Você está na página 1de 12

Teoria dos Princpios: coliso entre direitos fundamentais

Resumo: Este trabalho aborda a teoria dos princpios, destacando, sobretudo, as obras de
Humberto vila, Ronald Dworkin e Robert Alexy. Apresenta o conceito de princpios e a distino
entre estes e as regras, bem como as tcnicas utilizadas em casos de aparente conflito entre
normas. Por fim, destaca-se a soluo da antinomia por meio da ponderao de interesses ou
sopesamento, chamada por Alexy de aplicao do princpio da proporcionalidade.
Palavras-chaves: princpios, regras, proporcionalidade
Sumrio: 1. Conceito de princpio. 2. Distino entre regras e princpios. 3. Coliso entre
princpios e conflito entre regras. 4. Princpio da proporcionalidade.
1. Conceito de Princpio
A tarefa de apresentar um conceito para princpio no das mais fceis. Muito se tem
escrito sobre o tema, de forma que grandes doutrinadores do direito divergem, adotando os mais
variados mtodos distintivos.
Destacamos que a importncia de se apresentar um conceito para princpio se
consubstancia na necessidade de se compreender bem o tema e permitir que, conhecendo seu
conceito, identifiquemo-lo mais facilmente, de modo que nos permitir aplicar a tcnica adequada
ao caso, em se tratando de eventual coliso entre princpios ou entre regras.
Como destaca Robert Alexy:
Clareza conceitual, ausncia de contradio e coerncia so pressupostos da
racionalidade de todas as cincias. Os inmeros problemas sistemtico-conceituais dos
direitos fundamentais demonstram o importante papel da dimenso analtica no mbito de
uma cincia prtica dos direito fundamentais que pretenda cumprir sua tarefa de maneira
racional.[1]

Nota-se, a par disso, a imprescindibilidade de se apresentar um conceito, ou, ao menos,


delimit-lo, para que se entenda corretamente o objeto de estudo.
Como aduz Alexy, princpios so mandamentos de otimizao em face das possibilidades
jurdicas e fticas.[2] Entretanto, no se pode olvidar de apresentar as distintas definies que a
doutrina construiu ao longo de anos de discusso, rplicas e trplicas, consolidando vasto
material para pesquisa sobre o assunto.
A tarefa de conceituar algum instituto do direito , sem dvida, muito perigosa. Lembremos
da viso do direito como problema, da mxima do direito romano que tinha como baliza o omnis
definitio in iure civilis periculosa est; parum est enim, ut non subverti posset, que pode ser assim
entendida: toda a definio perigosa em direito civil, porque difcil que no possa ser
subvertida. No entanto, convm sejam feitas breves consideraes a respeito da conceituao
apresentada pela doutrina.
De plano, destaca-se o que ensinado por Jos Afonso da Silva, para quem a palavra
princpio equvoca, pelo fato de apresentar sentidos diversos, conformando acepo de
comeo, de incio.[3] Obviamente no ser esta a acepo abordada neste trabalho. Trataremos
da palavra em seu sentido jurdico, a partir de seu significado para o direito e seus operadores, ou
seja, princpio como norma jurdica.
Pelo que adverte Lus Roberto Barroso:
(...) O papel do cientista natural a descrio de sistemas reais, do modo de ser de
determinado objeto. O Direito no uma cincia da natureza, mas uma cincia social. Mais
que isso, uma cincia normativa. Isso significa que tem a pretenso de atuar sobre a

realidade, conformando-a em funo de certos valores objetivos. O Direito visa a criar


sistemas ideais: no se limita a descrever como um determinado objeto , mas prescreve
como ele deve ser.[4]

