Você está na página 1de 524

RODRIGO PAGANI DE SOUZA

CONTROLE ESTATAL DAS TRANSFERNCIAS DE


RECURSOS PBLICOS PARA O TERCEIRO SETOR

TESE DE DOUTORADO

ORIENTADOR: PROFESSOR DOUTOR SEBASTIO BOTTO DE


BARROS TOJAL

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO


SO PAULO 2009

CONTROLE ESTATAL DAS TRANSFERNCIAS DE


RECURSOS PBLICOS PARA O TERCEIRO SETOR

Tese apresentada Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo, sob a
orientao do Professor Doutor Sebastio
Botto de Barros Tojal, como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Doutor em
Direito do Estado.

Candidato: Rodrigo Pagani de Souza

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


Departamento de Direito do Estado

So Paulo, dezembro de 2009

ii

Banca Examinadora:

_____________________________________________
_____________________________________________
_____________________________________________
_____________________________________________
_____________________________________________

iii

RESUMO
Em um contexto de crescimento do volume de transferncias de recursos pblicos para
entidades do terceiro setor e, ainda, de aumento do nmero de parcerias do Estado com tais
entidades, cresce tambm a importncia do controle estatal sobre as suas polticas de fomento
e sobre a aplicao dos recursos transferidos. Paralelamente, a mdia, os rgos estatais de
controle e a academia jurdica manifestam preocupaes com a corrupo na destinao desses
recursos e com a ineficincia no seu emprego. Todos ainda enfrentam o desafio de fortalecer o
terceiro setor, simultaneamente ao fortalecimento do controle do fomento estatal. A legislao
federal brasileira, contudo, ainda no trata do assunto com o devido cuidado. H um
descompasso entre a importncia do tema para o pas, de um lado, e a insuficincia da
legislao que o rege, de outro. Com este pano de fundo, esta tese descreve, primeiramente,
qual o direito vigente em matria de controle estatal das transferncias de recursos pblicos
da Unio para o terceiro setor. Em segundo lugar, aponta alguns dos principais problemas
deste direito. Finalmente, sugere solues para o seu aperfeioamento. Como ponto de partida
para essas trs vertentes de investigao, a tese trabalha com a hiptese de que tal controle
disciplinado por uma complexa teia de textos normativos que necessita ser reformada. O
resultado das investigaes a confirmao desta hiptese, medida que so reunidas
evidncias de que o quadro normativo geral demasiado complexo, lacnico, excessivamente
talhado pela via infralegal, descompassado com a Constituio Federal e ainda ineficaz a
despeito de suas ltimas reformas , demandando, sim, uma reforma legislativa. Com
inspirao em projetos e anteprojetos de lei, assim como nas experincias espanhola e
estadunidense pertinentes ao assunto e, ainda, levando em conta o diagnstico de problemas
efetuado, a tese defende seis medidas para reforma da legislao brasileira. Sustenta que tais
medidas podem contribuir para a soluo de parcela importante dos problemas da legislao
vigente, tornando o controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro
setor mais democrtico e consentneo com os princpios constitucionais da impessoalidade,
publicidade, motivao e eficincia.
Palavras-chave: terceiro setor, entidades privadas sem fins lucrativos, controles externo e
interno da administrao pblica, recursos pblicos, parcerias, fomento, transferncias,
subvenes.
iv

ABSTRACT
In a context of growth in the volume of government transfers to nonprofit
organizations, as well as in the number of partnerships between the state and these entities,
there is also a growing need for the state to control its own funding policies and the use of the
transferred resources. Simultaneously, the media, the state controlling agencies and the legal
academia manifest their concern with the corruption involved in the destination of those
resources and the inefficiency in its application. They also face the challenge of strengthening
the nonprofit sector while curbing illegal behavior and strengthening state control of
government stimulus initiatives. The federal legislation, however, still does not cope with the
matter in a cautious way. There is a mismatch between the importance of the subject to the
country, on one hand, and the limitations of the legislation that should govern it, on the other
hand. Against this backdrop, this thesis describes, first, what is the current law governing
federal control of its own funding of nonprofit organizations. Second, it points out some of the
key problems of the existing legislation. Finally, it suggests solutions for its improvement. As
a starting point for these three lines of investigation, it works with the hypothesis that the state
control over grants to nonprofits is regulated by a complex net of legal norms which needs to
be reformed. The result of the investigations confirms this hypothesis, as the thesis assembles
evidences of an existing legal framework extraordinarily complex, laconic, excessively
tailored through regulations in lieu of statutes, not totally aligned with the Federal Constitution
and inefficient in spite of its latest reforms all these characteristics demanding,
unequivocally, a statutory reform. Taking into account the diagnosis made and with an
inspiration in bills and other legislative proposals in Congress, as well as in the Spanish and
American experiences in the matter, the thesis pinpoints a number of six initiatives for the
reform of the Brazilian legislation. It sustains that these initiatives should contribute to the
solution of an important part of the flaws of the existing legislation, turning the state control of
governmental transfers to nonprofits more democratic and tuned with constitutional principles
governing the public administration, such as equality, publicity, reasoning and efficiency.
Key words: third sector, nonprofit organizations, external and internal control of the public
administration, public resources, partnerships, stimulus, transfers, grants, subventions.
v

RSUM
Dans un contexte de croissance du volume dacheminement de ressources publiques
des entits du troisime secteur (associations but non lucratif), et en plus un croissant
nombre de partenariat entre ltat et les dites entits, augmente aussi limportance du contrle
de ltat sur ses politiques dappui et dapplication de recours transfrs. Paralllement, le
mdia, les organismes dtat de contrle et lAcadmie Juridique manifestent leur
proccupation au sujet de la corruption lors de la destination des ressources transfres et du
manque defficacit quand lemploi. Tous encore font face au dfi de fortifier le troisime
secteur, simultanment laffermissement du contrle dappui de ltat. La lgislation fdral
brsilienne, cependant, ne traite pas encore ce sujet de la faon quil mrite. Il y a un
dsaccord entre limportance du sujet pour le pays, dune part, et linsuffisance de lgislation
pour qui le contrle dautre part. Aprs les noncs ci-dessus, cette thse fait la description,
premirement, de ltat du droit en vigueur en matire de contrle sur les transferts des
ressources publiques de lUnion pour le troisime secteur. En second lieu, elle signale certains
des principaux problmes de ce chapitre du droit. Finalement, elle propose des solutions pour
son perfectionnement. Comme point de partie pour ces trois lignes de recherche, la thse
travaille avec lhypothse que son contrle est rgis par un complexe rseau des textes
normatifs qui doivent passer par une rforme. Le rsultat des recherches est la confirmation de
cette hypothse. fur et mesure que les vidences sont runis on constate un cadre normatif
trop complexe, laconique, excessivement taill sur les rglements, en dsaccord avec la
Constitution Fdral et encore inefficace en dpit des derniers changements, demandant,
certainement une rforme lgislative. Sinspirant sur les projets et avant-projets de loi, ainsi
que les expriences espagnoles et nord-amricaines ce sujet, et, aussi, tenant compte du
diagnostique des problmes ralis, la thse dfend six points pour actualiser la lgislation
brsilienne. Elle soutient que ces mesures peuvent contribuer la solution dune partie
importante des problmes de la lgislation en vigueur, en transformant le contrle de ltat sur
les transferts de ressources publiques au troisime secteur plus dmocratique et conforme aux
principes constitutionnels dimpersonnalit, publicit, motivation et efficacit.
Mots cl: troisime secteur, associations but non lucratif, contrles externe et interne de
ladministration publique, ressources publiques, partenariat, appui, subvention.
vi

AGRADECIMENTOS
Registro aqui a minha gratido a pessoas que me apoiaram durante o perodo de
elaborao desta tese.
Ao professor Sebastio Botto de Barros Tojal, por ter acreditado em meu trabalho,
desta vez no Doutorado, e me orientado, pacientemente, nos momentos de necessidade.
Ao professor Carlos Ari Sundfeld, por ter me apoiado com o dilogo e com sua
habitual generosidade sempre que solicitado.
Aos professores Susan Rose-Ackerman, Henry Hansmann, Jerry Mashaw, John Simon
e Jill Manny, com os quais tive a oportunidade e a satisfao de dialogar sobre o direito norteamericano das entidades sem fins lucrativos, em diferentes ocasies.
s colegas Natasha Salinas e Janaina Schoenmaker, que gentilmente se dispuseram a
conversar, em distintas ocasies, sobre temas relacionados ao terceiro setor, dando-me
valiosas sugestes de leitura.
Aos professores e colegas Jacintho Arruda Cmara, Vera Monteiro, Henrique Motta
Pinto, Rodrigo Campos, Guilherme Jurksaitis e Liandro Domingos, pelo apoio que me deram
ao longo desses anos.
A todos os colegas e professores de ps-graduao, no Brasil e nos Estados Unidos,
com os quais aprendi e aprendo tanto.
Aos meus pais, Isabel e Giovani, e ao meu irmo Andr, pelo incentivo aos meus
estudos e carinho sempre presentes.
Cristina, minha amada, interlocutora de todas as horas, que viveu comigo os desafios
da elaborao desta tese, por toda compreenso e apoio.
Registro, enfim, que, embora afoturnado pela oportunidade de elaborao do trabalho e
pelo apoio de tantas pessoas, s a mim cabe a responsabilidade pelos seus desacertos.

vii

SUMRIO
Resumo..............................................................................................................................................
Abstract.............................................................................................................................................
Rsum..............................................................................................................................................

iv
v
vi

Introduo........................................................................................................................................

Parte 1. O DIREITO VIGENTE...................................................................................................

Captulo 1. Terceiro setor: direito e realidade.............................................................................


1. A expresso terceiro setor e outras correlatas........................................................................
2. O terceiro setor no Brasil: complexidade e diversidade............................................................
3. O fomento estatal ao terceiro setor............................................................................................
4. O controle da administrao pblica fomentadora....................................................................
5. O controle das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor..................................
5.1. Controle do qu................................................................................................................
5.2. Controle por quem?.........................................................................................................
5.3. Controle como e com quais finalidades?.........................................................................
5.4. Em sntese........................................................................................................................
6. O direito vigente em matria de controle do fomento estatal ao terceiro setor.........................
Concluso..........................................................................................................................................

8
8
15
22
24
27
27
30
33
35
36
40

Captulo 2. O fomento estatal ao terceiro setor e a tcnica da subveno.................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. O fomento estatal: conceito e relevncia atual..........................................................................
2. A paulatina submisso do fomento estatal ao imprio do direito..............................................
3. O fomento estatal ao terceiro setor tambm se juridifica......................................................
4. Duas disciplinas normativas: a da atividade de interesse pblico e a do fomento
estatal.........................................................................................................................................
5. O fomento estatal e sua submisso a mltiplos ramos do direito..............................................
5.1. O fomento estatal e o Direito Constitucional..................................................................
5.2. O fomento estatal e o Direito Oramentrio....................................................................
5.3. O fomento estatal e o Direito Tributrio..........................................................................
5.4 O fomento estatal e o Direito Financeiro.........................................................................
5.5. O fomento estatal e o Direito Administrativo..................................................................
6. A transferncia de recursos pblicos para o terceiro setor........................................................
6.1. Conceito de subveno....................................................................................................
a) Recursos do errio pblico.......................................................................................
b) Transferncia............................................................................................................
c) A fundo perdido.......................................................................................................
d) Em favor de particulares..........................................................................................
e) Com a finalidade de fomento de atividade de interesse pblico..............................
6.2. Conceito de transferncia de recursos pblicos...............................................................
Concluso..........................................................................................................................................

