grave, ocorrendo, entretanto,
sempre o aumento de um sexto a dois teros.
175. Multa. No que diz respeito multa, o art. 72 do Cdigo reproduz
o previsto no art. 52 da redao primitiva. A pena de multa no sofre efeito
concursal, sendo, sempre, aplicada cumulativamente.
176. Limite das penas. J mais de uma vez incidentemente tocamos no
limite das penas, reservando-nos agora para considerar questo que se pode
apresentar no tocante s penas privativas de liberdade. Diz o art. 75 que em
caso algum elas sero superiores a trinta anos, o que, sem dvida, pode cau
sar embaraos.

278

PARTE GERAL

Interpretando-o, a l.a Conferncia de Desembargadores firmou: Em


caso algum poder a durao das penas privativas de liberdade exceder de
30 anos; verificada nova condenao, o restante da primeira pena acresci
do pena posteriormente imposta, mas de sorte que a sua soma no ultrapas
se 30 anos13.
Significa isso que, se um sentenciado, no ltimo dia de sua pena de
trinta anos, cometer no presdio um crime e for novamente condenado a trinta
anos, no ser computado nesta nova pena aquele dia que resta da outra.
Mas mude-se o caso, supondo-se que o segundo crime ocorra logo nos
primeiros dias da primeira condenao. Agora, a pena desta vinte e nove
anos, onze meses e dias no poderia ser acrescida segunda de trinta anos,
pois sua soma daria quase sessenta anos.
Todavia, se isso se fizer, ter-se- de antemo assegurado a impunidade
ao reincidente, por todos os crimes que cometer num presdio, desde que
esteja condenado a trinta anos.
A concluso ainda mais estranha se ponderarmos que o reincidente
que comete crime em liberdade est sujeito ao cumprimento da nova pena,
seja ela qual for. Por que, pois, regime diferente para o que reincide, estando
na priso, cuja periculosidade, alis, se revela muito maior?
A verdade que a clusula em caso algum demasia, e o dispositivo
exige modificao14.
Apenas fica, por necessrio, a lembrana da Smula n. 715 do STF,
segundo a qual: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no considerada
para a concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou
regime mais favorvel de execuo.
177.
Concurso de leis. Assunto afim do concurso de crimes o de leis,
tambm enunciado como conflito aparente de normas. Ocorre quando duas
ou mais leis ou disposies legais a respeito de determinado fato se apresen
tam como aplicveis, devendo decidir-se se uma admite a aplicao da outra
ou a exclui.
Em torno do assunto giram trs princpios: o da especialidade, o da
subsidiariedade e o da consuno.
13. Anais da 1." Conferncia de Desembargadores, p. 207.
14. No Anteprojeto Nlson Hungria (art. 63), j no se notava a expresso em caso
algum, mas a verdade que o dispositivo podia ser mais explcito.

DA PENA

279

O primeiro enunciado pela frmula lex specialis derogat legi generali.


Duas disposies se acham em relao de geral e especial quando os requi
sitos do tipo geral esto todos contidos no especial, o qual tem um ou mais
requisitos (chamados especializantes), em virtude dos quais lgico que o
especial tenha preferncia na aplicao15. Em virtude desse princpio, v. g., o
furto qualificado exclui o simples (os tipos privilegiados ou qualificados
afastam os fundamentais)-, o homicdio simples excludo pelo privilegiado
e pelo infanticdio.
Outro princpio o da consuno (lex consumens derogat legi consumptae)
e ocorre, segundo ainda Grispigni, quando o fato previsto por uma norma
est compreendido em outra de mbito maior e, portanto, s esta se aplica.
Assim, o delito de leso corporal consumido pelo de homicdio. H a crime
progressivo porque em virtude de nico ato de vontade o agente, de uma
conduta inicial, j constituindo um tipo, passa, no mesmo contexto de ao,
a atividade posterior que realiza uma forma de crime mais grave, que inclui
entre os seus elementos constitutivos aquele delito mais simples e menos grave.
Na consuno, o crime consuntivo como que o vrtice da montanha que se
alcana, passando pela encosta do crime consumido.
O princpio da consuno aplica-se no s ao crime progressivo, mas
tambm ao complexo.
Devemos, aqui, nos referir ocorrncia de tipos especiais, como os cri
mes privilegiados e os qualificados, tal qual sucede com o art. 155, 2.
(furto mnimo), e o art. 155, 4., II (escalada), ou com o homicdio do 1.
do art. 121 (violenta emoo logo em seguida a injusta provocao do ofen
dido) e o do 2., III, do mesmo dispositivo (asfixia), quando o crime quali
ficado exclui o privilegiado, como em outro livro j sustentamos a respeito
do primeiro delito16, bastando para tanto atentar-se disposio tcnica dos
pargrafos, para se ver que os primeiros s se aplicam aos tipos fundamentais
antes enunciados.
O terceiro princpio o da subsidiariedade. Diz-se que uma lei tem
carter subsidirio em relao a outra, principal, quando ambas descrevem
graus ou fases diversas da violao do mesmo bem jurdico, de modo que o
descrito pela disposio subsidiria, por ser menos grave que o descrito pela
principal, fica absorvido por esta17. Prevalece, ento, a regra lex primaria
derogat legi subsidiariae. Em tal caso, s vezes, a prpria norma declara que
15. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 504.
16. Crimes contra o patrimnio, in Cdigo Penal, cit., 1958, v. 5, 1.* Parte, p.
136 e s.
17. Asa, La ley, cit., p. 169.

280

PARTE GERAL

s ser aplicada se o fato no constituir crime mais grave, tal qual ocorre com
os delitos definidos no art. 177, 1.. H aqui subsidiariedade explcita. E ela
implcita quando o fato incriminado pela norma subsidiria entra como ele
mento componente ou agravante especial de fato incriminado pela outra nor
ma, de modo que a presena do ltimo exclui a simultnea punio do pri
meiro'8. Assim, o estupro exclui o constrangimento ilegal e a leso corporal
leve; o roubo exclui o furto e a violncia fsica ou grave ameaa.
A subsidiariedade aproxima-se da especialidade, porm diferem porque
naquela, ao contrrio do que sucede nesta, os fatos previstos em uma e outra
norma no esto em relao de espcie e gnero, e, se a pena do tipo principal
(sempre mais grave que a do tipo subsidirio) excluda por qualquer causa,
a pena do tipo subsidirio pode apresentar-se como soldado de reserva e
aplicar-se pelo residuum diz Hungria19.
H, ainda, segundo alguns juristas, o princpio da alternatividade, que
se apresenta quando dois dispositivos legais se repelem com referncia ao
mesmo fato. Tem-se objetado com procedncia que tal princpio no interes
sa ao concurso de leis, j que, se os requisitos do delito esto em contradio,
significa que as duas leis no se podem aplicar a um mesmo fato.
A matria do concurso ou conflito aparente de normas bastante con
trovertida.
Assim que Antolisei acha insubsistente qualquer construo jurdica
com fundamento na consuno e na subsidiariedade, e rejeita-as na ausncia de
expressa disposio legal, como acontece com nosso Cdigo20. Bettiol fala que
concurso de normas no se pode ter, quando os fatos so vrios ou diversos2'.
Certo que muitos confundem a concorrncia de fatos diversos com concurso
de normas. Assim, quando se d o furto e o estelionato da venda da res furtiva
a terceiro de boa-f. H dois delitos perfeitamente distintos e consumados di
ferentemente no tempo e no espao. Do que se poderia falar, ento, seria da
impunidade de umfato punido. Mas mesmo este princpio, para muitos, inaplicvel
hiptese, como frisa Grispigni: Dito princpio como se falou no en
contra aplicao, quando, no obstante interpor-se entre os dois fatos relao
de meio e fim (crimes conexos), trata-se de ofensa a bens diversos, ou ao mes
mo bem, mas pertencente a pessoas diversas22.

18. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 120.


19. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 120.
20. Rivista Italiana di Diritto Penale, 1948, p. 8, 9, 12 e 13.
21. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 318.
22. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 420.

DA PENA

281

o que ocorre no exemplo por ns prefigurado, em que o furto recai


sobre a coisa subtrada, e a venda fraudulenta, sobre o dinheiro pago pelo
terceiro de boa-f.
Registre-se ainda que mesmo para os que aceitam os princpios do con
curso de normas, seu fundamento repousa no em uma razo ontolgica, mas
de eqidade:
no porque isto seja imposto por um rgido cnone de
lgica, mas porque a aplicao de todas as normas concorrentes chocarse-ia com a necessidade prtica de avaliao do fato. Encontrar-nos-amos
em coliso com as mais elementares exigncias de justia23.
Na Itlia, por exemplo, na concorrncia de falso e estelionato no se
reconhece que o delito mais grave absorve o outro, ou que o estelionato ex
clui o falso por ser este meio para a sua prtica. O reconhecimento de ambos
os crimes jurisprudncia costante o pacifica14.
Todavia fora reconhecer que os princpios aqui aludidos, inspirados
em razes de eqidade e justia, tm geralmente aceitao na doutrina e na
jurisprudncia25.

23. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 419.


24. Rivista Italiana di Diritto Penale, 1938, p. 354; 1939, p. 235 e 499; 1949, p. 378;
1953, p. 670; 1954, p. 423; 1956, p. 356.
25. O Anteprojeto Nlson Hungria passava para o terreno normativo a matria, con
siderando, no art. 5. e pargrafo nico, os princpios aqui expostos, o que nos parecia de
todo procedente.

SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA


SUMRIO: 178. Consideraes gerais. 179. Histrico. 180. Definio e
natureza. 181. Pressupostos. 182. Condies. 183. Revogao. 184. Inexecuo
da pena.

178.
Consideraes gerais. Instituto de grande alcance, certamente, o
que na prtica forense se denomina sursis, nome sem dvida tirado da Lei
Branger, na Frana, que se referia a sursis 1xcution de la peine. Dois
so os tipos que oferece: o da suspenso do pronunciamento da sentena e o
da suspenso da condenao. M ereceu o ltim o nossas preferncias
justificadamente, pois, se certo que no evita a condenao do denunciado,
tem a vantagem de no impedir a ao da justia durante o prazo estabeleci
do, o que, atendendo-se s nossas condies peculiares, redundaria quase
sempre no desaparecimento das provas.
Como geralmente acontece, a princpio teve o instituto opositores, que
alegavam principalmente que ele iria ferir a certeza da punio e dar ensancha
ao arbtrio judicial. A prtica, porm, demonstrou serem infundados tais te
mores, e, ao contrrio, grandes vantagens trouxe na aplicao da justia, bastando
para isso apontar a maior delas: evitar o contato de rus condenados por cri
me de pequena monta com delinqentes de periculosidade estremada. Favo
receu at a certeza da punio, impedindo que juizes temerosos da promis
cuidade dos delinqentes, nas prises, absolvessem freqentemente acusa
dos de crimes leves e que nenhuma periculosidade apresentavam.
Nossos legisladores, ao adotarem a suspenso condicional da pena, apro
ximaram-se do sistema a que podemos chamar belga-francs, que consiste
em o juiz proferir a condenao, suspendendo, ao mesmo tempo, a execuo
penal por determinado prazo e mediante condies.
Nossa lei limitou o instituto pena privativa de liberdade; no o esten
deu multa. A respeito h divergncia na doutrina. Se ele no tem exclusi
vamente o escopo de evitar a promiscuidade das prises e a sua nocividade,

DA PENA

283

por falta de tempo necessrio teraputica penal, mas possui tambm o de


animar o delinqente a conduta correta, a procedimento morigerado e hones
to, no se compreende se restrinja to-s a pena detentiva. Costa e Silva acha
antiquado o ponto de vista do Cdigo1.
A verdade que diversas leis o estendem pena pecuniria, como fa
zem o Cdigo portugus (art. 52), o italiano (art. 163), o argentino (art. 26)
e outros. O suo (art. 41) aplica-o s penas acessrias.
Cremos prefervel esse critrio.
Note-se que a suspenso condicional passou a atuar como uma verda
deira sano, como se verifica da Lei de Execuo, que a colocou no Ttulo
II nominado como Da execuo das penas em espcie, tomando uma ver
dadeira pena restritiva de direito, tanto que, no primeiro ano, o condenado
dever prestar servios comunitrios ou ter limitado o fim de semana (art. 78,
1.).
179.
Histrico. Divergem os autores no apontar as fontes do instituto.
Uns fazem-no remontar aos Estados Unidos da Amrica do Norte, na metade
do sculo passado, porm a se tratava da suspenso da sentena (suspension
o f the sentence) e no da execuo da condenao, como se d entre ns.
O instituto, nos moldes do que possumos, aparece na Frana com o
Projeto Branger, de 26 de maio de 1884, que foi origem do chamado sistema
continental europeu, ao qual nos filiamos.
Entre ns, ele surge com o Decreto n. 16.588, de 6 de setembro de
1924, sendo Ministro da Justia Joo Lus Alves. Como o prprio diploma
reza, ele estabelece a condenao condicional em matria penal, decla
rando, alis, no 2. do art. 1., que ser a condenao considerada
inexistente.
Caminho diverso adotou o legislador atual: no se trata de condenao
sob condio e que se torna inexistente, preenchidas as obrigaes impostas;
a condenao persiste, no desaparece; o que no se efetiva a execuo da
pena. Isso, alis, bem claro nos arts. 708 e 709 do Cdigo de Processo
Penal, o primeiro dizendo: Expirado o prazo de suspenso ou a prorrogao,
sem que tenha ocorrido motivo de revogao, a pena privativa de liberdade
ser declarada extinta; e o segundo: A condenao ser inscrita com a nota
de suspenso, em livros especiais....
A orientao tomada pelo Cdigo j fora esposada pelo Projeto S
Pereira.
1. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 319.

284

PARTE GERAL

180.
Definio e natureza. a suspenso condicional da pena medida
jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchidos que sejam
certos pressupostos legais e mediante determinadas condies impostas pelo
juiz.
Manzini define-a como uma deciso jurisdicional, com a qual o juiz,
ao mesmo tempo que declara a culpabilidade e inflige a pena (reconhecendo,
assim, o poder de punir do Estado, no caso individual), concede ao condena
do, de quem pode presumir a resipiscncia, aquelas possibilidades jurdicas,
com cujo xito se atuar a renncia do Estado, ao poder de realizar a prpria
pretenso punitiva, renncia feita legislativa e preventivamente, mas subordi
nada a uma escolha limitada do juiz e verificao de determinadas condi
es exigidas pela lei ou oponveis pelo Estado2.
um instituto de direito substantivo, no pela simples colocao no
Cdigo Penal, mas pela natureza jurdica de suas relaes, isto , pelos efei
tos que provoca. Como escreve Vannini, so de direito penal substantivo as
normas que se referem ao nascimento, modificao e extino da relao
jurdica punitiva3.
Trata-se de um direito do condenado. O assunto bastante controverti
do, porm acreditamos estarem com a razo os que pensam desse modo.
Satisfazendo o ru a todos os requisitos legais e denegando-o o juiz, pode ele
at impetrar habeas corpus, conforme tm decidido o Tribunal deste Estado
e o Pretrio Excelso4.
exato que o art. 77 fala que a pena pode ser suspensa. Isso, entretanto,
no significa que o juiz possa arbitrariamente neg-lo. O que se quer dizer
que, de acordo com o sistema de nossas leis penais, o juiz tem liberdade de
apreciao, formando seu ntimo convencimento para decidir. E isso no apenas
no sursis, mas sempre que se deve pronunciar.
Trata-se de um direito, como escreve Jos Frederico Marques, pois,
ampliando o campo do status libertatis com o sursis, este se toma um direi
to pblico subjetivo de liberdade e cujo reconhecimento o ru pode preten
der reconhecido em juzo5. Como ainda fala o mencionado desembargador,
2. Manzini, Trattato, cit., v. 3.
3. Vannini, in Ugo Conti, II Codice Penale illustrato articolo per articolo, 1934, v.
1, p. 666.
4. RT, 166:500, 169:122, 172:96; Revista do Supremo Tribunal Federal, 85:411 e
509.
5. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 274.

DA PENA

285

citando Capitant, de nada adianta dizer-se que um benefcio, pois este


tambm direito6.
Tanto obrigatria a concesso do sursis, uma vez preenchidos os re
quisitos legais, e da, portanto, ser um direito do sentenciado, que o art. 697
do Cdigo de Processo Penal, com a nova redao que lhe atribui a Lei n.
6.416, ordena, in verbis: O juiz ou tribunal, na deciso que aplicar pena
privativa de liberdade no superior a dois anos, dever pronunciar-se,
motivadamente, sobre a suspenso condicional, quer a conceda, quer a denegue.
E que, como ensina Manzini, ao direito do acusado correlativo o dever do
juiz de responder ao pedido regularmente feito1.
No , pois, discricionria a concesso.
Quanto natureza do instituto, ocorre ainda ponderar que a de condi
o resolutiva, j que a execuo da pena fica subordinada a acontecimento
futuro. No cumprida a clusula imposta, a indulgncia deixa de haver lugar,
executando-se a pena. Difere, portanto, do indulto, que perdo definitivo, e
da prescrio perda do direito de agir, pela negligncia8.
181.
Pressupostos. V-se pelo art. 77 que a concesso do benefcio
subordinada a duas ordens de pressupostos: objetivos e subjetivos.
A)
primeira categoria correspondem a natureza e a quantidade da pena.
A suspenso, por primeiro, somente aplicvel pena privativa de liberdade,
como deixa claro o art. 80 do Cdigo Penal. A recente Lei n. 9.714, de 25 de
novembro de 1998, acrescentou ao 2. do art. 77 mais uma hiptese, traduzida
pela expresso ou razes de sade justifiquem a suspenso. A introduo
desse dispositivo visa retirar a obrigatoriedade de se encarcerar, por no ha
ver a possibilidade da suspenso da pena, pessoas com enfermidades graves,
doentes terminais ou ento com dificuldade de locomoo, pessoas estas que
no tinham no presdio qualquer tratamento para seu triste estado de sade.
Portanto, ao lado dos idosos, a legislao nova apresenta mais uma hiptese,
tomando possvel a suspenso da pena no superior a quatro anos por enfer
midade. Depois, cabvel somente s condenaes at dois anos, salvo a exce
o prevista no art. 77, 2.. Este dispositivo diz respeito possibilidade da
pena privativa de liberdade ser suspensa at a condenao por quatro anos,
quando o condenado for maior de setenta anos de idade. Por fim, no pode
beneficiar quem seja reincidente em crime doloso (art. 77, I).
6. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 274.
7. Manzini, Trattato, cit., v. 3, p. 594.
8. F. Whitaker, Condenao condicional, 1920, p. 11.

286

PARTE GERAL

B)
A segunda categoria diz respeito personalidade do condenado. Atravs
do exame dos requisitos enumerados (art. 77, II), que na verdade correspondem
aos fixadores da pena-base (art. 59), o julgador verificar a convenincia ou
no da concesso, alm de no ser recomendvel a transformao da privati
va de liberdade em outra substitutiva (art. 77, III).
Com efeito, a lei manda que se atenda aos antecedentes do condenado.
No apenas os judicirios, mas tambm a vida pregressa, com os anteceden
tes familiares e sociais. Consideram-se tambm: a personalidade, isto , ca
rter, ndole etc.; os motivos, que so as razes por que a vontade se determi
na e que constituem a pedra de toque da personalidade; e as circunstncias,
que rodeiam o delito e que se referem ao modo de agir, atitude durante o fato
etc., tudo, alis, como foi exposto no n. 163.
o sursis medida de poltica criminal, que tem o fim de estimular o
condenado a viver, doravante, de acordo com os imperativos sociais, crista
lizados na lei penal, donde, logicamente, para ser concedido necessrio
haver convico de que a semente ser lanada em bom terreno.
Infelizmente este requisito legal no merece grande considerao na prtica.
Em regra, permitindo-o a pena, contenta-se com a inexistncia de condena
o sofrida. No est certo. O juiz deve fazer o estudo psicolgico do ru,
atravs do processo, e exigir documentos que reflitam sua conduta social ou
vida anteacta. Sem isso, muito mal se poder dizer convencido de que ele no
tomar a delinqir. Concisa e precisamente diz o Cdigo suo que o sursis
deve ser concedido se os antecedentes e o carter do condenado fazem prever
que esta medida o dissuadir de cometer novos crimes ou delitos (art. 41).
No se tomando essa cautela legal, arrisca-se a desmoralizar um institu
to de evidente necessidade e relevantes efeitos.
182.
Condies. A suspenso da pena por prazo que vai de dois a quatro
anos (art. 77) fica subordinada a condies legais (obrigatrias) ou judiciais
(facultativas) que devem ser especificadas na sentena.
A) As condies legais esto previstas no art. 78 do Cdigo Penal.
No perodo de prova, no primeiro ano, o condenado dever prestar ser
vios comunitrios (art. 46) ou submeter-se limitao de fins de semana
(art. 48). As condies confundem-se com duas modalidades de penas inibidoras
de direito.
Contudo, diz o 2 do art. 78, se houver reparado o dano, salvo a im
possibilidade de faz-lo, e as circunstncias norteadoras da fixao da penabase (art. 59) forem favorveis, as condies anteriores (prestao de servio
comunitrio e limitao de fins de semana) podem ser substitudas por ou

DA PENA

287

tras, expressamente previstas, como a proibio de freqentar determina


dos locais, de ausentar-se da comarca, comparecimento obrigatrio mensal a
juzo etc.
Portanto, no tocante s condies obrigatrias, o juiz dever, ao conce
der o sursis, fazer a escolha entre as hipteses previstas nos l.e2. do art.
78, impondo uma das trs para o primeiro ano: prestao de servios comuni
trios ou limitao de fins de semana ou as previstas no 2. do art. 78.
B)
Alm das obrigatrias, outras podem ser impostas, facultativas, des
de que adequadas e relacionadas com o fato e de acordo com as condies
pessoais do condenado. o que estabelece o art. 79 do Cdigo Penal.
183.
Revogao. A suspenso da pena condicional, donde natural
mente pode ser revogada.
Duas so as espcies de revogao: obrigatria e facultativa.
Ocorre a revogao obrigatria quando, no decurso do perodo de pro
va, o condenado beneficiado sofrer nova pena, em sentena irrecorrvel, por
crime doloso.
Segundo o art. 81, I, a revogao dar-se- em caso de condenao
irrecorrvel, durante o perodo probatrio, a pena privativa de liberdade, por
crime doloso.
Tratando-se de nova condenao, h lugar a pergunta: pode ela ser a
proferida em sentena estrangeira?
Damsio E. de Jesus, referindo-se ao tema, disserta: No pode ser re
vogado o sursis, pois o art. 81 no prev a hiptese. Tratando-se de norma
que permite restrio ao direito penal de liberdade do beneficirio, no pode
ser empregada a analogia e nem a interpretao extensiva. Quanto a esta, os
mtodos gramatical e teleolgico no permitem a concluso de que a lei quis
referir-se no art. 8 1 ,1, sentena nacional ou estrangeira. Da a impossibili
dade de extenso da norma restritiva de liberdade9.
Realmente, os efeitos da sentena estrangeira constituem exceo que
no pode ser admitida no silncio da lei. Trata-se de direito estrito. Veja-se
Manzini: Entende-se que a condenao por um novo crime deve ser pronun
ciada por juiz italiano. As condenaes estrangeiras, ainda que por fatos
considerados crimes por nossa lei, no produzem efeitos jurdicos na Itlia,
fora dos casos contemplados no art. 12 do Cdigo Penal10. Lei expressa,
portanto.
9. Damsio E. de Jesus, O novo sistema penal, 1977.
10. Manzini, Trattato, cit., v. 3, p. 606.

288

PARTE GERAL

A nova condenao por crime tanto se refere ao anterior como ao pos


terior ao delito em que foi o sursis concedido. No s a reincidncia que o
impede: a lei no faz distino. No h dois sursis, como deixa claro o art.
81, I. Pode ocorrer que, por qualquer circunstncia, um crime anterior seja
apenado quando o ru estiver em gozo de sursis e, ento, por fora do inc. I
do art. 81, ele ser revogado; o mesmo se dar se for posterior o delito. A
disposio genrica do referido inciso no diz outra coisa.
A lei rigorosa, sem dvida, mxime quando se pondera que, havendo
conexidade entre dois crimes objetos de nico processo, e autorizando suas
penas a suspenso, pode esta ser concedida, o que no ocorrer quando os
mesmos delitos forem processados separadamente.
Ocorre ainda, em duas outras hipteses: frustra, embora solvente, o
pagamento da pena de multa ou no repara o dano e descumpre as condies
obrigatrias impostas pelo art. 78, 1..
A revogao toma-se facultativa em duas hipteses: por descumprimento
de qualquer outra condio que no a prevista no art. 78, 1., ou em razo
de nova condenao em crime culposo ou contraveno, recebendo pena pri
vativa de liberdade ou restritiva de direito (art. 81, 1.).
Em tais hipteses permite o 3. do art. 81 ao juiz dilatar o perodo de
prova at o mximo, se este no foi fixado, ao invs de revogar o benefcio.
Tolera-se ainda a liberdade do condenado, mas aumenta-se o prazo, durante
o qual ele fica sujeito justia.
A prorrogao desse lapso de prova obrigatria, nos termos do 2.
do art. 81, sempre que, durante esse perodo, o condenado estiver sendo pro
cessado por outro crime ou contraveno. Essa prorrogao, como se v do
citado dispositivo, s tem um limite: o do julgamento definitivo da nova in
frao. Injusto seria revogar o sursis to-s pelo fato de outro processo, do
qual o ru pode ser absolvido; ineficiente d-lo por cumprido (pela expirao
do prazo fixado) quando h suspeita veemente, quando no certeza, de no
ser ele digno do benefcio.
184.
Inexecuo da pena. Preceitua o art. 82 do Cdigo Penal que, ex
pirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade. E, se agora lermos o art. 80 e se observarmos que ele
declara no abranger a suspenso a multa e a pena restritiva de direitos, che
garemos concluso de que o sursis no causa de extino de punibilidade,
mas sim incidente de execuo da pena privativa de liberdade, que suspensa
condicionalmente.
Leia-se, agora, o art. 708 do Cdigo de Processo Penal: Expirado o
prazo de suspenso ou a prorrogao, sem que tenha ocorrido motivo de re

DA PENA

289

vogao, a pena privativa de liberdade ser declarada extinta. V-se, portan


to, que o que se extingue to-somente a pena privativa de liberdade. No
vacilou a esse respeito o legislador, visto que no art. 81, II, do Cdigo Penal,
coerente com o que dispusera no art. 80, declarou que o sursis revogado se
o beneficirio, solvente, frustra o pagamento da multa, ou no efetua, sem
motivo justificado, a reparao do dano. No art. 50, 1., c, tambm presen
ciamos a lei se ocupando da pena de multa, embora concedida a suspenso
condicional da privativa de liberdade.
De tudo isso se conclui que, tendo o sursis por objeto a pena que tolhe
a liberdade ao indivduo, o cumprimento das condies impostas por ele s
pode extinguir essa pena, como dispe o mencionado art. 82 do Cdigo Penal
e como diz expressamente o aludido art. 708 do Cdigo de Processo, que,
alis, corroborado por vrias outras disposies dessa lei.
Ora, se to-somente a pena em questo que se extingue, continuando
as outras, porque existe uma condenao que as imps.

