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DIREITO ADMINISTRATIVO JOO PAULO LORDELO

CONSRCIOS E CONVNIOS
Sumrio:
1. Introduo
2. Convnios
2.1. Previso legal
2.2. Hipteses legais
2.3. Caractersticas dos convnios
2.4. Contratos X convnios
3. Antigos consrcios administrativos
4. Consrcio pblico
4.1. Consrcios pblicos x convnios e antigos consrcios administrativos
4.2. Formao
4.3. Natureza jurdica dos consrcios pblicos
4.4. Manuteno dos conscios pblicos
4.5. Controle
4.6. Licitao nos consrcios pblicos
4.7. Contrato de programa e de rateio

1. Introduo
Inicialmente, importante distinguir os consrcios administrativos dos convnios e dos
consrcios pblicos. Vejamos:
Consrcios administrativos

Convnios

Hely Lopes entendia que eram


ajustes entre entidades
estatais,
autrquicas
e
paraestatais da mesma
espcie (2 estados, 2
autarquias etc).

Hely Lopes dizia que era um


ajuste entre as entidades
estatais,
autrquicas
e
paraestatais, de espcies
diferentes.

Consrcio pblico
Tem personalidade
prpria.

jurdica

Cf. art. 241, CF/88 e lei


11107/05.

Obs.1: em relao aos consrcios administrativos e os convnios, CARVALHO FILHO no v


motivo para a diferenciao entre esses institutos, pois o contedo e os efeitos so os mesmos.
Obs.2: CARVALHO FILHO assevera, ainda, que os regimes de parceria entre a Administrao e a
pessoa privada so 3:
! Convnios administrativos;
! Contratos de gesto (OS);
! Gesto por colaborao (OSCIP Termo de parceria).
Diferena entre estes institutos (consrcios, convnios) e os contratos administrativos
Nos institutos citados acima (consrcios administrativos, convnios e consrcios pblicos), os
interesses so convergentes e no opostos (diferentemente do que ocorre nos contratos contratos).
Ex.: servio de travessia de um rio (colocando uma balsa) pode ser que ele interesse a mais de um
municpio, e por isso eles reuniro seus esforos.

2. Convnios
Conceito: Consideram-se convnios administrativos os ajustes firmados por pessoas
administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcanado
determinado objetivo de interesse pblico.
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2.1. Previso legal


Os convnios esto previstos desde a Constituio de 1967 (art. 13, 3 e 14, 4), e
permaneceram na CF/69 (art. 13, 3). Na CF/88 esto nos arts. 23, pargrafo nico (implcito na
palavra cooperao), 37, 8, 71, VI, 199, 1 e 241.
Art. 23. Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar
em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006)
Art. 37. 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao
direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o
poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo
lei dispor sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos
dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de
Contas da Unio, ao qual compete:
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste
ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades
filantrpicas e as sem fins lucrativos.
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios
pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de
servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de

1998).

Obs.1: art. 23, pargrafo nico (menciona lei complementar) x art. 241(lei ordinria): no art.
23, a CRFB/88 prev um carter mais geral quanto ao objeto para o qual sero reunidos esforos
conjuntos (desenvolvimento e bem-estar em carter nacional); o 241, por sua vez, especifica o que
ser feito por lei (prestao de servios pblicos e transferir servios, bens, pessoa etc.).
O art. 241, com redao dada pela EC n. 19, prev a edio de lei reguladora (lei ordinria)
dos convnios e consrcios com vistas transferncia de servios. Mas, independentemente do
dispositivo, nada impede que convnios para fins diversos, embora tambm cooperativos, sejam
celebrados entre as entidades polticas sem que haja necessariamente lei autorizadora, eis que essa
situao se caracteriza como normal atividade administrativa (Jos dos Santos Carvalho Filho, 2009).
Assim, temos:
a) Lei complementar " Fixar normas para a cooperao entre os entes cooperativos, tendo em
vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar (art. 23, CF: norma genrica).
b) Lei ordinria " Disciplinar os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes,
para fins de gesto associada de servios pblicos (art. 241, CF).
c) Independentemente de lei " Outros convnios.

