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As Relaes de Consumo e a Nova Teoria Contratual/**

Gustavo Tepedino

Aps dois dias de intensos debates, inaugurados pela refinada provocao do


Professor Vincenzo Roppo, da Universidade de Gnova, na magnfica noite de quarta-feira,
permanece no ar a pergunta que, de certa forma, norteou nossas reflexes e que posso
identificar, ainda presente, na expresso facial dos colegas aqui reunidos: h, de fato, uma
nova teoria contratual? Seria consentido entrever uma nova teoria geral dos contratos por
fora ou no mbito dos direitos do consumidor?1
Eu responderia com frmula aparentemente contraditria - mas s aparentemente
contraditria -,dizendo sim e no. Responderia afirmativamente, no sentido de que h
alteraes profundas dos conceitos jurdicos derivadas do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Poderamos dizer, sem hesitar, que aquela percepo da doutrina tradicional,
segundo a qual os conceitos jurdicos e a prpria dogmtica fossem imutveis, j h muito
deixou de prevalecer.
A resposta seria negativa, entretanto, se pensarmos que a relativizao dos
conceitos jurdicos, conquista indiscutvel da civilstica atual, altera a compreenso do
fenmeno jurdico contemporneo e permeia, portanto, a prpria dogmtica. No momento

O presente trabalho foi publicado no livro Temas de Direito Civil, 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2004,
pp.217 e ss.
** Conferncia de encerramento do IX Curso Brasilcon de Direito do Consumidor realizado na Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro em 26 de setembro de 1996, publicada na Revista de
Estudos Jurdicos da PUC-PR, vol. IV, n 1, agosto 1997, pp. 101114. As notas de rodap no existiam na
verso original e destinam-se, exclusivamente, a permitir a atualizao legislativa e/ou jurisprudencial,
mantendo-se, quanto ao mais, a oralidade caracterstica da verso original.
1
A pergunta renovada e as indagaes persistem oito anos depois. Com efeito, as notas de atualizao
demonstram a importncia de se pensar o papel do Cdigo de Defesa do Consumidor para a teoria contratual
recm afetada pelo advento do novo Cdigo Civil. Alguns dos princpios contratuais contemplados
expressamente no CDC foram introduzidos no Cdigo Civil de 2002, mas, por vezes, sob uma moldura que,
em termos comparativos, reduz a suas potencialidades como veculos de concretizao dos valores
constitucionais. Mais do que nunca, portanto, importante destacar o papel central a ser reconhecido
principiologia constitucional. Por isso, penso que a investigao acerca do papel da Constituio no tocante ao
modo de se compreenderem as relaes entre o CDC e a teoria dos contratos em geral no s continua atual,
como at mesmo se torna, diante do novo Cdigo Civil, ainda mais relevante e urgente.

exato em que rompe com o carter absoluto dos institutos jurdicos, obriga-nos a considerar
sempre em mutao nossas categorias e teorias, todas historicamente condicionadas. E, sob
este ponto de vista, nem mesmo precisaramos recorrer ao adjetivo novo para qualificar a
teoria contratual que floresce das relaes de consumo, seno apenas para, em homenagem
retrica ou - v l - didtica, enfatizar as transformaes ocorridas nesta mesma
dogmtica.
Tal processo de transformao, intenso e veloz, justifica uma sensao de crise,
expressa em particular nas conferncias do Professor Enzo Roppo e da Professora Claudia
Lima Marques, que nos remetem inevitvel contraposio entre o instrumental terico
que herdamos do sculo XIX - e que se perpetua no Cdigo Civil e na manualstica -,
totalmente voltado para uma ordem econmica agrria e pr-industrial; es a realidade ftica
em que vivemos, industrial ou mesmo - como querem alguns - ps-industrial.
De crise ainda se pode falar - sendo-me consentido prosseguir nessa
desalinhavada tentativa de sntese - quando nos damos conta que durante os primeiros 50
anos deste sculo nos entregamos apaixonadamente construo de teorias gerais - teoria
geral dos negcios jurdicos, das obrigaes, dos contratos e assim por diante - e nos
deparamos com a indiscutvel tendncia de fragmentao dos conceitos, o estilhaamento
dos conceitos, para utilizar a expresso germnica to cara Professora Cludia Lima
Marques.
Esse estilhaar, essa fragmentao ou pulverizao deu-se com a propriedade, nos
anos 40; ocorre nas relaes familiares, repete-se nos negcios jurdicos e na
responsabilidade civil. O Professor Antnio Junqueira de Azevedo argutamente tem
criticado a revelha lio doutrinria segundo a qual o sistema da responsabilidade civil no
direito brasileiro seria ainda fundado na culpa, constituindo-se a responsabilidade objetiva
em exceo. Ao revs, temos hoje no ordenamento positivo uma realidade dualista,
convivendo como fontes da responsabilidade tanto o ato ilcito quanto as inmeras
previses legais de reparao fundadas no risco da atividade danosa.
Todos os institutos do Direito Civil, a rigor, foram perdendo a estrutura abstrata e
generalizante, em favor de disciplinas legislativas cada vez mais concretas e especficas.
Desse processo por assim dizer de esfacelamento das grandes unidades conceituais no