XI
LIVRAMENTO CONDICIONAL
SUMRIO: 185. Consideraes preliminares. 186. Definio. Natureza.
Histrico. 187. Pressupostos. 188. Concesso do livramento condicional. 189.
Revogao do livramento condicional. 190. Incompatibilidade do livramen
to condicional. A expulso de estrangeiro.

185.
Consideraes preliminares. o livramento condicional, em nos
so diploma substantivo, a ltima fase de cumprimento da pena. Adotando,
como j vimos, um sistema progressivo, em que a pena oferece vrias etapas
que vo sendo paulatinamente conquistadas pelo sentenciado, a da liberda
de sob condio a derradeira.
Se a pena no expiao somente e se, sobretudo, no vingana, mas
tem carter utilitrio, que a recuperao do delinqente, reajustando-o e
readaptando-o vida em sociedade, compreende-se perfeitamente que se lhe
antecipe a liberdade, para que, ainda aqui, seja ele observado, j agora em
suas condies normais de vida, para se concluir mais seguramente por sua
readaptao.
o livram ento condicional m edida de carter adm inistrativo de
individualizao da pena, pois incumbe aos funcionrios desde o diretor
at o simples guarda a observao direta e constante do sentenciado, fa
zendo-se, atravs de estudos cientficos e consideraes quanto ao comporta
mento, adaptao ao trabalho etc., juzo sobre sua personalidade e progns
tico acerca da possibilidade de retornar, antes do trmino da pena, vida
social.
a individualizao administrativa precedida pela legal e pela judiciria,
como j tivemos ocasio de dizer. Toma-se, ento, indispensvel que o Esta
do adote providncias necessrias para que essa individualizao se faa de
modo preciso e eficiente, devolvendo sociedade um elemento que, tudo
indica, se integrar na vida til, e no um reincidente em potncia que, dentro
em dias ou meses, retornar priso.

DA PENA

291

Infelizmente, em grande nmero de casos o que se v. Condenados a


penas de trs ou quatro anos de recluso, dos quais cumpridos pouco mais de
ano e meio em cadeia do interior do Estado, pedem livramento condicional,
exibindo um atestado do carceiro... como prova de readaptao vida em
sociedade.
de grande alcance o instituto do livramento condicional, porm exige
aparelhamento competente no s o das penitencirias como tambm o
relativo fiscalizao e assistncia na vida em liberdade para que possa
surtir os desejados efeitos.
Como o sursis, um instituto que atinge um dos caracteres da pena
a inderrogabilidade sendo, portanto, necessrio que a concesso se firme
em diagnsticos e prognsticos criminolgicos seguros e animadores para
que aquela no se desmoralize e abastarde.
186.
Definio. Natureza. Histrico. O livramento condicional a con
cesso, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado, me
diante a existncia de pressupostos, e condicionada a determinadas exign
cias durante o restante da pena, que deveria cumprir preso.
um direito do sentenciado estreitamente ligado sua liberdade; direi
to de no cumprir o total da pena imposta, pelo preenchimento de requisitos
legais. Com acerto, escreve Nlson Hungria: O livramento condicional ,
em relao ao condenado, inquestionavelmente um direito: direito ao benef
cio, recompensa da liberdade antecipada. Ao cometer o crime no regime de
uma lei penal que concede o livramento, surge para o ru a obrigao de
sofrer a pena que lhe venha a ser imposta, mas tambm, simultaneamente, o
direito de, ao fim de certo tempo, e dadas as condies prefixadas na lei,
obter que lhe seja dispensado o efetivo cumprimento do restante da pena1.
Comumente se fala que ele um benefcio, porm, como para o sursis,
no significa isso que no seja um direito, como l ficou dito.
um incidente de execuo da pena e, por isso, concedido pelo Juiz das
Execues, em processo prprio, e mediante sentena que atinge a condenatria,
no mais prevalecendo o tempo de priso nela prefixado, por ser, em parte,
cumprida pelo sentenciado em liberdade fiscalizada.
No h muita certeza quanto s origens do instituto. Atribui-se geral
mente sua concepo a Bonneville de Marsangy, autor do livro Les diverses
institutions complmentaires du systme pnitentiaire, quando ento j lhe
fazia referncias. Todavia observa Garraud que, desde o ano de 1832, uma
1. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 143.

292

PARTE GERAL

circular ministerial de 3 de dezembro recomendava seu emprego a jovens


presos. Alguns anos mais tarde, era ele aplicado a menores de dezesseis anos,
encerrados na priso celular de La Roquette. Acrescenta que a experincia
teve lugar em Paris; portanto em condies bastante desfavorveis, mas lo
grou inteiro sucesso, sendo mais tarde aplicado em outros lugares, notadamente
em Lion2.
Da se difundiu pela Europa, cabendo Inglaterra a aplicao em larga
escala.
Em nosso pas foi o instituto previsto pelo Cdigo de 1890 (arts. 50 a
52), embora somente em 6 de novembro de 1924, pelo Decreto n. 16.665,
tenha recebido regulamentao, incorporado Consolidao das Leis Penais.
Podia ser concedido a todos os condenados a penas restritivas de liberdade,
por tempo no menor de quatro anos de priso de qualquer natureza, desde
que se verificassem as condies seguintes: a) cumprimento de mais da metade
da pena; b) bom comportamento durante o tempo da priso; c) cumpri
mento, pelo menos, de uma quarta parte da pena, em penitenciria agrcola
ou em servios externos de utilidade pblica.
O atual Cdigo, tanto pela redao primitiva como pela reforma, deu
feio mais definida ao instituto, pois so para ele caractersticas: a) integrar
um sistema penitencirio progressivo; b) no ser um benefcio, porm medi
da finalstica de um plano de poltica criminal; c) pressupor a existncia de
indivduo que se revelou desajustado ordem social, mas cuja periculosidade
j cessou; d) ser antecipao da liberdade, a ttulo precrio, ficando o senten
ciado sujeito a condies e sob fiscalizao.
187.
Pressupostos. Os pressupostos para a concesso do livramento
condicional, tal como a suspenso, so de duas ordens: objetivos e subjetivos.
A) Os pressupostos objetivos so:
1)
Uma pena privativa de liberdade imposta, igual ou superior a dois
anos. O ru condenado recluso ou deteno por prazo inferior a dois anos
pode obter o sursis; por prazo igual pode obter o sursis ou livramento condi
cional; por fim, condenao superior a dois anos enseja o livramento condi
cional.
Uma exceo: a condenao por prazo menor que dois anos que no
receba o sursis, em razo da reincidncia em crime doloso, permite o livra
mento condicional desde que cumprida metade da pena. E o que deixa claro
o art. 83, II, do Cdigo Penal.
2.
e 192.

Garraud, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, 1914, v. 2, p. 190

DA PENA

293

2) O segundo requisito objetivo o tempo do cumprimento da pena:


mais de um tero, se no reincidente em crime doloso (CP, art. 8 3 ,1), e me
tade, se reincidente em crime doloso (CP, art. 83, II). No caso dos crimes
hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo, o prazo alonga-se para mais de dois teros, se no reincidente em
crime de tal natureza. E o que diz o art. 83, V, do Cdigo Penal, com a reda
o dada pela Lei n. 8.072.
3) O terceiro requisito a reparao do dano, se possvel (CP, art.
83, IV).
B)
O pressuposto subjetivo est contido no inc. III do art. 83 e diz res
peito ao bom comportamento carcerrio e aptido para prover sua subsis
tncia atravs de trabalho honesto.
Pressuposto subjetivo o bom comportamento carcerrio.
Ainda aqui incumbe advertncia preliminar: no se cinge o bom com
portamento falta de transgresses disciplinares. No se trata de inrcia, mas
de conduta militante. E por isso que o Cdigo de Processo Penal determina
ao diretor do estabelecimento penal minucioso relatrio ao Conselho Peni
tencirio, onde informe sobre o carter do sentenciado, revelado por sua con
duta na priso; procedimento nesta, aplicao ao trabalho e trato com os
companheiros e funcionrios do estabelecimento; relaes, quer com a fam
lia, quer com estranhos (visitas, correspondncia). o que impe o art. 714,
I, II e III.
Repetimos: boa conduta no apenas no haver brigado com compa
nheiros, desacatado guarda, ou se entregado ao comrcio ou uso de txicos
no presdio... Com a costumeira oportunidade escreve Roberto Lyra: A pro
va do procedimento no se pode reduzir ao atestado negativo de transgres
ses disciplinares, impondo-se documentao que atribua conduta forma
expressa, militante, inconfundvel. A prova negativa independeria de exame,
expondo o julgamento indiferena generalizadora, simplicidade vaga,
absteno superficial. E em outra pgina: Toda a vida do sentenciado deve
ser dominada e discriminada para o julgamento da conduta. No lcito so
negar qualquer elemento ao Conselho Penitencirio e ao juiz, seja a que pre
texto for3.
A liberdade do sentenciado antecipada e, portanto, nada mais natural
do que saber-se se est em condies de levar vida honesta e til. Donde,
ento, mais esse pressuposto subjetivo: Aptido para prover prpria sub
sistncia mediante trabalho honesto. Da o impor ainda o diploma proces3. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 419 e 420.

294

PARTE GERAL

suai que aquele relatrio informe acerca do grau de instruo, aplicao e


aptido profissional, indicando os servios em que haja sido empregado e da
especializao anterior ou adquirida na priso; situao financeira e propsi
to quanto ao futuro meio de vida, juntando-se promessa de colocao e indi
cao do servio e salrio, firmado por pessoa idnea (art. 714, IV e V).
A readaptao do indivduo vida comunitria importa, evidentemente,
na possibilidade de um viver honesto.
188.
Concesso do livramento condicional. Requerido pelo prprio
sentenciado, por seu cnjuge, ou parente, ou por iniciativa do Conselho Pe
nitencirio, ser julgado pelo juiz da execuo. o que dispe o art. 712 do
Cdigo de Processo Penal, modificado pelo Decreto-lei n. 6.109, de 16 de
dezembro de 1943 (art. 1.), que suprimiu a referncia linha reta do paren
tesco, ao diretor da priso, parte final daquele dispositivo.
Antes, porm, da deciso haver audincia obrigatria do Conselho
Penitencirio. No pode o juiz decidir sem ouvir esse rgo consultivo (Lei
de Execuo Penal, art. 131).
Decises tm sido proferidas em sentido contrrio, por se tratar de rus
presos em cadeias do interior. A respeito j tivemos ocasio de nos manifes
tar. A orao do art. 713 do Cdigo de Processo Penal no d margem a
dvidas: imperativa ao dizer que as condies de admissibilidade, conve
nincia e oportunidade da concesso do livramento sero verificadas e no
podem ser pelo Conselho Penitencirio. Alm do mais, a prpria parte
final do dispositivo, declarando no ficar o juiz adstrito ao parecer daquele
rgo, mostra supor a lei sempre presente dito parecer. Fosse dispensvel e
despicienda seria, por certo, tal declarao. O que facultativo no pode
obrigar.
Pensamos, entretanto, hoje no haver lugar qualquer exegese, em face
da clareza do art. 131 da Lei de Execuo Penal: O livramento condicional
poder ser concedido pelo juiz da execuo, presentes os requisitos do art.
83, incisos e pargrafo nico, do Cdigo Penal, ouvidos o Ministrio Pblico
e o Conselho Penitencirio (grifo nosso). Alis, o art. 69 da mesma lei es
tabelece que o Conselho Penitencirio, rgo consultivo e fiscalizador da
execuo da pena, tem, entre outras atribuies, emitir parecer sobre livra
mento condicional, indulto e comutao de pena (art. 7 0 ,1).
O argumento de que o Conselho no conhece as condies peculiares
do preso do interior estadual improcede. Seria ele aplicvel tambm ao caso
do sentenciado da Capital, j pelo fato de a lei no distinguir, j porque, tanto
l como aqui, no mesmo o Conselho Penitencirio que informa sobre es

DA PENA

295

sas condies, pois no se acha em contato dirio cm o detento. Ademais,


todos sabemos que a conduta do condenado no o nico requisito para o
livramento condicional. Uma vista dolhos aos arts. 83 do Cdigo Penal e
713 do Cdigo de Processo convencer disto qualquer pessoa.
No atinamos mesmo porque se h de distinguir onde a lei no distingue
e onde inexistem inamovveis circunstncias de fato impedindo sua execu
o.
Hoje, mesmo a indulgentia principis no dispensa de todo a audincia
de rgos tcnicos, na forma do art. 81, XXII, da Constituio Federal.
Quanto ao parecer do Colgio Penitencirio, no livramento condicio
nal, sempre se entendeu obrigatrio. Desde a lei que o criou: Em caso algum
poder o livramento condicional ser concedido por ato de qualquer autorida
de administrativa; nem sem prvia audincia do Conselho Penitencirio, sen
do nula de pleno direito e inexeqvel a concesso dada com preterio dessa
formalidade e das constantes do art. 8. e seus pargrafos (Dec. n. 16.665,
de 6-11-1904, art. 12).
Alm da audincia do Conselho Penitencirio, ouvir o juiz tambm o
rgo do Ministrio Pblico (CPP, art. 716, 2., e Lei de Execuo Penal,
art. 131).
Tanto o Colgio Penitencirio como o Promotor Pblico emitiro pare
cer ao qual o juiz no est vinculado. Da denegao ou concesso cabe recur
so para a Instncia Superior (CPP, art. 581, XII).
Concedido o livramento, a sentena mencionar expressamente as con
dies a que fica subordinado (CP, art. 85). Tais condies so obrigatrias
ou facultativas.
As condies obrigatrias so as seguintes:
a) obter ocupao lcita, dentro do prazo razovel se for apto ao traba
lho;
b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao;
c) no mudar do territrio da comarca do Juzo da Execuo, sem prvia
autorizao deste.
o que dispe expressamente o art. 131, 1., da Lei de Execuo
Penal.
O art. 131, 2., da mesma lei estabelece as condies facultativas, que
so as seguintes:
a)
no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e autoridade
incumbida da observao cautelar e de proteo;

296

PARTE GERAL

b) recolher-se habitao em hora fixada;


c) no freqentar determinados lugares.
Fica tambm o livramento subordinado ao pagamento das custas do processo
e da taxa penitenciria, excetuado o caso de insolvncia comprovada o
que dispe o art. 719 do Cdigo de Processo.
Ao sair, o liberado ficar sob observao e proteo atravs de servio
social penitencirio, Patronato ou Conselho da Comunidade. A proteo
cautelar, diz claramente o art. 139 da Lei de Execuo, tem dupla finalida
de: I fazer observar o cumprimento das condies especificadas na sen
tena concessiva do benefcio; e II proteger o beneficirio, orientandoo na execuo de suas obrigaes e auxiliando-o na obteno de atividade
laborativa.
O art. 137 da Lei de Execuo fala da cerimnia do livramento condicio
nal, realizada de modo solene, com a leitura da sentena ao liberado, na
presena dos demais presos, com a explicao das condies impostas e de
clarao do sentenciado se as aceita.
A cerimnia em questo ser realizada pelo presidente do Conselho
Penitencirio, no estabelecimento onde o liberado cumpria a pena.
um momento auspicioso na vida de um presdio e que deve ser apro
veitado para exemplo e estmulo aos outros detentos.
189.
Revogao do livramento condicional. Fica o sentenciado sujeito
s condies que lhe foram impostas na sentena, durante o prazo que lhe
falta para cumprir a pena.
Nossa lei no adotou o sistema abraado por outras, mais cauteloso e
tambm mais severo, que no limita esse perodo perodo de prova, equi
valente ao do sursis ao restante da pena, mas a uma durao mnima, pro
longando-se alm do tempo da pena, por tempo varivel, conforme a legisla
o. Assim na ustria, Inglaterra, Blgica etc.
Suspensa a pena privativa de liberdade, se o liberado transgredir uma
das condies impostas, poder ser revogado o livramento.
A exemplo de outras legislaes, nossos Cdigos, ao disciplinarem o
livramento condicional, consagram duas espcies de revogao: a obrigat
ria e a facultativa.
A revogao obrigatria decorrente da prpria lei, no ficando, por
tanto, a critrio do juiz.
Ocorre, nos termos do art. 86, em razo de uma nova condenao a
pena privativa de liberdade, com trnsito em julgado, por crime cometido

DA PENA

297

durante o perodo de prova (CP, art. 8 6 ,1, e CPP, art. 726) ou por condenao
relativa a fato ocorrido anteriormente, observada a possibilidade da soma de
penas, como previsto no art. 84 do Cdigo Penal.
A revogao facultativa, com fundamento no art. 87 do Cdigo Penal,
pode ocorrer em duas hipteses: a) descumprimento das obrigaes impos
tas; e b) condenao irrecorrvel, por crime ou contraveno, a pena de multa
ou restritiva de direitos.
A primeira de entendimento imediato; a segunda, por sua vez, atinge
tanto a fatos ocorridos antes ou no decorrer do perodo de prova e diz respeito
natureza da pena imposta.
Revogado o livramento condicional, no mais poder ser concedido outro
para a mesma condenao. o que dispem os arts. 729 do Cdigo de Pro
cesso Penal e 88 do diploma substantivo. No se desconta, ento, da pena, o
tempo em que o sentenciado esteve solto.
Entretanto, obtido o livramento, pode ele vir a ser condenado por delito
cometido antes da concesso do benefcio. J agora, revogado o livramento
condicional, ter de cumprir a pena, mas admite-se, ento, que o tempo em
que esteve solto seja computado no restante da condenao, como tambm
possa ele lograr novo livramento, somando essa pena com a nova e cumpri
dos que sejam os mnimos legais.
Justifica-se a orientao da lei, pois, em tal hiptese, fora convir que
o sentenciado nenhum ato posterior concesso praticou que o mostrasse
indigno do livramento alcanado. Bem diverso o caso em que, em liberda
de, comete novo crime. Agora somente em relao a este poder ele obter
livramento condicional.
190.
Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso de es
trangeiro. Como sucede para o sursis, h delitos que no comportam a liber
dade sob condio. Assim a j citada Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de
1951, que, no art. 5., declara incabvel o livramento condicional, exceo
feita ao empregado do estabelecimento que no ocupe cargo ou posto de di
reo.
As contravenes com pena de priso tambm no comportam o bene
fcio.
Nas edies anteriores longamente discutimos sobre a possibilidade de
livramento condicional e expulso de estrangeiro, concluindo no ser ele
admissvel em face desta.
Hoje no nos parece necessrio discorrer sobre o assunto, diante dos
expressos termos das leis que regulam a matria. Com efeito, a Lei n. 6.815,

298

PARTE GERAL

de 19 de agosto de 1980, que define a situao jurdica do estrangeiro no


Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigrao, dispe taxativamente a res
peito: Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulso do estran
geiro poder efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condena
o (art. 67).
Ora, se a expulso facultada no caso de ru condenado, pouco importa
haja ou no livramento condicional: a medida de competncia exclusiva do
Executivo (Lei n. 6.815, de 19-8-1980, art. 65) efetivar-se- de qualquer maneira.
Alis, mesmo no regime do Decreto-lei n. 479, de 8 de junho de 1938,
que no continha disposio semelhante, citvamos a concluso da l.a Confe
rncia de Desembargadores (Anais, p. 313) e acrdos de nosso Tribunal de
Justia (RT, 276:151) proclamando a impossibilidade de livramento condicio
nal e expulso de estrangeiro.
No h alegar, hoje, que a Lei n. 6.815 s se aplica aos crimes contra a
segurana nacional, pois basta ler, respectivamente, os arts. 64 e 91 da refe
rida lei para se constatar a amplitude da medida: ela aplicvel tambm a
crimes comuns.

XII
DOS EFEITOS DA CONDENAO
SUMRIO: 191. Consideraes gerais. 192. A sentena penal condenatria.
193. A sentena penal absolutria. 194. Efeitos genricos. Indenizao. 195.
Confisco. 196. Registro da condenao. 197. Efeitos especficos.

191.
Consideraes gerais. O crime a ofensa a um bem-interesse, donde
acarreta geralmente uma leso que pode ser efetiva ou potencial e que atinge
o titular daquele bem jurdico ou o sujeito passivo do delito.
Justa, pois, a preocupao de se ressarcir vtima do crime, chegando
algumas leis a impor indenizao mesmo no caso de dano puramente moral.
No de hoje que os escritores se ocupam do assunto, incumbindo res
saltar os esforos da Escola Positiva, com Rafael Garofalo frente, procuran
do imprimir indenizao carter pblico. Conseqncia disso que quase
todas as leis contm disposies que visam tutelar o sujeito passivo, como
faz a nossa, no s nos arts. 91 e 92, mas em outros, como o art. 83, IV,
subordinando reparao civil o livramento condicional; o art. 81, II, revo
gando o sursis no caso de frustrao da reparao, como, alis, j vimos.
No termo civil, lembra Costa e Silva a hipoteca legal sobre os imveis
do criminoso ao ofendido, ou seus herdeiros, e o seqestro, como medida
preliminar, no processo de especializao, e quanto aos imveis adquiridos
pelo indiciado com os proventos da infrao1.
Merece especial meno, por traduzir a tendncia publicstica da repa
rao, a incumbncia de o Ministrio Pblico pleite-la quando o ofendido
pobre o requerer, consoante dispe o art. 68 do Cdigo de Processo Penal.
Por fim, justo lembrar que em nossa legislao, desde o nascedouro,
medidas j haviam sido ditadas nesse terreno. O Livro V das Ordenaes
Filipinas, Ttulo 127, previa o confisco. O Cdigo de 1830 admitiu a repara
o do dano A satisfao ser sempre a mais completa que for poss
1. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 357.

300

PARTE GERAL

vel... (art. 22) convertendo-a em priso com trabalho, at conseguir o


condenado meios para efetiv-la (art. 32). O de 1890, no art. 69, b, impunha
a obrigao de indenizar o dano.
Todavia essas providncias, legais todas, em regra, tomam-se inoperantes
na realidade, em face da pobreza do condenado. Mas no pode, por isso, a lei
quedar de braos cmzados, deixando de providenciar acerca da reparao.
Assim que o Cdigo Civil, em seu art. 186, dispe que aquele que, por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e cau
sar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Vai
mais longe ainda a lei, no sentido de oferecer reparao ao ofendido, no se
esgotando com a pecuniria, mas proporcionando outra de espcie diferente,
como a publicao da sentena condenatria.
Alis, no s o dano material pode ser ressarcido, porm, tambm o
moral: O dano no-patrimonial (ou moral) se repara, em regra, como o
econmico, mediante indenizao pecuniria, a qual, porm, no objetiva a
reintegrao do patrimnio, mas tende a dar ao lesado uma satisfao em
compensao ao prejuzo sofrido2. Alguns Cdigos Penais dispem ex
pressamente acerca do assunto. Assim o italiano art. 185: ... dano
patrimonial ou no-patrimonial... e o argentino art. 29: ... dano material
e moral... no s, portanto, admitindo o ressarcimento do dano moral
como o prevendo no prprio estatuto repressivo. V-se, pois, que a opinio
predominante no direito civil da reparao de todo dano entra para o
direito penal.
192.
A sentena penal condenatria. A sentena condenatria faz coisa
julgada no cvel; quer dizer que no mais se pode indagar da procedncia ou
improcedncia da condenao. Dita sentena vale como ttulo executrio,
no obstante no conter a obrigao expressa de o condenado reparar o dano,
pois se completa com mandamentos legais, como os arts. 186, 927 e 935 do
Cdigo Civil, 63 do Cdigo de Processo Penal e 91 do Cdigo Penal.
O Ttulo IV do segundo estatuto trata da ao civil (arts. 63 e 68). Mas
no so apenas esses os dispositivos a observar, seno tambm os do diploma
civil (arts. 930, 941, 942, caput e pargrafo nico, e 944 a 954).
Todavia no est o ofendido obrigado a aguardar o desfecho da ao
penal para pleitear o ressarcimento do dano, j que o art. 64 do Cdigo de
Processo Penal permite seja proposta ao no juzo cvel contra o autor do
crime, conforme o caso, contra o responsvel civil.
2. Antolisei, L azione, cit., p. 435.

DA PENA

Duas, pois, so as situaes: ou j houve trnsito em julgado da seStfeM'


a condenatria e, ento, o ofendido inicia a execuo, ou ainda no houve,
e, em tal caso, pode a ao de indenizao tambm ser proposta no juzo
cvel (CPP, arts. 63 e 64).
No apenas ao ofendido cabe intentar a ao, pois pode ele at faltar,
v. g., no homicdio, mas tambm a seus herdeiros, na forma do citado art. 63.
Caso incapaz, agir seu representante legal.
Cumpre notar que o ressarcimento do dano no compete to-s ao criminoso.
A responsabilidade civil no est subordinada aos mesmos princpios que a
penal: no , como esta, estritamente pessoal. Falecido o sujeito ativo do
delito, a obrigao de indenizar transmite-se aos herdeiros, como todas as
outras dvidas e encargos da herana.
193.
A sentena penal absolutria. Declara o art. 65 do Cdigo de Pro
cesso Penal: Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter
sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito
cumprimento de dever legal, ou exerccio regular de direito. Trata-se das
causas excludentes de antijuridicidade;, mencionadas no art. 23. Reconheci
da, por sentena transitada em julgado, qualquer delas, no mais se admite
sua discusso no juzo cvel. No necessrio dizer que a legtima defesa no
abrange a putativa, pois, como j se viu, ela no justificativa, mas dirimente, e, para esta, outros so os princpios, como se ver.
Quem, pois, pratica ato lcito no est sujeito a indenizar o ofendido que
provocou esse ato. Se A legitimamente ofende B, desfechando-se da agresso
por este iniciada, no lhe deve reparao. Os outros casos de justificativa (art.
23) so contemplados no art. 188 do Cdigo Civil. Conseqentemente, nada
demais que o art. 65 do estatuto penal adjetivo impea a discusso da excludente
da antijuridicidade no cvel.
Cumpre, entretanto, ponderar que o ato penal lcito nem sempre o fora
desses domnios. No exemplo dado, se A, defendendo-se, no atingir seu agressor,
mas um terceiro, por erro na execuo (art. 73), responde civilmente para
com o atingido, mas tem ao regressiva contra aquele, que tambm lhe as
siste, quando, dele se defendendo, danificar coisas de outrem, na forma do
art. 930, pargrafo nico.
O art. 188, II, do Cdigo Civil refere-se ao estado de necessidade,
complementado pelos arts. 929 e 930, caput, pelos quais se v que, se o dono
da coisa no se houve com culpa, tem direito a indenizao pelo prejuzo
sofrido, a ser paga por quem agiu em estado necessitado, o qual ter ao
regressiva contra terceiro, se deste foi a culpa.