42
42
43
49
51

Captulo 3. Regimes Especiais de Controle..................................................................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. O controle prvio.......................................................................................................................

81
81
85

52
55
56
60
61
65
66
67
68
69
70
71
72
73
79
79

viii

1.1. Proibies relativas destinao de recursos..................................................................


1.2. Planejamento geral...........................................................................................................
1.3. Credenciamento...............................................................................................................
1.4. Processo de seleo..........................................................................................................
1.5. Planejamento da execuo de parceria............................................................................
1.6. Contrato de parceria.........................................................................................................
2. O controle concomitante............................................................................................................
2.1. Proibies relativas aplicao de recursos....................................................................
2.2. Processo de contratao de fornecedores.........................................................................
2.3. Acompanhamento da execuo.......................................................................................
3. O controle posterior...................................................................................................................
3.1. Prestao de contas..........................................................................................................
3.2. Infraes e sanes administrativas.................................................................................
Concluso..........................................................................................................................................

85
86
88
94
97
101
104
104
106
109
115
115
120
122

Captulo 4. Regime Oramentrio-Financeiro.............................................................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. Formas de destinao de recursos ao setor privado...................................................................
2. O setor privado legitimado a receber transferncias..................................................................
3. Requisitos para transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos...................................
4. Requisitos fixados nas LDO federais.........................................................................................
4.1. Objetos vedados...............................................................................................................
4.2. Transferncia a ttulo de subveno social......................................................................
4.3. Transferncia a ttulo de auxlio......................................................................................
4.4. Transferncia a ttulo de contribuio corrente...............................................................
4.5. Transferncia a ttulo de contribuio de capital.............................................................
4.6. Outros requisitos..............................................................................................................
4.7. A importncia dos sistemas informatizados de gesto....................................................
Concluso..........................................................................................................................................

126
126
128
131
131
132
133
134
137
138
139
140
144
147

Captulo 5. Regime do Controle Interno.......................................................................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal.........................................................
1.1. Viso geral: objetivos, ferramentas e estrutura................................................................
1.2. O controle na prtica........................................................................................................
2. Sntese........................................................................................................................................
Concluso..........................................................................................................................................

150
150
152
152
158
166
167

Captulo 6. Regime do Controle Externo......................................................................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. Viso geral: objetivos, ferramentas e estrutura..........................................................................
2. O controle na prtica..................................................................................................................
2.1. As CPIs das ONGs.......................................................................................................
2.2. A jurisprudncia do TCU em matria de transferncias..................................................
a) Transferncias a Entidades Conveniadas.................................................................
b) Transferncias s OSCIP.........................................................................................
c) Transferncias intergovernamentais........................................................................
d) Transferncias a ONGs............................................................................................
e) Transferncias em geral...........................................................................................
3. Sntese........................................................................................................................................
3.1. Publicidade s transferncias...........................................................................................

169
169
169
178
178
191
193
200
206
210
217
220
220
ix

3.2. Influncia na produo normativa sobre processo de seleo de entidades parceiras.....


3.3. Influncia na produo normativa sobre seleo de fornecedores..................................
3.4 Aperfeioamento do controle estatal...............................................................................
3.5 Auditorias focalizadas em transferncias a ONGs..........................................................
Concluso..........................................................................................................................................

221
223
224
226
227

Parte 2. OS PRINCIPAIS DESAFIOS..........................................................................................

230

Captulo 7. Problemas fundamentais do vigente sistema de controle estatal............................


Introduo.........................................................................................................................................
1. Lacnica disciplina legal da matria e instabilidade jurdica....................................................
2. Alcance ainda restrito das inovaes importantes do final dos anos 90....................................
3. Redundncia perniciosa de regimes jurdicos............................................................................
4 Indefinio de paradigma: controle de meios ou controle de resultados?.................................
Concluso..........................................................................................................................................

232
232
232
235
246
249
252

Captulo 8. Problemas relativos ao controle prvio.....................................................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. Planejamento..............................................................................................................................
1.1. Dficit democrtico no planejamento do fomento estatal...............................................
2. Credenciamento.........................................................................................................................
2.1. Redundncias...................................................................................................................
a) Ttulos de Utilidade Pblica e Entidade Beneficente de Assistncia Social............
b) Ttulos de OS e OSCIP............................................................................................
2.2. Discricionariedade na outorga.........................................................................................
2.3. Lacnica disciplina..........................................................................................................
3. Processo de seleo....................................................................................................................
3.1. Menoscabo ao princpio da igualdade.............................................................................
3.2. Clientelismo na elaborao da lei oramentria anual.....................................................
4. Contratualizao........................................................................................................................
4.1. Tratamento nico para parcerias pblico-pblicas e pblico-privadas...........................
a) O convnio ou os convnios........................................................................................
b) O excessivo vis de parceria intergovernamental do convnio...................................
c) Conseqncias perniciosas do vis de parceria intergovernamental do convnio......
4.2. Excessiva fragmentao do regime de parcerias pblico-privadas.................................
Concluso..........................................................................................................................................

253
253
254
254
262
262
262
265
270
273
284
284
294
298
298
298
304
307
312
318

Captulo 9. Problemas relativos ao controle concomitante.........................................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. Processo de contratao de fornecedores...................................................................................
1.1. A impropriedade da licitao...........................................................................................
2. Acompanhamento da execuo do objeto..................................................................................
2.1. Lacnica disciplina legal da matria................................................................................
2.2. Acompanhamento falho ou inexistente............................................................................
Concluso..........................................................................................................................................

319
319
319
319
330
330
332
333

Captulo 10. Problemas relativos ao controle posterior..............................................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. Lacnica disciplina legal da prestao de contas final..............................................................
2. Controle falho ou a destempo da prestao de contas...............................................................
3. Prestao de contas dos resultados alcanados ou dos meios empregados?..............................

335
335
336
338
340
x

Concluso..........................................................................................................................................

344

Parte 3. AS REFORMAS PROPOSTAS......................................................................................

346

Captulo 11. Solues em projetos e anteprojetos de lei..............................................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. Panorama....................................................................................................................................
1.1. Projetos de lei..................................................................................................................
1.2. Anteprojetos de lei...........................................................................................................
2. Anlise.......................................................................................................................................
2.1. Um conceito jurdico de terceiro setor.............................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.2. Cadastros nacionais.........................................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.3. Credenciamento de entidades..........................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.4. Processo de seleo..........................................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.5. Contrato de parceria.........................................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.6. Prestao de contas..........................................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
Concluso..........................................................................................................................................

348
348
348
348
352
357
357
357
358
363
363
365
368
368
371
371
371
374
378
378
378
382
382
385
388

Captulo 12. Solues no direito estrangeiro................................................................................


Introduo.........................................................................................................................................
1. O direito estadunidense..............................................................................................................
1.1. Tipos de entidades privadas sem fins lucrativos..............................................................
1.2. Legislao........................................................................................................................
1.3. Regulao........................................................................................................................
1.4. Anlise.............................................................................................................................
a) Diferenas com relao ao caso brasileiro...............................................................
b) Semelhanas com relao ao caso brasileiro...........................................................
2. O direito espanhol......................................................................................................................
2.1. Legislao........................................................................................................................
a) Registro de associaes............................................................................................
b) Declarao de associaes como de utilidade pblica.............................................
c) Objeto da Lei Geral de Subvenes.........................................................................
d) Etapa inicial: planejamento e concesso..................................................................
e) Etapa intermediria: gesto, prestao de contas, liberao e controle
financeiro.................................................................................................................
f) Etapa final: reintegrao de valores e sancionamento de infratores........................
g) Transparncia das medidas de fomento...................................................................
2.2. Anlise.............................................................................................................................
a) Comparao com o caso brasileiro: problemas fundamentais.................................

390
390
391
392
394
399
403
403
407
412
412
418
420
422
426
431
440
443
446
449
xi

b) Comparao com o caso brasileiro: controle prvio................................................


c) Comparao com o caso brasileiro: controle concomitante.....................................
d) Comparao com o caso brasileiro: controle posterior............................................
Concluso..........................................................................................................................................

450
452
454
455

Captulo 13. Solues propostas: por uma reforma da legislao de controle..........................


Introduo.........................................................................................................................................
1. Pontos centrais da reforma proposta..........................................................................................
2. Detalhamento e justificativa de cada soluo proposta.............................................................
2.1. Planejamento mediante consulta pblica.........................................................................
2.2. Credenciamento objetivo e diretriz do predomnio da subveno a entidades
credenciadas.....................................................................................................................
2.3. Processo de seleo universal e lastreado em publicidade, igualdade e motivao........
2.4. Regime mnimo e universal de contratao administrativa.............................................
2.5. nfase no controle estatal de resultados..........................................................................
2.6. Ampliao da transparncia e do controle social.............................................................
3. Concluso...................................................................................................................................
3.1. Solues para problemas fundamentais...........................................................................
3.2. Solues para problemas de controle prvio...................................................................
3.3. Solues para problemas de controle concomitante e posterior......................................

457
457
458
462
462

Concluses........................................................................................................................................

489

Bibliografia.......................................................................................................................................

504

465
468
471
475
480
485
485
487
488

xii

SUMRIO DE TABELAS E QUADROS


Quadro 4.1:
Tabela 1.1
Tabela 1.2:
Tabela 2.1:
Tabela 3.1:
Tabela 4.1:
Tabela 4.2:
Tabela 4.3:
Tabela 4.4:
Tabela 4.5:
Tabela 4.6:
Tabela 4.7:
Tabela 4.8:
Tabela 4.9:
Tabela 5.1:
Tabela 6.1:
Tabela 7.1
Tabela 8.1:
Tabela 8.2:
Tabela 8.3:
Tabela 9.1:
Tabela 10.1:
Tabela 11.1:
Tabela 11.2:
Tabela 13.1:

Tipos de transferncia segundo a LRF..................................................................