Obs.2: CARVALHO FILHO entende que os contratos de gesto (art. 37, 8) se assemelham aos
convnios, porque eles trazem uma idia de parceria. Nem toda a doutrina concorda com isso.
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Obs.3: DIOGENES GASPARINI dizia que mesmo se no existissem esses dispositivos, nada
impediria que a Administrao firmasse ajustes para alcanar objetivos comuns.

2.2. Hipteses legais


H 4 situaes me que se operam esses convnios:

I. Pessoa administrativa + pessoa administrativa


O objetivo do ajuste firmado alcanar o interesse pblico. Ex: unio e autarquia; municpio e
estado etc.

II. Pessoa administrativa + entidades particulares (fsica ou jurdica)


O objetivo do ajuste firmado tambm alcanar o interesse pblico. Ex: o Municpio e Joo;
municpio e Irmos Correa S/A
Obs.: crtica de CELSO ANTNIO: s ser possvel firmar convnios com entidades particulares se
essas entidades no tiverem fins lucrativos, porque do contrrio, a entidade particular no teria a
finalidade de interesse pblico, mas sim de lucro (no haveria mais interesses comuns, mas sim
interesses contrapostos). Ademais, violaria a isonomia, pois o Estado privilegiaria uma entidade em
detrimento de outra (sendo que ambas visam ao lucro).

III. rgo que pertence pessoa administrativa A + entidade particular/pessoa administrativa B


Exemplo: secretaria da educao do municpio A e fundao privada ou outro municpio.

IV. rgo pertencente pessoa administrativa A + outro rgo pessoa administrativa A


Pergunta-se: o que convnio interorgnico? o convenio celebrado entre rgos
pertencentes mesma pessoa administrativa. Ex: secretaria de segurana publica do estado A e
Assemblia legislativa do estado A. Alguns autores entendem que o convnio no pode ser celebrado
por rgos do convenente.

2.3. Caractersticas dos convnios


i.

Cooperao mtua entre os partcipes;

ii.

Metas da administrao;

iii.

O partcipe pode denunciar o convnio (retirar-se do convnio quando quiser, sem gerar qualquer
conseqncia). Isso ocorre em razo do princpio do informalismo (diferente dos contratos
administrativos).
Pergunta-se: pode constar no convnio clusula que impede a sada ou comina sano para a sada?
Se colocadas essas clusulas, segundo a jurisprudncia, elas so tidas como no escritas.
Obs.: possvel a incluso de novos participes no convnio, desde tenham os mesmos interesses e
esteja previsto no termo de convnio. Se o termo de convenio no previr a possibilidade de ingresso
de novos participes, deve-se entender que no possvel o posterior ingresso.

iv.

Objeto: interesse pblico.


Obs.: pode ser que o interesse da entidade particular seja tambm atingido, mas apenas de maneira
reflexa.

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v.

Formalizao " Termo de convnio/convnio/termos de cooperao.


Pergunta-se: preciso autorizao legislativa para que ocorra o convnio?
Durante muito tempo entendeu-se que era necessria autorizao legislativa. O STF, contudo, j
cuidou dessa questo em vrias ADIs (342, 1857 e 1166) e formou a opinio de que no precisa dessa
autorizao, sob o fundamento de separao dos poderes. Nesse mesmo sentido est o
entendimento de CARVALHO FILHO.
Obs.1: ser necessria autorizao legislativa quando o convnio depender de repasse de verba
oramentria que no esteja prevista na lei oramentria (LO).
Obs.2: DIGENES GAPSARINI, com fundamento no art. 116, 2 da lei 8.666/93 entende que a celebrao
de convnio no precisa de autorizao nem de aprovao legislativa (nunca). A nica coisa que
necessria a mera cincia ao Poder Legislativo.

vi.

No precisa de licitao prvia (Info 387 do STF).


Obs.: CELSO ANTNIO entende que se o convnio for com entidade privada, deveria licitar.

vii.