302

PARTE GERAL

O que se vem de dizer no pacfico, j que muitos acham haver o art.


65 do Cdigo de Processo Penal revogado os arts. 1.540 e 1.519 do Cdigo
Civil de 1916, como parece a Jos de Aguiar Dias3. Mas inegvel o acerto
de Basileu Garcia: A linguagem de que a sentena penal absolutria por
estado de necessidade, legtima defesa etc., faz coisa julgada no cvel, no
tem outro efeito que o de enunciar a impossibilidade de reabrir-se, no setor
civil, a discusso sobre a intercorrncia dessas justificativas no caso concre
to. Mas o legislador processual no disps nem era sua misso faz-lo
acerca de no caber ou caber, sempre ou s vezes, a indenizao, em havendo
alguma daquelas justificativas4. A matria agora tratada no art. 929 do
novo Cdigo Civil.
No s, porm, a sentena que reconhece excludentes de antijuridicidade
que impede a discusso no cvel; tambm a que reconhece categoricamente
a inexistncia material do fato. Proferida pelo juiz criminal sentena que absolve
o ru, concluindo taxativamente que o fato no ocorreu, no haver mais
discusso no outro juzo. Mas a declarao h de ser categrica diz a lei
processual, e como tal no se deve entender a que declarar no se achar pro
vado o fato, ou haver dvida sobre sua ocorrncia etc.
Carvalho Santos 5 lembra que a deciso do jri no impedir a propositura da ao cvel, pois, negado o primeiro quesito que engloba a existncia
do fato e a autoria, nunca se saber qual das negativas os jurados afirmaram,
no ficando, pois, em boa hora, trancada a via cvel.
Pelo mesmo art. 66 conclui-se que a sentena absolutria fundada em
excludente da culpa (lato sensu) no impede a propositura da ao cvel: o
autor de ilcito penal, isento de pena, no fica excludo do ressarcimento. Nou
tras palavras, quem cometeu o fato nas condies expostas nos arts. 20, 22, 26
e 28 do Cdigo Penal no est livre de indenizar a vtima: trata-se de ilcito
penal que no pode ser ato civil lcito. Falta apenas a responsabilidade penal
que no subordina a civil, na forma do art. 935: ambas so independentes.
No concordamos, pois, com Basileu Garcia, quando sustenta o contr
rio6 . Neste caso, no se nega a existncia do fato, reconhecida no juzo pe
nal; mas, unicamente, se verifica e confirma que a absolvio do acusado
(por no existirem as condies de imputabilidade) no tem influncia na
instncia civil porque lcito exigir a indenizao do acusado nessas cir
3.
4.
5.
6.

Jos de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 1944, v. 2, p. 402.


Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 578.
J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, 1937, v. 20, p. 301.
Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 581.

DA PENA

303

cunstncias, por no serem reparveis somente os prejuzos determinados


por atos punveis7. No mesmo sentido, Clvis Bevilqua8.
Outra coisa no se verifica com a culpa (stricto sensu). Absolvido, no
juzo criminal, o condutor de automvel ou outro veculo, tem-se admitido
possa a ao civil ser instaurada com o fim de obrig-lo a indenizao, mes
mo porque de todos sabido que a culpa no direito penal no a mesma do
direito civil, como, alis, j foi dito.
O art. 67 do Cdigo de Processo Penal deflui do antecedente e obedece
ao mesmo princpio de que no so ressarcveis somente os atos punveis.
194.
Efeitos genricos. Indenizao. O Cdigo Civil, nos arts. 948 e s.,
trata de vrios casos de indenizao, determinando tambm o modo de efetivla. No art. 948 cogita-se do homicdio, cujo ressarcimento consiste no paga
mento das despesas com o tratamento da vtima, o funeral e o luto da famlia;
na prestao de alimentos s pessoas a quem o defunto os devia. No art. 949
a leso corporal que constitui preocupao da lei. A indenizao compreen
de as despesas do tratamento, os lucros cessantes at que termine a convales
cena, e a multa, na forma daquele primeiro artigo, in fine. De observar, en
tretanto, quanto multa, que na leso corporal ela s existe na hiptese do
5. do art. 129 do Cdigo Penal. Veja-se, a respeito, Carvalho Santos (Cdigo
Civil, cit., v. 21, p. 128), referindo-se ao Cdigo anterior.
Trata o art. 949 da reparao no caso de deformidade, destacando a hi
ptese em que o ofendido for mulher ainda capaz de casar. O art. 950, alm
da indenizao comum, obriga ao pagamento de penso correspondente
importncia do trabalho, para o qual se inabilitou, ou da depreciao sofrida.
O art. 952 trata da usurpao e do esbulho. A respeito, escreve Clvis
Bevilqua: No se refere o Cdigo aos melhoramentos encontrados na coisa
usurpada ou adquirida por esbulho. Prevalecem as regras dos arts. 517 e 518.
Porque o possuidor de m-f, indenizam-se-lhe as benfeitorias necessrias.
O melhoramento, que advm, independentemente de trabalho ou despesa do
devedor, no cria obrigao de indeniz-lo9.
Quanto ao art. 951, versa exclusivamente atos culposos de certos pro
fissionais.
7. Carvalho Santos, Cdigo Civil, cit., v. 20, p. 304.
8. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, 1934, v. 6, p. 306.
9. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., v. 6, p. 327. Os artigos mencionados por
Bevilqua correspondem aos arts. 1.220 e 1.221 do novo Cdigo.

304

PARTE GERAL

O artigo seguinte ocupa-se de crimes contra a honra (injria ou cal


nia), determinando o ressarcimento do dano ainda que no se prove prejuzo
material, na forma do pargrafo nico, o que, sem dvida, consagra a repa
rao do dano moral.
195.
Confisco. O artigo 91 do Cdigo Penal no obriga apenas a inde
nizar o dano resultante do delito, mas determina a perda a favor da Unio,
ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-f, dos instrumentos e do
produto do crime.
o confisco. J vimos que em tempos de antanho foi ele conhecido
como pena. Hoje, nossa Constituio Federal (art. 5., XLVI) no mais o
admite. Alguns o consideram pena acessria; outros, medida de segurana; e
outros, ainda, efeito da sentena condenatria.
Nossa lei tem-no como conseqncia da condenao. Costa e Silva opina
que: De lege ferenda, a confiscao deve ser sempre medida de segurana,
aplicvel quando os instrumenta ou producta sceleris forem perigosos. Nes
se sentido se manifesta muito bem o criminalista Hafter. E, nesse ponto, a
nossa lei se acha tanto ou quanto antiquada10. O mesmo escreve Logoz, que
termina dizendo: La confiscation doit tre une mesure et seulement cela'1.
Dois Cdigos modernos o suo e o italiano (arts. 58 e 240) conside
ram-no medida de segurana.
Nem sempre o confisco obrigatrio; s-lo- quando os instrumenta
forem proibidos ou importarem perigo.
Ao reverso de certas leis, nosso Cdigo no o limita aos crimes dolosos;
cabe tambm nos culposos, pois nada existe no dispositivo que o restrinja
queles delitos.
Recai o confisco, primeiramente, sobre os instrumenta do delito. So as
coisas materiais que serviram para a sua prtica, isto , a execuo, pensando
com razo Costa e Silva que, nos dizeres do Cdigo, no se compreendem os
meros meios preparatriosn.
Todavia no comungamos da opinio do insigne jurista quando reputa
injusta a clusula restritiva de que devem ser coisas cujo fabrico, alienao,
uso, porte, ou deteno, constitua fato ilcito, que tira quase todo o valor do
10. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 358.
11. Paul Logoz, Commentaire, cit., v. 1, p. 253.
12. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 359.

DA PENA

305

dispositivo, sendo conseqentemente mais perfeito o Projeto Alcntara Ma


chado13. Nosso Cdigo foi mais liberal que o anterior e teve em vista evitar a
perda de utenslios profissionais, de trabalho, estudo etc. Sem a clusula adotada,
confiscar-se-ia o livro com que o estudante agrediu o companheiro, ou o
automvel que atropelou o pedestre etc. Conseqentemente, o confisco s
ser decretado quando os instrumenta sceleris forem de uso ilcito. o que
dispe o art. 122 do Cdigo de Processo Penal. Quanto aos outros, admite o
art. 123 do mesmo Cdigo sejam reclam ados pelo ru. O bserve-se,
concomitantemente, que o confisco deve ser decretado embora parea a
muitos, como Costa e Silva14, que ele opera ipso jure como efeito da sen
tena condenatria, adquirindo logo a Unio o domnio da coisa confiscada.
O Cdigo ressalva o direito do lesado ou de terceiro de boa-f. Mas,
tratando-se do objeto ilcito, procedente essa ressalva? Dever ser restitudo
a uma daquelas pessoas? exato que h casos excepcionais em que objetos
ilcitos podem ser fabricados ou possudos por certa e determinada pessoa;
porm, nesse caso particularizado, eles no sero ilcitos porque haver auto
rizao ou permisso para produzi-los ou possu-los. No mais, se se ressalva
o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, ipso facto diz-se que o confisco
s pode recair sobre coisa pertencente a quem tomou parte no crime.
Recai tambm o confisco sobre os producta sceleris, na forma da alnea
b do art. 91, que tem amplitude que no possui o dispositivo anterior. Produ
tos do crime so as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa rouba
da), ou mediante sucessiva especificao (jia feita com ouro roubado), ou
conseguidas mediante alienao (dinheiro da venda do objeto roubado), ou
criadas com o crime (moeda falsa). Tambm se inclui no confisco outro qualquer
bem ou valor que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente,
e no por terceiros, com a prtica do crime. Assim, o preo deste, os bens
economicamente apreciveis, dados ou prometidos ao agente para que come
ta o crime, a contraprestao que corresponde prestao da atividade crimi
nosa, retribuio desta (arts. 62, IV, e 121, 2., I)15.
A Lei n. 6.368 (represso ao trfico de substncias entorpecentes) apre
sentou uma nova forma de confisco, a de veculos, embarcaes, aeronaves
e quaisquer outros meios de transportes, assim como os maquinismos, utenslios,
instrumentos e objetos de qualquer natureza, desde que usados no trfico de
entorpecentes. E o que preconizava o art. 34 da citada lei, cujo teor foi repro
duzido pelo art. 46 da Lei n. 10.409. Em que pese o caos legislativo advindo
13. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 360.
14. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 359.
15. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 462 e 463.

306

PARTE GERAL

da edio desta lei, que veio a lume repleta de vetos, a divergncia jurisprudencial
tem-se restringido ao procedimento criminal; quanto aos efeitos da sentena,
entende-se que a Lei n. 10.409 a legislao aplicvel.
A propriedade das coisas confiscadas no se regula pelo tempo em que
o delito foi praticado, mas pelo da sentena condenatria transitada em julga
do. O confisco prescreve com a condenao. A suspenso desta no importa
a do confisco16.
196. Registro da condenao. Um dos efeitos da condenao ser lan
ado o nome do ru no rol dos culpados. Determina-o o art. 393, II, do C
digo de Processo Penal, antes mesmo que transite em julgado a sentena
condenatria. Igualmente se far o lanamento no caso de pronncia (CPP,
art. 408, 1,). Dessa forma se documenta a condenao, ou a pronncia do
ru, que passaro a constar de outros assentos.
Tem-se observado que isso, perdurando, importa em reviver a antiga
pena de infmia, de tempos em que ela se sobressaa pela crueldade fsica ou
moral. Diante de tal fato, algumas leis tm adotado medidas com o fim de
conjurar esse mal. O art. 175 do Cdigo Penal italiano, em casos em que a
pena branda, permite que no se faa meno da condenao no certifica
do do registro criminal, extrado a pedido de particulares, salvo por motivo
de direito eleitoral. Caso venha a cometer novo crime, deixa de existir a
proibio da meno. No Cdigo Penal suo a reabilitao permite ao con
denado alcanar o cancelamento do registro criminal.
Quanto a ns, observa o Des. Jos Frederico Marques que no h re
gra to especfica, como a do art. 175 do Cdigo Penal italiano; e a reabili
tao no por todos admitida com a extenso que o instituto possui no
direito suo e francs. Lembra, entretanto, o art. 709, 2. e 3., do C
digo de Processo Penal, acerca do sursis, e conclui que, se o registro deve
ser secreto quando se trata de pena de deteno, cuja execuo est con
dicionalmente suspensa, com maior razo ser tambm secreto o mesmo re
gistro se relativo a pena pecuniria, pois que esta muito menos grave que
qualquer pena privativa de liberdade17. Tal concluso lgica e humana.
197. Efeitos especficos. Os efeitos especficos da condenao esto contidos
no art. 92 do Cdigo Penal e so de trs ordens:
a)
Art. 9 2 ,1 Com o advento da Lei n. 9.268, de I. de abril de 1996,
que deu nova redao ao referido art. 92, I, um dos efeitos da condenao
16. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 360.
17. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 314.

DA PENA

307

criminal por pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, quando


o crime for praticado com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica, ou ento por tempo superior a quatro anos nos de
mais casos, a perda imediata do cargo, funo pblica ou mandato eletivo.
Nos chamados crimes funcionais surge a incompatibilidade para o
exerccio do cargo ou funo pblica.
O entendimento das expresses cargo e funo pblica deve ser
examinado tendo em vista o que dispe o art. 327 do Cdigo Penal, disposi
tivo este que conceitua a figura do funcionrio pblico para os efeitos penais:
Considera-se funcionrio pblico para os efeitos penais, quem, embora tran
sitoriamente e sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo
em entidade paraestatal (pargrafo nico).
Para surtir o efeito especfico a pena privativa de liberdade deve ser
superior a quatro anos.
b) Art. 92, II O segundo caso diz respeito incapacidade para o exer
ccio do ptrio poder, tutela ou curatela.
Sua aplicao exige a conjugao de dois fatores: 1) que o crime seja
doloso; e 2) que tenha sido aplicada pena de recluso.
c) Art. 92, III O derradeiro efeito especfico uma inovao: inibio
do direito de dirigir automotores quando o veculo for usado como um meio
instrumental para a prtica do crime.
O veculo no mbito penal, como sabiamente analisado por Jos Frederico
Marques'8, pode figurar de trs modos: a) como causa da prtica de crimes;
b ) como objeto material do crime; e c) como instrumento para a prtica de
crimes.
No presente captulo interessa a terceira hiptese: quando o veculo for
usado pelo agente como meio instrumental para a prtica de um crime, como
meio material executrio, como, a ttulo de exemplo, para a prtica de leses
corporais, homicdio, perigo para a vida ou sade de outrem, trfico de entor
pecente etc.
A sua aplicao exige o uso como meio instrumental para um crime
doloso.
O pargrafo nico do art. 92 declara que o efeito no automtico,
devendo ser motivado e fundamentado na sentena condenatria.
18. Tratado de direito penal, v. 4, p. 241.

XIII
DA REABILITAO
SUMRIO: 198. Consideraes gerais. Conceito. 199. Pressupostos. Revo
gao.

198.
Consideraes gerais. Conceito. A reabilitao, historicamente,
passou por fases diversas e distintas finalidades, de tal maneira que toma um
tanto difcil o exame de sua natureza jurdica.
O instituto um legado do direito romano e tinha como finalidade res
taurar os direitos do condenado, principalmente os de cidadania e os patrimoniais.
Por ela restituam-se bens e dignidades.
No foi conhecida no direito portugus reinol.
Entre ns surgiu com a Consolidao das Leis Penais de Vicente Piragibe,
tendo como finalidade corrigir possveis injustias cometidas pela jurisdio
penal. No regime do Cdigo de 1890, como se verifica de seu art. 86, a rea
bilitao era conseqncia da sentena favorvel, obtida pelo ru no pedido
de reviso de seu processo. Reviso extraordinria, julgada pelo Supremo
Tribunal Federal (acentuava o dispositivo), com a declarao de inocncia do
requerente. Reconhecida esta, era o acusado reintegrado em todos os direitos
que havia perdido pela condenao, acrescidos ainda de justa indenizao
por que respondia a Unio ou o Estado.
Coisa bem diversa se lia no art. 119 do Cdigo, em sua redao primi
tiva. Com efeito, por esse dispositivo verifica-se que o instituto objetivava as
interdies de direitos impostas expressa ou implicitamente ao ru, pela sen
tena que o condenara. Ficavam fora duas outras penas acessrias: a perda da
funo pblica eletiva ou de nomeao e a publicao de sentena, previstas
no art. 47.
Era, pois, somente aquela pena a alcanada pela reabilitao. Caso no
bastassem os termos claros do art. 119 (redao primitiva), teramos a Expo
sio de Motivos interpretando-o de maneira insofismvel: A reabilitao,
segundo a disciplina do projeto, no , como no Direito vigente, a restitutio

DA PENA

309

in integrum, no caso exclusivo de condenao injusta, mas um benefcio que,


consistente no cancelamento da pena acessria de interdio de direito, pode
ser concedido ao condenado, sempre que este revele, ulteriormente, constn
cia de boa conduta e haja reparado o dano causado pelo crime.
Outra coisa no dizia um dos mais abalizados intrpretes do Cdigo:
Segundo o mtodo tradicional, a reabilitao consiste na simples extino
das penas acessrias, isto , na reintegrao do condenado em todos os direi
tos e capacidades que a sentena, complementarmente, lhe haja tirado ou
suspenso; e, alm disso, no opera ex tunc, mas ex nunc (somente da data em
que declarada). No apaga coisa alguma do passado. E linhas adiante: Se
o moderno princpio do Direito Penal se baseia no princpio da individualizao,
relativamente ao tratamento dos que delinqem, seria contrrio a esse critrio
o radical cancelamento da condenao, pois tanto importaria em criar-se um
obstculo pesquisa sobre a inteira vida passada, sobre o exato curriculum
vitae do condenado, sobre sua personalidade real e completa1.
Em edies anteriores havamos criticado o Cdigo; primeiramente, dizendo
que ele abandonara seus modelos preferidos os Cdigos italiano e suo.
Depois, porque a persistncia de uma condenao, a marcar para o resto da
vida a pessoa, no obstante o cumprimento de tudo quanto lhe foi imposto e
o resgate de anos de boa conduta, de viver honesto e til, no condiz com o
direito penal de nossos dias.
Havia, por fim, o ilogismo da concesso nos crimes mais graves, e, por
via de conseqncia, aos delinqentes que se revelaram mais perigosos (du
plamente condenados: pena principal e pena acessria) .
Essas as razes, certamente, de alguns acrdos de nossos tribunais darem
amplitude ao instituto, declarando ser ele cabvel mesmo no havendo aquela
pena acessria, e, assim, o elevando altura de poderoso estmulo para o
condenado regenerar-se plenamente, seguro de que seu passado no o segui
r para sempre qual sombra sinistra e fatdica a lembrar-lhe o erro come
tido e que a sentena condenatria no ser um estigma a apart-lo dos
homens e a tornar-lhe mais spero, quando no intransitvel, o caminho a
percorrer. Dizamos, finalmente, que essa orientao no se conciliava com o
preceito constitucional, que assegurava a todos trabalho digno e o considera
va obrigao social.
Foi o que a Lei n. 5.467, de 5 de julho de 1968, veio a atender, dando
nova redao aos arts. 119 e 120 do Cdigo Penal.
Ela declarava que a reabilitao alcana quaisquer penas impostas na
1. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 124.

310

PARTE GERAL

sentena definitiva. Conseqentemente, abrangia assim as penas acessrias


como as principais, consoante, alis, fazem os Cdigos aliengenas citados.
A reforma atual, como previsto no art. 93 e seu pargrafo nico, deu ao
instituto a finalidade de assegurar ao condenado o sigilo dos registros sobre
seu processo de condenao.
Como se verifica, instituto com variados entendimentos e aplicaes:
restitutio in integrum, ao especfica contra sentenas injustas, medida
restabelecedora de direitos cvicos, canceladora de pena acessria ou restauradora de todos os direitos, causa suspensiva de punibilidade ou extintiva de
punibilidade etc.
Atualmente, por fora da reforma de 1984, uma ao prpria destina
da a guardar sigilo ou silncio sobre a condenao, atingindo os registros
criminais, tendo por finalidade colocar o condenado regenerado e quite com
a justia em situao exterior idntica do primrio. A reabilitao impe
silncio sobre a condenao anterior, na folha de antecedentes do reabilitado
e em certides extradas dos livros do juzo, a menos que requisitadas por
juiz criminal. No se trata de efeito de somenos, pois importa em ter o sen
tenciado folha corrida limpa, cuja vantagem no necessita ser encarecida.
Ressalte-se que a lei processual (CPP, art. 748) restringe extraordinariamente
a exceo, referindo-se exclusivamente ao juiz criminal: no excetua outro
juiz ou qualquer autoridade, como o delegado de polcia. Visa, tambm, os
efeitos especficos da sentena condenatria, no rescindindo a condenao,
porm restaurando o direito inibido, vedada a reintegrao na situao ante
rior nos casos de perda da funo ou cargo pblico e na incapacidade para o
exerccio da tutela, curatela ou ptrio poder.
Dupla finalidade: dar ao reabilitado um boletim de antecedentes crimi
nais sem anotao e restaurar os direitos atingidos pelo efeito secundrio
especfico da condenao, salvo as ressalvas expressas.
199.
Pressupostos. Revogao. A reabilitao tem como pressupostos
para a sua obteno os seguintes requisitos:
1.) Por primeiro somente pode ser pedida decorridos mais de dois anos
do trmino da execuo da pena. um prazo considerado como de exame da
readaptao vida em sociedade. Em tal perodo computa-se o de prova da
suspenso e de livramento condicional, desde que no revogados.
2.) O segundo requisito o domiclio no Pas, nos dois anos anteriores
ao pedido.

DA PENA

311

3.) O terceiro um bom comportamento, tanto na vida pblica como na


privada, isto , no meio social e no familiar.
4.) O derradeiro o ressarcimento do dano causado com o crime come
tido, salvo a total impossibilidade de faz-lo. A renncia do direito indenizatrio
por parte da vtima ou a novao suprem o ressarcimento. Alis, civilmente,
tanto a renncia como a novao constituem forma de pagamento.
O no-atendimento do pedido no impede nova formulao (art. 94,
pargrafo nico), a qualquer tempo, desde que surjam novos elementos vi
sando suprir os requisitos anteriormente no atendidos.
Embora ao prpria e no incidente executrio, uma ao sui generis,
pois no faz coisa julgada, no tem fora definitiva, j que passvel de revo
gao a qualquer tempo, de ofcio ou por provocao ministerial, desde que
o reabilitado seja condenado definitivamente por pena que no seja a de multa.

DAS MEDIDAS DE SEGURANA


SUMRIO: 200. Histrico. 201. Medida de segurana e pena. 202. Legali
dade da medida de segurana. 203. Pressupostos. 204. Espcies.

200.
Histrico. no Projeto de Cdigo Penal suo de Stoos que, no
terreno normativo, surge pela primeira vez a medida de segurana como con
junto sistemtico de providncias de cunho preventivo individual.
Todavia a definio de certas medidas contra os inimputveis, visando
defesa social, bem mais antiga, mesmo no plano legislativo. Assim que
no Cdigo Penal francs (1810) j deparamos disposies referentes aos menores
de dezoito anos que tivessem agido sem discernimento, os quais, livres de
pena, eram submetidos a medidas tutelares.
Em nossa legislao, encontramos no Cdigo do Imprio (arts. 12 e 13)
providncias acerca dos inimputveis: os loucos eram recolhidos a casas para
eles destinadas, ou entregues s suas famlias, e os menores de quatorze anos
que houvessem agido com discernimento seriam recolhidos s casas de cor
reo.
O Cdigo da Repblica, no art. 30, dispunha tambm sobre medidas
tutelares aos menores de dezoito anos que tivessem obrado com discernimento,
determinando fossem recolhidos a estabelecimentos disciplinares indus
triais, e, no art. 29, prescrevia que os inimputveis por afeco mental se
riam entregues famlia ou internados em hospitais de alienados.
Foi, entretanto, no Projeto S Pereira que o instituto surgiu com o nome
de medidas de defesa social, que substitudo pelo de medidas de segu
rana quando o Projeto revisto pela Sub-comisso Legislativa. Alcntara
Machado tambm as previu em seu Projeto, com a mesma denominao.
Apesar de constarem do Projeto Stoos, aparecem elas, antes, no Cdigo
de Rocco, como misure amministrative di sicurezza, havendo tambm sido
adotadas pelo Cdigo Penal suo (em 1937), que, por sinal, entrou em vigor
na mesma data que o nosso.
Como escreve o Min. Francisco Campos, trata-se de inovao capital.

DAS MEDIDAS DE SEGURANA

313

E Ataliba Nogueira ainda mais expressivo: a maior novidade, a mais


profunda modificao ao sistema penal anterior, a introduo, no novo cdi
go, do instituto das medidas de segurana. Nenhum outro assunto sobreleva
a este, nenhuma outra novidade maior do que esta1.
201.
Medida de segurana e pena. Como a pena, a medida de seguran
a sano penal. Bem sabemos que esta concepo no pacfica, mas
ontologicamente, para ns, elas no apresentam distino. So outras dife
renas que as caracterizam, e de natureza quantitativa antes que de qualida
de. Na pena prevalece o cunho repressivo, ao passo que na medida de segu
rana predomina o fim preventivo; porm, como j se fez sentir, a preveno
tambm no estranha pena. Ambas pressupem prtica de ato ilcito.
Ademais, se a pena tambm possui fim preventivo, por seu lado a medi
da de segurana participa de sua natureza, j que no deixa de ser reao
contra o ataque ao bem jurdico. Ambas so manifestao do jus puniendi
estatal, colimando que o indivduo que delinqiu e se revelou perigoso no
tome a delinqir, e ambas so aplicadas jurisdicionalmente.
O argumento de que a medida de segurana tem antes carter adminis
trativo, ao passo que a outra possui o jurisdicional, no procede. O direito
de punir emana do Estado-administrao, de igual modo que o direito de
impor a medida de segurana, que, alis, no deixa de ser manifestao tam
bm do jus puniendi. O juiz pune ou impe a medida de segurana, no exer
ccio do poder jurisdicional, isto , aplicando a lei penal, a norma de direito
objetivo. Sua funo to-s a de tornar efetivos os mandamentos da ordem
jurdica, uma vez que no ele o titular do direito de punir do Estado. Sendo
assim, nem a pena nem a medida de segurana, embora jurisdicionalmente
aplicadas, tm a natureza de ato jurisdicional. Ambas se filiam atividade
administrativa do Estado, atividade essa que, por ser de coao indireta, ne
cessita de prvio controle jurisdicional2.
No colhe, pois, o argumento do carter administrativo.
Pena e medida de segurana ainda se aproximam quando vemos que
tambm nesta no falta o carter aflitivo que aquela apresenta, ao entrarem
em jogo as detentivas.
Diferena marcante haveria entre elas se uma fosse exclusivamente re
tribuio e a outra, preveno, o que, entretanto, no ocorre, pois a pena tem
finalidade preventiva, geral e especial (n. 144).
1. Ataliba Nogueira, As medidas de segurana no novo Cdigo Penal (Conferncias
na Faculdade de Direito de So Paulo), 1942, v. 1, p. 125.
2. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 188.

