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UNIVERSIDADE DE BRASLIA UnB


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
DISSERTAO DE MESTRADO

Ser Humano ou Ser Juiz:


Etnografia da Persuaso Racional

EDUARDO CRAVO JUNIOR

BRASLIA
2011

EDUARDO CRAVO JUNIOR

Ser Humano ou Ser Juiz:


Etnografia da Persuaso Racional

Dissertao
de
mestrado
apresentada

Universidade de Braslia como pr-requisito para a


obteno do titulo de Mestre em Direito, na rea de
concentrao Globalizao, Transformaes do
Direito e Ordem Econmica.

Orientador: Professor Dr. Frederico Henrique Viegas de Lima


Co-orientador: Professor Dr. Lus Roberto Cardoso de Oliveira

BRASLIA
2011

RESUMO

A minha lida diria nos tribunais ao longo dos anos me fez perceber a enorme
distancia entre a teoria jurdica e a prtica dos tribunais. Desta forma, compreender
a razo pela qual o que dito na lei e na doutrina no acompanha o que realizado
no cotidiano do judicirio passou a ser um grande desafio para mim, motivando de
forma determinante a escolha do tema do presente trabalho.
Interessante perceber que o tema proposto se relaciona diretamente com a
forma pela qual ns, que vivenciamos o direito, acreditamos que a verdade jurdica
formada. Da a importncia fundamental para o desenvolvimento da dissertao.
Assim, a relao se d da seguinte forma: a lei normatiza uma determinada
conduta; as mais variadas formas de interpretao de como esta normatizao deve
ser aplicada so usadas pelos juzes no caso concreto; chega-se ento a um
resultado objetivo, ou seja, o veredito da querela.
Contudo, ao ser feita a normatizao e mais tarde a anlise doutrinaria e
jurisprudencial da aplicao da lei aos casos concretos, os pensadores do direito se
lastreiam, na maioria das vezes, apenas aos elementos objetivos do julgado, quais
sejam: o que a norma diz e se a conduta descrita na demanda se encaixou aos
ditames legais. Usando de forma determinante os seus prprios elementos
subjetivos como norteadores da anlise crtica, ignorando outros elementos que
poderiam e que de fato compem o julgamento de uma lide.
Deste modo, vivemos em uma utopia jurdica ao entender que aos juzes, no
momento de aplicao da lei ao caso concreto, est vedado o uso de fatores sociais,
emocionais, psquicos, religiosos, de gnero enfim, fatores externos ao processo,
mas muito presentes na personalidade e no carter de cada ser humano.
Portanto, o desenvolvimento da presente pesquisa tem como objetivo
desvendar a real metodologia que aplicada na prolao da sentena encoberta
pela naturalizao dos rituais e da utopia jurdica que transformam o Juiz em um
ser que transcende a natureza humana.

ABSTRACT

My daily toil in the courts over the years has made me realize the enormous
distance between legal theory and the actual practice of the courts. Thus,
understanding why the judiciary routinely does not follow what the law and the
doctrine say has become an great challenge for me, a crucial motivation in the choice
of this works theme.
It is relevant to point out that the proposed subject is directly related to the way
in which we, who experience the legal process, believe that the legal "truth" is
created. Hence, the fundamental importance in developing this dissertation.
Therefore, the relationship occurs thusly: the law regulates certain conducts;
judges then employ the most varied forms of interpretation of how these standards
should be applied in actual cases, whereupon an objective result is achieved, i.e. the
verdict.
However, by standardizing and later analyzing the doctrinal and jurisprudential
enforcement of the law in concrete cases, legal thinkers base themselves, most
often, merely on the objective elements of the trial, namely: what the standards say
and whether the conduct described in the demand fits the legal dictates. Using, in a
determinant fashion, their own subjective elements of critical analysis as a guide and
ignoring other elements that could, and in fact do, constitute the judgment of a case.
Thus, a legal utopia is created by the perception that, when applying the law to
cases, judges are not allowed the use of social, emotional, psychological, religious,
or gender factors, among others. Factors which are external to the case, but very
present in the personality and character of every human being.
Therefore, the development of this research aims to unravel the real
methodology applied to the delivery of a judgment clouded by the "naturalization" of
rituals and utopias in the legal system that transform a judge into a being that
transcends human nature

Sumrio
Introduo .............................................................................................................................................. 6
CAPTULO I......................................................................................................................................... 11
1 A descoberta da Antropologia ....................................................................................................... 11
1.1 O saber Jurdico ........................................................................................................................... 17
CAPTULO II ....................................................................................................................................... 22
2 Persuaso racional ou livre convencimento motivado .............................................................. 22
2.1 Evoluo histrica ........................................................................................................................ 22
2.2 O sistema da prova legal ou tarifada ........................................................................................ 23
2.3 O sistema do livre convencimento ntimo ................................................................................ 25
2.4 Sistema do livre convencimento motivado ou da persuaso racional ................................. 27
2.5 A persuaso racional na sistemtica atual. ............................................................................. 30
2.6 Mximas de Experincia............................................................................................................. 34
2.7 Mximas de Experincia e Usos e Costumes ......................................................................... 36
2.8 Mximas de experincia e o senso comum ............................................................................ 37
2.9 Conhecimentos privados do juiz................................................................................................ 38
Captulo III ........................................................................................................................................... 40
3 O empirismo e a doutrina............................................................................................................... 40
3.1 Anlise dos dados colhidos ........................................................................................................ 45
3.2 O acordo ........................................................................................................................................ 46
3.3 As mximas de experincia ....................................................................................................... 52
3.4 O bom senso .............................................................................................................................. 55
3.5 A valorao da prova .................................................................................................................. 65
CAPTULO IV ...................................................................................................................................... 76
4 Ser humano ou ser juiz .................................................................................................................. 76
4.1 A Nova sistemtica ................................................................................................................... 86
1. Concluso ............................................................................................................................... 90
Bibliografia ........................................................................................................................................... 93
Da Internet ....................................................................................................................................... 97

Introduo

Julgar. Verbo conjugado por todos ns inmeras vezes ao longo de nossas


vidas. Durante os dias tomamos um sem nmero de decises: algumas relevantes,
outras de to simplrias so tomadas de forma automtica, sem muita reflexo.
Porm, das mais simples s mais complexas, todas passam por um mesmo
processo mental de construo.
Os mecanismos e elementos desse processo mental so, h muito,
estudados pelas cincias mdicas e psicossociais, contudo foram seriamente
relegadas ao esquecimento pela doutrina jurdica.
Entender o que leva uma pessoa a escolher e decidir por um certo caminho
uma tarefa extremamente ingrata, todavia, no campo do jurdico esta tarefa se
mostra fundamentalmente necessria, tendo em vista a enorme repercusso que
uma sentena tem na vida dos jurisdicionados.
Inmeras vezes me deparei com a embaraosa situao de ter que explicar a
clientes o porqu de sua pretenso no ter sido contemplada, sendo que a de outro
patrocinado na mesma situao, com identidade nas razes e fatos do pedido, fora
contemplada. Como explicar o que eu at aquele momento achava inexplicvel?.
Pois nem eu mesmo entendia como era possvel tal discrepncia de pensamentos
dentro de um mesmo Tribunal.
Esse fato sempre me causou certo estranhamento, pois a nossa sistemtica
concebida para dar liberdade ao convencimento do juiz, sem, contudo, permitir que
fatores externos ao caso sejam preponderantes na deciso. Assim, a deciso tem,
necessariamente, que respeitar as provas contidas nos autos, evitando-se
favoritismos, predisposio ou preconceito 1.
Mas foi em agosto de 2004 que se mostrou para mim o exemplo mais latente
de que realidade e Doutrina no falavam a mesma lngua. Naquela ocasio foi
levada ao Supremo Tribunal Federal a discusso sobre a interrupo da gravidez de
um feto anencfalo. Aquele caso me chamou muito a ateno e passei a seguir de
perto toda a discusso.
1

CDIGO DE TICA DA MAGISTRATURA NACIONAL (Aprovado na 68 Sesso Ordinria do Conselho


Nacional de Justia, do dia 06 de agosto de 2008, nos autos do Processo n 200820000007337). Art. 8

Para mim, mais interessante ainda era ver como o Procurador-geral da


Repblica, poca o Doutor Cludio Fonteles, iria enfrentar a temtica, afinal era
um tema controverso que certamente desembocaria em uma discusso religiosa e
seus princpios e, como do conhecimento da maioria, o ex-Procurador-geral
catlico praticante. Influenciado ou no pela religio o fato que o parecer
ministerial foi contrrio interrupo da gravidez.
Apesar de esse episdio ter sido proporcionado por um membro do ministrio
pblico, a quem este trabalho no est direcionado a partir desse momento,
passei a procurar traar, quando possvel, o perfil de cada magistrado responsvel
pelo julgamento das minhas aes.
Contudo, ainda persistia a dvida sobre como os magistrados construam a
sua convico, quais elementos eram fonte de influncia para eles. Em diferentes
momentos pude perceber que a racionalidade da motivao da sentena poderia ser
apenas um subterfgio para maquiar as reais razes do julgador. Desta feita, passei
a me perguntar: nossa sistemtica realmente livre de pessoalidades? Livre dos
preconceitos to comuns a ns seres humanos? Pode o juiz se desnudar de suas
convices ntimas na hora de julgar? Se transformando na personificao do
Estado? Quanto mais eu me distanciava da dogmtica jurdica, mais prximo ficava
da resposta a estes questionamentos.
Durante o mestrado algumas das minhas inquietudes com relao
sistemtica jurdica eclodiram. O que antes era apenas resignao com a realidade
jurdica se transformou em incmodo e desse incmodo surgiu o questionamento e a
no aceitao da realidade que nos imposta.
Porm, eu no me sentia pronto, dotado de instrumental suficiente para
alcanar qualquer tipo de concluso. Primeiramente, porque sou fruto do Sistema.
Por anos trabalhei e ainda trabalho dentro da sistemtica etnocentrista e
hermeticamente fechada que o Direito. Assim, toda a realidade que, at ento, eu
conhecia era a realidade dos manuais, doutrinas, cdigos etc., os quais foram e
ainda so meus companheiros inseparveis no cotidiano de trabalho.
Sendo assim, a primeira coisa que eu precisava fazer para ter uma viso mais
ampla da problemtica era me afastar o mximo possvel da realidade a que estou
acostumado. Da se deu o meu encontro com a Antropologia Jurdica, matria
oferecida pelo Professor Dr. Lus Roberto Cardoso de Oliveira.

Nestas aulas pude pela primeira vez ter contato com uma tica diferente
daquela com a qual eu estava habituado. Institutos como a neutralidade e a
imparcialidade ganharam novos contornos com a leitura proposta pela Antropologia
Jurdica.
Assim, a neutralidade seria a pretenso de eliminar as pressuposies e
pessoalidades do julgador, algo inatingvel. J a imparcialidade , alm da
conhecida paridade de armas entre os contendores, a no excluso de nenhum
argumento de forma arbitrria, ou seja, sempre que o julgador for questionado
apresentar de forma argumentada o seu ponto de vista.
Os critrios que garantiriam a imparcialidade no nosso sistema funcionam de
forma precria, pois se eles aparecem de forma bem definida na paridade, na
limitao do campo probatrio (no existe vida fora dos autos), esta mesma
preocupao no atinge nveis profundos quando se trata da excluso ou escolha da
validade dos argumentos que sustentaro a formao do convencimento do
julgador.
Evidentemente, com as aulas o meu desconforto com a sistemtica jurdica
apenas cresceu, se espalhando como um vrus por toda a dogmtica jurdica.
Contudo eu precisava delimitar esse vasto campo a algo mais simples e palpvel,
algo capaz de ser enfrentado em uma dissertao de mestrado. Todavia, ainda me
sentia despreparado para o debate que estaria por vir, sem o instrumental
necessrio para lidar com a problemtica que estava disposto a enfrentar como
tema de pesquisa.
A dogmtica jurdica trata a persuaso racional como princpio posto e
insupervel, apesar do claro antagonismo encontrado quando confrontamos prtica
e teoria. Contudo, a prtica, na maioria das vezes, no levada em considerao
pelos juristas na formao do pensamento doutrinrio jurdico, mantendo os dogmas
jurdicos blindados da influncia das praticas dos tribunais.
Assim, o ensino jurdico nos condiciona a enxergar a sistemtica de dentro
para fora, impedindo que tenhamos uma viso panormica do que ocorre,
efetivamente, com o Sistema.
Desse modo, como saber de forma concreta e segura quais so as
representaes usadas pelos julgadores no momento em que esto formando o seu
convencimento sobre a problemtica posta? Certamente, com as ferramentas dadas
pelo mundo jurdico isto no seria possvel, pois como j foi dito, para ns do Direito

o Sistema funciona de forma coerente e usar o dispositivo legal como base para
toda a construo do pensamento jurdico suficiente para direcionar e limitar a
formao do convencimento.
Contudo, a experincia nos corredores do judicirio me trouxe outra
sensao: a de que a Lei no mecanismo suficiente para inibir o arbtrio das
decises, nem tampouco, impedir o uso de pessoalidades nas solues dos
conflitos.
Desta feita, parti em busca de um mecanismo que me permitisse explorar
esse lado obscuro para o Direito, mas fulgente para outras reas do conhecimento.
Digo isto por que para a Cincia Jurdica o lado humano consegue facilmente
ser afastado da vida jurdica, apenas e to somente, com o respeito aos ditames
legais. Se na Lei est escrito que o juiz ao entrar em uma sala de audincias se
transveste de Estado-juiz, justo, imparcial, influenciado, nica e exclusivamente pela
prova colhida nos autos e norteado pelo texto regente da matria, no h dvidas
que na lida diria seremos expostos a esse comportamento perfeito, coadunado ao
texto legal. Assim se forma a utopia do Sistema Jurdico.
Analisando caso por caso, sentena a sentena temos a ntida impresso de
que realmente o Sistema perfeito e acabado; com raras excees vemos as
impresses pessoais de um julgador expostas em um documento oficial. Todavia,
comum que as decises tenham a cara dos seus juzes.
comum entre os advogados, no momento da distribuio dos processos,
cruzarem os dedos para que o processo com determinada matria caia em uma vara
mais favorvel sua tese. Mas por que essa diferenciao? Se o caso o mesmo,
os fatos so os mesmos, por que as decises so to diferentes? evidente que
para ns do Direito essa resposta extremamente simples at mesmo um pouco
infantil. Para ns isto se d em razo do livre convencimento motivado do juiz ao
examinar as provas. Simples assim. Porm, para mim, isto no se afigura com tanta
simplicidade.
Assim, durante as aulas no Departamento de Antropologia fui apresentado
etnografia aplicada ao Direito. O que se mostrou como mecanismo ideal para
alcanar as respostas que eu tanto ansiava.
Alm do instrumental antropolgico fiz uso de teorias filosficas que
influenciaram a formao do saber jurdico ao longo da histria. O pensamento
dualista elaborado durante o iluminismo, fundamentado na ideia de racionalismo de

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Descartes e outros serviram de base para o presente trabalho. Assim como os


aforismos nietzschianos foram uma grande influncia para a elaborao de alguns
pensamentos crticos desenvolvidos por mim durante a pesquisa.
Outro texto que serviu de base para esta pesquisa foi a tese da Dra. Regina
Lcia Teixeira Mendes da Fonseca. Nela a pesquisadora faz uma reflexo sobre o
livre convencimento motivado usando a etnografia tambm como mecanismo de
investigao.
O trabalho de Mendes foi significativo tambm, pois ela faz uma anlise de
como os julgadores enxergam a sistemtica do livre convencimento. Assim, h um
ponto de interseco nos dois trabalhos, pois ela identifica o uso da intuio na
formao do convencimento do julgador, todavia, nesta pesquisa os elementos
subjetivos pessoais que levam o julgador a formar a sua intuio e outros elementos
formadores e que acabam por conduzi-los em determinada direo so o foco
principal deste trabalho.
Tomei a liberdade de usar ao longo do trabalho alguns trechos de entrevistas
realizadas por ela na tese. Algumas delas se amoldavam perfeio ao que
pretendo propor no trabalho.
Deste modo, esta pesquisa foi desenvolvida com o intuito de desvendar a real
metodologia aplicada na prolao da sentena encoberta pela naturalizao dos
rituais e da utopia jurdica.

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CAPTULO I
1 A descoberta da Antropologia

A etnografia uma estratgia de investigao que permite aos pesquisadores


explorar a cultura e a prpria sociedade, partes fundamentais da experincia
humana. Assim como em vrias outras estratgias de investigao cientfica, o
etngrafo, como pesquisador, no um observador independente ou alheio. O
etngrafo coleta dados em campo, em primeira mo, se envolvendo diretamente
com o tema de investigao ou com os informantes, sem, contudo realizar qualquer
tipo de influncia no comportamento ou no resultado da pesquisa. Isto , ainda que
no deixe de acionar suas precompreenses no esforo de apreenso do ponto de
vista nativo, o principal objetivo do etngrafo compreender as prticas sociais
pesquisadas (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2010).

Com algumas excees, o

etngrafo realiza pesquisas, interagindo com outros indivduos que fazem parte do
estudo, mas mantendo sempre a distncia necessria, permitindo a naturalidade nos
resultados observados.
Tal interao assume muitas formas, como conversas e entrevistas que
possibilitam o compartilhamento de rituais e experincias emocionais, o que mais
tarde se torna a pesquisa etnogrfica.
Do ponto de vista da etnografia, a nica maneira plausvel para se estudar os
fenmenos culturais estud-los em ao, no campo, na forma em que se
apresentam em seu estado natural.
A complexidade da interao da vida humana no pode ser reduzida a um
experimento de laboratrio, limitando milhares de variveis e caractersticas
observadas em campo a uma experincia cientfica qualquer, se amoldando
perfeio aos objetivos traados neste trabalho, tendo em vista que a etnografia visa
o estudo da vida fora do ambiente controlado. Como resultado desta caracterstica, o
objeto de estudo, por vezes, se torna de difcil identificao e, sempre, sujeito a
alteraes em razo de ajustes diversos surgidos durante a observao, dentre
outras variveis que corriqueiramente surgem durante a observao.

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Etngrafos empregam inmeras tcnicas e mtodos em uma complexa rede


estratgica que se adapta de acordo com o que ocorre com o seu objeto de estudo 2.
Hoje em dia, em vrias disciplinas os pesquisadores usam a etnografia como
estratgia de investigao. Dentre elas podemos citar como exemplo a Sociologia, a
Educao 3 e o prprio Direito. Essa abrangncia no uso da etnografia indica que a
utilidade da abordagem se torna interessante em circunstncias nas quais se deseja
uma melhor compreenso da dinmica social e cultural, baseando a anlise no
estudo comportamental dos atores.
As origens da etnografia esto na obra dos antroplogos do sculo XIX que
observaram diferentes culturas pr-industriais 4. A principal referncia para a
etnografia moderna o trabalho de Malinowski 5. Atualmente, a "etnografia" abrange
uma srie muito mais ampla de campos de estudos incluindo grupos da prpria
cultura do pesquisador, transformando-a, desta forma, em uma poderosa
ferramenta.
Alguns pesquisadores contemporneos compartilham a crena dos primeiros
antroplogos de que para entender o mundo em "primeira mo" preciso participar
dele em vez de apenas observar as pessoas distncia. Isso tem dado origem ao
que descrito como o mtodo de observao participante. Na verdade, em um
sentido bastante geral, a observao participante mais do que apenas um mtodo.
Ela descreve um recurso bsico de toda pesquisa social: em certo sentido, toda
pesquisa social uma forma de observao participante, porque no possvel
estudar o mundo social sem ser parte dele. Sob tal ponto de vista, a observao
participante no uma tcnica de pesquisa especfica, mas um modo de estar no
mundo caracterstico dos pesquisadores, ou seja, estar inserido e em contato
permanente com a realidade do objeto a ser pesquisado. Assim, como o meu
objetivo um confronto entre realidade e doutrina, decidi por utilizar este tipo de
abordagem no presente trabalho, convivendo com os sujeitos da pesquisa.
2

Etnografia o estudo das pessoas em locais ou "campo" que ocorrem naturalmente, atravs de mtodos de
coleta de dados que captam seus significados sociais e suas atividades comuns, envolvendo a participao
direta do pesquisador no local, se no tambm nas atividades, para coletar dados de uma maneira sistemtica.
(Brewer, J. Ethnography. Buckingham: open University Press, 2000, p. 6)
3
Cita-se como exemplo o livro Etnografia da Prtica Escolar - Marli Eliza D. A. Andre, editora Papirus do ano de
2003 que j est em sua 11 edio.
4
MARCHINSON, Julian M. Ethnography Essentials, Jossey-Bass, 1 ed. 1973, pag. 05; Silverman, David,
Interpretao de dados qualitativos mtodos para anlise de entrevistas, textos e interaes porto alegre,
Artmed, 2009, 3 ed. Pag. 71.
5 Argonauts of the Western Pacific 1922. No Brasil foi publicado como: MALINOWSKI, Bronislaw. Argonautas
do pacifico ocidental: Um relato do empreendimento e da aventura dos nativos nos arquiplagos da Nova Guin
melanesia. So Paulo: Abril Cultural, 1976.

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Como a aplicao da etnografia por operadores do direito em suas pesquisas


algo novo no campo jurdico 6 e, principalmente, novo para pesquisas
desenvolvidas na Universidade de Braslia 7, me sinto na obrigao de detalhar este
instrumental. At mesmo como forma de validao e credibilidade ao que ser
delineado no presente trabalho.
Por definio etnografia a cincia de descrever um grupo humano suas
instituies, seus comportamentos interpessoais, suas produes materiais e suas
crenas (ANGROSNO, 2009, pg. 30).
No incio ela foi concebida como instrumento de observao, compreenso e
estudo de tribais no ocidentais. Porm, hoje em dia a etnografia usada em
quaisquer tipos de condies sociais, estudando basicamente o cotidiano das
pessoas (atores) que sero o objeto de estudo, coletando dados sobre a vivncia
humana a fim de discernir e interpretar padres de comportamento e de vises de
mundo.
A etnografia feita

e o etngrafo , na medida do possvel, algum

que participa subjetivamente nas vidas daqueles que esto sendo observados,
assim convive diariamente face a face com as pessoas que esto sendo estudadas,
criando uma interao desejvel com os atores.
Ela conduzida pelo uso de duas ou mais tcnicas de coleta de dados - as
quais podem ser de natureza qualitativa ou quantitativa - para triangular uma
concluso que pode ser considerada fortalecida pelas mltiplas vias com que foi
alcanada.
No caso da presente pesquisa foi utilizada a pesquisa qualitativa, tcnica esta
que ser explicitada mais adiante. Desta feita, como pode envolver uma srie de
tcnicas e mtodos, ela requer um compromisso de longo prazo, ou seja,
conduzida por pesquisadores que pretendem interagir com as pessoas que eles
esto estudando durante um longo perodo de tempo. Neste trabalho, por exemplo,
a minha imerso no mundo observado foi de aproximadamente trs meses, embora
o tempo exato possa variar de algumas semanas a mais de um ano.

A antropologia do direito comeou a ganhar fora a partir da dcada de 80. Como marco interessante podemos
citar o trabalho de Roberto Kant de Lima.
7
Dentre outros, podemos citar alguns autores Brbara Gomes Lupetti Baptista e Regina Lcia Teixeira que
realizaram e realizam este tipo de pesquisa no Brasil. Dentro da Universidade de Braslia este tipo de abordagem
indita.

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A etnografia tem como caracterstica bsica o acmulo descritivo de detalhes


para a construo de modelos gerais ou teorias explicativas, afastando, deste modo,
qualquer ideia de que ela foi concebida para testar hipteses derivadas de teorias ou
modelos existentes. E isso se confirma com o fato de todas as concluses e
interpretaes poderem ser discutidas pelos informantes na medida em que elas vo
se formando. Busca-se com isso a revelao do quadro mais completo e prximo da
realidade do grupo em estudo.
O resultado alcanado na coleta de dados etnogrficos pode ser reduzido a
tabelas, grficos e diagramas, mas, ao todo, o relatrio etnogrfico acabado toma a
forma de narrativa, uma longa histria cuja meta principal reproduzir para o leitor a
experincia de interao e vivncia do etngrafo numa determinada comunidade.
Entre os muitos modos pelos quais um etngrafo pode contar uma historia,
trs so usadas com mais frequncia (ANGROSNO, 2009, pg. 32):
Histrias

contadas

de

modo

realstico

so

retratos

objetivos

despersonalizados, feitos por um analista emocionalmente no envolvido mesmo


que ele tenha sido pessoa participante e engajada emocionalmente durante a
prpria realizao da pesquisa, a anlise dos dados colhidos e a apresentao do
resultado feita de forma imparcial. H ainda o modo confessional, modelo pelo
qual o etngrafo torna-se um personagem central e a histria da comunidade em
estudo explicitamente contada de seu particular ponto de vista. Por fim o
impressionista, modelo no qual so adotados abertamente procedimentos literrios
ou de outras artes como o uso de dilogo, descrio elaborada de personagens,
descries evocativas de paisagem ou ambincia, estrutura narrativa com
e , uso de metforas, etc.

(ANGROSNO, 2009)

Nesta pesquisa ficar claro que o estilo adotado o primeiro.


Como j foi dito, existem vrias tcnicas metodolgicas para o uso da
etnografia, porm, elegi a observao participante como metodologia para o
desenvolvimento do trabalho.
Entendi que esta tcnica me permitiria uma maior proximidade com os atores,
possibilitando um enfoque maior nas reais razes que levam os julgadores na
formao do livre convencimento motivado.
Assim, como mtodo de observao optei por acompanhar os juzes atuando
em audincia e aps isto, realizar uma entrevista sobre o meu objeto de pesquisa,
inserindo assuntos afetos ao tema, usando as tcnicas etnogrficas com o objetivo

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de identificar e compreender as suas representaes, suas categorias e,


principalmente, como eles entendem o seu mundo.
Optei tambm pela coleta de dados qualitativos ao invs de quantitativos.
Entendo que esta minha opo se deve necessidade de estudar o comportamento
dos atores em seu contexto natural, interpretando os significados e causas dos
dados colhidos, possvel apenas na coleta qualitativa de dados.
Ainda optei pela coleta qualitativa em razo do curto espao de tempo do
mestrado, no me dando tempo hbil para lidar com os dados colhidos, somado a
isso ainda a repetio de padres e categorias percebidas enquanto realizava a
pesquisa; assim, isso me permitiu concluir que os dados qualitativos seriam
suficientes para o presente trabalho.
Contudo bom destacar que o campo de estudo foi relativamente abrangente
na presente pesquisa, pois foram acompanhadas, em pouco mais de trs meses, 38
audincias em varas cveis, de famlia e violncia domstica. Foram entrevistados,
ainda, 08 juzes de 08 varas distintas, totalizando mais de 08 horas de gravaes.
Tudo isto possibilitou um excelente campo de estudo com um bom nmero de dados
colhidos.
bom destacar que limitei o nmero de juzes e varas a oito em razo da
padronizao de comportamento e respostas. Durante as audincias pude perceber
que havia alterao de comportamento entre os julgadores, contudo esta variao
se dava dentro de um espectro repetitivo, ou seja, havia variao, mas dentro de um
limite de comportamento.
Desta forma, aumentar o nmero de varas e juzes entrevistados iria apenas
aumentar o meu volume de informaes repetidas, o que no acrescentaria em nada
no desenvolvimento da pesquisa.
Outro ponto que vale a pena destacar a representatividade dos casos que
acompanhei dentro do universo do Direito. Com relao s varas de famlia, posso
assegurar que foram etnografadas todas as aes possveis de serem propostas no
direito de famlia, unies estveis, divrcios, aes de guarda, etc. foram objeto da
presente pesquisa.
Quanto s aes cveis, evidentemente, o alcance representativo foi menor,
contudo, isto no foi obstculo para a percepo daquilo que o cerne da pesquisa,
a presena de pessoalidades na formao do convencimento dos julgadores.