Fomento estatal ao terceiro setor e controle do fomento estatal ao terceiro
setor: finalidades e tcnicas..................................................................................
Regimes jurdicos de controle do fomento estatal ao terceiro setor.....................
Finalidades do fomento estatal ao terceiro setor, segundo tcnicas de fomento,
de acordo com o direito brasileiro........................................................................
Os Regimes Especiais e as tcnicas de controle das subvenes ao terceiro
setor.......................................................................................................................
Leis
de
Diretrizes
Oramentrias
federais
examinadas........................................
Leis de Diretrizes Oramentrias federais: objetos que no podem ser
socorridos com recursos oramentrios................................................................
Requisitos para a destinao de subvenes sociais nas LDO federais................
Requisitos para a destinao de auxlios nas LDO federais.................................
Requisitos para a destinao de contribuies correntes nas LDO federais.........
Requisitos para a destinao de contribuies de capital nas LDO federais........
Outros requisitos gerais para as subvenes sociais, auxlios e contribuies
nas LDO federais..................................................................................................
Disponibilizao de dados sobre contratos e convnios no SIAFI,
SIASG
e
SICONV,
segundo
as
LDO
federais.....................................................................
A Internet e a transparncia da destinao de recursos federais ao setor
privado
Valor total, em Reais, das transferncias feitas pelo governo federal a
entidades sem fins lucrativos, por ano..................................................................
Acrdos citados do TCU sobre controle das transferncias financeiras da
Unio.....................................................................................................................
Problemas fundamentais relativos ao controle estatal das transferncias de
recursos pblicos para o terceiro setor..................................................................
Problemas relativos ao controle prvio das transferncias de recursos pblicos
para o terceiro setor...............................................................................................
Lacunas nas leis que disciplinam o credenciamento de entidades privadas sem
fins lucrativos........................................................................................................
Os regimes jurdicos das parcerias........................................................................
Problemas relativos ao controle concomitante s transferncias de recursos
pblicos para o terceiro setor................................................................................
Problemas relativos ao controle posterior s transferncias de recursos pblicos
para o terceiro setor...............................................................................................
Proposies no Congresso Nacional para reforma da legislao do terceiro
setor.......................................................................................................................
Anteprojetos de lei sobre reforma da legislao do terceiro setor........................
Sugestes de aprimoramento do direito vigente...................................................

130
34
38
74
83
127
133
137
138
139
140
141
146
147
163
192
232
254
276
302
319
335
351
354
459

xiii

INTRODUO
O Estado brasileiro transfere recursos pblicos, crescentemente, a entidades privadas
sem fins lucrativos que atuam em seu territrio. Segundo dados do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE) e pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA),1
existiam aproximadamente 338,2 mil fundaes privadas e associaes sem fins lucrativos no
Brasil em 2005.2 O nmero de entidades do gnero chamadas FASFIL no levantamento
feito pelos institutos brasileiros teve crescimento significativo no interregno de 1996 a 2005:
foi da ordem de 215,1% entre 1996 e 2005, saltando do patamar das 107,3 mil entidades em
1996 para o das 338,2 mil entidades em 2005.3 Parcela significativa dessas entidades recebe
algum tipo de recurso pblico do Estado, seja sob a forma de transferncias subvenes
sociais, auxlios ou contribuies, na terminologia da legislao oramentria , seja sob
outras forma indiretas, como isenes tributrias.4 Doadores privados, sejam eles pessoas
fsicas ou jurdicas, tambm se beneficiam financeiramente do fomento estatal s entidades
privadas sem fins lucrativos, pois o Estado lhes concede que suas doaes privadas sejam
revertidas em seu benefcio sob a forma de dedues ou benefcios tributrios.
Ao mesmo tempo em que esta transferncia de recursos pblicos ao setor privado sem
fins lucrativos torna-se paulatinamente mais significativa, setores da mdia, dos rgos de
controle e da academia jurdica manifestam preocupao com a corrupo na destinao
desses recursos e com a ineficincia no seu emprego. Desde a ltima reforma legislativa
atinente ao fomento estatal ao terceiro setor, ao final da dcada de 90 do sculo XX, que teve
como marcos as Leis das Organizaes Sociais (OS) e das Organizaes da Sociedade Civil de
1

Cf. BRASIL, IBGE, As Associaes Privadas e Fundaes Sem Fins Lucrativos no Brasil 2005, Rio de Janeiro,
IBGE, 2008 (doravante denominado FASFIL 2005). A FASFIL 2005 est disponvel em:
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/fasfil/2005/fasfil.pdf (acesso em 17.12.2008).
2
O exato nmero era: 338.162 fundaes privadas e associaes sem fins lucrativos. Cf. ibid., p. 21 (Tabela 3
Nmero de Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos, segundo classificao das entidades sem fins
lucrativos Brasil 2005).
3
Os nmeros exatos deste crescimento foram: de 107.332 entidades em 1996 para as 338.162 entidades, como
mencionado, em 2005. Cf. ibid., p. 46 (Tabela 21 Evoluo das entidades constantes no Cadastro Central de
Empresas CEMPRE, em nmeros absolutos e percentual de variao Brasil 1996/2004).
4
Dados do Portal da Transparncia, mantido pelo do governo federal na Internet, revelam que, no ano de 2008,
mais de 3,4 bilhes de reais foram transferidos pela Unio para entidades sem fins lucrativos (cf.
http://wwwportaldatransparencia.gov.br; acesso em 1.07.2009). A respeito do volume anual de transferncias
desde 2004, extrado do citado Portal, cf. captulo 5 desta tese.
1

Interesse Pblico (OSCIP)5, houve ao menos duas comisses parlamentares de inqurito


(CPIs) instauradas no Congresso Nacional e focadas na apurao de fatos diretamente
relacionados a organizaes no-governamentais (ONGs), diversos projetos de lei
apresentados para a introduo de alteraes na legislao setorial6, duas auditorias do
Tribunal de Contas da Unio (TCU) focadas em ajustes celebrados entre o Poder Pblico e
entidades do terceiro setor7 e, recentemente, significativa elaborao normativa por parte do
Poder Executivo federal, seja pela via de atos normativos infralegais, seja pela via de medida
provisria.8 Todo este interesse pelo terceiro setor e, em especial, por problemas atinentes ao
controle estatal das transferncias de recursos pblicos para a iniciativa privada sem fins
lucrativos, esteve fomentado por denncias ou suspeitas de corrupo e desvios de recursos
transferidos noticiadas pela mdia.
Tal contexto no qual cresce a subveno pblica ao terceiro setor, de um lado, e
surgem notcias de irregularidade e corrupo, de outro demanda reflexo sobre o direito
brasileiro em matria de controle estatal das transferncias de recursos pblicos para a
iniciativa privada sem fins lucrativos.
Com vistas a contribuir para esta reflexo, a presente tese pretende enfrentar trs
questes fundamentais. Primeiramente, quais so os principais aspectos do direito vigente em
matria de controle estatal das transferncias de recursos pblicos para entidades do terceiro
setor na esfera federal? Em segundo lugar, quais os seus principais problemas? Finalmente,
como este direito pode ser aperfeioado com vistas ao enfrentamento dos problemas
diagnosticados?
Como ponto de partida para o enfrentamento destas trs indagaes, a hiptese com a
qual se trabalha a de que, em matria de controle estatal das transferncias de recursos ao
terceiro setor, h um direito constitudo por uma complexa teia de textos normativos,
excessivamente fragmentados, que resultam em normas repletas de lacunas e insuficincias,
5

Leis 9.637, de 15 de maio de 1998 e 9.790, de 23 de maro de 1999, respectivamente. Sobre o contedo dessas
leis e sua comparao com o direito anterior, cf. captulo 3.
6
Foram a CPIs realizadas, grosso modo, em 2001/2002 e 2008/2009. A respeito dessas CPIs, cf. captulo 6.
7
Sobre tais auditorias, cf. captulo 6.
8
Sobre esta elaborao normativa por parte do Poder Executivo, cf. captulo 3.
2

compondo um quadro normativo que necessita ser reformado. Parte-se da suspeita, noutras
palavras, de que problemas no prprio direito que disciplina o controle dessas transferncias
contribuem, em certa medida, para o contexto de irregularidades crescentemente evidenciado.
E acredita-se que tais problemas jurdicos meream diagnstico preciso e que as normas
vigentes podem ser aprimoradas em busca de solues. A hiptese cabalmente confirmada
ao longo do trabalho, por uma srie de evidncias nele reunidas e sistematizadas.
O trabalho est dividido em trs partes, cada qual dedicada a responder a uma das trs
questes que o movem. Num primeiro momento procura-se identificar e descrever aspectos
relevantes do direito vigente em matria de controle, por parte do Estado brasileiro, sobre as
transferncias de recursos pblicos para entidades privadas sem fins lucrativos. A busca pela
compreenso deste direito no prescinde do apontamento de alguns dados relevantes sobre a
realidade que o circunda. Tudo isso se faz na parte 1.
Nela, o captulo 1 estrutura-se ao redor da noo de terceiro setor, procurando reunir
dados estatsticos a respeito das entidades que o compem no Brasil e apontar em linhas gerais
o tratamento jurdico que lhe dado no pas. No mesmo captulo delimita-se, ademais, o
objeto da tese, situando o controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o
terceiro setor como uma vertente do controle da administrao pblica fomentadora. O
captulo 2 explora mais detidamente a noo de administrao pblica fomentadora,
esclarecendo que uma de suas tcnicas a subveno ou transferncia de recursos pblicos,
muito empregada para fins de fomento a entidades privadas sem fins lucrativos. Passa-se a
enfrentar diretamente, nos demais captulos desta primeira parte, o desafio de descrever
aspectos do direito vigente em matria de controle estatal das transferncias de recursos
pblicos para o terceiro setor. O captulo 3 cuida de explorar os diversos sistemas normativos
que se voltam ao assunto seis ao todo , apelidados, para os fins desta tese, de Regimes
Especiais de Controle. So os Regimes das Entidades de Utilidade Pblica, das Entidades
Beneficentes de Assistncia Social, das Fundaes de Apoio, das Entidades Conveniadas,
das OS e das OSCIP. Na seqncia, os captulos 4, 5 e 6 cuidam de explorar outros trs
sistemas normativos que tambm servem ao controle estatal das transferncias em questo,
embora no tenham nisto o seu foco. Formam o bloco dos Regimes Gerais de Controle,
3

assim apelidados para os fins desta tese. So os Regimes Oramentrio-Financeiro, de