Cooperao mtua entre os partcipes


Pergunta-se: isso forma outro ente com personalidade jurdica?
1 Corrente (DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO) " Entende que se forma um novo ente.
2 Corrente (HELY LOPES, GASPARINI, CARVALHO FILHO): majoritria. No h a formao de uma nova pessoa
jurdica. Tanto assim que, se advier prejuzo, cada um paga de maneira solidria (e no arcado por
uma nova PJ).

viii.
ix.

A regra que no haja prazo.


Plano de trabalho " Prev as regras estabelecidas para o convnio (orienta a maneira de execuo).
Ele que possibilita a realizao de controle: tanto interno (controladorias) quanto controle externo
(TContas).

2.4. Contratos X convnios


Tem-se um vnculo jurdico em ambos os casos. A diferena que nos contratos os interesses
so opostos e nos convnios os interesses so comuns. O que se objetiva nos contratos o lucro,
enquanto no convnio se fala em cooperao. O vnculo mais rgido nos contratos (se tiver resciso
tem conseqncias jurdicas), e menos rgidos nos convnios.
Convnios administrativos

Contratos administrativos

Os interesses so paralelos e comuns


Os interesses so opostos e diversos;
(cooperao);
Elemento fundamental: cooperao;

Elemento fundamental: lucro;

Podem ser vrios os plos;

So apenas dois os plos, ainda que em um


destes haja mais de um pactuante;

O vnculo jurdico no tem a rigidez prpria


das relaes contratuais: em regra, cada
Vnculo rgido.
pactuante pode denunciar o convnio,
livrando-se do pacto;

3. Antigos consrcios administrativos
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Tudo que foi dito para convnio vale para o consrcio administrativo. A diferena entre eles
que os partcipes, nos convnios, so de qualquer espcie, enquanto que nos consrcios
administrativos, eles so da mesma espcie. Para os consrcios administrativos (formao) exige-se
uma estrutura administrativa: conselho consultivo, autoridade executivo, conselho fiscal.
Obs: CARVALHO FILHO entende que no h motivo para diferenciar os institutos.
Convnios

Consrcios administrativos

Pode envolver apenas pessoas/orgos formado por pessoas ou rgos da


administrativas ou pessoa administrativa e Administrao,
havendo
estrutura
pessoa privada (fsica ou jurdica).
administrativa.

4. Consrcio pblico
O consrcio pblico surge por meio da lei 11.107/2005, com o propsito de reunir esforos
para um fim comum de servio pblico. Ex: para a proteo do meio ambiente. As palavras-chaves
desse instituto so: gesto associada e cooperao, s que entre entes polticos apenas.
O fundamento constitucional desse consrcio o art. 241 da CF. Crtica: Segundo MARIA
SYLVIA, a lei 11.107/2005 veio para desvirtuar este instituto, que j estava consagrado no direito.
Art. 241 da CF. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os
consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada
de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens
essenciais continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)

Obs: Na prtica, os consrcios pblicos no deram certo e so pouco utilizados.


4.1. Consrcios pblicos x convnios e antigos consrcios administrativos


Os consrcios pblicos no se confundem com os convnios ou com os consrcios da lei
8.666. Todos estes institutos tm o objetivo de consecuo de fim comum (unio de esforos). Mas
veja:
Consrcios pblicos

Convnios

Antigos consrcios
administrativos

Nos consrcios pblicos h a No gera a formao de uma No gera a formao de uma


formao de uma PJ.
pessoa jurdica.
pessoa jurdica.

4.2. Formao
Consoante CARVALHO FILHO, o consrcio pblico um negcio jurdico (manifestao de
vontade para atingir um objetivo comum) plurilateral (vrios pactuantes) de direito pblico (regras
de direito pblico norteiam o ajuste). Grave: negcio jurdico plurilateral de direito pblico.
A Lei 11.107/05, no art. 1, caput, e no art. 3 usa a expresso contratao de consrcio
pblico. Pergunta-se: como compatibilizar isso com o entendimento da doutrina? Segundo CARVALHO
FILHO, h uma impropriedade tcnica na lei, em razo da existncia de interesses comuns (os
convenentes esto em posies colaterais e no contrrias). Ele se parece mais aos convnios do que
os contratos. CELSO ANTNIO, contudo, usa a expresso contrato.

