UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA

DE MXICO

FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGN

ENSAYO DEL LIBRO POSITIVISMO JURDICO,

REALISMO SOCIOLGICO Y IUSNATURALISMO.
GARCA MYNEZ EDUARDO.
MATERIA: DERECHO ROMANO I
PROFESORA: GARCES MADRIGAL GEORGINA ALEJANDRA
ALUMNO: LAURELES GARCA JACOB IVAN
GRUPO: 6101
FECHA: 18 /NOVIEMBRE/2014

I.

INTRODUCCIN.

En el presente trabajo abordaremos el libro del positivismo jurdico, realismo

sociolgico y iusnaturalismo, el positivismo jurdico plantea que el Derecho es un
conjunto de normas dictadas por los seres humanos (el soberano), a travs del
Estado, mediante un procedimiento formalmente vlido, con la intencin o voluntad
de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas
normas. En cambio el realismo sociolgico dice que el derecho est constituido por
fenmenos jurdicos y en parte por normas, donde ambos llevan una correlacin
recproca. El derecho en sociedad funciona interpretando las acciones humanas
apoyndose en las normas jurdicas como un esquema de interpretacin, como un
conjunto coherente de significados y de determinaciones.
El concepto de derecho vigente indica el conjunto de ideas normativas que fungen
como sistema de interpretacin de fenmenos jurdicos concretos, cuando las
normas relativas a estos son efectivamente observadas y quienes las observan se
sienten vinculados por ellas. Por su parte el iusnaturalismo es la ciencia jurdica que
tiene que recodar nuevamente la milenaria de que existe un derecho superior a la
ley, natural, racional o divino, frente al cual el entuerto sigue siendo entuerto aun
cuando aparezca revestido de formas legales.
La caracterstica principal de este tipo de corrientes es que todas buscan definir el
derecho desde diferentes puntos de vista y as poder darnos una definicin ms
concreta.
Para poder analizar esta lectura los diferentes autores citados en el mismo libro nos
dan una explicacin bajo su ideologa o corriente que pertenecen, as nos menciona
las diferentes caractersticas, posiciones de cada corriente y de cada autor para as
lograr llegar a una conclusin.

II SEMBLANZA DEL AUTOR.

GARCA MYNEZ, EDUARDO.
Naci en la ciudad de Mxico el 11 de enero de 1908. Estudi derecho en la Escuela
Nacional de Jurisprudencia y filosofa en la Facultad de Filosofa y Letras de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico UNAM. En 1932 y 1933 sigui varios
cursos de materias jurdicas y filosficas en las universidades de Berln y Viena.

Fue profesor en la Escuela Nacional Preparatoria y en diversas facultades de la

UNAM, director de la Facultad de Filosofa y Letras (1940-1942), secretario general e
investigador emrito del Instituto de Investigaciones Filosficas, as como tambin
director del Instituto Tecnolgico de Mxico (1946-1952) y de la revista Filosofa y
Letras.

Obtuvo una beca de la Fundacin Guggenheim y fue catedrtico honorario fundador

de la Facultad de Humanidades de la Universidad de San Carlos de Guatemala y de
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Carlos de Lima.
Adems, imparti conferencias y cursillos en las principales universidades del pas y
en las de San Carlos de Guatemala, Autnoma de El Salvador, en la Universidad de
La Habana, en la Universidad de Costa Rica y en la de Montevideo.

El 7 de octubre de 1987 recibi la medalla Belisario Domnguez y, en 1976, el Premio

Nacional de Ciencias y Artes (Filosofa).

Es autor de El problema filosfico-jurdico de la validez del derecho (1935), El

derecho natural en la poca de Scrates (1939), Introduccin al estudio del
derecho (1940), Libertad

como

derecho

(1941), Caso (1943), tica (1944), Antonio

Caso.

y
Breve

como

poder

antologa (1945), Una

discusin sobre el concepto jurdico de libertad (1949), Dilogo sobre las fuentes
formales del derecho (1949), Introduccin a la lgica jurdica (1951), Los principios
de la ontologa formal del derecho y su expresin simblica (1953), Lgica del juicio
jurdico (1955) y Lgica del raciocinio jurdico (1964). Tambin es autor de
numerosos artculos publicados en revistas especializadas del pas y del extranjero,
as como de varias traducciones del ingls, francs y alemn.

En su obra propone una definicin del derecho, con apoyo de una teora
fenomenolgica de los valores, como un orden normativo concreto, un orden del cual
un elemento esencial es la relacin de la conducta real de los que se rigen por las
normas y las normas mismas; sus investigaciones se encuentran en las disciplinas
de filosofa del derecho, tica y axiologa.

Ingres en El Colegio Nacional el 4 de noviembre de 1957. Su discurso de ingreso,

"Ontologa del derecho y lgica jurdica", fue contestado por el Lic. Agustn Yez.

El Dr. Eduardo Garca Mynez muri el 2 de septiembre de 1993

1. POSITIVISMO JURIDICO
1.1 TESIS DE NORBERTO BOBBIO
Caracterizacin general.
El profesor Bobbio juzga que para caracterizar correctamente la posicin conocida
con el nombre de positivismo jurdico hay que distinguir tres aspectos en la
presentacin histrica de tal postura:
I.

El positivismo jurdico es, en primer trmino, una manera especial de

II.

abocarse al estudio del derecho.

En

segundo
lugar,
representa
una
concepcin
especfica de

III.

este ltimo.
tercer

En

trmino,
constituye una ideologa sui generis de la justicia.
Entre estos aspectos no existe, segn el maestro italiano, una relacin de ndole
necesaria (ni en el sentido lgico ni en el causal).
Examinemos, por su orden, cada uno de los tres aspectos enumerados:
En el primero, es decir, en el que el positivismo asume como manera especial de
abocarse al estudio del derecho, tal postura presupone una rigurosa distincin entre
derecho real o existente y derecho ideal o, para decirlo de otro modo, entre
derecho como hecho y como valor, o entre derecho que es y derecho que debiera
ser

De acuerdo con la primera acepcin del trmino positivismo jurdico, positivista es

el que adopta, frente al derecho, una actitud no valorada, o a estimativa, y para
distinguir un precepto jurdico de otro no jurdico se basa, exclusivamente, en datos
verificables. La mentalidad positivista, asevera Bobbio, no incluye en la definicin del
derecho consideraciones de tipo teleolgico, como la de que ste, para ser tal, deba
realizar la justicia, la libertad o el bien comn.
Si el marbete derecho positivo se aplica al orden vigente en determinada sociedad,
es decir, al conjunto de preceptos creados de acuerdo con reglas preestablecidas,
que son comnmente cumplidos por los particulares o aplicados por los rganos
jurisdiccionales, aquella designacin puede referirse a toda teora del derecho que
parta del supuesto de que el objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo, lo
que no implica la tesis de que este ltimo sea el nico que existe. El positivista, en
la esfera jurdica, no desconoce necesariamente que haya un derecho ideal, oriundo
de la naturaleza o de la razn; simplemente niega que sea derecho en el mismo
sentido que el positivo.
Un segundo aspecto del positivismo jurdico es el que ste presenta como teora.
Para Bobbio se trata de la concepcin doctrinal que liga el derecho a la formacin de
un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el Estado. Desde el
punto de vista histrico, aquella concepcin refleja, en la formacin del Estado
moderno, el complejo fenmeno del monopolio, de parte de la comunidad poltica, del
poder de produccin jurdica. Para Bobbio, la mejor caracterizacin de tal proceso es
la ofrecida por Ehrlich en su libro Die juristische Logik (la Lgica jurdica), que
apareci en 1918. En el sentir de Ehrlich, el mtodo tradicional de los juristas, contra
el cual el propio Ehrlich dirige sus dardos, descansa en tres principios: 1) toda
decisin judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica; 2) tales
preceptos son formulados por el Estado; 3) el conjunto de los que el poder poltico
crea y hace cumplir constituye una unidad.

A esta segunda faceta del positivismo jurdico, se cree residen otras tantas
caractersticas de aquella concepcin doctrinal. Explica Bobbio, de las cinco
siguientes: 1) relativamente a la definicin del derecho, la teora de la coactividad,
que por derecho entiende un sistema de normas que se hacen valer por medio de la
fuerza o que reglamentan el uso de sta dentro de un conglomerado social; 2) en lo
que atae al concepto de norma jurdica, el aserto de que los preceptos del derecho
tienen el carcter de mandatos; 3) en conexin con la doctrina de las fuentes
formales, la tesis de la supremaca de la legislacin; 4) acerca del orden jurdico
como un todo, la idea de que forma un sistema que posee el atributo de la integridad,
es decir, de la ausencia de lagunas y, en forma subordinada, el de la coherencia, que
excluye las antinomias; 5) en cuanto al mtodo de la ciencia jurdica y de la doctrina
interpretativa, la concepcin de la actividad del jurista y del juez como tarea
esencialmente lgica y, de manera especial, la consideracin de la ciencia del
derecho como simple hermenutica (Escuela francesa de la exgesis) o como
ciencia dogmtica (Escuela de la pandectistas alemanes)
El tercer aspecto es, para Bobbio, de naturaleza ideolgica. Como ideologa, el
positivismo jurdico consiste en atribuir al derecho que es, por el solo hecho de
existir, un valor positivo, independientemente de cualquier consideracin en torno de
su eventual correspondencia a un orden justo o ideal. La atribucin, al vigente, de
aquel valor, suele derivar de dos diversos tipos de argumentacin: 1) el derecho
positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de emanar de una voluntad
soberana, es justo, lo que equivale a sostener que el criterio acerca de su justicia o
injusticia coincide con el relativo a su validez o invalidez; 2) como conjunto de
normas creadas o impuestas por el poder que tiene el monopolio de la fuerza en una
determinada sociedad, ese derecho sirve, por el mero hecho de existir,
independientemente del valor material de sus normas, a la realizacin de una serie
de fines socialmente valiosos, como el orden, la paz, la seguridad y la justicia legal.

