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17/04/13

Envio | Revista dos Tribunais

Institucionalizao dos direitos sociais

INSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS


Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos | vol. 3 | p. 873 | Ago / 2011
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 1 | p. 143 | Set /
2012DTR\2012\682
Josaphat Marinho
Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, Professor Titular da
Universidade de Braslia.
rea do Direito: Geral
Sumrio:

Revista de Direito Civil RDCiv 57/90 jul.-set./1991


A distino do vosso acolhimento, sem voto discrepante, a companhias to insignes, culmina com
esta solenidade1 . Como se no bastasse a benevolncia da eleio, precedida at de mensagens
generosas, a recepo de agora, com a presena de eminentes acadmicos e de convidados
ilustres, entre os quais amigos diletos, confere a este ato de posse extraordinria beleza
espiritual. Para que se lhe desse realce completo, designastes como vosso intrprete Mozart
Victor Russomano, cuja voz emite o saber do doutrinador, temperado no longo exerccio da
judicatura especializada, e o fulgor da eloqncia, disciplinada pela civilidade e revestida de
talento e cultura.
Assim erguido vossa altura, passo a ocupar a Cadeira n. 39. Dela patrono Oliveira Vianna
Francisco Jos de Oliveira Vianna , e foi seu titular, a quem a honra tenho de suceder, Rezende
Puech Luiz Roberto de Rezende Puech. Conheci ambos, por vias distintas: o primeiro somente
pelo estudo de suas obras, o segundo no seu tirocnio profissional de juiz e nos trabalhos em que
insculpiu experincia e meditao. Um e outro dedicaram-se ao Direito do Trabalho: Oliveira Vianna
no doutrinamento controverso, fundado em extensa pesquisa terica e no trato dos fatos, como
Consultor Jurdico do Ministrio do Trabalho, inclusive colaborando no campo legislativo, em que
lavrou o Executivo absoluto, por longos anos; Rezende Puech na fiscalizao do cumprimento das
leis e na aplicao delas, no cargo de Delegado Regional do Trabalho, de Procurador de Justia, de
magistrado na esfera do trabalho, alado at o Tribunal Superior, extraindo da prtica, com o
suporte do estudo perseverante, os princpios que conferiam lgica exposio sistematizada.
Contriburam assim os dois para a configurao do direito social, especificamente do Direito do
Trabalho, no Brasil: o jurista e socilogo, no perodo de formao doutrinria e positiva desse ramo
da rvore jurdica, entre ns; o fiscal da lei e juiz, em fase subseqente de desenvolvimento das
normas e da especulao cientfica, j no contraste entre o pensamento corporativo ou autoritrio
e o esprito democrtico.
Em caminhos comuns, eram diferenciadas as duas personalidades.
Polmico, e no raro radical ou dogmtico, Oliveira Vianna aliava o conhecimento jurdico ao
sociolgico, a que somava o poder de argumentao espontnea, com expresso forte e precisa.
Da a faculdade de imprimir singular dimenso s suas idias, na interpretao da vida social e
poltica e da ordem jurdica. Queria ser um sismgrafo da realidade examinada. No pensava
abstratamente, mas voltado para os fatos, com objetividade. Se nem sempre captava bem ou
seguramente analisava os movimentos da sociedade e as frmulas que os traduziam, manifestava
sua opinio com inegvel firmeza. Esprito disciplinado, unia os subsdios da observao no meio
social e poltico aos valores preponderantes no direito pblico. Desse modo sobrepunha as
exigncias e peculiaridades nacionais, ou o que assim considerava, aos privilgios do domnio
privado e inspirao do pensamento estrangeiro e das instituies aliengenas.