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Para a formao dos consrcios pblicos, necessrio que os entes polticos assinem um
protocolo de intenes (art. 3 e 4 da lei). Aqui esto as regras que devem ser seguidas (finalidade,
prazo, sede, consorciados).
Mas atente (isso aparece em provas mais do que chuchu em beira de estrada): a simples
assinatura do protocolo no forma o consrcio. Depois disso, necessria a ratificao, por lei,
desse protocolo (ato de governo com os dois atos).
Exceo: a ratificao est dispensada quando a entidade j tiver lei que permite que ela
participe de consrcios (art. 5, 4).

Segundo Marinela, apesar do nome consrcio ele um contrato administrativo. Os entes


reunidos constituem uma nova pessoa jurdica por meio de um contrato de consrcio. Obs: A
doutrina critica entendendo que a criao de nova pessoa jurdica da Administrao indireta (ou
autorizao para sua constituio) deveria ocorrer apenas por meio de lei. Mas, na verdade, o
consrcio formado por lei pois segue as seguintes etapas:
1) assinado o protocolo de intenes
2) Constitudo o protocolo de intenes, ele ser aprovado por lei em cada casa legislativa dos entes
envolvidos. uma espcie de ratificao.
3) Aps aprovao por lei do protocolo de intenes, ser formalizado o contrato administrativo de
consrcio.

4.3. Natureza jurdica dos consrcios pblicos


O consrcio tem personalidade jurdica prpria que, segundo a lei, pode ser de direito pblico
ou de direito privado (art. 6, I e II da Lei 11.107/05):
a) Se tiver personalidade jurdica de direito pblico " constitui ASSOCIAO PBLICA e integra a
Administrao indireta. Obs: A associao pblica espcie de autarquia.
b) Se tiver personalidade jurdica de direito privado " A associao ter regime hbrido (art. 6, 2),
pois para alguns assuntos incidem normas de direito pblico: licitao, contratos, prestao de contas
e contratao de pessoal (CLT).
A lei no diz se o consrcio de direito privado integrar ou no a Administrao Pblica indireta. H
divergncia:
1 Corrente (MARIA SYLVIA, CARVALHO FILHO E GASPARINI) " Ele integra a Administrao Pblica indireta, porque
prestar um servio de forma descentralizada. Essa a corrente MAJORITRIA.
2 Corrente (CELSO ANTNIO) " Esses consrcios tambm integram a Administrao indireta, pois ele entende
que eles so empresas pblicas.
3 Corrente (ODETE MEDAUAR E GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA) " Se a lei no falou, no cabe ao intrprete suprir.
No integra a Administrao indireta.

Com efeito, como o consrcio adquire personalidade jurdica, ele pode celebrar contratos,
convnios e consrcios.

Obs: Uma importante crtica da doutrina que, como a Unio tem mais competncias e
recursos, os entes polticos que com ela se associam terminam se submetendo s suas intenes,
violando a autonomia dos entes polticos e a isonomia na gesto do consrcio.

4.4. Manuteno dos conscios pblicos


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Eles recebem subveno, auxilio e contribuies sociais e econmicas (art. 2, 1, I).


Alm disso, o consrcio pblico pode promover desapropriaes (no pode expedir o decreto
expropriatrio) e instituir servides. Pode ainda emitir papeis de cobrana.
Art. 2 Os objetivos dos consrcios pblicos sero determinados pelos entes da Federao que se
consorciarem, observados os limites constitucionais.
1 Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder:
I firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes
sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do governo;
II nos termos do contrato de consrcio de direito pblico, promover desapropriaes e instituir servides
nos termos de declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder
Pblico; e
III ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada a
licitao.
2 Os consrcios pblicos podero emitir documentos de cobrana e exercer atividades de arrecadao de
tarifas e outros preos pblicos pela prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos
por eles administrados ou, mediante autorizao especfica, pelo ente da Federao consorciado.
3 Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios
pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma
especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que dever atender, observada
a legislao de normas gerais em vigor.