314

PARTE GERAL

Distines que apresentam por exemplo a pena determinada, ao


passo que a medida de segurana s expira com a cessao da periculosida
de; aquela s se aplica aos imputveis, enquanto a outra cabe aos inimputveis
no mostram diferena de essncia entre elas, como se ver.
A medida de segurana um reforo preveno, j antevista na pena.
Esta no deixa de considerar a personalidade do agente (art. 59): a outra in
vestiga sua periculosidade, objetivando o mesmo fim que aquela quando a
personalidade oferece maior perigo. Por isso, insistem certos autores em que
a considerao da periculosidade exclusivamente da medida de segurana,
o que no ocorre na outra sano. Isso no totalmente exato, pois fixao
da pena no estranha a periculosidade do ru, como se v do art. 59 de
nosso Cdigo. Observa-se, portanto, que objetivos e efeitos de uma e outra se
entrelaam e se confundem, dificilmente se observando ntida linha divisria
entre ambas.
Consoante escreve Grispigni, so traos comuns entre elas: a) ambas
importam diminuio de bens jurdicos; b) baseiam-se as duas na existncia
de um crime; c) servem tanto para a intimidao da massa preveno ge
ral, como para a readaptao do delinqente preveno especial; d) ambas
so aplicadas jurisdicionalmente3.
Afastada da pena a idia exclusiva de expiao, e admitida a de preven
o, no existe entre pena e medida de segurana diferena de natureza, embora
na primeira predomine o carter repressivo, enquanto na segunda impera o
preventivo4.
No obstante a identidade entre elas, no h dvida de que no terreno
normativo esto sujeitas a regulamentao diversa.
202.
Legalidade da medida de segurana. Como a pena, est a medida
de segurana sujeita lei, isto , no imposta discricionariamente como
sucede com outras medidas pertinentes s funes administrativas do Estado;
mas sofre restries e limitaes em nome do interesse individual.
Assegurado no Cdigo Penal o princpio da legalidade, claro que ele
tambm deve imperar no tocante ao processo, tendo inteira aplicao as garantias
do art. 5., LV e LXVIII, fixadas pela Constituio Federal. Mesmo que iso3. Grispigni, Le problme de 1unification de la peine et des mesures de sret, in
Scuola Positiva, 1953, p. 434.
4. As consideraes expendidas encontraram amplo apoio no Anteprojeto Nlson
Hungria, que extinguia a dualidade de pena e medida de segurana detentiva (art. 89) tal
como se d hoje, sendo que, muitas vezes, na prtica, a medida de segurana simples
prosseguimento da pena.

DAS MEDIDAS DE SEGURANA

315

da a medida de segurana, mesmo s ela tendo lugar, amplas garantias so


jncedidas ao interessado, como se verifica dos arts. 549 e s. do Cdigo de
rocesso Penal.
V-se, pois, que, como para a pena, a medida de segurana s aplicada
ps processo regular com amplas garantias, em que sejam defendidos a liierdade e outros direitos do indivduo. Somente depois de proclamada sua
lericulosidade que ela se torna aplicvel.
203.
Pressupostos. A medida de segurana tem dois pressupostos: a prtica
ie fato previsto como crime e a periculosidade do agente.
O Cdigo adota, como regra, a medida de segurana ps-delitual. Para
haver lugar, mister a prtica de fato objetivamente criminoso, j que o agen
te deve ser inimputvel ou semi-responsvel. Cdigos h que definem medi
da de segurana pr-delitiva. No seguiu esse exemplo nossa lei, receosa, tal
vez, de dar ensanchas ao arbtrio judicial. No quis ficar no terreno da apre
ciao exclusiva da personalidade do agente, mas exigiu um elemento obje
tivo o crime ou fato a ele semelhante a demonstrar a capacidade delituosa
do autor. Antes de tudo diz Antolisei mister que o fato praticado
esteja conforme a uma figura delituosa descrita pelo legislador. necessrio,
por outro, que no ocorra nenhuma causa de justificao5.
No basta a prtica de fato previsto como crime: mister que, conjun
tamente, haja periculosidade do autor. Reconhece-se esta quando a persona
lidade do agente e sua vida anteata, aliadas aos motivos e circunstncias do
fato, mostram a probabilidade de tomar ou vir a delinqir.
No se trata de possibilidade de vir a cometer delito, mas da probabili
dade demonstrada por quem vive em estado perigoso, estado subjetivo de
criminalidade latente.
Pela lei anterior havia cinco categorias de perigosos, de provveis
cometedores de fatos considerados ilcitos penais: os agentes portadores de
periculosidade real, os inimputveis por enfermidade mental (art. 22 da re
dao primitiva), os semi-imputveis (art. 22, pargrafo nico, da redao
primitiva), os viciados em lcool ou substncia de anlogo efeito, isto , a
ebriedade habitual, os reincidentes em crimes dolosos e os condenados por
crimes cometidos como filiados a associao, bando ou quadrilha de mal
feitores.
Aps a reforma somente foram considerados perigosos os inimputveis
e os semi-responsveis.
5. Antolisei, L azione, cit., p. 420.

316

PARTE GERAL

204.
Espcies. Como mencionado no captulo anterior, a reforma penal
de 1984 apresentou profunda inovao em relao situao primitiva, no
que diz respeito s medidas de segurana, j que sua aplicao aos imputveis foi extinta, restando os inimputveis e os semi-responsveis.
A legislao conservou duas espcies de medidas de segurana: detentiva
e restritiva. A primeira consiste na internao em hospital de custdia e tra
tamento psiquitrico, enquanto a segunda resulta de tratamento ambulatorial.
Ao inimputvel por enfermidade mental (CP, art. 26) aplica-se a medida
de segurana detentiva, baseada num juzo de periculosidade que substitui o
juzo de culpabilidade.
A internao a regra. Contudo, se a pena in abstrato prevista para a
figura delituosa violada for deteno, o agente poder (indica faculdade) ser
submetido a tratamento ambulatorial (CP, art. 97).
O
prazo indeterminado, vigorando a aplicao enquanto a percia mdica
no constatar a cessao da periculosidade (CP, art. 97, 1.). Tal exame
deve ser realizado aps um prazo mnimo que de um a trs anos (CP, art. 97,
l . e 2 . ) .

possvel a desintemao (CP, art. 97, 3.), porm, como a mesma


condicional, poder ser restabelecida a situao anterior.
A reforma atual, ao revs da anterior, em relao ao semi-responsvel
adotou o sistema alternativo: reduz-se a pena ou aplica-se medida de segu
rana. Extinto, portanto, o sistema de duplo binrio: aplicao cumulativa e
sucessiva de pena reduzida e medida de segurana.
No atual regime, diante do caso concreto, o juiz optar pela aplicao
da pena ou medida de segurana. Escolhida esta (internao ou tratamento
ambulatorial) executa-se como se fosse a um inimputvel.

DA AO PENAL
I
CONSIDERAES GERAIS
SUMRIO: 205. Consideraes preliminares. 206. Notitia criminis. 207.
Espcies de ao. 208. Procedimento ex officio.

205.
Consideraes preliminares. O crime um fato humano que lesa
no s direitos do indivduo como da sociedade, ofendendo-a nas condies
de harmonia e estabilidade necessrias sua coexistncia. O Estado, na pre
servao dessas condies, na busca do bem comum, ope-se ao delito, quer
prevenindo-o, quer reprimindo-o. Dispe, para isso, do jus puniendi, do di
reito de punir, que apresenta essa face subjetiva. Trata-se de direito que lhe
prprio e necessrio para que realize suas finalidades.
No , porm, um direito ilimitado, j que o Estado se autolimita, se
vincula a si mesmo, por meio da lei. Como vimos, o jus puniendi encontra
limitao no direito objetivo. Ao mesmo tempo que o Estado dita ao indiv
duo que este no pode praticar tal ato, declara concomitantemente que no o
poder punir, se ele no o executar. Nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege.
Mas, praticado o fato vedado no direito objetivo, no pode, mesmo as
sim, o Estado aplicar discricionariamente a sano. Cometido o fato tpico,
antijurdico e culpvel (o crime), mister haver lugar sua conseqncia (a
pena), que, todavia, no poder ser imposta seno mediante processo e julga
mento: nulla poena sine judicio.
Donde o Estado dispe de outro direito, do jus persequendi ou jus
persecutionis, direito subjetivo que lhe outorga o poder de promover in abstracto
a persecuo do autor do crime. Dito direito o Estado-administrao, mas
no se efetiva ou se exterioriza seno na persecutio criminis, na qual ele

318

PARTE GERAL

pede ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo no caso concreto. O direi


to de ao penal, diz Grispigni, consiste na faculdade de exigir a interven
o do poder jurisdicional para que investigue a procedncia da pretenso
punitiva do Estado-administrao, nos casos concretos1. Nessa pretenso
punitiva conjugam-se, portanto, o direito de punir e o jus persequendi, agora
realizados ou transformados em atos.
Mas, como lembra Canuto Mendes de Almeida, o aparelho judicirio
, geralmente, inerte. Seu funcionamento depende de solicitao exterior; a
jurisdio s se move mediante esse impulso. Essa solicitao ou impulso,
que lei incumbe determinar, a ao: uma atividade de pessoas que querem
ou que devem garantir pela coao do poder pblico a efetividade de um
direito e que, nos termos legais, constitui condio do procedimento jurisdicio
nal2. A ao , pois, o direito de invocar a jurisdio do juiz; um atributo
do autor; o direito de requerer em juzo aquilo que devido ao autor jus
persequendi in judicio, quod sibi debetur, como define Celso, reproduzido
nas Institutas, de Actionibus3.
Todavia advirta-se que a ao penal no a persecuo criminal, seno
um momento seu. A persecutio criminis tem incio com as investigaes policiais,
que constituem o inqurito, procedimento preliminar ou preparatrio da ao
que o seguir. Para ele, basta existir to-s a notitia criminis. Concludas as
Investigaes e diligncias policiais, habilitado fica 0 Estado-administrao
a comparecer a juzo e pedir ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo.
Nasce, nesse momento, a_ao penal.
Mas o Estado-administrao no dispe arbitrariamente da ao, j que
ela se subordina a condies. Com efeito, assentado que inadmissvel a
ao sem interesse de agir, requisito nsito em toda a persecutio criminis,
verifica-se que a ao est subordinada a outras exigncias, declinadas no
art. 43 do Cdigo de Processo Penal, que se refere ao momento inicial a
queixa ou denncia. E mister que o fato nela descrito tenha tipicidade, isto ,
seja subsumvel em um tipo nullum crimen sine typo consoante o inc.
I do referido artigo. O inc. II refere-se extino do jus puniendi: desapare
cido este, absurdo pensar-se em ao, que objetiva o pronunciamento do
Estado-juiz sobre a pretenso punitiva. No inc. III, a lei trata da titularidade
da ao; deve esta ser agitada por quem tem qualidade legal para faz-lo.
1. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 296.
2. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Ao penal; anlises e confrontos, 1938,
p. 14.
3. Joo Mendes de Almeida Jnior, Direito judicirio brasileiro', processo criminal,
3. ed., p. 102.

DA AO PENAL

319

Ainda nesse mesmo dispositivo, v-se que a ao est subordinada igualmen


te a que no falte condio exigida pela lei para seu exerccio. Cogita-se
aqui das condies de punibilidade ou procedibilidade, y. g., a representao
do ofendido e a requisio do Ministro da Justia, conforme declara o art. 24
j lo Cdigo de Processo Penal, ou a entrada do agente no territrio nacional,
e a sentena anulatria de casamento, nos casos dos arts. 7., 2., a, e 236,
pargrafo nico, do Cdigo Penal.
206.
Notitia criminis. Em regra, o inqurito policial inicia-se com o
pedido do ofendido, seu representante, ou qualquer do povo, que levam
autoridade policial a notitia criminis, a qual tem especificamente o nome de
delatio criminis, que pode ser simples ou postulatria. A primeira consiste
em simples comunicao, ao passo que a segunda pede tambm se instaure o
persecutio criminis, como ocorre com a representao a que alude o 1. do
art. 100 do Cdigo Penal.
Pode a notcia do crime ser levada no s polcia (CPP, art. 5., II e
3. e 5.), como tambm ao Ministrio Pblico (arts. 27, 39 e 40, dispositivos
todos do estatuto processual). Como se verifica do art. 39, pode ainda a no
tcia do delito ser comunicada ao juiz. Tal faculdade tambm consagrada no
art. 531 do Cdigo de Processo Penal.
Comunicado o fato autoridade policial, como j se disse, tem incio o
inqurito, a investigao, que preparatria da ao. Participado o fato ao
Ministrio Pblico, tem-se em vista j a propositura da ao penal.
Entretanto o que ocorre, geralmente, entre ns que o Ministrio Pbli
co, no dispondo de meios e recursos de investigao, requisita a abertura de
inqurito policial, conforme lhe permite o art. 5., II.
H uma distino a fazer. Quando o ofendido ou qualquer do povo re
querer a abertura do inqurito, a autoridade policial pode indeferir o reque
rimento, no instaurando a investigao, consoante se v no art. 5., 2.. J
assim no ser quando houver requisio do promotor pblico ou do juiz,
pois estes no requerem, mas requisitam.
Dissemos que a notitia criminis pode ser comunicada ao juiz. Se o for
por meio de representao, na forma do art. 39, o magistrado a encaminhar
autoridade policial, consoante o 4. desse dispositivo. Outra, entretanto,
ser a soluo, se for o Ministrio Pblico que requerer a instaurao do
processo por contraveno: o juiz baixar a competente portaria (CPP, art.
531), ou determinar o arquivamento.
Quando a notitia criminis for levada ao Ministrio Pblico, seja por qual
quer do povo, seja pelo juiz (CPP, art. 40), ela no o obriga a iniciar a ao

320

PARTE GERAL

penal, j que ele senhor desta. A prpria requisio do Ministro da Justia,


como fala o art. 100, 1., do Cdigo Penal, no tem esse efeito.
207. Espcies de ao. Pelo que j ficou dito e pelo que o art. 100 do
Cdigo reza, duas so as espcies de ao penal: a pblica e a de iniciativa
privada. Da primeira titular o Ministrio Pblico e se inicia com a denncia
(CPP, art. 24); na segunda, o direito de acusar pertence ao ofendido ou seu
representante. a ao exclusivamente privada.
Pode ela ser, entretanto, subsidiariamente privada, quando, sendo p
blica, o promotor deixou escoar o prazo para a denncia, sem que a ofereces
se, ou requeresse o arquivamento (CPP, art. 29). Para essa distino da ao
privada chama a ateno Canuto Mendes de Almeida4.
So as espcies de ao que tm importncia no direito penal, embora
outras classificaes possam ser citadas, como faz, em sua lio, Jos Frederico
Marques, apontando a diviso de estrutura tripartida (ao de conhecimento,
ao executiva e ao cautelar), que no monoplio do Direito Processual
Civil, visto que decorre da Teoria Geral do Processo, aplicando-se tambm
ao Direito Processual Penal, e isto pela simples razo de que neste tambm
existe um processo de conhecimento, ao lado do processo de execuo e do
processo cautelar, lembrando que a ao penal de conhecimento pode ser
declaratria, constitutiva e condenatria, que a de execuo tem por fim dar
atuao sano, e a cautelar se destina a instaurar processo de idntico
nome5.
Pode-se apontar ainda, quanto iniciativa, a ao popular, exercida por
qualquer do povo, consagrada no art. 5., LXXIII, da Constituio Federal.
Contudo o que interessa ao direito penal a ao em sentido estrito,
ao que implica o direito de agir ligado pretenso punitiva, dando existn
cia a processo cognoscitivo de natureza condenatria. a ao de que tratam
os arts. 100 e 105 do Cdigo Penal.
208. Procedimento ex officio. O procedimento de ofcio, to criticado
por ns, foi abolido pela recente Constituio, que, em seu art. 129, I, esta
beleceu ser funo institucional do Ministrio Pblico, privativamente, pro
mover ao penal pblica.
Repetimos nesta edio nossas palavras anteriores, de crtica a tal tipo
de procedimento: No se compreende esse papel de juiz e parte ao mesmo
4. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, A ao penal no novo Cdigo Penal (Con
ferncias sobre o Cdigo Penal), p. 175.
5. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 343, 344 e 345.

DA AO PENAL

321

tempo; no se explica mais, hoje em dia, que acuse quem julga, a lembrar os
ominosos tempos do sistema inquisitrio.
Hoje, os antigos procedimentos de ofcios, aplicados nas contravenes
e nos delitos culposos de homicdio e leso corporal, consoante a Lei n. 9.099,
de 26 de setembro de 1995, desapareceram, pois ao Ministrio Pblico, pri
vativamente, cabe o incio da ao penal pblica, portanto, atravs da denn
cia. Foram consagradas nossas palavras em edies anteriores: o Minist
rio Pblico o senhor da ao penal. Deve a iniciativa caber-lhe exclusivamen
te. Que se reserve ao juiz a excelsa funo de julgar.

A AO PBLICA
SUMRIO: 209. O Ministrio Pblico. 210. Da iniciativa da ao.

209.
O Ministrio Pblico. Titular da ao pblica que a regra em
nosso processo penal o Ministrio Pblico.
Instituio cujas origens alguns vo buscar no direito romano, nos
procuratores Caesaris; ao passo que outros a fazem remontar Itlia: seja
em Veneza com os avogadori di comum; seja em Florena com os
conservadores de la ley; seja em Npoles com o abogado de la Gran Corte;
enquanto muitos, com maior fundamento, vem suas bases em tempos mais
prximos, no se instaurar o Estado Constitucional e na aplicao do princpio
da distino dos poderes, invocando a Assemblia Constituinte francesa de
1790.
No menos incertas so as origens entre ns, que alguns encontram na
existncia de certos funcionrios a servio do rei ou do conquistador, com os
escultetos do Brasil holands. Certo que, mesmo no Imprio, ainda no se
podia falar verdadeiramente em Instituio. Poucos eram seus representan
tes, disseminados pelo vasto territrio ptrio, com funes delimitadas e sem
garantias. Na verdade, eram meros instrumentos do governo.
s na Repblica, com a Lei n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que
se traam os primeiros caractersticos, de acordo com o relevo das funes da
Corporao. Mas, entre ns, verdadeiramente, a carreira surge em 1931, com
a Lei de 27 de agosto, devida a um antigo promotor, depois excelso magistra
do: Laudo Ferreira de Camargo nome que declinamos com profunda gra
tido.
Da para diante, no h negar o aperfeioamento do Ministrio Pblico,
acentuando-se, sobretudo, com a exigncia do concurso. E assim era mister.
Necessria se fazia rigorosa seleo de seus membros, dada a importncia
das funes. No Ministrio Pblico, qualquer cargo de sacrifcio e lutas.
Onde se apresente o promotor de justia denominao que hoje abrange

DA AO PENAL

323

a de curador haver sempre um combate, para que triunfe a justia e im


pere a lei. Quando outros se entibiam e vacilam, arroja-se e porfia o promo
tor; no arrefece seu mpeto o retraimento de alguns, no o atemoriza o poder
dos fortes, porque ele se bate por um ideal superior e, nesse terreno, s ouve
os ditames da conscincia e s se inspira no cumprimento do dever.
Esse dinamismo do Ministrio Pblico melhor se destaca em confronto
com a magistratura, cujas excelsas funes no exigem a combatividade da
quele, porque a imparcialidade, nota mais bela e difcil da arte de julgar,
exige do magistrado imobilidade, de modo que evite as suspeitas que adviriam
de um excesso de iniciativas. Contrastando com esse imobilismo, o Minist
rio Pblico deve ser eminentemente pugnaz; sua qualidade suprema, sem a
qual seriam inteis as demais, o esprito de luta. Sem o destemor e a pugnacidade
para arrostar os perigos, para enfrentar os riscos de que so prdigos os com
bates incruentos do foro, jamais cumpriria ele sua misso.
Quo rdua a funo do promotor de justia! Como foi feliz Sussekind
de Mendona ao escrever estas palavras: H cargos que representam, por si
ss, um prmio e que no pedem dos que os ganham mais que o cuidado fcil
de guard-los. O Ministrio Pblico, entretanto, se afasta inteiramente destes
casos. Qualquer dos seus lugares um posto de sacrifcios, de conquista di
ria opinio, de disputa sem trgua contra a malcia da advocacia, contra as
reservas dos juizes, contra a ambio naturalssima de seus prprios colegas.
Nenhuma das funes judiciais to sujeita s crticas da imprensa, to ex
posta aos embates dos interessados, to acessvel s exploses legtimas das
partes ou de seus procuradores. Se o ocupante digno do cargo, se est
altura de exerc-lo, moral e intelectualmente, no sabemos de ensancha mais
propcia aos surtos rpidos no foro. Se no o , porm, sucumbe, arreia, cai
por fora e cai do pior modo, aos poucos, dia a dia1.
No processo penal ele parte, como senhor da ao; o titular da pre
tenso punitiva e, por isso, prope aquela, enumera e fornece as provas, luta
e porfia para o triunfo final da pretenso, que dever ser proclamado pelo juiz
contra o ru. Participa, pois, do juzo actum trium personarum onde
existem autor, ru e juiz.
Objetam alguns contra sua qualidade de parte, invocando a imparciali
dade de que deve ser dotado. de ser entendido em termos o argumento. O
Ministrio Pblico, na lide penal, representa o Estado-administrao que,
perante o Estado-juiz, expe a pretenso punitiva. Ele o representa, conse
qentemente. Representa-o como titular do jus puniendi. (Se no for ele o
representante do Estado, quem o ser?)
1. Apud Roberto Lyra, O Ministrio Pblico e o jri, p. 66.

324

PARTE GERAL

Mas isso no implica que lhe seja vedada a imparcialidade, pois o Esta
do no deseja a punio do inocente. Conseqentemente, quando as provas
patentemente no autorizam a condenao, quando a inocncia do acusado
est demonstrada, deve o promotor pblico confessar a improcedncia da
pretenso punitiva e pedir a absolvio. Tal fato no lhe tira a qualidade de
parte no processo. Muito mais pode o ofendido, sem que deixe de ser parte,
quando autor da ao, j que dispe da renncia, da desistncia e da perempo
da instncia, pelo pedido de absolvio, na forma do art. 60, III, do Cdigo
de Processo Penal.
A Constituio Federal estabeleceu um captulo novo, nominado como
Das funes essenciais justia (Captulo IV), nele incluindo o Ministrio
Pblico, a Advocacia-Geral da Unio e a Advocacia e a Defensoria Pblica.
O Ministrio Pblico foi definido constitucionalmente como sendo uma
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis (art. 127). Embora a questo no seja pa
cfica, continuamos entendendo que orgo administrativo, pois o exerccio
da persecutio criminis funo administrativa.
No processo penal guarda ele inteira independncia, no podendo so
frer injunes de quem quer que seja. Sobre ele nenhum poder disciplinar ou
de orientao tem o Judicirio. Claro que o juiz, como ordenador do proces
so, profere despachos que dizem respeito a atos do promotor, porm no lhe
pode ordenar que proceda em determinado sentido, ditando-lhe o que deve
fazer, a maneira por que agir etc. Nesse sentido que devem ser interpreta
dos os arts. 40, 384, pargrafo nico, e 418 do Cdigo de Processo Penal.
Concomitantemente se verifica dos arts. 419, 448, pargrafo nico, e outros
que o poder disciplinar sobre o promotor atribudo ao Procurador-Geral da
Justia.
O prprio poder deste h de ser convenientemente entendido, pois no
pode penetrar a esfera de convico ntima do promotor, determinando-lhe,
por exemplo, que oferea certa denncia, recorra de determinada sentena
etc. A liberdade de tais atos inerente independncia que lhe assegurada
no desenrolar da ao penal.
O art. 28 do estatuto processual no se ope ao que dissemos. Mesmo
quando o Procurador-Geral, concordando com o magistrado, ache ser caso
de denncia, este no ordena ao promotor que oferea, mas designa outro
para oferec-lo. J agora, diversa a situao. O Procurador-Geral, podendo
oferecer a denncia, delega a um promotor essa funo. E faculdade que ele
possui, por virtude do princpio da devoluo, pelo qual um funcionrio de

DA AO PENAL

325

categoria superior pode exercer a funo prpria de um que lhe subordi


nado.
O poder de direo, corretivo, de punio etc., no invade a esfera de
convico ntima do promotor pblico. II Pubblico Ministero sempre libe
ro di conchiudere nel modo che la sua coscienza duomo e di magistrato gli
detta... E questo il suo diritto, il suo dovere: in ci st la sua independenza e
la sua dignit2.
Em suma: quando se trata do mrito da causa, a inspirao do promotor
pblico s lhe pode emanar da prpria conscincia.
Falando no princpio da devoluo, incidentemente tocamos na unidade
e indivisibilidade do Ministrio Pblico. E ele uno e indivisvel. Significa
isso que todos os promotores distribudos pelas diversas comarcas integram
um rgo s, sob direo nica. E a sua unidade. E indivisvel porque seus
membros podem ser substitudos por outros, entendido isto, naturalmente,
dada nossa organizao, relativamente ao Ministrio Pblico de cada Estado
da Unio.
Conseqncias da unidade e indivisibilidade so a devoluo e a subs
tituio de que h pouco falamos.
A indisponibilidade da ao outro princpio. Como j vimos, o Minis
trio Pblico o titular da ao penal. Intenta-a e acompanha-a, porm dela
no dispe. Sua atuao obrigatria; no pode declinar do exerccio ou
transigir, embora, segundo j se disse e se repete, conserve sua liberdade de
conscincia, que o orienta na ao, na escolha de provas, na interposio de
recursos etc.
o Ministrio Pblico independente. Independncia funcional o
que dizemos. Qualquer ingerncia do Poder Executivo ou de outro poder, no
exerccio da ao pblica, vedada, por ser ele o vigilante e intransigente
advogado da sociedade, cuja misso altssima de promover e defender seus
interesses supremos sobressai com o relevo escultural de uma notvel funo
social de autoconservao e de justia3.
No processo penal, as funes do Ministrio Pblico esto sintetizadas
no art. 257 do diploma adjetivo: promover a execuo da lei e fiscaliz-la. No
primeiro caso, ele agent de poursuite, como escreve Roux partie
poursuivante; en cette qualit, il exerce 1action publique, se fait communiquer
la procdure dinformation toutes les fois quil le juge propos, accomplit
2. Cannico, apud Auto Fortes, Questes criminais, p. 75.
3. Jos Duarte, Tratado de direito penal brasileiro, p. 64.