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Como primeiro passo para a realizao da pesquisa elaborei ofcio dirigido a


todas as varas cveis de Braslia e Regies Administrativas explicando de forma
resumida do que se tratava a minha pesquisa, solicitando autorizao para o
acompanhamento das audincias e ao final, uma entrevista com o juiz que estivesse
frente daquela vara. Tomei o cuidado de fazer este pedido e comunicar a minha
presena mesmo naquelas varas que so abertas ao pblico e no so protegidas
pelo segredo de justia.
Em todas as varas fui muito bem recebido pelos funcionrios cartoriais,
ouvindo at mesmo pedidos de desculpa quando da negativa do juiz em conceder a
entrevista ou acompanhar as audincias.
Interessante ressaltar que em todas as negativas a explicao sempre foi a
mesma: a enorme demanda de servio ou o segredo de justia sempre foram
evocados.
Tambm foi interessante perceber que vrios juzes se mostraram avessos
entrevista, no se importando, contudo, com a etnografia das audincias.
Interessante notar que a maioria deles era recm-empossada. No entanto, no
quero fazer qualquer tipo de afirmao, apenas achei curioso este dado.
Das 27 varas cveis e de famlia de Braslia recebi autorizao para realizar a
pesquisa na maioria delas, alcanando rapidamente material necessrio para o
desenvolvimento da dissertao, tendo em vista a forma padronizada pela qual as
audincias eram conduzidas. De tal modo, dei incio ao estudo emprico dos padres
ou categorizaes dos julgadores, tentando compreender de forma mais real como
era a construo do convencimento e os fatores que o influenciavam. Para tanto
reconheci algumas categorias nos seus comportamentos durante as audincias e
posteriormente nas entrevistas, categorias estas que descreverei detalhadamente
em momento oportuno.
A escolha de focar a etnografia no primeiro grau, ou seja, nos juzes
singulares, se deve ao fato de que nele que as provas so colhidas, o juiz aplica a
sua racionalidade nesta apreciao e exara a sua deciso. A partir da toda
discusso ser feita em cima da convico formada no juzo de primeiro grau, por
isso faz muito mais sentido etnografar a origem do livre convencimento motivado e
a falta de critrios que impeam a excluso ou escolha arbitrarias de argumentos.
Neste ponto cabe salientar que a razo da escolha metodolgica para o
desenvolvimento do presente trabalho passa necessariamente pela caracterstica

17

peculiar da nossa sistemtica jurdica, sendo assim, essencial explicitar como a


formao da cincia jurdica.

1.1 O saber Jurdico


Em razo da nossa estrutura social hierarquizada e desigual o judicirio
assume um papel de pacificador social, aquele cuja misso trazer justia e paz
social. Assim, a figura do judicirio se autocoloca em uma posio hierarquicamente
superior na estrutura social 8. Tudo isso se reflete na forma pela qual o saber jurdico
construdo e, principalmente, na forma pela qual a Justia feita no Brasil.
Afirma-se, na viso dos julgadores, que eles so pacificadores de conflitos e no
administradores (AMORIM, KANT DE LIMA e MENDES; 2005).
Enfrentando o tema por etapas, passarei a discorrer sobre a formao do
saber jurdico.
Antes de tudo importante salientar que a abordagem deste tema, se mostra
angustiante. E na medida em que se aprofunda mais na pesquisa o sentimento
torna-se ainda mais presente. Afirma-se isso tendo em vista a forma pela qual o
profissional do Direito forjado, assim, desconstruir a formao da dogmtica
jurdica uma tarefa rdua at para mim, que estou inserido h muito tempo nesta
sistemtica.
O saber jurdico uma sucesso de colagens de pensamentos sedimentados
por renomados doutrinadores que pensam o direito. Assim, metodologicamente, a
formao do saber jurdico mera reproduo daquilo que j foi dito antes, pois
nesta rea do saber os institutos so considerados como verdades sedimentadas,
dogmticas, postas por aqueles que detm o monoplio do conhecimento, no
restando alternativa seno repetir o que est posto.
Assim, esta foi uma preocupao na hora de formular este trabalho no ser
mais uma colcha de retalhos de vrios autores e pensamentos reconhecidos. Desta
forma, busquei me afastar das pesquisas jurdicas tradicionais, me preocupando
mais em formular um problema sujeito pesquisa emprica do que procurar

A atividade da magistratura tem um papel social muito importante porque no visa simplesmente resolver os
casos que lhe so trazidos. O magistrado, ele deve atuar como um agente de modificao, no plano social e no
apenas como executor das leis. Juiz n 3.

18

validao retrica ao que me propus a fazer. Mesmo porque, o uso da etnografia


em trabalhos jurdicos um instrumental ainda muito pouco utilizado.
Desta feita, necessrio esclarecer que neste trabalho no h apenas um
marco terico, mas uma srie de trabalhos que, somados, embasaram a pesquisa
desenvolvida.
Interessante notar que para a doutrina jurdica o livre convencimento motivado
um sistema pronto e acabado, refletindo o estado da arte da nossa sistemtica na
construo da convico probatria.
Isso pode ser aduzido das palavras de Dinamarco (2002, pp. 104/105.) que
define o livre convencimento motivado como o mais importante entre todos os
pilares do direito probatrio, baseando os julgados em premissas, como a
necessidade de julgar segundo as imposies da justia em cada caso e com a
certeza da incapacidade do legislador em prever todos os cenrios possveis.
Apoiado nestas premissas e com a obrigatoriedade de motivar todas as suas
decises, faria o nosso sistema livre de pessoalidades e arbitrariedades.
Neste ponto importante ressaltar que na sistemtica jurdica o que concede
legitimidade a qualquer construo de saber a doutrina. Quanto mais
doutrinadores consagrados nos apoiando em nossas teses, mais reconhecimento e
legitimidade recairo sobre aquilo que estamos propondo. Porm, Antropologia e
Direito ainda so tratados como duas linhas paralelas. Desta feita, encontrar na
doutrina tradicional algo que pudesse me alicerar seria uma tarefa ingrata, para no
dizer impossvel. Por isso, no pude me prender a apenas um autor, eventualmente
eleito para ser o marco terico do pensamento, eu tive que pincelar pensamentos e
aforismos dos mais diversos campos do saber.
Ademais, a metodologia de pesquisa adotada aqui prestigia o instrumental
antropolgico, sendo assim, evidente que o que d vida ao trabalho so os dados
colhidos em campo; so deles as bases de sustentao em que se aliceram toda a
argumentao desenvolvida ao longo do texto.
O conhecimento produzido a partir da anlise dos dados colhidos na pesquisa
legtimo no por advir do poder ou da autoridade de algum, mas por representar
exatamente aquilo que as pessoas envolvidas no sistema pesquisado pensam a
respeito de suas categorias e instituies. Desse modo, o campo possibilita a
percepo de uma realidade dinmica, uma vez que os fatos esto acontecendo
enquanto se faz a pesquisa; ao passo que o estudo abstrato do Direito, formalizado

19

pela dogmtica, por ser esttico e, especialmente, por no ouvir aqueles que esto
diretamente envolvidos com o objeto da pesquisa, no corresponde realidade
investigada (BAPTISTA, 2007, pg. 149)
Portanto, no pode haver dvida que o mundo observado que deu sentido a
esta pesquisa e no o contrrio. Interessante dizer que este pensamento vai de
encontro com o que at pouco tempo atrs era entendido como realidade, afinal, no
Direito, o mundo real deve se adequar sempre utopia jurdica. Neste ponto sirvome das palavras de Barbara Gomes Luppeti:
... no Direito a realidade deve se adequar teoria. As leis so
padronizadoras do comportamento social e, consequentemente, tudo o que
est entrelaado nesse campo possui certezas prvias. A essncia desse
"campo" "doutrinria" e - como o prprio significado da palavra doutrina
(ensinamento) aponta - trata-se, este campo, de um meio em que a
pretenso sempre ensinar por se supor que no h mais nada para se
aprender. (BAPTISTA, 2007, pg. 147)

E continua a autora:
Em sendo assim, no Direito, os dados da realidade que no ratifiquem o
"marco terico" previamente definido para o trabalho devem ser dele
expurgados: fecha-se os olhos para a sua incontestvel existncia. H um
desejo muito presente no campo de manter os fatos distncia em
procedimentos jurdicos e, nesse contexto, o Direito acaba se afastando,
cada vez mais, da histria real e completa.(BAPTISTA, 2007, pg. 148)

Procurei aplicar a esta pesquisa os traos caractersticos da Antropologia.


Estranhar, comparar realidade e teoria, buscando em um primeiro momento a
compreenso para depois, repensar as categorias que compem o objeto a ser
estudado, ouvindo sempre o que os dados de campo me diziam.
A minha preocupao sempre foi a de arejar a forma como vemos o sistema
jurdico, entendendo que apenas com as ferramentas que temos em mos no
seremos capazes de construir um sistema que atinja a plenitude do seu objetivo 9.
(BAPTISTA, 2007, pg. 14)
Assim, o dilogo entre direito e cincias sociais essencial para aprendermos
as repercusses do campo jurdico em nossa sociedade, sendo capazes desta
9

Baptista, Brbara Gomes Lupetti. Op. Cit., pg. 141- O conhecimento jurdico atualizado de forma a no
produzir transformaes, mas cpias. Conhecer, nesse campo, equivale a deixar as coisas tal como esto e no
intervir na sua forma de atuao, Para mim, ao contrrio, explicitar as representaes prticas dos institutos
jurdicos a melhor forma de compreend-los, e a Antropologia possibilita isso: analisar, empiricamente, os
institutos jurdicos e, com isso, entender suas distintas categorizaes para, ento, se for o caso, conhecendoos, transform-los.

20

forma de diminuir as suas incoerncias e inconsistncias, aproximando teoria da


pratica e, por consequncia, judicirio e sociedade.
Tive a certeza de que, descrevendo as prticas judicirias, os problemas
obscuros do campo jurdico, inevitavelmente, apareceriam. Hoje, terminada a
pesquisa, ratifico: enquanto no existirem estudos voltados a essa interlocuo com
as metodologias das cincias sociais, no enxergaremos as incongruncias deste
campo e as repercusses sociais de suas rotinas.
No admissvel que o nosso judicirio seja to distanciado da sociedade,
que deveria ser, na verdade, o grande beneficirio do sistema. Do mesmo modo,
no admissvel que os processos e procedimentos continuem sendo um cdigo
secreto, compreendido e entendido s por alguns, afastando-se de forma
determinante do seu objetivo: a soluo dos conflitos com a consequente paz social.
Em razo da sistemtica jurdica adotada no Brasil, esta pretensa paz social
passa necessariamente pelas mos dos nossos julgadores que so obrigados a
seguir determinadas regras na prolao da sentena. Assim, o exame de tais regras
essencial para ns, cidados 10 (BAPTISTA, 2007, pg. 147), enquanto
destinatrios das intercorrncias jurdicas e para os estudiosos do Direito que se
lanam em busca da efetividade do texto legal.
Vale ressaltar que a tradio civilista brasileira se baseia na retrica do
contraditrio que imune a consensos. Assim, na nossa sistemtica prevalece uma
lgica do contraditrio na qual se exige a confrontao de teses opostas entre as
partes, sem que se realize uma confrontao dos fatos argumentados por elas, ou
seja, um cotejamento sistemtico do substrato emprico de referncia que possibilite
uma interpretao argumentada sobre a veracidade dos fatos. (CARDOSO DE
OLIVEIRA, 2010).
Desta foram, a verdade que prevalece a do juiz (verdade real), outorgada
pela Lei, e o seu convencimento no resultante de um processo de elucidao
argumentada dos fatos.
Assim, como conclui Cardoso de Oliveira, (2010).
a ausncia de critrios de validao discursiva do referencial emprico, o
embate retrico que no distingue adequadamente entre argumento
(fundamentado) e opinio, e o processo decisrio que prioriza o argumento
10

Baptista, Brbara Gomes Lupetti. Op. Cit., pg. 147 - O Direito faz parte da vida dos cidados. Ele influencia o
seu cotidiano e, portanto, as pessoas precisam ser socializadas com as suas regras, com a sua estrutura e com
o seu funcionamento. Sem isso, ele no conseguir a legitimidade que busca....

21

da autoridade em oposio autoridade do argumento, tornam o estilo de


contraditrio vigente na apropriao brasileira da tradio civilista mais
distante da perspectiva das cincias sociais.

E por certo, mais distante de uma real interpretao das repercusses scias
da atividade jurdica em nosso Estado.
Fica claro que o uso da Antropologia determinante, pois continuar
recorrendo aos manuais, ou melhor, bibliografia jurdica tradicional, jamais se
alcanariam os objetivos propostos desvendar a real metodologia aplicada na
prolao da sentena encoberta pela naturalizao dos rituais e da utopia jurdica.

22

CAPTULO II

2 Persuaso racional ou livre convencimento motivado

2.1 Evoluo histrica

Discorrer sobre a evoluo histrica de um determinado assunto sempre


muito importante para dar sustentao sobre alguma teoria que se pretende
descrever. Assim, apesar da impreciso histrica dos fatos narrados nos livros de
Direito que tentam tratar do tema, achei importante dedicar um captulo para este
tem, pois, apesar da impreciso, podemos com os dados aqui descritos entender
como o tema se desenvolveu e, principalmente, ter uma ideia temporal de como foi
este desenvolvimento.
Vale destacar que o histrico aqui desenvolvido um apanhado de vrias
obras que descreveram a persuaso racional, no h na descrio histricatemporal qualquer opinio do autor.
Ao longo da evoluo o homem sempre se deparou com o desafio de julgar
seus pares. A busca pela equao ideal levou experimentao de vrios sistemas,
mecanismos e at mesmo frmulas matemticas.
O Direito, na tradio civilista, apesar de vrias formulaes em contrrio,
extremamente sensvel s mudanas experimentadas por uma sociedade. Reflexo
disto a prpria evoluo do sistema probatrio que ao longo dos sculos se
aproximou cada vez mais do momento histrico vivido pela humanidade.
Contextualizando, o procedimento probatrio saiu dos ritos tribais at preocupao
na defesa dos postulados humanistas implantados e difundidos pela Revoluo
Francesa. (TUCCI, 1987).
Para o presente trabalho usaremos como marco histrico inicial o sculo XIII,
poca em que nasceu o sistema da prova legal ou tarifada, passando pelo sistema
do convencimento moral ou ntimo e, por fim, o sistema do livre convencimento
motivado ou da persuaso racional, este ltimo objeto da presente pesquisa.
Tal histrico se mostra importante na medida em que pode ser observado que
ao longo da histria os limites ao poder daquele que era responsvel por julgar
sempre foi uma tnica. Mesmo nos modelos mais antigos, os quais a sistemtica

23

jurdica no lembra em nada os padres adotados por ns atualmente, h a


preocupao em dosar o poder daquele que julga.

2.2 O sistema da prova legal ou tarifada

O sistema da prova legal ou tarifada nasceu no sculo XIII em oposio ao


sistema anterior que dava total liberdade ao julgador na apreciao da prova.
(FORNACIARI, 2004, pg. 11). No sistema anterior o juiz podia julgar de acordo com
a sua ntima convico, no lhe sendo imposto qualquer limite ou regra sua
liberdade de apreciar o caso posto. Assim sendo, a deciso fundava-se na certeza
moral do juiz. O juiz no estava obrigado a nenhuma regra legal, pautando-se nica
e exclusivamente pela sua conscincia. Nesse sistema, inclusive, a fundamentao
hoje obrigatria em qualquer deciso prolatada era inteiramente dispensada.
Evidente que tal sistema apresentou uma srie de questionamentos, tendo em vista
a falta de segurana jurdica contida nas decises.
Da o surgimento do sistema da prova legal, sistema, no qual, tolhia por
completo a liberdade do juiz. Tal sistema carregava no seu cerne a caracterstica
inquisitorial. Ele foi adotado em toda a Europa, e era baseado no autoritarismo, na
centralizao do poder em torno de um juiz dependente ou fortemente ligado ao
Executivo, sendo-lhe inerente o segredo, a ausncia de defesa, e um procedimento
escrito, permitindo-se ao juiz, inclusive o uso da tortura na busca da verdade.
Esse sistema era baseado em uma minuciosa predeterminao (legislativa)
do carter e valor de cada prova e indcio, e na sua classificao em um sistema
ainda mais preciso de prevalncia hierrquica, do que resultou uma tarifao legal
das provas, consistente em clculos aritmticos afastando-se por completo o
convencimento pessoal do juiz.
Assim, como j dito anteriormente, nesse sistema no h qualquer valorao
da prova, tendo em vista que todas so previamente tarifadas e valoradas pelo
legislador. O valor das provas era atribudo por lei que fixava as condies gerais
abstratamente preestabelecidas, aplicadas a cada caso que se amoldavam quelas
caractersticas. Desta forma, a atividade do juiz era meramente de aplicador dos
valores preestabelecidos pelo legislador, uma vez que no h operao racional
para a formao de sua convico. Afinal, a ideia era justamente esta, impedir que

24

houvesse qualquer tipo de valorao subjetiva do julgador, transformando a tarefa


de decidir em mera atividade mecnica.
Evidentemente, esse sistema, radicalmente oposto ao anterior, tambm
encontrava problemas, uma vez que a correta determinao da norma ao caso
concreto e suas nuances estava completamente afastada, todavia, no se pode
esquecer a sua importncia para o momento histrico e, principalmente a sua
contribuio no caminho jurdico-evolucionrio para a conquista de um sistema mais
humanizado, ligado aos princpios basilares que galgam a maioria dos sistemas
jurdicos ao redor do mundo atualmente.
Sua instituio se deu na tentativa de busca pela racionalidade, limitando de
forma definitiva o arbtrio dos julgadores, na maioria dos casos, dando uniformidade
e objetividade aos julgados.
Todavia, o sistema era muito rgido, uma equao matemtica em que eram
atribudos valores percentuais para cada tipo de prova para cada caso especfico;
atribudo os valores para cada fato tudo era somado e o resultado disso definia qual
seria o destino dado ao processo. Assim, a busca pela prova incontestvel passou a
ser a chave para o sucesso ou fracasso de uma causa, criando um imenso
preconceito com este sistema. Tal qual descreve Carnelutti, (2001, pgs. 253/254)
ele sacrifica a necessidade de justia e de certeza, crescendo as probabilidades de
desvio entre a realidade do direito e o resultado do processo, sendo, portanto, uma
imperfeio do prprio Direito. Da mesma forma Ferrajoli (2002, pgs. 109/118)
discorre de forma desfavorvel:
... tudo manifestamente absurdo. Na realidade, porque desmedida pela
experincia, falsa qualquer generalizao sobre a confiabilidade de uma
modalidade de prova ou conjunto de provas (...) apesar de sua confiana na
racionalidade da lei e sua desconfiana para com o arbtrio dos juzes....

Por esta razo a busca por um ponto de equilbrio entre a liberdade total do
julgador e este sistema passou a ser o grande objetivo na poca. Desta forma, como
foi explicitado anteriormente, este sistema foi um mal necessrio no jogo de tentativa
e erro que a aplicao de um determinado sistema em uma determinada
sociedade.
Sem dvida, a aritmtica das provas foi determinante para se entender que
necessrio o exame subjetivo, a racionalidade do julgador no momento do exame
das provas. Assim, com a evoluo natural do sistema de provas chegou-se ao

25

sistema que, mais tarde tornar-se-ia princpio, adotado na maioria dos pases,
inclusive no Brasil.
bom destacar que a influencia deste sistema foi to marcante em nosso
ordenamento jurdico que vrios dos seus dogmas ainda so usados como ditos
populares 11, distantes, verdade, da moderna concepo de sistema probatrio.

2.3 O sistema do livre convencimento ntimo

Em um primeiro momento pode se ter a sensao de um retorno a um


sistema que fora utilizado em tempos remotos, contudo este sistema, retomado na
idade moderna, na primeira metade do sculo XVIII, possua uma nova concepo,
reflexo da sociedade e do pensamento dominante poca. As teorias de
Montesquieu 12 (MONTESQUIEU, 2005; CASTRO, 2005), o contrato de Rousseau 13 e
a crescente influncia do jusnaturalismo 14 (CASTRO, 2005) no pensamento
iluminista, somados proposta revolucionria francesa que elevou os direitos do
cidado a patamares jamais experimentados at aquele momento histrico,
iniciaram uma nova forma de conceber as relaes entre indivduo e Estado, dando
impulso teoria dos direitos pblicos, tendo o processo e seus princpios naturais
como instrumentos visando a assegurar o direito do cidado.
Assim, os mtodos, formas e procedimentos judiciais eram garantias contra
os possveis arbtrios dos juzes. Aliado a essa nova viso processualista tinha-se,
ainda, o surgimento de uma concepo revolucionaria para a forma de se construir o
pensamento.
A cincia e a filosofia tambm exerceram um papel fundamental com a sua
concepo

11

indutivo-experimental,

influenciando

de

forma

determinante

Como exemplo podemos citar o dito a confisso a me das provas.


MONTESQUIEU, Charles Louis de O Esprito das Leis, So Paulo, Martins: 2005. E ainda: CASTRO, Marcus
Faro de, Poltica e relaes internacionais: fundamentos clssicos Brasilia: Editora Universidade de Braslia,
2005. Pgs. 57/65.
13
Principalmente no tocante a submisso popular a lei. Tendo em vista que tal submisso era resultado da
supremacia do povo na confeco das Leis, da sua obrigao em segui-la em respeito a uma ordem social
maior ou uma associao civil perfeita. O Contrato Social, Livro II, ROUSSEAU, Jean-Jacques.
14
Leis preestabelecidas, juzes neutros e a noo de indivduos titulares de direitos naturais. CASTRO, Marcus
Faro de Op. Cit., pg., 50 e 55.
12

26

pensamento da poca. Assim, o ntimo convencimento ressurgiu com nova


roupagem, fortalecendo a imediatidade 15 e a liberdade 16 do juzo probatrio.
Apesar da enorme descrena com o sistema da prova tarifada, ainda
encontrava-se resistncia para a adoo de outro sistema probatrio, ainda mais em
um que era baseado em algo que j fora tentado anteriormente e tinha encontrado o
fracasso. Assim, a instituio do jri popular, tido na poca como mecanismo
perfeito contra as decises arbitrrias do juiz, aliado a uma mudana jurdico-social,
levaram adoo do sistema do livre convencimento ntimo do juiz.
Com o fortalecimento do procedimento, obrigando o juiz a se manter adstrito
ao que est nos autos e ainda, a decidir com base na legalidade da produo da
prova, surge a seguinte questo: onde estaria o convencimento pessoal do juiz?
Este sistema veda o juiz de utilizar-se do que hoje se chama de cincia
privada, proibio esta que s abre espao para as mximas de experincia e aos
fatos notrios. Assim, o cerne do sistema a deciso tomada com base nas provas
colhidas de forma legal, o que confirma que liberdade de convencimento significava,
exclusivamente, liberdade de valorao dos meios de prova trazidos ao processo
conforme os meios legais.
Foi a assembleia constituinte francesa que, em 1791, codificou na Europa o
sistema do livre convencimento ntimo do juiz 17 (NOBILI, 1974), contrariamente ao
sistema da prova legal. Enquanto esse se relacionava com o processo inquisitorial,
aquele tinha intima ligao com o processo acusatrio almejado pelos iluministas, e
que s a fora poltica de uma revoluo poderia alcanar 18.
Contudo, o retorno adoo do livre convencimento ntimo no era
unanimidade. Ainda persistiam muitas dvidas sobre ele, principalmente no que se
referia ao poder dado aos juzes e na eficcia dos instrumentos processuais
utilizados para limitar este poder, sem com isso, retornar ao sistema tarifado.
Durante a prpria Assembleia Constituinte Francesa, Robespierre props um

15

Tem-se por Princpio da Imediatidade a obrigatoriedade de que o juiz quem colhe pessoalmente a prova ao
longo do processo. Como corolrio deste principio em nosso ordenamento podemos citar o art. 446, inciso II do
CPC:
Art. 446. Compete ao juiz em especial:
(...)
II - proceder direta e pessoalmente colheita das provas;
16
A liberdade neste caso refere-se a responsabilidade que as partes tm na produo da prova comprobatria
do direito pleiteado.
17
NOBILI, Massimo. Il Principio del Libero Convencimento del Giudice, Milo: Dott. A. Giuffr Editore, 1974.
18
POZZA, Pedro Luiz. Prova Judiciria Estudo sobre o novo Direito Probatrio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.

27

sistema misto, pois para ele, deixar tudo nas mos dos julgadores era dar abertura,
mais uma vez, a arbitrariedades e despotismos (NOBILI, 1974).
A ideia de Robespierre foi prontamente afastada, j que para os defensores
do livre convencimento ntimo do juiz a implantao do jri popular, nos quais a
participao de juzes populares nos julgamentos, a quem caberia julgar as questes
de fato, ficando adstrito aos juzes de oficio a resoluo das questes de direito,
afastaria qualquer possibilidade de arbitrariedade (NOBILI, 1974).
Todavia, a evoluo do sistema probatrio comprovou que Robespierre
estava certo em sua proposta e, com o passar dos anos, chegou-se concluso de
que o misto dos dois sistemas era a medida ideal. Assim, nascia o sistema do livre
convencimento motivado ou da persuaso racional.

2.4 Sistema do livre convencimento motivado ou da persuaso racional


o sistema de avaliao da prova utilizado atualmente na maioria dos pases,
justamente porque, como defendia Robespierre, um misto dos sistemas utilizados
anteriormente 19 (NOBILI, 1974; DINAMARCO, 2002).
Esse novo sistema recebeu a alcunha de livre convencimento motivado e,
embora

aceite

em

geral

tese

do

livre

convencimento

ntimo,

coloca

determinaes/limitaes formao do convencimento do julgador, impondo-lhe a


observncia de regras legais e das mximas de experincia comum.
Contudo, esse sistema tem por inadmissvel que a convico do juiz se
baseie to-somente em sua intuio pessoal ou na sua cincia privada, impondo
ainda sua concluso uma preconcebida justificao (motivao), vinculada
obrigatoriamente, s provas acostadas aos autos no transcurso do processo.
Como se pode perceber o grande diferencial desse sistema est no conjunto
de regrais processuais que limitam o arbtrio do juiz. Dentre elas, est a
obrigatoriedade de se motivar as decises tomadas. Esse dever aparece em vrios
comandos legais em nosso ordenamento, contudo, importante para o presente
trabalho analisar o comando insculpido no art. 131 do CPC. Interessante tambm
voltarmos origem desse preceito em nosso sistema jurdico, com o intuito de
entender a exegese do instituto.

19

NOBILI, Massimo. Op. cit., e ainda, DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit.