Bobbio pretende que estos argumentos deben ser obedecidos por s mismas, o
expresado de otra forma, es un deber moral, interno o de conciencia, que emana del
respeto a las leyes vigentes y no del temor a sus sanciones.
1.2 Defensa de los tres aspectos bsicos de la actitud positivista.
La lucha contra el positivismo jurdico, sobre todo en esta poca en que tanto se
habla de un nuevo renacimiento del derecho natural, obedece primordialmente, en
el sentir de Bobbio, a la acusacin de que aqul es responsable, al menos en parte,
de ciertos fenmenos de totalitarismo.
Comentario.
La opinin de Bobbio es vacilante. Primero expresamente declara que una de las
consecuencias del positivismo como ideologa es el aserto de que las normas
jurdicas deben ser obedecidas por s mismas, en cuanto tales; en otras palabras,
que su acatamiento es un deber moral, una obligacin interna o de conciencia que
existe por respeto a la ley, en contraposicin externa, que deriva del temor a las
sanciones
Yo dira, en general, que la asuncin del deber moral de obedecer las leyes positivas
no es ni iusnaturalista ni positivista, porque procede de la comprobacin, tan antigua
como la filosofa del derecho, de que ningn orden jurdico puede sostenerse si
exclusivamente confa en la obediencia arrancada con el temor a las sanciones.
A m me parece que la doctrina cuyo cumplimiento solo puede manar del respeto a la
regla, es una tesis kantiana que el filsofo de Koenigsberg refiere exclusivamente a
las obligaciones de ndole tica, puesto que, tratndose de las jurdicas, externas por
esencia, lo nico que se exige es que el destinatario observe la conducta prescrita,
sean cuales fueren los mviles de su actuacin. Lo correcto sera decir, de acuerdo
con el autor de la Metafsica de las costumbres, que acata esa prescripcin por
4

razones morales, con lo que lo prescrito se convierte en una obligacin tica

indirecta.
Lo que algunos autores denominan absoluta pretensin de validez, de otro modo,
jams podra justificarse, desde el ngulo visual de los creadores y aplicadores de
aquellas normas, la imposicin coercitiva. Lo nico indudable es, pues, que la
eficacia de las que el derecho impone no es nunca resultado exclusivo del temor a
las consecuencias sancionadoras. El autor de la ley puede pensar en todas ellas;
pero una cosa es que las tome en cuenta y otra que espere lo que sera contrario a
la esencia de la regulacin jurdica- que los preceptos del derecho sean acatador por
simple respeto a sus prescripciones.
A esto quiz se deba que el profesor Bobbio insista en la conveniencia de distinguir
la doctrina que funda la obligacin moral de obediencia a las leyes positivas en la
afirmacin de que son justas en cuanto tales (justo es lo ordenado, injusto lo
prohibido), de la que sostiene que esas leyes justas o injustas, buenas o malas- en
cuanto permiten realizar valores como los de orden, seguridad y justicia legal, son los
que ninguna sociedad podra subsistir.
La segunda de las dos tesis a que alude se acerca ms, segn creemos, al
fundamento real de la actitud positivista. Lo que en nuestro sentir constituye el meollo
de aquella actitud es la negacin tajante de que la fuerza obligatoria de los preceptos
legales o, en general, de los integrantes del orden jurdico estatal, est condicionada
por los juicios que, acerca de la justicia o injusticia de tales preceptos, emitan los
destinatarios de estos ltimos. Los encargados de legislar no solo quieren que sus
normas sean cumplidas; pretenden tambin que son justas.
Volviendo al reproche de quienes establecen un nexo entre ideologa del positivismo
jurdico y dictadura, Bobbio se extraa de que suela olvidarse que los postulados
ticos de esa postura y, especialmente, el principio de la legalidad, la tesis de que el
orden es el fin primordial del Estado y la idea de que la seguridad representa un valor
5

para el derecho, fueron elaborados en el siglo XVIII por la doctrina liberal, de

Montesquieu a Kant, con el propsito de construir un dique contra el despotismo y
defender la libertad de los particulares frente a los excesos del poder poltico.
Esto demuestra que la contraposicin abstracta, desprendida de un determinado
contexto histrico, de la justicia legal y la justicia sustancial, es absolutamente
infecunda. La ideologa del positivismo jurdico, abstractamente considerada, no es
mejor ni peor que otra cualquiera.
Pero esto, comentamos nosotros, demuestra la necesidad de poner en conexin el
valor de la obediencia con la bondad de lo que se obedece o, en otras palabras, la
falsedad del aserto de que los preceptos legales deben ser acatados porque emanan
de los rganos del poder pblico, o porque vinculan a sus destinatarios sea cual
fuere su contenido.
1.3Positivismo jurdico y formalismo.
Uno de los rasgos ms salientes de la filosofa jurdica contempornea, al menos en
Italia, es para Bobbio la revuelta contra el formalismo. Formalismo y antiformalismo
son las posiciones extremas, siempre recurrentes, entre las cuales oscila el pndulo
de la jurisprudencia, como, en esttica, el clasicismo y el romanticismo.
Tomando en cuenta que la mayora de los tratadistas establece una conexin intima
entre positivismo y formalismo, dentro de la rbita jurdica parece indispensable,
antes de analizar tal conexin, precisar en qu consiste la segunda de esas posturas,
pues significa cosas diversas, muy diversas, algunas buenas, otras malas, otras,
sobre todo, inevitables, con esta consecuencia: que la polmica general y genrica
contra el formalismo acaba por ser fuente de confusin que produce malos
entendimientos, incomprensiones, disputas intiles, exclusiones injustificadas.
1.4 Concepcin formal de la justicia.

En el primero de esos sentidos por formalismo jurdico se entiende cierta teora de

la justicia y, en particular, la de que es justo lo conforme a la ley; injusto, lo que se
aparta de ella. Bobbio juzga que, hablar de formalismo tico, porque aquella tesis
coincide con la de los moralistas en la afirmacin de que el juicio tico es un juicio
de conformidad de un acto con la norma que lo rige, de donde resulta que es bueno
el que se ejecuta para acatar la ley, y malo el dirigido a violarla. La distincin deriva
de la que el autor de Fundamentacin de la metafsica de las costumbres establece
entre actos conformes al deber, pero que no han sido realizados por deber, y actos
que concuerdan tanto exterior como interiormente con la ley moral.
Pero una cosa es el legalismo de estos filsofos de la justicia, y otra, muy diversa,
la legalidad como atributo del comportamiento en la esfera tica, ya que el segundo
impide que la conducta realizada conforme al deber, mas no por deber, sea objeto de
una valoracin positiva.
La definicin legalista de la justicia no debe, empero, ser identificada con la
legalidad de que los juristas hablan, y de la cual se consideran fieles servidores.
Los defensores de la legalidad declaran que las leyes deben ser cumplidas y
aplicadas porque son leyes, no porque sean justas. De ello que el deber de
cumplirlas o aplicarlas existe incluso cuando son injustas.
Segn Bobbio, en dos modelos diferentes. Uno de ellos responde a una concepcin
convencionalista de la tica; el otro, a una concepcin naturalista. De acuerdo con el
primer modelo, la justicia y la injusticia no se conciben independientemente de las
convenciones humanas de que proceden, ya que, en el estado de naturaleza, todo
est permitido. Por ello dice el pensador judo que en el estado de naturaleza el
derecho de cada uno llega hasta donde alcanza su poder.
Dentro de la postura iusnaturalista puede tambin darse una interpretacin legalista
de lo justo. Esto ocurre cuando se afirma que la justicia natural consiste en la
sujecin del comportamiento a las leyes naturales o divinas. Semejante especie de
7

formalismo realiza, segn nuestro autor, la nocin ms comn de lo justo, fundada en

los conceptos de orden e igualdad.
El concepto formal de la justicia garantiza, por otra parte, la igualdad de tratamiento.
De la sujecin de los obligados deriva la consecuencia, muy importante, de que a
todos ellos se les trate en la misma forma.