Controle Interno e de Controle Externo. Com isto finaliza-se a apresentao de um quadro
geral descritivo de aspectos relevantes do direito brasileiro pertinente ao tema do controle
estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.
Nesta primeira parte do trabalho, mais importantes do que a fotografia do direito
positivo o que ele so as impresses que fotografia permite acerca do que ele no ,
assim como do que ele poderia ser. Deveras, este panorama descritivo j contm as sementes
do que se desenvolver nas partes subseqentes da tese, quando se apontam os problemas do
direito em vigor e se buscam solues. Afinal, a tese ambiciona, para alm de alguma
descrio do que o direito efetivamente rdua por si s, dado o cipoal normativo que o
caracteriza , contribuir para uma reflexo sobre o que ele poderia ser. E fica claro, a partir do
grande esforo necessrio para se mencionar apenas aspectos relevantes do direito aplicvel
matria, que se faz til um diagnstico de alguns de seus principais problemas. Este
diagnstico feito na parte 2 do trabalho.
nesta segunda parte da tese que se busca enfrentar a questo: afinal, se o direito
vigente parece problemtico, quais so exatamente estes problemas? Parte-se da constatao
de que existem problemas fundamentais, que perpassam toda a atividade de controle estatal
das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor, e problemas mais pontuais, que
dizem respeito apenas a aspectos e momentos especficos do exerccio do controle. Assim, os
problemas fundamentais so identificados e descritos no captulo 7, reservando-se para os
captulos 8, 9 e 10 o tratamento dos problemas mais pontuais, atinentes, respectivamente, ao
controle estatal incidente antes dos ajustes de transferncia de recursos pblicos,
concomitantemente execuo desses ajustes e aps esta execuo. Fica comprovada, ao cabo
desta segunda parte, a hiptese inicialmente levantada, de que existem problemas no prprio
direito que rege o controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor,
que do margem, por sua insuficincia, a desvios na aplicao de recursos.
Segue-se o derradeiro passo do caminho percorrido pela tese, consubstanciado na
parte 3, em que se apresentam e se discutem solues para os problemas previamente
4

identificados. Procura-se, afinal, responder questo: como aprimorar um direito que enfrenta
os problemas identificados? Neste sentido so levantadas e discutidas, no captulo 11,
solues apresentadas em proposies legislativas em tramitao no Congresso Nacional,
assim como em anteprojetos de lei existentes que tangenciam aspectos do controle estatal
sobre as transferncias de recursos ao terceiro setor. No captulo 12 passa-se a descrever e
examinar solues existentes nos direitos estadunidense e espanhol, cuja anlise til seja
pela pujana do terceiro setor nos Estados Unidos da Amrica, seja pelo cuidadoso tratamento
das subvenes pblicas na Espanha.9 No captulo 13, enfim, com base em toda a
investigao realizada ao longo do trabalho que produziu um retrato do direito vigente no
Brasil, de alguns de seus problemas e de possveis alternativas para o seu enfrentamento ,
apresenta-se uma proposta de reforma do direito em vigor, baseada em seis tpicos: i)
planejamento da constituio de vnculos de fomento e parceria mediante consulta pblica, ii)
credenciamento objetivo e diretriz do predomnio da subveno a entidades credenciadas, iii)
processo de seleo universal e lastreado em publicidade, igualdade e motivao, iv) regime
mnimo e universal de contratao administrativa, v) nfase no controle estatal de resultados e
vi) ampliao da transparncia e do controle social. Dita proposta, em sua maior parte, vem
apoiar as proposies constantes do Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica,
de 2009, para a disciplina dos vnculos de colaborao entre Estado e terceiro setor.10 Ao final
apresentam-se concluses que sintetizam as principais constataes feitas e proposies
defendidas ao longo da tese.

As citaes da legislao e da doutrina estrangeiras neste captulo, como, de resto, em toda a tese, feita em
vernculo, mediante traduo livre deste autor.
10
A respeito desse anteprojeto de lei, cf. captulo 11.
5

PARTE 1 O DIREITO VIGENTE

PARTE 1
O DIREITO VIGENTE
Esta primeira parte segue dedicada, fundamentalmente, apresentao de um
panorama do direito vigente acerca do controle estatal das transferncias de recursos pblicos
para o terceiro setor. O panorama normativo , contudo, antecedido da apresentao de uma
viso panormica da realidade do terceiro setor no Brasil e, ainda, da delimitao do objeto do
trabalho.
Neste sentido, o captulo 1 explora a noo de terceiro setor e a sua configurao na
realidade brasileira, apontando, ainda, em linhas gerais, o tratamento jurdico que lhe dado
no pas. Delimita, ainda, o objeto da tese, situando o dito controle estatal das transferncias
de recursos pblicos para o terceiro setor como uma vertente do controle da administrao
pblica fomentadora. O captulo 2 explora a noo de administrao pblica fomentadora e
esclarece que uma de suas tcnicas a subveno ou transferncia de recursos pblicos. Os
captulos 3, 4, 5 e 6 j enfrentam diretamente o desafio de descrever as aspectos relevantes do
direito pertinente matria. Assim, no captulo 3 cuida-se dos seis Regimes Especiais de
Controle das Entidades de Utilidade Pblica, das Beneficentes de Assistncia Social,
das Fundaes de Apoio, das Conveniadas, das OS e das OSCIP. Nos demais captulos so
tratados os Regimes Gerais de Controle o Regime Oramentrio-Financeiro no captulo
4, o do Controle Interno no captulo 5 e o do Controle Externo no captulo 6. Constri-se,
assim, um panorama descritivo do direito positivo, que servir de pano de fundo para as etapas
subseqentes do trabalho.

CAPTULO 1
TERCEIRO SETOR: DIREITO E REALIDADE
1. A expresso terceiro setor e outras correlatas:
significados. 2. O terceiro setor no Brasil: complexidade e
diversidade. 3. O fomento estatal ao terceiro setor. 4. O
controle da administrao pblica fomentadora. 5. O
controle das transferncias de recursos pblicos para o
terceiro setor. 5.1. Controle do qu. 5.2. Controle por
quem? 5.3. Controle como e com quais finalidades? 5.4.
Em sntese. 6. O direito vigente em matria de controle do
fomento estatal ao terceiro setor. Concluso.

1. A expresso terceiro setor e outras correlatas


A expresso terceiro setor designa o conjunto de entidades que no fazem parte nem
do mercado (primeiro setor) nem do Estado (segundo setor), mas de uma terceira seara da
vida em sociedade. Nesta seara, os agentes realizam atividades de interesse pblico, sem, no
entanto, almejarem o lucro como o fazem os agentes de mercado, e sem, tampouco, integrarem
o aparelho do Estado como ocorre com os rgos e entidades governamentais. O uso da
expresso disseminou-se no Brasil e no mundo, a ponto de tornar-se lugar comum na literatura
das cincias polticas e sociais e rivalizar com outras denominaes empregadas para designar
o mesmo fenmeno.1

Um panorama das expresses encontradas na literatura, especialmente a norte-americana (mas no s), para
designar este universo de organizaes e atividades terceiro setor, setor sem fins lucrativos, setor do
voluntariado, setor das organizaes no-governamentais (ONGs), setor independente, setor das entidades
das isentas de tributao, setor das instituies filantrpicas ou de caridade, dos comuns e das organizaes
no-proprietrias , pode ser encontrado no livro de Peter FRUMKIN, On Being Nonprofit: A Conceptual and
Policy Primer, pp. 10-16. Nele, o professor da Kennedy School of Government da Universidade de Harvard
aponta os perodos histricos em que cada uma dessas expresses esteve em evidncia, as principais razes que
motivaram o seu emprego, bem como as virtudes e imperfeies de cada qual. Constata, em suma, que o processo
de busca de um nico termo para designar esta esfera de atividades tem sido longo e conflituoso, que cada um
dos termos j disseminados tem a sua prpria bagagem histrica e poltica e que o debate terminolgico continua
ainda hoje. Na sua avaliao, isto se deve, nalguma medida, diversidade de atividades a serem cobertas, seja
qual for o termo escolhido. Sugere que conhecer este debate importante, de todo modo, pois ele serve para
ilustrar o escopo do setor, mesmo que ...a defesa definitiva de qualquer termo em particular seja impossvel. Cf.
ibid., p. 10.
8

No Brasil, o terceiro setor costuma ser identificado, mais precisamente, como o


conjunto de pessoas jurdicas de direito privado, no estatais, sem fins lucrativos e voltadas
persecuo de finalidades de interesse pblico. este tambm o significado com que a
expresso segue empregada nesta tese.
Um aspecto marcante das entidades do terceiro setor, no sentido assinalado, reside na
circunstncia de que so entidades que se dedicam a finalidades de interesse pblico. Atuam,
em suma, em prol de interesses pblicos. Este aspecto costuma ser realado para o fim de
distingui-las das ditas entidades de benefcio mtuo, que, embora no estatais, privadas e
sem fins lucrativos, tm por misso a promoo de interesses de um grupo exclusivo de
associados como o caso, geralmente, dos clubes recreativos. Dessa forma, apartam-se, de
um lado, as entidades de benefcio mtuo, cuja clientela restringe-se aos seus associados e,
de outro, as entidades de benefcio pblico, ou do terceiro setor, que tm como clientela o
pblico em geral.
A diferenciao no est isenta de dificuldades, j que nem sempre fcil a distino
entre a entidade que atua em benefcio de seus associados e aquela que tem clientela incerta.
Como alertou Joaquim FALCO, por mais que seja de benefcio pblico, uma entidade faz
sempre seleo de sua clientela. E com o passar do tempo, ... no dia-a-dia operacional, a
clientela vai ficando cada vez menos incerta e cada dia mais selecionada. A entidade de
benefcio pblico, por motivos operacionais, tende a se assemelhar mais e mais entidade de
benefcio mtuo.2 A distino, portanto, no infalvel. Todavia, em que pesem as possveis
dificuldades na sua aplicao prtica, tem sido adotada para circunscrever o universo do
terceiro setor ao das entidades consideradas de benefcio pblico.
Tambm freqente no Brasil o uso a expresso organizaes no-governamentais,
ou ONGs. O uso da expresso difundiu-se mundialmente a partir dos anos 70 do sculo
passado e, ainda hoje, permanece popular em diversos pases. Peter FRUMKIN especula a
razo desta popularidade mundial do termo, especialmente em pases em desenvolvimento:

Democracia, direito e terceiro setor, p. 171.


9

O que interessante sobre o termo no-governamental o fato de que


ele define estas organizaes independentes em oposio ao governo, em vez de
em oposio s empresas de negcio. Uma possvel explicao para a
popularidade do termo internacionalmente o poder e a dominao que o
estado usufrui em vrios pases em desenvolvimento e a relativa ausncia de
uma oposio organizada. O setor ento definido como aquele que no parte
do estado, em vez de como aquele que no est orientado para fins lucrativos.
Esta escolha tambm reflete, implicitamente, o papel opositor de organizaes
no-governamentais locais, as quais realmente desafiam governos e exigemlhes que prestem contas.3
Independentemente deste seu vis de definir-se por oposio ao governo, a expresso
ONG, tal como usualmente empregada, assemelha-se de terceiro setor na medida em que
tanto uma quanto a outra servem para designar entidades que partilham os traos de no
pertencerem estrutura governamental, serem organizaes privadas, no terem finalidade
lucrativa e terem por misso alguma atividade de interesse pblico. Sem embargo, as ONGs
no raro so vistas como mero subconjunto do terceiro setor no o seu todo. assim que as
v, por exemplo, Simone de Castro Tavares COELHO, para quem as ONGs corresponderiam
a uma frao do terceiro setor constituda por organizaes criadas recentemente e dedicadas a
atividade de interesse pblico estreitamente ligada a algum aspecto da cidadania;
corresponderiam, em suma, quela frao constituda por organizaes mais modernas e
dedicadas promoo da cidadania.4
A distino entre as ONGs e o restante do terceiro setor tambm pode ser encarada
como uma expresso da classificao entre entidades assistencialistas, de um lado, e
entidades poltico-mobilizadoras, de outro, que seriam as ONGs. Os diferenciais entre
assistencialistas e poltico-mobilizadoras seriam muitos, todos bem sintetizados por

On Being Nonprofit: A Conceptual and Policy Primer, pp. 11-12.