Em O Idealismo da Constituio, referindo-se especialmente s Cartas de 1824 e 1891, condena o
irrealismo delas. A respeito do ltimo de tais diplomas adverte que os republicanos da Constituinte
construram um regime poltico baseado no pressuposto da opinio pblica organizada,
arregimentada e militante, a qual, acrescenta, no existia e ainda no existe entre ns. Em
decorrncia dessa afirmativa conclui que ocorreu a falncia do mecanismo idealizado pelos
legisladores, porque lhe faltava o sopro inspirador do seu dinamismo. Decerto, no havia opinio
pblica organizada ao tempo em que foi elaborado o Pacto de 1891, nem, mesmo, na poca
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equivalente ao comentrio incisivo. No correto declar-la presente ainda hoje, em extensas


reas do Pas menos desenvolvidas. Cumpre reconhecer, porm, que a lei, e sobretudo a
Constituio, tem uma finalidade educativa e transformadora, no devendo limitar-se a retratar a
realidade, freqentemente prejudicial maioria da populao, ou a parcela significativa dela.
Normas fundamentais ora refletem o dado existente, ora visam a alter-lo. Condenar, pois,
irrestritamente, a lei, como o Estatuto de 1891, que, para vencer e disciplinar uma realidade
imprpria, encerrava carter pedaggico, aceitar o statu quo e dificultar a mudana
conveniente. A tese to inflexvel somente conduzir ortodoxia, que pode tornar-se forma
eminentemente conservadora, no juzo de Jean Grenier. Mas, tambm as inteligncias vigorosas
esto expostas a influncias deformadoras do pensamento.
Oliveira Vianna experimentou igualmente esse influxo em Problemas de Direito Corporativo livro a
que Alberto Venncio Filho, na introduo, consigna louvores, assinalando entretanto a maldio
do ttulo. A obra valiosa pela riqueza de idias e revelao de saber. Responde com segurana,
por vezes com vantagem, s crticas do prof. Waldemar Ferreira, a propsito do projeto de
organizao da Justia do Trabalho. Na sustentao do carter especial dessa Justia; na defesa
de que deveria ser includa entre os rgos do Poder Judicirio como se operou a partir da
Constituio de 1946 ; na preconizao de processo distinto e menos formal do que o comum
para a estrutura nascente; na perfeita diferena do alcance da interpretao e da construo,
segundo a doutrina americana, nesses e noutros pontos incontestvel a procedncia de
raciocnio do fluminense de Saquarema, principal articulante do projeto gerador da controvrsia.
Contudo, ele reala que o projeto fora tecido dentro das realidades e das possibilidades do nosso
meio e do nosso povo, no sendo cpia ou traduo desta ou daquela legislao estrangeira, e
que no h nenhuma correlao entre competncia normativa e regime corporativo. No
obstante isso, confessa na exposio de motivos que a comisso optou pela organizao
corporativa e paritria dos tribunais do trabalho, levando em conta essas duas consideraes
decisivas: no s a nossa tradio neste particular, que tornaria impoltico o abandono da
colaborao dos elementos profissionais, como ainda e principalmente o regime corporativo,
expressamente institudo na Carta de 37. Como o projeto e os artigos em seu socorro foram
escritos anteriormente outorga dessa Carta, o autor mesmo elucida, no fecho do prefcio obra
editada, que as teses defendidas, quer na parte tocante ao Direito Pblico e Constitucional,
quer na parte tocante propriamente ao Direito Corporativo e ao Direito Social, tiveram, sem
dvida, com a Constituio de 37 uma quase imediata e imprevista consagrao. Identificou-se,
assim, o pensamento do jurista e socilogo com um instrumento constitucional autoritrio.
Barbosa Lima Sobrinho, alis, na biografia do autor de A Organizao Nacional, observa que
Oliveira Vianna, sobretudo depois do advento do fascismo na Itlia, deixara-se arrebatar pelas
supostas virtudes do corporativismo, at o ponto de estranhar que Alberto Torres ainda admitisse
o sufrgio universal no seu projeto de Constituio. Assevera que o acordo era completo entre
os dois na exaltao do nacionalismo. Diante da divergncia noutros ngulos, admite apenas
presena e no influncia de Alberto Torres, na obra de Oliveira Vianna. Mesmo Geraldo Bezerra
de Menezes, que lhe dedica entusistico elogio, ressalta, invocando o prefcio de O Idealismo da
Constituio, que o prprio Oliveira Vianna reconheceu que se demasiara na investida contra o
lirismo poltico.