1.5 El derecho como forma y la teora formal del mismo.

La expresin formalismo jurdico refirase, en segundo lugar, a una determinada
teora del derecho, no a una teora de los justo. En este sentido, dice Bobbio, la
doctrina que distingue, dentro del mbito de la actividad humana, lo jurdico de lo
no jurdico (moral, costumbre, etctera).
Si bien todas las teoras, en cuanto pretenden ofrecer una nocin lo ms
comprensiva posible del derecho, naturalmente destacan los aspectos constantes de
ste, por lo que cabra decir que desde tal ngulo toda teora es formal, hay, sin
embargo, algunas que definen el derecho como forma, o bien hacen de l un
momento o aspecto formal de una realidad ms amplia (social o ms largamente
practica).
Como ejemplo de las ultimas, Bobbio cita y discute brevemente las de Kant y Kelsen.
Por nuestra parte podramos recordar una de las ms caractersticas en este
sentido- Flix Soml, jurista hngaro distingue con toda nitidez dos tipos de
disciplinas: las que estudian formas y las que examinan contenidos jurdicos, por
ejemplo, la jurisprudencia tcnica, ya que su finalidad consiste en la exposicin
sistemtica de lo que las normas vigentes en determinado pas y un momento dado
permiten, prohben u ordenan a sus destinatarios.
8

Adems de las que buscan en la forma o estructura el elemento caracterstico del

derecho, hay que mencionar tambin, como doctrinas formales, las de tipo
normativista. De acuerdo con la definicin de Bobbio, el normativismo es la teora
para la cual un hecho (en el sentido ms alto de esta voz) es jurdico cuando una
norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho (facultades o deberes).
Las teoras normativistas remiten el criterio distintivo del derecho:

1.6 La ciencia del derecho como ciencia formal.

Una tercera significacin del trmino formalismo jurdico alude no a una concepcin
formal de la justicia, o a la del derecho como simple forma, sino a la de la ciencia
jurdica como disciplina formal, por ejemplo se distinguen de las de carcter emprico
como la biologa. Se trata, ms bien, de un saber que no tienen por objeto
fenmenos del mundo fsico o humano, sino calificaciones normativas de hechos, y
cuya tarea no es la explicacin, propia de las ciencias de la naturaleza, sino la
construccin y, en ltima instancia, el sistema. De las pesquisas de que estamos
hablando deben ser distinguidas las designadas por el trmino lgica jurdica que,
evidentemente, son tambin formales, pero en otro sentido, Bobbio concibe la lgica
jurdica como un aspecto o aplicacin de la general y la define como estudio de la
estructura de las normas de derecho y de los razonamientos jurdicos.
1.7 La interpretacin formal del derecho.
El cuarto sentido del trmino formalismo jurdico, de acuerdo con el pensamiento de
Norberto Bobbio, refirase a la interpretacin. En lo que al mtodo atae, el
formalismo antepone la interpretacin lgico-sistemtica a la histrico-teleolgica; en
cuanto a la funcin del hermeneuta, formalista en la doctrina que atribuye al juez un
poder meramente declarativo del sentido de los textos.
9

Comentario
Las sutiles distinciones de Bobbio acerca de los diversos tipos o especies del
formalismo de los juristas, presentan el inconveniente de no destacar con precisin el
punto en que el positivismo jurdico se haya ligado al enfoque formal.

1.8 TESIS DE UBERTO SCARPELLI

1.8.1En busca de una definicin unitaria
Euberto Scarpelli se plantea y trata de resolver el problema de la definicin unitaria
del positivismo jurdico. Punto de partida de la obra es el anlisis crtico de las
doctrinas que "despedazan" lo que pretenden definir y hablan de tres, cuatro o ms
sentidos o aspectos de la actitud jurdica positivista. Scarpelli hace una sntesis de
las opiniones de tres autores contemporneos sobre el mismo asunto: H. L. A. Hart,
Mario Cattaneo y Norberto Bobbio. Para el primero de ellos, el trmino "positivismo
jurdico" es aplicable a las 5 tesis siguientes:
1. El derecho es un conjunto de mandatos formulados por seres humanos
2. Entre derecho y moral, o entre el derecho que es y el que debiera ser, no existe una
conexin necesaria
3. El anlisis del significad de los conceptos jurdicos debe distinguirse (y separarse) de
las indagaciones histricas sobre el origen del derecho de las sociolgicas sobre
las relaciones entre ste y otros fenmenos sociales, y de los ensayos de
valoracin desde el punto de vista de la tica y de los fines que el derecho
persigue:
4. Un sistema jurdico es un sistema en el cual, aplicando procedimientos lgicos, es
posible inferir decisiones correctas de una serie de normas predeterminadas, sin
10

necesidad de tomar en cuenta al hacerlo, principios ticos, tendencias polticas,

fines colectivos, etctera.
5. Los juicios morales no se formulan, ni pueden" ser racionalmente definidos en la
forma en que son los que se refieren a los hechos. Entre estas cinco tesis,
advierte Hart no existe un ligamen necesario. Es, pues, posible que quien
defiende una o dos de ellas no sea partidario de las dems. Tratase de la misma
posicin que Bobbio adopta frente a los tres "aspectos" del positivismo jurdico
distinguidos por l.

Lo que a Scarpelli, segn su propia declaracin, le interesa definir es el concepto de

positivismo jurdico" y, por tanto, no el significado de la expresin correspondiente,
sino el comn a este y a cualquiera expresin sinnima, lo mismo en italiano que en
otras lenguas. Por eso, toda referencia a la expresin positivismo jurdico debe
entenderse como hecha a tal expresin en su carcter de miembro de la clase de
todas las de igual significado.
Cuando se trata de aquellos conceptos que se encuentran en los puntos centrales de
una cultura, y en torno de los cuales se condensan las actitudes y orientaciones
bsicas que la constituyen, es decir, los conceptos que principalmente interesan a la
filosofa, es necesario, amn de precisar y determinar definiendo, atender a la vida
de lo que esos conceptos mientan, y penetrar en el corazn de su significado para
esa cultura histrica, pues solo as puede hacerse a sta, si el resultado, responde al
propsito, una aportacin de mayor claridad y entendimiento.
Antes de proponer una definicin explicativa del positivismo jurdico, Scarpelli se
pregunta si los anlisis crticos del correspondiente concepto, emprendidos por
Bobbio, Cattaneo y Hart, no suponen todos una base o punto de partida comunes. La
respuesta es si.
1.9 Interpretacin cientfica del positivismo jurdico.

11

Dentro de la congerie de posiciones y actitudes, tericas y prcticas, relativas al

positivismo jurdico, existe, segn algunos autores, un elemento que da a stas una
direccin unitaria.
El carcter unitario del derecho era visto como condicin de que la jurisprudencia no
quedara subordinada a otros rdenes del conocimiento. Se comprende, en
consecuencia, por qu el positivismo jurdico tena que presentarse como actitud
polmica frente al concepto del derecho natural y a la escuela que lo defenda. En
efecto: postular dos esferas jurdicas diferentes, como en la mayor parte de los casos
lo hacen los iusnaturalistas, y supra ordinar el derecho natural al positivo, porque el
segundo no es sino accidentalidad y el primero deriva en cambio de los principios
eternos de la razn y como tal es objeto de ciencia, significa destruir la unicidad del
derecho y sostener que slo son cientficos los conocimientos fundados en principios
a priori.
Puede, pues, pensarse que el aspecto verdaderamente cientfico del trabajo jurdico
reside en la elaboracin del aparato conceptual que ese emplea en el estudio del
derecho positivo, tal como ste poco a poco se presenta en el decurso de la historia.
1.10 Interpretacin poltica del positivismo jurdico.
Al lado de la interpretacin cientfica del positivismo jurdico, Scarpelli no acepta,
existe otra, a la que da el calificativo de poltica. Por tal entiende la que establece
una estrecha conexin entre el positivismo de los juristas y el surgimiento y
desarrollo del Estado moderno.
La organizacin poltica del Estado moderno, una parte activa, han contribuido a
realizarla y defenderla y han sido un momento aspecto de dicha organizacin. El
positivista no es un enamorado de la ciencia sino que subordina ciertas formas
cientficas de pensamiento y de lenguaje a los intereses poltico.

12

Esto demuestra, comenta Scarpelli, que, pese al esfuerzo cumplido para extender el
concepto del derecho, el del Estado, sigue siendo, segn el positivismo jurdico, el
derecho por excelencia, y ha asumido la funcin de una especie de modelo, de
acuerdo con el cual se consideran y valoran los dems derechos, y respecto del cual
aparecen como una realidad imperfecta e inferior, destinada a evolucionar y
reproducir las caractersticas de su arquetipo.