Com efeito, em sua obra Terceiro setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos, fruto de tese de
doutoramento defendida na USP sob a orientao de Ruth Cardoso, Simone de Castro Tavares COELHO
identifica esta peculiaridade do universo das ONGs no Brasil. Sustenta que ONGs uma denominao que
expressa certa carga de valores positivos ligados cidadania (ibid., p. 64) e observa, ainda, que quando
pesquisadores e ativistas utilizam o termo organizao no-governamental esto se referindo a uma parte ou
subconjunto dessas entidades [as do terceiro setor] aquelas mais modernas, voltadas para defesa da cidadania.
Ibid., p. 65. Aponta, para ilustrar essa diferenciao, que vrias entidades da Regio Metropolitana de So Paulo,
dedicadas educao infantil e investigadas em sua pesquisa, no se identificaram como ONGs, embora
apresentassem todos os traos caractersticos de entidades do terceiro setor. Cf. ibid., p. 67.

10

Joaquim FALCO.5 suficiente destacar aqui, apenas como ilustrao, trs dos diferenciais
apontados pelo jurista: i) as assistencialistas so mais antigas, criadas, sobretudo, at a
dcada de 70; ii) no pretendem representar politicamente seus pblicos-alvo; e iii) atuam
nos seguimentos clssicos da assistncia social, como creches, asilos, hospitais e esportes, ou
no setor de artes e cultura, atravs de fundaes. J as poltico-mobilizadoras so: i) mais
jovens, surgem basicamente a partir dos anos 70, na luta pela redemocratizao e pelos
direitos humanos; ii) pretendem, sim, representar politicamente e defender os direitos de
seus pblicos-alvo perante governos; e iii) atuam com meios e em reas mais politizadas,
como assessoria e consultoria, defesa de direitos e de minorias, combate desigualdade
socioeconmica, mobilizao comunitria e ecologia.6 na categoria das polticomobilizadoras que parece enquadrar-se o universo das ONGs.
De qualquer forma, preciso reconhecer que resta um tanto nebulosa a linha
demarcatria do subconjunto das ONGs dentro do conjunto mais amplo do terceiro setor. Por
vezes, as expresses so empregadas de maneira intercambivel, sem preocupao com
eventuais distines de alcance, como se ONGs e terceiro setor fossem a mesma coisa.
Vale observar que tambm comum, no Brasil, o uso da expresso instituies
filantrpicas ou beneficentes, tambm para designar universo semelhante, mas no
idntico, ao das entidades do terceiro setor. A expresso reala a essncia da misso dessas
entidades, que seria a de servir, com compaixo ou desinteressadamente, ao prximo. Seu uso,
porm, inconveniente para designar todo o universo de entidades do terceiro setor, no
apenas pela dificuldade de surpreender-se na realidade concreta esta carga psicolgica de
compaixo ou desinteresse que a filantropia quer designar, mas, sobretudo, pelo fato de o
direito brasileiro j ter reservado expresses como entidade com fins filantrpicos,
instituies filantrpicas ou entidade beneficente de assistncia social para a designao
de um universo mais restrito de entidades, que no esgota a variedade de organizaes do

5
6

Sobre a lista completa de traos diferenciais, cf. Democracia, direito e terceiro setor, pp. 166-168.
Ibid., p. 167.
11

terceiro setor.7 Tudo isso torna o universo subjacente expresso instituies filantrpicas e
outras variantes algo difcil de se delimitar, talvez uma mera frao do terceiro setor tambm.
Ainda comum no Brasil o uso da expresso entidades privadas sem fins lucrativos.
A expresso traz a dificuldade de reportar-se a um universo muito grande de entidades,
bastante variadas entre si. Tem alcance mais amplo que a expresso terceiro setor, pois refere
indistintamente as entidades de benefcio mtuo e as de benefcio pblico. Rene sob a mesma
designao entidades paraestatais, como o so vrias autarquias profissionais no pas, com
entidades verdadeiramente da iniciativa privada, sem fins lucrativos. De resto, a dificuldade de
precisar-se a abrangncia da expresso no sentida s no Brasil; nos Estados Unidos difcil
precisar-se o alcance, tambm, de sua correspondente na lngua inglesa, nonprofit
organizations8
O que se pode concluir deste breve passeio pela terminologia utilizada para a
designao do setor que no representa o mercado, tampouco o Estado, mas um universo
singular, que o debate terminolgico com vistas a melhor design-lo persiste ainda hoje no
mundo e, tambm, no Brasil. Diante deste cenrio de multiplicidade de nomenclaturas e
significados, torna-se importante reconhecer qual a acepo ou significado de cada expresso
no contexto em que empregada. O uso de todas as denominaes, em princpio, possvel,
desde que esclarecido o seu significado sobretudo nos discursos que almejam alto
coeficiente de preciso.

Trata-se do universo das organizaes de assistncia social, assim denominadas na Lei de Organizao da
Assistncia Social (Lei 8.742/93, tambm referida como LOAS). Cada uma dessas organizaes pode pleitear, ao
Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), a sua certificao como Entidade Beneficente de Assistncia
Social, que at pouco tempo era chamado de certificado de Entidade de Fins Filantrpicos.
8
Marion R. FREMONT-SMITH, que professora de Harvard e uma das maiores especialistas no direito norteamericano das nonprofit organizations, afirma que a nomenclatura jurdica empregada para referir-se s diversas
organizaes sem fins lucrativos confusa e torna-se ainda mais confusa pelas variadas tentativas de se descrever
todo o seu universo. Observa que, em reconhecimento circunstncia de que tais organizaes constituem parte
da economia americana no controlada seja pelo mercado, seja pelo governo, por vezes elas so referidas nos
Estados Unidos como terceiro setor, setor independente, setor filantrpico ou da sociedade civil. Mas
reconhece que, em pases que no os Estados Unidos ou o Reino Unido, a denominao organizaes sem fins
lucrativos ou ONG comumente empregada. Cf. Governing nonprofit organizations: federal and state law and
regulation, p. 4.
12

O uso da expresso terceiro setor nesta tese segue uma tendncia recente de estudos
cientficos no pas, inclusive na rea jurdica, que a utilizam. feita com o sentido j
assinalado. Mas isto se faz com conscincia de algumas das dificuldades que pode gerar
(como a de diferenciao perante entidades de benefcio mtuo). Alm disso, tem-se
conscincia de que no se trata de expresso definida pela legislao brasileira (ao menos, no
se tem notcia de seu emprego nalguma lei do pas).
O que se pode observar no ordenamento jurdico brasileiro so raras aluses
expresso no-governamentais.9 Prevalece, nele, o uso da expresso entidades privadas
sem fins lucrativos, a qual congrega, como visto, no apenas entidades caracterizveis como
do terceiro setor ou de benefcio pblico, mas tambm as conceituveis como de benefcio
mtuo. O direito brasileiro confere, em certa medida, tratamento uniforme a todas elas.
H quem critique este tratamento relativamente uniforme.10 Os debates que
conduziram reforma da legislao setorial nos anos 90 parecem ter sido influenciados por
crticas do gnero e marcados pela preocupao de conferir-se maior acesso a transferncias de
recursos estatais a entidades de benefcio pblico. o que se nota a partir das leis resultantes
da reforma, que instituram as qualificaes de OSCIP e OS e miraram, justamente, as
entidades de benefcio pblico, em detrimento das demais. Ambas as leis acenaram para estas
entidades com a previso de que, uma vez qualificadas, poderiam celebrar parcerias com o
9

Tais como a do art. 227, 1., da Constituio Federal, que, ao instituir o direito proteo especial da criana e
do adolescente, prev o correlato dever da famlia, da sociedade e do Estado de assegur-lo, conferindo a este
ltimo, em especial, a atribuio de promover ...programas de assistncia integral sade da criana e do
adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais... (itlico acrescentado). A Lei 8.742/93
tambm constitui exceo, quando, no seu art. 26, que trata do incentivo a projetos de enfrentamento da pobreza,
dispe que tal incentivo ser baseado em articulao entre diferentes reas governamentais e ...em sistema de
cooperao entre organismos governamentais, no governamentais e da sociedade civil (itlico acrescentado).
10
o caso, por exemplo, de Simone COELHO, que defende a necessidade de tratamento legal que diferencie
entre as entidades de benefcio pblico e as de benefcio mtuo (cf. Terceiro setor: um estudo comparado entre
Brasil e Estados Unidos, pp. 64; 82-83; 92-93; e 98). Numa de suas passagens mais sintomticas neste sentido, a
autora, tendo comparado as legislaes brasileira e norte-americana sobre o terceiro setor, conclui: Em ambos
[os pases, Brasil e Estados Unidos] so colocadas no mesmo saco realidades bem diferentes. Uma primeira
providncia concreta seria separar as entidades que tm como meta o bem pblico daquelas que visam a atender
os interesses de seus associados, instituidores ou controladores. Ibid., p. 98. Vale o registro, todavia, de que h
no direito norte-americano o Revised Model Nonprofit Corporation Act, chancelado pela American Bar
Association em 1987 e utilizado como modelo para a legislao de diversos estados-membros da federao. Tal
lei-modelo subdivide as corporaes sem fins lucrativos em trs tipos: as de benefcio pblico, as de benefcio
mtuo e as religiosas. A cada tipo confere certo grau de tratamento jurdico especial. A respeito do tema, cf. o
captulo 12 desta tese.
13

Estado e receber recursos em transferncia. Ainda que no tenham se valido da expresso


terceiro setor, as duas leis tiveram como alvo o terceiro setor, procurando direcionar-lhe
medidas de fomento estatal.11
Mas ainda que o direito brasileiro tenha passado, a partir daquela reforma, a articularse um pouco mais em torno da idia de terceiro setor (sem empregar a expresso
explicitamente, verdade), permanece como eixo referencial das normas em vigor, acima de
tudo, a aluso a entidades privadas sem fins lucrativos. Parece estar em curso, isto sim, uma
mudana lenta e gradual, em que o terceiro setor, constitudo pelas entidades de benefcio
pblico, vai pouco a pouco recebendo um tratamento jurdico especial.
O importante neste processo (e o mais difcil) realizar algum esforo para que sejam
bem identificadas as regras e os princpios jurdicos cuja aplicabilidade convm estender-se a
todo o setor privado sem fins lucrativos, de um lado, e as regras e princpios que serviriam
apenas ao novo foco legislativo o terceiro setor , de outro. Por exemplo: proibir a
distribuio de supervit entre fundadores, associados, dirigentes ou empregados de uma
associao ou fundao regra que merece aplicao a toda e qualquer entidade privada sem
fins lucrativos, no devendo restringir-se apenas ao terceiro setor; por outro lado, criar-se uma
credencial apenas para as entidades do terceiro setor, que sirva para canalizar-lhes parcela
mais expressiva do fomento estatal, j medida de alcance restrito (o terceiro setor), que tem a
sua justificativa. Enfim, h de se pensar quais normas convm aplicar ao setor privado sem
fins lucrativos em geral e quais, por outro lado, conviria aplicar apenas ao terceiro setor. A
crtica legislao brasileira como um todo, por nem sempre mirar o terceiro setor em
particular ou por oferecer um tratamento uniforme a entidades variadas, vazia. Afinal,
preciso saber, ao menos, qual a regra que se est criticando e o porqu da impropriedade de ela
alcanar muitas ou poucas entidades. Este esforo de identificao, contudo, no parece estar
em curso no debate brasileiro contemporneo; nele se dissemina a idia de que preciso um
marco legal ou estatuto jurdico para o terceiro setor, sem, no entanto, um refinamento