Logo, pode-se compreender que, distintamente da cincia natural, a cincia do direito


normativa, operando na esfera do dever-ser. Por essa razo, o seu objeto a norma jurdica, por
tratar-se de uma cincia normativa. Portanto, complementa Barroso, normas jurdicas so o
objeto do Direito, a forma pela qual ele se expressa. Deixa claro o autor que estas normas so
prescries, mandamentos, determinaes que, idealmente destinam-se a introduzir a ordem e a
justia na vida social.[5]
Nesse sentido, Leo Van Holthe entende que as normas jurdicas constituem o gnero, do
qual so espcies as regras e os princpios jurdicos.[6] Ademais, Barroso tambm conclui que
veio a se consolidar na teoria do direito o entendimento que normas jurdicas so, sim, um
gnero que comporta, em meio a outras classificaes, duas grandes espcies: as regras e os
princpios.[7]
Norberto Bobbio, citado por Dirley, acrescenta que:
Os princpios gerais so apenas... normas fundamentais ou generalssimas do
sistema, as normas mais gerias. A palavra princpios leva a engano, tanto que velha a
questo entre os juristas se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os
princpios gerais so normas como todas as outras. E esta tambm a tese sustentada por
Crisafulli. Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e
ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais
so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que
no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre
animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual so extrados e
empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um
caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um
comportamento no regulado: ma ento servem ao mesmo escopo a que servem as
normas expressas. E por que no deveriam ser normas?[8]

Princpios so normas jurdicas. Esta seria uma conceituao vlida, correta, porm
incompleta, uma vez que no nos apresenta condies de distingui-los dentre as demais normas.
Cabe, portanto, agregar-se a este conceito elementos definidores capazes de possibilitar a
identificao de um princpio.
Mais uma vez recorrendo s lies de Lus Roberto Barroso, destaca-se que o autor traz
discusso o carter valorativo dos princpios:
O reconhecimento da distino valorativa entre essas duas categorias e a atribuio
de normatividade aos princpios so elementos essenciais do pensamento jurdico
contemporneo. Os princpios notadamente os princpios constitucionais so a porta
pela qual os valores passam do plano tico para o mundo jurdico. Em sua trajetria
ascendente, os princpios deixaram de ser fonte secundria e subsidiria do Direito para
serem alados ao centro do sistema jurdico.[9]

Este mesmo constitucionalista, ao escrever o artigo intitulado Neoconstitucionalismo e


Constitucionalizao do Direito, adota a concepo que h direitos fundamentais que assumem a
forma de princpios (liberdade, igualdade) e outros a de regras (irretroatividade da lei penal,
anterioridade tributria). Ademais, h princpios que no so direitos fundamentais (livreiniciativa).[10]
Robert Alexy, ao tratar do duplo carter das normas de direitos fundamentais, afirma que
estas normas podem ser regras, podendo, igualmente, serem apresentadas como princpios,
sendo possvel, em alguns casos, possurem estas normas o duplo carter, qual seja, o de regra
e de princpio.[11]

Humberto vila, ao escrever sobre a teoria dos princpios, traa um panorama no qual
apresenta a definio de Josef Esser, para quem princpios so aquelas normas que
estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado, bem como a
concluso a que chega Karl Larenz que aduz que princpios so normas de grande relevncia
para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a
interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, norma de
comportamento.[12]
Nesse passo, vila conclui que:
Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus
segundo as possibilidades normativas e fticas: normativas, porque a aplicao dos
princpios depende dos princpios e regras que a eles se contrapem; fticas, porque o
contedo dos princpios como normas de conduta s pode ser determinado quando diante
dos fatos.[13]

Por fim, Canotilho esclarece que os princpios so normas jurdicas impositivas de uma
optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos
fcticos e jurdicos[14]
Em suma, apesar de diversa a conceituao, pode-se concluir que h uma certa unidade
conceitual implcita, de modo que o conceito sinttico de princpio apresentado por Alexy,
princpios so mandamentos de otimizao,[15] nos traz a clareza necessria para
introduzirmos a discusso sobre o tema, corroborada pelos ensinamentos de Barroso que
destaca que os princpios so notadamente os princpios constitucionais a porta pela qual os
valores passam do plano tico para o mundo jurdico.[16]
2.