1.11 Definicin del positivismo jurdico.

La definicin explicativa formulada por Scarpelli, la caracterstica bsica del
positivismo jurdico consiste en que sus defensores conciben el derecho como un
conjunto de normas puestas (e impuestas) por seres humanos, y en que sealan
como tarea, a la ciencia del mismo, estudiar y, a la prctica, aplicar e imponer el
derecho as concebido. La positividad del derecho, primera nota de este acuerdo con
la concepcin iuspositivista, en su ser puesto. Nuestro autor juzga que el anlisis del
concepto posicin del derecho sigue, en la ciencia jurdica actual, dos direcciones
fundamentales. La primera, la positividad del derecho desemboca en su efectividad,
lo que equivale a sostener que los procesos de posicin son aquellos en virtud de los
cuales las normas jurdicas devienen eficaces, lo que n significa que tales procesos
se confundan con actos de deliberacin expresa, pues de estos pueden derivar
normas que no llegan a ser efectivas. De acuerdo con la otra tesis, por posicin de
una norma se entiende la manifestacin de una deliberacin de un acto de voluntad.
En cuanto concibe el derecho como conjunto de normas puestas por seres humanos,
el positivismo jurdico se opone, por una parte, a las teoras que afirman que aquel
est constituido por, o tambin por, normas que existen independientemente del
hecho de que alguien las formule, por ser inherentes a la razn, a la naturaleza del
hombre, ala de la sociedad o a la de las cosas.
De lo que se trata es de saber si la nota esencial del positivismo jurdico ha de
especificarse de la siguiente manera: el positivismo jurdico concibe el derecho como
13

un conjunto de normas puestas por seres humanos, mediante actos de una voluntad
dirigida a someter la conducta a la disciplina de esas normas.
Comentario.
El propsito fundamental que con su definicin descriptiva del positivismo jurdico
persigue Scarpelli, es, segn se recuerda, definir unitariamente dicha postura, a fin
de superar el despedazamiento que de ella hacen casi todos los autores.
En apoyo a la anterior afirmacin, el siguiente pasaje las Vorlesungen uber die
gesamte Philosophie, de Arturo Schopenhauer:
El hombre sano no corre el peligro de inferir falsamente, pero si, en gran medida, el
de juzgar falsamente. Hay infinidad de juicios falsos, en tanto que las falsas
inferencias, realizadas en serio, son muy raras. Tan general es la sana razn, como
rara la correcta capacidad de juicio. La lgica simplemente indica cmo hay que
inferir, esto es, como hay que proceder con proposiciones ya establecidas; pero no
como hay que crearlas originalmente. Nadie errar al hacer inferencias, la dificultad y
el peligro de equivocarse estn en la formulacin de las premisas
2 REALISMO SOCIOLOGICO JURIDICO
2.1 TESIS DE ALF ROSS
Uno de los ms destacados representantes del llamado realismo jurdico sociolgico
es el profesor Alf Ross, de la Universidad de Copenhague, a quien debemos
numerosos estudios de Teora General del Derecho, Derecho Poltico y Derecho
Internacional.
Segn el jurista escandinavo, la Teora General del Derecho (o Jurisprudence, como
dicen los anglosajones) debe plantear y resolver tres grandes problemas: el del
14

concepto y naturaleza del derecho, el del fin o idea de ste y el de la interferencia

entre derecho y sociedad.
De estas partes de la Jurisprudence la primera discute no solo lo relativo a la
naturaleza del derecho, sino una serie de nociones fundamentales conexas con la
universal de lo jurdico.
El estudio que consagra a este argumento se halla precedido por una serie de
consideraciones de carcter terminolgico, que es indispensable, para la buena
inteligencia de lo que sigue, exponer en forma sucinta.
Ross comienza por decirnos qu entiende por enunciado lingstico. Se trata, afirma,
del empleo consciente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito.
No pocos enunciados de carcter expresivo tienden a provocar determinada
conducta de la persona a quien van dirigidos. A los de este grupo se hallan
coordinados fenmeno muy diversos: mandatos, suplicas, peticiones, sugerencias,
deseos. Ross los engloba bajo el trmino comn directivas.
Resumiendo lo que antecede, encontramos que los enunciados lingsticos son de
tres clases:
a) Aserciones, es decir, presentativo.
b) Exclamaciones, sin significado representativo ni propsito de influir sobre la
conducta ajena.
c) Directivas, o enunciados no representativos que obedecen al propsito de
ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.
A cul de estas categoras, pregunta Ross, pertenecen los enunciados de normas
jurdicas? Parece obvio que no son ni exclamaciones ni aserciones, sino directivas.
Esas normas no describen hechos ni pretenden explicar cosa alguna; su finalidad es
provocar determinado proceder. Expresado de otra manera: en cuanto el discurso
15

jurdico est orientado hacia el conocimiento del derecho vigente, consiste en

aserciones, no en reglas de conducta. Por eso, las proposiciones de una obra
jurdica deben considerarse ligadas a la clusula general de que el autor est
presentando el derecho en vigor en determinado lugar y poca.
Pero el contenido representativo de proposiciones como la anterior no puede ser
correctamente entendido si previamente no se explica el concepto de derecho
vigente. Este tpico, segn se expres, es el central de la Jurisprudence o, de
acuerdo con nuestra posicin, de la Filosofa del derecho.
2.1.1Anlisis preliminar del concepto derecho vigente.
Escribe Ross que dos personas juegan al ajedrez, y que un tercero presencia la
partida. Si este ltimo no tiene ninguna nocin acerca de lo que esas personas
hacen, nada entender de lo que est presenciando. Quiz sepa que se trata de un
juego, e incluso conozca su nombre; mas no por ello podr comprender las acciones
de los jugadores, ni la conexin de unas jugadas con otras. Tampoco tendr la menor
idea de los problemas que plantea tal o cual disposicin de las piezas sobre el
tablero.
Si, por el contrario, conoce las reglas, estar, de acuerdo con tal saber, en aptitud de
juzgar si la forma en que los ajedrecistas mueren las piezas se ajusta o no a esas
reglas. Pero, aun as, sobre todo si los que juegan son ms que principiantes, es
probable que la estrategia de estos se le escape, o que no tenga una idea precisa
de los problemas tcticos de cada situacin. Para comprender a fondo una partida, el
conocimiento de las reglas elementales no basta; hay que conocer tambin la teora
del juego.
De estas consideraciones podemos, segn Ross, derivar muy interesantes
enseanzas. Si somos espectadores, nos encontraremos ante una serie de acciones
humanas (los movimientos de las manos para cambiar la posicin de determinados
16

objetos) y podremos suponer que estos movimientos, as como otros procesos

somticos de los jugadores (respirar, por ejemplo) obedecen a ciertas leyes
biolgicas y psicolgicas. Pero es obvio que ser imposible dar cuenta de lo que los
jugadores hacen, atendiendo, exclusivamente, a esas leyes.
Todo esto, dice Ross, sugiere la idea de que el juego de ajedrez puede ser entendido
como modelo muy simple de lo que se llama un fenmeno social. La vida en
sociedad no es nunca algo catico, ni cabe interpretarla como una maraa de
acciones individuales inconexas.
Ross insiste en que el fenmeno ajedrez y las reglas del mismo no existen
independientemente, como si tuvieran realidad por s. Ello permite sostener que
ninguna accin fsico-biolgica es, como tal, una jugada, pues semejante carcter
solo lo adquiere si la interpretamos de acuerdo con ciertos cnones, o, empleando
las mismas palabras del jurista escandinavo.
A fin de desenvolver la hiptesis de que las normas funcionan como esquemas
interpretativos de un conjunto de actos sociales, es necesario responder a dos
preguntas:
1. De qu manera cabe distinguir, en el que al contenido atae, determinado
conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros conjuntos
normativos como las reglas del ajedrez, del bridge o de la buena crianza?
2. De qu modo se adapta al derecho el concepto de vigencia, si la de un sistema
de normas significa que ste, en virtud de su eficacia, puede fungir como esquema
de interpretacin?
Para Ross no tiene sentido definir las reglas del juego con que ejemplifica
distinguindolas, por ejemplo, de las del tenis o el baloncesto. Reglas del ajedrez es

17

el nombre de un conjunto de normas que constituyen un todo coherente y

significante.
Resumiendo lo anterior podemos decir, por tanto, que un sistema jurdico nacional es
el conjunto de reglas relativas a la organizacin y el funcionamiento del aparato
coactivo estatal.
2.2La vigencia del sistema jurdico.
Ross parte de la siguiente hiptesis: un sistema de normas tiene vigencia si puede
fungir como esquema de interpretacin de un conjunto correspondiente de acciones
sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como un todo
coherente, en lo que a su significado atae. Esa capacidad del sistema de fungir
como esquema interpretativo, se basa en un hecho: el de que sus normas sean
efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten
vinculados por ellas.
De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no solo
cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados por las
normas jurdicas.
De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no solo
cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados por las
normas jurdicas.
No todas las costumbres referentes al ajedrez, externamente observables, son
manifestaciones de una regla valida, como, por ejemplo, la de no abrir nunca con la
torre; de igual manera, tampoco las regularidades puramente externas y observables
en las reacciones de los jueces demuestran la existencia de una norma vigente. Es
posible, por ejemplo, que se haya consolidado la prctica de imponer una multa a los

18

autores de ciertos delitos, aun cuando la ley admita, al propio tiempo, la imposicin
de penas privativas de la libertad.