11

Ainda que a Lei das OS, consoante se discutir oportunamente, tenha mirado tambm entidades privadas
oriundas do aparelho do Estado, talvez mais prximas das paraestatais do que do terceiro setor.
14

desta avaliao, que aponte exatamente quais as regras que precisam ser cunhadas apenas para
o terceiro setor e quais se aplicariam a toda a iniciativa privada sem fins lucrativos.
Independentemente

dos

debates

terminolgicos

da

produo

legislativa

contemporneos, certo que apenas trs tipos de pessoas jurdicas podem reunir os traos
caractersticos de uma entidade do terceiro setor. Com efeito, a aquisio da personalidade
jurdica no direito brasileiro isto , da existncia como sujeito de direitos, capaz de, em
nome prprio, exercer direitos e contrair obrigaes disciplinada pelo Cdigo Civil (Lei
10.406, de 10.1.2002). De acordo com o seu art. 44, incisos I a V (alterado pela Lei 10.825, de
22.12.2003), as pessoas jurdicas de direito privado, independentemente de terem finalidade
lucrativa ou no, podem ser de cinco espcies: associaes, sociedades, fundaes,
organizaes religiosas e partidos polticos. Considerando-se que os partidos polticos tm
uma relao muito peculiar com o governo, voltando-se a guiar a mquina governamental, eles
costumam ser excludos do universo do terceiro setor.12 As sociedades, tendo fins lucrativos,
tambm ficam de fora deste universo. Restam ento as associaes, fundaes e organizaes
religiosas, que podem ser consideradas entidades privadas sem fins lucrativos, mas, mesmo
assim, ainda no se confundem por completo com o universo do terceiro setor. Apenas as que
perseguem fins de interesse pblico a ele pertencem.

2. O terceiro setor no Brasil: complexidade e diversidade


Complexidade e diversidade so notas caractersticas do terceiro setor na atualidade
tanto no Brasil como no mundo.
A complexidade do terceiro setor se manifesta, por exemplo, pelo fato de as
organizaes que o compem perseguirem interesses pblicos e privados. O seu compromisso
com interesses pblicos mais evidente, revelando-se tanto na sua persecuo de objetivos
prestigiados por toda a sociedade como na sua absteno da persecuo de propsitos

12

o que observa Simone COELHO, ao examinar a literatura que trata do modelo que distingue o mercado, o
governo e o terceiro setor. Cf. Terceiro setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos, p. 40.
15

lucrativos. J o seu compromisso com interesses privados (isto , que beneficiam a si mesmas
de imediato, ainda que mediatamente devam beneficiar a sociedade) pode revelar-se, por
exemplo, quando almejam reconhecimento social (para o seu trabalho ou o trabalho de seus
fundadores, dirigentes ou qualquer um de seus quadros); tambm pode estar presente quando
buscam acesso a recursos econmicos disponibilizados por doadores pblicos ou privados
(ainda que tais recursos devam ser transformados em servios sociedade); quando buscam
supervits (ainda que para serem destinados ao cumprimento de seus objetivos estatutrios);
ou mesmo quando buscam eficincia na conduo de seus negcios (ainda que tais negcios
estejam a servio do pblico). Toda esta complexidade do terceiro setor parece contribuir, de
alguma maneira, para que o seu tratamento normativo tambm tenha a sua complexidade. As
organizaes que o integram se submetem a normas de Direito Pblico e de Direito Privado.
Por pertencerem esfera privada tm sua organizao interna estabelecida por normas de
Direito Privado, como o Cdigo Civil, e usufruem os direitos ordinariamente reconhecidos aos
agentes da iniciativa privada; de outro lado, por desempenharem atividades de interesse
pblico devem observncia a normas de Direito Pblico, que regem o exerccio destas
atividades. Alm disso, ao beneficiarem-se de alguma espcie de fomento pblico, tambm se
sujeitam s normas de Direito Pblico que regem este fomento.
A diversidade do terceiro setor, para alm da sua complexidade, revela-se na medida
em que nele convivem entidades riqussimas com entidades pobres; entidades de bairro com
entidades multinacionais; entidades economicamente auto-sustentveis com entidades sem
mnima sustentabilidade econmica; entidades profissionalizadas com outras de carter
experimental ou amador; entidades sujeitas a regimes jurdicos especiais em funo de
medidas de fomento estatal com entidades que, por no gozarem de fomento do Estado, ficam
alheias disciplina do fomento.
Neste quadro de contrastes, h tambm esteritipos. Talvez um esteritipo marcante de
entidade do terceiro setor no Brasil ainda seja o daquela desprovida de recursos econmicos
significativos, sem insero no mercado, desprofissionalizada, posta em ao exclusivamente
na base do voluntariado e da abnegao de seus integrantes, todos comprometidos com alguma
misso de caridade com vis religioso, cuja esfera de influncia restrita a uma comunidade
16

local. Em suma, riqueza econmica, profissionalismo, eficincia, compromisso com a


cidadania e impacto em grande escala no so notas tpicas do esteritipo da entidade do
terceiro setor no pas. Mas basta um olhar mais atento para esta realidade que o esteritipo
torna-se vivamente contestvel. Question-lo tanto mais importante quanto, para alm de
alcanar-se um retrato mais fidedigno da realidade, viabiliza-se, com os questionamentos, um
juzo mais adequado acerca de quais as polticas pblicas e qual o tratamento normativo
necessrios s entidades do terceiro setor.
Existem hoje, felizmente, levantamentos de dados sobre o terceiro setor no Brasil que
podem auxiliar quem queira contestar esteritipos (ou redefini-los), ou mesmo livrar-se de
preconceitos sobre as organizaes do setor. Tais dados podem ser muito teis, tambm, para
a necessria tarefa de cotejo entre o direito vigente e a realidade que o conforma e por ele
conformada. De fato, a busca pelo conhecimento da realidade do setor no pas comea a ser
empreendida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), em parceria com
organizaes privadas sem fins lucrativos. O IBGE j publicou pelo menos trs levantamentos
setoriais importantes, a saber: a pesquisa FASFIL 2002, divulgada em 2004;13 a pesquisa
FASFIL 2005, divulgada em 2008 (mencionada na introduo desta tese); e a pesquisa
PEAS 2006, divulgada em 2007.14

13

Divulgada em 2004, a FASFIL 2002 apresenta dados como o prprio nome esclarece referentes ao ano de
2002 e a abreviao para o estudo: BRASIL, IBGE, As Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos
no Brasil 2002. Trata-se de pesquisa realizada pelo IBGE em conjunto com o IPEA (Instituto de Pesquisas
Econmicas Aplicadas), e, ainda, com duas proeminentes organizaes no-governamentais atuantes no pas, a
ABONG (Associao Brasileira de Organizaes No-Governamentais) e o GIFE (Grupo de Institutos Fundaes
e Empresas). Tal pesquisa foi pioneira neste tipo de levantamento no pas. Considerando a disponibilidade do
Cadastro Central de Empresas (CEMPRE), do IBGE, apenas a partir do ano de 1996, e, ainda, considerando o
fato de que tal cadastro constitua a fonte primria da pesquisa, a FASFIL 2002 procurou comparar os dados
apurados em 2002 com os referentes a 1996. Traou, assim, um retrato da evoluo do universo associativo e
fundacional brasileiro de 1996 a 2002.
14
Divulgada em 2007, a PEAS 2006 apresenta dados referentes ao ano de 2006, e a abreviao para o estudo:
BRASIL, IBGE, As Entidades de Assistncia Social Privadas Sem Fins Lucrativos no Brasil 2006 (estudo
tambm referido pelo prprio IBGE como Pesquisa das Entidades de Assistncia Social sem Fins Lucrativos
2006). O estudo encontra-se disponvel no portal do IBGE na Internet, no endereo http://www.ibge.gov.br.
Trata-se de pesquisa que apresenta um quadro geral das entidades de assistncia social privadas e sem fins
lucrativos em todo o Territrio Nacional, selecionadas atravs do Cadastro Central de Empresas CEMPRE, do
IBGE, que se declararam como prestadores de servios de assistncia social. Ibid., Apresentao. Tal quadro
geral foi levantado com o objetivo de ...fornecer aos rgos gestores de polticas pblicas informaes
detalhadas sobre a oferta destes servios no Brasil, visando a subsidiar a implantao do Sistema nico de
Assistncia Social SUAS, com informaes sobre os servios prestados, possibilitando uma melhor orientao
para os investimentos estratgicos, inclusive no que se refere capacitao de recursos humanos e subsdios de
regulao da qualidade dos servios. Ibid., Introduo.
17

Dentre os levantamentos mais abrangentes, o mais recente a FASFIL 2005, que


apresenta dados, justamente, do ano de 2005. Tal como a anterior (a FASFIL 2002), ela tomou
por base o Cadastro Central de Empresas (CEMPRE), do IBGE, que congrega todas as
organizaes inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ), do Ministrio da
Fazenda, e que declararam ao Ministrio do Trabalho e Emprego, no ano de referncia,
exercer atividade econmica no territrio nacional.15 O CEMPRE abrange trs grandes grupos
de entidades: o das entidades da administrao indireta do Estado brasileiro, o das
organizaes privadas com fins lucrativos o das organizaes privadas sem fins lucrativos.16 A
freqncia de atualizao do CEMPRE anual. No terceiro grande grupo o das organizaes
privadas sem fins lucrativos estavam cadastradas 601.611 organizaes no ano de 2005.
Destas foi selecionado um grupo de organizaes mais especfico, a partir da aplicao de
cinco grandes critrios: serem privadas, sem fins lucrativos, institucionalizadas, autoadministradas e voluntrias.17 Este grupo, formado por instituies registradas no CEMPRE
que atendiam simultaneamente a estes cinco critrios, era formado por 338,2 mil instituies
em 2005 (universo apontado na introduo deste trabalho).18 este o universo com o qual a
FASFIL 2005 trabalhou. De fato, foi este universo identificado a partir da aplicao dos
cinco aludidos critrios ao banco de dados CEMPRE, de 2005 que recebeu da FASFIL 2005
o apelido de universo das Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos
FASFIL.