28

Durante o perodo em que fomos colnia ou mesmo aps a fuga de D. Joo


VI para o Brasil, elevando o nosso status para reino unido a Portugal, as leis que
regiam aquela nao eram aquelas nas quais a nossa sociedade se baseava. Desta
forma, mesmo aps a promulgao da nossa independncia, o Brasil continuou a
adotar a Lei Processual Civil Portuguesa. Assim, por fora da Lei 20 de outubro de
1823, as Ordenaes Filipinas 20 eram a fonte mais importante do nosso sistema
processual civil 21.
Em 29 de novembro de 1832, foi promulgado o Cdigo Processual do
Imprio, que trazia em seu bojo um Ttulo parte chamado a Disposio provisria
acerca da administrao da justia civil. Contudo, nada de novo foi implementado
por essa legislao no que tange obrigatoriedade de motivao. Continuava,
assim, o Livro 3 das Ordenaes Filipinas a reger a matria. S o Cdigo Comercial
de 1850 e mais tarde a Consolidao Ribas em seu artigo 487, como produes
nacionais, tocavam diretamente no tema 22 (TUCCI, 1987).
Em 18 de setembro de 1939 foi promulgado o Decreto-lei n 1.608, primeiro
Cdigo de Processo Civil Brasileiro 23 (TUCCI, 1987), nele podemos encontrar o
sistema probatrio adotado e a obrigao de motivar as razes do seu
convencimento 24. Deixando clara a inteno do legislador em manter o que j era
praticado no Brasil-colnia, mantendo-se ligado s experincias europeias no
manejo da prova.
Na mesma linha terica segue o cdigo processual atual; alis, ao ler a
exposio de motivos vemos que o legislador reformista, na parte que toca o
processo de conhecimento, mantm a mesma lgica usada em 1939 25:

O processo de conhecimento, elaborou-o o legislador segundo os


princpios modernos da cincia do processo. Serviram-lhe de paradigma os
Cdigos da ustria, da Alemanha e de Portugal; nesses diplomas, bem
como nos trabalhos preparatrios de reviso legislativa feitos na Itlia, foi o
20

Codigo philippino ou ordenaes e leis do reino de Portugal. Recopiladas por Cndido Mendes.
Idem - A preocupao com a arbitrariedade dos julgadores j era latente, tanto que a obrigao de motivar j
era prevista em 1823 e, reforada pela Portaria ministerial de Clemente Ferreira Frana de 31 de maro de 1824,
na qual reforava a obrigao de se obedecer ao ditame legal com o fim de extirpar abusos inveterados no foro.
22
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, 1956 A motivao da sentena no processo civil So Paulo: Saraiva, 1987.
23
Idem.
24
Art. 118. Na apreciao da prova, o juiz formar livremente o seu convencimento, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pela parte. Mas, quando a lei considerar
determinada forma como da substncia do ato, o juiz no lhe admitir a prova por outro meio.
Pargrafo nico. O juiz indicar na sentena ou despacho os fatos e circunstncias que motivaram o seu
convencimento. - http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/1937-1946/Del1608.htm.
25
Item 3 da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
21

29

legislador brasileiro buscar a soma de experincias e encontrar os altos


horizontes, que a cincia pudera dilatar, a fim de construir uma sistemtica
de fecundos resultados prticos.

Diante desta razo na reforma pela qual o Cdigo Processual Civil passou
pela edio da Lei n 5.869, de janeiro de 1973, a redao do artigo 118 foi
praticamente repetida na nova codificao, mantendo-se irretocvel a inteno
manifestada desde a poca do Imprio 26.
Desta feita, como diria Carnelutti (CARNELUTTI, 2001, pg. 252), no basta
s a certeza do juiz para a determinao do curso a ser tomado, ela deve ser
"qualificada", ou seja, compartilhada por uma generalidade de pessoas; e para
alcan-la necessrio seguir determinados procedimentos. Assim, a motivao
pode ser equiparada a uma prestao de contas pelo juiz, de forma a conferir
racionalismo e legitimidade a toda a independncia de que goza Apenas por meio da
motivao que podem ser conhecidas e entendidas as razes que levaram o
julgador a uma concluso, verificadas todas as regras referentes aquisio, anlise
e valorao da prova, sob pena de nulidade do julgado.
Com estas consideraes podemos afirmar que a atividade decisria do juiz
ser livre dentro daqueles limites e ditames estabelecidos pela Lei como vlidos
para a busca da verdade e para o fiel cumprimento do processo.
O mito da verdade real afastado, de forma que a finalidade do processo
passa a ser a verdade judicial, ou seja, baseada estritamente naqueles elementos
constantes do processo, que conduzem o juiz certeza, lanando mo sempre de
critrios estritamente racionais sobre os fatos alegados. Sobre o argumento da
racionalidade, interessante destacar o pensamento de Gomes Filho: (GOMES
FILHO, 2001, pgs. 147/148)
... interpretao do princpio no afasta o carter racional do juzo sobre os
fatos, vinculando-o no mais s regras da prova legal, mas a certas
condies de admissibilidade e formao das provas e, especialmente, aos
preceitos de lgica e da experincia, no que toca avaliao do material
obtido...".

Fica claro que a pedra de toque deste sistema a necessidade de um estudo


racional da prova, j que o livre convencimento pressupe uma liberdade
26

Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda
que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)

30

racionalizada, exercitada dentro de parmetros lgicos, psicolgicos, pelas regras de


experincia comum, e outras, inclusive jurdicas. Ou seja, a valorao pelo juiz deve
ser sempre racional, obedecendo s regras impostas pelo legislador, sem que essas
excluam do magistrado o senso crtico.
Contudo, mesmo com a presena de todos estes preceitos, ainda hoje, as
sentenas so alvo de inmeras crticas e insatisfao por parte daqueles que
procuram a soluo dos seus conflitos no judicirio. Assim, fica claro que os
mecanismos adotados no foram suficientes para garantir decises coesas e
impedir injustias. Por isto necessrio enfrentar o desafio de procurar as razes
para estas imperfeies. E compreender se o que a doutrina manifesta como uma
sistemtica racional, pautada em regras legais claras, sem deixar muitas brechas
para arbitrariedades e pessoalidades, corresponde realidade do que ocorre nos
gabinetes dos Tribunais brasileiros.

2.5 A persuaso racional na sistemtica atual.


Como dito anteriormente, o princpio da persuaso racional est presente em
nossa sistemtica jurdica desde as Ordenaes Filipinas. Como foi observado, ns
nos libertamos dos grilhes coloniais j com este instituto fazendo parte do nosso
processo. Assim, o texto do Cdigo de Processo Civil nada mais que a
consolidao deste instituto na sistemtica atual 27.
Como todo instituto jurdico, o sistema de valorao da prova, chamado de
livre convencimento motivado ou da persuaso racional, j foi visto e revisto por um
sem nmero de doutrinadores que estabeleceram as regras pelas quais o instituto
deve ser regido.
O princpio em citado
aquele que d ao juiz apreciar as provas livremente, a fim de se
convencer da verdade ou falsidade, ou inexatido parcial, das afirmaes
sobre os fatos da causa (...) no se confere ao juiz liberdade absoluta, mas
no lhe impe critrios rgidos e inflexveis (valores tarifados) na apreciao
da prova. (MIRANDA, 1973, pg. 230)

27

Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos,
ainda que no alegado pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o
convencimento.

31

Contudo, como j foi observado anteriormente, essa liberdade no absoluta,


no podendo o julgador se basear em fatos no constantes nos autos 28, fundar sua
convico em informaes que tenha recebido de forma privada ou assentar sua
convico em conceitos pessoais. Tentando evitar que tal liberdade torne-se arbtrio
do julgador.
Assim, o sistema adotado pelo Cdigo de Processo Civil se encontra no
caminho intermedirio entre o julgamento

que permite a

liberdade total na apreciao das provas por parte do juiz, usando inclusive as suas
convices pessoais e provas contrrias s colhidas nos autos e o sistema da
tarifao legal.
Somado aos requisitos acima delineados, temos ainda a obrigao de se
motivar as decises, demonstrando quais foram as razes e fundamentos do seu
livre convencimento. Tal exigncia encontra-se cravada tambm no texto
constitucional 29.
Tais medidas, na teoria, eram na poca (e ainda hoje o so) o reflexo de um
novo pensamento sobre como deve ser exercida a atividade jurisdicional,
coadunando-se ao interesse pblico, visando a perfeita conduo e resoluo dos
conflitos existentes na sociedade, pacificando-a e dando instrumentais necessrios
para que ela possa fiscalizar as razes pelas quais o julgador firmou sua convico,
se os princpios norteadores do nosso sistema e as normas que regem a relao
jurdica processual esto sendo respeitadas, na teoria.
O princpio do livre convencimento motivado ou persuaso racional decorre
do princpio do devido processo legal. Os princpios so as diretrizes que regem a
sistemtica adotada por determinado Estado. So eles os alicerces de toda estrutura
organizacional jurdica. No carregam em si contedos especficos ou normativos,
mas sim uma enorme carga valorativa, capaz de atingir todas as normas que
compem o ordenamento. Ou seja, so preceitos fundamentais de um Estado.
Assim, o princpio do livre convencimento do juiz traz no seu bojo, a liberdade
ao magistrado para exame das provas como premissa bsica, devendo o magistrado

28

Brocardo: quod non est in actis no est in mundo Dicionrio Bsico De Latim Jurdico.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao
29

32

possuir extensa abertura para a formao do seu convencimento, interpretando a


totalidade do ordenamento jurdico com ampla liberdade.
Buscando garantir uma organizao da convivncia social, criou-se uma
figura (juiz) no Poder Judicirio investido de jurisdio, tendo o dever de, como o
prprio nome disse, e, em nome do Estado, dizer e aplicar o Direito. Para tanto, o
Direito brasileiro consagrou os princpios da persuaso racional, ou, ainda, do livre
convencimento do juiz, os quais, em conjunto, iro conferir liberdade ao magistrado
para efetivar o seu dever como representante do Estado, atendo-se sempre ao que
est descrito na Lei e as provas colacionadas aos autos durante a instruo
processual ao que est descrito na Doutrina, na jurisprudncia e na praxe forense.
Ou nas palavras de Ada Pellegrini Grinover (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO,
2011):
"Tal princpio regula a apreciao e a avaliao das provas existentes nos
autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convico. (...) O juiz
no desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (
), mas a sua apreciao no depende de
critrios legais determinados a priori. O juiz s decide com base nos
elementos existentes no processo, mas o avalia segundo critrios crticos e
racionais."

E ainda, nas palavras de Arruda Alvim 30 (1979):


... o juiz dever apreciar, sero exclusivamente, fatos e circunstncias que
se insiram na inteno do autor ou na linha intencional da contestao
apresentada pelo ru. Por outras palavras, no lcito aplicar o art. 131
desconhecendo os limites traados pelo autor, seja em funo de sua
vontade, seja em funo do tipo de informao que, deliberadamente,
trouxe ao juiz, valendo o mesmo para o ru. Do contrrio, estar-se-ia
interpretando o art. 131 em desconformidade com o art. 128 deste Cdigo,
antigo art. 4 do Cdigo de Processo Civil de 1939. Disto se pode fixar a
regra consistente em que, aqueles fatos que absolutamente no estiveram
presentes no esprito do autor ou do ru e, que por isso no foram alegados
no processo, no podem ser objeto de livre apreciao do juiz; ou melhor
dizendo, de qualquer tipo de apreciao, pois, so fatos juridicamente
irrelevantes, dado que extravasam do contraditrio que se constitui, a seu
turno, do petitrio inicial e da contestao, e, reconveno, se houver

Fica claro que para a Doutrina o Princpio da persuaso racional


imprescindvel efetivao de uma real justia, pois ele possibilitaria o livre exerccio
da magistratura, funo essencial e necessria no ordenamento jurdico vigente.
Indo um pouco mais alm na anlise doutrinria v-se que a persuaso racional
30
ALVIM, Arruda. Cdigo de Processo Civil Comentado. Vol. V, Art. 125 a 133. Revista dos Tribunais. So
Paulo: 1979. Pg. 238.

33

apontada como barreira ideal para as arbitrariedades, impresses pessoais e o uso


da cincia privada na formao do convencimento do magistrado, como pode ser
abstrado da lio de Dinamarco: (2002).
O livre convencimento h de ser racional, porque necessariamente
alcanado mediante as foras do intelecto e no dos impulsos pessoais e
eventualmente passionais do juiz: obrigatrio levar em conta as
circunstncias que ordinariamente conferem maior credibilidade a um meio
de prova, ou as que no caso sejam capazes de convencer uma pessoa
inteligente e sensvel realidade. Repudiam-se personalismos do juiz, cuja
atividade se rege pelo princpio da impessoalidade.

Em qualquer manual de processo acharemos estas explicaes delineadas


para o princpio da persuaso racional. Dando a ele um status de caminho ideal a
ser percorrido pelo magistrado na busca pela verdade dos fatos, sempre tendo como
meta a Justia, alcanando-se, assim, a paz social 31 (DINAMARCO, 2003, pg. 106).
Desta feita, a dogmtica jurdica, construiu uma posio firme a respeito deste
instituto, normatizando a sua aplicao na prtica 32 (FONSECA, 2008) Assim, as
provas trazidas pelas partes devem ser necessariamente observadas em
consonncia com estes preceitos e a deciso derivada da analise probatria deve
ser fundamentada, indicando o caminho racional feito pelo julgador. Neste sentido
cita-se o pensamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux:
A liberdade conferida ao magistrado no campo delimitado pela prova e a
necessria motivao do julgado caracterizam o sistema da persuaso
racional como um conjunto de regras garantidoras da parte contra os
arbtrios da magistratura, merc de se lhe exigir um maior preparo
intelectual do que aquele previsto para a prova legal, cujo tarifamento
predispe o julgador ou o convencimento ntimo, despido de qualquer
necessidade de motivao. (FUX, 2005)

31

O convencimento do juiz deve ser alimentado por elementos concretos vindos exclusivamente dos autos,
porque o emprego de outros, estranhos a estes, transgrediria ao menos as garantias constitucionais do
contraditrio e do devido processo legal, sendo fator de insegurana para as partes
32
Vale esclarecer que a viso da doutrina no uma teoria a qual esto subordinadas as prticas judicirias. A
doutrina jurdica um discurso autorizado sobre a lei e suas possveis interpretaes e aplicaes
jurisprudenciais. um discurso normativo, ideal-tpico, uma vez que est dizendo como a realidade deve ser e
no como a realidade . saber que no se debrua sobre a realidade emprica, com a finalidade de explic-la
ou compreend-la, como faz o saber cientfico. Antes, tem a finalidade de interpretar a lei, recomendando a
melhor forma de aplicao. A doutrina e a legislao esto dirigidas ao mundo do dever-ser: o mundo emprico
est num outro plano e no lhes interessa. Na produo de doutrina jurdica, a observao emprica est
descartada. Por ser um saber normativo e existir com a finalidade de dizer como a realidade deve ser, no tem
base emprica e comum que os juristas concluam, diante da realidade distinta da norma, que a realidade
est errada, pois ela no deveria ser assim.

34

Fica claro que as limitaes impostas aos magistrados na hora de decidir se


restringem aos fatos que o influenciaram na deciso. Isso quer dizer que tudo que
est contido nos autos pode ser usado na formao da convico, sendo permitido
apenas de estranho ao corpo probatrio processual o uso das mximas de
experincia. Mas afinal o que uma mxima de experincia?
2.6 Mximas de Experincia

Podemos concluir pelo que foi explicitado at aqui que impossvel o juiz
basear sua deciso em fatos que no faam parte do processo 33 (NOBILI, 1974).
Contudo, evidente que esta afirmao no pode ser entendida de forma absoluta,
pois inimaginvel que o juiz no reflita com base no meio social e na cultura social
que o cerca. Por isso, as regras de mxima de experincia surgem com imensa
relevncia para o embasamento do exame probatrio do juiz, pois, servem de
limitador para a liberdade de reflexo do julgador com base em critrios
extrajurdicos.
Da a importncia das mximas de experincia para o presente trabalho, pois
o problema de pesquisa justamente o uso de critrios extrajurdicos alm dos
permitidos pela legislao na construo da convico do magistrado; descobrir se
as mximas de experincia so, realmente, os nicos elementos estranhos aos
autos aplicados na hora de se sentenciar.
O conceito mais utilizado para descrever as mximas de experincia o de
Friedrich Stein 34 (1990):

33

Maximo Nobili: "

".
O sentido do principio do livre convencimento (motivado) terminaria, desta
forma coincidindo segundo parte da doutrina com a impossibilidade de usar-se na avaliao do fato qualquer
regra geral e separada (extrajurdica) do conhecimento (trazido pelas partes para o processo). traduo livre do
autor.
34
STEIN, Friedrich. Conocimento Privado del Juez. Traduo espanhola de Andres de Ia Oliva Santos, Madrid:
Centro de Estudios Ramon Areces, 1990. Revista Dialtica de Direito Processual n 10 Definies ou
julgamentos hipotticos de contedo geral, desconectados dos casos concretos que se julgam em um processo;
procedentes da experincia, mas independentes dos casos particulares de cuja observao se deduzem e que
pretendem ter valor em relao aos novos casos. - Traduo livre do autor.

35

Mximas de experincia nada mais so que os conhecimentos obtidos pelo


magistrado ao longo de sua rotina profissional e vivncia social. Para um fato tornarse uma mxima o juiz deve fazer observao de uma srie de acontecimentos
particulares, verificados com habitualidade, para chegar a uma regra geral, de
carter abstrato e genrico, que possa ser aplicada aos casos subsequentes. Assim,
aquela regra geral aplicada ao caso concreto, desde que suas premissas sejam
verdadeiras, ou seja, desde que aquela situao apresentada nos autos se relacione
com a regra advinda da observao.
Importante ressaltar que, em tese, as mximas de experincia no podem ser
entendidas como experincias pessoais do juiz ou tampouco seus valores morais
adquiridos ao longo do desenvolvimento de sua personalidade. Experincias
pessoais frisa-se mais uma vez em tese, so totalmente irrelevantes para o
deslinde do processo, sendo completamente vedada a sua utilizao, sobre
qualquer pretexto, na anlise probatria e na formao do juzo de convico.
As mximas devem ser compreendidas desta forma por toda a coletividade,
so acontecimentos que podem ser observados e constatados por todos, sem
necessidade de que sejam efetivamente conhecidos por todos.
Neste ponto importante diferenciar as mximas de experincia dos fatos
notrios. Tanto estes quanto aquelas fazem parte das noes compartilhadas pela
coletividade, contudo, a diferena que falta mxima de experincia a clareza dos
fatos que devem ser comprovados exige-se um raciocnio indutivo para a
concluso quanto quele fato , enquanto que o fato notrio, como por bvio, tem
notoriedade. Ressalta-se, ainda, que o fato notrio, ao contrrio da mxima de
experincia, no necessita de uma repetio costumeira para assim ser
reconhecido 35.
Na verdade, as mximas de experincia so resultantes de observaes de
um indivduo sobre vrios fatos que tiveram a mesma relao de causa e efeito, ao
passo que o fato notrio no uma repetio de vrios fatos, mas a observao de
vrios observadores, ou a certeza do acontecimento em relao a um s fato.
Ao descrever esta distino percebe-se a presena de mais um elemento cuja
investigao seria til para a presente pesquisa: perceber se h influncia do fato

35

Como exemplo de mximas de experincia podemos citar a culpa presumida de quem colide por trs em um
acidente de trnsito e como fato notrio podemos usar como exemplo a coliso entre o avio da companhia GOL
e o jato Legacy em 2006.

36

notrio no exame dos casos. Ou seja, se o juiz est aplicando o conhecimento


privado que reuniu sobre o assunto em sua atividade mental. Se assim for, estar
ele acumulando em sua funo de juiz tambm a de testemunha, dando lugar a uma
incompatibilidade psicolgica que seria a base do princpio que veda a utilizao da
cincia privada por parte do juiz. A razo de ser desse princpio no est apenas na
incompatibilidade entre a funo de juiz e a de testemunha, mas tambm na
necessidade de garantir-se a imparcialidade das decises.

2.7 Mximas de Experincia e Usos e Costumes


Os usos e costumes, de acordo com Pontes de Miranda 36 (MIRANDA, 1973),
podem ser diferenciados das mximas de experincia da seguinte forma: estas se
apresentam como proposies acerca de determinados fatos, enquanto aqueles so
fatos que se verificam normalmente, ou seja, so os fatos rotineiros da vida.
A diferena tambm est clara em nossa legislao, tendo em vista que o uso
das mximas est descrito, literalmente, em alguns comandos legais e, por
consequncia, podem ser usadas pelo Juiz 37 para a formao de sua convico e os
usos e costumes so utilizados como fontes de direito. Como exemplo de
positivao das mximas de experincia cito o artigo 5 da Lei 9.099/95 38 e artigo
335 do cdigo de processo civil 39.

36

MIRANDA, Pontes de. Op. Cit., pg. 371.


I. O SIMPLES DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO, CONQUANTO NATURALMENTE DESPERTE
DESCONTENTAMENTOS E INCONFORMISMOS, NO PODE SER CONSIDERADO DE PER SI COMO
FATOR DETERMINANTE DA EXISTNCIA DE LESO AOS ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE.
ENTRETANTO, O DANO MORAL NO PODE SER DESCARTADO QUANDO A INFIDELIDADE CONTRATUAL
ACOMPANHADA DE CIRCUNSTNCIAS PECULIARES QUE AGRAVAM A SITUAO DO CONTRATANTE
LEAL. II. SEGUNDO AS MXIMAS DA EXPERINCIA, CUJA APLICAO LEGITIMADA PELOS ARTS. 5
DA LEI 9.099/95 E 335 DA LEI PROCESSUAL CIVIL, SOFRE LESO MORAL O CONSUMIDOR QUE TEM
FRUSTRADA SUA LEGTIMA EXPECTATIVA DE RECEBER PRODUTO PELO QUAL PAGOU
INDEPENDENTEMENTE DA PROVA EFETIVA DO ABALO AOS PREDICADOS DA PERSONALIDADE,
MXIME QUANDO O FORNECEDOR OPTA POR ADOTAR POSTURA OMISSA E INERTE, AVILTANDO OS
MAIS ELEMENTARES DIREITOS DO ADQUIRENTE. (...)" (20070310077474ACJ, PRIMEIRA TURMA
RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS E CRIMINAIS DO D.F., JULGADO EM 10/06/2008, DJ
08/09/2008 P. 163).
38
Art. 5 O Juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para aprecilas e para dar especial valor s regras de experincia comum ou tcnica.
39
Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum
subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
37

37

2.8 Mximas de experincia e o senso comum


Podemos entender que as mximas decorrem daquilo que costuma
acontecer, ou seja, da repetio de fatos que se tornam rotineiros, criando um
princpio de "uniformidade dos fenmenos 40" (MARCHEIS, 1991).
A identificao de critrios de uniformidade da realidade em regras de
experincia constitui-se em uma generalizao das experincias sociais, a qual
serve como norteador para o julgador nos casos em que no lhe possvel observar
a historicidade dos fatos dos autos de forma direta.
Reconhecimento da legitimidade das mximas permite ao julgador, munido
apenas de provas indicirias, construir concluses a respeito de outros fatos que
pretenda conhecer. Todavia, a aplicao no pode ser formulada como um
apontamento absoluto, no sendo lcito ao magistrado afirmar com juzo de certeza
que o que se presume como concluso lgica oriunda das mximas corresponde,
necessariamente, realidade histrica dos fatos.
Conclui-se ento que para a determinao do contedo e da validade das
mximas

de

experincia

deve-se,

necessariamente,

realizar

um

processo

interpretativo que leva em conta o contexto em que elas foram formadas e em quais
casos devem ser aplicadas 41 (TARUFFO, 1992, pg. 398). Lembrando sempre que
ilao feita pelo julgador com base nas mximas deve ser motivada e submetida ao
contraditrio, sendo lcito s partes pleitear que sua aplicao seja afastada sempre
que o seu emprego configure expediente destinado a mascarar o ingresso na seara
da cincia privada do juiz. Assim, a aplicao das mximas deve necessariamente
atender a dois requisitos (TARUFFO, 1997, pgs. 561-563):
a) que as mximas sejam noes aceitas no ambiente social e cultural
examinado, sendo pertencentes cultura mdia existente no local e no tempo em
que a situao ocorreu; e
b) que as mximas referidas no contrariem conhecimento cientfico ou
outras noes igualmente inseridas no senso comum.

40
MARCHEIS, Chiara Besso. Probabilit e prova: considerazioni sulla struttura dei giudizio di falto. In:
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n.45, p. 1119-1163, 1991, especialmente p. 1132
41
Michele Taruffo ao afirmar que somente permitido o emprego de "

Mximas so aquelas que surgem de um consenso difundido na


cultura media do lugar e do momento que foi formulada a deciso e que este senso seja aceitvel como critrio
de inferncia. Traduo livre do autor.

38

Alm destes dois requisitos, importante frisar que os conhecimentos


privados do juiz no podem, em tese, ser usados na valorao da prova. Assim,
exige-se do juiz anlise apenas dos fatos contidos no processo.

2.9 Conhecimentos privados do juiz

Anteriormente analisamos as mximas de experincia e fizemos a


diferenciao entre elas e os fatos notrios. Agora, necessrio dissecar o que ou
no conhecimento privado do juiz, denominado pela doutrina jurdica como cincia
privada.
Para a Doutrina os conhecimentos privados do juiz so aqueles fatos que ele
teve conhecimento direto por meio de sua vida privada. Estes no podem (ou no
poderiam), ser utilizados na valorao da prova, se assim no for estar-se- viciando
o julgamento, tornando-o anulvel.
Desta feita, por exemplo, se chegasse s mos de um juiz uma demanda
proposta por um muturio que adquiriu imvel na planta, mas nunca o teve entregue
em razo da m-administrao da empresa responsvel pela obra, e o juiz
responsvel pelo julgamento desse caso fosse cliente dessa mesma empresa; ou
no julgamento de um acidente automobilstico, estivesse, por coincidncia do
destino, presente o juiz na ocasio do sinistro; ou em um reconhecimento e
dissoluo de unio estvel soubesse o juiz, por meio de contatos pessoais, do
interldio amoroso das partes com o intuito de formar entidade familiar. Nestes
casos o juiz no poderia usar tais conhecimentos para julgar a causa. Indo mais
profundamente, o juiz deveria servir como testemunha do caso e reconhecer sua
suspeio de ofcio.
Estes, para a doutrina seriam casos em que estaria vedado ao juiz usar
conhecimentos privados para o exame probatrio.
As diferenas entre as mximas de experincia e a cincia privada so claras,
enquanto uma o conhecimento coletivo de uma prtica reiterada; a outra o
conhecimento adquirido pelo julgador por meio de sua vida privada, ou seja, s ele e
no a coletividade, tem acesso informao da causa.
Contudo, tomarei a liberdade de ampliar um pouco este conceito doutrinrio
de cincia privada, adicionando a ele no s o conhecimento particular de cada juiz
em uma determinada causa.

39

No conceito que pretendo propor nesta pesquisa colocarei tambm todo o


conhecimento adquirido pelo juiz ao longo do seu desenvolvimento como ser
humano. Suas experincias de vida, sua formao religiosa, sua estrutura familiar,
as diferenas de gnero, enfim todas as peculiaridades que somadas influenciam na
determinao dos seres humanos, na forma como vemos e sentimos o mundo
nossa volta.
Como j foi dito no captulo inaugural do presente trabalho, me propus a
investigar, utilizando-me de um instrumental no oferecido pelo Direito, o papel da
cincia privada no cotidiano dos julgadores.
Cabe destacar que para melhor visualizao do problema de pesquisa
proposto elastecerei o conceito de cincia privada, somando s informaes
privilegiadas que o juiz pode possuir de determinado caso a sua personalidade e a
forma pela qual ele enxerga a realidade, ou seja, a sociedade de uma forma geral.
Assim, a partir de agora todas as vezes que me referir cincia privada
estarei fazendo referncia a este conceito prprio, contendo as pessoalidades e
individualidades de cada ser humano. Um conceito um pouco mais abrangente do
que o proposto pela doutrina jurdica tradicional.
Cabe ressaltar, por fim, que este captulo foi dedicado descrio de como
a sistemtica atual, seus contornos e limites, enfim ao estado da arte. Contudo, isto
serve apenas de paradigma para as criticas que sero consideradas a seguir.