2.3 Verificacin de las proposiciones jurdicas concernientes a normas de

conducta.
La diferencia entre el contenido significativo de las normas jurdicas

el de las

proposiciones acerca de estas consiste, para Ross, en que las primeras son
directivas y las segundas aserciones. La relacin entre unas y otras se expresa como
sigue:
A (asercin) = D es derecho vigente
Caso en el cual, verbigracia,
D= Articulo 1961 del Cdigo Civil del Distrito y Territorios Federales.
La calificacin derecho vigente se refiere a una correspondencia entre el sistema
normativo a que D pertenece y cierta realidad social que se hace consistir en la
aplicacin de la norma D por los tribunales. La correspondencia es tal que,
valindonos del sistema normativo como pauta de interpretacin, quedamos
capacitados para comprender los comportamientos de los jueces, interpretarlos como
respuestas sensatas a determinadas condiciones y, adems, prever, dentro de
ciertos lmites, esos comportamientos.
2.4Verificacin de

las

proposiciones

jurdicas relativas a

normas

de

competencia.
Las de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Por eso
no es posible verificarlas en la misma forma. Puede decirse, por ejemplo, que el
19

contenido real del juicio que afirma que las normas constitucionales sobre ejercicio
del poder legislativo son derecho vigente, es la previsin de que las de conductas
emanadas de ese poder, en consonancia con la Constitucin, sern efectivamente
aplicadas por los tribunales. Pero esta interpretacin solo es posible si han quedado
previamente satisfechas determinadas condiciones.
Una de estas es que las normas de competencia prevean la posibilidad de la
anulacin, es decir, autoricen a los tribunales a aplicar solo las normas de conducta
creadas de acuerdo con las de competencia, y a eliminar las que no satisfagan dicho
requisito.
La interpretacin puede, igualmente, mantenerse, cuando, a falta de la posibilidad de
anulacin, ms autorizan a tribunales especiales a decretar sanciones contra los
responsables de un exceso de competencia.
2.5Derecho, fuerza, validez.
Para el jurista escandinavo, un sistema jurdico nacional es el conjunto de reglas de
conducta concernientes al ejercicio de la fuerza fsica. Esta concepcin difiere de la
teora, defendida por casi todos los autores, de que el derecho est integrado por
normas que cuentan, para su eficacia, con el auxilio de la fuerza.
El error de esta doctrina reside en la falsa creencia de que las normas de conducta
y las directivas que obliga al juez a sancionar coactivamente la violacin de aquellas
normas, son cosas diversas.
El jurista escandinavo discute despus del problema sociolgico jurdico de los
motivos que inducen a los hombres a someterse a los preceptos del derecho. Tales
motivos, dice, forman dos grupos: al primero pertenecen los impulsos, fundados
sobre la necesidad, que surgen de ciertos mecanismos biolgicos y son sentidos
como intereses; al segundo, los que el medio social imprime en el individuo y este
20

experimenta como un imperativo categrico que lo obliga independientemente de sus

intereses y, a menudo, en contra de estos.

2.6 Derecho, moralidad y otros fenmenos normativos.

Para Ross, el derecho puede ser caracterizado en funcin de dos elementos: 1) en
primer lugar, como conjunto de reglas concernientes al empleo de la fuerza; 2) en
segundo lugar, como conjunto de normas de competencia que instituyen un conjunto
de autoridades y las facultan para formular normas de comportamiento y ejercitar la
fuerza en conformidad con estas.
En opinin de Ross existen fenmenos normativos de configuracin institucional
anloga a la del derecho, pero que se basan en sanciones diferentes de la fuerza
fsica.
Hay, por ejemplo, asociaciones privadas que poseen un sistema normativo
institucional semejante al del derecho, que a menudo recibe el nombre de estatutos o
derechos de la asociacin. Esas asociaciones pueden tener rganos legislativos,
ejecutivos y jurisdiccionales, pero difieren del orden jurdico en que sus sanciones no
consisten en la fuerza fsica, que es, en nuestra poca, un monopolio del Estado. Se
encuentran facultadas para decretar contra sus miembros castigos de diversa ndole,
ms no para imponerlos de manera coactiva. La sancin mxima es la expulsin y
las otras derivan de esta. Pero la ejecucin resulta, en tal hiptesis, de que el
derecho del Estado hace suyo el de la asociacin. Cosa parecida ocurre con la
reglas de muchos juegos. En la medida en que los jugadores se ponen de acuerdo
sobre las que deben observar, cobra vida una legislacin rudimentaria.

21

2.7 REALISMO PSICOLGICO, REALISMO CONDUCTISTA, Y SNTESIS DE

AMBOS
Un punto comn a todas las teoras realistas consiste en la vigencia del derecho
atendiendo a la efectividad de las normas jurdicas.
La primera cree descubrir la realidad del derecho en fenmenos psquicos. Segn la
mencionada postura, una norma est en vigor cuando su obligatoriedad es admitida
por la conciencia jurdica popular.
Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo con el
realismo psicolgico emprender ciertas investigaciones sociolgicas y psicolgicas,
con el fin de establecer si el precepto es aceptado or la conciencia jurdica del
pueblo.
Pero al ligar tal concepto a la conciencia del individuo, el realismo psicolgico
convierte al derecho en un fenmeno individual y, or ende lo encuadra dentro del
orden moral.
Pienses, dice Ross, en conceptos como los del aborto traicin o libertad de comercio,
y se advertir hasta qu punto pueden variar los contenidos de la conciencia jurdica,
incluso si por tal se entiende solo la de los juristas.
En otras palabras si existen fundamentos de carcter racional para considerar que
determinada norma habr de servir de base a las resoluciones de los jueces,
entonces esa norma es derecho nacional en vigor, en el sentido que los juristas dan
a esta expresin y en tal coyuntura, carecen por completo de importancia las
opiniones existentes en la conciencia jurdica del profesor Illum o de cualquiera otro.
La diferencia entre este punto de vista y el del realismo psicolgico podra formularse
as: mientras la ltima doctrina define la vigencia diciendo que el derecho es aplicado
porque es vigente, la posicin conductista sostiene que el derecho es vigente porque
es aplicado (idem).

22

En el fondo se trata del mismo punto de vista que ya en 1897, defendi el jurista
norteamericano Oliver Wendell Homes Qu el jurista no ha citado alguna vez la
famosa frase: por derecho entiendo la profeca de lo que los tribunales realmente
harn y nada con ms pretensiones?, pero comenta Ross, una interpretacin
puramente conductista del concepto de vigencia no resulta del todo satisfactoria,
porque es imposible prever el comportamiento de los jueces basndose en hbitos
puramente externos.
ANLISIS CRTICO DE LA TESIS DE ALF ROSS
Siendo el orden de la obra de Ross, haremos primeramente referencia a su teora de
los enunciados lingsticos. El jurista dans distingue al respecto entre:
a) Aserciones, o enunciados de significacin representativa.
b) Exclamaciones, que ni tienen significado representativo ni pretenden influir
sobre la conducta ajena.
c) Directivas o enunciados no representativos que responden al propsito de
ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.
De esta suerte se empieza por negar sin razn suficiente, la existencia de lo
normativo conservndolo solo la palabra- y se coloca a las normas con el mismo
plano y al mismo nivel, no solamente de los mandatos cosa que muchos han hechosi no de las suplicas, la peticiones, las sugerencias y los deseos.
Las dificultades empiezan cuando se pregunta si las fases que aparecen en la obra
jurdica un tratado de derecho civil o derecho administrativo, por ejemplo- tienen el
carcter de directivas.
Consideremos la cuestin un poco ms despacio. Supngase que abro un manual de
desecho civil mexicano y leo las siguientes palabras Quien descubra un tesoro en
terreno ajeno tiene derecho a conservar para s la mitad del tesoro y est obligado a
entregar la otra mitad al dueo del predio. Qu carcter debemos atribuir al juicio
23

por esta oracin gramatical?, tratase de un simple enunciado?, de la descripcin

de algo?, de una regla de comportamiento?, parece clarsimo que no estamos ante
un juicio descriptivo pues las palabras quien descubra un tesoro en terreno ajeno y
est obligado a entregar la otra mitad al dueo del predio no describen la conducta
del sujeto que ha descubierto un tesoro ni, hipotticamente, la de todos que tengan
esta suerte.
El juicio expresado por la oracin que estamos examinando es, pues por un lado
atributivo de un derecho, y por otro impositivo de un deber.
Lo que en realidad ocurre en nuestra opinin es que el jurista escandinavo confunde
dos cosas que es necesario mantener separadas. Por una parte, la expresin verbal
de un juicio claramente normativo, y por otra la enunciacin de que de acuerdo don
tal precepto en el caso del artculo 887 del cdigo civil del distrito y territorios
federales quien descubre un tesoro en terreno ajeno tiene derecho a conservar para
s la mitad del tesoro, y est obligado a entregar la otra mitad al dueo del predio.
Ross tiene conciencia de todo esto lo demuestran, en nuestro sentir, tanto la
discusin que hace del realismo psiclogo y del realsimo conductista, como la
conclusin eclctica adoptada por el. Por ello asevera que ninguna de esas
posiciones puede, aisladamente, resolver el problema de la vigencia, y que esta solo
se explica de una sntesis de las dos posturas.
Ni de liberarse por completo de las significaciones normativas que los mismos
contienen
3 POSICIONES IUSNATURALISTAS
3.1Derecho natural y positivismo jurdico