parece der restado indene tambm a nossa teoria contratual, que tinha como ponto de
referncia o Cdigo Civil.
A codificao, como todos sabem, destinava-se a proteger uma certa ordem
social, erguida sob a gide do individualismo e tendo como pilares, nas relaes privadas, a
autonomia da vontade e a propriedade privada. O legislador no deveria interferir nos
objetivos a serem alcanados pelo indivduo, cingindo-se a garantir a estabilidade das
regras do jogo, de tal maneira que a liberdade individual, expresso da inteligncia de cada
um dos contratantes, pudesse se desenvolver francamente, apropriando-se dos bens
jurdicos, os quais, uma vez adquiridos, no deveriam sofrer restries ou limitaes
exgenas.
Garantia-se assim o trfego jurdico e a propriedade privada, esta considerada
como expresso da liberdade e da personalidade humanas.
Tal ordem de coisas, prpria do estado liberal, altera-se profundamente no estado
intervencionista do Sculo XX, onde a ateno do legislador se desloca para a funo social
que os institutos privados devem cumprir, procurando proteger e atingir objetivos sociais
bem definidos, atinentes dignidade da pessoa humana e reduo das desigualdades
culturais e materiais, aspectos hoje aqui ressaltados nas palavras do Professor e magistrado
Newton De Lucca.
O legislador despe-se do papel de simples garante de uma ordem jurdica e social
marcada pela igualdade formal (conquista inquestionvel da Revoluo francesa), cujos
riscos e resultados eram atribudos liberdade individual, para assumir um papel
intervencionista, voltado para a consecuo de finalidades sociais previamente
estabelecidas e tutelando, para tanto, a atividade negocial.
Preocupa-se o legislador em particular com os efeitos perversos gerados pela
isonomia formal, princpio destinado exatamente a acabar com privilgios do regime
anterior mas que, aplicado s relaes jurdicas de desigualdade, acabava por consagrar o
predomnio da parte economicamente mais forte sobre a mais fraca.
Portanto, essa transformao profunda do Direito Civil explica, de certo modo, as
freqentes expresses de nostalgia manifestadas por juristas to famosos e relembradas
aqui em diversas conferncias, exprimindo exatamente a desconformidade entre a

interveno legislativa do Sculo XX e a estrutura conceitual do sculo XIX, recepcionada,


ainda hoje, de forma acrtica, na formao cultural do civilista.
Nessa direo, so eloqentes a referncia de Gilbert morte do contrato, ou a
mal-humorada sentena de Josserand, segundo o qual os contratos se tornam menos e
menos contratuais; ou a melanclica observao de Ren Savatier: Elle tait si belle et si
simple la notion du contrat dans le Code"...
Todas essas opinies acabam por assinalar as alteraes eminentemente
ideolgicas havidas no seio do direito privado, como, de certa forma, demonstra a anlise
histrica de Enzo Roppo. So modificaes ideolgicas que podem servir de pano de fundo
para a compreenso do momento histrico em que se situa o nosso direito civil e,
principalmente, para a compreenso crtica das categorias jurdicas postas como imutveis.
O fato que a relativizao e a historicidade dos conceitos jurdicos parece ser
hoje uma conquista da dogmtica, que favorece muito a compreenso do momento
presente, retratado, pela quase unanimidade dos conferencistas, atravs das mais diversas
matizes e lentes, com uma imagem de decomposio das categorias jurdicas.
Tal decomposio conceptual, portanto, coerentemente com as observaes at
aqui lanadas, h de ser associada fragmentao das foras de poder poltico e do prprio
Estado: o Estado Liberal estava para o Cdigo Civil (tido como a verdadeira Constituio
do direito privado, expresso monoltica de uma ordem de valores inquebrantvel) assim
como o Estado Social estar para uma interveno cada vez mais presente em vrios setores
da economia e, em particular, para uma Constituio que o referenda, avocando a si - e este
um ponto fundamental para a compreenso dos diversos institutos que regem as relaes
privadas -, as normas gerais relativas a praticamente todas as matrias que antes eram
reguladas exclusivamente pelo Cdigo Civil e pela autonomia da vontade.
Famlia, sucesses, propriedade, empresa, relaes e poltica de consumo, so
temas analiticamente dispostos na Constituio Federal que, dessa forma, fixa normas
jurdicas hierarquicamente superiores, a impor uma releitura de todos esses setores do
Direito Civil -queiram os no os noltlgicos do ancien rgime.
Se ns compreendemos que essa decomposio dos conceitos jurdicos, suscitada
de maneira recorrente em diversos momentos do nosso encontro, corresponde, no fundo, a
uma decomposio da prpria interveno legislativa, marcada por foras polticas

mltiplas e setoriais, poderemos compreender ento o papel que desempenha para o


civilista a Constituio da Repblica e , ainda, a relevncia dos princpios constitucionais
em matria de relaes contratuais de consumo para a Teoria Geral dos Contratos.
Com efeito, a Constituio define a tbua axiolgica que condiciona a
interpretao de cada um dos setores do direito civil e, por isso mesmo, o ingresso no
Cdigo do Consumidor de princpio coerentes com a nova ordem pblica constitucional alguns deles to bem analisados pela Professora Cludia e por outros colegas aqui presentes
-, por expressarem valores constitucionais, no podem deixar de ser destinados a uma
aplicao em toda a nossa teoria contratual. So dotados de verdadeira vocao
expansionista.
Alm dos princpios hoje j mencionados, veja-se o princpio do ressarcimento
integral, to bem enfrentado por Herman Benjamin na tarde de ontem;2 tenha-se ainda
presente o princpio da interpretao mais favorvel parte que se encontra em situao de
desvantagem,3 abordado em profundidade em mais de um painel; o princpio
importantssimo da reviso contratual, por excessiva onerosidade, suscitado com o brilho
de sempre pelo Mestre Ricardo Csar Pereira Lira, que demonstrou a enorme importncia
do dispositivo na superao do dogma da autonomia da vontade - na medida em que o
legislador no se limita a autorizar a resoluo contratual contra a vontade de uma das
partes; vai mais alm, autorizando a conservao da relao contratual posto que com
contedo diverso, revisto pela interveno judicial.4
2