40

Captulo III
3 O empirismo e a doutrina

Para a imensa maioria dos doutrinadores a nossa sistemtica atual perfeita


para coibir o uso da cincia privada nos julgados. Para eles a obrigatoriedade de se
ater aos fatos contidos nos autos, somado ao dever de fundamentar, especificando o
caminho mental percorrido para o alcance do resultado proclamado na sentena
meio suficiente para coibir as arbitrariedades e pessoalidades do juiz, preservando o
equilbrio da relao jurdica, a imparcialidade e a neutralidade no curso processual.
O convencimento do juiz precisa ser motivado, porque sem o dever de
motivar as decises de nada valeriam as exigncias de racionalidade e
ateno ao que consta dos autos. Aos leitores de suas decises (partes,
rgos judicirios superiores, opinio pblica) o juiz devedor da
explicao dos porqus de suas concluses, inclusive quanto aos fatos. Ele
tem o dever de desenvolver, na motivao das decises, o iter de raciocnio
que, luz dos autos, o leva a concluir que tal fato aconteceu ou no, que tal
situao existe ou deixa de existir, que os fatos se deram de determinado
modo e no de outro, que dado bem, servio ou dano tem tal valor e no
mais nem menos etc. (DINAMARCO, 2002, pg. 106)

Todavia, a experincia nos tribunais como advogado me levou a concluir de


forma diversa. Assim, didaticamente interessante relatar um caso concreto vivido
por mim que exemplifica como a perfeio doutrinria passa ao largo da prtica nos
Tribunais 42.
Inmeras vezes h dvida quanto eficcia do sistema, ou seja, se ele est
dotado de mecanismos prprios para coibir o uso da cincia privada no exame e
deslinde das causas. Poder-se-ia dar vrios exemplos pessoais que contradizem a
manualstica processual. Contudo, eles no possuem nenhum valor cientfico,
servindo apenas como mera ilustrao dos fatores que me trouxeram at aqui.

42

Certa feita estava acompanhando uma audincia de reviso de alimentos. Naquela ocasio eu representava
os interesses do pai da criana, ru no processo. A me sustentava que deveria haver majorao no valor pago
pelo meu cliente em razo da descoberta recente que a criana sofria de asma. Meu cliente sustentava que a
criana no sofria de tal mal, sendo um ardil da me para tirar mais dinheiro dele. A audincia corria dentro de
certa normalidade, at que a ilustre representante do parquet resolveu expor o pensamento ministerial. A
primeira frase dela foi a seguinte: meu filho tambm tem asma e eu sei bem o que voc tem passado. A partir
daquele momento eu sabia que a causa era perdida e quaisquer argumentos trazidos por mim aos autos no
seriam suficientes para aplacar o sentimento de profunda injustia que o Ministrio Pblico enxergava naquela
situao. Apesar de no conter nos autos nenhuma prova suficientemente slida para sustentar a tese alegada
pela parte autora, o parecer ministerial foi no sentido da majorao e compadecido com o drama pessoal vivido
por aquelas duas senhoras o juiz julgou procedente o pedido da me, baseando-se no parecer ministerial,
deferindo o aumento pleiteado. Mais tarde ficou comprovado que a criana no sofria mal nenhum.

41

Ademais, eu mesmo no saberia dizer, por ser parte integrante do caso, o quo
contaminado est o meu julgamento.
Deste modo, vale ressaltar o pensamento de Teixeira Mendes (FONSECA,
2008): para ela, o campo jurdico brasileiro tem a tendncia de construir o seu saber
de forma descontextualizada, tornando ocultas e implcitas as representaes
sociais que informam as prticas jurdicas. Por esta razo, tais categorias passam a
ser naturalizadas e mecanicamente reproduzidas sem reflexo consciente e sem
explicitao. No aparecendo para ns operadores do campo de forma explcita, de
maneira que ns mesmos naturalizamos suas prticas e no sabemos explic-las,
na maior parte das vezes, a no ser por um discurso justificador, que no leva
compreenso das normas reguladoras do sistema nem consequente normalizao
da sociedade, ou seja, dos jurisdicionados. Deste modo, a adeso social s normas
postas no ocorre por consentimento, mas sim, ao contrrio, por imposio pela
fora. Compreende-se assim o reforo da autoridade que enuncia a norma, do
argumento de autoridade e das medidas arbitrrias e repressivas no campo
(FONSECA, 2008).
Em razo disto, a experincia e instrumentais jurdicos adquiridos ao longo da
faculdade e, mais tarde na vida profissional, no seriam suficientes para realizar esta
pesquisa, assim, se fez necessrio a busca de novas experincias epistemolgicas
e empricas dotadas de respaldo cientfico para a composio do trabalho. Assim, o
trabalho etnogrfico teve incio nas varas cveis de Braslia e Regies
Administrativas.
De tal modo, dei incio ao estudo emprico dos padres ou categorizaes dos
julgadores, tentando compreender de forma mais real como era a construo do
convencimento e os fatores que os influenciavam.
Para tanto reconheci algumas categorias nos seus comportamentos durante
as audincias e posteriormente nas entrevistas, categorias estas que passo a
descrever.
Inicialmente percebi, o que mais tarde se confirmou como um padro em
todas as varas pesquisadas, que h um certo constrangimento para que as partes
cheguem a um acordo. A obrigatoriedade legal da tentativa de conciliao torna-se
quase uma obsesso para o magistrado. J no primeiro dia, ouvi alguns conselhos
que revelavam esta tendncia:

42

Juiz 43 n 1:... eu entendo o lado de vocs, mas aconselho a no


deixar pra eu resolver. Se deixarem pra mim eu resolvo, mas no
ser a melhor soluo para ambos... Ento vocs resolvam, porque
nem os seus advogados sabem o que melhor para vocs. At
porque no tem dificuldade nenhuma para resolver isso daqui no....

Como este tipo de comentrio se tornou um padro nas audincias, achei


extremamente importante investigar as razes que levavam os magistrados a adotar
tal procedimento. Achei importante esta informao, pois no entedia se era uma
falta de f no Sistema, respeito obrigao legal de tentar a composio, uma forma
de esvaziar os gabinetes atolados de processos para serem julgados ou,
simplesmente, uma forma de se alcanar a medida do justo de uma forma mais
harmnica. Enfim, guardei este questionamento para o momento das entrevistas.
Outra categorizao percebida ao longo das audincias foi o aumento
conceitual substancial no que se entende por mximas de experincia. Como foi
explicitado anteriormente, as mximas, que tm sua aplicao legalmente
autorizada, so acontecimentos amplos, gerais e rotineiros, conhecidos por todos,
perceptivo at mesmo por aqueles que no fazem parte do cotidiano do judicirio.
Interessante observar que cada julgador tem a sua verdade sobre determinados
tpicos, sendo ntido que isto vai muito alm do que a doutrina chama de mximas
de experincia.
Em uma determinada audincia de conciliao em processo de divrcio a
me de uma menor impbere - que naquela data contava com apenas dois anos de
idade - insistia que o pai da criana deveria arcar com a penso da filha at que ela
terminasse a faculdade, sem prazo definido, contudo o pai no concordava. No
momento em que se travava esta discusso o julgador interveio para dizer o
seguinte:
... tem muito filho malandro que vem aqui com 26, 27 anos reclamando da
exonerao proposta pelo pai. Isso um absurdo, denota que ele no quer
nada com a vida.... Juiz 04.

Estes comentrios chamaram a minha ateno, tendo em vista que tais


construes psicossociais ultrapassam a delimitao legal do uso das mximas,
podendo, a meu ver, serem catalogadas como cincia privada, devendo ter seu uso

43

Em respeito identidade dos pesquisados no informarei nome, vara de atuao ou cidade em que atua.
Nominarei todos eles por nmeros. Em alguns casos, quando entender que a diferena de gnero influenciou em
alguma situao de campo, revelarei apenas o sexo do pesquisado.

43

afastado quando da construo do convencimento. Assim, reconheci mais uma


categoria que precisava ser investigada.
Outro ponto observado foi o constante evocar do bom senso 44. Sempre que
algum ponto comeava a fugir ao controle ou as partes no reconheciam os
argumentos trazidos baila pelo magistrado o uso do bom senso surgia como uma
pedra-de-toque, uma frmula pela qual todo e qualquer pensamento pode ter a sua
validade reconhecida.
Contudo, o bom senso no um bem de consumo durvel disposio de
todos que pode ser adquirido por qualquer um. Ao contrrio, bom senso um
patamar de sabedoria e razoabilidade desejado por todos, porm alcanado por
poucos. Indo mais alm, o bom senso uma categorizao extremamente voltil,
no podendo se exigir uma padronizao, um ideal de pensamento e
comportamento baseados no bom senso. Por isso, fui busca do conceito do
propalado bom senso, evocado em inmeras situaes ao longo da pesquisa
etnogrfica.
Percebi tambm ao longo das audincias que a conduo das mesmas era
bem diferente de julgador para julgador. Principalmente, no enfoque dado a
determinados assuntos, que para uns eram mais importantes do que para outros.
A princpio percebi que a importncia dada a determinados assuntos variava
de gnero para gnero, contudo, apenas com o que foi detectado nas audincias por
meio da etnografia no foi conclusivo para mim, assim, esta diferena no
comportamento tambm mereceu maior destaque nas entrevistas.
sabido e at esperado que haja diferena na forma pela qual o julgador
sopesa uma prova, contudo, achei de extrema valia estudar se a variao nesta
ponderao se devia ao gnero, a personalidade de cada um ou a ambos. Digo isto,
porque, como advogado, tal estudo se torna bastante interessante, pois a todas as
variantes existentes no processo soma-se o fato de que a construo de um
processo bem sucedido passa necessariamente pelas particularidades de cada
julgador.
Durante os meus dias de antroplogo tive oportunidade de acompanhar
estas variaes de forma muito clara, pois eu saia de uma vara e entrava em outra,

44

Conceituarei bom senso como sendo um entendimento ou percepo mdia que determinado sujeito possui
sobre determinado assunto. Dotado desta percepo mdia estaria o sujeito, em tese, apto a fazer bons
julgamentos e escolhas.

44

ouvindo, normalmente, demandas muito semelhantes, mas com encaminhamentos


totalmente diversos.
Adgios, como os colacionados abaixo so exemplos claros da diferena de
pensamento de cada magistrado:

Assim, o uso dos requisitos extrajurdicos explorado a todo instante, sendo


que a importncia de cada requisito totalmente diversa de uma vara para outra.
Superada esta fase identificao das categorias durante as audincias
passei a analisar as entrevistas. Nelas pude perceber a repetio das categorias
observadas aliada a trs percepes distintas da sistemtica da prova adotada.
Assim, percebi que alguns juzes reconhecem no serem capazes de afastar
por completo o uso da cincia privada na valorao das provas. Reconhecem que
impossvel este tipo de comportamento alheio e distanciado, blindado da influencia
de sua personalidade ou de suas crenas pessoais.
Outros reconhecem que h a influncia da cincia privada, contudo eles so
capazes de atuar com neutralidade, usando apenas e to somente os fatos narrados
no processo, mantendo distante a sua opinio do julgamento, por mais difcil que
isso seja.
Por fim identifiquei aqueles que dizem no sofrer qualquer influencia externa;
mdia, personalidade, religio, enfim, nada capaz de mudar a sua forma de
valorao, ou seja, os fatos alegados no processo so a nica fonte para o
convencimento.
Desta feita, identificadas todas as categorias e percepes de julgadores na
minha observao de campo, passei a analis-las usando o instrumental jurdico e
antropolgico.

45

3.1 Anlise dos dados colhidos

Identificadas as categorias por meio do acompanhamento das audincias e


ao longo das entrevistas concedidas, esta parte do trabalho dedicada anlise de
cada uma delas. importante destacar que apesar de presentes estas categorias no
discurso dos magistrados, elas podem ou no dialogar com a pesquisa. Diz-se isto,
pois o que est sendo observado aqui o uso da cincia privada em discordncia
com o discurso doutrinrio. o confronto entre a realidade e a doutrina.
Assim, apesar de presentes, muitas vezes as categorias no so capazes de
estabelecer um dilogo com a pesquisa proposta. Alguns podem perguntar as
razes que as levam a figurar entre outras categorias que efetivamente dialogam
com a pesquisa.
Para estes a resposta que para se concluir se uma categoria dialoga ou no
preciso realizar uma profunda anlise. De tal modo, mesmo no dialogando com a
pesquisa proposta, no h como o pesquisador ignorar a sua presena, sendo que a
incluso ou no dela no trabalho um critrio subjetivo do pesquisador.
Por um critrio de didtica relembrarei, sem representar qualquer ordem de
importncia ou representatividade, as categorias encontradas na pesquisa de campo
e descritas de forma resumida no captulo anterior.
Desta feita, foram observadas as seguintes categorias:
O acordo;
Mximas de experincia;
O bom senso;
A valorao da prova.

46

3.2 O acordo
Em nosso ordenamento jurdico a conciliao tem um papel fundamental. Ao
longo de todo o Cdigo de Processo Civil 45 possvel perceber o tratamento
especial dado a este instituto.
O fim deste instituto um s: a busca pela soluo do conflito que chegou ao
judicirio, de forma construda, discutida, encontrando-se o equilbrio entre os
contendores. Pois assim, a possibilidade de se alcanar a paz social muito maior.
Para tanto, por muitas vezes, necessrio que a conduo deste acordo seja
feita por um terceiro que ajude as partes a superarem as sua diferenas e ajude-os a
entender que possvel que partes e fatos que antes eram inconciliveis tornem-se
conciliveis.
Doutrinariamente entende-se por conciliador aquele que observa os fatos e
procura uma soluo, recomendando para as partes a sua sugesto que poder ou
no ser aceita por elas, tentando atingir o consenso entre as partes.
importante destacar que este conciliador no tem o poder, ou mesmo a
inteno, de coagir as partes a aceitarem a sua proposio, servindo mais como um
conselheiro imparcial e distante das paixes que cercam a discusso.
Assim, com base nestes preceitos o legislador ptrio espalhou em toda a
sistemtica processual a possibilidade da conciliao; deixou claro com isso que a
conciliao um ato incentivado e desejado. Todavia, por si s, da forma que foi
posta em nossa legislao, o instituto da conciliao judicial j mereceria crticas.
Assim, a conciliao em nossa sistemtica no foi concebida para administrar
e solucionar os conflitos. Em nossa sistemtica o conflito visto como algo
45

Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:
(...)
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
Art. 277. O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru com
a antecedncia mnima de dez dias e sob advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em dobro. (Redao dada pela
Lei n 9.245, de 26.12.1995);
Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre
direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias,
para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto,
com poderes para transigir. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio, determinar o
comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento.
Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os fins em
que a lei consente a transao.
Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandar tomlo por termo.
Art. 740. Recebidos os embargos, ser o exequente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgar
imediatamente o pedido (art. 330) ou designar audincia de conciliao, instruo e julgamento, proferindo
sentena no prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006)

47

indesejado e perigoso para o bom convvio social, sendo assim, o judicirio tem a
misso de extirp-lo no importando se ele foi solucionado ou no (FONSECA,
2008, PG. 16). Todavia, fica para as partes uma enorme sensao de que no foi
dada soluo para o problema, ele foi apenas eliminado do mundo jurdico.
O que se pretende dizer com esta afirmao que no h construo de uma
soluo consensual. O que h apenas a interveno de um terceiro que
transvestido de Estado-juiz diz o que lhe parece certo como deslinde para o
processo.
Esta forma de ver o Direito fica evidenciada no trecho colacionado a seguir.
Nele o julgador deixa claro qual a sua funo perante o conflito:
... O segundo ponto : o juiz pelo menos este o recado da lei
chamado a dar soluo imparcial, quando possvel, a conflitos de interesse.
H uma situao que no se pode abandonar: A sociedade tem que
permanecer. As relaes tm que se desenvolver. Conflitos de interesses
so considerados incompatveis com este propsito. Ento, por isto mesmo,
o conflito tem que ser solucionado. Se o conflito tem que ser solucionado,
algum tem que solucion-lo. Existe a um segundo ponto. Algum tem que
solucionar o conflito. Quem tem que solucionar o conflito? O direito escolhe.
H uma funo encarregada disso. H uma funo de Estado, aqui no
Brasil, o ordenamento se arrogou a esta posio, melhor dizendo, o Estado
se arrogou a esta posio por meio do ordenamento jurdico. Ento, a
situao que os conflitos existem e algum tem que dar a soluo.
Quando o juiz exerce sua funo, ele est no exerccio de algo que
necessrio, porque a sociedade tem que permanecer e ao mesmo tempo,
porque os litigantes no atenderam ao primeiro chamado do ordenamento
que seria aquele deles mesmos encontrarem a soluo para a pendncia.
Como eles mesmos no encontraram a soluo para a pendncia, porque
no quiseram ou porque no puderam, vem algum dar esta soluo,
porque a soluo tem que ser dada. A est um segundo ponto: algum tem
que dar soluo. E a vem o Estado e diz: este algum o juiz, aquele que
tem acesso ao exerccio desta funo. (J20) (FONSECA, 2008)

So muitas as razes que me levam a criticar a conciliao judicial.


Normalmente, as partes quando procuram o judicirio j se encontram em um
estado beligerante tal, que a tentativa de conciliao ao invs de ser um momento
de negociao reflexiva pelas partes torna-se uma sesso de expiao, acirrando
ainda mais os nimos j exaltados.
Por ser de iniciativa do julgador, e por este ter em suas mos o poder
decisrio, a conciliao por muitas vezes torna-se objeto de coao do julgador,
tolhendo a liberdade negocial e a vontade das partes em encontrar um consenso.
Colocando como soluo ideal para o caso o que o julgador pensa ser o melhor para

48

eles. Neste ponto, as criticas comeam a ganhar relevo para o trabalho aqui
proposto.
Nas audincias estudadas e durante as entrevistas pude perceber que os
julgadores pouco sabem do caso no momento da conciliao, usando na construo
de sua lgica experincias de outras situaes semelhantes e os seus valores
pessoais. Pude observar que enquanto a audincia de conciliao se desenvolve
que o julgador tem um contato mais aprofundado com o processo.
Na busca pelo acordo, aquilo que a doutrina pensa ser evitado pela
sistemtica probatria, ocorre de forma rotineira. A arbitrariedade figura constante
nos acordos celebrados sob a tutela judicial.
Certa feita, em uma audincia de conciliao de alimentos e guarda as partes
chegaram com uma proposta de acordo formulada antes da audincia. Elas
pretendiam estabelecer uma guarda alternada 46, deixando a criana semanalmente
na companhia exclusiva de um dos pais.
Apesar das partes serem assistidas por defensores, o julgador foi
terminantemente contra o acordo estabelecido previamente. O seu argumento foi no
sentido de que pela sua experincia este tipo de modalidade de guarda no bom
para a criana e por isso, no aprovaria o acordo. A partir da todo o acordo foi
moldado pelo magistrado que determinou inclusive os valores que seriam devidos
pelo pai a ttulo de alimentos.
Este comportamento se repetiu em todas as varas pesquisadas, deixando
claro que isto uma tendncia. Em uma determinada audincia a imposio do
julgador na conciliao foi to grande que ao final, no momento de reduzir a termo o
acordo, ele se dirigiu para advogada de uma das partes e disse: ... viu Dra.
Jaqueline? A senhora no precisou nem se manifestar. Juiz 03.
Este mesmo comportamento percebido nos trechos colacionados abaixo:
O advogado muito tcnico, seja amigo e facilite o acordo... vamos
conciliar. Juiz 05;
Eu no tenho tempo, vamos fechar em 34% e ponto... j regulamentei a
guarda aqui tambm, vai ser o padro. Juiz 04.

A despeito da correo ou no do posicionamento adotado pelos julgadores,


o que fica claro nesta situao a falta de liberdade negocial das partes quando da
46
Guarda alternada aquela em que a criana passa determinado perodo de tempo com um dos pais. Esta
alternncia pode ser de dias, semanas ou meses.

49

conciliao, impondo o ponto de vista do magistrado. Ponto de vista este,


determinado por suas experincias, no se baseando na historia de vida dos outros
personagens envolvidos.
Cabe ressaltar que nestes acordos judiciais o juiz tem ao seu alcance
mecanismos extremamente eficientes de coao. Pois, todos aqueles que esto
envolvidos no processo sabem que aquela pessoa que os tenta conciliar ser o
mesmo que os julgar.
Interessante que sabendo disso os prprios juzes a utilizam como meio de
coao para o acordo. Esta afirmao facilmente extrada das falas abaixo:
Podemos encaminhar o processo, s que no dar em nada juiz n 03;
Se quiser cancelar o acordo... cancele... mas fique advertido das
consequncias. Contudo, um direito seu. Juiz 03;
Os senhores tm acordo? No. Ento j lhes aviso que as provas tero que
ser muito contundentes para conseguirem algo. juiz n5;
O senhor j tem proposta? Veja bem, o que ela est pedindo no muito
no... acho melhor chegar a um acordo... Juiz 02.

Assim, os acordos celebrados no so, na maioria das vezes, a combinao


de vontades das partes, mas sim o reflexo do pensamento do que o magistrado
entende por ser justo e correto para aquela situao, mesmo que para chegar a esta
concluso ele se valha apenas de sua experincia profissional e de vida, formada a
partir dos seus esteretipos e categorias 47.
evidente, que em tal circunstncia, os acordos celebrados dificilmente
encontraram o seu fim maior, seja pela imposio, seja pela ausncia de vontade ou
pelo simples distanciamento na construo da composio, o fato que um acordo
fruto da vontade de outro, alheio s especificidades do caso concreto, no tem a
fora necessria para o atingimento do sentimento de Justia entre as partes e, por
consequncia, no se aproxima da to desejada paz social.

47

Interessante observar que o magistrado um pesquisador, um observador, um cientista social do


comportamento humano, contudo no preparado especificamente para esta rdua tarefa. Assim, acho
importante criar um paradoxo entre os vcios na observao dos fenmenos sociais pelos cientistas scias e os
magistrados. Para tanto usarei as observaes feitas por Howard S. Becker, M. McCall e L. Morris, Theaters
and communities - Apesar dessa falta de conhecimento de primeira mo, o pesquisador formar, sem se dar
conta, algum tipo de quadro da rea da vida que se prope a estudar, Por em jogo as crenas e imagens que j
possui para formar uma viso mais ou menos inteligvel da rea da vida. Sob esse aspecto, ele como todo ser
humano. Quer sejamos leigos ou estudiosos, vemos necessariamente qualquer rea no conhecida da vida em
grupo atravs de imagens que j possumos. Podemos no ter nenhum conhecimento de primeira mo da vida
entre grupos delinquentes, ou em sindicatos, ou em comits legislativos, ou num culto religioso, contudo, graas
a algumas pistas, formamos prontamente imagens teis dessa vida. nesse ponto, como todos sabemos, que
imagens estereotipadas entram em cena e assumem o controle. Todos ns, como estudiosos, temos nossa cota
de esteretipos, que usamos para ver uma esfera da vida social emprica que no conhecemos

50

Outro ponto que merece ser observado nas tentativas de conciliao judicial
o fato de que elas acabam se transformando em canais de informao para fatos ou
situaes que se fosse de outra forma no estariam ao alcance do magistrado,
abrindo-se a possibilidade para a contaminao do julgamento, por meio de
informaes obtidas de forma incompleta no calor da audincia conciliatria.
Ao longo dos dias de etnografia e mais tarde durante as entrevistas, esta
possibilidade se tornou bem vvida:
E acho que deveria haver a vinculao do juiz que colhe a prova
sentena, s que seria administrativamente um caos. Mas quando voc
colhe a prova voc decide aquilo de outra forma do que quando voc no
colhe. Voc olha no olho do sujeito. A forma como voc interroga... Tudo
isto facilita a formao do convencimento. (J4) (FONSECA, 2008).
acha
Eu acho bom, acho bom. Acho bom. Acho que a audincia importante
voc ter o contato com as partes, sim (E
). Sim, voc consegue extrair s vezes um
comportamento. Por exemplo, na rea de famlia, um comportamento
agressivo que aquilo, se ele agressivo aqui no frum, imagina dentro de
casa s ele e a mulher e os filhos, n? Voc consegue ver, , identificar que
s vezes a parte no fala a verdade. Que a parte omite. Enfim, voc
consegue apreender certas, certos detalhes que so relevantes para depois
voc formar seu convencimento juiz 05.

Observei ainda em vrias oportunidades a mudana de comportamento dos


julgadores em razo da afeio ou desprezo por determinado comportamento ou
histria ouvida por eles durante as audincias de conciliao, o que certamente seria
lembrado quando do momento da valorao das provas e posterior feitura da
sentena.
Neste ponto interessante observar o relato colhido por Teixeira Mendes em
sua tese:
Como que funciona o livre convencimento na prtica voc provavelmente
j deve ter ouvido isso de todos os colegas. Durante muito tempo
houve um certo pudor de dizer isso, mas hoje em dia isso se diz at
decises. Por exemplo: em 95% dos casos, eu j fiz sentena pra
decidir um processo eu leio o processo inteiro e quando eu termino o
processo, eu digo assim, no, essa pessoa vai ser condenada. Antes de
trabalhar a sentena eu j tenho a mais absoluta certeza de qual vai
ser minha deciso. Deve ou no deve ser condenado. Esses links
talvez na minha prtica sejam feitos na medida em que o processo
vai acontecendo... Eu interrogo uma pessoa e digo esse cara est
mentindo. Isso de certa maneira me condiciona. Quando eu for olhar o
processo e me lembrar do interrogatrio para processos eu tenho
uma boa memria j estarei condicionado a ler o processo com
um vis condenatrio ou absolutrio, dependendo do caso especfico,

51

por um vis condenatrio. Como eu fiquei com aquela impresso .... eu to


te falando o que acontece comigo do ponto de vista psquico. Que
links eu fao, como funciona a minha cabea nesse procedimento. A
o trabalho de justificar a deciso
um trabalho retrospectivo: eu
tenho a deciso na cabea, digo essa pessoa vai ser condenada, agora
eu vou sentar e vou justificar isso, vou pegar as razes que permitem
chegar a essa concluso. Acontece na maioria das vezes, a quais
so as excees? As excees so uma tortura pra mim. Uma delas
ocorre naquelas situaes em que eu tenho a ntima convico de que
aquela pessoa culpada e quando vou fazer essa organizao eu vejo
que no tenho material suficiente pra isso, s vezes acontece. Mais eu
tenho realmente essa sensao, eu sei que essa pessoa culpada por
esse fato, mais quando voc vai ver a prova, a prova no te permite
argumentar nesse sentido. E a quando h algum tipo de dvida, a
nem seria propriamente o caso da dvida porque eu intimamente no
tenho dvida, mais do ponto de vista tcnico ... (J17).
Muitas vezes costumo distribuir bombons na audincia. Serve pra
celebrar o acordo ou pra quebrar o gelo. Procuro esperar para ver se o
acordo sai. Eles sabem que se no sair eu vou bater o martelo. s vezes o
sujeito est exaltado. s vezes voc senta na cadeira e deixa os dois
baterem boca at... S no podem sair no tapa. Mas eu deixo falar,
falar, falar... E fico s observando. Nessa observao vou memorizando
alguns pontos e depois vou discutir aqueles pontos. Isso faz parte do
livre convencimento. Vamos supor que no se faa o acordo e tenha
que julgar depois, aquilo tudo est na minha memria. Posso, sem
me desviar da prova, ter uma opinio a respeito dos dois envolvidos.
Facilita. o livre convencimento. (J4).

claro que estes aspectos subjetivos no estariam presentes nos autos caso
no houvesse a oportunidade da conciliao, momento em que os julgadores podem
usar sua experincia como cientistas sociais e observar o comportamento de cada
um deles, criando elementos extrajurdicos, destacados dos dados contidos no
processo para a formao da sua convico pessoal. Deste modo, fica claro que os
juzes brasileiros tratam o livre convencimento como um procedimento com aspectos
voluntaristas e de poder com enorme carga de subjetividade (FONSECA, 2008).
Mais interessante ainda notar que so raros os manuais de Direito que
observam este fenmeno. Para a grande maioria da Doutrina este aspecto
solenemente ignorado, mantendo sem retoque o entendimento de que a sistemtica
atual capaz de inibir o uso de pessoalidades e critrios extrajurdicos no tolerados
pelo livre convencimento motivado.
A liberdade conferida ao magistrado no campo delimitado pela prova e a
necessria motivao do julgado caracterizam o sistema da persuaso
racional como um conjunto de regras garantidoras da parte contra os
arbtrios da magistratura, merc de se lhe exigir um maior preparo
intelectual.... (FUX, 2005, pg. 705).