Distino entre regras e princpios

Apresentada a conceituao de princpio, convm, pois, traarmos aspectos distintivos entre


as regras e os princpios, visto que ambos so espcies de normas jurdicas, como j visto, e
comumente so confundidas, no sabendo o intrprete, ao certo, qual delas se apresenta no
enunciado normativo.
cedio que a discusso sobre a distino destes institutos no recente e possui grande
relevncia prtica, ao passo que a distino qualitativa entre as duas categorias e a atribuio de
normatividade aos princpios so elementos essenciais do pensamento jurdico contemporneo.
[17]
Humberto vila apresenta um panorama da evoluo da distino entre estes institutos,
podendo resumir da seguinte forma seus estudos: para Josef Esser, o critrio distintivo estaria na
funo de fundamento normativo para a tomada de deciso, ou seja, seria uma distino
qualitativa; para Karl Larenz, distinguem-se tambm em funo de fundamento normativo para a
tomada de deciso, sendo a qualidade decorrente do modo de formulao da prescrio
normativa, posto que os princpios no so regras suscetveis de aplicao; j para Canaris a
distino se d pelo fato de os princpios possurem contedo axiolgico explicito e
necessitarem de regras para serem concretizados, alm de serem precedidos de processo
dialtico de complementao e limitao; para Dworkin, a distino no consiste numa distino
de grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios;
e Alexy os distingue por entender que os princpios possuem apenas uma dimenso de peso e
no determinam as conseqncias normativas de forma direta, ao contrrio das regras.[18]
Dos autores citados por Humberto vila, ns analisaremos mais detidamente alguns
aspectos da teoria de Dworkin e a de Robert Alexy, por entendermos serem as que mais citados
em estudos sobre o tema.

Ronald Dworkin, ao escrever o livro Levando os Direitos a Srio, faz uma distino entre
regras e princpios a partir da apresentao de casos prticos, os quais no seriam resolvidos,
segundo ele, se adotssemos mtodos clssicos de interpretao de regras.
A diferena entre princpios jurdicos e regras de natureza lgica. Os dois
conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em
circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que
oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma
regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou invlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.[19]

Como se depreende, o jurista, introdutoriamente, apresenta a tcnica utilizada para se


verificar a possibilidade de aplicar ou no determinada regra. Sendo vlida para o caso concreto,
a regra ser aplicada; no entanto, se invlida, no ser aplicada. Por isso chama essa forma de
resoluo de tudo-ou-nada. Ressalta-se, porm, que o prprio Dworkin alerta-nos para o fato de
que as regras podem ter excees, as quais devem estar no enunciado normativo.
Contudo, um enunciado correto da regra levaria em conta essa exceo; se no
fizesse, seria incompleto. Se a lista de excees for muito longa, seria desajeitado demais
repeti-la cada vez que a regra fosse citada; contudo, em teoria no h razo que nos proba
de inclu-las e quanto mais o forem, mais exato ser o enunciado da regra.[20]

Ao tratar de princpios, Dworkin afirma que estes possuem uma dimenso de peso ou
importncia que as regras no tm, de modo que, em caso de coliso, o que tiver maior peso se
sobrepor ao outro, sem que este perca a sua validade[21].
Inobstante a isso, Robert Alexy faz referncia a alguns critrios para distinguir os institutos:
critrio da generalidade, a determinao dos casos de aplicao, a forma de seu surgimento, (...)
o carter explcito de seu contedo axiolgico, a referncia ideia de direito ou a uma lei jurdica
suprema e a importncia para a ordem jurdica[22].
Prossegue Alexy, afirmando que outro fator distintivo o fato de os princpios serem razes
para regras ou serem eles mesmos regras, ressaltando, ainda, a possibilidade de se constiturem
normas de argumentao ou normas de comportamento.[23]
Entende o supracitado autor que a distino qualitativa a acertada e aponta critrio que se
assemelha ao apresentado por Dworkin:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que os princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte,
mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em
graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende
somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O
mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes.
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma
regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos.
Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente
possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa,
e no uma distino de grau.[24]