Interessante observar a mitigao deste princpio, previsto expressamente no caput do art. 944 do Cdigo
Civil de 2002, diante da possibilidade de o juiz determinar, com base em critrios de eqidade, a reduo da
indenizao devida quando houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa do agente e o dano
sofrido (pargrafo nico).
3
No Cdigo Civil de 2002, o princpio referido est presente explcita ou implicitamente em algumas
importantes disposies. Veja-se, neste sentido e exemplificativamente, a anulabilidade do negcio jurdico
por estado de perigo ou por leso (arts. 156 e 157); o comando referente aos contratos de adeso, pelo qual
prevalecer a interpretao mais favorvel ao aderente no caso clusulas ambguas ou contraditrias (art.423),
entre outras disposies.
4
O Cdigo Civil de 2002 regulou a chamada resoluo por onerosidade excessiva nos arts. 478 a 480.
Contudo, no o fez com a amplitude elogiada no texto, pois estabeleceu vrias condies dispensadas pelo
CDC: a resoluo s ser possvel (i) se os fatos supervenientes causadores da onerosidade excessiva forem
de carter extraordinrio e imprevisvel, e (ii) se onerosidade excessiva corresponder extrema vantagem
para o outro contratante. Por outro lado, a reviso (em lugar da resoluo) por onerosidade excessiva
superveniente est condicionada, a teor do art.479, a ato de vontade de ru no sentido de oferecer a
modificao eqitativa da equao contratual. Da mesma forma, ao disciplinar a leso, a opo expressa do
Cdigo Civil de 2002 foi a de no permitir a reviso judicial salvo quando assim for oferecido pelo
beneficirio. Contudo, j se percebem os esforos doutrinrios no sentido de criar mecanismos hermenuticos
capazes de justificar uma interpretao diversa, de modo a ampliar as possibilidades de reviso judicial, com

Todos esses princpios ingressam em nosso ordenamento aps a promulgao da


Constituio de 1988 a qual, consagrando os resultados de um longo processo histrico,
altera radicalmente a ordem jurdica, abandonando o modelo liberal em favor de um Estado
Social.
Deveremos definir, portanto, diante de tais consideraes que, de certa forma,
tentam colher a percepo dominante dos colegas nesses dois dias de convivncia
cientfica, qual seria o papel do Cdigo do Consumidor em nosso ordenamento positivo, e
como esses princpios poderiam influir nas relaes de consumo e nas relaes contratuais
de uma maneira geral, no mbito do direito privado.
Gostaria de sublinhar aqui, como premissa para tal tarefa interpretativa, a
alterao legislativa profunda acima aludida, determinada pela Constituio, que regula
sem qualquer cerimnia as relaes tradicionalmente entregues ao alvedrio da iniciativa
privada. Valeria invocar a feliz imagem de Lassale, retomada por Gramsci, do Estado
veilleur de nuit, vigia da noite: um hipottico vigia noturno de uma obra em construo,
com o seu indefectvel radinho de pilha, cuja interveno se limita a bloquear eventuais e
inoportunos invasores. Sua atuao limita-se represso do ilcito, sem que sequer lhe
fosse dado conhecer o que se est a erguer naquele canteiro de obras para cuja segurana
ele devota, leal e cegamente, a sua existncia.
Com o Estado intervencionista delineado pela Constituio de 1988 teremos,
ento, a presena do poder pblico interferindo nas relaes contratuais, definindo limites,
diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da populao que, merc daquela
igualdade aparente e formal, ficavam margem de todo o processo de desenvolvimento
econmico, em situao de ostensiva desvantagem.
Tal processo no se d sem alterao profunda na tcnica legislativa, no sendo
por acaso que se l, com freqncia, crticas por parte de autores conceituados quanto
tcnica legislativa atual, impregnada de termos tcnicos incompreensveis para o operador
do direito, destituda da clareza de redao que norteava o legislador do passado. No s.
Protesta-se, ainda, quanto ao excessivo volume de leis especiais, havendo mesmo um

o apoio, por exemplo, no disposto no art. 317 do Cdigo Civil. A aplicao dos princpios constitucionais ser
fundamental para nortear interpretaes que relativizem esta aparente predominncia da vontade como
obstculo imposio judicial de uma reviso dos termos contratuais em caso de manifesto desequilbrio.

importante jurista italiano que definiu a produo legislativa contempornea como una
orgia legiferante.
Tal tcnica legislativa nada mais do que a expresso normativa da aludida
complexidade poltica da vida contempornea, traduzindo, tambm neste aspecto, o
esfacelamento daquele Estado monoltico e da tbua de valores que o caracterizava, na
linguagem elegante e monocrdia do cdigo. No h nada a se fazer contra os fatos.
Cuida-se de processo histrico que tem como caracterstica a produo de
sucessivas e incontveis legislaes especiais peculiares s realidades setoriais.
No mbito desta velocssima evoluo, qual o papel interpretativo da
Constituio? A Constituio Federal no pode ser considerada como mero limite ao
legislador ordinrio. E nem mesmo como mero limite ao intrprete, reprimindo os atos
ilcitos.
A Constituio Federal cuidou analiticamente de diversos institutos do direito
privado, embora tenha tido o cuidado de fixar, em seus quatro primeiros artigos, os
fundamentos e os princpios da Repblica, de molde a vincular o legislador
infraconstitucional e o intrprete a uma reunificao axiolgica que independa da
regulamentao especfica de cada um dos setores do ordenamento.
preciso pois superar os velhos limites das doutrinas do direito constitucional
tendentes a restringir a atuao das chamadas normas programtica, no auto-aplicveis.
Toda regra constitucional norma jurdica com efeitos imediatos sobre o ordenamento
infraconstitucional.
A Constituio toda ela norma jurdica, seja qual for a classificao que se
pretenda adotar, hierarquicamente superior a todas as demais leis da Repblica, e, portanto,
deve condicionar, permear, vincular diretamente todas as relaes jurdicas, pblicas e
privadas.
Assim estando as coisas, no parece consentido ao Poder Executivo, ou mesmo
ao Poder Legislativo ordinrio e muito menos ao intrprete pretender alterar o Estado social
de direito delineado pelo constituinte sem que antes tratasse de propor, mediante emendas
constitucionais, modificao do ordenamento constitucional. Chega a ser por isso mesmo
impressionante a atitude dos que pretendem, mediante arroubos de convico pessoal,

fundar um Estado neo-liberal a despeito dos princpios definidos pelo constituinte e em