52

3.3 As mximas de experincia

Como j foi apontado, mximas de experincia so o conhecimento obtido


pelo magistrado ao longo de sua rotina profissional e vivncia social, verificados com
habitualidade, chegando-se a uma regra geral de carter abstrato e genrico.
Porm quando confrontei o conceito doutrinrio com o que foi visto em
campo, observei que este conceito foi elastecido e adaptado a cada particularidade
do julgador, afastando o carter geral do conceito.
Assim, mximas devem possuir traos perfilhados por uma generalidade de
pessoas,

no

podem

ser

aplicadas

apenas

um

caso

especfico

e,

necessariamente, devem ser habitual.


Primeiro importante deixar claro que todos os entrevistados sabem o que
so as mximas de experincia (pelo menos pareciam saber), me respondendo
prontamente o conceito e o seu lugar na construo do convencimento.
Uso. (usa?) Uso, uso... Com certeza uso. Voc v por exemplo , acidente
de trnsito. Se voc no usar... A pessoa vem, t aqui. Duas, duas, duas,
duas , , faixas (simulando com as mos o movimento de carros nas faixas
de rolamento). A de repente
, bate aqui, faz isso aqui, bateu, Dr. Ele
entrou de uma vez aqui e tal (...) a, t, bateu na traseira. Erro desse aqui,
n? No, no . Porque ningum em s conscincia que t trilhando aqui,
vai acreditar que esse faa um golpe de repente pra c. Entendeu?
(entendi). (...) Ento, isso, , qu que a mxima da experincia? Aquilo
que normalmente acontece, (...) normalmente se espera do outro. Todo
mundo espera que quem t trilhando por essa faixa, ou v seguir para l ou
v seguir pra esquerda. No pode entrar pra direita, no ? Ento, assim,
tem que convencer o juiz de que efetivamente no fez isso de uma vez s,
n? A gente sabe (...) viver aqui do, esperar do outro aquilo que
necessariamente se esperaria numa situao normal, n? Quem t
trafegando nessa faixa, mantm a faixa. Se for entrar pra direita, pega a
faixa da direita e assim por diante. Ento a gente tem que usar, tem que
usar. Juiz 01
Sim, o juiz tem que fazer uso das mximas de experincias, porm isso
no conflita com a persuaso racional, ou seja, na interpretao das provas
produzidas, voc utiliza as mximas de experincias, mas isso no quer
dizer que voc vai retirar o seu convencimento de algo que est extra-autos,
com as provas que so produzidas voc valora as provas produzidas pra
formar seu convencimento, mas considerando as regras de experincias
que voc tem na sua vida profissional, na sua vida pessoal. Juiz 05.
No. (No?!), no, via de regra no, mas no descarto. (...) Porque s
vezes depende do caso que pode ter que se apoiar numa, numa
considerao dessa natureza. Juiz 03.

Apesar de todos eles parecerem afetos ao conceito de mximas de


experincia a sua transposio para a realidade sofre uma enorme mudana
conceitual. O conceito toma a forma desejada pelo julgador, passando a ter as

53

caractersticas de cada um, sendo usado como uma regra prpria, talhada tal qual o
pensamento do seu proprietrio, neste caso os julgadores.
Observando uma audincia de interrogatrio em um processo de interdio,
verifiquei que o julgador apenas com base nas suas impresses pessoais abriu mo
da percia 48. Em sua justificativa ficou claro que estava usando os seus conceitos de
mxima de experincia: ... aqui tudo bem informal (...) normalmente se faz uma
percia, mas com as informaes dadas s juntar o laudo do mdico dele. (Juiz
07).
Este um caso tpico de deciso que s poderia ser dada com base em laudo
pericial, afinal, nenhum de ns que no tenha conhecimento tcnico especifico, pode
atribuir um estado mental de capacidade ou incapacidade. Ainda mais se este
parecer baseado unicamente em nossas impresses pessoais.
Contudo a ampliao do conceito de mximas muito comum, se espalhando
nos mais variados campos do saber jurdico, mostrando que os julgadores
observados usam o seu cotidiano como gnese para as mximas aplicadas na
formao do convencimento.

(...) Mas se voc tem uma, uma histria de vida diferenciada, quando voc
escuta as testemunhas, os depoimentos e quando voc analisa,... os
documentos que esto nos autos, voc v com outros olhos. Eh... por
exemplo voc viajou, voc sempre viajou para o exterior, sempre foi tudo
bem. Um dia, e voc julga processos todos os dias de pessoas que perdem
as malas, sim mas so meros aborrecimentos, perder as malas so um
mero aborrecimento, um dia voc viaja, voc tem meia dzia de dlares no
bolso, seus remdios, , de urgncia esto na sua bolsa de mo, mas os
outros que voc usa, tem que usar, to na mala, voc sai do Brasil com um
calor muito grande, t indo pra Paris, de repente chega l t um frio danado,
suas malas so dispersas, e a, o qu que acontece? Mero aborrecimento?
Voc comea a ver, o desespero que te d pra poder buscar essa mala de
volta, qu que t acontecendo, onde que t, eu no tenho dinheiro pra
comprar, meu carto de credito, eu fiquei com medo de trazer na bolsa,
ficou na bolsa, no tem jeito de eu comprar um casaco, t com frio, t de
blusa de ala, enfim, voc experimentou uma situao que vai te fazer
perceber diferente o prximo processo que vier, voc vai perceber que no
um mero aborrecimento, porque voc sentiu na pele aquela situao
acontecer. Juiz 06

48

Art. 1.181. O interditando ser citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o examinar,
interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida, negcios, bens e do mais que Ihe parecer necessrio para
ajuizar do seu estado mental, reduzidas a auto as perguntas e respostas.
Art. 1.182. Dentro do prazo de 5 (cinco) dias contados da audincia de interrogatrio, poder o interditando
impugnar o pedido.
Art. 1.183. Decorrido o prazo a que se refere o artigo antecedente, o juiz nomear perito para proceder ao exame
do interditando. Apresentado o laudo, o juiz designar audincia de instruo e julgamento.
Pargrafo nico. Decretando a interdio, o juiz nomear curador ao interdito.

54

Em outro momento, conversando informalmente 49 com julgador e promotor


enquanto aguardvamos o prego para a prxima audincia, um juiz me exps o
seu sentir a respeito da Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, tambm conhecida
como Lei Maria da Penha.
Ele me relatava que naquela cidade o ndice de arquivamento era imenso,
principalmente em razo do pensamento feminino sobre a dependncia moral e
afetiva:
... existe um pensamento das mulheres de que elas no podem viver
sozinhas. Como assim?! muito melhor viver sozinha do que com esses
tipos a! Juiz 08.

Assim, com base no conhecimento que tinha sobre o comportamento padro


das mulheres daquela localidade ele j iniciava a audincia de conciliao com a
pergunta: Vocs j se reconciliaram?. Diante da resposta ele continuava: Ento a
senhora no quer dar prosseguimento a isso aqui no, n?. Ante a assertividade do
julgador no restava outra escolha para a parte se no pedir o arquivamento dos
autos.
Dessa forma, sem adentrar nos pormenores de cada situao, baseados
apenas na costumeira reconciliao do casal, critrio extrajurdico criado naquela
vara, Ministrio Pblico e Magistratura concordavam em arquivar o caso e conciliar
as partes contendoras.
Independente de Varas, especializaes, gnero ou qualquer outra
caracterstica peculiar de cada julgador, na prtica, as mximas tomaram novo
sentido na boca e na valorao de cada um. Regras gerais e abstratas deram lugar
a esteretipos personalizados, independente da argumentao ou da peculiaridade
trazida pelo caso concreto.
Poderia descrever as minhas experincias de campo exausto. Colacionar
as mais variadas formas de alargamento das mximas, contudo, o objetivo do
presente trabalho no a demonstrao estatstica de determinado fenmeno
emprico, mas sim a observao da existncia de categorias. Acredito que com os
dados colocados acima este objetivo foi alcanado.

49

Interessante notar que os depoimentos mais espontneos que consegui captar ocorreram, justamente com o
gravador desligado. Tanto antes como depois das entrevistas ou mesmo fora das audincias os juzes se
sentiam mais vontade para expressar os seus sentimentos mais puros.

55

Diante de mais este dado emprico pude observar mais uma vez que a
doutrina passou ao largo da realidade vivida em nossos Tribunais.
Assim, mximas de experincia so sim usadas como meio de valorao da
prova, contudo no da forma que est descrito em nossos manuais, como um
conceito abstrato e geral, percebido facilmente por todos.
Na lida dos tribunais ela ganha contornos prprios, baseados no s em
regras gerais perfilhadas por todos, mas tambm em regras pessoais, formadas pela
individualidade de cada julgador. Sujeitando os jurisdicionados as mais variadas
interpretaes, usando sim as pessoalidades no julgamento das lides.
3.4 O bom senso

. Quantas e quantas vezes ouvimos pais, avs,

professores, amigos, jornalistas, enfim, em algum momento da vida usamos ou


usaremos esta expresso para representar equilbrio no encaminhamento de
comportamentos ou decises.
No nosso imaginrio o bom senso uma mxima que exprime com preciso
um ideal a ser atingido; ideal este, partilhado por toda a coletividade. Assim, o bom
senso seria um conceito que, em tese, todos ns conhecemos ou poderamos
conhecer.
O conceito est intimamente ligado sabedoria e razoabilidade que algum
possui, ou deveria possuir, para adequar regras e costumes realidade posta e
assim ser capaz de fazer boas escolhas e tomar decises coerentes.
Uma ideia que comum, mas deve ser afastada, a de que o bom senso e
senso comum so a mesma coisa. O senso comum 50 ligado a uma ideia de que se
faz de determinado assunto ou objeto, mesmo que tal ideia seja errada ou regada de
preconceitos; j o bom senso uma ideia ligada sensatez na resoluo de
problemas ou nas escolhas 51 (ARISTTELES, 1985) uma sensatez irretocvel, que
pode ser partilhada e compreendida por todos.
Concordo com o conceito do que o bom senso, contudo a generalizao do
conceito utpica e um tanto quanto arbitrria, sendo inbil o seu uso como
norteador de conduta geral ao alcance de todos.
50

Como exemplo de senso comum cito o conhecimento difundido entre todos os brasilienses de que atravessar
o eixo rodovirio pelas passarelas subterrneas noite perigoso.
51
elemento central da conduta tica, uma capacidade virtuosa de achar o meio termo e distinguir a ao correta,
o que em termos mais simples, nada mais que bom senso.

56

Invariavelmente, durante as audincias e nos bate-papos informais antes ou


depois das audincias, ouvia os julgadores convocando este conceito virtuoso, este
ente supremo e definitivo, capaz de por termo a uma discusso ou indicar com
preciso qual a soluo jurdica adequada a ser tomada pelas partes na soluo da
lide.
Todas as vezes que ouvia a celebrao do bom senso como pedra filosofal,
agente capaz de transformar a mais ferrenha discusso em uma civilizada conversa
ou a soluo para o mais intricado processo me perguntava se todos naquela sala
partilhavam da mesma ideia do que seria o bom senso para aquela determinada
situao.
O bom senso algo que est intimamente ligado moral do seu proprietrio.
algo que evidentemente passa por todas as experincias experimentadas,
educao apreendida, exemplos de vida, enfim cada um tem uma medida do que
o bom senso, o que pode ou no ser coincidente com o que outras pessoas
entendem ser bom senso.
ntido que o bom senso varia de acordo com a cultura, educao e
experincias de vida. Ns no podemos exigir que todos tenham a mesma
representao do que bom senso.
Acredito que os exemplos sero muito valiosos na tarefa de me fazer
compreendido. Assim, lanarei mo de alguns casos que podem representar bem a
minha ideia.
Recentemente o Japo foi alvo de um terrvel terremoto seguido de um
maremoto, vitimando mais de 20 mil pessoas. Em um dado momento da cobertura
jornalstica um correspondente brasileiro indagou a um reprter japons a respeito
dos saques que estariam ocorrendo em meio ao caos que se formou.
A pergunta foi to descabida para o reprter japons que ele simplesmente
no a entendia. E quando finalmente compreendeu, respondeu de forma taxativa
que aquilo no existia em sua cultura 52.
Transportando tal situao para o Brasil, muitos criticariam a passividade
daquele povo, afinal uma situao de vida ou morte, sendo um ato de bom senso a
ofensa patrimonial em prol de um bem maior a vida! Contudo, mesmo dentro de

52

Fonte: http://g1.globo.com/tsunami-no-pacifico/noticia/2011/03/preparo-e-espirito-de-grupo-explicam-ausenciade-saques-apos-terremoto.html

57

nossa sociedade estes atos no encontrariam um coro unssono. Afinal no a


calamidade de uma situao que nos faro seres insensatos, regredindo barbrie.
Um outro exemplo. Imaginemos que aps anos de vida dedicada ao trabalho,
determinado Desembargador eleito para o cargo de presidente de um determinado
Tribunal do pas. Tomando posse deste cargo ele informado que a partir daquele
momento ele ter o monitoramento de seguranas por 24 horas nada mais natural
devido importncia do cargo assumido.
Preocupado com a eficcia da segurana prestada ele resolve testar os seus
funcionrios ativando o alarme de sua residncia com o intuito de cronometrar o
tempo gasto da sede do Tribunal at sua residncia. Em um primeiro teste os
seguranas levaram 13 minutos para completarem o trajeto, desde o soar do alarme
at o porto da casa do dito Magistrado.
No satisfeito com este tempo, passado alguns meses ele aciona mais uma
vez o alarme. Desta vez os seguranas completam o trajeto em 11 minutos.
Indignado com a lentido e o consequente risco a sua integridade fsica o
Magistrado deixa claro que se houver uma prxima vez, no tolerar tempo maior
que 10 minutos e se assim no for todos sero demitidos.
No terceiro teste, no af de cumprir com a determinao do Magistrado a
equipe de segurana sai toda velocidade do Tribunal, contudo, no meio do
caminho colidem a uma rvore e dois dos trs ocupantes do veculo falecem 53.
Muitos diro que o Magistrado estava corretssimo ao testar o nvel da sua
segurana, afinal ele ocupa um cargo importante e visado, agindo com bom senso
na realizao destes testes preventivos.
Porm, alguns outros diro exatamente o oposto. Que tal conduta no tem
nenhum trao de bom senso, chegando muito prximo megalomania.
Estes dois exemplos refletem bem a volatilidade que o conceito de bom senso
carrega em sua natureza. E tal volatilidade foi percebida durante a pesquisa
emprica 54.
53
Esta noticia foi usada apenas como inspirao para criao do caso narrado no trabalho, no representando
qualquer semelhana com fatos reais ou personagens reais.
http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2010/11/20/interna_cidadesdf,224040/batida-em-frenteao-tst-faz-duas-vitimas.shtml

54

Retirei de alguns julgados do Tribunal de Justia do Distrito Federal trechos de alguns julgados em que h
referencia expressa a utilizao do bom senso: Acrdo nmero: 522370, 6 turma cvel: NA FIXAO DE
DANOS MORAIS, O MAGISTRADO DEVE UTILIZAR-SE DOS "CRITRIOS DA PRUDNCIA E DO BOM
SENSO E LEVANDO EM ESTIMA QUE O QUANTUM ARBITRADO REPRESENTA UM VALOR SIMBLICO

58

Assim, retornando pesquisa em si, em uma dada audincia de conciliao o


julgador insistiu de forma determinada que houvesse um acordo entre as partes 55.
Aps uma demorada conversa entre ele e as partes ficou acertado que eles se
reuniriam e apresentariam uma proposta de acordo; contudo, no havendo a
conciliao, a parte r juntaria a contestao no prazo legal. Porm, ao final da
sesso o julgador advertiu os contendores: olha senhores bom que tenha acordo,
mas caso no tenha, no me venham com uma petio enorme... uma folha t de
bom tamanho pra me explicar esta situao.
E concluiu: ajam com bom senso na resoluo deste acordo, j que senso
todo mundo tm, mas bom senso.... Juiz 01.
Durante a entrevista este bom senso ressurgiu em sua fala:
... Nossas leis so muito defeituosas, isso verdade, n? Mas eu acho
assim que a pessoa que t tomando a frente daquilo que faz a diferena.
a mesma coisa do aluno... A escola pode no ser a melhor escola, mas se
o aluno faz um esforo adicional ele faz uma diferena tremenda na escola.
Ento, por isso que eu falo tem que ter perfil para tomar algumas atitudes e
em algumas varas. Aplicar a lei por si s, todo mundo faz isso.
Fazer uma sentena, aplicando a lei, fazer uma deciso, qualquer servidor
faz, qualquer pessoa faz. Porque direito tambm bom senso. Direito
bom senso. A diferena est nesse, nessa aplicao desse bom senso, eu
penso, nessa aplicao desse bom senso. E nessa vontade de fazer a
diferena na vida das pessoas. A lei por si s ela fraca, porque no tem
como ela
todas as situaes da vida. No tem como, o direito no tem
como prever todas as situaes e, alis, o direito positivado ele veio depois
das alteraes sociais, n? Voc v... essas relaes homossexuais, at
hoje no esto regulamentadas, elas existem de fato. medida que o
tempo vai passando, vem sendo regulamentado de direito, a unio, o que
aconteceu com estado e tudo mais. Ento no sei se , se no que o
sistema atual no no consegue atender a paz social, atingir isso, mas eu
acho assim, que o perfil do magistrado que tem que est voltado pra isso,
creio eu que o preparo do magistrado tem que est mais voltado pra isso,
talvez, talvez tenha que vir isso da cpula. Da direo, dos tribunais, enfim,
pra criar esse, essa motivao de os magistrados fazerem diferena. Eu
percebi isso no curso que a gente fez agora, que na verdade tratava-se de
um curso pra, pra direo cartorria alguma coisa assim, mas na verdade
focou muito essa questo tambm, e eu coloquei isso. Muitas vezes, a
diferena na atuao do magistrado vem da histria de vida que ele tem, a
gente
conversando isso aqui h pouco tempo. Pessoa que nunca teve
QUE TEM POR ESCOPO NO O PAGAMENTO DO ULTRAJE, MAS A COMPENSAO MORAL, A
REPARAO SATISFATIVA DEVIDA PELO OFENSOR AO OFENDIDO" (TJPR - 1 TURMA CVEL - APC N
19.411-2 - REL. OTO LUIZ SPONHOLZ); Acrdo Nmero : 508939, 1 Turma Cvel: A FIXAO DA VERBA
REPARATRIA, POR NO POSSUIR CRITRIOS LEGAIS PREVIAMENTE DEFINIDOS, FICA A CARGO DO
JULGADOR, QUE DEVER ATENDER S FINALIDADES COMPENSATRIA, PUNITIVA E PREVENTIVOPEDAGGICA DA CONDENAO, GUIANDO-SE PELOS PRINCPIOS GERAIS DO PRUDENTE ARBTRIO,
DO BOM SENSO, DA EQUIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE PARA VALORAR O
DANO. IMPORTANTE A PONDERAO PARA QUE NO SE PERMITA QUE A INDENIZAO SE
TRANSFORME EM FONTE DE RENDA INDEVIDA PARA O LESADO OU QUE, DE TO PEQUENA, PASSE
DESPERCEBIDA PELO OFENSOR. RECURSOS DE APELAO IMPROVIDOS.
55
Conversando informalmente aps esta audincia ele me confidenciou que no sentir dele o acordo era muito
possvel, s estava faltando uma boa orientao dos advogados.

59

o p no cho, nunca vai entender a situao de um que vem. Pode existir,


por exemplo, magistrado que no sabe... que no entende porque uma
parte vem cobrar nos autos R$150,00 reais. Por qu? Por que R$150,00?
Ele gasta isso numa noite, numa sada, mas pra que t precisando tudo
que tem na vida, entendeu? Ento esse perfil do magistrado, se ele j no
inerente a ele, se ele j no vem com a histria de vida, penso que ele pode
ser construdo at por meio de cursos, por meio de, de trabalhos mesmo...
assim, que isso, penso, que tenha que vir de cima pra baixo, assim, uma
movimentao pode ocorrer de baixo pra cima, mas o tribunal tem que
trazer isso para que os magistrados possam ser preparados pra isso. Ento
no sei se uma critica ao sistema, talvez, assim, a atuao dos colegas,
porque aplicar a lei, a gente chama de juiz de livro. Juiz de livro muito
fcil, voc estuda, estuda, estuda, estuda voc, voc d um show de
aplicao da lei, mas t resolvendo o problema?. (JUIZ 01).

Interessado em saber mais sobre o tema indaguei:

Eu acho que ela


(
?). Eu acho. Eu acho que ela natural,
muitas vezes, mas ela pode ser trabalhada tambm. Como eu
falando,
por meio de preparo das pessoas. E, e pela experincia de outros
processos, quando voc decide a primeira guarda diferente de voc
decidir a quinquagsima guarda. Entendeu? JUIZ 01.

Com a resposta dada fiquei ainda mais curioso, afinal, no entendia como a
intuio poderia servir de fonte para o bom senso.

Um sentimento interno. Alguma coisa que te move ali, (...) se fizer assim,
quando voc analisa, por exemplo, igual eu te falei, quando voc analisa
assim, se for pro pai, vai trazer essa, essa e essa consequncia, se ficar pra
me vai trazer essa e essa consequncia 56. A tem aquela coisa natural
assim, de voc pensar mais na (...) (instintivo?) instintivo. (A senhora acha
que uma coisa instintiva?) Pelo menos comigo . (porque?) Comigo . (...)
Imagina assim, que voc esteja numa encruzilhada, e voc no tem luz pra
c nem pra l, voc fala: Caramba, e agora o qu que eu vou fazer? Eu vou
pra direita ou pra esquerda? Voc no tem, voc no sabe, ningum te deu
o caminho, voc no sabe nem onde voc tem que chegar, voc t
caminhando, caminhando, caminhando (...) a
, deu uma perpendicular.
Ou voc tem que virar pra direita ou pra esquerda? Voc fala e agora, pra
onde eu vou?(...) como que (...) tinha, o... o ..., o Manda-Chuva, n? Na
dvida pra direita, n? Acho que era o Manda-Chuva que falava isso 57. Mas
voc fala e agora pra onde que eu vou?(...) Meu sentimento que se eu for
pra esquerda eu vou pegar l algo melhor. alguma coisa que vem l de
dentro assim, ningum te fala, ningum te, te, te mostrou, ningum te
ensinou. Nesse caso especfico, que te falei, se fosse pro pai, ia ter
consequncias ruins, se fosse pra me ia ter consequncias ruins, e a?
Como que voc decide? A voc tem que buscar uma inspirao que vem
l de dentro, onde que voc imagina que vai ter menos efeitos negativos?
JUIZ 01.

56
57

Ele est falando sobre um caso de guarda de uma criana.


Na verdade era o Leo da montanha, desenho produzido pelos estdios Hanna-Barbera na dcada de 1960.

60

Fica claro que para ele o bom senso uma inspirao, algo sobrenatural,
nato em sua pessoa, contudo no alcanvel por todos, ou seja, algo bem distante
do senso comum do que seria o bom senso.
Continuei a minha pesquisa em outras varas e os resultados foram muito
prximos deste; cada qual tem uma percepo diferente do que bom senso, sua
lgica e fonte primria.
Em outra oportunidade acompanhava uma audincia de conciliao em
processo de regulamentao de visitas. Os pais da criana tiveram um
relacionamento casual, ambos policiais civis. O pai, inicialmente, no aceitava se
aproximar muito do filho em razo da relao desgastada com a me da criana e
por achar que ela foi mau-carter ao engravidar. Contudo, aps reflexo resolveu
no penalizar a criana e tentar uma aproximao com o filho, ainda muito pequeno
para entender a complexidade das relaes adultas.
Nesse dia, percebi o quanto o julgador foi atuante no sentido de orient-los na
escolha do melhor caminho a ser trilhado, desta feita, fui capaz de captar estas falas
do julgador, demonstrando o que ele entendia por razoabilidade e sensatez na
soluo dos conflitos:
O senhor quer se aproximar do seu filho e ela quer que o senhor se
aproxime; isso j um ponto positivo. Ento vamos partir daqui. Esquecer o
que passou... no havendo consenso eu vou encaminhar para o
psicossocial.
Vejo atitudes de policial, mas no atitudes de pessoas ignorantes e no
esclarecidas.
o juzo pe aqui o que legtimo. A rotina da famlia quem decide so
vocs.
no h como o juiz regulamentar todas as situaes! O resto o bom
senso. Juiz 02

Munido

destas

impresses

pessoais

iniciais,

formulei

seguinte

questionamento:

No. O bom senso sempre coletivo. Eu, a minha avaliao sempre


coletiva. E como que seria esse bom senso? Bom senso uma mdia das
aspiraes. Uma mdia das aspiraes cria-se o bom senso. Como eu j
disse, a lei estabelece parmetros mnimos e mximos e ali dentro desses
parmetros o juiz deve colocar o ser humano. Ento, ao tentar julgar o ato
daquele ser humano, o ato que ele praticou, ele deve identificar o ponto
mdio dum comportamento humano, o ponto mdio de uma conduta, para

61

que, em cima desse ponto mdio, ele estabelea se houve uma


extrapolao para um lado ou para o outro. Ento, esse bom senso
sempre coletivo da minha avaliao e (...) a resultante dessas aspiraes.
Entendeu? Da conduta, da viso mdia do homem. Ento, como aferir esse
bom senso? Qualquer pessoa que tiver um mnimo de conscincia daquilo
que ocorre ao seu redor, ele vai conseguir aferir qual o ponto mdio
daquele grupo social. Qual o ponto mdio. Ento tem determinadas
condutas, por exemplo, ns estamos hoje numa efervescncia, numa
discusso efervescente, sobre a unio estvel entre (homossexuais)
pessoas do mesmo sexo, n? Ento, ns estamos num processo de debate
intenso. Ns temos posies de um lado, posies de outro. E o juiz no
pode ficar num extremo, ou no outro. Ele no pode negar uma prestao
jurisdicional se ele tem a sua convico pessoal, religiosa, numa linha. Por
outro lado, ele no pode ir a outro extremo de deferir tudo, querendo ser de
vanguarda. Ento, ele tem que olhar o qu que a sociedade est querendo,
porque ele um servidor da sociedade e as leis devem, tanto quanto
possvel, traduzir o anseio da sociedade. E ao mesmo tempo ele manter a
cautela. a cautela de no romper com tudo que est estabelecido e a
coragem de avanar. Ento, ponto mdio justamente isso. Como tratar
hoje uma questo dessa que submetida ao juiz? Ele vai estabelecer aquilo
que naquele momento a sociedade aceita como normal. A unio , hoje,
entre um homem e uma mulher sem a tutela de um casamento formal,
religioso, a sociedade hoje j aceita, calmante, sem nenhuma turbulncia.
Ento j, inclusive isso j gerou normas, j tem leis reconhecendo essa
unio estvel etc. Ento. J tem leis. Por qu? Toda lei ela passa por
aquele processo, , bem defendido, por Miguel Reale, ele fala muito bem da
teoria da tridimensionalidade da lei. Essa tridimensionalidade da lei ela
sempre leva em conta trs momentos do nascimento da lei. O primeiro
momento a sociedade examina uma situao concreta e debate. Como
estamos hoje debatendo a unio homoafetiva. Em, no segundo plano, a
sociedade atribui um valor a isso. Ento, atribui um valor, uns rejeitam,
outros aceitam, at estabelecer o ponto mdio. Estabelecido o ponto mdio,
a aquilo se transforma em lei. Ento passa por essas trs dimenses pra
nascer a lei. Ento toda lei, salvo num processo antidemocrtico, n, de um
rompimento das linhas democrticas, a lei nasce por esse processo. N?
Ento, isso o bom senso, aquilo que a sociedade aceita como normal.
JUIZ 02.