326

PARTE GERAL

les actes de poursuite ncessaires, et requiert 1audience lapplication de la


loi pnale4.
Como fiscal, sua funo acentua-se, sobretudo, quando a ao movida
por outrem. Ainda aqui, ele atua em nome de interesses pblicos, velando
pela regularidade da lide e providenciando por uma sentena justa.
210.
Da iniciativa da ao. Nos crimes de ao pblica soa o art. 24
do Cdigo de Processo Penal esta ser promovida por denncia do Minis
trio Pblico. Como dominus litis, promove a ao, mediante o requisitrio
inicial.
O art. 41 do mesmo diploma dita os requisitos que ele deve conter. Fun
da-se a denncia na opinio delicti do Ministrio Pblico. J vimos que para
o inqurito basta a notitia criminis. Recebendo-a, estuda-a o promotor e, ento,
ou inicia a ao penal, ou requer o arquivamento, ou pede a devoluo
polcia, para diligncias necessrias.
Para a denncia basta a suspeita de crime; no necessrio o corpo de
delito, como alguns pretendem, dizendo-se, de passagem, que muitos o con
fundem com exame de corpo de delito. A respeito do assunto, tivemos oca
sio de emitir parecer, que passamos a reproduzir.
O douto Defensor, em suas contra-razes (fls.), aponta, como j assi
nalamos, confuso da Promotoria acerca de exame de corpo de delito e corpo
de delito. Realmente, so coisas que se distinguem, porm, no nos parece
em que pese admirao que sempre nos inspirou o ilustrado Jurista
que o conceito que formula sobre o corpo de delito seja exato.
Corpus delicti equivalente a fato tpico, isto , fato que tem tipicidade
ou que se subsume ou ajusta ao tipo, o qual nada mais que a descrio,
feita pela lei, da conduta correspondente a cada crime, traando-lhe os ele
mentos integrantes. V-se, pois, que nele cabem at elementos subjetivos
como o dolo especfico: com o fim de ..., com o intuito de ... etc. ; ou
normativos da antijuridicidade como: indevidamente, sem justa cau
sa, ilegitimamente etc.
No se trata de questo terminolgica, pois, se assim fosse, no estaramos tomando a preciosa ateno da Col. Cmara. O assunto de efeitos
substanciais, embora dentre eles no se conte o que o ilustrado Causdico
pretende tirar. Com efeito, no nos parece exato dizer que no se pode ofere
cer denncia sem o corpo de delito, porque a comprovao deste matria
da instruo criminal. Ao oferecer a denncia, no necessita o Promotor possuir
4. J. A. Roux, Cours de droit pnal et de procdure pnale, 1920, p. 449.

DA AO PENAL

327

o corpus criminis, pois se o tivesse, ento, o fato tpico (com todos os ele
mentos integrantes) j estaria demonstrado.
O corpus delicti imprescindvel no flagrante, na priso preventiva
e na pronncia. Em tais casos, em que j h coao efetiva contra o indi
vduo, em que ele atingido em seu status libertatis, em que no mais um
liber homus, ento sim, mister estar provado o crime, ou seja, comprovada
a existncia do fato tpico ou do corpus criminis. Outra coisa no diz a lei
processual, nos arts. 311 e 409, quando, tratando da priso preventiva, e da
pronncia, se refere existncia do crime.
Para a denncia, no. Basta a opinio delicti do Ministrio Pblico;
suficiente a suspeita de crime. Desde que os elementos com que conta a
Promotoria revelem a possibilidade de ocorrncia de delito, oriunda da pre
suno de haver sido praticado fato tpico, est ela habilitada a oferecer
denncia.
Conseqentemente, para esta, basta a opinio delicti, como para o pro
cesso preliminar ou preparatrio, que o inqurito policial, suficiente a
notitia criminis.
Convenha-se com Manzini que promover la accin penal no signifi
ca necesariamente investir al juez con acto que exija el castigo dei imputado,
sino simplemente requerir dei juez una decisin positiva, o tambin nega
tiva sobre la imputacin, o sea, sobre la pretencin punitiva5.
Trata-se, por conseguinte, de mera pretenso punitiva. E esta, no s
pode, mas deve o Ministrio Pblico agitar sempre que, em face do pro
cesso preparatrio, suspeitar que algum praticou fato subsumvel em
um tipo.
o quanto basta para a denncia.
Entretanto nem sempre pode o Ministrio Pblico oferec-la, apesar de
tratar-se de ao pblica. E que, para tanto, necessita s vezes de representa
o do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia, consoante o 1, do
art. 100 do Cdigo Penal. O art. 39 e pargrafos do Cdigo de Processo tra
tam da representao.
Diz-se, agora, que a ao pblica condicionada, em face de sua subor
dinao, quelas exigncias, conforme j expressamos no n. 205.
Inspira-se a representao no interesse do ofendido que a lei atende.
Quando tal interesse proeminente, a ao torna-se privada, como dentro
5.
p. 146.

Manzini, Tratado de derecho procesal penal, trad. S. Melendo e A. Redin, v. 4,

328

PARTE GERAL

em pouco se ver. Outras vezes, entretanto, apesar do interesse pblico do


minante, a lei no olvida convenincias respeitveis do sujeito passivo do
delito e da subordina a ao provocao sua.
A iniciativa do Ministrio Pblico depende, pois, dela; mas, efetiva que
seja, no se vincula o rgo da acusao ao ofendido; age com inteira inde
pendncia, e no s a representao irretratvel, depois de oferecida a
denncia, como tambm qualquer procedimento do ofendido, durante a
persecutio criminis, no influir na atuao do representante do Ministrio
Pblico. No obstante a suma autoridade, no nos convencem julgados em
sentido contrrio do e. Supremo Tribunal (Smula n. 388) e do e. Tribunal de
Justia deste Estado (RJTJSP, 15:396). O assunto tambm por ns aborda
do nos n. 841 e 849 do 3. volume.
No so poucos os delitos, em nosso Cdigo, cuja ao penal depende
de representao, bastando citar os crimes contra os costumes (art. 225,
2.), contra o patrimnio (art. 182) e contra a honra (art. 143).
Condicionada tambm a ao quando dependente de requisio do
Ministro da Justia. No dizer de Manzini, o ato administrativo discricion
rio e irrevogvel, com o qual aquele ministro autoriza se mova a ao penal6.
Em nosso Cdigo Penal ela imprescindvel nos crimes contra a honra do
Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, pargrafo
nico) e nos delitos de estrangeiro contra brasileiro, no exterior (art. 5.,
3., b). Exige ainda requisio ministerial, para ser homologada a sentena da
justia estrangeira (art. 7., pargrafo nico, b).
A lei subordina a ao penal dita requisio porque h outros interes
ses a atender e razes de ordem poltica que no podem ser sacrificadas e que
encontram, no Ministro da Justia, o rbitro de sua convenincia.
Todavia, como na representao, ela no obriga o Ministrio Pblico,
que pode deixar de oferecer a denncia, desde que no formou a opinio delicti.
Fora desses casos, a ao pblica incondicionada e a regra em nosso
direito penal.
Resta dizer que, no tocante ao exerccio da ao pelo Ministrio Pbli
co, vige, entre ns, o princpio da legalidade. No se adotou o da oportuni
dade, como na Frana, em que o Ministrio Pblico pode ou no propor a
ao, consoante motivos de interesse pblico, de convenincia, utilidade etc.
Pelo outro princpio, o Ministrio Pblico, embora dono da lide, obrigado
a denunciar desde que os elementos do processo preparatrio ou preliminar
6. Manzini, Tratado, cit., v. 4, p. 152.

DA AO PENAL

329

traduzam a suspeita de crime. Isso no contravm ao que dissemos acerca da


opinio delicti, pois ainda que vinculado a esta, ainda que ela apresente uma
face subjetiva, tal no traduz capricho ou arbtrio do senhor da persecutio
criminis. O prprio pedido de arquivamento no arbitrrio, como vimos no
nmero anterior e como prescreve o art. 28 do diploma processual.

III
A AO DE INICIATIVA PRIVADA
SUMRIO: 211. Natureza e fundamento. 212. A queixa. Espcies de ao
de iniciativa privada. 213. O ofendido e a ao penal. 214. Decadncia. Re
nncia. Perdo. 215. A ao penal no crime complexo.

211.
Natureza e fundamento. Ao lado da ao pblica, que corresponde
ao jus puniendi estatal e movida pelo promotor pblico, mediante denn
cia, estabelece o 2. do art. 100 do Cdigo a ao de iniciativa privada.
Diz-se de iniciativa privada a ao porque pertence ao particular, ao
indivduo. Transfere-se-lhe o jus accusationis exclusiva ou subsidiariamente.
to-somente este que o Estado transfere; o jus puniendi continua a pertencer-lhe, tanto que, transitada em julgado a sentena condenatria, o particu
lar nenhuma ingerncia tem na execuo, que cabe exclusivamente quele.
Compete a ao de iniciativa privada ao ofendido ou a seu representante
diz o dispositivo. A distino entre as duas espcies de ao repousa na
diferena de sujeitos, pois no h dvida de que ambas as aes so pblicas,
j que toda ao tem essa natureza por ser um direito pblico subjetivo contra
o Estado, representado pelo Judicirio. Conseqentemente, ser pblica a
ao quando movida pelo Ministrio Pblico, e de iniciativa privada quando
pelo ofendido.
No so poucos os que se opem ao de iniciativa privada, tachandoa de vingana do ofendido. Tal no se d, bastando dizer que, como linhas
atrs se falou, a execuo da pena fica a cargo do Estado, que tambm quem
a impe, por um dos seus rgos o Judicirio limitando-se o particular
a exclusivamente promover a persecutio criminis.
A ao de iniciativa privada atende a ponderosos imperativos individuais
que no deixam de ser tambm da sociedade.
Com efeito h casos em que ou o interesse do ofendido tem proeminncia sobre o relativo interesse pblico, ou a lei no se pode permitir uma
atuao que redunde em aumentar a aflio ao aflito, no s arrastando seu

DA AO PENAL

331

nome para os tribunais judicirios como para os das esquinas, com inegvel
escndalo a enodoar-lhe mais o nome e a produzir leso sensvel prpria
moral pblica. Em tais hipteses, o mal da lei seria maior que o mal do
crime.
Contra esse modo de pensar avultam nomes insignes do mundo jurdi
co, apresentando argumentos que, na realidade, so eloqentes. Dizem ser
inadmissvel entregar-se ao indivduo o arbtrio da punio do culpado. Se
exato que tais delitos importam para o ofendido leso que, muita vez, preferi
r ocultar, no menos exato haver interesse sobrelevando o seu, interesse
que da sociedade, a qual no pode admitir fique impune o delinqente,
permanecendo como ameaa constante para os demais membros da comu
nho.
Diversos comentadores nossos, principalmente em matria de crimes
contra os costumes, opinavam por esta forma. Salientavam-se pelo vigor com
que defendiam a exclusividade da ao pblica Crislito de Gusmo e Vivei
ros de Castro. Aos argumentos j expostos, acrescentavam que a ao privada
seria sempre oportunidade para mercadejar com a honra da ofendida.
Na doutrina aliengena igualmente nomes de inegvel projeo do mes
mo modo se pronunciavam. Ferri escrevia: On pourrait ajouter que la ncessit
de la plainte prive se prte trop facilement dune part aux vexations, de 1autre
aux marchandages entre offenseurs et offenss, qui certainement ne contribuente
pas lever dans le public la conscience moral et juridique1. E Pozzolini: E
isto por uma dplice ordem de razes: porque absurdo que perigosssimos
delinqentes tenham a possibilidade legal de fugir sano penal, e porque
a queixa privada em crimes desta natureza (os sexuais) incentivo ao comr
cio torpe, porque no verdade que ela acode paz e honra do lar, pois este
no ser nem perturbado nem desonrado pelo fato do processo. Antes, quan
do isto acontecer e a violncia ficar provada, no ser o escrnio, mas a pie
dade que cercar a vtima2.
De todos os argumentos lanados pelos defensores da ao pblica,
consideramos o mais srio o que, ao interesse do ofendido em ocultar sua
desonra, contrape o superior interesse social em no deixar impune um de
linqente.
Todavia h um lado da questo que tem sido olvidado com freqncia
pelos juristas. que, em regra, para que a ao penal vingue se faz necessrio
o concurso da vtima ou seus parentes, quer constituindo a prova, quer
1. Ferri, La sociologie, cit., p. 501.
2. Pozzolini, in Florian, Trattato, cit., v. 1, p. 17.

332

PARTE GERAL

apontando meios probatrios, quer avisando de expedientes do acusado etc.


Sem o interesse do ofendido a prova se debilita e a ao geralmente redunda
em fracasso.
Se no houvesse a ressalva da ao de iniciativa privada poderamos at
ir ao extremo de assistir estranha luta do promotor pblico no s com o
ru, mas tambm com a vtima. Mxime nos crimes contra os costumes, isso
afetaria a prpria moral. Atirar-se-ia sobre a ofendida, alm do escndalo do
crime do estrpito do processo, a suspeita infamante da venda da honra, quando,
entretanto, o que ela deseja o silncio. Disso tudo, a regra seria a absolvio
do acusado. Quem tem prtica de acusar ou julgar sabe perfeitamente com
quantas dificuldades conta na prova desses crimes, no obstante ter a seu
lado as declaraes da vtima e sua famlia, de modo que pode pesar a difi
culdade melhor seria dizer impossibilidade de obter prova suficiente
para a condenao, quando aqueles se negam a esclarecer o fato.
Em resumo. H, na verdade, casos em que seria doloroso para a vtima
o descobrimento da verdade dos fatos. Imagine-se o estupro de uma donzela
de nvel social elevado por um homem de outra raa e de esfera nfima. No
viria o processo criminal arrasar totalmente com a vida de quem j to
desgraado? Pode invocar-se, entretanto, o interesse social, incompatvel com
a impunidade de homem to perigoso. coisa que perfeitamente se pode
aceitar. Mas, passando do terreno da teoria para a prtica, que afinal de
contas onde o direito vive, poderia a defesa social atualizar-se, realizar-se
plenamente ante a oposio do ofendido? Cremos que, neste ponto, a tutela
da sociedade e o interesse da vtima devem marchar paralelamente, receben
do aquela o concurso, o auxlio desta, inestimvel e imprescindvel.
Justifica-se, pois, a exceo da ao de iniciativa privada.
212.
A queixa. Espcies de ao de iniciativa privada. O direito de
queixa outorgado ao ofendido um direito instrumental, subordinado aos
princpios e regras do direito processual penal. o prprio direito de ao
projetado no campo da justia penal, uma vez que se liga a uma pretenso
punitiva, sobre a qual dever incidir o pronunciam ento judicial que
impetrado.3
Diz-se direito de queixa porque esta, a queixa, o ato inicial da ao
privada. No se deve confundi-la com a queixa como vulgarmente se fala
que a comunicao do crime, feita, em regra, autoridade policial.
A queixa de que aqui se trata o ato processual em que a acusao se
exterioriza ou formaliza, consoante o art. 100, 2.. Contm os mesmos re
3. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 378.

DA AO PENAL

333

quisitos que a denncia, como bem claro deixa o art. 41 do Cdigo de Proces
so Penal, dizendo que elas devem conter a exposio do fato criminoso, com
todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando neces
srio, o rol das testemunhas.
A queixa e a denncia s se diferenciam pelo sujeito que as apresenta
ou subscreve, podendo dizer-se que a queixa a denncia subscrita pelo ofendido
ou seu representante, que, ento, toma o nome de queixoso ou querelante.
Querelado o acusado, que, na ao pblica, antes da pronncia ou da con
denao, chama-se denunciado.
A ao de iniciativa privada pode ser exclusiva ou principal e subsidiria.
Diz-se principal quando s o ofendido, ou seu representante legal, pode movla. Fala-se, ento, ser privativa do ofendido. Em regra, quando isso ocorre, o
Cdigo Penal declara expressamente: S se procede mediante queixa. Afastado
fica, pois, o Ministrio Pblico da ao, no podendo intent-la.
Em recente deciso e relativa a crime contra a honra praticado contra
funcionrio pblico e no exerccio de sua funo, o Supremo Tribunal Fede
ral entendeu haver legitimao concorrente entre o Ministrio Pblico (ao
penal pblica condicionada) e o ofendido (ao penal privada). No entender
do pretrio excelso, o princpio pelo qual se d a atribuio de propor a ao
ao Ministrio Pblico tem por objetivo desonerar o funcionrio dos nus
decorrentes da prpria ao, porm a Constituio Federal, em seu art. 5., X,
admite a defesa da honra pela ao privada, mesmo quando propter ojficium,
havendo, assim, legitimao concorrente. A deciso em questo foi proferida
no AR n. 720-0, relatada pelo Min. Seplveda Pertence.
subsidiria quando o promotor pblico se conserva inerte, sem ofere
cer denncia, pedir arquivamento ou requisitar diligncias. Em tal caso, no
obstante ser pblica a ao, permite a lei, excepcionalmente, a iniciativa do
ofendido, consoante se v dos arts. 100, 3., do Cdigo Penal e 29 do C
digo de Processo.
Nem todos pensam que a ao subsidiria s cabe em havendo inrcia
do Ministrio Pblico, afirmando que tambm tem lugar quando o inqurito
foi arquivado a seu pedido.
Refutando este modo de ver, tivemos ocasio de escrever crnica, no
Dirio de S. Paulo, que passamos a reproduzir: Cremos que fomos ns quem,
primeiro, nesta Capital, teve a oportunidade de abordar a questo do ofereci
mento de queixa privada, em crime de ao pblica, quando o Promotor re
quereu o arquivamento, que foi deferido. Opinamos pela inadmissibilidade
daquela. Ocorreu isso em princpios de 1942.

334

PARTE GERAL

Mantendo sempre essa opinio, apesar de alguns julgados em contr


rio, escrevamos em 4 de dezembro de 1949, nestas colunas, artigo de que ora
reproduzimos algumas consideraes.
A matria disciplinada pelo art. 29 do Cdigo de Processo Penal:
Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for
intentada no prazo legal.... O dispositivo, a nosso ver, diz respeito ao caso
em que o rgo do Ministrio Pblico, por desdia, deixa escoar o prazo
sem se manifestar. Desde, entretanto, que, aps o exame dos autos de inqu
rito, ele se pronuncia pelo arquivamento, e assim o decide o Juiz, no nos
parece admissvel que o ofendido, com base no mesmo inqurito, possa
intentar a ao.
A lei no pode ir contra a lgica dos fatos, porque se o Magistrado
achou que os autos no oferecem base para uma denncia, no iria permitir
que, apoiada nesses mesmos elementos informativos, a parte oferecesse queixa,
pois o resultado seria evidentemente novo despacho arquivando o inqurito.
Tanto a disposio se refere ao caso de, por desleixo, o Promotor P
blico no iniciar a ao, que, em seguida, lhe d o direito de aditar a queixa,
repudi-la e oferecer denncia, providncias que certamente no teria em
mira prescrever se se estivesse referindo hiptese de inqurito arquivado,
pois muito pouco provvel que, havendo o rgo da Acusao se manifes
tado pelo arquivamento, tomasse agora a iniciativa, repudiando a queixa, e
denunciando o indiciado, ou aditando-a.
Os que se decidem pela querela do ofendido trazem colao o art. 38
do mesmo estatuto. Mas, na verdade, em nada ele favorece essa interpreta
o, pois so coisas diversas o escoamento do prazo para oferecer denncia
e o no-oferecimento, porque dentro em o prazo a Promotoria requereu o
arquivamento.
Receia-se o arbtrio do Promotor. Olvida-se, porm, que sua petio
ser apreciada pelo Juiz que, afinal de contas, quem ir julgar a ao. E
tanto aquele no rbitro exclusivo do merecimento da denncia, que a lei
faculta ao Julgador, quando em discordncia, a remessa dos autos ao Procurador-Geral, podendo, ento, este oferecer denncia ou designar Promotor
para faz-lo. S no caso de o Ministrio Pblico de Segunda Instncia insistir
no arquivamento que o Juiz ser obrigado a atender, consoante os termos
do art. 28 do citado diploma.
Contra esse modo de ver alinhavam-se nomes de singular prestgio,
como Hlio Tomaghi, Basileu Garcia, Vicente de Azevedo e Jos Frederico
Marques.
Todavia, a legio dos que opinam pela impossibilidade da ao parti

DA AO PENAL

335

cular acaba de ser enriquecida com o concurso do jurista ltimo citado. No


s em seu livro Curso de Direito Penal, vol. 3., pgs. 378 e 379, mas tambm
com crnica de 24 de agosto do fluente ano, ele modifica sua opinio, usando
argumento de subido valor, que passamos a reproduzir: Suponha-se que o
ofendido d queixa criminal, depois de arquivado o inqurito, e que no curso
da relao processual permanea esttico e inerte, dando causa a que ocorra
a perempo, por ser crime de ao pblica; o Ministrio Pblico deve reto
mar a ao como parte principal, segundo diz o art. 29, infine, do Cdigo de
Processo Penal. Ora, no um absurdo que o Promotor, depois de entender
inexistir elementos para a persecutio criminis, venha a funcionar na ao
penal como parte principal? E o absurdo tanto maior quando, no art. 28 do
estatuto de processo penal, determinado vem que o Promotor que pede o ar
quivamento no mais funcionar no processo como rgo da ao penal, se o
pedido no for atendido.
A matria para ns reside em ponto simples e fundamental. O Estado
o titular da ao, pois que o do jus puniendi, e por isso tem rgo prprio
para agit-la. S ele pode punir, e conseqentemente lhe deve caber a iniciativa
do processo, que tem por escopo apurar o crime e aplicar com exatido a lei.
A queixa privada excepcional4. Em ltima anlise, a opinio contrria ele
va o ofendido posio do Procurador-Geral da Justia, em relao ao pro
motor pblico...
No se esquea, alm do mais, que, mesmo quando a ao privativa do
ofendido, caber ao Ministrio Pblico intervir em todos os termos subse
qentes do processo (CPP, art. 45). Ainda que mero fiscal da regularidade
processual quando no aditou a queixa deve velar para que a lei seja
aplicada com exatido, vigiando para que no ocorram nulidades ou sejam
sanadas, tendo sempre em mira que o processo, de acordo com as normas
legais, atinja sua finalidade. No de se lhe recusar igualmente pedido de
diligncias, com o objetivo de esclarecer a verdade. Inspirado no mesmo fim,
opinar sobre o mrito da causa. Tudo isso consoante com as funes de
fiscal da lei (CPP, art. 257).
Embora a nova legislao tenha, de fato, ampliado bastante os direitos
de ofendido, como se ver a seguir, no se pode ir ao extremo de quase se
reduzir a nada a titularidade da ao pblica que cabe ao Ministrio Pblico.
213.
O ofendido e a ao penal. Pelo que j ficou dito, verifica-se que
o ofendido pode mover a ao privativamente ou de modo subsidirio, na
forma exposta.
4. Dirio de S. Paulo, 21 abr. 1957.

336

PARTE GERAL

Cabe-lhe tambm o direito de assistncia ao Ministrio Pblico. Os arts.


268 e s. do Cdigo de Processo Penal tratam da figura do assistente. Permitese-lhe intervir na ao enquanto no passar em julgado a sentena, propor
meios de provas, reperguntar testemunhas, aditar o libelo e articulados, par
ticipar do debate oral e arrazoar recursos interpostos pelo Ministrio Pblico,
ou por ele prprio.
Habilitando-se, ele considerado litisconsorte do Ministrio Pblico, o
que se compreende, j que pode at oferecer queixa, em se tratando de crime
de ao pblica, no caso de inatividade do promotor.
A assistncia tem o objetivo primacial de reforo da acusao pblica,
no se podendo negar, entretanto, que, de modo mediato, se visa ao ressarci
mento do dano oriundo do crime.
A lei, referindo-se ao ofendido, menciona a seguir, sempre, o represen
tante legal, pois compreensvel que freqentemente o sujeito passivo do
delito no possa estar em juzo, v. g., no crime de homicdio ou em caso de
ausncia declarada judicialmente, a que alude o 4. do art. 100 do Cdigo
Penal, que tambm declara passar o direito de oferecer queixa ou prosseguir
na ao ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. O art. 31 do Cdigo
de Processo contm a mesma prescrio5.
No so esses os nicos casos de o ofendido no estar em juzo. Pode
ele ser incapaz, absoluta ou relativamente. Sua situao regulada no s
pelas regras de direito civil como pelas de processual. O art. 34 dispe diver
samente da lei civil, permitindo que o relativamente incapaz menor de
vinte e um e maior de dezoito anos exera o direito de queixa, sem assis
tncia de representante pai ou tutor. Alis, o mesmo artigo permite que o
representante aja individualmente no juzo criminal, o que significa poder
oferecer queixa, independentemente de assistir ao menor. Em tal caso, ambos
podem agir. Poderia haver, assim, coliso entre a conduta dos dois, renun
ciando um ao direito de queixa ou perdoando o ofensor, propsitos repelidos
pelo outro; mas os arts. 50, pargrafo nico, e 52 do estatuto processual re
solvem as hipteses.
A representao, a que temos aludido, a chamada legal ou necess
ria, que ocorre ainda nos casos dos arts. 33 e 37 da lei adjetiva. Alm dessa
5.
No seria demais que o Anteprojeto Nlson Hungria cuidasse do direito de ao
nos crimes contra a honra do morto. O art. 105 no o fez: ele regulou apenas o direito de
queixa no caso de morte do ofendido (i. e., ofendido que morreu), ou, se se quiser, no de
ofendido morto, e no de morto ofendido. Tambm no cogitou da espcie o Anteprojeto
Hlio Tomaghi. Lanar-se-ia mo, assim, da analogia.