Mas, se a circunstncia histrica e poltica prejudica a repercusso das idias, delas no extrai a
substncia cientfica nem o brilho do talento de Oliveira Vianna. Ademais, da variedade e da
oposio de diretrizes que resulta, em grande parte, a evoluo das cincias. E ele condensou
sua experincia e sua cultura em muitas obras de irrecusvel valor, como Problemas de Poltica
Objetiva, Instituies Polticas Brasileiras e Ocaso do Imprio, alm de outras, entre as quais
Populaes Meridionais do Brasil.
Rezende Puech, diferentemente de Oliveira Vianna, no era um idelogo, nem um pesquisador
preocupado com a investigao pura, ou de sentido genrico. Tambm no se confundia com um
pragmatista. Zeloso de suas funes, e superiormente na magistratura, robustecia o
conhecimento do caso concreto com o exame das fontes adequadas do direito especializado e do
suporte doutrinrio geral e necessrio. Sem exagero de ilustrao, incompatvel com a clareza e a
objetividade de julgar, inseria no voto o apoio da cincia apropriada a elucidar ou a fortalecer o
fundamento extrado do processo. Assim introduzia na deciso, evitando juzo meramente pessoal,
o elemento lgico-cientfico, indispensvel a corroborar o argumento emanado dos fatos. Forrado
dessa armadura, proferia e sustentava os votos com energia comedida. No transfigurava
segurana em impolidez.
Com a cultura formada na prtica do Direito, converteu votos em captulos de livros, a que
acresceu matrias elaboradas com os subsdios acumulados. O volume Na Vivncia do Direito
Social editado em 1975, traz apresentao do autor que comea, exatamente, por informar:
Esto aqui reunidas observaes sobre casos que estiveram sob a apreciao e julgamento do
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Tribunal Superior do Trabalho. Nem por essa particularidade so menos teis e valiosos os
estudos publicados. Ao contrrio, revestem-se da propriedade de expor princpios e normas que
incidiram em casos ocorridos, e no apenas presumidos. Se do contexto ordenado no emergem
princpios destinados a enriquecer a teoria jurdica, nele se apura a aplicao de uns e o
contraditrio sobre outros preceitos constitucionais e legais, o que modo legtimo de verificao
da adequabilidade do Direito Positivo. Veja-se, exemplificando, a importncia do captulo sobre
imunidade de jurisdio e os direitos sociais, inclusive por ser de data em que o assunto no
oferecia os contornos de hoje. Nele mencionada a doutrina e so postas em foco as Convenes
de Viena de 1961 e 1963, para fixar-se a firme concluso de que o prprio Direito Internacional
tem como pressuposto existencial o saber coordenar-se com o direito interno dos diversos pases.
A respeito da obra Direito Individual e Coletivo do Trabalho, de 1960, toda referncia a seu
contedo pode ser substituda pela confisso de Evaristo de Moraes Filho, que lhe fez o prefcio:
este um livro revela o professor eminente que eu gostaria de ter escrito pela vivacidade,
pela atualidade dos seus temas, pela presena de vida vivendo em suas pginas. Em todos os
seus captulos sente-se ainda o cheiro e o rudo da luta de todos os dias, v-se o direito do
trabalho se fazendo, em plena elaborao. To-s para confirmar com exemplo a observao de
um mestre sobre o conjunto dessa obra, salientem-se, por sua amplitude, os estudos relativos
codificao do Direito do Trabalho e aos dissdios coletivos econmicos. A propsito de ambos,
divergncias de concepo no devem negar a viso larga de quem indagou alm dos autos, no
reduzindo seu pensamento tarefa de resolver conflitos de interesses.
Prova, ainda, de compreenso dos deveres da cultura est na contribuio sobre O sistema de
negociao coletiva no Brasil, que apresentou Jornada Latino-Americana de Direito do Trabalho,
realizada na Universidade de Braslia, em 1972. luz do Direito comparado e da doutrina
estrangeira, em paralelo com as peculiaridades nacionais, declara no ser contrrio interveno
do Estado nas relaes de trabalho, preferindo, porm, com a advertncia de Krotoschin, a
primazia dos procedimentos voluntrios para os desentendimentos coletivos. Preconizou, pois,
diretriz agora consagrada na Constituio de 1988.