O bom senso um juzo de valor prprio, que em algumas ocasies toca e


compartilha das mesmas percepes criadas por outros seres humanos. Contudo,
ele no pode ser exigido como um comportamento padro ou soluo para
controvrsias de forma geral e irretocvel.
Entendo que a inteno dos julgadores a melhor possvel, usando o que
acreditam ser a melhor escolha para a adoo de um comportamento razovel e
sensato. Contudo, este comportamento ideal baseado nica e exclusivamente nas
percepes pessoais de cada julgador, soando arbitrrio quando empregado na
soluo de conflitos de terceiros, que muitas das vezes no compartilham das
mesmas ideias de razoabilidade.

62

A imposio do bom senso do julgador me permite traar um paralelo entre


este comportamento e a filosofia de Immanuel Kant 58 (apud CASTRO, 2005, pg. 67)
e o seu imperativo categrico 59 (op. cit., pg. 60).
Imperativo categrico o dever que a pessoa tem de agir conforme os
princpios que ela quer que todos os seres humanos ajam, um agir que ela quer
que se consagre como uma lei da natureza humana, uma lei universal (op. cit. pg.
70). Uma expresso nica e geral da moral; incondicional, que temos
independentemente das nossas vontades ou desejos.
Desta forma, na construo desta filosofia moral Kant formulou leis, que na
sua concepo, exprimiam a vontade humana livre de vinculao a elementos
provenientes de circunstncias naturais e sociais. Em sua filosofia moral, Kant
oferece as "mximas" ou as regras a priori que se devem supor nsitas mente
humana distanciada dos eventos circunstanciais, mas considerada no aspecto do
seu uso prtico (op. cit., pgs. 70-71).
Assim, analisando a construo filosfica Kantiana e o pensamento
desenvolvido pelos atores observados em campo, podemos estabelecer este trao.
Por meio da sua posio de autoridade decisria, unido ao empoderamento 60
(FREIRE, 1992, apud SCHIAVO e MOREIRA, 2005; OXFORD, 2005 PG. 500)
natural que o cargo traz, os julgadores impem o que para eles o comportamento
ideal a ser seguido, no se preocupando com as circunstncias especificas que
cercam cada caso.
Usam como norte de seus pensamentos entendimento que acreditam ser de
domnio geral, contudo, no percebem que isso apenas uma forma pueril de se
enxergar a realidade. Acreditar que a forma pela qual o bom senso aplicado pelos
julgadores no est contaminada com suas impresses pessoais e, principalmente,
com as circunstncias naturais e sociais que envolvem uma determinada demanda
repetir o mesmo comportamento das autoridades doutrinarias que pregam o
pensamento dualista razo e emoo como realidades opostas e inconciliveis.

58

Immanuel Kant (1724 1804) foi um filsofo prussiano.


Age de tal modo que a mxima da tua ao se possa tornar princpio de uma legislao universal.
60
Para Paulo Freire, criador deste silogismo em nossa lngua, empoderamento aquela pessoa, grupo ou
instituio que realiza, por si mesma, as mudanas e aes que a levam a evoluir e se fortalecer. Ou seja,
aquele que se liberta da opresso econmica, financeira ou de saber exercida sobre ele. Contudo, o significado
de empoderamento empregado nesta circunstncia se afasta daquele dado por Paulo Freire, se aproximando
mais do conceito etimolgico da palavra em sua lngua me,
, que em ingls significa dar poder a
algum para a realizao de uma tarefa sem a necessidade de permisso prvia de outras pessoas..
59

63

Assim como Kant, neste aspecto os julgadores encontram uma enorme


dificuldade de perceber que inerente ao ser humano a influncia do meio em seus
julgamentos e construes conceituais. Ao contrrio do que imaginam, nem mesmo
eles so capazes de evitar o alcance das emoes e do meio no uso e na
formulao daquilo que entendem como bom senso.
O filsofo alemo Friedrich Nietzsche (2005) foi um dos grandes combatentes
da filosofia Kantiana. Ele tambm entendia que as formulaes gerais propostas por
Kant so suscetveis aos vcios externos, inerentes a ns seres humanos; imaginar
o contrrio no compreender as vicissitudes que cercam a vida em sociedade e,
principalmente, no compreender a natureza humana. A respeito da volatilidade
de um imperativo categrico Nietsche (2005) escreveu o seguinte aforismo:
Ainda sem considerar o valor de afirmaes como "existe em ns um
Imperativo categrico", sempre se pode perguntar: o que diz uma tal
afirmao sobre aquele que a faz? Existem morais que pretendem justificar
perante os outros o seu autor; outras morais pretendem acalm-lo e deix-lo
contente consigo mesmo; com outras ele quer crucificar e humilhar a si
mesmo; com outras ele quer vingar-se, com outras esconder-se, com outras
quer transfigurar-se e colocar-se nas alturas; essa moral serve para o autor
esquecer, aquela, para faz-lo esquecer de si mesmo ou de algo de si;
alguns moralistas gostariam de exercer sobre a humanidade seu poder e
seu capricho criador; alguns outros, talvez Kant entre eles, do a entender
com sua moral: "o que merece respeito em mim que sou capaz de
obedecer - e com vocs no ser diferente!" - em suma, tambm as morais
61
no passam de uma semitica dos afetos ."

Desta feita, inevitvel que toda manifestao dos julgadores no sentido de


indicar um comportamento ideal, um bom senso, nada mais que o reflexo dos seus
valores sendo expostos como valores mdios aceitos e entendidos por toda a
coletividade.
Cada ser humano tem a sua coleo de valores que lhe so mais ou menos
caras e essa diversidade que enriquece as relaes interpessoais, no sendo
possvel para ns reduzi-la lgica dualista (DAMSIO, 1996, pg. 279)
doutrinaria 62. (op. cit. pg. 107).
Assim claro que a aplicao do bom senso nada mais que a imposio
de uma viso ideal de cada julgador; imaginam desta forma, que esta viso ideal
61

Interessante notar que para o autor a expresso semitica dos afetos significa que o discurso moral nada
mais que uma figura de linguagem das paixes, uma simbologia representativa dos sentimentos dos autores.
62
O livre convencimento h de ser racional, porque necessariamente alcanado mediante as foras do intelecto
e no dos impulsos pessoais e eventualmente passionais do juiz....

64

formulada por eles o comportamento adequado a ser aplicado espcie. Todavia,


tal conduta impositiva escapa sua percepo, pois acreditam, sinceramente, que
aplicam a razoabilidade e a sensatez mdia, jamais a prpria.
Considerar a existncia de um comportamento mdio para se verificar a
diligncia e a conduta que se pode esperar de algum algo que no concordo ser
possvel, tendo em vista, que na conduo dos casos que lhes so apresentados
esto sendo aplicadas as pessoalidades e valores de cada julgador. Friedrich
Nietzsche retrata bem a diversidade daquilo que casto para cada um de ns:
A diversidade dos homens se mostra no apenas na diversidade de suas
tabuas de bens, isto , no fato de quem tomem bens diversos como
desejveis e que estejam em desacordo quanto ao valor maior ou menor,
quanto hierarquia dos bens reconhecidos por todos 63. (NIETZSCHE,
2005)

Ainda deve ser levado em conta que o saber jurdico um saber local,
produzido por uma determinada sociedade em um determinado momento histrico,
politico e social. Assim, cada sociedade valoriza, em determinada poca, aquilo que
deseja ou aquilo que desejam por ela, sendo que esses graus de legitimidade no
so absolutos e imutveis, modificando-se de acordo com a importncia que lhes
oferecida, variando no tempo e no espao. (FONSECA, 2008, pg. 28).
Como bem acentua Teixeira Mendes (2008):
A ideia de justia uma construo social que, portanto, varia no tempo e
no espao. Todavia, somos socializados de forma a naturalizar a nossa
ideia de justia e a tom-la como nica, imutvel e natural. Trata-se de uma
atitude etnocntrica como muitas outras que acabam por constituir uma
identidade cultural. Entretanto, relativizar ambas as ideias, tanto a de justia
como a de direito, e tom-las como saberes locais, construdos socialmente
e que variam no tempo e no espao, exerccio indispensvel para refletir a
respeito delas. O carter essencialmente convencional e precrio da ideia
de justia faz com que reconhecimento de uma soluo como uma soluo
justa pelo grupo seja constitutiva da prpria ideia de justia. Em outras
palavras, justa a soluo de um conflito quando reconhecida como tal
pelo grupo social que a adota.

Deste modo, a imposio de um comportamento padro deve ser evitada na


conduo do processo, pois agindo de forma diversa estaria o julgador sendo
arbitrrio com as partes do processo, indo de encontro ao o que a lei processual civil
tenta de todas as formas evitar.
63
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Alm do bem e do mal: preludio de uma filosofia do futuro; traduo, notas e
posfcio Paulo Csar de Souza. So Paulo: Companhia das letras, 2005.

65

3.5 A valorao da prova

Como j foi explicitado anteriormente o principio da persuaso racional


permite ao julgador examinar a prova livremente, usando critrios lgico-racionais,
baseados nos fatos trazidos aos autos pelas partes.
Munido com o conceito doutrinrio sobre a persuaso racional indaguei os
julgadores sobre como eles enxergam este princpio e, principalmente, como o
manejam no dia a dia do tribunal.
Ento, olha s, , o artigo 131 ele traz o equilbrio entre o tudo e o nada,
n? Essa liberdade total do juiz fazer e a total falta de liberdade, ou seja,
prender-se estritamente a lei, , o qu que eu penso? Um equilbrio. Sabe,
assim, voc l, interpretar a lei, porque na verdade o qu que acontece o
artigo 131, na hora que voc vai aplicar o artigo 131, no um artigo
aplicvel por meio de deciso, por meio, na hora que voc vai fazer,
diferente por exemplo: 269, resolver nos termos do 269, ponto acabou. No
o 131 uma forma de aplicao daquilo que voc t vivendo, daquilo que
voc vai decidir na hora. E, ns no podemos, por exemplo, eu no posso
receber um advogado aqui agora e do jeito que ele me contou a histria, a
eu falar ento eu vou e fao assim e assim e no t provado ali nos autos,
no ? No tem como, at por questo de lealdade com a outra parte.
Ento esse livre convencimento, essa capacidade de perceber essas
provas, eu, entendo eu, posicionamento meu, ele diferenciado quando
voc vive situaes, experincia de vida, experincias processuais que voc
j teve, fazem diferena na hora de analisar isso. Entendeu? (entendi)
Ento na hora que voc escuta uma testemunha falar, por exemplo, que,
ah, no ..., eu, eu, eu no entreguei o documento pra ela, porque qual o
problema de entregar o documento pra ela? Podia ficar comigo, mas voc
fala: pera, mas o documento? Voc comea a raciocinar em cima de
situaes que deveriam ter acontecido e no aconteceram. E a esse
testemunho voc pode qualificar como um testemunho inverdico. Ou seja, a
pessoa t criando uma fantasia quando na verdade no era o que devia ter
acontecido. Ento, a anlise de uma prova, penso eu, passa
necessariamente pela experincia de vida do juiz, por casos que ele j
tenha passado semelhantes, casos que ele tenham vivido semelhantemente
aquele que t sendo observado naquele momento. Juiz 01.
Persuaso, persuaso racional o convencimento, , por fora do
exerccio da razo. A razo ela se baseia acima de tudo numa lgica. A
lgica aquilo que o bom senso estabelece como aceitvel. Ento, a lgica
numa determinada situao, a soluo lgica para uma determinada
situao, pode no ser a..., soluo idntica para outra situao...
semelhante. Ento, para cada caso existe uma soluo que naquela
circunstncia se apresenta como mais adequada, mais lgica, n? E essa
persuaso, como que ocorre? O juiz ele vai aferir no apenas o caso
concreto em face da lei. Porque a lei estabelece uma hiptese jurdica , e
se o juiz tentar enquadrar a situao concreta, a situao concreta, ,
dentro da hiptese legal, ele vai tentar transformar um fato humano dentro
de uma clausura rgida da lei. ... e isso no pode acontecer... necessrio
que o juiz se convena, que ele leve em considerao os aspectos
especficos de cada caso. Ento, ele vai analisar, caractersticas daquela
situao que colocada e tentar o mximo possvel adequar essa situao

66

humana na hiptese legal. E a persuaso vem em funo desse valor que


ele atribui a essas peculiaridades da situao humana. essa a avaliao.
Agora qual, quais so as ferramentas que o juiz usaria pra isso? Acima de
tudo a sua experincia humana. A sua experincia como ser humano, da
observao, alm do conhecimento tcnico, isso tudo vai servir como baliza
para que o juiz d um determinado valor a tais situaes. Se o juiz no tiver
noo ou no tiver dentro de sua histria de vida, no ter vivido nenhuma
situao semelhante quela que colocada, em princpio ele teria
dificuldade em ver ali o aspecto humano, veria s o legal. Por isso que ele
precisa se abstrair de seus conceitos pr-estabelecidos, dos seus
preconceitos, para poder se aproximar o mximo possvel da situao real,
da situao real que colocada. E ali ele vai buscar os elementos de seu
convencimento. Como que se exercita esse conhecimento? Ele tem que
ser exercido com prudncia e essa prudncia, esse limite a lei que
estabelece. A lei estabelece um limite mnimo e um limite mximo e dentro
desse limite mnimo e mximo o juiz transita usando sua experincia de
vida, a sua avaliao. Ento de um lado o conhecimento tcnico e de outro
lado o conhecimento humano. E do cotejo que ele vai extrair uma deciso
que do ponto de vista dele, do convencimento dele a mais justa, para o
caso concreto, ento funciona dessa maneira. E esse convencimento
justificado, qual a finalidade e como que se configura? Se configura
porque no plano ntimo o juiz forma um juzo de valor, e esse juzo de valor
no pode ficar limitado a sua seara ntima, necessrio que ele transparea
isso para o externo, para que as pessoas conhecendo as razes, o
mecanismo utilizado para chegar a esse convencimento, ele demonstre
para as pessoas que ele efetivamente se abstraiu de preconceitos, que
efetivamente ele aplicou a isonomia tanto quanto possvel, a isonomia, n?
A legalidade. Ento, esse, essa justificao do conhecimento a
ferramenta que o juiz d ao controle externo para que possa aferir se,
efetivamente, aquela deciso que ele aplicou est de acordo com aquela
formulao terica que ele fez, ento necessrio atribuir no plano externo
as razes desse convencimento para que as pessoas tenham certeza que
no houve arbitrariedade. Ele no decidiu, de uma maneira arbitraria,
negando o tratamento isonmico s partes, n? Ento assim que se forma o
convencimento interno e a justificao como se, como se fosse um freio
para que no ocorresse a arbitrariedade, n?. Juiz 02.
Eu acho que a livre persuaso racional o grande limite da nossa atuao
e ao mesmo tempo a garantia que todo mundo tem da lisura da atuao
do magistrado. Porque ele no pode dizer , como deve ser feito uma
soluo de um caso, como um caso deve ser solucionado sem dizer como e
porque. Fala assim, ah, , nesse caso a soluo tomada vai ser essa, mas
porque? No pode ser uma coisa, ... No existe, , como que diz, , no
existe discricionariedade aqui, tem de ser tudo fundamentado, assim, no
o juiz que vai decidir: ah... a soluo vai ser essa porque eu quero (uhum).
No, a soluo vai ser essa porque a Lei diz que vai ser essa. Ento que
justificar. (entendi) Essa, essa atuao, por exemplo, , os outros Poderes
no tm, o legislativo no diz porque que ele fez a lei. Ele fez a lei porque
foi votada e aprovada. Ele no tem que justificar porque que a lei foi feita. O
executivo aplica l as medidas de governo e tal e no tem que explicar
porqu. Mas a justia tem sempre que explicar porqu. Essa a grande
limitao da nossa atuao. E a garantia de que as partes vo ter uma,
uma atuao correta. Porque essa justificao tem de ser embasada na lei.
Juiz 04.
O princpio da persuaso racional uma garantia de um processo civil, ou
de um processo civilizado, n? Isso representa que o juiz ele no pode ser
arbitrrio em seu convencimento, ele tem que se convencer, mas daquilo
que foi produzido nos autos, ento ele no pode encontrar, a sua razo, o
seu convencimento fora dos autos, n? Ento a persuaso racional que

67

ele formara o seu convencimento com a prova produzida nos autos, isso
que muito importante... , ns reconhecermos porque evita o arbtrio, aquele
caso: eu sei que quando eu era pequeno, acontecia assim, Ele no pode,
com esse tipo de argumento decidir um caso, ento tem que fazer a prova
do fato e a, com a prova do fato ele aplica o direito. Esse princpio um
princpio que vai, voc pode?...num processo civil civilizado, vamos dizer,
moderno, que tem garantia pras partes, pra que evita o arbtrio do juiz em
estabelecer, uma fundamentao a sua deciso fora dos autos, no ,
ento eu penso que isso uma garantia que ns devemos preservar, n?
Porque aquele convencimento ele vai ser feito por intermdio dessa, desse
conjunto probatrio.... Juiz - 06
Persuaso racional ou livre convencimento motivado. , acho que firula
da teoria da argumentao jurdica mesmo, foi uma possibilidade de florear
um pouquinho um poder discricionrio que o juiz tem legitimamente, poder
de decidir, n? Ento assim, na apreciao das provas o juiz pode valorar, a
gente no tem uma, uma taxatividade, uma tarifao das provas, a gente
pode valorar como bem entender, dizer qual a prova que mais
importante pra gente naquele caso concreto. dada essa liberdade pelo
prprio legislador mas por uma exigncia constitucional temos que motivar e
essa motivao serve exatamente pra fazer a controlabilidade da deciso
judicial n, possibilitar um maior controle do que o juiz t ali dizendo. Juiz
07.
.
... o princpio da persuaso racional eu entendo que , de acordo com esse
princpio... o juiz para tomar uma deciso ele deve demonstrar logicamente
como que ele chegou aquele resultado, t? Isso, quer dizer em outras
palavras, que o juiz ele forma o livre... convencimento dele, ele forma
livremente t? Mas ao decidir, ele tem que decidir de acordo com o
ordenamento jurdico, com a lgica jurdica, com a racionalidade prpria do
direito, isso uma exigncia, inclusive da constituio federal n? A... que
as decises judiciais sejam fundamentadas, exatamente pra que se possa
controlar no ? A atividade do poder judicirio na aplicao da lei, n?
elementos
Ah... so esses elementos que a prpria lei fala, so os meios de prova, n?
(
) , veja, voc pode achar
que o juiz pode tomar uma deciso ou se convencer a partir de impresses
que ele tem, por exemplo, na audincia, que no, no h como voc colocar
aquilo na ata de audincia de uma maneira fiel, ou no termo de depoimento
da maneira fiel no ? Mas de qualquer maneira, ainda que o juiz assim
atue, e no descarto essa possibilidade do juiz atuar dessa maneira no, no
momento que ele vai... fundamentar a deciso dele, ele tem que se ater aos
autos porque no h... como fundamentar, em nada que no esteja nos
autos, t?. Juiz 08.

Em linhas gerais o discurso dos juzes se amolda com perfeio ao que


preconiza a doutrina jurdica, ou seja, o princpio do livre convencimento motivado
suficiente para que no haja contaminao na formao da convico dos
magistrados.
Contudo, as categorias que foram identificadas no trabalho de campo indicam
que esta blindagem no passa de mera iluso. Mais interessante ainda notar que
alguns dos entrevistados no repetem o discurso doutrinrio de seus colegas e
admitem o uso de pessoalidade e critrios prprios, na construo do seu

68

convencimento. O que um comportamento bem mais real, menos utpico do que


aquele preconizado pelos doutrinadores e seguido por magistrados.
Esta categoria uma subespcie das categorias anteriores. Afinal, o que se
entende por mximas de experincia varivel de acordo com o entendimento dos
julgadores; o bom senso valorado e aplicado em consonncia com o que cada um
entende por comportamento padro ideal, assim, evidentemente que tais influncias
iriam desembocar na forma pela qual cada julgador valora o seu conjunto de bens.
Deste modo, a valorao da prova nada mais que um critrio subjetivo
usado por cada julgador. Critrio este que pode variar de acordo com a
personalidade, o gnero, a experincia de vida, as convices religiosas, as
emoes experimentas ao longo do julgamento, dentre outros.
Ao acompanhar as audincias percebi com clareza a influncia de tais
elementos na convico do julgador. Sem exceo, julgador a julgador, sua cincia
privada era exposta em cada situao em que se exigia uma valorao da situao
e, invariavelmente a explicao que se seguia estava bem distante daquilo que
carreava o processo.
Em um dos meus primeiros dias no campo, tive a oportunidade de
acompanhar uma audincia que tratava da guarda de uma criana de colo. O beb
tinha poca pouco mais de trs meses de vida.
O autor da ao era o pai, que teve apenas um namorico com a me da
criana e deste namorico, de acordo com as partes, acidentalmente a requerida
engravidara.
O pai lutava pela guarda 64 do beb em razo de uma possvel depresso psparto que acometia a me da criana. Em uma dada situao, a me deveria
medicar a criana com um comprimido de antibitico, contudo, a me deu ao invs
de uma cpsula duas, alm de ter dado os comprimidos inteiros, o que
evidentemente, fez com que a criana engasgasse imediatamente.

64
Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda
dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la.
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira
diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situao deles para com os pais.
Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que:
(...)
II - deixar o filho em abandono;

69

Diante da cena, a me ficou paralisada com a luta da criana em busca do ar


e se no fosse a ao rpida da av da criana que ouviu os seus barulhos e saiu
em seu socorro, muito provavelmente ela teria sufocado at morte.
Em razo do comportamento anormal da me em outras ocasies este caso
foi a gota dagua para o pai ajuizar a ao de guarda.
A juza 65, aps ler a inicial se apressou em marcar a audincia. Apenas uma
semana aps o ajuizamento da ao o casal j estava sentado em frente
magistrada expondo o caso. De acordo com a explicao da magistrada, a urgncia
se devia sua preocupao com a integridade fsica da criana.
Ao expor os fatos do processo o autor se deparou com um inusitado
questionamento feito pela juza: O senhor dar o peito para o seu filho? Diante da
perplexidade do autor ela continuou: A criana at os 03 anos est ligada me,
digo isso no por ser me ou mulher, mas sim por ser juza.
O que se seguiu foi ainda mais significativo. Aps a colocao da juza o
advogado do autor interveio prontamente com uma soluo extremamente simples,
se observada pela tica masculina. O patrono sugeriu que a me da criana
retirasse diariamente o leite do peito e colocasse no frzer a espera da criana. A
juza o repreendeu efusivamente e repetiu o argumento anterior.
Era ntida a depresso ps-parto da me, assim como era ntido que a juza j
havia se convencido a respeito da situao, no daria guarda nenhuma para o pai.
Tudo baseado na sua experincia como me.
Evidente que tal evento me chamou a ateno, assim, no pude deixar de
question-la a respeito do tema. E mais interessante ainda foi observar que a
resposta dela foi muito mais abrangente e verdadeira do que eu esperava:

No. Eu entendo que no . Eu entendo que pode ser, assim, por exemplo,
igual eu te falei, eu sou catlica, apostlica, romana, e de repente vem um,
um caso
, um caso homossexual. A minha
igreja no... o meu deus no condena o homossexual, condena os atos
praticados pelo homossexual e a de repente eu me vejo frente a uma
relao homossexual que a parte t requerendo um reconhecimento disso,
eu falo, de jeito nenhum, homossexual?! Mas de jeito nenhum, porque a
minha convico religiosa no permite. A sim, a eu to afrontando.
influncia
65
Como explicitado antes, aqui revelarei o gnero dos julgadores, pois entendo que isto um fator essencial
para a diferena de comportamento observado nos casos.

70

Se eu disser para voc que eu no tenho, eu vou t mentindo. Agora se eu


disser pra voc que eu busco incessantemente me afastar dela, eu vou t
sendo honesta com voc. Vou t sendo honesta... Eu, eu uso muito, , por
exemplo, em casos desse tipo eu sou muito tranquila para resolver. Muito
tranquila. A minha dificuldade grande, por exemplo, em guarda. Passar
guarda para a me, guarda pro pai (
) reparou?
Agora, o que qu acontece? Eu procuro, nessa hora, a sim, eu fico, fico
assim, , porque, no sei se voc percebeu na audincia, eu no sou
feminista e nem sou a favor dos homens, eu busco,... a mulher, no: a
mulher tem direito a alimentos mesmo, no sei o que e tal? No. O filho tem
que ficar sempre com a mulher? No, vamos ver, vamos pesar. Eu tive um
processo aqui, que, no sei se voc participou das audincias que era um
adolescente que ele falava que ele tinha... dio da me. E no estudo
psicossocial veio dizendo o seguinte: o pai causa uma, uma influncia muito
grande na cabea dele denegrindo a imagem da me. Se passar essa, essa
guarda pro pai, imagina, a me vai ficar ainda mais deteriorada. E ao
mesmo tempo me dizia o seguinte que a me tem uma pssima relao
com o filho. Manter a guarda com ela poderia exacerbar esse mau
relacionamento entre eles e poderia criar um dio muito maior. Eu peguei
esse processo umas quatro vezes para sentenciar. Umas quatro vezes. E a
o que qu eu fiz? Eu me lembrava de tudo que foi falado em audincia,
tudo, tudo, tudo, foi falado pela me, foi falado pelo pai, foi falado pelo
adolescente. Pelos adolescentes, inclusive. Porque um j, na verdade, um
j tinha 18 anos, j no era mais, nem questo de ser analisada no
processo. E a eu deferi a guarda pro pai. E eu fiquei, e eu confesso pra
voc que antes eu fiz uma orao, pedindo assim, o melhor caminho. Mas
eu, eu julguei de acordo com tudo que eu tinha ouvido e as consequncias
na cabea do adolescente de permanecer com o pai e as consequncias de
permanecer com a me. Nessa hora eu me abstive da situao de ser me,
porque seno eu poderia falar no: uma me ficar sem o filho. Eu sou me
eu sei o que qu ficar sem o filho. No, eu vou conceder essa guarda pra
mulher. No, concedi pro pai. Pouco tempo depois, no, pouco tempo
agora, a advogada veio conversar comigo, uma advogada que a gente t
sempre se encontrando, a eu falei - ah t sumida e tudo. - ah, pois , Dra.,
aquela sentena, a me recebeu to bem aquela sentena, ela ficou to
tranquila, to em paz, a gente nem recorreu. Ento, assim, muito difcil
voc decidir certos casos. Muito difcil. Mas quando voc procura juntar, a
a aplicao dessa persuaso racional. Voc racionaliza tudo que voc ouviu
e pensa nas consequncias da sua deciso na vida das pessoas. No
simplesmente aplicar a lei, porque, principalmente nesse, famlia, por
exemplo, a lei ela no assim, oito ou oitenta, alguns casos sim: execuo,
no pagou... mandamos citar e tal. Agora, guarda, com quem ficar? Com
que tem melhor condio. Quem que avalia essa melhor condio? Na hora
de sentenciar voc tem que ter esse equilbrio para poder fazer isso. Ento,
essa racionalidade ela vem de tudo que voc j passou, de tudo que voc j
viveu de outros processos semelhantes, das consequncias, voc ter essa
capacidade de pensar nas consequenciais da sua deciso na vida das
pessoas.

absolutamente certo que nada do que ela me respondeu est descrito nos
manuais de Direito, nem mesmo nos de prtica. Mas me pergunto: procede ela de
forma equivocada ao usar todas essas influncias ao formar a sua convico? A
resposta no.