pleno vigor.5
A Constituio da Repblica rejeita todo e qualquer programa poltico em
desarmonia com o elenco de princpios fundamentais que consagram o amplo compromisso
social estabelecido em 1988. Trata-se, como todos sabem, de uma carta compromissria,
que serve de delicado ponto de equilbrio entre as diversas foras polticas nacionais e que,
por isso mesmo, como observa o nosso querido Professor Clmerson Merlin Clve, da
Universidade Federal do Paran, atrai crticas de todos os segmentos sociais. Criticam-na afirma ainda o Professor Clmerson - os progressistas e os conservadores, as alas da direita
e da esquerda, e o fazem justamente porque a Constituio da Repblica no parcial, no
o estatuto de um ou outro grupo. A exatamente est a sua vulnerabilidade a tantas
objees crticas e, ao mesmo tempo, a sua maior virtude. Por no ser especificamente de
ningum a Constituio de fato de todos ns brasileiros, e h de ser preservada como
ponto de equilbrio do sistema, como disciplinadora de um pacto social multifacetado e
nada linear, cujos valores fundamentais foram claramente delineados e normatizados.
Pois bem: nossa Carta-compromisso recupera essa unidade esfacelada do
ordenamento, esse sistema decomposto e, para tanto, tem incidncia direta nas relaes
privadas. Negar esta premissa metodolgica, como tem ocorrido predominantemente na
doutrina ptria, significa incidir em verdadeira inverso hermenutica, uma espcie de leito
de Procusto que, como na mitologica grega, procura reduzir nos estreitssimo leito de ferro
da legislao ordinria a pujante enunciao normativa estabelecida pelo Texto
constitucional.
No se pode pretender adaptar a Constituio ao Cdigo civil, sendo
indispensvel proceder no sentido inverso, de modo a reler e forjar todo o tecido
infraconstitucional sob o manto inovador e vinculante do Texto Maior.
No que toca Teoria Contratual, tal operao s se faz possvel se os civilistas
lograrem superar vetusto preconceito, caracterizado pelo apego desmesurado tcnica da

A despeito das numerosas emendas Constituio aprovadas desde ento, no me parece que tais emendas
tenham afetado a base axiolgica que funda a ordem constitucional em vigor, a qual, em matria contratual,
decorre do disposto no art. 170 da CF e, muito especialmente, do arts. 1 a 4, que so os preceitos
fundamentais da ordem jurdica e, portanto, os mais importantes do ponto de vista interpretativo.

norma regulamentar. Parece que ns no conseguimos nos sentir destinatrios de normas


jurdicas que no desa a especificidades do caso concreto.
A ideologia da completude, ou a presuno de dominarmos uma cincia que se v
onipresente e auto-suficiente nos faz indenes e impassveis diante de normas gerais. Tratase de apego exagerado a uma regulamentao impensvel no dinmico e complexo mundo
contemporneo, no sendo mais consentido restarmos paralisados a espera de uma
especfica norma jurdica que explique, por exemplo, o que so juros, que defina, no plano
infraconstitucional, como as relaes privadas devem absorver os efeitos jurdicos
estabelecidos, s vezes de forma expressa e inequvoca, pelo legislador constitucional.6
Nos dias de hoje, a necessidade de se dar efetividade plena s clusulas gerais
faz-se tanto mais urgente na medida em que se afigura praticamente impossvel ao direito
regular o conjunto de situaes negociais que floresce na vida contempornea, cujos
avanos tecnolgicos surpreendem at mesmo o legislador mais frentico e obcecado pela
atualidade.
Trata-se de constatao indiscutvel, que impe ao intrprete uma mudana de
atitude, sob pena de sucumbir realidade social, perplexo e inerte espera de uma mtica
interveno legislativa, encerrado em abstraes concernentes a um modelo ideal de
sociedade.
Dito diversamente, incapaz de disciplinar todas as inmeras situaes jurdicas
que florescem na esteira dos avanos tecnolgicos, o legislador vale-se da tcnica das
clusulas gerais.
A difuso das clusulas gerais coincide, curiosamente, com a j mencionada
multiplicao e decomposio dos institutos. Ou seja, mais e mais se focaliza cada um dos
tipos contratuais em detrimento da teoria geral do negcio jurdico, ao mesmo tempo em
que o legislador se vale de clusulas gerais, sem a pretenso de ser exaustivo, na
regulamentao dos institutos. A fragmentao dos conceitos, portanto, acompanhada de
6

Originalmente, o texto continha uma implcita aluso regra do 3 do art. 192 da Constituio Federal, que
fixava um limite cobrana de juros nos seguintes termos: Art. 192, 3. As Texas de juros reais, nelas
includas as comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de
crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada
como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Os argumentos
acima, que justificam a crtica posio do STF (ADI-04) no sentido de negar auto-aplicabilidade referida
regra subsistem, mas apenas em tese. que, concretamente, a aludida limitao cobrana de juros acima de
12% ao ano no vigora desde entrada em vigor da Emenda Constituio n 40, de 29 de maio de 2003.

tcnica legislativa que se utiliza de clusulas gerais, exatamente para que o intrprete tenha
maior flexibilidade no sentido de, diante do fato jurdico concreto, fazer prevalecer os
valores do ordenamento em todas as situaes novas que, desconhecidas do legislador,
surgem e se reproduzem como realidade mutante na sociedade tecnolgica de massa.
Tal alterao metodolgica implica a superao de outro grande equvoco, j
acima acenado, em que incorrem os operadores do direito e os civilistas em particular: a
considerao dos princpios constitucionais como meros princpios gerais de direito, no
como normas jurdicas diretamente aplicveis aos casos concretos. O Cdigo Civil seria o
verdadeiro estatuto constitucional do direito privado, de tal modo que os princpios
constitucionais, alm de funcionarem como limite ao legislador ordinrio, se constituiriam
em princpios gerais de Direito, utilizados de maneira apenas indireta pelo intrprete.
Ora, o constituinte de 1988, no satisfeito em fixar normas gerais em cada
captulo da Constituio, deu-se ao trabalho de estabelecer regras precedentes (at mesmo
do ponto de vista de sua localizao topogrfica) a todas as outras, que definem a tbua de
valores do ordenamento jurdico brasileiro. Tais normas constitucionais, em particular
aquelas dispostas nos arts. 1o a 4o, so os preceitos fundamentais da ordem jurdica e,
portanto, as mais importantes do ponto de vista interpretativo, a menos que se quisesse
atribuir ao constituinte o papel de dispor palavras inteis, ou ociosas - o que seria
tecnicamente absurdo.
Daqui decorre que a considerao de tais normas como princpios gerais de
direito significaria adot-las, nas relaes privadas, somente na hiptese de inexistir lei
infraconstitucional prevista especificamente para o caso concreto, ausente ainda a
possibilidade de analogia e sendo impossvel recorrer aos costumes, nos termos do art. 4,
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
De fato, segundo tal dispositivo, "Quando a lei for omissa o juiz deve decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito". Isto significa
que, equiparando os princpios constitucionais aos princpios gerais de direito, os civilistas
acabam por fazer incidir a Constituio Federal nas relaes de direito privado de maneira
remota, secundria, residual.
Em outras palavras, diante de normas constitucionais que fixam os fundamentos e
os princpios da Repblica, o operador do direito, sem qualquer cerimnia, prefere a lei