Foi coerente, em suma, com o que realou ao investir-se na presidncia do TST. Nossa
contribuio assinalou no se limita aplicao da lei, em sua exegese. No exerccio da
competncia normativa, devemos constante ateno conjuntura nacional, com os problemas da
mo-de-obra em que se acentua a falta de trabalhadores qualificados, a explorao das
denominadas meias-foras, e tantos outros. E acrescentou, lucidamente: Muito se fala em
democracia social sem que se lhe compreenda o contedo. Creio que por ela devemos responder,
ns, da Justia do Trabalho.
Podemos asseverar, portanto, que no nimo de Rezende Puech como no de Victor Russomano,
que nos dar o encanto de ouvi-lo, dentro em pouco a toga, quase sempre amortecedora do
pensamento especulativo e poltico, no obscureceu a viso geral da vida e de suas atribuies.
Institucionalizao dos direitos sociais
Mas, delineada a individualidade do patrono e a do titular sucedido, que sugerem ambos, de
comum, ao peregrino que chega ao centro de cultura jurdica?
Da vertente ao esturio de suas inclinaes, entre dissonncias e convergncias, pelo que
pensaram e escreveram, ambos parece indicarem na civilizao contempornea, apesar de
mltiplas e inesperadas mudanas, uma idia-fora irresistvel: a crescente institucionalizao dos
direitos sociais, com reflexos na estrutura e na filosofia da ordem jurdica.
Oliveira Vianna, rebelde aos caminhos tradicionais do Direito Privado, objetou que este, por
fora da sua tcnica, como observa Morin, dominada pelo conceito da autonomia ilimitada do
indivduo e j velha e anquilosada, no nos pode mais servir para nos revelar os novos princpios
jurdicos contidos no bojo destes graves problemas sociais, criados pela moderna civilizao
industrial. Por sua vez, Rezende Puech proclamou: Sem paixes, objetivamente, compreende-se
que os direitos econmicos e sociais representam a era contempornea, sob o influxo das idias
socialistas, mas tambm da Escola Social Catlica. A coincidncia de apreciao indica o relevo
do fenmeno.
Direitos sociais e a ordem jurdica
Em verdade, gradativamente, no plano constitucional como no da legislao ordinria, e nas
declaraes internacionais, tornou-se vigoroso o nmero das normas destinadas a definir e
resguardar direitos sociais. A Constituio mexicana, de 1917, tem, no particular, na era moderna,
inegvel carter pioneiro.
Num pequeno e excelente livro, de 1939, Le Travail dans les Constitutions Contemporaines,
Svolos, prof. da Faculdade de Direito de Atenas, resumiu, com poder crtico, a evoluo do
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problema: a partir das leis, como forma da interveno do Estado em matria operria e de
poltica social, para as constituies, sobretudo depois da Primeira Grande Guerra e a comear
pela Carta de Weimar, de 1919. Considera o trao essencial dos textos bsicos esta
constitucionalizao dos princpios de direito e de poltica e salienta que as novas tendncias
atenuaram o individualismo, gerando o solidarismo humanitrio e influindo nas transformaes
gerais do direito pblico do sculo XX. Adverte, porm, que essa proteo do trabalho ainda no
era a que o socialismo desejava, pois o interesse prevalecente nas constituies residia antes
na economia.
oportuno acentuar que mesmo hoje muitas constituies no alcanaram a fase justa da
igualizao socialista. A energia privilegiada do capitalismo resiste com tenacidade, obstruindo a
complementao do sistema de proteo ao trabalho, apesar das declaraes internacionais de
direitos, desde a de 1948.
Dentro, porm, de raciocnio assemelhado ao do professor de Atenas, doutrina Vasquez Vialard,
em obra de 1982. Pondera que constituies dos sculos XVIII e XIX consignaram princpios e
declaraes teis formao da base do Estado social contemporneo. Recorda a Constituio
francesa de 1948, cujo prembulo estipulava que os cidados deviam assegurar pelo trabalho os
meios de subsistncia. Observa, contudo, agudamente, que o Estado social do sculo XX se
movimenta com idias-fora, pautas jurdicas e princpios polticos distintos dos do Estado que
programa o individualismo possessivo. Requer vigentes novos critrios de legitimidade.