Ante o quanto exposto, inevitvel concluir que so inmeros os critrios distintivos,


sobretudo pelo fato de termos lanado mo de apenas alguns dos que a doutrina aponta como
suficientes para efetuar a delimitao do que vem a ser cada espcie de norma ora estudada.
Lus Roberto Barroso sintetiza e classifica os referidos critrios[25], sem, contudo, por fim
discusso. O primeiro critrio que Barroso apresenta tem por parmetro de anlise o contedo da
norma. Nesse particular, os princpios so normas que expressam decises polticas
fundamentais, valores a serem observados em razo de sua dimenso tica, ou fins pblicos a

serem seguidos. De outra sorte, as regras jurdicas no conduzem a valores ou fins pblicos
porque so a concretizao destes. Isso ocorre porque o legislador, diferentemente do que fizera
quanto aos princpios, no deixou para o intrprete a avaliao das condutas aptas realizao
das regras.[26]
Distinguem-se tambm, afirma Barroso, quanto estrutura normativa. medida que,
enquanto os princpios apontam para estados ideais a serem buscados, sem descrever
objetivamente a conduta a ser seguida, as regras, ao revs, descrevem comportamentos, dando
ao intrprete pequena margem de interferncia em caso de se atribuir sentidos aos seus termos
e na identificao de suas hipteses de identificao. Logo, enquanto os primeiros so normas
predominantemente finalsticas, as regras so normas predominantemente descritivas.[27]
Por fim, pelo modo de aplicao que Barroso entender residir a principal distino entre as
duas espcies normativas, retomando o que fora assinalado linhas acima: regras so aplicadas
na modalidade tudo ou nada, restando violada caso deixe de ser aplicada sua hiptese de
incidncia. Opera-se a subsuno, enquadrando-se o fato na norma de modo a se chegar a uma
concluso objetiva, pois so comandos definitivos, visto que, para que no seja aplicada
necessrio que exista uma regra de exceo ou que seja invlida.
No que respeita aos princpios, estes indicam uma direo, um valor, um fim; no sendo
aplicados na modalidade tudo ou nada, posto que assumem uma dimenso de peso no caso
concreto. Observe-se que no h um peso estabelecido previamente para cada princpio, mas
ser a situao especfica que conduzir o intrprete ao exerccio de ponderao a fim de definir,
naquelas circunstncias do caso em anlise qual princpio apresenta maior peso.[28]
Conclui, pois, Roberto Barroso:
Por isso se diz que princpios so mandamentos de otimizao: devem ser realizados
na maior intensidade possvel, vista dos demais elementos jurdicos e fticos presentes
na hiptese. Da decorre que os direitos neles fundados so direitos prima facie isto ,
podero ser exercidos em princpio e na medida do possvel.[29]

3.

Coliso entre princpios e conflito entre regras

Obviamente, tem-se que perquirir que tipo de norma est a colidir, no caso concreto, para
que se aplique a tcnica adequada soluo do conflito. Isso porque, conforme j acima
esposado, a forma de soluo do eventual conflito se distinguir de acordo com a espcie
normativa verificada.
Em se tratando de regra, a soluo no guarda maior complexidade. Cabe ressaltar que as
regras tm a funo de gerar uma soluo para um conflito, evitando que a controvrsia entre
valores morais que elas afastam ressurjam no momento de aplicao.[30]
Entretanto, em que pese essa funo peculiar de soluo de conflito, as prprias regras
podem entrar em conflito. De acordo com o que nos ensina Ronald Dworkin:
Se duas regras entram em conflito, uma delas no pode ser vlida. A deciso de
saber qual delas vlida e qual deve ser abandonada ou reformulada, de ser tomada
recorrendo-se a consideraes que esto alm das prprias regras. Um sistema jurdico
pode regular esses conflitos atravs de outras regras que do precedncia regra
promulgada mais recentemente, regra mais especfica ou outra coisa desse gnero. Um
sistema jurdico tambm pode preferir a regra sustentada pelo princpio mais
importante.[31]

Na mesma linha, Robert Alexy afirma que um conflito entre regras somente pode ser
solucionado se se introduz, em uma das regras, uma clusula de exceo que elimine o conflito,
ou se pelo menos uma delas for declarada invlida.[32]