DA AO PENAL

337

representao h a chamada voluntria, prevista nos arts. 32 e 44, que se


assenta na capacidade de postular.
214.
Decadncia. Renncia. Perdo. Decadncia a perda do direito de
ao, por no hav-lo exercido o ofendido durante o prazo legal. No se con
funde com a prescrio, pois esta alcana tambm a ao j em curso e a
condenao.
Tendo o ofendido o direito de perseguir o ofensor, no h esse direito de
ser infinito, pairando durante toda a vida, como constante ameaa, sobre a
cabea do agressor.
O
prazo para o oferecimento da queixa ou representao de seis me
ses, salvo disposio em contrrio soa o art. 103 do Cdigo Penal. Uma
das excees temos no prprio Cdigo, no art. 240, 2., que fixa o prazo
para a ao penal no crime de adultrio em um ms.
Geralmente trs so os critrios adotados para a fixao do prazo da
decadncia, isto , para o incio de sua contagem: o da data do delito, confor
me, alis, dispunha o art. 275 da lei anterior; o da data da cincia do fato, pela
pessoa ofendida; o do dia em que tem conhecimento de quem o ofensor.
Alguns propugnam a combinao dos dois ltimos critrios. O Cdigo, como
se v do art. 105, abraou o do conhecimento de quem o autor do delito.
No oferecem dificuldades casos como o da carta injuriosa, a saber se o
prazo contado da data em que foi escrita ou da remessa ou do recebimento
pelo ofendido, pois este, pelo Cdigo, o dia do incio, compreendendo-se
facilmente que, na hiptese de anonimato, o prazo comece a correr na data
em que ele identificou o ofensor.
Questo mais interessante surge quando vrios so os autores do deli
to: como se contar o prazo quando se tiver conhecimento deles em datas
diferentes? Trs so as solues apontadas: o prazo comea da data em que
se descobriu o primeiro autor; do dia em que se apurou qual o ltimo crimi
noso; dos dias em que sucessivamente se foram conhecendo os partcipes,
correndo para um deles um lapso que se inicia na data do respectivo conhe
cimento.
A ns nos parece mais aceitvel a primeira opinio. Descoberto um dos
autores do delito, tem o ofendido os elementos necessrios para mover a ao,
no sendo imprescindvel a cincia de quem so os outros co-delinqentes,
no se justificando, alis, que o conhecimento posterior destes (segunda so
luo) viesse a interromper o prazo fatal que j comeou a correr com a no
tcia de um dos agentes. De acordo com este ponto de vista se manifesta
Battaglini: Nas legislaes que exigem o conhecimento do autor surge questo

338

PARTE GERAL

quando se trata de vrios participantes: Necessrio que se conheam


todos, antes que comece o termo? Prevalece a opinio que basta o conheci
mento de um partcipe667.
A terceira soluo isto , que haver vrios prazos contados respec
tivamente dos dias em que se teve conhecimento de cada um dos partcipes
visivelmente no poder ser admitida, j que atenta contra o princpio da
indivisibilidade da ao penal, aceito pelo legislador expressamente no art.
48 do Cdigo de Processo Penal.
Questo tambm interessante, alis, j aflorada no pargrafo anterior,
a condizente com a representao do incapaz e que repousa no art. 103 do
Cdigo que tem seu equivalente no art. 38 do estatuto processual e no
art. 34 deste: Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de
queixa poder ser exercido por ele ou seu representante legal. Se o ofendido
completar dezoito anos, antes de operada a decadncia do direito de seu re
presentante, como se lhe contar o prazo? Segundo cremos, ele poder exer
cer seu direito durante o lapso que faltar para caducar o direito de quem o
representava. Se, por exemplo, se tomar maior aps quatro meses da data em
que o representante soube quem o autor do crime, dever oferecer queixa
no prazo de dois meses, que o quanto falta para se operar a decadncia do
direito de quem o representa.
A mesma soluo deve ser dada ao caso em que, se tornando maior de
dezoito e menor de vinte e um anos a vtima, o representante vier a saber
quem o autor do delito: o prazo para ele ser constitudo do restante que
faltar para se tomar caduco o direito daquela, que j se tomou capaz de per
seguir o ofensor.
Parecer que o silncio de quem pode exercer o direito em espcie
importe renncia e conseqentemente se deva ter em vista o pargrafo ni
co do art. 50.
No nos parece razovel a dvida. A renncia de um no prejudica o
direito de outro, quando no se operou ainda a decadncia do prazo para um
deles. Se, v. g., o maior de dezoito anos renuncia queixa, poder o repre
sentante agir durante o prazo que faltava para operar-se a decadncia do di
reito daquele.
Caso contrrio, haveria dois prazos de decadncia: um para o menor
e outro para o representante, o que seria estranho; estranho por duas razes:
6. Battaglini, II diritto di querela, p. 190, nota 3.
7. Foi o critrio adotado pelo Anteprojeto Nlson Hungria (art. 99).

DA AO PENAL

339

1 .a) porque, quando se tratasse de decadncia da representao por parte do


maior de dezoito, ela no existiria ou, pelo menos, ficaria subordinada ao
direito do representante, ao contrrio do art. 34 que a considera capaz para a
representao ou queixa; 2.a) porque, se o prazo no for um s, ser de
somenos a decadncia do direito do representante, j que o ofendido, ao se
tornar maior de dezoito anos, poder ter a iniciativa da queixa ou repre
sentao.
Assim, como consumada a decadncia para o representante, no pode
ter iniciativa a vtima, quando se tomou maior; no pode tambm aquele agir
quando esta, podendo faz-lo, deixou escoar-se o prazo de caducidade. No
deixam de ter aplicao hiptese estas palavras do autor citado: Mudana
de representante (pai que morre e substitudo por um tutor; troca de presi
dente na associao dotada de personalidade jurdica etc.) no influi sobre o
decurso do prazo; vale dizer, para quem sucede ao outro na representao
no corre um novo prazo 8.
A lei diz claramente, e por isso no necessrio insistir, que o mesmo
prazo de seis meses vigora para a ao penal subsidiria e que comea a
correr na data em que se extingue o lapso para ser oferecida a denncia.
O art. 104 do Cdigo Penal diz acerca da renncia, que, como ele mes
mo fala, pode ser expressa ou tcita. Para a primeira mister haver declara
o inequvoca, exigindo o Cdigo de Processo (art. 50) seja assinada pelo
ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
A tcita resulta da prtica de ato incompatvel com o direito de queixa e que
deve ser considerado no caso concreto, de acordo com os usos e costumes
locais, o nvel social dos sujeitos ativo e passivo do crime, a razo preponde
rante no momento etc. Se, v. g., o fato de o ofendido, depois do crime, jantar
em casa do ofensor importa renncia do direito de queixa; j no se dar o
mesmo quando, principalmente em se tratando de pessoas de nvel social
elevado, o ofendido cumprimentar o ofensor em reunio na casa de um amigo
comum.
O Cdigo teve a cautela de consignar expressamente que o recebimento
de indenizao pelo dano causado no importa renncia, ao contrrio do que
pensam espritos que s se preocupam com o lado econmico dos fatos e por
isso mesmo propensos a ver no caso a compra do direito de queixa, ou a sua
perda, porque o ofensor j ressarciu o dano.
A lei silenciou acerca do caso em que, sendo vrios os sujeitos ativos do
delito, a renncia do direito de queixa em relao a um deles abrange ou no
os demais, cuidado que teve no perdo (art. 106, I).
8. Battaglini, II diritto, cit., p. 192.

340

PARTE GERAL

Em doutrina, discute-se se o efeito deve ser extensivo a todos os agen


tes, ou restrito s quele ou queles a que se refere a renncia. Os que optam
pelo primeiro critrio fundam-se em que o Estado no se pode submeter to
talmente ao arbtrio do ofendido, na ao de iniciativa privada, permitindo
que ele, a seu bel-prazer, escolha aquele a quem perseguir. Os que defen
dem o critrio restritivo insistem em que compreensvel que, dentre todos,
o ofendido exclua, por exemplo, o que deu demonstrao pblica de arrepen
dimento, o que se prontificou a ressarcir ou ressarciu o dano etc.
O Cdigo no se manifestou por nenhum dos critrios, porm a lacuna
foi preenchida pelo Cdigo de Processo Penal, que optou, no art. 49, pelo
critrio extensivo: a renncia ao direito de queixa em relao a um co-autor
abrange a todos os outros9.
No art. 106 passa a lei a tratar do perdo, que, como causa de extino
de punibilidade, vem mencionado no art. 107, V, o qual tambm se reporta
renncia do direito de queixa. Mas no art. 106 o legislador ocupa-se com as
espcies de perdo, sua extenso, requisitos, conseqncias etc.
Distinguem-se o perdo e a renncia. Esta tem por objeto direto e ime
diato o direito de querela, ao passo que no perdo existe revogao do ato j
praticado. Aquela ato unilateral, antecedente apresentao da queixa; este
ato bilateral, posterior propositura da ao privada.
No se confunde tambm o perdo com o consentimento do ofendido
para a prtica do delito, pois este anterior ou concomitante ao crime, ao
passo que o outro posterior e colima justamente evitar suas conseqncias
penais. Neste, o crime foi praticado contra a vontade do ofendido, que, mais
tarde, o esquece, ao passo que no outro a vtima concordou com sua prtica.
Pela cabea do art. 106 e seu 2., verifica-se que no h perdo da
pena aplicada, j que tem de ser concedido antes que transite em julgado
sentena condenatria. Ele obsta o prosseguimento da ao, mas no impede
a execuo da sentena, pois aqui se trata de domnio exclusivo do Estado.
Este em hiptese alguma transfere ao particular o jus puniendi; o que lhe
outorga o direito de ao.
Pode o perdo ser processual e extraprocessual, como declara o art.
106. O primeiro dado nos prprios autos do processo. O segundo, como
para a renncia, ser feito por declarao assinada pelo ofendido, seu repre
sentante legal ou procurador, com poderes especiais (CPP, arts. 50 e 56),
9.
Como a queixa contra um co-autor, deve estender-se a todos os outros. Era o que,
alis, expressamente dizia o Anteprojeto Nlson Hungria (art. 99), estendendo logicamente
o princpio denncia.

DA AO PENAL

341

destinado a produzir efeitos nos autos do processo. No se lhe exigem requi


sitos especiais; basta a declarao inequvoca de perdoar, revestida apenas
das formalidades destinadas a lhe darem autenticidade.
O mesmo dispositivo ainda fala que ele pode ser expresso ou tcito,
como ocorre para a renncia, aplicando-se-lhe as consideraes feitas a res
peito desta.
Como j se escreveu, o perdo ato bilateral. No basta ser concedido;
mister que seja aceito. O art. 58 do Cdigo de Processo Penal mostra que a
aceitao pode ser expressa ou tcita: no primeiro caso, o querelado a decla
rar expressamente nos autos; no segundo, silenciando durante trs dias aps
a intimao, considerar-se- aceito o perdo. Quanto aceitao fora do pro
cesso, est sujeita aos mesmos requisitos que o perdo extraprocessual.
O querelado, recusando este, no est obrigado a fundamentar sua recu
sa, o que evidentemente agravaria ainda mais a situao entre ofensor e ofen
dido.
Tanto o perdo como a aquiescncia so incondicionais. Perdoa-se sem
exigncias e aceita-se sem condies.
O inc. I do art. 106 toma extensvel a todos os querelados o perdo
concedido a um deles, pois o direito de queixa indivisvel. Movida contra
um dos co-autores, abranger a todos, como expressamente diz o art. 48 do
Cdigo de Processo Penal, donde a conseqncia de que, concedido o perdo
a um deles, concedido est aos outros, evitando-se a situao de privilgio do
perdoado em relao ao que o no foi, quando ambos so autores do crime.
A lei no se pode compadecer com tal situao.
Pode ser que haja pluralidade de ofendidos e somente um deles haja
perdoado. O inc. II do art. 106 regula a hiptese, declarando expressamente
que tal fato no prejudica o direito dos outros, o que bem se compreende, j
que o perdo obedece a motivos ntimos ou pessoais, que podem existir so
mente em relao a um ou alguns.
215.
A ao penal no crime complexo. Delito complexo (em sentido
estrito) aquele cujo tipo constitudo pela fuso de dois ou mais tipos. Pode
ocorrer, ento, que um deles seja de ao pblica, e outro, de ao privada. O
art. 101 do Cdigo Penal destina-se a regular a hiptese, firmando que cabe
r, nesse caso, ao pblica.
O dispositivo, alis, era desnecessrio. Estabelecido no art. 100 (caput)
que a ao penal pblica, exceto quando a lei a declarar privativa do ofen
dido, segue-se que, sempre que a disposio penal no se referir ao, esta
ser pblica.

342

PARTE GERAL

Como exemplos de delitos que caem sob a prescrio do art. 101, temos
a injria real (arts. 140, 2., e 145) e o crime sexual violento, do qual resul
te morte ou leso grave (art. 223). No primeiro caso, h a injria, que de
ao privada, e h a ofensa fsica, que de ao pblica. No segundo, temos,
v. g., o estupro, que s se processa mediante queixa, e a morte e a leso grave,
cuja ao pblica. Em ambos os casos, a persecutio criminis caber ao
Ministrio Pblico.
Advirta-se, entretanto, que o mesmo no ocorre para o estupro simples,
cuja ao privada. Improcede a afirmao em contrrio de Hlio Tornaghi
e, uma vez ou outra, de nosso tribunal10. No prevalece a regra do art. 101,
porque a respeito domina a consagrada no art. 225 nos crimes definidos
nos captulos anteriores somente se procede mediante queixa regra que
no vige para o delito preterdoloso do art. 223 (estupro e morte ou leso
grave) porque este no se acha nos captulos anteriores.
O que h, na espcie, um conflito aparente entre os arts. 101 e 225,
cuja soluo dada pela regra da especialidade.
O art. 101 genrico, refere-se aos crimes complexos em geral, ao pas
so que o art. 225 tem suas vistas voltadas exclusivamente para os delitos
contra os costumes. O segundo dispositivo uma norma especfica, j que
contm a outra pois, como o art. 101, alude ao crime complexo tendo,
alm disso, circunstncias prprias e especiais, que importam una descripcin
ms prxima o minuciosa de un hecho11, porque se refere exclusivamente a
uma espcie de crimes: os contra os costumes.
Ora, desde que se aceite que a regra do art. 225 especfica em relao
do art. 101, no h como fugir ao princpio lex specialis derogat legi generali.
ele que resolve o conflito aparente entre as duas disposies mencionadas
e o soluciona fazendo com que o art. 225 derrogue o art. 101 ou prevalea
sobre ele.
Cumpre tambm atentar para o caso de concurso formal, quando, ao
contrrio do que s vezes se tem decidido, no h aplicao da regra do art.
101. A respeito do assunto, j escrevemos em outro livro (exemplificando
com o concurso ideal de ato obsceno e adultrio arts. 233 e 240) palavras
que passamos a reproduzir, lembrando primeiramente que crime complexo
uma coisa e concurso formal outra, pois aqui h ao nica, constituindo
mais de um crime, mas no formando um delito-tipo da Parte Especial, como
acontece com o crime complexo. No existe, no Cdigo Penal nem no de
10. Hlio Tornaghi, Processo penal, 1953, p. 201 e 204, e RT, 226:119.
11. Asa, Tratado, cit., v. 2, p. 472.

DA AO PENAL

343

Processo, dispositivo que determine, de modo geral, que, no concurso de


crimes de ao privada e pblica, uma deva preferir outra. O art. 101 referese ao crime complexo, e o art. 77, II, do Cdigo de Processo Penal tem em
vista a competncia em caso de continncia que ele v no concurso ideolgi
co. Conseqentemente, no concursus delictorum de ato obsceno e adultrio
deve o ru ser processado exclusivamente pelo primeiro, desde que o cnjuge
ofendido, nos termos do art. 240, 2., no oferea a competente queixa.
Existir somente a ao pblica para aquele delito. Se, todavia, a queixa for
oferecida, haver procedimento para os dois delitos, tendo lugar agora o art.
77, II, do estatuto adjetivo12613.
O que se diz se aplica em geral ao concurso ideolgico, que no pode
ser regulado pela regra do art. 101, que diz respeito exclusivamente ao crime
complexo. Tm aplicao, pois, os princpios do art. 100: cada ao movida
por seu titular.

12. E. Magalhes Noronha, Cdigo Penal, cit., v. 7, p. 293 e 494.


13. O Anteprojeto Nlson Hungria no regulou a espcie (arts. 100 e s.). Igual pro
cedimento teve o Anteprojeto Hlio Tomaghi.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
I
CONSIDERAES GERAIS
SUMRIO: 216. Extino da punibilidade. 217. Classificao.

216.
Extino da punibilidade. A pena no elemento do crime e sim
seu efeito ou conseqncia, donde, assisadamente, o Cdigo previu aqui
causas que extinguem a punibilidade ou o jus puniendi do Estado. No seguiu
o exemplo de outras legislaes, que se referem extino do crime, como
faz o Cdigo Penal italiano, colocando-a ao lado da extino da pena. O
que existe, no caso, renncia do direito de punir, de que titular o Estado,
como com toda a preciso diz o Min. Francisco Campos, na Exposio de
Motivos do Cdigo de 1940, em sua redao primeira: O que se extingue,
antes de tudo, nos casos enumerados, no art. 108 do projeto, o prprio
direito de punir por parte do Estado (a doutrina alem fala em Wegfall des
staatlichen Staatsanspruchs). D-se, como diz Maggiore, uma renncia, uma
abdicao, uma derrelio do direito de punir do Estado. Deve dizer-se,
portanto, com acerto, que o que cessa a punibilidade do fato, em razo de
certas contingncias ou por motivos vrios de convenincia ou oportunida
de poltica.
Extinguem elas a pretenso punitiva do Estado ou impedindo a persecutio
criminis, ou tornando inexistente a condenao. O delito, como fato, como
ilcito penal, permanece, gerando efeitos civis e criminais, como o reconhe
cimento da reincidncia, a impossibilidade do sursis, a agravao da pena, no
caso de delitos conexos. O crime subsiste, pois uma causa posterior ou suces
siva no pode apagar o que j se realizou no tempo e no espao.
Oportuna a observao de Antolisei: O Cdigo distingue estas causas
em duas classes: causas que extinguem o crime e causas que extinguem a
pena. Tal terminologia no absolutamente feliz, porque o crime, como fato

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

345

histrico, uma vez realizado, no desaparece (quodfactum infectumfieri nequit).


No tambm exato que o delito se extingue como ente jurdico, pois, no
sistema de nossa lei, o referido crime extinto continua a produzir vrios e
importantes efeitos jurdicos1.
Mesmo a novatio legis, que faz desaparecer o delito, como ilcito p e
nal, permanecendo os efeitos civis, no deixa de ser causa extintiva da puni
bilidade.
Extinguindo esta, elas no fazem desaparecer a condenao, exceto quando
houve anistia ou ocorreu a abolitio criminis, cessando, ento, os efeitos
penais.
Cumpre, desde logo, atentar para o art. 108, que declara no se estender
a um crime a extino de punibilidade do delito que seu pressuposto, ele
mento constitutivo ou circunstncia agravante, e que, em caso de conexidade,
a causa extintiva de punio relativa a um deles no impede quanto aos rema
nescentes a elevao da pena, devido a conexo. Dessarte, se estiver, por
exemplo, prescrito, por qualquer forma, o direito de punir relativamente ao
furto, no ficar, por isso, isento de pena o receptador. No outro caso, v. g.,
se o agente, aps um estupro, tenta matar a pessoa que viu o fato e, posteriormen
te, casa com a ofendida, a extino da pena de estupro no impede ocorrer a
agravante do art. 61, II, b, para a tentativa de homicdio que, alis, ser qua
lificada (art. 121, 2., V).
Havendo co-participao, incumbe distinguir se as causas so comuni
cveis ou incomunicveis. Conforme escreve o douto Hungria: Comunic
veis so sempre as causas objetivas ou atinentes reparao do dano, ainda
quando representem arrependimento eficaz de um s dos co-partcipes (exemplo:
o subsequens matrimonium em certos crimes sexuais). A exceo da renn
cia e do perdo do ofendido, so, ao contrrio, incomunicveis as causas
subjetivas ou fundadas em circunstncias de carter pessoal (arg. do art. 30)2.
217.
Classificao. Diversas so as classificaes das causas extintivas
da punibilidade. Alm da j apontada comunicveis e incomunicveis
outras se apresentam. Podem ser gerais ou especiais, ou comuns e particula
res. As primeiras referem-se a todos os delitos; as segundas dizem respeito a
determinado crime ou grupo de crimes. Pertencem quelas: a morte do agen
te, anistia, graa ou indulto, prescrio, abolitio criminis. As segundas com
preendem o ressarcimento do dano, casamento do ofensor com a ofendida,
retratao, renncia privada e perdo do ofendido. Quanto reabilitao,
1. Antolisei, V azione, cit., p. 399.
2. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 106.

346

PARTE GERAL

considera-a Hungria causa geral, ao passo que Alosio de Carvalho Filho a


tem como particular3. So tambm naturais e polticas, conforme provenham
de impossibilidade de fato (tal qual a morte do agente), ou de motivos ditados
pelo interesse pblico.
Outra classificao a exposta por Jos Frederico Marques: fatos jur
dicos que extinguem o direito de punir e atos jurdicos de que pode provir a
extino da punibilidade4.
Nosso Cdigo englobou no art. 107 diversas causas extintivas, sem dis
tinguir sua espcie. Outras foram consideradas em apartado, em dispositivos
vrios.
V-se, portanto, no ser taxativa a enumerao feita nesse artigo. Real
mente, diversas esto capituladas em outros dispositivos: a desistncia e o
arrependimento eficaz (art. 15); o perdo judicial (arts. 180, 5.; 240, 4.
etc.); a restitutio in integrum (art. 249, 2.); a suspenso condicional da
pena; o livramento condicional; as hipteses previstas no art. 7., 2., d, e II,
b, isto , cometido um crime por brasileiro no estrangeiro, o Estado pode
puni-lo desde, entretanto, que ele no tenha sido absolvido ou cumprido, l,
a pena imposta; e os casos mencionados tambm no mesmo art. 7., na alnea
e do 2..
Justifica Hungria a excluso dessas causas, no citado art. 107, porque
este s considerou as causas extrnsecas no imediatamente ligadas ao
momento da causao do fato criminoso incondicionadas e obrigatrias5.
Ora, se a esto alinhadas essas causas, devia haver lugar para a mencionada
no art. 235, 2., do Cdigo: Anulado, por qualquer motivo, o primeiro
casamento ou o outro, por motivo que no a bigamia, considera-se inexistente
o crime. Diga-se tambm que o Cdigo, aqui, se afastou de seu critrio,
declarando inexistente o delito. A luz desse dispositivo, se o delinqente vier
a cometer novo crime, no ser reincidente. Devia a lei ter dito extingue-se,
como, alis, se fala na Exposio de Motivos de 1940, item 76.
Lembra Basileu Garcia6 que oportuno teria sido incluir no elenco do
art. 107 a morte do ofendido no adultrio. Como se verifica do art. 240, 2.,
o direito de queixa personalssimo: pertence somente ao cnjuge ofendido.
A outra concluso no se chega, confrontando esse dispositivo com outros
que versam a ao privada (arts. 145; 161, 3.; 167; 179, pargrafo nico
3.
4.
5.
6.

Alosio de Carvalho Filho, Comentrios ao Cdigo Penal, p. 67.


Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 401 e402.
Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 106.
Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 659 e s.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

347

etc.), tendo aquele frmula diversa destes, a indicar que o direito de ao no


se transmite, ao revs do que fala o 4. do art. 100.
Diga-se o mesmo para o art. 236, onde tambm seus dizeres levam a
idntica concluso.

II
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE
SUMRIO: 218. Morte do acusado e do condenado.

218.
Morte do acusado e do condenado. a primeira causa de extino
da punibilidade e consagrao do princpio mors omnia solvit a morte faz
desaparecer, solve ou apaga tudo.
Por ele, se no se intentou ao contra o acusado, ela no mais pode ter
lugar; se se acha em curso e ele falece, o processo no prossegue; se foi
condenado e morre, no se executa a pena. No h, pois, procedimento penal
contra o morto.
Nem sempre foi assim. A Histria conta-nos casos de pessoas julgadas
mesmo depois da morte. Alm disso, houve as penas infamantes, que no s
atingiam a memria do morto como tambm seus descendentes. Na Idade
Mdia, ao lado da damnatio memoriae, conheceram-se a condenao em efgie
e a execuo de cadver.
Hoje, dificilmente se encontraro tais penas na legislao dos povos
cultos. exato que no direito ingls existe a pena sui generis da negao de
sepultura crist aos suicidas. Tal coisa no defensvel e resqucio da re
cusa de sepultura de outras eras, como lembra Hans von Hentig: A recusa
de sepultura constitua uma pena acessria da capital, executada por meios
infamantes, tais como a crucificao e decapitao, ou da pena capital exe
cutada em um dia de festa nacional ou no crcere1.
Com a morte cessam a persecutio criminis, a condenao e seus efeitos.
No, porm, as conseqncias civis. A herana do condenado responde pelo
dano do crime. No se trata, contudo, de pena, tanto que a multa, imposta
como condenao, no pode ser cobrada dos herdeiros. Ela, como pena que
, no foge ao princpio da responsabilidade pessoal, ao passo que a ao
1. Hans von Hentig, La pena, trad. M. Piacentini, 1942, p. 276.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

349

civil destinada reparao real: responde a herana que se transmite


aos herdeiros com direitos e obrigaes.
H apenas a distinguir se a morte ocorre antes ou depois da condenao.
Se antes, a vtima poder pleitear indenizao, ajuizando ao, para haver
dos herdeiros do falecido perdas e danos. Se depois de transitada em julgado
a condenao, a sentena condenatria ttulo executrio civil contra os herdeiros
e sucessores do ru.
A prova do bito se faz pela competente certido, consoante o art. 62 do
Cdigo de Processo Penal.
Pode a extino da punibilidade provir de erro ou fraude, e, havendo a
sentena transitado em julgado como se far? pergunta Basileu Garcia,
e responde: Indiferente a sugestes do Direito comparado, em que prevista
a absoluta ineficcia do julgado, a nossa legislao no cogitou da hiptese,
que, assim, permanece irremedivel, salvo proceder-se por falsidade contra
os responsveis pela elaborao e pelo uso do documento destinado a provar
o bito fictcio2.
Realmente, em outras legislaes cuidou-se da hiptese. A respeito, Manzini
escreve: Se, portanto, for pronunciada em qualquer estado, ou grau do pro
cedimento, uma sentena de extino, tomada irrecorrvel, por morte do acu
sado, e depois faz-se prova que tal morte foi erroneamente declarada, consi
dera-se a sentena como no proferida e ela no impede a ao penal pelo
mesmo fato e contra a mesma pessoa, se no sobreveio uma causa extintiva
do crime ou pela qual no mais se pode proceder3. o que taxativamente diz
o Cdigo de Processo Penal italiano, no art. 89 ltima parte sob a ru
brica Dvida sobre a morte do acusado: ... la sentenza di proscioglimento
non pi soggetta ad impugnazione si considera come non pronunciata....
A presuno legal da morte (CC, art. 6.) suficiente para a extino da
punibilidade.
Esta, ocorrendo pela morte de um autor, no se comunica aos co-auto
res. Mesmo nos chamados crimes prprios ou especiais, a morte do copartcipe, cuja qualidade fez caracterizar o ttulo do crime, no acarreta a
modificao deste. Assim, no peculato, a morte do co-ru funcionrio pbli
co no determina, em relao aos outros, a desclassificao para o crime
patrimonial comum4.
2. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 665.
3. Manzini, Tratado, cit., v. 3, p. 357 e 358.
4. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 108.