Tais critrios vinculam-se ao prprio homem e aos direitos que so criados para proteg-lo. Visam
a fortalecer os direitos sociais, a dar-lhes efetividade, para que o homem se revista de posio
definida na sociedade, nela integrado como titular de vantagens reais, e no ilusrias. J o mestre
ateniense citado dizia, vai por mais de cinqenta anos, que essas disposies eram expresso
de nova conscincia jurdica e social e vaticinava que no faltariam nas constituies do futuro
ne feront pas non plus dfaut dans le constitutions de lavenir.
Mais do que no faltarem, em realidade disposies dessa ndole se tm ampliado, quanto
educao, sade, previdncia e em especial no que concerne ao trabalho e ao assalariado, a
ponto de influir nas vicissitudes da tcnica jurdica. Ainda em 1986, Alain Viandier, examinando a
crise da tcnica legislativa e reconhecendo a dificuldade de explic-la, apontou como sua
primeira causa, talvez o envolvimento da legislao no processo de conquista da justia social,
em virtude das reivindicaes dos grupos de interesses. A cada privilgio ou garantia assentado
afirmou corresponde uma postulao da mesma natureza provinda de outro grupo, e a urdidura
legislativa se faz mais complexa. Em conseqncia, intervencionismo e democratizao social
alimentam a inflao legislativa. Desdobrando a tese, aditou o professor da Universidade de Paris
que nesse fenmeno da luta social se situa uma das razes do montante de leis especiais,
verdadeiros microssistemas dotados de princpios e mtodos de interpretao prprios. E remata
que essas leis especiais so estabelecidas na base de equilbrios circunstanciais, o que as torna
resistentes integrao num cdigo, concorrendo, assim, para o processo, que lamenta, de
decodificao. O sistema legislativo brasileiro atestado dessa tendncia ou dessa realidade, que
se amplia com a Constituio de 1988, pela extenso atribuda aos direitos sociais.
Mas, se a multiplicidade incessante das leis especiais modifica a estrutura jurdica, certo que
instrumentos normativos como os de contedo social, particularmente os disciplinadores da
relao de trabalho e dos vnculos da decorrentes, conferem ao direito o halo de melhor justia
humana. Em que pese ao valor dos cdigos e alguns enriqueceram o Direito Positivo, como o
Cdigo Civil (LGL\2002\400) francs, o alemo e o brasileiro no a unidade formal deles que h
de prevalecer, mas a utilidade social das normas que protegem e elevam o destino do homem, no
curso do tempo.
Agora mesmo, a revista Droit Social, de maro de 1991, publica perquiridor e informativo artigo de
Xavier Prtot sobre as bases constitucionais do direito social na Frana. Diante da conciso dos
textos fundamentais de 1946 e 1958 e de seus prembulos, e vista das declaraes de direitos
neles referidas, realiza pormenorizado exame comparativo. Analisa os documentos legislativos e a
jurisprudncia, sobretudo a do Conselho Constitucional, no para confronto abstrato, mas no
propsito de fixar bem e resguardar as conquistas sociais. Para tanto, situa questes relevantes,
como a relativa ao reconhecimento do carter constitucional do direito de greve, pelo Conselho
Constitucional, e a de caracterizao dos direitos sociais, reveladora de que a
constitucionalizao deles no se funda somente na Carta de 1958, pela deficincia de suas
normas, mas num conjunto de fontes que tm apoio comum no prembulo. Da ser assinalado
que o conselho opera a integrao das normas constitucionais: de um lado, princpios
constitucionais, de outro, objetivos de valor constitucional e exigncias constitucionais. A par
disso, ressalta que a constitucionalizao dos direitos sociais se apura no quadro dos princpios
particularmente necessrios a nosso tempo.
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Logo, predomina o intuito de valorizao dos direitos e no de sacralizao dos textos normativos.