Assevera Alexy que se o conflito no for resolvido pela incluso de uma clusula de
exceo, o ser por meio de regras como Lex posterior derogat lige priori e Lex specialis derogat
legi generali. Por esta razo, conclui-se que os conflitos entre regras ocorrem na dimenso da
validade.[33]
Encontraremos soluo diversa quando, no caso concreto, constatarmos conflito entre
princpios. Pois, estes, ao contrrio das regras, podem colidir, mesmo que ambos sejam vlidos.
No se trata de verificar qual dos princpios colidentes invlido como se faz no caso de coliso
entre regras, mas sim, de se perquirir qual tem maior peso na anlise ftica.
Alexy sintetiza:
Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido e, de
acordo com o outro, permitido -, um dos princpios ter que ceder. Isso no significa,
contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser
introduzida uma clusula de exceo.[34]

O que nos afirma o autor alemo que um dos princpios tem precedncia em face do
outro sob determinadas condies. No entanto, em outras condies a questo da precedncia
pode ser resolvida de forma oposta. Naturalmente, conclui o autor, que isso o que se quer
dizer quando se afirma que, nos casos concretos os princpios tm pesos diferentes e que os
princpios com maior peso tm precedncia.[35]
No h prevalncia prima facie de um princpio em relao a outro. Isso porque, de acordo
com Celso Ribeiro Bastos, citado por Manoel Jorge, Pode-se argumentar corretamente que
todos os direitos individuais so passveis de limitao. Manoel Jorge apresenta tambm uma
hiptese que acredita configurar-se exceo: Talvez o nico que escape a tal regra o direito
igualdade perante a lei, que, por sua vez, no elide adequao interpretativa.[36]
Por essa razo, o eventual conflito entre princpios[37] no ser resolvido com a invalidao,
mas com o sopesamento entre esses interesses colidentes. Este sopesamento tem por objetivo
definir qual dos interesses que, embora abstratamente estejam no mesmo nvel, tem maior peso
no caso concreto.[38]
a partir do sopesamento que Alexy apresenta a lei de coliso. O autor nos ensina,
portanto, que possvel se estabelecer a seguinte premissa, que servir de base: em um caso
concreto, o princpio P1 tem um peso maior que o princpio P2 se houver razes suficientes para
que P1 prevalea sobre P2 sob as condies C, presentes nesse caso concreto.[39] Logo,
estando presentes as condies C, caso colidam P1 e P2 possvel que se estabelea a priori
que, em dadas condies, um dos princpios ter maior peso, prevalecendo diante do outro.
Reafirma Alexy que duas normas quando consideradas isoladamente podem levar a
concluses contraditrias, no entanto no se pode imaginar, por isso, que uma invalidar a outra,
visto que no h precedncia absoluta de nenhuma delas. Essa precedncia s pode ser
avaliada luz do caso concreto.[40]
Diante dessa anlise, apresentada a seguinte concluso com base na lei de coliso: As
condies sob as quais um princpio tem precedncia em face de outro constituem o suporte
ftico de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio que tem precedncia.[41]
Como exemplo, para deixar o mais claro possvel esse entendimento, pode-se dizer que
quando o legislador optou por criar a regra que possibilita a aplicao da priso preventiva,
verificou que em determinadas condies fticas o princpio da segurana pblica se sobrepe
aos direitos individuais da liberdade, ainda que no tenha ocorrido o devido processo legal nem a
imposio de uma pena.
Por fim, aduz-se que a ponderao de bens consiste num mtodo destinado a atribuir
pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista materiais que orientem

esse sopesamento. Torna-se, portanto, evidente que a ponderao, sem uma estrutura e sem
critrios materiais, instrumento pouco til para a aplicao do Direito.[42]
vila chega concluso assemelhada quela a que chega Alexy, asseverando que os
estudos sobre a ponderao invariavelmente procuram estruturar a ponderao com os
postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a ponderao mediante
utilizao dos princpios constitucionais fundamentais.[43]
4.