ordinria, a analogia, os atos normativos menores como Portarias, Decretos ou Resolues


de rgos de classe; prestigia ainda os costumes arraigados na sociedade, inda que
retrgrados, em detrimento das normas constitucionais. S ento, esgotadas todas as
possibilidades interpretativas, recorre ao Texto constitucional, s normas postas no vrtice
do ordenamento.
A Carta constitucional no se constitui em mera Carta poltica, como querem
muitos, revestindo-se ao revs no mais importante diploma jurdico dentro da hierarquia do
ordenamento Disso resulta que os princpios dispostos na Constituio devem sobrepor-se,
na atividade de aplicao de interpretao das leis, a toda e qualquer norma
infraconstitucional, consideradas portanto como normas jurdicas com precedncia sobre o
cdigo civil, a legislao especial, a analogia e os costumes, no se confundindo, em
qualquer hiptese, com os princpios gerais de direito de que trata o aludido art. 4o da Lei
de Introduo.
Se tais consideraes so verdadeiras - como me parecem - delas resultam a
necessidade de moldar as normas legais e contratuais, sobretudo na era das clusulas gerais,
aos valores expressos nos princpios constitucionais - que no so princpios gerais de
Direito, mas normas jurdicas diretamente aplicadas s relaes privadas. de se controlar,
ento, a validade cientfica da afirmao tantas vezes repetida nesse encontro e em nosso
meio, segundo a qual o cdigo do consumidor seria um micro-sistema.
Ser mesmo o Cdigo do Consumidor um micro-sistema?
Todos ns usamos essa expresso, cunhada com argcia pelo Professor Natalino
Irti, da Universidade de Roma, nos anos 70, e difundida no Brasil pelo saudoso professor
Orlando Gomes, de cuja viva inteligncia no escapava qualquer nova construo jurdica.
Segundo essa importante elaborao doutrinria, os ltimos vinte anos assistiram
transformao, no mbito do direito privado, do mono-sistema, centralizado pelo Cdigo
Civil, para o poli-sistema, prprio da sociedade pluralista contempornea, na qual se desfaz
a unidade poltica, ideolgica e legislativa representada pela codificao, dando lugar ao
conjunto de leis setoriais. Vale-se ento o brilhante professor italiano de imagem da
astronomia, configurando um sistema onde o Cdigo Civil representaria o centro do
universo - com o qual se identificava no passado a totalidade dos segmentos sociais -,
situao alterada radicalmente pela identificao dos microcosmos legislativos, que

rompem com a antecedente unidade, formando um conjunto de diversos sistemas


autnomos, a constituir, exatamente, o poli-sistema.
No campo do direito civil, a imagem revelaria, com fora retrica impressionante,
a perda do papel unificante do Cdigo civil, e a formao dos micro-sistemas legislativos,
caracterizados por valores e tcnica legislativa peculiares, a anunciarem a era dos estatutos.
Tais estatutos, dos quais o nosso Cdigo do consumidor seria o exemplo mais
tpico na experincia brasileira, regulariam inteiramente os diversos setores da economia.
No se limitam especializao de certas matrias mas, muito mais profundamente, cuidam
de inteiras reas de atuao do direito, criando novos ramos, disciplinados por regras no s
de direito civil mas tambm de direito administrativo, direito penal, processual civil e
processual penal.
Sem embargo da significativa contribuio que trouxe, seja pela reconstituio
histrica que propiciou, seja pelo aporte didtico de que imbuda, tal elaborao
doutrinria, pouco conhecida na sua integralidade pelos juristas brasileiros, acarreta
perigosas conseqncias prticas no campo da interpretao das leis e dos negcios
jurdicos. Pretende Irti, em verdade, que cada microssistema se feche em si mesmo, sendo
auto-suficiente do ponto de vista hermenutico, j que cada estatuto traz normalmente os
prprios princpios interpretativos.7 No caso brasileiro, bastaria pensar nos diversos artigos
do Cdigo do consumidor e do Estatuto da Criana e do Adolescente para constatar esta
realidade.
Assim que tanto o processo de analogia legis como o de analogia iuris far-seiam no mbito do micro-sistema. A Constituio teria o papel de fixar princpios gerais a
serem obedecidos pelo legislador de cada um dos estatutos, determinando os objetivos a
serem alcanados nos diversos setores da economia e os limites que devero ser respeitados
no mbito da reserva legal.
A tese geraria conseqncias inquietantes. Se admitirmos que cada setor da
economia, atravs das conhecidas presses poltica que atuam no Parlamento, produza leis
7

Em edio comemorativa dos vinte anos de sua obra clssica Let della decodificicazione, Natalino Irti
discorre sobre a crise atual das Constituies, que levaria, segundo o autor, a uma necessria reviso do
diagnstico feito originalmente: hoje, o papel central do Cdigo Civil teria sido revigorado. Para uma anlise
crtica deste seu posicionamento, seja consentido remeter para o meu Do Sujeito de Direito Pessoa
Humana, editorial publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 2, Rio de Janeiro: PADMA, abr.jun. 2000.