No campo especfico do Direito do Trabalho, a viso de Gallart Folch, manifestada h 55 anos,
continua atual: cumpre compensar com uma superioridade jurdica a inferioridade econmica do
trabalhador. Se essa atitude prudente enfraquecer-se no pressuposto da igualdade formal, grave
leso atingir o cerne do direito do trabalho.
indispensvel, entretanto, justo equilbrio na considerao dos elementos, de sorte que o
intento de vitalizar os direitos no se efetive com o sacrifcio da estrutura lgica das leis. A
pretenso de garantir direitos, originria de qualquer dos poderes do Estado, no deve subestimar
a natureza ou o valor intrnseco das normas, embora sem culto ao formalismo. Se a ordem jurdica
geral no for estvel, os direitos, principalmente dos mais fracos, ficaro ao arbtrio dos
privilegiados. Institucionalizar, pois, estabelecer com firmeza, sem receio de mudanas
necessrias. E a reside a angustiante tarefa do legislador e do juiz: a nitidez na proporo certa.
No h firmeza, porm, no campo das relaes jurdicas, sem Estado vigilante, apto, por seus
rgos competentes e com a lei, a garantir a igualdade, mesmo relativa, no trato e no conflito
entre pessoas de foras econmicas e sociais incomparveis. Manter essa postura, tambm,
requer determinao e autodomnio, peculiarmente nesta transio histrica, em que o declnio do
comunismo europeu tem propiciado curso ao equvoco do retorno ao liberalismo superado.
Mas a esse desvio de compreenso, seja por deformao intelectual ou por interesse, acaba de
opor-se, com insuspeitvel autoridade, a recente Encclica Centesimus Annus, ponderando que a
atividade econmica, em particular a da economia de mercado, no se pode realizar num vazio
institucional jurdico e poltico. Ao Estado cabe o papel de segurana dos direitos, de modo que
quem trabalha e produz possa gozar dos frutos do prprio trabalho.
Efeitos da crise
Dir-se-, ainda, que as turbulncias da vida social e poltica, com influxo direto ou mediato da
ordem econmica, perturbam os direitos e sua segurana. Sem dvida os perturbam, em todo o
mundo. No seria compreensvel que a sociedade crescesse e diversificasse, desdobrasse sua
tcnica e sua capacidade de produzir, e em ritmo acelerado, como em nossa poca, sem abalos
freqentes. Mas aumentam, por igual, em aes paralelas ou conseqentes, os meios ou
instrumentos de reduzir as trepidaes e de organizar as novas formas da existncia coletiva.
Como observou Victor Russomano traando perspectivas do Direito do Trabalho, difcil negar-se
que das sucessivas experincias dos pases industrializados nasceram conceitos at ento
ignorados: h uma nova empresa, um novo empresrio e um novo trabalhador. A empresa
comunitria. O empresrio menos poderoso. O trabalhador mais independente. Verificam-se
tais inovaes porque os prprios abalos provocam a criao de mecanismos de estabilizao. At
a topologia dos direitos no prtico das novas Constituies, como em Portugal, na Espanha e no
Brasil, envolve um simbolismo que os prestigia, fortalecendo-lhes as garantias enumeradas.
Tem razo assim Pinho Pedreira outro juiz que conservou a flama do jurista quando, ao fim de
fundamentado estudo, assevera que no h propriamente crise e sim uma transformao do
Direito do Trabalho. Provam-no as leis e as instituies criadas e em prtica em tantos pases.
Em crise, pode dizer-se no universo, est a sociedade, na tentativa de reduo de desigualdades
e de ampliao da rea de vida digna.
Palavras finais
Por isso a necessidade de ficarem de sobreaviso os juristas. No nos cabe ignorar os riscos.
sempre por meio de uma demisso coletiva adverte-nos Maurice Druon que os tiranos fundam
seu mando. Vivendo a experincia a uma Constituio recente, de ndole democrtica, preservla para o futuro, aperfeioando-a em sua execuo, dever de cidadania. Mesmo numa instituio
dedicada indagao cientfica, como esta Academia, ou precisamente por integr-la, pensar com
a realidade, ou nela inspirado, forma de bem servir cultura.

1 Discurso de posse na Academia Brasileira de Letras Jurdicas, no Rio de Janeiro, em 28.5.91.


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