15

Cf. BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 58 (Notas Tcnicas).


Cf. ibid., p. 58 (Notas Tcnicas).
17
Ibid., p. 58. Esses critrios de seleo so relembrados nas Concluses da pesquisa. Seus significados,
formas de aplicao e, inclusive, a fonte de inspirao para que fossem eleitos esto esclarecidas na seo Notas
Tcnicas. Quanto fonte de inspirao, vale aqui o registro: Perseguindo o objetivo de construo de
estatsticas comparveis internacionalmente, optou-se por seguir adotando como referncia para definio das
FASFIL a metodologia Handbook on Non-Profit Institutions in the System of National Accounts (Manual sobre
as Instituies sem Fins Lucrativos no Sistema de Contas Nacionais) elaborado pela Diviso de Estatsticas das
Naes Unidas, em conjunto com a Universidade John Hopkins, em 2002. Ibid., p. 12.
18
Ibid., p. 21 (Notas Tcnicas, conforme dados da Tabela 3 Nmero de Fundaes Privadas e Associaes
Sem Fins Lucrativos, segundo classificao das entidades sem fins lucrativos Brasil 2005).
16

18

Mas a FASFIL 2005 no se limitou a apurar o nmero de entidades integrantes do


universo associativo e fundacional brasileiro naquele ano.19 A pesquisa foi alm tal qual a
sua predecessora, a FASFIL 2002 e ocupou-se de apurar ...quantas so, onde se localizam,
quando foram criadas, o que fazem, quantas pessoas empregam e quanto remuneram.20 Estas
seis perguntas permearam, portanto, todo o estudo realizado.
No essencial constatou-se que, no ano de 2005, as 338,2 mil FASFIL situavam-se, em
sua maior parte (42,4%), na Regio Sudeste do Brasil.21 Apresentavam idade mdia de 12,3
anos, tendo sido criadas, em sua maior parte (41,5%), na dcada de 1990.22 Mais de um tero
delas (35,2%) dedicava-se defesa de direitos e interesses dos cidados.23 Empregavam ao
todo, aproximadamente, 1,7 milho de pessoas registradas como trabalhadores assalariados.24
Apresentavam uma mdia de 5,1 pessoas ocupadas assalariadas por entidade (embora esta
mdia obscurecesse profundas disparidades por regio e por rea de atuao).25 Alis, na sua
imensa maioria (79,5%, ou 268,9 mil entidades) no possuam ...sequer um empregado

19

certo, diga-se de passagem, que saber quantas so as entidades do gnero j foi uma contribuio importante
num pas que fizera este abrangente levantamento pela primeira vez apenas em 2002 (por meio, justamente, da
FASFIL 2002, cujos resultados vieram ao conhecimento pblico com a sua publicao em 2004).
20
BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 9 (Introduo).
21
Nesta localizao regional as entidades tendiam a acompanhar a distribuio da populao, j que na mesma
Regio Sudeste viviam 42,6% dos brasileiros. Cf. ibid., p. 22 (Anlise dos Resultados, conforme dados da
Tabela 4 Distribuio, Absoluta e Relativa, das Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos e da
populao total, segundo Grandes Regies e Unidades da Federao 2005).
22
Cf. ibid., p. 24 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 5 Distribuio das Fundaes Privadas
e Associaes Sem Fins Lucrativos e do pessoal ocupado assalariado, segundo faixas de ano de fundao Brasil
2005.
23
Sob o propsito de defesa de direitos e interesses dos cidados congregavam-se as ...Associaes de
moradores, Centros e associaes comunitrias, Defesa de direitos de grupos e minorias, Desenvolvimento
rural, Emprego e treinamento, Associaes empresariais e patronais, Associaes profissionais, e Associaes
de produtores rurais e Outras formas de desenvolvimento e defesa de direitos. Ibid., p. 25 (Anlise dos
Resultados, conforme dados da Tabela 7 Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos, total e
participao percentual, segundo classificao das entidades sem fins lucrativos Brasil 2005.
24
Como registra a FASFIL 2005, [e]ste contingente representa 22,1% do total dos empregados na administrao
pblica do Pas e 70,6% do total do emprego formal no universo das 601,6 mil entidades sem fins lucrativos
existentes no CEMPRE 2005. Ibid., p. 33.
25
Os analistas do IBGE destacam estas disparidades: Enquanto, por exemplo, os Hospitais contam com uma
mdia de 174,1 trabalhadores, nas entidades que compem o grupo Religio e nas do grupo de Desenvolvimento
e defesa de direitos a mdia se restringe a 1,4 trabalhador por entidade. Por Grande Regio, a mdia de
trabalhadores assalariados nas FASFIL do Sudeste (6,8) maior que o dobro da verificada no Nordeste (2,9).
Ibid., p. 37 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 14 Nmero mdio de pessoal ocupado
assalariado das Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos, por Grandes Regies, segundo
classificao das entidades sem fins lucrativos 2005).
19

formalizado..., como destacaram os analistas do IBGE.26 A mdia salarial dos seus


trabalhadores formalizados era de 3,8 salrios mnimos por ms (ou R$ 1.094,44 por
pessoa/ms, considerado o valor mdio mensal do salrio mnimo, em 2005, de R$ 286,67).27
S em salrios, o universo das FASFIL envolvera naquele ano recursos da ordem de R$ 24,3
bilhes.28
Destaque-se, relativamente questo especfica de desvendar-se o que fazem, que a
FASFIL 2005 trabalhou com dez categorias de atividades principais possveis. Assim, apurou
os seguintes nmeros aproximados de entidades por setor, em ordem decrescente: 93,7 mil
entidades (ou aproximadamente um quarto do total) voltavam-se a aes de cunho religioso, e
por isso foram classificadas sob a rubrica religio;29 60,2 mil atuavam na rea de
desenvolvimento e defesa de direitos; 58,7 mil classificavam-se como associaes
patronais e profissionais; 46,9 mil atuavam na rea de cultura e recreao; 39,3 mil na
rea de assistncia social; 19,9 mil na rea de educao e pesquisa; 4,4 mil na rea de
sade; 2,5 mil na rea de meio ambiente e proteo animal; 456 na rea de
habitao; e, finalmente, 21,5 mil entidades restantes classificavam-se sob a rubrica
outras organizaes privadas sem fins lucrativos.30

26

BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 38 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 15 Distribuio,
relativa e absoluta, das Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos e do pessoal ocupado assalariado
Brasil 2005).
27
Se considerada a mdia de remunerao dos trabalhadores de todas as instituies registradas no CEMPRE
privadas lucrativas, privadas no-lucrativas e governamentais naquele mesmo ano, que foi de 3,7 salrios
mnimos por ms, a mdia salarial do terceiro setor foi superior geral. Ibid., p. 43 (Anlise dos Resultados,
conforme dados da Tabela 19 Pessoal ocupado assalariado, salrios e outras remuneraes e salrio mdio
mensal das Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos, segundo classificao das entidades sem fins
lucrativos Brasil 2005.)
28
Ibid., p. 43 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 19 Pessoal ocupado assalariado, salrios e
outras remuneraes e salrio mdio mensal das Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos, segundo
classificao das entidades sem fins lucrativos Brasil 2005.)
29
importante esclarecer que tal contingente congregava organizaes voltadas diretamente administrao de
servios religiosos ou rituais, e no organizaes religiosas atuantes noutras reas, como a prestao de servios
de sade e educao. Veja-se o esclarecimento do prprio IBGE neste sentido: Encontram-se agrupadas nessa
categoria as entidades que administram diretamente servios religiosos ou rituais, incluindo: ordens religiosas,
templos, parquias, pastorais, centros espritas, dentre outras. As demais instituies de origem religiosa que
desenvolvem outras atividades e que tm personalidade jurdica prpria (hospitais, colgios, creches, por ex.)
esto classificadas de acordo com sua atividade fim. Por outro lado, cabe assinalar que essas entidades, para alm
de desenvolverem atividades confessionais, ocupam novos espaos de debate e deliberao de polticas pblicas,
como os conselhos, conferncias e grupos de trabalhos governamentais. Ibid., p. 27, nota de rodap n. 7.
30
Ibid., p. 21, Tabela 3 Nmero de Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos, segundo
classificao das entidades sem fins lucrativos Brasil 2005.
20

A pesquisa FASFIL 2005 ainda se ocupou da comparao dos dados de 2005 com os
existentes sobre os dois anos de referncia anteriores, de 1996 e 2002, apurados na FASFIL
2002. No essencial apurou que houve um crescimento do nmero de entidades, durante os dez
anos transcorridos de 1996 a 2005, da ordem de 215,1% (como assinalado na introduo
deste trabalho). O ritmo de crescimento foi mais acelerado no perodo de 1996 a 2002, quando
houve um crescimento da ordem de 157%, do que no perodo mais recente, de 2002 a 2005,
quando houve um crescimento da ordem de 22,6%.31 Houve ritmos desiguais de crescimento
por tipos de entidades.32 Manteve-se a tendncia de crescimento mais acentuado daquelas
voltadas rea de desenvolvimento e defesa de direitos e interesses dos cidados, que foi da
ordem de 302,7% de 1996 a 2002, e de 33,4% de 2002 a 2005 o que correspondeu a um
crescimento total da ordem 437,4% de 1996 a 2005. Tambm se mantiveram na dianteira do
ritmo de crescimento as entidades voltadas ao meio ambiente e proteo animal, as quais
cresceram 309% de 1996 a 2002, e 61% de 2002 a 2005 o que correspondeu a um
crescimento total da ordem de 558,6% de 1996 a 2005. No extremo oposto o das reas com
ritmos de crescimento mais lentos figurou a da sade, cujo nmero de organizaes cresceu
55,8% de 1996 a 2002, e 17,5% de 2002 a 2005 (um crescimento da ordem de 83,2% de 1996
a 2005). Acompanhou a rea da sade, neste extremo das que menos cresceram, a de educao
e pesquisa, cujo nmero de organizaes cresceu 114% de 1996 a 2002, e 14% de 2002 a 2005
o que correspondeu a um crescimento total da ordem de 143,9% de 1996 a 2005.
Dessas comparaes surge a sntese a respeito do fenmeno do crescimento do terceiro
setor no perodo recente (e do seu ritmo), apontada pelos analistas do IBGE nas concluses da
FASFIL 2005:
Resumindo, a evoluo recente das FASFIL indica que essas instituies
continuam crescendo no Brasil, ainda que em um ritmo menos acelerado nos
trs ltimos anos. (...) Os dados sinalizam, ainda, que o crescimento
diferenciado entre os diversos tipos de organizaes refletiu-se em uma
31

BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 46 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 21 Evoluo
das Entidades constantes no Cadastro Central de Empresas CEMPRE, em nmeros absolutos e variao
percentual Brasil 1996/2005).
32
Os dados subseqentes, referentes ao crescimento por reas de atuao das entidades, foram todos extrados de
BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 48 (Tabela 22 Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos, em
nmeros absoluto e relativo e variao percentual, segundo classificao das entidades sem fins lucrativos
Brasil 1996/2005).
21

mudana na sua composio, crescendo a representatividade do conjunto de


instituies voltado para a defesa de direitos e interesses dos cidados.33
Portanto, em que pese uma reduo de ritmo nos ltimos anos, a tendncia ainda de
crescimento do nmero de entidades do gnero no Brasil. E as variaes nesse ritmo de
crescimento, conforme a rea de atuao considerada, s vm evidenciar a diversidade
caracterstica do setor, convidando os interessados no Direito do Terceiro Setor, que se
encontra em plena construo e reforma no Brasil,34 a levarem esta diversidade em
considerao.