com tais caratersticas, e que a atividade interpretativa se vincule exclusivamente lgica


setorial - imaginemos os conflitos de interesses entre fornecedores e consumidores, entre
locadores e locatrios, entre latifundirios e camponeses, e assim por diante - leis que mais
e mais se tornam leis-contratos, leis negociadas, compromissos setoriais, estaremos a
admitir uma sociedade inteiramente fragmentada, sem a espinha dorsal de princpios supra
setoriais.
Tomemos o Cdigo de Defesa do Consumidor. Podemos at mesmo design-lo
como um micro-sistema por concesso didtica, posto que no deixemos de consider-lo
como pea de uma inteira engrenagem, na qual os valores so definidos no pice da
hierarquia normativa: esto incrustados na Constituio da Repblica, cujos princpios
fundamentais ho de ter precedncia na atividade interpretativa sobre quaisquer outros.
Condicionam at mesmo a leitura do artigo 170, C.F., em matria de atividade econmica
privada, e dos princpios especficos relacionados poltica do consumo e tutela do
consumidor.
Por que teria o constituinte utilizado a tcnica dos princpios fundamentais? Por
que teria anteposto aos princpios de cada captulo os dos artigos 1 ao 4, C.F.? Teria sido
exerccio de mera retrica, visando a impressionar os eventuais leitores da Constituio? E
ao intrprete, seria consentido considerar como palavras vazias o texto normativo? No,
no e no. Cuida-se de normas jurdicas, das quais decorre o impostergvel dever do
Estado, insculpido no artigo 3, inciso III, C.F., em relao justia distributiva,
erradicao da pobreza e diminuio das desigualdades sociais e regionais. E ainda o
objetivo central da Repblica na efetivao de uma sociedade em que se privilegie o
trabalho, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, nos termos do artigo 1, inciso III,
C.F.
As conseqncias de tais afirmaes no so secundrias nem irrelevantes.
Significam, em termos prticos, que o exame de clusula contratual no poder se limitar
ao controle de ilicitude, verificao da conformidade da avena s normas regulamentares
expressas relacionadas matria. A interpretao dever, para alm do juzo de licitude,
verificar se a atividade econmica privada atende aos valores constitucionais, s merecendo
tutela jurdica quando a resposta for positiva. E tal critrio se aplica no s s relaes de

consumo mas aos negcios jurdicos em geral, ao exerccio do direito de propriedade, s


relaes familiares e ao conjunto de relaes de direito privado.
Tais resultados descartam a possibilidade de se imaginar o consumidor inserido
em um mundo parte do ordenamento, estremado de outros submundos, quadro assustador
que permitiria, por exemplo, que a subsuno de certa relao jurdica na disciplina das
locaes ou no cdigo do consumidor pudesse significar resultados diferenciados em
termos de proteo pessoa humana que, em ltima anlise, a protagonista de toda e
qualquer relao contratual.
Imagine-se certa hiptese em que o intrprete tenha que se decidir entre aplicar a
disciplina das locaes, com resultado desastroso para o interesse do locatrio ou, ao
reverso, considerar este mesmo locatrio como um consumidor, passando assim a atrair,
por um passe de mgica, a proteo da ordem jurdica em favor dos mesmssimos valores
ameaados na relao locatcia!
Tal distoro definitivamente no aceitvel sob a tica do direito civilconstituiconal. Os valores que presidem o ordenamento necessariamente so os mesmos.
Concordo com as intervenes que me antecederam no sentido de que,
normalmente, uma relao de locao no uma relao de consumo, salvo se presentes os
pressupostos caracterizadores da figura do consumidor. Acredito, entretanto, que ser
possvel a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor mesmo em situaes em que no
haja propriamente uma relao de consumo, desde que identifiquemos os pressupostos
essenciais de hipossuficincia que justificam e do legitimidade normativa tutela do
consumidor. Este, antes de ser consumidor pessoa humana, para cuja proteo volta-se
inteiramente o constituinte. Cuida-se de localizar, portanto, os pressupostos essenciais que,
segundo o Cdigo de Proteo do Consumidor, so necessrios e suficientes para atrair uma
srie de princpios em defesa do sujeito de direito em situao de inferioridade.
E aqui seja consentido fazer minhas as palavras to felizes e iluminadas do
Professor Antnio Junqueira de Azevedo, que sustentou ontem a difuso em nossa
dogmtica contratual do princpio da boa-f, introduzido pelo Cdigo do Consumidor. E
isso deve se dar nem que seja para suprimir uma lacuna secundria, integrando assim a
nossa teoria geral dos contratos.

Lacuna secundria, vale repisar, na medida em que na poca da promulgao do


Cdigo Civil no havia ainda o princpio, inserido no ordenamento posteriormente. Posto
concordar com tal assertiva, permito-me propor um passo adiante. Acredito que essa
tendncia abrangncia que, repito, tem a sua explicao cientfica no fato da Constituio
definir valores que devem suscitar a analogia nas hipteses de identidade de ratio, parece
ser favorecida pelo prprio legislador do Cdigo do consumidor. Tenha-se presente o artigo
17 e artigo 29, Cdigo do Consumidor. O artigo 17, em tema de responsabilidade civil e o
artigo 29 em tema de proteo contratual contra clusulas abusivas. De certa maneira, tais
preceitos j nos indicam que a proteo dispensada relao de consumo stricto sensu, com
a perfeita caracterizao do consumidor e do fornecedor, no poderia ser suficientemente
efetivada se no se expandisse o espectro dessa tutela para um momento pr-contratual e
para uma fase ps-contratual - lembrada tambm pelo Professor Junqueira na tarde de
ontem -; e, ainda, para as situaes cujos sujeitos pudessem ser considerados stand bycomo j se disse ontem - ou consumidores equiparados, ou seja, aquelas pessoas que
estivessem em situao de desvantagem em decorrncia de uma relao de consumo,
embora nesta no inseridas.
No acredito que pudssemos, como pretendem alguns valorosos colegas, a partir
apenas desses dois artigos, dar uma dimenso generalizante s regras ali emanadas,
extraindo interpretao que v alm das vtimas na responsabilidade por acidente de
consumo e daquele que est prestes a se tornar consumidor ou que potencialmente
consumidor.
Entretanto, mediante a aplicao direta dos princpios constitucionais nas relaes
do Direito Privado, devermos utilizar o Cdigo do Consumidor, quer em contratos de
adeso, mesmo quando no se constituam em relao de consumo,8 quer nas circunstncias
contratuais em que se identificam, pela identidade de ratio, os pressupostos de legitimao
da interveno legislativa em matria de relaes de consumo: os princpios da isonomia
substancial, da dignidade da pessoa humana e da realizao plena de sua personalidade
8