Princpio da proporcionalidade

Para vila, a ponderao se realiza em trs etapas: a primeira seria a preparao da


ponderao, na qual se analisam todos os elementos e argumentos de forma exaustiva; a
segunda etapa a da realizao da ponderao, pela qual se fundamenta a relao
estabelecida entre os elementos objeto de sopesamento; e a ltima seria a da reconstruo da
ponderao, realizada mediante a formulao de regras de relao, inclusive de primazia entre
os elementos de sopesamento, com a pretenso de validade para alm do caso.[44]
Robert Alexy, ao tratar do tema, afirma que esta feita com a aplicao da mxima da
proporcionalidade, subdividindo-o em trs mximas parciais: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.[45]
Para Alexy, meio idneo ou adequado aquele capaz de concretizar o direito fundamental.
Logo, caso o meio utilizado no concretize, efetivamente, o direito fundamental, ser inidneo.
Constitui-se uma anlise da possibilidade ftica.[46]
Humberto vila esclarece que:
A adequao exige uma relao emprica entre o meio e o fim: o meio deve levar
realizao do fim. Isso exige que o administrador utilize um meio cuja eficcia (e no o
meio, ele prprio) possa contribuir para a promoo gradual do fim.[47]

Adverte, com efeito, Humberto vila que para que se compreenda essa relao entre meio e
fim deve-se responder a trs perguntas:
O que significa meio adequado realizao do fim? Como deve ser analisada a
relao de adequao? Qual deve ser a intensidade de controle das decises adotadas
pelo Poder Pblico?.[48]

Passando anlise da necessidade, verifica-se se a concretizao do direito fundamental


(P1) a menos gravosa para o direito fundamental (P2). Portando, se houver meio menos
gravoso para que se exercite o P1, no ser necessrio o que foi implementado. Trata-se,
tambm, de verificao de possibilidades fticas, conforme leciona Alexy.
Para Humberto vila, trata-se da verificao da existncia de meios que sejam alternativos
quele inicialmente escolhido.[49] Quer-se saber se h meios que possam realizar o direito
fundamental, de maneira a restringir em menor intensidade o princpio afetado.
Nesta fase, se estabelece si la importancia de satisfacer el principio opuesto.[50]
O terceiro passo a anlise da proporcionalidade em sentido estrito, como afirma Alexy,
mandamento de sopesamento propriamente dito[51]. Nem sempre se chega a esta fase.
Constitui-se numa anlise jurdica.
Quanto mais alto o grau do no cumprimento ou do prejuzo do princpio, tanto maior deve
ser a importncia do cumprimento do outro. Para sacrificar um princpio, o outro deve possuir
maior peso, no caso concreto. Finalmente, em la tercera etapa se establece si la importancia de
satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la satisfaccin del primer principio[52].
Deve-se atribuir valores, pesos, importncia, significado aos princpios. So trs as etapas a
se seguir nesta fase: analisa-se o grau de sacrifcio ao princpio (baixo, mdio, alto); bem como o

grau de importncia do outro princpio (baixo, mdio, alto) e, por fim, verifica se a concretizao
de um compensa o sacrifcio do outro.
Se o peso do primeiro alto, deve-se sacrificar o segundo. Se a importncia do segundo
alta, no se dever privilegiar o primeiro. um procedimento altamente racional, pelo qual se
realiza um juzo racional sobre o sacrifcio e a importncia dos princpios.[53]
Na sistematizao desta fase, vila, ao descrev-la como a comparao entre a
importncia de realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais, indaga:
O grau de importncia da promoo do fim justifica o grau de restrio causada aos direitos
fundamentais?.[54]
Na hiptese de resposta positiva para a pergunta feita, concluir-se- que a restrio imposta
a um dos princpios colidentes guarda proporcionalidade.
5.

Concluso

vista do exposto, impende concluir-se que, em que pese a grande discusso doutrinria,
a distino entre princpio e regras est na esfera qualitativa, visto que aqueles so, segundo
Dworkin, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em
graus variados, ou passo que as regras seriam satisfeitas na modalidade ou tudo ou nada.
Esta distino tem essencial relevo nas hipteses de aparente antinomia. Pelos
ensinamentos de Alexy, deparando-se o aplicador do direito com eventual conflito entre regras, h
de ser feita a anlise a partir da subsuno do caso hiptese normativa, considerando
prevalecente aquela de maior grau ou cuja especialidade ou posterioridade seja observada.
No entanto, em se tratando de princpios em rota de coliso, adotar-se- tcnica
diferenciada, optando-se pela aplicao do princpio da proporcionalidade, evidenciado pela
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
6.