350

PARTE GERAL

Trata-se de causa pessoal, que no se comunica aos co-partcipes. O


ilustrado Alosio de Carvalho Filho faz exceo quanto ao adultrio, dizendo
que a morte da mulher casada aproveita ao co-ru adltero, apoiando-se na
autoridade de Goedseels, cuja obra aqui j citamos5. De fato, esse jurista defende
tal opinio: A qualidade de esposo no queixoso condio necessria para
que a ao seja exercida. Em conseqncia, se o casamento extinguir-se pela
morte de um dos cnjuges, a ao pblica est extinta. A condenao do
cmplice da mulher adltera toma-se, pelo mesmo fato, legalmente imposs
vel6. Mas ele mesmo cita julgado da Corte de Lige que declarou subsistir a
ao do marido contra o cmplice de adultrio, apesar de haver assassinado
sua mulher, colhida em flagrante7.
Aquela opinio talvez se justifique luz de disposies prprias das leis
belgas, mas no cremos que se imponha perante nosso Cdigo. O argumento
de que no mais existe sociedade conjugal no colhe, porque o crime ocorreu
em sua plena vigncia. De lembrar que o Cdigo reconhece existir adultrio
mesmo quando o fato se deu, estando os cnjuges desquitados, e apenas nega
ao ofendido o direito de querela.
Contra a opinio do insigne Alosio de Carvalho Filho manifestam-se
Basileu Garcia e Romo Crtes de Lacerda, este invocando tambm a juris
prudncia da Corte de Cassao de Roma: A morte do cnjuge culpado extingue
a punibilidade (art. 108, I), salvo quanto aos co-rus (Cassao de Roma,
1931), pois, ao contrrio do que ocorre na hiptese de anulao do casamen
to, no h insubsistncia do crime8.
A extino da punibilidade do denunciado, ou ru falecido, pode ser
decretada ex officio pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes em
ambas as hipteses, diante, evidentemente, da prova necessria.

5. Alosio
de Carvalho Filho, Comentrios, cit., p. 81 e 82.
6. Jos. M.
C. X. Goedseels, Commentaire, cit.,2. ed., v. 2, p.
7. Jos. M.
C. X. Goedseels, Commentaire, cit.,v. 2, p. 107.
8. Basileu
Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 665;Romo Crtes
trios ao Cdigo Penal, v. 8, p. 350.

107.
deLacerda, Comen

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
B) DA CLEMNCIA SOBERANA
SUMRIO: 219. Consideraes preliminares. 220. Anistia. 221. Graa e
indulto.

219.
Consideraes preliminares. So formas de extino da punibilidade
a anistia, a graa e o indulto, previstas no inc. II do art. 107. Tem a graa dois
sentidos: um amplo e outro restrito. No primeiro, abrange a anistia e o indul
to; no segundo, constitui medida de clemncia como os outros dois.
Distinguem-se eles, pois a graa (em sentido restrito) refere-se a indiv
duo determinado, ao passo que a anistia e o indulto visam a nmero indeterminado
de pessoas, a coletividades de indivduos, tendo em vista certos delitos; so
tambm espontneos, ao passo que a graa, em regra, pedida (CPP, art.
734). A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenao, enquanto
o indulto e a graa s so aplicveis a rus condenados. A anistia extingue a
punibilidade, ao passo que a graa e o indulto podem ser parciais, apenas
comutando ou diminuindo a pena. Reserva-se, geralmente, a anistia para cri
mes polticos, ao passo que as duas outras medidas de clemncia se destinam
a crimes comuns. A anistia de competncia exclusiva do Congresso Nacio
nal (CF, art. 48, VIII), enquanto a graa e o indulto so prerrogativas do
Chefe do Executivo (CF, art. 84, XII).
Advirta-se que, na prtica, h certa confuso entre graa e indulto,
empregando-se comumente o ltimo vocbulo para indicar o outro. Diz-se
que o sentenciado pede indulto ao Presidente da Repblica alis, indulto
ou perdo quando, realmente, est pedindo graa. Tal fato acha-se consa
grado na Constituio Federal, no ltimo dispositivo citado, onde se emprega
a expresso indulto, abrangendo tambm a graa. Todavia o Cdigo de Pro
cesso Penal distingue-os, tratando da graa nos arts. 734 a 740, e da anistia
e do indulto, respectivamente, nos arts. 742 e 741. Como se v tambm do
dispositivo em anlise, o estatuto substantivo refere-se s trs medidas de
indulgncia soberana (indulgentia principis).

352

PARTE GERAL

Tm elas sofrido impugnao de no poucos, dentre os quais se aponta


Florian. Depois de citar Beccaria, Filangieri, Bentham, Kant e Feuerbach, e
de dizer que elas foram causa de gravssimos abusos na Idade Mdia e mes
mo em tempos mais prximos, escreve: Um dilema evidente aqui se apre
senta: ou aqueles institutos se aplicam por via do arbtrio, de pedidos, de
presses, ou tm lugar quando a justia o exige. No primeiro caso, faltaria a
causa justificadora; no segundo, a justia deveria realizar-se no por via da
indulgncia soberana e a mancheias, mas com mtodos preestabelecidos, seguros
e iguais para todos. E, assim, se porventura algumas categorias de crimes no
representam mais uma leso jurdica, em lugar de promulgar-se anistia, dever-se-iam abolir francamente as sanes penais correspondentes; se alguns
ou muitos indivduos foram condenados injustamente, antes de aplicar-se a
graa ou indulto, conviria recorrer reviso ou a outro instituto processual
idneo1.
Realmente, h muito que falar contra o direito de graa (em sentido
amplo), pois ele tem servido para dar liberdade a condenados, no apenas por
juizes togados, mas pelos tribunais populares, graas influncia poltica ou
social, a presses ou necessidade de agradar a determinadas esferas da comu
nidade e a razes ou motivos vrios, ao sabor da oportunidade ou do momen
to. Todavia no h negar tambm seu lado bom. Ele se destina a temperar o
rigor da lei, a qual norma geral e, assim, pode, em determinado caso, no
ser justa, como lembra Von Liszt, dizendo que a graa deve servir para aten
der s exigncias da eqidade, em face das disposies genricas e rgidas do
direito, acrescentando ainda que ela emenda da prpria justia e vlvula
de segurana do direito, na expresso de Ihering2.
Por outro lado, de convir que ocasies h em que o esquecimento
prefervel punio, no prprio interesse pblico, apaziguando dios e res
sentimentos, mxime aps movimentos polticos e sociais, buscando por essa
forma criar um clima de harmonia e entendimento que, conforme a hiptese,
jamais seria conseguido com a aplicao ou persistncia das rgidas normas
de direito penal.
Os inconvenientes no so dos institutos, porm, causados por quem os
aplica. Mas isso no acontece somente com eles. E peculiaridade do direito.
Alis, algum no sem alguma razo j disse: no temeria as ms leis,
se elas fossem aplicadas por bons juizes.
220.
Anistia. a primeira das causas de extino de punibilidade men
cionadas no inc. II. Seu escopo o olvido do crime, ou, como se exprime
1. Florian, Trattato, cit., v. 1, p. 1125.
2. Von Liszt, Tratado, cit., v. 1, p. 469.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

353

Aurelino Leal: O fim da anistia o esquecimento do fato ou dos fatos crimi


nosos que o poder pblico teve dificuldade de punir ou achou prudente no
punir. Juridicamente os fatos deixam de existir; o Parlamento passa uma es
ponja sobre eles. S a Histria os recolhe3.
Aplica-se, em regra, a crimes polticos, tendo por objetivo apaziguar
paixes coletivas perturbadoras da ordem e da tranqilidade social; entretan
to tem lugar tambm nos crimes militares, eleitorais, contra a organizao do
trabalho e alguns outros.
A qualquer momento ela cabvel: antes ou depois do processo e mes
mo depois da condenao. Se for concedida antes da sentena condenatria
transitar em julgado, diz-se prpria, pois consoante com seu fim de fazer
esquecer o delito cometido; se depois daquela sentena, fala-se que impr
pria, visto recair sobre a pena.
Como j dissemos, concedida pelo Congresso Nacional, o que vale
dizer que lei.
o mais amplo dos institutos enumerados pelo Cdigo, pois colima o
esquecimento do crime, que, a bem dizer, desaparece, visto a lei da anistia
revogar, no caso, a penal. Cessam, assim, os efeitos penais do fato, o que
significa que, se o anistiado vier a praticar um delito, depois, no ser consi
derado reincidente.
Nem todos assim pensam. O ilustrado Min. Nlson Hungria escreve:
de notar que o Cdigo no reproduz sequer a clusula final do art. 75 do
Cdigo de 90 (mantida no Projeto Alcntara Machado), declaratria de que
a anistia pe perptuo silncio ao processo. Segue-se da que a anistia ex
tingue a punibilidade (art. 107), mas no o crime ou a intercorrente condena
o, salvo quanto execuo da pena imposta. A condenao, se j passada
em julgado, persiste para o efeito de declarao da reincidncia e excluso de
sursis por novo crime que venha o anistiado a cometer4 e5.
No obstante a abalizada opinio, parece-nos que o silncio sobre o
crime e suas conseqncias penais no depende de declarao da lei, mas
prprio do instituto. Como escreve Carlos Maximiliano, a anistia um ato
do poder soberano que cobre com o vu do olvido certas infraes criminais,
e, em conseqncia, impede ou extingue os processos respectivos e toma de
754.

3. Aurelino Leal, Teoria e prtica da Constituio Federal brasileira, 1925, p.

4. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 111.


5. Como se verifica no Anteprojeto (art. 53, 3.), Nlson Hungria abandonou sua
opinio, para abraar a que sempre defendemos.

354

PARTE GERAL

nenhum efeito penal as condenaes6. Se o fim do Cdigo era outro, se era


ir de encontro ndole do instituto, no bastava a adoo daquela clusula,
mas mister seria, ao revs, declarao expressa, o que no se fez.
J o mesmo no sucede com os efeitos civis. No alcana a reparao
civil a anistia, j que ela to-somente renncia ao jus puniendi. Conseqen
temente no abranger direitos como a indenizao do dano que no
pertencem ao Estado. Qualquer dvida, a respeito, desapareceria em face do
art. 67, II, do Cdigo de Processo Penal: No impediro igualmente a propositura da ao civil: ... II A deciso que julgar extinta a punibilidade.
Como j dissemos, a anistia lei e, portanto, sujeita a interpretao do
Judicirio. Logo, quando de sua aplicao, a este podem os interessados re
correr. E princpio que aos textos dessa lei deve dar-se a interpretao mais
ampla possvel, de acordo com sua ndole. Com razo, dela falou Joo Barbalho:
Nncia de paz e conselheira de concrdia, parece antes do cu prudente
aviso que expediente de homens7.
Pode a anistia ser plena ou parcial, conforme se refira a todos os crimi
nosos ou fatos, ou exclua alguns deles, notando-se, entretanto, que em rela
o aos beneficiados, ela no restrita.
A anistia no pode ser recusada, visto seu objetivo ser de interesse p
blico. Todavia, se for condicionada, j o mesmo no acontece: submetida a
clemncia a uma condio, podem os destinatrios recus-la, negando-se a
cumprir a exigncia a que est subordinada.
Os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpe
centes e drogas afins e o terrorismo no admitem a anistia, bem como a graa
e o indulto. o que deixa claro o art. 2., I, da Lei n. 8.072.
221.
Graa e indulto. Em sentido restrito, a graa espcie da indulgentia
principis de ordem individual, pois s alcana determinada pessoa. Na for
ma do art. 734 do Cdigo de Processo Penal, pode ser pedida pelo condena
do, por qualquer do povo pelo Conselho Penitencirio ou pelo Ministrio
Pblico. Pode, contudo, o Presidente da Repblica conced-la espontanea
mente.
Como se verifica dos arts. 735 e s. do Cdigo de Processo Penal, e 189
e 190 da Lei de Execuo Penal, funo de relevo ser reservada ao Conselho
Penitencirio, incumbido de opinar sobre o pedido. Trata-se de um corpo
6. Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio brasileira de 1946, 1954, v. 1,
p. 155.
7. Joo Barbalho Ulha Cavalcanti, Constituio Federal brasileira, 1924, p. 179.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

355

ecltico, constitudo por professores de Direito ou juristas e professores de


Medicina ou clnicos profissionais, alm de membros do Ministrio Pblico
Federal e do Estado (Dec. n. 4.365, de 31-1-1928, e Lei de Execuo Penal,
art 69, 1.). Recrutados seus membros, em regra, dentre os expoentes da
classe a que pertencem por seus dotes intelectuais e ilibada reputao
devem manifestar-se sobre o pedido, com a imparcialidade de juizes, tendo
sempre em vista no apenas o interesse do condenado, mas tambm o da
sociedade, em cujo seio pretende ele voltar a viver. A justa medida da dosa
gem exata dos dois interesses h de ser sempre o fim em vista. Ainda aqui
tm oportunidade palavras de jurista francs: Deux intrts galement puissants,
galement sacrs, veulent tre la fois protegs: 1intrt gnral de la socit
qui veut la juste et la prompte rpression des dlits: 1intrt des accuss, qui
est bien aussi un intrt social et que exige complte garantie des droits.
Com o parecer do Conselho, os autos sobem ao Presidente da Repbli
ca. (Cremos, entretanto, que a audincia do Conselho Penitencirio, infeliz
mente, hoje, no indeclinvel, pois a Constituio art. 84, XII diz que
a concesso se dar com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em
lei.) Concedida a graa, o respectivo decreto ser junto, por cpia, aos autos
de execuo de sentena, incumbindo, agora, ao juiz execut-lo.
O indulto medida de carter coletivo, como j se falou. da atribui
o privativa do Presidente da Repblica, conforme prescreve a Constituio
Federal, no art. 84, XII. O art. 741 do Cdigo de Processo Penal regula a
espcie.
Tanto ele como a graa podem ser parciais, limitando-se a diminuir a
pena ou comut-la, substituindo-a por outra de qualidade mais benigna. Po
dem, alm disso, no cancelar todas as penas.
Ao contrrio da anistia, o indulto e a graa s tm lugar aps a sentena
condenatria transitar em julgado, pois se referem to-s a seus efeitos executriopenais. Nenhuma influncia tm sobre as conseqncias civis.
Em princpio, no podem o indulto e a graa ser recusados, conforme a
ilao que se tira dos arts. 738 e 739 da lei processual. S o podero ser
quando se limitarem a comutar a pena, isto , a substiturem esta por outra,
e no a extinguirem ou diminurem. Recusa tambm poder haver quando
forem condicionados, como sucede com a anistia.
J tivemos ocasio de apontar a utilidade dessas medidas integrantes da
indulgentia principis, como tambm suas desvantagens.
Deve a graa ser aplicada com prudncia e cautela, no se transforman
do em recurso habitual das decises do Judicirio. Ser isto intromisso do
Executivo na rbita desse Poder; ser transform-lo em supervisor de suas

356

PARTE GERAL

decises, o que aberra da separao de Poderes. Contra sentenas inquas, ou


nulas, tem o ru sempre os recursos legais. Dispe da reviso, a qualquer
tempo, e, por meio dela, pode ser plenamente restaurado seu direito. Conta,
ainda, com o habeas corpus. Qualquer desses remdios mais clere do que
o pedido de graa.
Em sua obra, aqui citada, Jos Frederico Marques estende-se em consi
deraes de todo procedentes, mostrando ser incabvel fazer-se do Executivo
rgo revisional das decises da justia, acentuando que a graa existe para
se corrigirem os rigores da aplicao da lei com os temperamentos da eqi
dade8. Podia acrescentar que ela tambm medida de individualizao pe
nal, a que faz jus o ru, quando demonstre cabalmente, por seu aproveita
mento, a inutilidade da pena total.
Com maior discrio e parcimnia devem ser aplicados a anistia e o
indulto.
Se assim no se fizer, esses institutos, j combatidos por tantos, acaba
ro por se desmoralizar.

8. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 436.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
SUMRIO: 222. Novatio legis. 223. Prescrio. Decadncia. Perempo.

222. Novatio legis. Extingue-se a punibilidade pela retroatividade de


lei que no mais considera o fato como criminoso a orao do inc. III do
art. 107.
Volta aqui o Cdigo a tratar do mesmo princpio j consagrado no art.
2: a retroatividade da lex mitior. Ocorre inovao extintiva, isto , a nova lei
no d ao fato, ao contrrio da anterior, carter criminoso. Observam alguns
que aquela no extingue o crime, mas a lei.
Cremos, contudo, que se opera abolitio criminis, por fora do art. 2. do
Cdigo. O fato deixa de ser considerado delito, e, conseqentemente, se ini
ciado o processo, ele no prossegue, e, se condenado o ru, a sentena
rescindida: nenhum efeito penal subsiste, inclusive para a reincidncia, sursis
etc. A lei retroage, no vendo empecilho mesmo diante da coisa julgada, como
aquele artigo. Persistem, entretanto, os efeitos civis da sentena.
A lei nova pode revogar a anterior por duas formas: expressa ou tacitamente. A revogao expressa quando, regulando o assunto, o novo diploma
no o incrimina. tcita quando h incompatibilidade entre a incriminao
feita pela lei anterior e a nova.
Como j se fez sentir, a retroatividade in mellius no apenas princpio
do direito penal, mas preceito constitucional.
223. Prescrio. Decadncia. Perempo. Constituem objeto do inc. IV
do artigo. A primeira ser matria de um captulo parte, devido a sua exten
so e importncia.
Quanto decadncia, foi tratada no n. 214, de modo que, aqui, quase
nada resta a dizer.

358

PARTE GERAL

Naquele nmero definimos a decadncia como a perda do direito de


ao, por no se t-lo exercido no prazo legal. Refere-se ao direito de agir
diretamente na ao privada e indiretamente na ao pblica, quando esta
depende de representao. Incide ela sobre um direito instrumental, sem que
deixe de alcanar tambm o direito material.
Difere da prescrio, como j dissemos, no s porque esta alcana a
ao em curso e a condenao, como tambm porque pode ser suspensa ou
interrompida. Alis, a prescrio diz respeito diretamente ao jus puniendi.
A perempo no est subordinada ao decurso de tempo, como a deca
dncia e a prescrio; todavia no nos recusamos a inclu-la neste pargrafo,
seguindo, mais uma vez, a ordem do Cdigo.
Distingue-se a perempo da decadncia porque esta ocorre antes da
lide, antes que se instaure a instncia que, segundo o preclaro Jorge Americano,
o juzo enquanto funciona no curso da causa1 ao passo que aquela se
verifica durante a ao. A decadncia extingue o direito de querelar ou repre
sentar para a ao pblica por se haver conservado inerte o titular durante
certo tempo, enquanto a perempo inrcia no processo, e inao consis
tente em no moviment-lo.
S quando a ao exclusivamente de iniciativa privada que pode
ocorrer a perempo. Se a queixa subsidiria (CP, art. 100, 3.), no exis
te perempo porque a inrcia do queixoso far com que o Ministrio Pbli
co retome a ao, como parte principal (CPP, art. 29). Com maior razo, no
tem ela lugar na ao pblica.
A perempo vem regulada no art. 60 do diploma processual, que espe
cifica as diversas hipteses em quatro incisos.
O primeiro diz respeito ao fato de o querelante no dar andamento ao
processo durante trinta dias consecutivos. uma sano negligncia do
ofendido. Dito isto, est claro que, se o estacionamento da ao se der no
por inrcia do querelante, mas por expediente do acusado ou desdia do fun
cionrio, no pode isso ser levado a cargo daquela. O Cdigo de Processo
Civil bastante claro neste sentido: ocorre a absolvio da instncia quan
do, por no promover os atos e diligncias que lhe cumprir, o autor abando
nar a causa por mais de 30 (trinta) dias (art. 267, III).
O inc. II do art. 60 estabelece a ressalva do falecimento ou interdio do
querelante. Em tal caso, dentro em o prazo de sessenta dias, o represen
tante poder apresentar-se em juzo para mover a ao. O prazo conta-se do
dia do falecimento ou da data em que foi decretada a incapacidade, no se
1. Jorge Americano, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2. ed., v. 1, p. 290.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

359

computando nele o tempo em que a ao esteve parada, desde que no se


tenha tomado perempta. Em caso de interdio, dar andamento ao processo
o representante legal do querelante; na hiptese de falecimento, observar-seo os arts. 31 e 36 da lei processual. No caso de declarao judicial de ausn
cia, observa-se o mesmo que para o falecimento, podendo o curador prosse
guir no processo se o cnjuge e os parentes, com preferncia, no o fizerem.
Cumpre notar, quanto ao disposto no art. 36 do Cdigo de Processo, que
a ordem ali mencionada s se observar quando as pessoas com direito de
queixa quiserem exerc-lo, para isso comparecendo a juzo, sendo significa
tivo que a lei usa o verbo comparecer, no basta, pois, a existncia dessas
pessoas.
O inc. III do art. 60 encara, primeiramente, hiptese de descaso do que
relante, por no comparecer, sem motivo justificado, a ato a que deve estar
presente, cabendo ao Ministrio Pblico o prosseguimento, se a ao penal
subsidiria. Sendo a ao exclusiva do ofendido ocorrer a perempo. Em
bora o Cdigo Penal, como tambm o Cdigo de Processo Penal, fale expres
samente em querelante, o entendimento jurisprudencial no sentido de que
no h necessidade da presena pessoal do ofendido audincia, salvo quan
do chamado a depor como vtima, bastando a de seu procurador. A perempo
s se operar se ausentes ambos, de modo a no ser impulsionada a ao
penal privada. Outra hiptese a do abandono da instncia por ele, em face
de no formular o pedido de condenao em suas alegaes finais, ou seja,
antes da sentena.
Por fim, no art. 60, IV, do Cdigo de Processo, cogita-se da perempo
quando, sendo querelante pessoa jurdica, esta extinguir-se sem deixar su
cessor.
Quando da dissoluo da pessoa jurdica, no prprio ato que a dissolver
pode determinar-se qual a sociedade em que ela se transforma, dando-se
ento a sucesso. sucessora, pois, incumbe dentro do prazo de sessenta
dias (art. 60, II) prosseguir na ao, sob pena de esta tomar-se perempta, o
que tambm ocorrer se ela no houver deixado sociedade ou associao
sucessora.
A esses casos de perempo outros podem ser acrescentados, alis, por
ns j mencionados: a morte do querelante nos delitos de adultrio e induzimento
a erro essencial e ocultao de impedimento, previstos respectivamente nos
arts. 240 e 236 do Cdigo Penal. Trata-se, como j se frisou, de direito
personalssimo do ofendido, de modo que a morte deste acarreta a cessao
da instncia e, portanto, a perempo, pela impossibilidade subjetiva de se
prosseguir no feito.

V
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
D) DECU RSO DO TEM PO
P R ESC R I O

SUMRIO: 224. Conceito e fundamento. 225. Penas e prescrio. 226.


Prescrio retroativa. 227. Termo inicial da prescrio. 228. Causas
suspensivas. 229. Causas interruptivas. 230. Crimes de imprensa. 231. Crimes
falimentares.

224.
Conceito e fundamento. O jus puniendi do Estado extingue-se tam
bm pela prescrio. Esta a perda do direito de punir, pelo decurso de tem
po; ou, noutras palavras, o Estado, por sua inrcia ou inatividade, perde o
direito de punir.. No tendo exercido a pretenso punitiva no prazo fixado em
lei, desaparece o jus puniendi.
Tem o instituto da prescrio sofrido crticas. Beccaria escreveu que,
quando se trata desses crimes atrozes, cuja memria subsiste por muito tem
po entre os homens, se os mesmos forem provados, no deve haver nenhuma
prescrio em favor do criminoso que se subtrai ao castigo pela fuga1. E um
estmulo fuga proclamam alguns. So relativos os argumentos da cessa
o do interesse de punir e da fraqueza ou desaparecimento das provas
dizem outros. Os filiados Escola Positiva aceitam-na somente quando ces
sada a periculosidade.
Outras crticas ainda se fazem prescrio, porm no procedem, pois
ela atende no s ao interesse do acusado como tambm aos interesses de
carter pblico.
O tempo, que tudo apaga, no pode deixar de influir no terreno repres
sivo. O decurso de dias e anos, sem punio do culpado, gera a convico da
sua desnecessidade, pela conduta reta que ele manteve durante esse tempo.
Por outro lado, ainda que se subtraindo ao da justia, pode aquilatar-se
1. Beccaria, Dos delitos, cit., p. 82.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

361

de sua intranqilidade, dos sobressaltos e terrores por que passou, influindo


esse estado psicolgico em sua emenda ou regenerao.
Se no se trata de prescrio da sentena condenatria, inegvel que o
decurso do tempo enfraquece ou faz mesmo as provas desaparecerem, de
modo que a sentena que viria a ser proferida no mais consultaria aos inte
resses da justia, por no corresponder verdade do fato criminoso.
Pense-se, tambm, que o clamor pblico, a indignao, o sentimento de
insegurana etc., que o crime em regra provoca, diluem-se, arrefecem-se e
mesmo desaparecem pela ao do tempo.
Outros argumentos e teorias fundamentam o instituto. Estabelecem al
guns, por exemplo, correlao entre ele e a prescrio aquisitiva do direito
civil: o criminoso adquire o direito de no ser punido, pela inrcia dos rgos
estatais incumbidos da punio. Outros invocam a eqidade como razo. E
diversos fundamentos podem ser apontados ainda.
Nem todos so procedentes; porm alguns se impem, e fato que as
legislaes tm aceitado, sem vacilao, o instituto, que realmente se justifica.
Com efeito, no se pode admitir que algum fique eternamente sob ameaa
da ao penal, ou sujeito indefinidamente aos seus efeitos, antes de ser pro
ferida sentena, ou reconhecida sua culpa (em sentido amplo). Seria o vexa
me sem fim, a situao interminvel de suspeita contra o imputado, acarretando-lhe males e prejuzos, quando, entretanto, a justia ainda no se pro
nunciou em definitivo, acrescentando-se, como j se falou, que o pronuncia
mento tardio longe estar, em regra, de corresponder verdade do fato e ao
ideal de justia.
Em se tratando de condenao, fora convir que o longo lapso de
tempo, decorrido aps a sentena transitada em julgado, sem que o ru haja
praticado outro delito, est a indicar que por si mesmo ele foi capaz de
alcanar o fim que a pena tem em vista, que o de sua readaptao ou
reajustamento.
E, quando assim no fosse, indisfarvel que, ao menos aparentemen
te e, portanto, com reflexos sociais nocivos a pena to tardiamente
aplicada surgiria sem finalidade, e antes como vingana. Como escreve Manzini:
A implacvel vontade de punir, se se pode conceber como um ato de psico
logia individual inferior, no compreensvel qual fato de psicologia coleti
va, em relao a aes individuais, como o delito, em povos civilizados, e
quando o tempo alterou as condies em que normalmente exercido o po
der pblico punitivo2.
2. Manzini, Tratado, cit., v. 3, p. 451.