O Cdigo Civil de 2002 passou a disciplinar os contratos de adeso, reconhecendo no aderente um


contratante merecedor de uma tutela especial (arts. 423 e 424). Contudo, a definio de contrato de adeso
permanece sendo a constante do CDC (art. 54). Os argumentos acima no sentido da possibilidade de, sob
certas circunstncias, aplicar analogicamente o CDC a contratos de adeso que no sejam relaes de
consumo sobreviveram ao advento do Cdigo Civil. A disciplina do CDC, mais pormenorizada e sistemtica,
poder ser invocada para o efeito de suprir as deficincias do Cdigo Civil na tutela do aderente em condio
de inferioridade.

parecem ser os pressupostos justificadores da incidncia dos mecanismos de defesa do


consumidor s relaes interprivadas.
Verifica-se ento que os princpios inovadores nesses dois dias analisados - a
interpretao mais favorvel, a inverso do nus da prova diante da verossimilhana do
pedido ou da hipossuficincia, a proteo da boa-f objetiva, cujo sentido a jurisprudncia
tem conseguido perceber, dentre outros - vo sendo mais e mais associados no
qualificao do consumidor como um status, uma espcie de salvo-conduto para o exerccio
de atividades econmicas, mas preocupao constitucional com a reduo das
desigualdades e com o efetivo exerccio da cidadania, perspectiva que no poderia deixar
de compreender, segundo a vontade normativa do constituinte, todas as relaes
consideradas de direito privado.
Em concluso, parece-me chegada a hora de buscarmos a definio de um
conjunto de princpios ou de regras que se constituam em normas gerais, a serem utilizadas
no de maneira isolada em um ou outro setor, mas de modo abrangente, em consonncia
com as normas constitucionais, para tornar possvel, s ento e a partir da, construir o que
poderia ser uma nova teoria contratual, ou - porque no? -, a teoria contratual revitalizada,
constitucionalizada, e at despatrimonializada, relativizada pela tenso dialtica incessante
entre a produo legislativa e a atividade econmica.
Uma ltima referncia ao problema aqui tratado por diversos conferencistas e, em
particular pelo Professor Newton De Lucca, relativo aplicao do Cdigo do consumidor
s relaes contratuais continuativas celebradas antes de sua entrada em vigor.
O problema tem sido suscitado nos conflitos atinentes aos planos de sade, aos
contratos de fornecimento de mercadoria, aos financiamentos de crdito imobilirio. A
jurisprudncia, particularmente a do Superior Tribunal de Justia, em nome da garantia
constitucional do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, tem entendido que no se aplica o
Cdigo de Defesa do Consumidor a tais relaes.9 No estou convencido, contudo, do
acerto de tal posio.
9

Neste sentido, STJ, Resp. n. 135550, Relator Min. Eduardo Ribeiro, 3 T., j. 27/03/2000, DJ 05/03/2001 II
De acordo com a jurisprudncia pacfica do Tribunal, no se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor aos
contratos celerados antes de sua vigncia, permanecendo vlida a clusula que institui a perda total das
prestaes pagas em caso de inadimplemento, principalmente quando no prequestionada a possibilidade de
reduo da pena, prevista no artigo 924 do CPC. Fato que, mesmo quando a soluo em favor do
consumidor, se percebe o cuidado em justificar a aplicao de princpios consagrados expressamente no