Referncias

ALEXY, Robert. Ponderacion, control de constitucionalidad y


representacion. Disponvel em:http://www.4shared.com/document/G_3gGUM/Ponderacin_control_de_constitu.htm. acessado em 15 de Nov de 2010.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2008.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
So Paulo: Malheiros. 2009.
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado
(RERE). Salvador, Instituto Baiano de Direito Pblico, n. 09, maro/abril/maio 2007. Disponvel na
internet:HTTP://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acessado em 18 de out. 2010.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. Coimbra: Almedina, 1998.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas por Nelson Boeira.
So Paulo: Martins Fontes, 2002.
HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2009.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.
Notas:
[1] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2008. p. 38.
[2] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2008. p. 117
[3] SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 91.
[4] BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 188 a 189
[5] Idem. p. 189
[6] HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p . 54
[7] BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 203.
[8] CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm,
2008. p. 144
[9] Idem. p. 144
[10] BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil) Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE).
Salvador, Instituto Baiano de Direito Pblico, n. 09, maro/abril/maio 2007. Disponvel na
internet:HTTP://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acessado em 18 de out. 2010. p. 10.
[11] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 141.
[12] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 35 e 36.
[13] Idem. p. 38
[14] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1998. p. 1035
[15] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 117

[16] BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,


direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 203
[17] BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 203
[18] VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 35 a 37.
[19] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas por Nelson Boeira.
So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39
[20] Idem. p. 40
[21] Idem. p. 40 a 42
[22] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 87 e 88. Quanto ao critrio da generalidade, adverte Alexy
que Segundo esse critrio, princpios so normas com grau de generalidade relativamente alto,
enquanto o grau de generalidade das regras relativamente baixo.
[23] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008 p. 89
[24] Idem. p. 90 e 91
[25] BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.205.
O autor destaca que a doutrina costuma compilar uma enorme variedade de critrios para
estabelecer a distino entre princpios e regras. Por simplificao, possvel reduzir esses
critrios a apenas trs, que levam em conta: a) o contedo; b) a estrutura normativa; e c) o modo
de aplicao. O primeiro deles de natureza material e os outros dois so formais. Essas
diferentes categorias no so complementares, nem tampouco so excludentes: elas levam em
conta a realidade da utilizao do termo princpio no Direito de maneira geral. Nesse caso, como
em outras situaes da vida, afigura-se melhor lidar com a diversidade do que procurar
estabelecer, por arbtrio ou conveno, um critrio unvoco e reducionista.
[26] BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 205 a 206.
[27] Idem. p. 206.
[28] Idem 207 e 208
[29] BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 206.
[30] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 109.
[31] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas por Nelson Boeira.
So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 43.

[32] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 92.
[33] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 93 e 94.
[34] Idem p. 93.
[35] Idem. p. 93 e 94.
[36] SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 518.
[37] Jos Afonso da Silva afirma em seu Curso de Direito Constitucional que os Direitos fundamentais
do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que
resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada
para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em
garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.
[38] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 95
[39] Idem. p. 97
[40] Idem. p. 101.
[41] Idem p. 99.
[42] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 143.
[43] Idem p. 143.
[44] Idem. p. 144.
[45] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 116.
[46] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 118
[47] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 165
[48] Idem. p. 165
[49] Idem p. 170
[50] ALEXY, Robert. Ponderacion, control de constitucionalidad y
representacion. Disponvel em:http://www.4shared.com/document/G_3gGUM/Ponderacin_control_de_constitu.htm. acessado em 15 de Nov de 2010
[51] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 120.

[52] ALEXY, Robert. Ponderacion, control de constitucionalidad y


representacion. Disponvel em:http://www.4shared.com/document/G_3gGUM/Ponderacin_control_de_constitu.htm. acessado em 15 de Nov de 2010. p. 6.
[53] Idem p. 6
[54] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 174.