362

PARTE GERAL

225.
Penas e prescrio. Sendo a prescrio a extino da punibilidade
pela fluncia do tempo, lgico que as leis tratem de fixar este.
O nosso Cdigo Penal, nos arts. 109 a 118, trata das vrias hipteses
que surgem acerca da fixao desse tempo.
A reforma de 1984 tornou todas as penas prescritveis, o que no ocor
ria anteriormente com as acessrias.
As privativas de liberdade e as restritivas de direitos (art. 109, pargrafo
nico) prescrevem em prazos variveis, de acordo com a sua quantidade, enquanto
a de multa, quando isoladamente aplicada ou no cumprida, prescreve em
dois anos.
Fora disso, as penas mais leves prescrevem com as mais graves, na for
ma do art. 118.
No art. 109, o legislador trata do lapso prescricional, tomando como
base a quantidade da pena e fazendo-o variar entre vinte anos limite m
ximo, e dois anos limite mnimo. No havendo condenao, regula a pres
crio o mximo da pena in abstracto. Aps transitar em julgado a sentena
condenatria, a pena in concreto que fixa. No primeiro caso, trata-se de
prescrio da ao; no segundo, da condenao. (Bem sabemos que no
exato falar-se em prescrio da ao, todavia a expresso figura amplamente
nos tratados e nos julgados dos tribunais, inclusive do Pretrio Excelso.)
Os prazos prescricionais so reduzidos metade quando o criminoso
era, ao tempo do delito, menor de vinte e um ou maior de setenta anos, atendendo-se naturalmente s condies de inferioridade de ambos, existentes,
em regra, em relao aos outros homens: a um, devido falta de maturidade;
a outro, por sua decrepitude.
No tocante multa, a reforma de 1984 corrigiu uma omisso havida na
primitiva redao, ao acrescentar a hiptese da pena em questo ser a nica
cominada. Pela atual redao (art. 114), a pena de multa, sendo a nica cominada
ou aplicada, prescreve em dois anos.
Transitada em julgado a sentena condenatria, a pena in concreto
que regula a prescrio. Novo prazo comea a fluir, regulado agora por aque
la pena, que no retroage para alcanar a pretenso punitiva, j que se trata
agora da pretenso executrio-penal. o que claramente se v do art. 110,
que diz serem os mesmos prazos do art. 109, com a particularidade do acrs
cimo de um tero se o condenado for reincidente.
Cumprindo a pena o sentenciado, mas evadindo-se, o lapso prescricional
regulado pelo restante que deixou de cumprir, o mesmo sucedendo se se
tratar de revogao do livramento condicional. Compreende-se facilmente a

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

363

razo: ainda que a pena no seja ao contrrio do que algum afirmou o


preo por que o criminoso compra o direito de praticar o crime, no h dvi
da de que no se pode regular a prescrio pela pena que lhe foi imposta, pois
esta, pelo cumprimento parcelado, j no a mesma', outra, est reduzida.
Quanto ao livramento, advirta-se, como lembra Hungria, que a revogao
opera ex tunc (sem desconto do tempo em que esteve solto o condenado,
quando motivada por condenao do beneficirio em virtude de crime ou
contraveno posterior concesso do benefcio), mas opera ex nunc (des
contando-se na pena o j transcorrido tempo de livramento), quando resulta
de condenao do liberado por crime ou contraveno anterior outorga do
benefcio (art. 88)3.
De tudo quanto se exps, podemos resumir: a) antes de sentena transi
tada em julgado, a pretenso punitiva regula-se pelo mximo da pena cominada
(art. 109); b) se a sentena condenatria desclassificar o crime, excepcional
mente retroage, regulando-se a prescrio pelo mximo da pena abstratamente
cominada ao novo delito, ainda que o Ministrio Pblico recorra; c) depois
de sentena condenatria, com o trnsito em julgado, fixa-se a prescrio
pela pena imposta (art. 110); d) com exceo do referido na alnea c, inter
rompida a prescrio consoante o art. 117, todo o prazo comea novamente
a correr do dia da interrupo, desaparecido e inexistente o que fluiu at a
data da interrupo.
226.
Prescrio retroativa. O pargrafo nico do art. 110 do Cdigo
Penal, em sua redao primitiva, estabelecia que: A prescrio depois de
sentena condenatria de que somente o ru tenha recorrido, regula-se, tam
bm, pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos.
Tal dispositivo enunciava que, transitada em julgado a deciso condenatria
para a acusao, havendo recurso da defesa, iniciava-se um novo lapso
prescricional, agora tendo como base a pena concretizada em primeiro grau.
Com base em tal dispositivo, porm alargando-o, o e. Supremo Tribunal
Federal construiu a Smula 146, nos seguintes termos: A prescrio da ao
penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso
da acusao.
A smula em questo passou por vrias e pequenas variaes (aplicavase ou no ao perodo anterior denncia, aplicava-se ou no havendo recurso
acusatrio improvido etc.), ensejando, sempre, profundas e frteis discus
ses. Para uns, a prescrio da pretenso punitiva somente poderia ter como
base o mximo da pena in abstracto, no sendo possvel qualquer outra
3. Nlson Hungria, Novas questes, cit., p. 116.

364

PARTE GERAL

interpretao; para outros, a smula era profundamente justa, pois tinha como
base a pena merecida e adequada ao caso e no a possvel.
Com a reforma introduzida pela Lei n. 6.416, de 1977, principalmente
pelo acrscimo do 2. do art. 110 (primitiva redao), toda discusso termi
nou, pois o novo preceito declarou de maneira ntida que a prescrio retroati
va importava to-somente em renncia do Estado pretenso executria da
pena principal.
Ficou, ento, estabelecido que:
) a prescrio depois da sentena com trnsito em julgado para a acu
sao ou no provido o recurso acusatrio, regulava-se pela pena concretiza
da; e
b) a prescrio atingia apenas a pretenso executria, isto , o direito de
executar a sano imposta pela sentena condenatria.
A atual reforma (de 1984) deu nova guinada prescrio retroativa,
prestigiando a j mencionada Smula 146.
Pelo exame dos pargrafos do art. 110 do Cdigo Penal conclui-se que:
) a prescrio retroativa voltou a atingir a pretenso punitiva, com ca
racterstica prpria, sendo uma exceo regra geral prevista no art. 109. A
prescrio em questo rescinde a sentena condenatria, atingindo seus efei
tos principais e secundrios;
b) aplica-se tanto no havendo recurso da acusao como igualmente na
hiptese do recurso no ser provido;
c) aplica-se e atinge trs perodos: do fato ao recebimento da denncia,
se houver, desta publicao da sentena e, por fim, desta ao julgamento em
segundo grau, havendo, obviamente, recurso das partes.
Voltou-se, portanto, ao princpio ensejador da jurisprudncia sumulada.
Da anlise da atual situao chegamos concluso de que a prescrio
retroativa obedece aos seguintes princpios:
1.) no h necessidade de recurso da defesa para o seu reconhecimento;
2.) o prazo, como j realado, pode ser contado do fato ao recebimento
da denncia, desta publicao da sentena e desta ltima ao julgamento do
recurso. Na sentena absolutria, provido o recurso acusatrio em segundo
grau, temos apenas dois lapsos prescricionais: do fato publicao da sen
tena e desta ao julgamento do apelo;
3.) pode ser considerada a pena imposta ou reduzida em segundo grau
e mesmo a elevada, desde que, na ltima hiptese, no modifique o prazo
prescricional;

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

365

4) o recurso acusatrio, mesmo provido, s impedir a prescrio re


troativa se alterar o lapso prescricional.
Como se nota, no fim da caminhada h sempre um retorno ao passado.
227.
Termo inicial da prescrio. Antes que a sentena transite em jul
gado, nosso Cdigo adotou como termo inicial da prescrio dois critrios: o
da consumao do crime e o do dia de sua cincia (art. 111). O inc. I desse
artigo diz que o lapso prescricional conta-se do dia em que o crime se consu
mou, e, pelo art. 1 4 ,1, diz-se consumado um crime quando nele se renem
todos os elementos do tipo. Conseqentemente, comea-se a contar o prazo
desde o momento em que o delito se integra de todos os elementos, o que
nem sempre se d na mesma ocasio. Assim, no homicdio, v. g., a ao de
ferir pode ser bem espaada do evento morte; no estelionato, o ardil separase, muitas vezes, da consecuo da vantagem com prejuzo alheio etc.
No inc. II cogita-se da tentativa, frisando-se que o dia do incio o em
que cessa a atividade, o que bem se compreende, em falta do evento ou resul
tado, podendo acontecer, tambm, que a execuo se d em diversos dias,
sendo, ento, o ltimo o marco inicial da prescrio.
Referncia especial da lei merece o crime permanente, objeto do inc.
III. Crime permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo, de
pendente da atividade (ao ou omisso) do agente (n. 59).
No delito permanente, se a consumao se protrai ou se prolonga, a
razo manda que o lapso prescricional se inicie quando a permanncia ces
sou. o que, alis, diz a lei. Pode acontecer que, instaurada a ao contra o
delinqente, a permanncia no cesse, e, nesse caso, como se contar o prazo
prescricional? Basileu Garcia e Jos Frederico Marques sustentam que, no
obstante o delito permanecer, o prazo comea a correr da instaurao da ao4.
Tm os eminentes juristas vrios acrdos que os sustentam5.
Mas a tese longe est de ser pacfica. Primeiramente, registre-se que as
decises, que freqentemente apiam esse ponto de vista, referem-se a casos
em que no est provada a permanncia, aps o incio do processo. So,
alis, decises quase sempre proferidas no caso da contraveno de va
diagem.
Depois, porque a estrutura do delito permanente no se concilia muito
com essa opinio. que a caracterstica desse crime a permanncia, e enquanto
4. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 699; Jos Frederico Marques, Curso,
cit., v. 3, p. 417.
5. RT, 182:80, 205:364 e 191:661.

366

PARTE GERAL

esta perdura ele no se finda. Como pode, ento, um ato processual (a denn
cia, a portaria, ou o auto de flagrante) dizer que cessou aquela permanncia,
para da se contar o lapso prescricional, quando, entretanto, o delito est se
realizando?
Suponha-se o crime de crcere privado (art. 148). Realizado o inqurito
e oferecida a denncia, faz-se o processo. Prova-se taxativamente estar a v
tima enclausurada; apenas, no se sabe qual o lugar da clausura, cuja conti
nuao, entretanto, provada, v. g., por testemunhas que ouviram o ru, leram cartas suas etc. Pois bem, apesar de tudo isso, apesar de o ofendido no
aparecer, se o ru for expedito e, foragido, aguardar a prescrio da condena
o, ficar impune, no obstante seu crime estar ainda em plena consumao.
O argumento de que ento se far novo processo no colhe, porque seria
autntico bis in idem, j que o delito um s, o mesmo. No se poderia
atribuir ao agente outro crime, pois lhe faltariam vrios elementos, como a
ao inicial de enclausurar, que no se realiza aps a prescrio.
O que sustentamos no tem qualquer cunho de originalidade. Primeiro,
a lei a dizer iniciada a prescrio quando houver cessado a permanncia.
Depois, so inmeras as opinies que sufragam esta tese. Alosio de Carva
lho Filho, aps citar como crimes permanentes o seqestro, o crcere privado
e o bando, ou quadrilha, diz: A prescrio, pois, no poder correr seno da
data em que a societas houver sido desfeita, em que o seqestro ou o crcere
houverem sido levantados. Porque s ento cessou a permanncia da ao
criminosa6. Jos Duarte, que tambm comunga dessa opinio, cita Binding,
Wachter, Massari, Sabatini, Manzini, Leone, Battaglini e Appiani, todos sus
tentando que a prescrio se inicia quando cessa a permanncia7. Com inteira
propriedade escreve o jurista ptrio: Nesse crime, no h um momento, mas
um perodo consumativo, no qual podemos encontrar o momento inicial e o
final, ao que observa Leone h um evento continuativo e uma consumao
continuativa8.
o que dizamos h pouco: o crime permanente tem, como qualquer
outro, seu momento inicial e final, com a diferena de que nele estes so
espaados, afastados um do outro pela permanncia. Conseqentemente no
nos parece seguro dizer que a denncia corta esse perodo, fracionando-o, de
modo que se pode sustentar que, ocorrida a prescrio, novo processo se
instaurar. Com efeito, considerando-se o seqestro, o crcere privado e o
bando, ou quadrilha, onde estaria o termo inicial elemento dos delitos
6. Alosio de Carvalho Filho, Comentrios, cit., p. 346.
7. Jos Duarte, Tratado, cit., v. 5, p. 206 e s.
8. Jos Duarte, Tratado, cit., v. 5, p. 210.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

367

da subtrao da vtima, do enclausuramento, da organizao do bando, se


isso j constitui matria julgada no primeiro processo e se, no segundo, o que
existe apenas permanncia de um crime, ou melhor, da consumao?
Manzini, na sustentao deste ponto de vista, vai ao extremo: Quando
o crime permanente se protrai tambm durante o curso da ao penal, a pres
crio no corre nem mesmo depois da condenao em primeiro ou segundo
grau9.
O argumento de que o delito permanente seria imprescritvel no tem
qualquer procedncia: prescreve, como qualquer outro, quando cessou sua
consumao.
A opinio que esposamos obedece a princpio elementar de justia e
atende inteiramente aos interesses da ordem jurdica: desde que a atividade
delituosa do agente no cessou, deve o jus puniendi estar presente e efetivo.
Acerca dos delitos qualificados pelo resultado ou preterdolosos, do
majus delictum que o prazo se inicia; assim, no crime do art. 129, 3., do
resultado morte que a prescrio comea a correr.
Razo assiste a Basileu Garcia, quando escreve a respeito do crime con
tinuado e do concurso formal: O acrscimo de um sexto a dois teros da
pena, atribuvel continuao do crime (art. 51, 2.), no influi no lapso
prescricional. Se o ru respondesse por infraes autnomas, a prescrio
regular-se-ia pela pena mais grave, sem esse acrscimo (art. 118). Sendo o
crime continuado uma criao da eqidade, no se concebe que possa piorar
a posio do ru. De igual modo, no concurso formal (art. 70) no se deve
considerar, para fins de prescrio, o aumento de um sexto at metade, pois
isso tomaria mais grave essa modalidade que o concurso material (art. 69),
sob o particular aspecto da extino da punibilidade106 u .
Em face do art. 10 do Cdigo Penal, o dia do incio que o da con
sumao conta-se a favor do acusado. Como deixamos dito no n. 48, a
regra do Cdigo Penal prefere do Cdigo de Processo (art. 798, 1.) por
que beneficia o acusado.
No inc. IV nosso diploma usa o critrio da cincia do fato: conta-se a
prescrio do dia em que o fato se tomou conhecido, isto , o prazo corre a
9. Manzini, Tratado, cit., 1942, v. 3, p. 461.
10. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 700.
1 1 . 0 Anteprojeto Nlson Hungria dispunha acerca do assunto: No caso de con
curso de crimes ou de crime continuado, a prescrio referida, no pena unificada,
mas de cada crime considerado isoladamente. Filiava-se, como se v, opinio ex
posta.

368

PARTE GERAL

die scientiae. Refere-se a lei aos delitos de bigamia e falsificao ou altera


o de assentamento de registro civil. So crimes instantneos, porm de
efeitos permanentes e que, dissimulados ou ocultos, tardam em vir ao conhe
cimento da autoridade, de modo que, se se contasse o prazo da consumao,
freqentemente aconteceria ter-se operado a prescrio quando fossem eles
descobertos. O conhecimento a que a lei alude o da autoridade pblica, que
no pode, evidentemente, alegar ignorncia quando o fato notrio.
O art. 112 versa o marco inicial da prescrio, depois que a sentena
condenatria transitou em julgado para a acusao, para afirmar que ele co
mea a correr desse dia, ou do em que foi revogado o sursis ou o livramento
condicional. a primeira hiptese. A segunda trata da interrupo da execu
o, para dizer ser o dia inicial o da interrupo, salvo quando o tempo desta
deve ser computado na pena (art. 42). Interrompido o cumprimento desta
pela fuga ou pela revogao do livramento condicional, regula-se a prescri
o pelo restante, como j se fez sentir no nmero anterior.
228.
Causas suspensivas. Trata o art. 116 da suspenso da prescrio.
Esta pode ser suspensa ou interrompida, ocupando-se desta ltima hiptese o
artigo seguinte. Distinguem-se a suspenso e a interrupo, como escreve
Battaglini: Pela suspenso da prescrio, no perde eficcia (vale dizer, continua
com vida) a parte do prazo prescricional j decorrida; na interrupo da pres
crio, ao revs, perde qualquer eficcia (vale dizer, toma-se nula) a parte do
prazo antes decorrida. Noutras palavras, cessando a suspenso, a parte escoada
do prazo prescricional junta-se com a frao sucessiva do prprio lapso; ces
sando, ao contrrio, a interrupo, o prazo da prescrio comea a correr ex
novo do dia da interrupo (dies a quo)n.
A primeira causa suspensiva a existncia de questo prejudicial. Dela
trata nosso Cdigo de Processo Penal nos arts. 92 a 94.
Define-a Vicente de Azevedo como a questo prvia de direito civil
levantada no curso da ao penal, tendo por objeto elemento constitutivo do
crime, cuja importncia determine a incompetncia do juzo criminal e a
conseqente suspenso do procedimento13.
Questes de direito civil frise-se porque so as nicas admitidas
entre ns, embora a expresso seja tomada em sentido amplo. No h ques
tes prejudiciais de direito penal. Os citados artigos da lei processual dei
xam bem claro isso. O primeiro alude prejudicial fundada sobre o estado
12. Battaglini, p. 363.
13. Vicente de Paulo V. de Azevedo, As questes prejudiciais no processo penal bra
sileiro, 1938, p. 23.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

369

civil das pessoas. Assim, se algum est acusado por bigamia e o fato ob
jeto de ao cvel, apresenta-se uma prejudicial. mister se decida no outro
juzo a questo, para ter prosseguimento a ao penal.
O art. 39 da lei adjetiva refere-se a questo de competncia do juzo
cvel, diversa da pertinente ao estado civil das pessoas. Como dissemos, e
agora melhor se v, as prejudiciais podem ser de qualquer natureza (civil,
comercial, constitucional, administrativa etc.), exceto penal: a expresso juzo
cvel empregada como antinmica de juzo criminal.
As causas mencionadas no art. 92 so obrigatrias ...o curso da
ao penal ficar suspenso...; e as do art. 93 so facultativas ... o juiz
criminal poder... suspender o curso do processo.... Mas ambas, existentes,
suspendem o curso da ao penal, como claramente fala o art. 94 do diploma
adjetivo.
A segunda causa suspensiva o cumprimento da pena no estrangeiro.
bvia a razo. Cumprindo pena fora do pas, o acusado no pode ser extradi
tado e, assim, a prescrio decorreria, favorecendo-o. Lgico, pois, que o
legislador veja, no fato, motivo para que fique suspenso o prazo prescricional.
O pargrafo nico do art. 116 declara que, depois de passada em julga
do a sentena condenatria, a prescrio fica suspensa durante o tempo em
que o condenado se acha preso por outro motivo. A expresso outro motivo
ampla: toda e qualquer razo que no seja a da sentena condenatria de
que trata o dispositivo. Preso por outro motivo, no pode ele cumprir a pena
que lhe foi imposta, donde seria absurdo que esse outro comportamento il
cito, que lhe determinou a priso, fosse causa para que ele no cumprisse a
pena que foi imposta naquela sentena.
O Cdigo de Processo Penal (como j tivemos ocasio de aludir), no
art. 152, determina fique suspenso o processo se, depois do crime, sobre
veio molstia mental ao acusado. Em tal hiptese no se suspende o lapso
prescricional, como nota Basileu Garcia, citando Logoz, que, no silncio
do Cdigo suo, aborda a questo para dizer que a prescrio continua a
correr ela no se suspende em caso de alienao mental do delinqen
te sobrevinda aps o delito, apontando, a seguir, os doutrinadores Chauveau
et Hlie, Faustin-Hlie e Garraud, que sustentam o mesmo ponto de vista14.
Assim tambm entendemos. Os casos de suspenso da prescrio so de
direito estrito.
229.
Causas interruptivas. J mostramos, no pargrafo anterior, sua
diferena em relao s suspensivas, e, no decurso da exposio do instituto
14. Paul Logoz, Commentaire, cit., 1939, v. 1, p. 307.

370

PARTE GERAL

da prescrio, a mais de uma aludimos, como a sentena condenatria recorrvel


e a denncia.
O art. 117 do Cdigo Penal tem por objeto essas causas, as que inter
rompem o prazo prescricional, isto , extinguem-no, reduzem-no a nada, para
depois novo prazo comear a fluir, como, alis, frisa o 2..
Tambm vimos que a prescrio comea a correr do dia em que o delito
se consumou, porm interrompe-se com o recebimento da denncia ou da
queixa diz o inc. I do artigo. A lei fala em recebimento (e no oferecimen
to), ou seja, do despacho interlocutrio simples do juiz que as recebe.
No h referncia ao processo que tem incio com a portaria, tal qual no
das contravenes. No obstante abalizadas opinies de que o dispositivo
tambm aproveita ao processo contravencional, nosso tribunal tem rejeitado
a analogia, lembrando ser a prescrio instituto de direito substantivo15. Real
mente, a lei referiu-se to-somente denncia e queixa que no compreen
dem a portaria.
Causa interruptiva tambm a pronncia. Tem-se em vista agora o pro
cesso do jri (CPP, arts. 406 e s.). Convencido o juiz da existncia do crime,
e de indcios da autoria, pronunciar o ru, e essa sentena interrompe o pra
zo prescricional que comeara a correr novamente depois da denncia. Se,
impronunciado o acusado, houver recurso, e a instncia superior o pronun
ciar, certamente a deciso interrompe o prazo, o mesmo ocorrendo no caso de
absolvio sumria (art. 411), reformada por aquela, pronunciando o ru. Se
este for pronunciado e recorrer, a deciso que mantiver a pronncia interrom
pe tambm o curso prescricional o que reza o inc. III.
Quanto sentena condenatria recorrvel, j mais de uma vez a invo
camos. Fluindo o prazo, aps o recebimento da denncia ou queixa, a primei
ra causa interruptiva que se segue no se tratando de processo em que h
pronncia a sentena condenatria recorrvel. Observa com acerto Jos
Frederico Marques que o acrdo embargado tambm sentena recorrvel
e, portanto, interrompe a prescrio, j o mesmo efeito no tendo o recurso
extraordinrio, que no suspende a condenao, passando-se a contar desta,
e pela pena que ela fixou, a prescrio da pretenso executrio-penal16.
De acordo com a redao dos incs. II, III e IV, cremos que a interrupo
se opera com o ato, desnecessria sendo sua intimao s partes.
O inc. V constitui outra circunstncia interruptiva: o incio ou continua
o do cumprimento da pena. Tornando-se res judicata a sentena, o novo
15. RT, 173:97 e 595, 179:69, 180:153, 184:29.
16. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 421.

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE

371

prazo que comeou a correr se interrompe com a priso (no pas ou no estran
geiro, por via de extradio) ou pelo fato de prosseguir o cumprimento da
pena.
tambm causa interruptiva a reincidncia (art. 63). O preceito salu
tar. Como j tivemos ocasio de dizer, uma das razes da prescrio o de
curso de tempo para o delinqente, que, no sendo alcanado pela justia,
conduz-se durante anos de modo escorreito, demonstrando, em regra, que o
efeito da pena a cumprir j foi alcanado. Ora, se o indivduo, nessas condi
es, torna a ser condenado, no se justifica que cesse o jus puniendi estatal.
Interrompe-se a prescrio na data do segundo crime. Trata-se de causa de
carter personalssimo e por isso incomunicvel aos co-partcipes soa o
1.. Quer isso dizer que, em caso de co-participao, correndo a prescrio,
o fato de um dos co-partcipes praticar novo crime interrompe-a somente em
relao a ele, prosseguindo o lapso quanto aos demais.
Idntica situao para o inc. V, pois o incio ou continuao do cumpri
mento da pena de um dos participantes no importa em interrupo para os
demais. Assim, se um deles for preso, no interrompe a prescrio para os
demais, inovao trazida pela reforma de 1984, corrigindo injustia da reda
o primitiva.
Quanto s outras causas interruptivas, so comunicveis por fora do
mesmo dispositivo.
O mesmo pargrafo versa crimes conexos, objeto de nico processo,
para declarar que a interrupo relativa a um deles estende-se aos outros.
Trata-se de princpio geral, no comportando exceo. Observe-se que a lei
fala expressamente em crimes conexos, objetivando, pois, a conexo real ou
substancial, e no a simplesmente formal ou determinada por convenincias
processuais.
230.
Crimes de imprensa. Em matria de crimes de imprensa, a lei an
terior, no art. 52, consagrava, a bem dizer, a impunidade, uma vez que fixava
o prazo absurdo de dois meses para a prescrio da ao tendo ns, ento,
tecido comentrios que hoje no tm cabida. exato que, posteriormente, a
Lei n. 2.728, de 16 de fevereiro de 1956, dilatara o prazo para um ano, o que
ainda era insuficiente.
Hoje, vigora a Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, modificada pelos
Decretos-lei n. 207, de 27 de fevereiro de 1967,510, de 20 de maro de 1969,
pela Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, pela Lei n. 6.640, de 8 de maio de
1979, e pela Lei n. 7.300, de 27 de maro de 1985.
Fixou ela o prazo prescricional da ao em dois anos, contado da data

372

PARTE GERAL

da publicao ou transmisso', e da condenao, no dobro do tempo em que


esta for fixada (art. 41), o que nos parece razovel.
No 1. desse artigo, trata da caducidade do direito de queixa ou repre
sentao, que se opera em trs meses, aps a data aludida da publicao ou
transmisso.
Nas alneas a c b do 2., cogita da interrupo da caducidade, e no
3. trata dos prazos para os peridicos que no indiquem a data, declarando
que a prescrio e a caducidade comearo a correr do ltimo dia do ms ou
outro perodo a que corresponder a publicao.
A atual lei sensivelmente superior ab-rogada, j por dilatar os pra
zos, j por dispor melhor a matria.
Todavia ela est subordinada ao Cdigo Penal, ex vi do art. 12 deste e do
seu prprio art. 48, desde que no disponha de modo contrrio. Assim, por
exemplo, ela se referiu apenas interrupo da caducidade do direito de queixa
ou representao, silenciando quanto da prescrio, de modo que, por fora
daqueles dispositivos, aplicvel o art. 117 do Cdigo, como aplicveis so
os arts. 115, 116 e outros.
231.
Crimes falimentares. Revezam-se os julgados dos Tribunais dos
Estados e do Pretrio Excelso acerca da prescrio do delito falimentar. Dis
pe a Lei de Falncias no art. 199: A prescrio extintiva da punibilidade de
crime falimentar opera-se em dois anos. Pargrafo nico. O prazo prescricional
comea a correr da data em que transitar em julgado a sentena que encerrar
a falncia ou que julgar cumprida a concordata. O art. 132, em seu 1.,
declara qual o prazo desse encerramento: Salvo caso de fora maior, devida
mente provado, o processo de falncia dever estar encerrado dois anos de
pois do dia da declarao.
Duas correntes se formaram a respeito. Uma esteia-se na disposio do
art. 199: enquanto no encerrada, por sentena, a falncia, no corre a pres
crio como bem claro deixa esse artigo. No se objete com a iniqidade
de um processo criminal, pendente durante anos a fio sobre o falido; este,
como interessado maior que , tem meios de promover o encerramento da
falncia. Se no o fez, no se pode por isso prevalecer de sua inrcia.
A outra corrente insiste em que a matria no regulada apenas pelo
art. 199, pois, se existe esse mandamento legal, outro h tambm imperativo,
que impe