24

Para los juristas de nuestra generacin, el contraste entre derecho natural y

positivismo jurdico ha vuelto a convertirse en una excitante experiencia. Todava
hace veinte aos el positivismo dominaba de manera totalmente indiscutida en la
ciencia y en la prctica.
La limitacin al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural suprapositivo
era la de suya evidente base del trabajo de la generacin de juristas del siglo XIX y
comienzos del siglo XX. Una de las mejores cabezas de la poca, Karl Binding, ha
designado expresamente tal limitacin como su orgullo.
Las espantosas experiencias de esa poca, dice Welzel, pusieron de cabeza la
anterior colaboracin del derecho positivo.
All donde el delito es el contenido de las leyes, la ley deja de dar positividad al
derecho, pues no ofrece ya ninguna garanta de ser una indicadora.
El viraje se produjo tambin los jueces por lo que Welzel puede citar en un opsculo
sentencias de tribunales de Frankfurt y Wiesbaden en que se afirma por ejemplo, que
una ley que autoriza que os bienes de un particular sean expropiados sin
indemnizacin, es contraria al derecho natural y por ende invalida.
La circunstancia de que haya tantas teoras acerca del derecho natural suscita de
inmediato a un problema puede hablarse de iusnaturalismo como de una posicin
terica unitaria en el sentido en que hablamos de la postura antittica mi opinin es
que si bien no hay una, si no mltiples, casi siempre discrepante, concepciones en
torno de lo que se denomina con termino muy ambiguo- derecho natural, debemos
no obstante, preguntarnos por el elemento que, pese a tales discrepancias, permite
englobar las mencionadas corrientes bajo un solo rubro y contraponerlas al
positivismo jurdico.
3.2 Lo que las doctrinas iusnaturalistas tienen en comn
25

Caracteriza a las posiciones iusnaturalistas el aserto de que el derecho

Vale y, consecuentemente, obliga, no por lo que haya creado un legislador humano
tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia
intrnsecas de su contenido.
La frmula ms consecuente y radical del iusnaturalismo objetivista la debemos a
Leibniz, para quien hablar de derecho justo es un pleonasmo y de derecho injusto
una contradiccin.
Las nicas posturas consecuentes en relacin con nuestro problema, son de acuerdo
con esto, las de ndole monista. Pero es claro que en caso de conflicto el monismo
jurdico positivista tiene que desembocar en la navegacin del derecho natural, como
lo es tambin que el monismo iusnaturalista, en la misa hiptesis de conflicto,
necesariamente lleva a la negacin del derecho positivo.
3.3 El derecho de naturaleza en estas doctrinas
Para entender el pensamiento iusnaturalista, en sus mltiples facetas es preciso
inquirir, en cada caso como entienden sus paladines el sustantivo naturaleza y el
adjetivo natural. Refirindose a los giros ius naturde y ius naturale, Erick Wolf
observa como la dualidad terminolgica despierta de inmediato una duda: es la
palabra naturaleza, en la primera de las dos expresiones, lo fundamental y
determinante y, por tanto, con ella se alude a un derecho de la naturaleza nacido o
dependiente de esta o el adjetivo natural como calificativo de derecho es algo
accesorio y de segundo rango? Segn la respuesta que se d a esta interrogante
prosigue Wolf- habr que considerar, como cuestin clave del pensamiento
iusnaturalista, ya la relativa al concepto de naturaleza ya concerniente al de derecho
en giros como derecho natural o ius naturale.

26

La

naturaleza como

fundamento

del

derecho

es lo

que

existe

por si,

independientemente de nuestra obra y nuestro querer. Puede tratarse, por ejemplo

del orden fsico o biolgico, creador de las desigualdades que permiten a los fuertes
imponerse a los ms dbiles, como pensaba el sofista, Calicles, o por otra parte, de
ciertos rasgos o caractersticas comunes, biolgicas, psicolgicas, sociales, etc., del
ser humano en las que deben buscarse el origen y raz del derecho natural. Como
ejemplos, tomados de diversos autores del siglo XVII cabria citar: el appetitus, el
deseo de no daar ni de ser daado (Hobbes); el amor a la libertad y al goce
tranquilo de todos los derechos (Locke), la tendencia a la conservacin del propio ser
(Spinoza) el anhelo de la independencia frente a cualquiera que no sea Dios
(Pufendorf) el propsito de buscar lo que prolonga la vida humana y la hace feliz
(Thomasius).
3.4

DOCTRINA

DE

ARTHUR

KAUFMANN

SOBRE

LA

ESTRUCTURA

ANTOLGICA DEL DERECHO

La cuestin fundamental de la ciencia y, especialmente, de la filosofa jurdica, es la
pregunta: qu es el derecho? O sea: qu forma esencial, qu estructura
ontolgica, qu constitucin ontica tiene esa entidad que llamamos as? De la
respuesta que se d a tal interrogante dependen todos los dems problemas
jurdicos fundamentales.
Arthur Kaufmann sostiene que tanto un iusnaturalismos radical como un
iuspositivismo unilateral y absoluto originan la estructura antolgica del derecho y
son, en su unilateralidad, cientficamente indefendibles.
Kaufmann piensa que la mejor manera de captar la esencia del positivismo jurdico,
desde el punto de vista antolgico, consiste en tomar como punto de partida la
formula existencialista de Jean Paul Sartre: Lexistence precede lessence. Aun
cuando Sartre solo refiere esta frmula al hombre, en realidad es aplicable, segn

27

Kaufmann, a todo lo humano y, por ende a los objetos culturales y en consecuencia

al derecho.
Kaufmann comenta; en este boceto ontolgico de Sartre la existencia se encuentra
de tal modo supra ordinada a la esencia, que est prcticamente se disuelve en
aquella. Si el ser esencial del hombre es la manifestacin de una libertad absoluta,
ese ser es en realidad su existencia, no otra cosa.
Cuando trasladamos esta concepcin al mbito del derecho, al punto nos
percatamos de que constituye la forma extrema del positivismo jurdico.
Dicho de otra manera: todo lo que el autor de la ley revise de forma jurdica, ser de
acuerdo con su esencia, derecho, sea cual fuere el contenido de lo prescrito.
Los positivistas subrayan, unilateral e indebidamente, el aspecto existencial del
derecho, la positividad o para decirlo con mayor precisin: identificaran la esencia
con la existencia de este. Por ello declaran que desde el punto de vista de la esencia
el contenido de las prescripciones legales es indiferente. Pero objeta, Kaufmann una
teora que se ve forzada a reconocer carcter jurdico a un sistema legalmente
regulado de campos de concentracin y de asesinatos en masa, lleva ad absurdum
el pensamiento del derecho, y se refuta a si propia.
Segn Kaufamann para el derecho natural. Pues, en rigor, derecho natural y derecho
son una y la misma cosa. En cuanto el natural es verdaderamente derecho, tiene su
raz en el ser, es concreto e histrico.
Segn Kaufmann de esta manera todo derecho hace de la ley uno de sus supuestos,
ya que no puede haber decisin jurdica que no descanse en una norma.
Por eso, aun cuando ontolgicamente la primaca corresponde al derecho, desde el
punto de vista lgico lo primero es la ley. Esto no significa, naturalmente, que la que
28

llamemos ley positiva sea lo originario. Ms bien la legislacin estatal se basa en

ciertas decisiones valorativas fundamentales, que el legislador no forja, si no acepta
como dadas.
En cambio la ley estatal o positiva es una gradual actualizacin y concretizacin de
aquellos principios un paso en el camino que lleva al derecho concreto (idem). Esta
positivizacin no es resultado de un proceso deductivo, si n o que supone el previo
examen de las situaciones a que la ley habr de aplicarse. El mtodo que condice a
la creacin del derecho legislado es a un tiempo, para Kaufmann, deductivo e
inductivo, y representa un enlace de los principios jurdicos abstractos con la
naturaleza de las cosas
ANLISIS CRTICO DE LA TESIS DE A KAUFMANN
Como lo comprueba la exposicin anterior, el propsito de Artur Kaufmann consiste
en superar la anttesis que la mayora de los autores establece entre derecho natural
y positivismo jurdico.
Si admitimos que todo orden jurdico tiene la misin de realizar valores sociales
justicia, seguridad, bien comn etctera, y en determinada situacin correcta o en la
gran mayora de los casos, descubrimos que las prescripciones legales, lejos de
realizar esos valores, abiertamente los vulneran, es muy

posible que nuestra

conciencia jurdica se niegue a admitir que tales prescripciones sean verdadero

derecho, y solo vea en ellas un conjunto de exigencias injustificadas e injustificables
o, para decirlo de otro modo, un simple fenmeno de poder. Igualmente es posible
cuando la iniquidad de aquellas exigencias rebasa ciertos lmites, que los
particulares, lejos de sentirse obligados a cumplirlas, juzguen, por de lo contrario que
estn obligados a desobedecerlas, y que al proceder as, ejercitan en sagrado, y ultra
positivo, derecho de resistencia. Actitudes de esta especie han sido adoptadas, y
quienes las asumen saben muy bien los riesgos que corren.