71

Na minha interpretao a ideia de incorporao de estado-juiz, totalmente


neutro, desnudado de preconceitos e passionalidade utpica, alis, , na verdade,
uma imaturidade conceitual doutrinaria.
Esta afirmao ficou latente cada vez mais que me aprofundava no dia-a-dia
das varas. Era muito interessante notar a diferena de como cada julgador encarava
o seu trabalho e a formao do seu convencimento. E, principalmente, perceber que
a razo dessa diferena passava necessariamente pela formao da personalidade
de cada um.
Mais determinante ainda, foi ouvir dos prprios juzes de como a doutrina
utpica e desprendida da realidade:

convico
Em vara criminal eu utilizava muito mais, em vara criminal eu tinha muito
essa coisa de olhar nos olhos do ru, de ter a sensao se ele tava
mentindo ou no, de ver se o ru t com aquela cara de deboche pro juiz ou
se ele t levando aquilo muito a srio, ento eram coisas assim, que me
marcavam muito. Por exemplo, em vara de entorpecentes, eu fiquei
impressionada assim, o olhar do ru um olhar sempre de deboche, ele
no acredita na justia, ele vive ali, lembra um pouco do, daquele livro
, ele vive num mundo paralelo que aquela figura estatal, aquele
sistema estatal pra ele no significa nada, ento ele tem um olhar de
deboche pro juiz que eu nunca tinha visto em nenhum outro lugar e depois
que sa de l no vi em nenhum lugar e at por isso eu tenho ojeriza a vara
de entorpecentes, porque tem esse olhar do ru de deboche desse descaso
que muito grande. Eu usava muito esta questo de intuio, uso at hoje,
mas com muito mais frequncia em vara criminal. Outro caso que me
chamou muito a ateno, dessa questo do olhar de ru ser determinante
pra mim, embora tenha sido um caso que eu no julguei, eu fiz toda a
instruo, mas sa de frias foi um colega fez a sentena. Foi aquele caso
66
da Maria Jos , lembra? Uma menina que morava em um bairro daqui de
Braslia (...) prenderam um rapaz, e, assim, as provas eram muitos frgeis,
eram indcios assim, no tinha nenhuma prova realmente contundente, no
tinha nenhum exame pericial e tudo, mas me chamou muito a ateno o
olhar dele, o olhar que, uma pessoa que estivesse ali, como ele alegava que
estava, ... sendo acusado injustamente, dum crime gravssimo que a
maior pena do cdigo penal que era o crime dele que a extorso mediante
sequestro seguida de morte, n? Ento um crime assim gravssimo, era pra
t ali com um olhar de desespero, n? Nossa eu t aqui acusado
injustamente e tudo e ele tava com um olhar de completo descaso, de
completa indiferena. Ento isso, apesar de que as provas eram frgeis, de
que eram um conjunto probatrio feito praticamente por indcios, mas esse
olhar no olho dele era uma coisa muito determinante pra mim, eu no
julguei, mas assim, muito provvel que eu efetivamente tivesse condenado,
como o outro colega condenou por conta desse detalhe a mais, quer dizer,
alm dos indcios que conduziam a autoria dele tinha essa questo do olhar.
Ento eu acho que, nas varas criminais, a gente leva muito em
considerao essa questo ... do olhar, de saber se a testemunha t
mentindo ou no, em vara de juizado tem menos isso, n, at porque a
66

O nome da parte foi substitudo por um pseudnimo. Assim como partes da narrativa que poderiam indicar a
qual processo ela se refere foram retirados do texto.

72

gente trabalha muito com documento... tem prova oral, tambm? Tem. Mas,
assim, a questo mais determinante o contrato, o documento
estabelecido entre as partes, ento a intuio precisa ser menos usada do
que em vara criminal, mas tem tambm, assim, um caso que eu julguei
agora a pouco. Era uma coliso entre dois veculos, era uma moto e um
carro e a moa da moto dizia que estavam ambas paradas em um semforo
e a a moa do carro no deu seta e fez a converso esquerda atingindo a
moto. E a ouvindo a testemunhas, as testemunhas disseram que no havia
sinal de transito ali, no havia semforo, ento quer dizer, esse dado da
testemunha dizer que no tinha semforo, me d uma intuio, uma
sensao de que aquela pessoa est litigando sem muita razo, porque
seno porque que ela mentiria sobre aquilo, ento tem uma coisa assim de
voc usar a intuio, ainda que a prova seja diferenciada. Eu, eu acho, eu
uso bastante a intuio e pelo que eu tenho assim noticias do
, de
recurso, o tribunal aqui muito interessante, tudo, todos os julgamentos
nossos que vo ao tribunal, sejam eles reformados ou no, o tribunal manda
um e-mail pra gente dizendo que aquele processo que voc sentenciou foi
julgado e dando o resultado do julgamento. Ento voc tem, pode fazer a,
esse controle de quantas decises suas so reformadas, ento eu vejo que
minhas decises mesmo quando muito baseadas pela intuio costumam
ser mantidas. Acho que funciona. Eu acredito realmente em intuio.
experincia

Acho que influencia demais. Influencia muito mesmo. Assim, o juiz, ... uma
coisa que vem de muito tempo atrs, acho que da poca ainda que o
Estado era confundido com, com deus, a mistura de Estado e deus. o juiz,
acho, que ainda tem muito dessa personificao de todos os agentes do
estado eu acho que o que mais sobrou de ter essa fuso de um poder
divino a figura do juiz, tanto que voc v esse ritual to forte que at
hoje a gente usa essa toga preta e aqui em Braslia, especificamente, ns
somos obrigados a usar, existe um provimento da corregedoria que nos
obriga a usar, no pode ficar sem, do Estado que eu vim eu no usava, por
exemplo, l ningum usa, at porque muito quente e tudo, mas a gente
usa aqui em todas, quer dizer e a histria da toga exatamente essa
questo de voc tirar a sua vida privada, vestir a toga e a partir daquele
momento voc uma figura quase divina, imparcial que est a cima do bem
e do mal, n? Ento assim, existe, por causa dessa mistura a da figura do
juiz com algo acima dos demais mortais n? Existe essa ... busca pela
sociedade de que a gente no use essa cincia privada que voc falou,
essa experincia nossa do dia a dia, no nosso processo. E a gente acaba
tentando esconder isso ao mximo, n? J que isso que se espera a
gente tenta realmente esconder a utilizao desses subterfgios n? Que,
se que a gente pode chamar assim, que seriam essas coisas do dia a dia,
mas eu vejo que a gente usa mesmo assim, da minha experincia de
conversar com colegas juzes e colegas juzas, eu vejo muito assim, por
exemplo, o estupro pra uma mulher, um crime, pra uma juza um crime
que choca demais, que inadmissvel, j pro homem no tanto assim. Um
homem, por exemplo, outro dia um colega de uma vara criminal de
Planaltina me ligou pra tirar uma dvida. Porque ele tava com um caso de
estupro de vulnervel n? Que daquele menor de idade e que ele s tinha
68
o laudo psicolgico, porque a gente tem aqui no tribunal o NUPES , que
o ncleo de atendimento psicossocial, e o NUPES ele pode, se o juiz quiser,
atender a vtima, ento pega essa criana, que no caso dele tinha 6 anos e
ao invs do juiz ouvir no ato solene que a audincia, que as vezes
67

O conceito de cincia privada exposto na pergunta o formulado por mim.


NUPES - Ncleo de Percia Social - rgo que assessora as diversas Promotorias e atua na rea de Servio
Social. Efetua percia social com inspeo local, emisso de pareceres, entrevistas para averiguao dos casos
referentes a maus tratos, apropriao de benefcios, negligncia, entre outros. Cartilha institucional do
Ministrio Pblico do Distrito federal e Territrios.

68

73

traumatiza a criana mais que o prprio ato do estupro, ao invs da criana


ter que reviver aquilo, eles mandam pro NUPES, porque ali faz um
atendimento ldico, a psicloga vai trabalhar com boneco, no uma
audincia de 5, 10 minutos e sim 3, 4 sesses de 1 hora cada, ento um
atendimento muito mais completo. E a, esse meu colega dizia: olha, eu s
tenho esse laudo psicolgico do NUPES, e aqui eles to dizendo que
realmente ela deve ter sido molestada, porque ela t traumatizada, porque
ela alega, quando foi colocado dois bonequinhos perto dela, ela disse que
tocaram assim: e a mostrou que era um toque na vagina e tudo mais. Qu
que eu fao? D pra condenar com base s nesse laudo? Porque eu acho
um absurdo condenar com base s nesse laudo. E eu acho que pra mulher
aquele laudo muito, no ? Pra homem, se no tiver aquela coisa de
realmente t provado muito claramente, o estupro uma coisa que no
to chocante pro homem como pra mulher. Ento eu acho que tem isso
muito da gente levar coisas do dia a dia, at pra mulher a relao sexual
algo muito mais complexo do que para o homem, e a repercute no crime,
repercute na forma de julgar, mas eu acho isso super saudvel. Eu acho
que muito saudvel o juiz ter essas experincias privadas, eu acho que o
recurso existe pra tentar diminuir ou se no diminuir pelo menos d a
possibilidade pra parte tentar modificar aquele quadro, mas eu acho que
saudvel a gente ter decises diferentes, a gente ter pessoas com histrias
de vida diferentes compondo uma mesma magistratura.
isso
conflitante, com certeza conflitante com o que a sociedade espera que
seja, mas uma realidade que a gente busca fechar os olhos. Acho que
bem por a.
olhos
a gente busca no enfrentar isso. Voc v no existe nenhum doutrinador
que fale efetivamente que os juzes catlicos, ... condenam mais, que
juzas mulheres condenam mais, ningum fala, ningum enfrenta
efetivamente isso, ningum faz... eu no to me lembrando direito Eduardo, o
nome, mas eu acho que
que tem nos Estados Unidos,
eu tenho quase certeza que o nome esse. S que l uma situao um
pouco diferente porque os juzes so eleitos da Suprema corte. Ento o qu
que acontece? muito comum que ... os acadmicos estudem a vida, a
biografia completa desses juzes da Suprema corte.
conhecimento
No. Isso no existe. A neutralidade do juiz ela no existe. Todo juiz julga
de acordo com seu
, daquilo que ele teve na vida, com que ele...
O juiz um ser humano e ele no desprende na hora de julgar de toda a
experincia de vida que ele tem. claro que ele vai traduzir essa
experincia de vida, as suas alegrias, as suas frustraes, de forma
humana, na aplicao da lei. Ns no somos robs, ns no somos
perfeitos, n? Ento, isso compreensvel que um juiz ... erre. Que um juiz
avalie equivocadamente. Mas por isso que a cincia jurdica nos d
caminhos, teorias, princpios, para poder melhor valorar, melhor buscar a
verdade, melhor, formar o convencimento, n? T? isso que nos difere de
uma pessoa que no tem o preparo para realizar uma atividade nesse
sentido (...).
pessoa
Isso no, isso impossvel fazer. Acho que sempre vai ter isso. (sempre vai
ter?) Sempre vai ter isso.

74

Evidente que no so todos os juzes que falam abertamente sobre a


influncia da cincia privada. Alguns asseguram que so capazes de manter a uma
distancia segura as suas pessoalidades:
sua
... eu acho que se deve tentar, nem sempre isso possvel s vezes a
gente escorrega, mas deve-se tentar sempre fazer uma anlise da questo
mais tcnica baseada na lei fazendo uma interpretao lgica e racional
do... ordenamento jurdico, mas excluindo essa coisa de anseio social, esse
tipo de influncia eu acho nocivo pra deciso, porque isso coisa pra
justiceiro, no pra justia. A justia tem que ser lgica, racional, n?
Baseada na lei. No acho que anseio social, porque t na moda, porque
tem minorias organizadas pressionando ou coisa assim, isso deva pautar o
julgamento.
nenhum
No. ... parece um pouco utpico isso assim n? No uso nada
extrajurdico porque todo mundo tem as suas influncias, ideolgica,
religiosa e tal, isso acaba sendo levado, de certa forma, ainda que
indiretamente e ainda que inconscientemente, pra uma forma de decidir,
no existe assim, no existe um juiz totalmente isento, isso um pouco
utpico, n? Todo mundo tem esse tipo... outras influncias que carrega na
hora de julgar, mas eu acho que sempre que possvel controlar isso e poder
raciocinar sem esse tipo de influncia extrajurdica, extra autos e tudo... eu
acho que contribui pra uma melhor prestao jurisdicional, pra uma deciso
mais racional, mais lgica.

, veja, dizer para voc que isso, qualquer juiz, ou todo juiz se atem nica e
exclusivamente aquilo, que est ali nos autos, no ? Voc sabe que isso
no acontece. claro que o sujeito quando vai julgar, no ? H uma...
subjetividade dele que est ali, a individualidade dele que est ali, sabe?
Mas, ns temos um certo balizamento sabe? Que deve ser, ... obedecer. E
veja, na medida do possvel o juiz tem que fazer dessa maneira. Ele tem
que se ater exclusivamente aquilo que est ali, sabe? , porque isso que
garante, no ? Uma segurana jurdica, t entendendo? Seno voc...
voc cairia naquele problema do juiz salomnico, sabe? Que, resolve as
coisas de acordo com a intuio que ele tem. S que ele tinha, no ? O
dom divino da oniscincia, e ns aqui no temos, n?

O posicionamento destes dois julgadores parece ir de encontro com o


pensamento dos seus colegas, e o comportamento de ambos ao longo das
audincias, contudo se afina perfeio com o que descreve a doutrina processual
civil. Apesar de nitidamente contraditrio em sua essncia, pude perceber que este
pensamento compartilhado por alguns juzes, que acreditam que ao proferir um
julgamento, este permanece imaculado.

69
O caso a que me referia era uma deciso do Tribunal de Juiz de Fora concedendo o direito a penso
alimentcia em uma unio homoafetiva.

75

Porm, pude perceber tambm, que este pensamento uma forma de


encobrir a falibilidade sistmica. Falha esta que reverberaria na prpria Justia como
um todo, pelo menos na tica deles.
Assim, ficou bem claro que as diferentes personalidades so determinantes
na formao da convico, sendo que os elementos formadores da personalidade
so desassociveis da pessoa.
Assim, o pensamento dualista de Descartes (DAMSIO, 1996), corroborado
pela maioria da doutrina brasileira ao exigir que o juiz personifique a vontade do
Estado, despindo-se da sua cincia privada em nome de uma valorao racional
com base no que est contido no processo e na lei no aplicvel na empiria, alis,
isto at indesejvel.

76

CAPTULO IV
4 Ser humano ou ser juiz

A persuaso racional fruto de um momento ideolgico liberal voltado para o


universalismo social, preocupado em minar as arbitrariedades produzidas pelas
sentenas baseadas no sistema da prova legal.
Tal momento histrico teve sua base primaria no racionalismo de Descartes,
sofrendo inmeras influncias ao logo dos sculos at desembocar no iluminismo
que conduziu a reforma do pensamento jurdico na poca da revoluo francesa.
Assim, o racionalismo sempre foi a mola mestra da engrenagem jurdica, na
qual as emoes, pessoalidades, enfim, a cincia privada no conceito proposto
nesta pesquisa, so considerados desnecessrios na construo do saber jurdico.
Desta forma, este racionalismo iluminista em um primeiro momento, reforado
atualmente pelas ideias de Habermas (2003), Robert Alexy (2001) dentre outros,
norteiam a forma pela qual o pensamento jurdico construdo.
Com o imprio da razo em nosso Direito, tudo o que no racionalmente
construdo ou pode ser fundamentado racionalmente afastado. Assim, a
construo doutrinria totalmente voltada para a excluso da emoo ou da moral
pessoal em nosso sistema. Parte-se do principio de que as decises sejam
embasadas no ordenamento jurdico em vigor, justificando-se racionalmente pelo
julgador o encaixe entre lei e fato, usando como instrumental para este encaixe os
precedentes (jurisprudncia), as leis e a dogmtica (doutrina).
Contudo, ao longo da minha vida profissional me deparei com inmeros casos
em que eram latentes que esta sistemtica falha. Casos em que a sistemtica
jurdica no era suficiente para determinar uma soluo para o fato concreto; casos
em que era ntida a predileo de um julgador por determinada tese ou verdade
posta no processo pelo simples fato de ter ou no afinidade com o patrono de uma
das partes ou pelo simples fato de no simpatizar com o direito ali pretendido.
Entretanto, a racionalidade doutrinaria considera as emoes inteis para a
formao do convencimento e por isso o seu estudo, anlise e influncia devem ser
completamente abandonados.

77

Contudo, aps os meus estudos etnogrficos pude concluir que este


raciocnio, deixando a emoo de lado, utpico, completamente inatingvel e,
sobretudo, indesejvel.
Compartilho das ideias alinhavadas pela Dr. Geilza Cavalcanti (2010) em seu
artigo:

O grande problema, ao qual acredito poder atribuir esse primado da


racionalidade, que se atribui uma conotao negativa as emoes, como
se o sentimento fosse algo necessariamente prejudicial e perturbador do
bom julgamento. No entanto, razo e emoo esto neurologicamente
interligados e qualquer estudo sobre o processo de tomada de decises
judiciais deve-se ater a tal constatao. No existe compreenso que seja
livre de todo preconceito (GADAMER, 709), e, alis, exatamente isso que
garante s cincias do esprito a legitimao da pretenso de um significado
humano especial que no lhes retira o carter cientfico. Porm, o
positivismo lgico afastou as valoraes e condenou as emoes ao mundo
proibido da subjetividade, pois somente poderia ser considerado verdadeiro
o que fosse empiricamente verificado. Para os positivistas lgicos, os juzos
de valor no poderiam predicar a verdade, mas somente os enunciados
empricos.

Alm das evidncias encontradas no meu trabalho de campo achei


necessrio encontrar mais teorias que pudessem dar maior embasamento ao que foi
observado em campo. Para tanto recorri aos estudos de Antnio R. Damsio 70
(1996), nos quais traz baila justamente a discusso sobre a impossibilidade de
dissociao entre razo e emoo.
Em suas obras ele critica diretamente o pensamento racionalista ocidental,
elevando o encontro entre razo e sentimento a uma posio de protagonista na
construo do pensamento, afastando de forma categrica a ideia dualista de que
razo e emoo no podem coexistir.
Para ele os sentimentos exercem uma forte influncia na razo, pois os
sistemas cerebrais necessrios aos sentimentos se encontram enredados nos
sistemas necessrios razo e que esses sistemas especficos esto interligados
com os que regulam o corpo (DAMSIO, 1996, pg. 276).
Assim, os sentimentos dependem de um delicado sistema com mltiplos
componentes indissocivel da regulao biolgica; e a razo utiliza sistemas
cerebrais especficos, alguns dos quais processam sentimentos. Existindo um elo,
em termos anatmicos e funcionais, entre razo e sentimentos e entre estes e o
70

Antnio Rosa Damsio (Lisboa, 25 de Fevereiro de 1944) um mdico neurologista, neurocientista portugus
que trabalha nos estudo do crebro e das emoes humanas. Atualmente professor de Neurocincia na
University of Southern California.

78

corpo. como se estivssemos possudos por uma paixo pela razo, um impulso
que tem origem no cerne do crebro, atravessa outros nveis do sistema nervoso e,
finalmente, emerge quer como sentimento quer como predisposies no
conscientes que orientam a tomada de deciso (DAMSIO, op.cit., pg. 276).
As razes prticas e tericas baseiam-se nesse impulso natural por meio de
um processo que faz lembrar o domnio de uma tcnica ou de uma arte. Se for
retirado esse impulso, no se mais possvel dominar a arte da razo. Mas o fato
de se possuir esse impulso no faz de ns peritos da razo. Isto, evidentemente
ocorre, pois cada um de ns tem uma forma diferente de se chegar a um raciocnio
lgico.
Nossa racionalidade, assim como o bom senso j tratado neste trabalho, sofre
influncia das experincias e referncias colhidas ao longo da vida, ou como o autor
sugere, utilizamos estratgias pessoais para atingirmos o raciocnio lgico
(DAMSIO, op.cit., pg. 200).
Portanto, podemos concluir que a razo, de modo algum, pura. E tal
concluso determinante na forma pela qual imaginamos o processo decisrio em
nossa sistemtica processual. Afinal de contas, toda ela criada em torno do mito
de que a persuaso do juiz construda apenas e to somente com os fatos
constitutivos do processo e o esforo intelectivo dessa construo encontra seus
fundamentos nica e exclusivamente na anlise desses fatos.
Portanto, o modo pelo qual a doutrina enxerga e conduz a sistemtica
processual (pelo vis da logica formal), ou seja, de que estamos nas melhores
condies para decidir, sendo o orgulho de Plato, Descartes e Kant quando, ao
deixarmos esta lgica formal conduzir-nos melhor soluo para o problema,
deixando de fora as emoes, impedindo assim, que o processo racional no seja
prejudicado pela paixo (DAMSIO, op.cit, pg. 203) inaplicvel no mundo real.
Indo um pouco mais alm interessante notar que para que o pensamento
racionalista seja aplicado da forma que seus defensores pretendem necessrio
que o indivduo sofra de alguma debilidade cerebral. (DAMSIO, op. cit, pg. 204)
Se sua mente dispuser apenas do clculo racional puro, vai acabar por
escolher mal e depois lamentar o erro, ou simplesmente desistir de
escolher, em desespero de causa. O que a experincia com doentes como
Elliot sugere que a estratgia fria defendida por Kant, entre outros, tem
muito mais a ver com a maneira como os doentes com leses pr-frontais
tomam suas decises do que com a maneira como as pessoas normais

79

tomam decises. Naturalmente, at os racionalistas puros funcionam melhor


com a ajuda de papel e lpis. Basta que voc anote todas as opes e a
infinidade de cenrios decorrentes e consequncias. (Aparentemente, foi o
que Darwin sugeriu para quem queria escolher a melhor pessoa com quem
casar.) Mas, primeiro, arranje muito papel, um apontador e uma
escrivaninha grande, e no tenha a expectativa de que algum ficar
espera da resposta. (DAMSIO, 1996, pg. 204)

Deste modo, uma boa sistemtica seria aquela que no deixasse de lado as
pessoalidades do juiz, mas sim as absorvesse, sendo desejvel que as
pessoalidades fossem incorporadas argumentativamente ao processo tornando as
sentenas mais verdadeiras, aumentando a possibilidade de seu controle pela
sociedade, partes e consequentemente, pelos Tribunais.
Outro ponto que deve ser levantado que, tendo em vista a dificuldade de se
separar emoo e razo, ou seja, o processo de formao do convencimento
muitas vezes contaminado pela cincia privada, grande parte da fundamentao
das decises serve de vu para encobrir as verdadeiras razes que permeia a
deciso ali prolatada.
Na introduo do presente trabalho fiz referncia direta ao julgamento do feto
anencfalo pelo Supremo Tribunal Federal. Naquela ocasio o que me motivou a
pesquisa foi o parecer do Procurador-geral da Repblica, Cludio Fonteles. No
conseguia entender como era possvel para ele se desnudar completamente da sua
formao religiosa e ponderar sobre o caso sem a influncia do pensamento cristo.
Lendo o seu parecer inegvel a qualidade da tcnica jurdica, todavia, na
minha concepo a argumentao ali estampada nada mais que uma construo
erguida para dar suporte quilo que ele acredita ser o mais correto dentro da sua
viso de mundo e de sociedade.
Em um dos trechos discorre o ilustre ex-procurador-geral 71:
O beb anencfalo, por certo nascer.
42. Pode viver segundos, minutos, horas, dias, e at meses. Isto
inquestionvel!
43. E aqui o ponto nodal da controvrsia: a compreenso jurdica do direito
vida legitima a morte, dado o curto espao de tempo da existncia
humana?
44. Por certo que no!
45. Se o tratamento normativo do tema, como vimos (itens 34/37, deste
parecer), marcadamente protege a vida, desde a concepo, por certo
inferncia lgica, inafastvel, que o direito vida no se pode medir pelo
tempo, seja ele qual for, de uma sobrevida visvel.
71
Parecer n. 3358/CF; Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54-DF; Relator: Exmo. Sr.
Ministro Marco Aurlio; Agravante: Confederao Nacional dos Trabalhadores as Sade CNTS.

80

46. Estabeleo, portanto, e em construo estritamente jurdica, que o


direito vida a temporal, vale dizer, no se avalia pelo tempo de durao
da existncia humana. (Parecer n. 3358/CF)

inquestionvel a defesa que ele faz da vida desde a sua concepo e para
tanto se apara em corolrios do Direito Constitucional e a literalidade da Lei Penal, a
princpio bem distante de qualquer viso catlica.
Contudo,

extremamente

interessante

traar

um

paralelo

entre

argumentao arrazoada no parecer e o que ele fala sobre o direito vida em seu
blog 72 intitulado em defesa da vida:
(...) Muito importante porque a ns catlicos, e a todos os demais irmos e
irms de outras opes religiosas, e demais pessoas de boa vontade, ainda
que no professem qualquer f, o compromisso com a vida desde a
fecundao at o seu termo final a expresso mais ntida da existncia
mesma.
Como existir, sem viver?
Para ns, cristos, tornar real e eficaz o ensinamento de Jesus, o DeusAmor, que por ser Amor no solido, mas perene comunicao,
claramente expresso em S. Joo, quando em boa nova diz:
Eu vim para que todos tenham a vida e a tenham em abundncia. (Jo. 10,
10).
A adeso a Jesus compromete-nos com a vida, e a vida em abundncia, ou
seja, sem que seja considerada, em equivocada compreenso redutiva, em
tal ou qual momento das etapas do existir, mas do existir, por inteiro, desde
o ato de fecundar, que significa receber o cdigo gentico, nico e
irrepetvel, como ser humano e, no ventre materno, autodesenvolver-se, at
a morte natural.

O posicionamento dele claro. Assim, poderia ele exarar parecer contrrio a


sua vocao franciscana 73? Certamente que no.
Quero deixar claro que no h qualquer tipo de crtica da minha parte ao que
acredito serem os reais balizadores do seu entendimento. Muito pelo contrrio,
acredito que este comportamento revela exatamente o que nos diferencia dos outros
animais, os sentimentos.
Fincar-se em uma posio de que isto deve ser evitado ou pior, acreditar que
a cincia privada no existe na formao do convencimento no entender a nossa
natureza, criando-se uma sistemtica falaciosa, regida por quimeras filosficas
inalcanveis.
Alguns podem argumentar que o comando insculpido no artigo 131 do Cdigo
de Processo Civil se refere nica e exclusivamente magistratura, no se aplicando
72
73

http://claudiofonteles.blogspot.com/2010/09/em-defesa-da-vida.html
No mesmo blog o ex-procurador-geral descreve a sua vocao Francisca em seu perfil.