No h, como todos sabem, um princpio constitucional que vede a retroatividade


dos efeitos da lei nova, de modo a alcanar, de alguma forma, situaes jurdicas
constitudas sob a gide da lei antiga. O que h a garantia do respeito s situaes
constitudas no passado e aos efeitos que, produzidos pela lei antiga, tenham j se
incorporado, em definitivo, ao patrimnio individual.
Por outro lado, as leis atinentes ordem pblica, como o Cdigo do consumidor,
quando exprimem um juzo de reprovao em face de certo comportamento ou atividade,
revelam a incompatibilidade deste mesmo comportamento ou atividade com a ordem
jurdica atual, a reclamar, com urgncia, sejam tais prticas efetivamente banidas do
convvio social.
Da porque dever-se interpretar restritivamente a noo de direito adquirido, de
molde a que no alcance, em qualquer hiptese, os efeitos futuros de negcios jurdicos
que, posto praticados legalmente no passado, so hostilizados pela lei nova. At a entrada
em vigor desta, h de se proteger os efeitos produzidos pelo ato jurdico perfeito, sempre
Cdigo do Consumidor a contratos anteriores com base, no no argumento de que estes devem aplicar-se
imediatamente aos contratos em curso, mas no argumento de que tais princpios j se encontravam presentes
no ordenamento jurdico, embora tenham se tornado explcitos somente a partir de 1990 (neste sentido,
reconhecendo a validade de clusula que estipulara a perda das prestaes, decidiu o STJ que tal penalidade
poderia, no momento em que o contrato foi celebrado: Inaplicvel o Codecon aos contratos celebrados antes
de sua vigncia, de acordo com orientao predominante, e mantida a validade da clusula que permite a
reteno das prestaes pagas, possvel a reduo judicial para um percentual adequado s circunstncias do
contrato. (Resp n 111092, STJ, 4 T., Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 04/03/1997; v. ainda, neste
mesmo sentido STJ, Resp. n 303240, Relatora Min. Nancy Andrigui, j. 02/08/2001). O tema complexo e
permanece sendo controvertido no mbito do STJ. A existncia de decises publicadas recentemente a
determinar a aplicao do Cdigo do Consumidor a contratos em curso, mesmo que anteriores entrada em
vigor da nova lei, demonstra que o assunto ainda no est pacificado. Neste sentido: 2. A jurisprudncia da
Corte admite a reviso dos contratos anteriores para afastar eventuais ilegalidades consolidadas no contrato
atual (STJ, AgResp 514394 / RS, DJ 15/09/2003, 3T., Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito); e
ainda: 1. Nos contratos de execuo continuada aplica-se o CDC (...) (STJ, Resp 331860 / RJ; DJ
05/08/2002, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28/05/2002). A questo foi muito discutida a
propsito da aplicabilidade ou no da reduo da multa moratria de 10% para 2%, tal como definida pela Lei
n 9.298/96, que modificou o CDC. A jurisprudncia dominante no mbito do STJ, neste particular, no
sentido da aplicabilidade somente a contratos celebrados posteriormente (neste sentido, STJ, REsp. n 448222
/ MT, DJ 17/02/2003, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior). Contudo, em deciso de 17 de dezembro de 2002, o
STF entendeu, especificamente a respeito da reduo da mula, que a aplicao imediata aos contratos em
curso no seria inconstitucional: Clusula contratual que prev multa em caso de inadimplncia no
cumprimento da obrigao. Incidncia de lei superveniente que reduziu o percentual da penalidade. Violao
a ato jurdico perfeito e a direito adquirido. Inexistncia. O direito cobrana da multa somente ocorrer se se
verificar a hiptese autorizada em lei. Agravo regimental no provido. (STF, RExt. N 281415 AgR / DF, 2
T., Rel. Min. Maurcio Corra, j. 17/12/2002). Neste contexto, deve ser realada a posio tomada pelo novo
Cdigo Civil, ao estabelecer no art. 2.035 que os efeitos de contratos anteriores devem subordinar-se nova
lei, dispondo ainda, no pargrafo nico, que nenhuma conveno prevalecer se contrria funo social da
propriedade e do contrato ou a demais preceitos de ordem pblica contidos no Cdigo. Aparentemente, esta
soluo legislativa contrria tendncia jurisprudencial mais disseminada, conforme acima exemplificado.

que definitivamente incorporados ao patrimnio de algum. Cuidando-se, entretanto, de


relaes de trato sucessivo, pretender fazer prevalecer por anos a fio, projetada para o
futuro, a produo de efeitos e a incorporao de novos efeitos no patrimnio individual,
por fora de comportamento ou atividade que a sociedade considera nocivos ao convvio
social, parece-me excessivo. Mais que excessivo, parece-me a deliberada subverso da
vontade constitucional.10
Imagine-se a regra do art. 51, do Cdigo do consumidor, que considera abusiva
uma srie de prticas que, a partir de determinado momento, a sociedade rejeita,
hostilizando-as. Imagine-se o instituto da leso, introduzido pelo art. 6 no nosso Cdigo do
consumidor. Pareceria razovel que um contratante continue a se valer, durante cinco ou
dez anos aps a promulgao da nova lei, como vem acontecendo de fato, de clusulas
abusivas impostas unilateralmente, ou de pactos que consagram leso enorme, ano aps
ano, a despeito do juzo negativo expresso pela sociedade em lei de ordem pblica, tudo
isso em nome do direito adquirido ou do ato jurdico perfeito ? A resposta s pode ser
negativa.
Tenho como justo o antigo brocardo segundo o qual a interpretao no pode
levar ao absurdo. A garantia do direito adquirido pretende trazer estabilidade ao sistema,
no podendo ser tolerada a posio doutrinria que, no af de prestigiar tais garantias
constitucionais, engessa o ordenamento, veda as reformas legislativas, impede o
mecanismo democrtico de transformao social pelo processo legislativo.
Tenho para mim que, nos contratos de trato sucessivo, o direito adquirido
aquele relativo aos efeitos j produzidos e incorporados ao patrimnio do contratante no
momento em que entra em vigor a nova lei, devendo prevalecer sob a incidncia da lei
antiga apenas os efeitos da prestao e da contraprestao correspondentes ao mdulo
temporal (caracterizador da periodicidade do negcio) em curso. consecuo da
prestao peridica parece ter direito adquirido o titular da correspondente contraprestao.

10

Destaque-se, uma vez mais (v. nota 9), que esta mesma posio, embora polmica, se encontra hoje
incorporada ao art. 2.035 do Cdigo Civil de 2002, verbis: A validade dos negcios e demais atos jurdicos,
constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo
se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno
prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para
assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

No posso concordar, portanto, com a jurisprudncia que se recusa a aplicar o


Cdigo do Consumidor em relaes continuativas, ao argumento de que haveria direito
adquirido do contratante ao regulamento contratual estabelecido pela lei antiga.
Em concluso, e aps ouvir com grande proveito o conjunto excepcional de
contribuies trazidas pelos ilustres colegas nesses dois dias de convivncia, gostaria de
sublinhar a necessidade de utilizarmos sem restries os princpios que foram introduzidos
pelo Cdigo do Consumidor, uma vez superada a trabalhosa etapa de sua consolidao no
sistema jurdico brasileiro. Mas preciso que tenhamos em mente que tais princpios
traduzem a tbua axiolgica de um sistema constitucional, no de um micro-sistema
fragmentado, que mais faria lembrar uma espcie de gueto legislativo. A fora do cdigo
no se reduz s suas prprias normas, localizando-se, sobretudo, na ordem constitucional
que o fundamenta e o assegura.
Somente a partir desta reunificao do ordenamento, que supere os compartimentos
estanques em que foram divididos os ramos do direito no passado e a dicotomia entre o
direito pblico e o direito privado poderemos antever uma teoria contratual compatvel com
o momento presente, sendo, ento, pertinente lembrar Fredrieck Kessler que, debatendo
com Gilmore - to citado aqui por ter vaticinado a morte do contrato -, respondeu-lhe: O
contrato morto, viva o contrato!