29

Estas situaciones revelan con claridad meridiana porqu una teora tan edificante y
hermosa como la de Arthur Kaufmann es solo eso, una teora, filosficamente bien
fundada, pero que en esas situaciones trgicas, no es ni puede ser admitida por los
encargados de aplicar la ley.
Su mismo carcter de rganos del poder pblico impide a quienes deben velar por la
eficacia del orden legal, hacer depender la fuerza obligatoria de este de los juicios
estimativos que los particulares eventualmente formulen acerca de la justicia de los
preceptos vigentes.
Solo queda una posibilidad, a la que Kaufmann parece inclinarse; la de sostener que
el derecho intrnsecamente valido es el contenido en las sentencias de los jueces,
cuya tarea, como asevera el propio Kaufmann constituira una gradual actualizacin
o concretizacin no solo de las leyes si no de los principios generales que
necesariamente integran el trasfondo axiolgico de la obra del legislador. Pero esa
gradual actualizacin o concretizacin no deja de ser actualizacin o concretizacin
del sistema positivo por el simple hecho de que los encargados de formular o de
aplicar sus normas se inspiren y tengan a fortiori que inspirarse, en los juicios
estimativos.
Lo nico que cabe sostener es que los preceptos de ese sistema pueden ser no solo
formales, si no intrnsecamente vlidos y que cuando tambin son lo segundo, no
dejan de ser por ello derecho positivo. Lo expuesto confirma, una vez ms, el
principio de unidad o unidad del criterio de validez jurdica.
4 POSITIVISMO JURDICO, REALISMO SOCIOLGICO Y IUSNATURALISMO,
DESDE EL ANGULO VISUAL DE LA TEORA DE LOS TRES CRCULOS
4.1 Teora de los tres crculos.

30

Los anlisis emprendidos en la ltima parte de la pasada conferencia nos llevaron a

la conclusin de que admitir dos rdenes jurdicos contra el principio de unidad del
fundamento de validez y conduce, a la postre, a contradicciones insolubles.
Y a la inversa se juzga, con Leibnisz que solo son vlidas las normas
intrnsecamente justas, las desprovistas de este atributo no podrn ser vistas como
obligatorias, aun cuando pertenezcan a un orden vigente u ostenten el sello de la
validez formal.
Nada simple, sin embargo, que aquellos atributos coincidan en un mismo precepto, o
en la mayora de los integrantes de un sistema.
La validez extrnseca que les atribuimos a hacernos depender de que proceden de
las fuentes formales y son compatibles con otros de las fuentes formales y sin
compatibles con otros preceptos de superior rango; la intrnseca que igualmente les
concedemos deriva, en cambio, de la bondad o justicia de que lo ordenan. La
relacin entre ambos atributos puede expresarse por medio de los siguientes
principios:
1) notas de validez extrnseca ( en sentido jurdico-positivo) y validez intrnseca
(en sentido axiolgico-material), no se implican recprocamente
2) Esas notas no excluyen entre s o, para decirlo de otro modo, a veces se dan
en un mismo precepto o en una pluralidad de normas.
Un precepto jurdico dotado de validez formal o extrnseca puede, por ende, carecer
de eficacia. Examinemos ahora s lo contrario es pensable, esto es, si pueden existir
preceptos eficaces pero invlidos, en el sentido jurdico-positivo de esta ltima
expresin.
Al hacer de la relacin entre los conceptos de validez extrnseca, en el sentido
jurdico-positivo, y validez intrnseca, en sentido axiolgico, descubrimos la

31

posibilidad de que a juicio de los partidarios de iusnaturalismo es derecho, no lo sea

para los rganos del poder pblico.
La ley vigente en sentido jurdico co-positivo puede no ser eficaz y a la inversa: la
costumbre eficaz, jurdicamente valida a la luz de la teora romano-canonca, no
siempre se halla oficialmente reconocida y, por ende, no siempre se halla
oficialmente reconocida y, por ende, en tales casos no es derecho para los rganos
del Estado.
Los conceptos de validez intrnseca y eficacia tampoco se implican mutuamente. La
norma jurdica justa puede no ser cumplida ni aplicada, y la costumbre eficaz en que
concurren la iverterata cosuetudo y la opinio iurus no es, necesariamente, justa.
Al preguntarme hace ya casi dos dcadas porqu la frase de Kant Los juristas
buscan todava una definicin para su concepto del derecho sigue siendo verdadera,
llegue a la conclusin de que, si ni se ha podido definir de manera satisfactoria el
objeto de estudio de la ciencia y la filosofa jurdicas, ello obedece a que los autores
al tratarse definirlo, no se refieran a especies distintas de un mismo gnero, si no a
realidades heterogneas.
El anlisis crtico de la doctrina de Arthur Kaufmann, emprendido por nosotros en la
ltima conferencia, pudo revelarnos las dificultades del problema. Si declaramos, con
el citado autor, que solo es derecho genuino el que, amn de vigente, es eficaz e
intrnsecamente justo, tendremos que reconocer al menos en los casos de
antinomia o conflicto- que los rganos del poder pblico no pueden depender la
fuerza vinculante de las normas en vigor de los juicios que los particulares formulen
sobre la bondad o justicia de estado, como dice el propio Kaufmann, de la
iusnaturalidad de tales normas.
Antes de exponer de qu manera los tres conceptos mencionados pueden
combinarse entre s, procuremos para precisar nuestras ideas, definirlos con rigor. Si
32

partimos del supuesto justificado por nosotros en anteriores trabajos, de que la

bilateralidad es esencial a la regulacin jurdica, nuestras definiciones sern:
Derecho vigente, en sentido jurdico-positivo, es el sistema de las reglas bilaterales
de conducta que en determinado momento y lugar la autoridad poltica considera de
acuerdo con los criterios establecidos por la norma bsica.

4.2 Jurdicamente obligatorias.

Derecho intrnseco valido, en sentido axiolgico-material, es la regulacin bilateral
justa de la vida de una comunidad en un momento dado.
Derecho eficaz, o socialmente valido, es el conjunto de reglas bilaterales que
efectivamente rigen a una comunidad en tal o cual momento de su historia.
La correcta interpretacin de las tres definiciones depende, como lo expusimos en la
obra antes recordada, de que se tenga en cuenta:
1. Que la palabra derecho no tiene en ellas el mismo sentido, ni es prueba de
identidad genrica de los correspondientes objetos.
2. Que el giro regulacin

bilateral de la conducta tampoco posee idntica

significacin en los tres casos, porque lo que desde el punto de vista de los
rganos estatales vale como derecho puede no merecer tal designacin para
el socilogo o para el filsofo.
Las relaciones entre los conceptos que hemos venido discutiendo pueden advertirse
con facilidad si se observa el siguiente diagrama.
4.3 LA IDEA JURDICA Y SU DESARROLLO DIALECTICO

33

Aun cuando el poder pblico no haga depender la obligatoriedad de sus mandatos

del asentamiento de lsoparticulares, ni acepte que la validez de aquellos sea juzgada
a la luz de criterios de orden material, el carcter normativo que atribuye a sus
prescripciones necesariamente a lo induce a presentarlas como encarnacin de la
justicia.
La idea del derecho sea, la afirmacin de que el sentido de este ltimo consiste en
realizar determinados valores, por lo que no es posible comprender su funcin social
cuando no se toman en cuenta los fines a que debe servir, es bien vistas las cosas,
la raz comn del iuspositivismo y de la actitud de lsopartidiarios del derecho natural.
De este modo se pretende conseguir una vez ms, la coincidencia de los criterios
formal y material de una nueva organizacin positiva. Y, por la lgica interna del
proceso, el poder revolucionario.

34

5 CONCLUSIONES
POSITIVISMO: es la ocupacin prctica, con el derecho.
Autores: BOBBIO, Ehrlich, SCARPELLI, Hart, Cattaneo.
Aspectos del positivismo: Distingue entre: derecho real (existente) y derecho ideal
(debiera ser).
Positivista: el que adopta frente al derecho una actitud no valorada.
Teora del positivismo:
Principio de la estatalidad del derecho: vincula el derecho a la formacin de un
poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el ESTADO.
Ehrlich, mtodo tradicional jurista:
Toda decisin judicial deriva de los preceptos que aplica;
Tales preceptos los formula el estado;
El conjunto del poder poltico que crea y hace cumplir es una unidad.
Caractersticas de la concepcin doctrinal de Bobbio:
Sistema de normas
norma jurdica
Fuentes formales
Orden jurdico
Mtodo ciencia jurdica: hermenutica (escuela francesa de la exgesis), dogmtica
(escuela Alemana pandecista).
Naturaleza ideolgica (por el solo hecho de existir):
Derecho positivo: emanar de una voluntad soberana, es justo.
sirve a la realizacin de fines socialmente valiosos (orden, paz, seguridad y justicia).