81

ao Ministrio Pblico. Concordo plenamente com esta posio. Assim, acho


coerente traar a mesma anlise em uma pea processual exarada por um
magistrado. Mais interessante ainda se esse magistrado for da Suprema Corte e
especialista em Direito Processual Civil.
No incio de 2011 o Ministro Luiz Fux exarou o seu primeiro voto de relevo na
sua nova funo como integrante da corte Suprema Brasileira. Foi dele o voto de
desempate no julgamento da ficha limpa 74.
Evidentemente antes e aps o julgamento o Ministro Fux foi o centro das
atenes, afinal era um julgamento aguardado por todos os segmentos da
sociedade com imensa ansiedade.
O Ministro acabou por votar de forma contrria aplicao imediata da lei,
indo de encontro s expectativas da sociedade que esperava ver os candidatos com
passado duvidoso impedidos de assumir os cargos que concorreriam nas eleies
de outubro de 2010. Posteriormente, foi questionado ao Ministro Fux quais foram os
seus balizadores para a formao do voto decisivo.
Dentre as varias entrevistas concedidas pelo Ministro selecionei a do dia 28
de maro de 2011 Folha de So Paulo 75 que foi veiculada com o seguinte ttulo:
Debaixo da toga de juiz tambm bate um corao. Frase dita pelo prprio Ministro
durante a entrevista.
Ao longo de toda a conversa o Ministro procurou esclarecer que apesar do
seu interesse pessoal como cidado em ver a lei aplicada na sua plenitude, sua
responsabilidade como jurista e julgador no poderia permitir que a deciso
caminhasse para este lado. Impondo-se as regras de apreciao da prova j
exaustivamente decantadas aqui.
Em seu voto, o nobre Ministro foi estritamente tcnico 76 se fundando na
literalidade da Lei mantendo-se alheio aos anseios sociais e filiando-se tese
74

O projeto Ficha Limpa uma campanha da sociedade civil brasileira com o objetivo de melhorar o perfil dos
candidatos e candidatas a cargos eletivos do pas. Para isso, foi elaborado um Projeto de Lei de Iniciativa
Popular sobre a vida pregressa dos candidatos com o objetivo de tornar mais rgidos os critrios de quem no
pode se candidatar - critrios de inelegibilidades. (...) no dia 4 de junho de 2010, foi sancionada pelo presidente
Luiz Incio Lula da Silva a Lei Complementar n. 135/2010, que prev a lei da Ficha Limpa fonte:
http://www.fichalimpa.org.br.
75
Entrevista retirada do stio: http://www1.folha.uol.com.br/poder/894627-debaixo-da-toga-de-juiz-tambem-bateum-coracao-diz-fux.shtml
76

Folha - Como o sr. se sentiu desempatando uma questo to controversa como a da validade da Lei da Ficha
Limpa em 2010?
Luiz Fux - Eu no desempatei nada. Apenas aderi posio majoritria do Supremo, que era no sentido de no
permitir que a lei valesse para as eleies do mesmo ano. Os votos foram de acordo com o artigo 16 da

82

minoritria. Evidentemente que esta minha afirmao no tem como base a maioria
que se firmou no Supremo Tribunal Federal, mas sim aos mais de 3.000 juzes
eleitorais espalhados pelo territrio nacional, 27 Tribunais Regionais Eleitorais e um
Superior Tribunal Eleitoral que, apesar da clareza meridiana do artigo que balizou o
seu voto, entenderam pela aplicao imediata da Lei.
Vrios trechos da entrevista mostram como o Ministro foi tcnico ao prolatar o
seu voto, tanto que ao encerrar a entrevista o prprio foi enftico ao responder uma
pergunta sobre mais um caso 77 de relevo que deve ser votado nos prximos meses
pelo Supremo:

E voc acha que eu no julguei o Ficha Limpa com a faca no pescoo? Eu


acho que os ministros vo se equilibrar no fio dessa navalha no seguinte
sentido: o processo penal determina que seja apurada a autoria e a
materialidade. Esse o papel do Supremo: luz dos autos verificar se
houve autoria e materialidade dos delitos apontados. Discusso poltica
inaceitvel. Eu no vou entrar nessa seara. Discusso poltica comigo no
vai ter. No vou nem impugnar politicamente nada nem acatar nada
politicamente. Vou me ater aos autos e lei e jurisprudncia.

Contudo, interessante notar que este olhar literal para com a Lei e a
subjetividade que o mesmo diz no ser passvel nos julgamentos da Carta
Constituio, que um artigo de uma clareza meridiana. Uma coisa to simples que s vezes um leigo sozinho,
lendo o dispositivo, vai chegar mesma concluso que eu. O artigo 16 diz que a lei que altera o processo
eleitoral no se aplica na eleio que ocorra at um ano de sua vigncia.
Folha - Como corte constitucional, o STF deve fazer distino entre o que deve prevalecer: os direitos individuais
ou os direitos da sociedade?
Luiz Fux - A Constituio no legitima julgamentos subjetivos. Seno, partimos para aquela mxima de "cada
cabea, uma sentena", e no vamos ter uma definio do que lcito e o que ilcito. A populao s tem
segurana jurdica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na Constituio. claro que
essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, mas a interpretao s se opera quando h
uma dubiedade na lei.
Folha - Essa diviso que houve nesse julgamento tende a se repetir?
Luiz Fux - Eu entendo o seguinte: mesmo os magistrados mais experientes tm um grau de intelectualidade
muito avanado, no merecem a pecha de conservadores. O voto do ministro Gilmar Mendes um voto baseado
em doutrinas recentes. So homens de todos os tempos, e os mais novos tambm tm posies ponderveis.
No tem grupo, nem deve se imaginar isso. At porque o Supremo visa a fazer Justia luz da lei e da
Constituio. No um tribunal de justiamento. Ns temos um respeito sagrado pela Constituio, at porque
iniciativas populares podem levar a solues contra o prprio povo.
Folha - Mas o sr. nesse ponto tambm pretende ser estritamente tcnico?
Luiz Fux - Eu julgo sempre de acordo com a minha conscincia, e acho que estou fazendo o melhor. Eu sou
humano. Se eu errar, vou errar pelo entendimento. Eu sou sensvel aos direitos fundamentais da pessoa
humana.
77
Mensalo ou "Esquema de compra de votos de parlamentares" o nome dado maior crise poltica sofrida
pelo governo do presidente Luiz Incio Lula da Silva (PT) em 2005/2006, o processo aguarda sua concluso
para ser levado a julgamento no plenrio do STF. Fonte: acessado em 05 de fevereiro de 2011 <
http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2005/mesadanocongresso/

83

Constitucional se perdeu no julgamento do caso da unio homoafetiva 78. Onde o D.


Magistrado fez uma releitura dos artigos 226 79, pargrafo 3 da Constituio Federal
e 1.723 80 do Cdigo Civil, ampliando a sua abrangncia, afastando a sua literalidade
e interpretando-os luz dos princpios jurdicos, reconhecendo assim a sua
aplicabilidade no s para casais heterossexuais como tambm para homossexuais.
ntido que o critrio de valorao da prova e de como se chega formao
do convencimento muda de acordo com a matria e com a sensibilidade do juiz ao
tema.
Na entrevista sobre o julgamento do ficha limpa uma das respostas do
Ministro Fux me chamou a ateno e, estou certo que ela serve para corroborar e
explicar com exatido a temtica aqui desenvolvida.
A entrevistadora, surpresa com o apego tcnico do magistrado insistiu na
seguinte pergunta quando falava sobre outro caso (determinao do valor do salrio
mnimo por Decreto) que ser posto em pauta no Supremo brevemente:

Eu julgo sempre de acordo com a minha conscincia, e acho que estou


fazendo o melhor. Eu sou humano. Se eu errar, vou errar pelo
entendimento. Eu sou sensvel aos direitos fundamentais da pessoa
humana.

O prprio Ministro foi preciso ao determinar que, como ser humano, no h


como se livrar da sua conscincia e das suas prprias persuases, fazer isso seria
negar a nossa prpria natureza.
Continuando a comparao entre os dois votos do Ministro, podemos
perceber que a literalidade da Constituio, no que se refere impossibilidade de
reconhecimento como entidade familiar de qualquer coisa diversa da unio afetiva
entre homens e mulheres, bem mais clara que a impossibilidade da aplicao
imediata da Lei do ficha limpa.
Alm da literalidade o que podemos perceber tambm que, ao contrrio da
Lei Eleitoral que carregava consigo um apoio social quase unnime, a unio entre

78

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.277 DISTRITO FEDERAL


Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...) 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
80
Art. 1723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
79

84

pessoas do mesmo sexo passa longe de ser um anseio da sociedade, sendo a


vontade de uma pequena minoria 81.
O assunto to controverso que ocasionou uma cena rara no teatro jurdico,
um juiz de primeira instncia se negou a dar validade em uma deciso prolatada
pelo Supremo Tribunal Federal 82.
Ao ver as razes que levaram o D. juiz de Gois a anular de ofcio a unio
homoafetiva vemos que ele guarda certa razoabilidade com os consectrios
jurdicos, contudo evidente que no podemos deixar de pensar que a tal lgica
jurdica apenas uma mscara para os seus prprios pensamentos, ou seja, a sua
cincia privada sobre o que ou no uma entidade familiar, mascarando, desta
forma o seu preconceito pessoal sobre o caso.
Enfim, mais uma vez quero deixar claro que a minha crtica no se direciona
ao contedo de cada deciso, mas a uma sistemtica que ignora as convices
pessoais. Uma sistemtica dualista que acredita que ao vestir a toga o julgador ser
capaz de valorar as provas sem nenhuma espcie de preconceito ou convico
pessoal, transformando-se em um ser estritamente racional, na forma concebida
pelos ideais iluministas, dirigido apenas pela lgica contida nos autos. para esse
iderio que dirigida a minha crtica.
Assim, usando as palavras de John Rawls (2008), por mais eficientes e bem
organizadas que sejam as instituies, devem ser reformuladas ou abolidas se
forem injustas. No caso da justia brasileira fica claro que ela no nem eficiente,
nem organizada e muito menos justa.
Deste modo, fica claro que no podemos extrair das decises prolatadas
todos os argumentos que foram usados para a construo do convencimento do
magistrado. Para os seus leitores, na maioria das vezes, fica claro o uso apenas dos
elementos jurdicos presentes nos autos, no havendo espaos para pessoalidades
e arbitrariedades. Todavia, com a ajuda da antropologia foi possvel identificar que
na realidade isto ocorre, sendo que a motivao no passa de um vu para a cincia

81

Segundo dados do Censo 2010 o Brasil contabiliza mais de 60.002 pessoas vivendo com parceiros do mesmo
sexo. Fonte: Censo 2010 - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE).
82
O juiz da 1 Vara da Fazenda Pblica de Goinia, Jeronymo Pedro Villas Boas determinou, de ofcio, a
anulao do primeiro contrato de unio estvel entre homossexuais firmado em Gois. Em suas razes o juiz
declinou o seguinte: A ideia de um terceiro sexo (decorrente do comportamento social ou cultural do indivduo),
portanto, quando confrontada com a realidade natural e perante a Constituio Material da Sociedade
(Constituio da Comunidade Poltica) no passa de uma fico jurdica, incompatvel com o que se encontra
sistematizado no Ordenamento Jurdico Constitucional. Fonte: acessado em 20 de junho de 2011
<http://g1.globo.com/brasil/noticia/2011/06/juiz-anula-contrato-de-uniao-estavel-entre-homossexuais.html >.

85

privada dos magistrados. A retrica jurdica moldada, adaptada e usada como


instrumento de justificao para pessoalidades de cada julgador. Assim, a opinio
pura sobre determinada tese jurdica deve ser substituda por argumentos
demonstrveis.
A inabilidade do sistema em no evitar a arbitrariedade outro ponto que no
pode passar despercebido. Ao logo da pesquisa foi latente que o ponto de vista do
julgador sobre determinada tese jurdica predomina nos julgamentos.
Evidente que tal concluso extremamente natural para aqueles que vivem a
rotina do sistema judicirio brasileiro, contudo, como j foi destacada anteriormente
a falta de instrumentos de consenso, ou seja, a ausncia de critrios que
possibilitem uma maior sintonia entre partes e julgador, pois quem decide o que ou
no adequado em uma determinada causa a autoridade, contudo isto feito de
forma unilateral, configurando para as partes como uma opinio imperativa.
Como foi observado por Cardoso de Oliveira (2010)
... os dilemas da justia, da cidadania, e dos direitos so de muito difcil
apreenso quando o interprete no enfoca adequadamente a maneira como
as respectivas questes so vividas pelos atores, ou como elas ganham
sentido nas suas prticas, e motivam determinados padres de orientao
para a ao.

Esta observao foi feita pelo professor Cardoso de Oliveira com relao ao
olhar antropolgico sobre as sistemticas jurdicas de diferentes sociedades.
Todavia, ela pode ser facilmente transportada para a forma pela qual cada julgador
deveria lanar o seu olhar sobre o caso concreto.
Assim, a idiossincrasia presente em cada julgado deveria ser substituda por
uma argumentao intersubjetivamente compartilhada. Assim, aumenta-se a
probabilidade de um julgamento mais prximo ao que esperam as partes,
administrando o conflito e no s terminando-o.
Acredito que uma reforma na nossa sistemtica se faz necessria,
incorporando-se a ela elementos mais prximos da realidade vivida nos Tribunais
brasileiros, tentando com isso aproxima-la mais da imensa coletividade e,
principalmente, buscando a to desejada e propalada paz social, algo que ao meu
ver ainda est um pouco longe de ser alcanada.
Algo que poderamos tentar emplacar com a reforma do cdigo de processo
Civil, contudo, a reforma no analisa de forma profunda os mais diversos aspectos

86

que enredam a nossa complexa cadeia jurdico-social. Seria uma tima


oportunidade para se criar uma sistemtica genuinamente brasileira, adaptada
nossa cultura e s vicissitudes de nossa sociedade. Contudo me absterei de analisar
o projeto como um todo, fixando-me apenas na parte que toca a esta pesquisa.
4.1 A Nova sistemtica
O novo Cdigo de Processo Civil que j teve o seu projeto analisado e
aprovado no Senado Federal e agora aguarda anlise da Cmara dos Deputados e
que tem na relatoria-geral o Ministro Luiz Fux da comisso criada para o
desenvolvimento do projeto.
Nele o tema do livre convencimento motivado abordado e por via transversa
uma das maiores inovaes contidas na nova sistemtica. Digo por via transversa
porque o livre convencimento motivado ainda prestigiado no novo Cdigo 83,
contudo, sofrer mitigao pela implementao do incidente de demandas
repetitivas 84.
De acordo com o anteprojeto, o novo cdigo visa concretizar os princpios da
isonomia e legalidade 85, evitando a disperso de jurisprudncia, dando maior
uniformidade aos julgados, impedindo que jurisdicionados que estejam em situaes
idnticas tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por
decises judiciais emanadas de tribunais diversos; evitando a fragmentao do
sistema e consequente intranquilidade social 86.

83

Se, por um lado, o princpio do livre convencimento motivado garantia de julgamentos independentes e
justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Cdigo, por outro, compreendido em seu mais
estendido alcance, acaba por conduzir a distores do princpio da legalidade e prpria ideia, antes
mencionada, de Estado Democrtico de Direito. A disperso excessiva da jurisprudncia produz intranquilidade
social e descrdito do Poder Judicirio.
Se todos tm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, , respeitada a isonomi
a. Essa relao de
causalidade, todavia, fica comprometida como decorrncia do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de
decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma. - Pag. 20 do anteprojeto do Novo Cdigo
de Processo Civil.
84
Redao do Art. 900 no projeto do novo Cdigo de Processo Civil: Ocorrendo relevante questo de direito, que
faa conveniente prevenir ou compor divergncia entre rgos fracionrios do tribunal, dever o relator, de ofcio
ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico, propor seja o recurso julgado pelo rgo colegiado que o
Regimento Interno indicar; reconhecendo o interesse pblico na assuno de competncia, esse rgo colegiado
dar conhecimento ao Presidente do Tribunal e julgar o recurso.
1 Cientificado da assuno da competncia, o Presidente do Tribunal, dando-lhe ampla publicidade,
determinar a suspenso dos demais recursos que versem sobre a mesma questo.
2 A deciso proferida com base neste artigo vincular todos os rgos fracionrios, salvo reviso de tese, na
forma do regimento interno do tribunal.
85
Livro IV do novo Cdigo de Processo Civil: A jurisprudncia do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear
as decises de todos os Tribunais e Juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios
da legalidade e da isonomia.
86
Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil

87

O Novo Cdigo de Processo Civil tenta resolver o problema da diversificao


de sentenas tolhendo o livre convencimento motivado do juiz, usando como
parmetro o convencimento adotado pelos tribunais superiores, contudo, me
pergunto se esta medida a mais acertada.
A exposio de motivos do projeto do novo Cdigo de Processo evidencia a
preocupao da comisso em evitar a disperso jurisprudencial, criando, na
concepo deles, uma Justia brasileira mais coesa, tendo em vista que o Direito
possui horizontes de juridicidade (MANCUSO, 2007), sendo estes comuns e
obrigatrios a todos os graus de jurisdio. Ignorar isto dar as costas ao sentido
unitrio do que uma sociedade entende como justo. Assim, a aplicao do incidente
de demandas repetitivas no usurparia a competncia dos juzes de primeiro grau,
nem tampouco seria um mecanismo de mitigao do livre convencimento dos juzes,
mas sim uma uniformizao daquilo que se entende socialmente por justo.
Somando-se ao argumento delineado acima h ainda a ideia de que com a
adoo do incidente de demandas repetitivas a justia se tornar mais clere, tendo
em vista a sensvel diminuio dos processos que sero apreciados pelos Tribunais
Superiores.
Contudo, apesar dos fortes argumentos a favor da obrigatoriedade de
vinculao de alguns julgados percebi na fala dos meus entrevistados a completa
averso a esse instituto.
De acordo com a sistemtica adotada em nosso ordenamento, os juzes de
primeiro grau so aqueles que tm, na esmagadora maioria dos casos, contato
direto com a produo e anlise do campo probatrio formado no processo. Assim,
todo o encaminhamento que ser dado ao processo aps a sentena de primeiro
grau se basear nas provas colhidas por eles e, principalmente, pelo entendimento
desenvolvido por eles. Assim, seria um erro formar a convico com base no que
entende um tribunal que no tem contato direto com a causa e com as partes,
afastando-se de forma determinante da realidade da causa.
Sobre o tema discorreu desta forma Roberto Mendes Mandelli Jnior (2006):
A qualidade democrtica do Estado, por sua vez, pressupe a manuteno
da complexidade. O valor "democracia" deve estar presente em todas as
funes exercidas pelo Estado, inclusive no Poder Judicirio. Um poder que
se organiza do alto para baixo, tolhendo um livre convencimento dos
membros do Poder Judicirio, que mais se aproxima da sociedade real,

88

onde nasce o direito, contrape-se ao modelo democrtico de um poder que


se pretende, com decises vinculantes, elevar-se da base para o topo.
A padronizao decisria pode gerar a estagnao da jurisprudncia, em
funo dos juzes ficarem adstritos aos limites de decises vinculantes.
Neste caso, em vez de serem as decises judiciais um fator de oxigenao
do sistema jurdico, passariam a funcionar como elemento gerador de uma
rigidez imposta de cima para baixo, comprometendo o princpio
democrtico.

Assim, no entender daqueles que se filiam corrente contrria aos institutos


vinculadores de decises, a democracia precisa ser percebida como um corpo em
constante transformao, e sendo assim, torna-se imperioso que o direito seja
concebido como um sistema aberto e arejado, propcio ao surgimento do novo,
sensvel s demandas sociais emergentes. A perenidade de entendimentos
sumulados, a pretexto de uma estabilidade jurdica, reduz a complexidade das
relaes sociais a mero entendimento terico, tornando o Direito avesso s
constantes renovaes de uma sociedade que se autodenomina democrtica.
Como dito anteriormente, os entrevistados nesta pesquisa se mostraram
contrrios adoo do instituto. Como ao longo de todo o trabalho afirmei que
necessria uma aproximao maior entre doutrina e prtica, entre teoria e empiria,
interessante colacionar a opinio dos entrevistados a respeito deste tema:

acha
No, acho que sim, essa coisa, essa coisa de cada juiz decidir de forma
diferente, com certeza trs uma insegurana jurdica. aquele grande
dilema da justia e da segurana jurdica. Se voc tem uma boa segurana
jurdica como , tem muito no sistema do common Law, voc tem realmente
um sistema ali que, que voc sabe o que esperar, voc vai ajuizar uma ao
e sabe, tem quase certeza de qual vai ser o resultado. Por outro lado, se
voc tem um sistema que voc no sabe necessariamente o que vai ter,
voc tem uma maior flexibilidade pra fazer justia, ou seja, pra analisar
nuances dos casos concretos, de falar no, olha esse caso aqui tem uma
diferena mnima, por mnima que seja, mas eu posso fazer diferente. Ento
assim, , eu acho mais saudvel esse sistema de, de voc poder decidir,
dos juzos poderem decidir de forma diferente, portanto eu sou at bem
contraria as smulas vinculantes n? Eu acho saudvel o juiz decidir de
forma diferente, embora pra sociedade, eu concorde com voc, passe essa,
essa sensao de injustia. Mas no uma sensao de injustia, na
verdade. O certo ali, tecnicamente falando, uma sensao de insegurana
jurdica. Mas essa insegurana jurdica o preo que a gente paga pra por
uma melhor justia. Eu acho que assim. Juiz 05
Assim, s pelo simples fato de ser uma smula do supremo, o que t
certo?! E a, elas engessam os juzes que no podem decidir de maneira
contrria... Juiz 07.

89

A nova sistemtica processual um excelente exemplo de como o Direito


construdo no Brasil. Mais uma vez a doutrina criar a soluo com base em
sistemticas aliengenas e sem ouvir o que o campo tem a dizer. Esta frmula
velha conhecida por todos, teoria e realidade no dialogam; assim, prever qualquer
tipo de resultado do que ser deste instituto mero exerccio de futurologia, sem
qualquer base cientfica que se possa dar crdito com alguma solidez.
Deste modo, no h como afirmar que a criao do incidente de demandas
repetitivas trar ou no a segurana e agilidade jurdica desejadas; se ir ou no
mitigar o livre convencimento, impedindo a evoluo do direito nacional. Restando
apenas o tempo para nos dizer o que se pode ou no concluir. A nica coisa que se
pode afirmar com algum juzo de certeza o desperdcio de mais uma oportunidade
de se construir um Direito mais harmnico com a realidade. Um Direito mais afinado
com os anseios e angstias da sociedade brasileira, destinatria das Leis vigentes.

90

Concluso

Ao longo da minha vida profissional me deparei inmeras vezes com a falta


de critrio dos julgadores ao prolatar uma sentena. Contudo, at o mestrado eu
nunca havia me preocupado em tentar entender as razes disso, afinal, fui talhado
para atuar na sistemtica jurdica sem critic-la, agindo e reagindo sempre de
acordo com o livro de regras que me foi entregue na faculdade.
Assim, a formao da convico do julgador continuava sendo um mistrio
para mim. Inicialmente acreditava que apenas uma tese bem construda, baseada
em uma jurisprudncia dominante, respaldada em uma doutrina forte seria suficiente
para me fazer vencedor em uma contenda jurdica. Contudo, com o passar dos anos
percebi que a formao da convico de um magistrado continha bem mais
elementos do que apenas teses jurdicas, porm a identificao desses outros
elementos me exigiria um instrumental que eu no dispunha poca.
Entretanto, ao frequentar o programa de ps-graduao da Universidade de
Braslia comecei a perceber o Direito de outra forma; a enxerg-lo de uma forma
mais analtica e crtica. Disciplinas como Filosofia Poltica e Direito Constitucional e
Antropologia Jurdica me abriram os olhos para uma nova forma de pensar o Direito
e a partir disso me foi possvel contemplar o Direito por um novo ngulo.
Ver o Direito de fora, usando instrumentais no jurdicos, livrando-me dos
rituais naturais de escrita e pesquisa foram, sem dvida, os maiores desafios ao
longo desta jornada. Todavia, na medida em que eu me aprofundava na pesquisa,
mais natural se tornava esta mudana, afinal, isto era essencial caso pretendesse
realmente penetrar nos mecanismos ocultos de formao da convico do
magistrado.
Digo ocultos tendo em vista o entendimento doutrinrio a respeito desse
tema. Ao estudar a teoria que cercava o tema percebi que os doutrinadores so
unssonos ao afirmar que a sistemtica processual atual, no que concerne
formao do convencimento do magistrado, est bem estruturada e atende aos fins
propostos em sua essncia, ou seja, evitar arbitrariedades, mantendo afastadas do
processo as pessoalidades dos julgadores, garantindo que o julgamento se baseie
apenas e to somente nas provas constantes dos autos.

91

Assim nasceu o objeto da presente pesquisa, o estudo do princpio do livre


convencimento motivado ou da persuaso racional com um vis antropolgico. Com
o uso da etnografia foi possvel concluir que o que a doutrina ensina sobre a
persuaso racional no aplicado na realidade.
A nossa sistemtica, da forma como foi concebida, no permite a construo
consensual de uma soluo para o conflito. Deste modo, a sensao de injustia
entre as partes uma constante, j que o conflito no administrado e sim extirpado
com base na opinio unilateral do julgador.
Os magistrados conhecem com perfeio terica o instituto estudado, contudo
no momento da aplicao eles se deparam com uma gama de elementos que no
so levados em considerao por nenhuma doutrina especializada: as emoes, os
sentimentos enfim, a cincia privada de cada ser humano. Vale lembrar que cincia
privada neste trabalho recebeu um contorno maior do que aquele dado pela
Doutrina, albergando em seu conceito as vicissitudes, a idiossincrasia de cada serhumano.
Assim, pude concluir que a persuaso racional da forma que imaginada pela
Doutrina impossvel de ser alcanada na realidade. Exigir que os juzes se dispam
das suas pessoalidades, preconceitos, enfim de todos os elementos que compem a
psique de cada um uma quimera jurdica que abre espao a decises que se
escondem entre a argumentao jurdica as verdadeiras razes que formaram o livre
convencimento dos magistrados.
Diversamente da Doutrina pude concluir que nossos magistrados no so
capazes da personificao pura do Estado-juiz, cego a tudo que estiver fora dos
autos. As quatro categorias identificadas neste trabalho, as mximas de experincia,
o bom senso, o acordo e a valorao da prova me permitiram identificar a
utilizao da cincia privada na forma de conduzir e decidir os processos, indo,
evidentemente, muito alm do que permitido pela Lei e descrito pela Doutrina
como aceitvel no uso da persuaso racional.
Desse modo resta evidenciado que a Doutrina no admite a existncia de
sentimentos morais nos magistrados, contudo, eles devem ser identificados,
estudados e controlados de alguma forma, tendo em vista que so elementos
contidos no processo decisrio.
Sendo assim, premente que o pensamento dualista empregado em nossa
sistemtica seja afastado. A sustentao deste iderio no passa de uma fantasia

92

pueril amparada por um pensamento medieval no qual se acreditava que razo e


emoo

so

antagonistas

na

formao

do

nosso

pensamento

no

complementares.
Importante ressaltar essa concepo clssica na criao doutrinria, na qual
os objetos jurdico-tericos no so coisas acessveis investigao emprica; ao
contrrio, so realidades transcendentes (metafsicas) que s podem ser
descobertas pelas luzes da razo. Essa pretenso de estabelecer teses gerais que
no se curvam orientao da experincia foi repetidas vezes criticada ao longo da
histria.
Desta feita, os magistrados julgam, como todos ns julgamos, usando sua
intuio, suas emoes e suas pessoalidades. Dizer de forma oposta no
reconhecer a natureza humana, no reconhecer exatamente aquilo que nos
diferencia de todos os outros seres.
Deste modo, a valorao da prova nada mais que um critrio subjetivo
usado por cada julgador. Critrio esse que pode variar de acordo com a
personalidade, o gnero, a experincia de vida, as convices religiosas, as
emoes experimentas ao longo do julgamento, dentre outros.

93

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