De acordo com o art. 2, 3 da Lei 11.107, os consrcios pblicos podero outorgar


concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos, atravs de autorizao prevista
no contrato de consrcio, que deve ser especfico.
O problema que essa norma se contrape ao art. 175 da CF/88, que s fala de concesso e
permisso. De mais a mais, se o consrcio contrato (consoante a lei e Celso Antnio), a lei s
poderia mesmo falar de concesso e permisso, pois a autorizao mero ato unilateral.
Sntese: como o art. 175 da CF/88 s fala em concesso e permisso, CARVALHO FILHO entende
que no deveria constar na lei a autorizao (alm de a Lei acabar sendo mais ampla que a CF, a
autorizao unilateral e no contratual, como diz Celso Antnio).

4.5. Controle
Esto os consrcios sujeitos ao controle pelo Tribunal de Contas (art. 9, pargrafo nico).
MARIA SYLVIA ainda diz que deve ocorrer o controle administrativo (tutela) dos atos praticados no
consrcio.
Art. 9 A execuo das receitas e despesas do consrcio pblico dever obedecer s normas de direito
financeiro aplicveis s entidades pblicas.
Pargrafo nico. O consrcio pblico est sujeito fiscalizao contbil, operacional e patrimonial pelo
Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do
consrcio, inclusive quanto legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e
renncia de receitas, sem prejuzo do controle externo a ser exercido em razo de cada um dos contratos de
rateio.

Obs.: a Lei 11.107/05 acrescentou o inciso XIV e XV ao art. 10 da LIA (que prev o ato de
improbidade por dano ao errio). MARIA SYLVIA entende que a lei no deveria considerar essas duas
hipteses como ato de improbidade, porque elas no ensejam real dano ao errio (necessariamente).
A lei no poderia considerar improbidade administrativa um ato que efetivamente no causa dano ao
errio. Na verdade, essa conduta no precisaria est prevista, pois ela entende que estaria regulada
corretamente s colocando no art.11 (violao de principio).
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Art. 18. O art. 10 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos:
"Art. 10. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios
pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou
sem observar as formalidades previstas na lei." (NR)

4.6. Licitao nos consrcios pblicos (arts. 17, 11.107/05 e 23, 8.666/93)
Em relao s licitaes, h duas normas especficas acerca dos consrcios:
a) Limite para as modalidades de licitao # Se o consrcio pblico tiver at 3 entes, utiliza-se
o DOBRO do valor ali fixado como parmetro para as modalidades de licitao e se o
consrcio tiver mais do que 3 entes, utiliza-se o TRIPLO do valor.
Art. 23, 8 da lei 8.666/93. No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados
no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por
maior nmero. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
[

b) Limite para dispensa da licitao # O percentual de dispensa passa de 10% para 20%.
Art. 24 da lei 8.666/93. dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do
inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda
para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do
inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a
parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez.
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento)
para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa
pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada
pela Lei n 11.107, de 2005)

CELSO ANTONIO, por seu turno, defende que no existe necessidade de licitao para os
consrcios pblicos.

4.7. Contrato de programa e de rateio


Com a lei 11.107/05 surgiram as figuras do contrato de programa (art. 13) e do contrato de
rateio (art. 8).
Contrato de programa

Contrato de rateio

No contrato de programa, as obrigaes que O contrato de rateio o pressuposto para que os


so assumidas esto previstas no termo de entes consorciados transferirem recursos ao
consrcio.
consrcio pblico, com base na LC 101/00.
O 2 desse artigo define quais as clusulas Dispe o art. 8, caput: os entes consorciados
necessrias. Ela estabelece as condies de somente entregaro recursos ao consrcio pblico
validade do contrato de programa.
mediante contrato de rateio.