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Interpretacin formal del derecho: se puede examinar desde el punto de vista

hermenutica, hasta el de la tarea atribuida al intrprete.
Utiliza la interpretacin lgico-sistemtica en cuanto al mtodo.
En funcin hermenutica es la doctrina que atribuye al juez un poder declarativo del
sentido de los textos.
UBERTO SCARPELLI: busca una definicin unitaria.
Hart dice:
Derecho es un conjunto de mandatos formulados por seres humanos.
Entre Derecho y moral, no existe una conexin necesaria.
Los juicios morales no se formulan, ni se definen racionalmente.
En el sistema jurdico se aplican procedimientos lgicos, para decisiones correctas
en una serie de normas predeterminadas.
Para Cattaneo:
Lo analiza en tres planos diferentes: teora, realizacin y legislacin.
Primero separacin entre moral y derecho.
Fidelidad u obediencia, independientemente de la obligacin.
Negacin de una moral racional y objetiva, en el que el legislador deba inspirarse.
SCARPELLI:
Definicin explicativa: Conjunto de normas puestas (impuestas) por seres humanos,
donde la ciencia se encarga de estudiar y a la prctica aplicar e imponer el derecho.
-Los elementos distinguidos por Bobbio, Hart, y Cattaneo, tienen una conexin
teleolgica por que se forman y transforman, se utilizan y justifican.
-La teleologa nos lleva hasta el corazn de positivismo.
-Scarpelli: le llama al Estado, el derecho por excelencia, segn el positivismo.
-Concepcin voluntarista: es un carcter fundamental del positivismo.

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DERECHO:
Sistema de normas de conducta y de estructuras, puestas por los seres humanos
con actos de voluntad, sistema que est constituido por normas generales y
abstractas, coherente y de carcter coercible.
REALISMO SOCIOLGICO
ALF ROSS: autor del libro El derecho y la Justicia.
Describe:-El enunciado lingstico.
-Enunciado lingstico y significado de est.
Enlista tres clases de enunciados lingsticos:
Aserciones: enunciados de significado representativo (un estado de cosas)
Exclamaciones: sin significado representativo, ni propositivo de influir sobre la
conducta ajena.
Directivas: enunciados no representativos que obedecen al propsito de ejercer
influjo sobre el comportamiento de otros.
Los enunciados de normas jurdicas, son directivas, provocando determinado
proceder
El concepto derecho vigente es el control de la jurispudence, en la filosofa del
derecho.
Hace una relacin del juego y las reglas del ajedrez, como modelo muy simple de lo
que se llama fenmeno social.
- vida social: las conductas individuales se relacionan unas con otras, de acuerdo con
las reglas del comportamiento.

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- ajedrez: una serie de actos y omisiones que se corresponden de modo recproco y

adquieren sentido en virtud de las reglas del juego.
La norma valida = a derecho vigente, derecho esta en parte constituido por
fenmenos jurdicos y en parte por normas, en conduccin recproca.
Derecho vigente, indica el conjunto de ideas normativas, que fungen como sistema
de interpretacin de fenmenos jurdicos concretos, cuando las normas relativas a
esto son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por
ellas.
Las normas funcionan como esquemas interpretativos de un conjunto de actos
sociales.
Sistema Jurdico nacional:
Es el conjunto de reglas relativas a la organizacin y el funcionamiento del aparato
coactivo estatal.
Vigencia: una norma tiene vigencia si hay razones fundadas para creer que servir
de base a resoluciones futuras.
Un sistema tiene vigencia si puede fungir como esquema de interpretacin de un
conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite comprender al propio
tiempo, a tal conjunto como un todo coherente.
Normas= fenmenos jurdicos= a resoluciones de los tribunales.
Los fenmenos jurdicos resultan decisivos para determinar la vigencia de las
normas aplicadas.
La efectividad de las debe buscarse en la aplicacin del derecho por los
encargados de la funcin jurisdiccional.
Dos problemas sociolgico-jurdicos:

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 Los impulsos, fundados sobre la necesidad, que surgen de ciertos mecanismos

biolgicos, son sentidos como intereses.
Los que el medio social imprime en el individuo, lo obliga independientemente de
sus interese.
El temor de sufrir determinados castigos, induce a los particulares a cumplir con el
derecho. Y hay otros individuos que las acatan por respeto a ellas.
El derecho legisla, juzga y ejecuta
Otros fenmenos normativos son asociaciones privadas de configuracin
institucional, en ellas la mxima sancin es la expulsin y no interviene la fuerza
fsica; el derecho de gentes; el de comunidades, etc.
Realismo Psicolgico define la vigencia, diciendo que el derecho es aplicado por que
es vigente y el Realismo conductista sostiene que el derecho es vigente porque es
aplicado.

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6 GLOSARIO.
Angostura
1. f. Cualidad de angosto.
2. f. Estrechura o paso estrecho.
3. f. Estrechez intelectual o moral.
4. f. ant. Tristeza, angustia o fatiga
Asercin.
(Del lat. asserto, -nis).
1. f. Accin y efecto de afirmar o dar por cierto algo.
2. f. Proposicin en que se afirma o da por cierto algo.
Axiologa.
(Del fr. axiologie, y este del gr. 'digno', 'con valor' y el fr. -logie '-loga').
1. f. Fil. Teora de los valores
Canon.
(Del lat. canon, y este del gr. ).
1. m. Regla o precepto.
2. m. Catlogo o lista.
3. m. Regla de las proporciones de la figura humana, conforme al tipo ideal aceptado
por los escultores egipcios y griegos.
4. m. Modelo de caractersticas perfectas.
Congerie.
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1. f. Ret. congeries.
2. f. desus. Acumulacin, amontonamiento.
Eludir.
(Del lat. eludre).
1. tr. Evitar con astucia una dificultad o una obligacin. Eludir el problema. Eludir
impuestos.
2. tr. Esquivar el encuentro con alguien o con algo. Eludi su mirada. U. t. c. prnl.
3. tr. No tener en cuenta algo, por inadvertencia o intencionadamente. Eludi su
reproche.
Escandinavo, va.
1. adj. Natural de Escandinavia. U. t. c. s.
2. adj. Perteneciente o relativo a esta regin del norte de Europa.
Exegesis o exgesis.
(Del gr. , explicacin, relato).
1. f. Explicacin, interpretacin.
Extrnseco, ca.
(Del lat. extrinscus).
1. adj. Externo, no esencial.
Hermeneuta.
(Del gr. , intrprete).
1. com. Persona que profesa la hermenutica.
Hermenutico, ca.
(Del gr. ).
1. adj. Perteneciente o relativo a la hermenutica.
2. f. Arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos sagrados.

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3. f. Fil. En la filosofa de Hans-Georg Gadamer, teora de la verdad y el mtodo que

expresa la universalizacin del fenmeno interpretativo desde la concreta y personal
historicidad.
Ineludible.
1. adj. Que no se puede eludir.

Intrnseco, ca.
(Del lat. intrinscus, interiormente).
1. adj. ntimo, esencial.
Parangn.
(De paragn).
1. m. Comparacin o semejanza.
Sujecin.
(Del lat. subiecto, -nis).
1. f. Accin de sujetar.
2. f. Unin con que algo est sujeto de modo que no puede separarse, dividirse o
inclinarse.
3. f. Ret. Figura que consiste en hacer el orador o el escritor preguntas a que l
mismo responde.
4. f. Ret. Anticipacin o prolepsis, especialmente cuando se hace en forma de
pregunta y respuesta.
Teleologa.
(Del gr. , -, fin, y -loga).
1. f. Fil. Doctrina de las causas finales.
.
Verbigracia.
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(Del lat. verbi gratia).

1. m. ejemplo ( hecho, texto o clusula que se cita para autorizar un aserto).
2. adv. por ejemplo.
.

7. BIBLIOGRAFIA
Garca

Mynez,

Eduardo.

Positivismo

Jurdico,

Realismo

sociolgico

Iusnaturalismo. Textos universitarios, Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

Mxico, 1997.
B. FLORES, Imer, Eduardo Garca Mynez (1908-1993) Vida y Obra. Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2007, 84pp.
FERNANDEZ, Jess Aquilino, La filosofa jurdica de Eduardo Garca Mynez.
Espaa, Servicios de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 2003, 294pp.
GONZALES, Carlos Manuel, Racionalidad Cientfica y Discursos Prcticos.
Argentina, Coordinacin de Comunicacin Institucional, 2002, 111pp.

http://www.rae.es/obras-academicas/diccionarios/diccionario-de-la-lengua-espanola.
Pgina consultada: 17 noviembre 2014 a las 13:05 pm

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