3. O fomento estatal ao terceiro setor


Se houve avanos significativos, nos ltimos anos, com relao ao conhecimento do
terceiro setor no pas, h muito a avanar ainda com vistas ao conhecimento do fomento
estatal que lhe destinado.
Diagnostica-se que as entidades do setor no Brasil tm um frgil equilbrio financeiro.
Joaquim FALCO, comentando pesquisa do Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e
Polticos de So Paulo (IDESP) com entidades privadas sem fins lucrativos feita h mais de
dez anos, avaliava que, pelo lado da receita, estas entidades tinham dificuldades de captar
recursos; pelo lado da despesa, diziam se deparar com encargos estatais excessivos.35 Por isso,
ao pensar sobre diretrizes para uma nova legislao do terceiro setor, destacava a necessidade
de que esta promovesse a capitalizao do setor, concluindo:

33

BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 60 (Concluses).


Tamanho o conjunto de normas que dizem respeito s entidades privadas sem fins lucrativos, na atualidade,
que se constata vir ganhando corpo, no Brasil, um Direito do Terceiro Setor. o que aponta Gustavo Justino de
OLIVEIRA, definindo este ramo jurdico como o ramo do Direito que disciplina a organizao e o
funcionamento das entidades privadas sem fins lucrativos, as atividades de interesse pblico por elas levadas a
efeito e as relaes por elas desenvolvidas entre si, com rgos e entidades integrantes do aparato estatal
(Estado), com entidades privadas que exercem atividades econmicas eminentemente lucrativas (mercado) e com
pessoas fsicas que para elas prestam servios remunerados e no remunerados (voluntariado), Gesto privada
de recursos pblicos para fins pblicos, in: Gustavo Justino de Oliveira (coord.), Terceiro setor, empresas e
Estado: novas fronteiras entre o pblico e o privado, p. 214.
35
Joaquim FALCO, Democracia, direito e terceiro setor, p. 162.
34

22

O problema do setor seu frgil equilbrio financeiro. Por isto, mais


importante do que mudar ou criar uma ou outra lei concedendo isenes e
incentivos, formular uma legislao que viabilize a capitalizao de modo a
assegurar a continuidade temporal das entidades. Este, sim, o objetivo principal.
Esta a nossa diretriz.36
Sugeria, nesta linha, ser inevitvel incluir na pauta legislativa a necessidade de decidir
se o Estado deveria ou no apoiar financeiramente o setor. Respondia positivamente, no
sentido da existncia de um dever de apoio financeiro por parte do Estado. Afirmava,
categrico:
A contrapartida oculta desta deciso saber se o setor pode viver, e se
fortalecer, apenas com recursos livres de cidados e empresas, depois de pagos
os impostos. A resposta internacional simples. no. No sobrevive. E, no
entanto, quando focalizamos o atual legislador federal, vemos que grande parte
de suas iniciativas recentes contrria a esta tendncia internacional: esto
diminuindo isenes e benefcios.37
Se o setor financeiramente frgil no Brasil e o Estado tem o dever de apoi-lo
financeiramente, so necessrias avaliaes, sim, como a de Joaquim FALCO, preocupadas
com o que est ocorrendo com o fomento estatal ao terceiro setor no pas. Alguma evoluo
tem se observado, recentemente, nesta matria da transparncia da poltica estatal de fomento
ao terceiro setor, mas ainda h muito a avanar.
Com relao ao fomento pela via das transferncias de recursos, so notveis os
avanos consubstanciados na criao e funcionamento dos Portais da Transparncia e dos
Convnios na Internet. Neles renem-se dados sobre o volume de recursos transferidos pela
Unio, ano a ano, a entidades privadas sem fins lucrativos, apontando-se as beneficirias.
Espera-se que a prestao de contas a respeito dos ajustes celebrados com tais entidades e o
controle estatal sobre as contas prestadas passem, ambos, a merecer tambm ampla
transparncia nesses veculos (especialmente no Portal dos Convnios, como prev a
regulamentao em vigor).

36
37

Joaquim FALCO, Democracia, direito e terceiro setor, p. 165.


Ibid., p. 158.
23

Em suma, o fomento estatal ao terceiro setor precisa ser amplamente conhecido, assim
como o terceiro setor em si. O auspicioso avano representado pelas pesquisas FASFIL precisa
ser continuado, com a realizao peridica de novas pesquisas, mas, em paralelo, merecem
aprofundamento as medidas j iniciadas no sentido de conferir-se ampla transparncia aos
repasses de recursos pblicos ao setor.
Mas como conhecer o fomento estatal? Onde ele est? Quem o realiza? Como ele
ocorre? Essas indagaes sero tratadas no captulo 2 desta tese.
possvel adotar provisoriamente, antes de maiores detalhamentos, o pressuposto de
que cumpre administrao exercer um papel importante, verdadeiramente central, no
fomento estatal. a administrao pblica quem dispensa, no mais das vezes, as medidas de
fomento previstas nas leis oramentrias e tributrias. A atividade de fomento enfocada neste
estudo a transferncia de recursos pblicos. Estas transferncias so feitas, normalmente,
por intermdio de contratos firmados entre a administrao pblica e os respectivos
destinatrios; a esses contratos pode-se dar o nome de contratos de parceria. Existe, assim,
indubitavelmente, uma atividade administrativa de fomento ou, querendo-se, uma
administrao pblica fomentadora.
A administrao pblica fomentadora, como qualquer atividade administrativa, est
submetida a controles. Este trabalho trata, exatamente, do controle da administrao pblica
fomentadora, quando esta se manifesta pela via da transferncia de recursos pblicos. Vale,
ento, compreender em que consiste este tema do controle da administrao pblica
fomentadora e como parte dele se traduz no objeto da tese, consistente no controle estatal das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor.

4. O controle da administrao pblica fomentadora


preciso controlar a administrao pblica e, por certo, a administrao pblica
fomentadora. Ocorre que, embora tipicamente estudado em Direito Administrativo, o captulo
24

do controle da administrao pblica amplo e de difcil sistematizao. A legislao


pertinente ao assunto tambm vasta e bastante fragmentada. Os objetivos, tcnicas e rgos
encarregados do controle da administrao pblica, luz do direito vigente, tambm so
mltiplos e variados. Some-se o fato de que o fomento constitui uma vertente da ao
administrativa do Estado pouco estudada no Brasil. O resultado, enfim, um enorme desafio:
referir, didaticamente, o que seja o controle da administrao pblica fomentadora. Todavia,
h de se empreender um esforo neste sentido.
Controlar a administrao pblica significa, em essncia, verificar a conformidade da
atuao desta a algo, a um modelo de comparao, a um cnone; o que aponta Odete
MEDAUAR, em estudo dedicado ao tema no incio da dcada de 1990.38 Mas a autora
pondera que esta seria mesmo uma noo essencial, que para tornar-se completa reclamaria,
ainda, outros elementos definidores. Da que, como resultado final de sua investigao das
diversas acepes do termo controle na literatura do Direito Administrativo, especialmente a
italiana e a francesa, resolve adotar a seguinte definio, que seria aplicvel ao contexto
brasileiro: ...controle da Administrao Pblica a verificao da conformidade da atuao
desta a um cnone, possibilitando ao agente controlador a adoo de medida ou proposta em
decorrncia do juzo formado.39
Veja-se que a definio envolve, para alm de uma verificao de conformidade da
atuao administrativa a um cnone, um outro elemento-chave, que a circunstncia de o
controle necessariamente culminar com a adoo ou proposio de uma medida pelo agente
controlador. Noutras palavras, a definio prope que o exerccio do controle envolveria um
...poder de editar medidas em decorrncia do juzo que se formou aps a verificao

38

O controle da administrao pblica, p. 18. No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO assim se
manifesta: ...pode-se definir o controle da Administrao Pblica como o poder de fiscalizao e correo que
sobre ela exercem os rgos dos Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a
conformidade de sua atuao com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico. Direito
Administrativo, p. 599. Veja-se que a garantia de conformidade da atuao da administrao pblica a um cnone
segundo DI PIETRO, a princpios jurdicos que lhe sejam aplicveis a finalidade essencial do controle.
Nesta linha, ainda aduz: A finalidade do controle a de assegurar que a Administrao atue em consonncia
com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico, como os da legalidade, moralidade, finalidade
pblica, publicidade, motivao, impessoalidade; em determinadas circunstncias, abrange tambm o controle
chamado de mrito e que diz respeito aos aspectos discricionrios da atuao administrativa. Ibid., p. 598.
39
O controle da administrao pblica, p. 22.
25

efetuada.40 Como conseqncia, algumas atividades que determinados autores consideram


controle da administrao, como pareceres prvios de rgos consultivos e consultas
pblicas, no seriam verdadeiras medidas de controle.41
Nesta tese trabalha-se, todavia, com a conceituao mais ampla de controle da
administrao pblica, segundo a qual controlar , essencialmente, verificar, ou mesmo
promover, a conformidade da atuao desta a um cnone, um padro, um parmetro. A opo
no se justifica por uma discordncia da eventual utilidade de conceituao mais restrita, mas
apenas pelo fato de que a noo mais ampla engloba tcnicas relevantes para a conformao
da atividade administrativa de fomento a balizas jurdicas pr-existentes.42 Assim, para os fins
desta tese, a consulta pblica e os pareceres de Conselhos de Polticas Pblicas, por exemplo,
so exemplos de tcnicas de controle do fomento estatal.
Portanto, ao tratar do controle da atividade administrativa de fomento, esta tese quer se
referir verificao ou promoo da conformidade da atividade administrativa de fomento s
normas que a regem.
Mas no se cuida aqui de toda e qualquer atividade administrativa de fomento, mas
apenas da subveno ou transferncia de recursos. Cuida-se, enfim, do controle das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor.

40

O controle da administrao pblica, p. 22.


A prpria autora reconhece esta conseqncia de sua opo, que a de tornar mais restrito o mbito de tcnicas
que possam ser tidas como de controle da administrao pblica. Cf. ibid., p. 22.
42
De resto, cabe reconhecer que mesmo as tcnicas por meio das quais os agentes controladores no tm poder
de dar a palavra final como no caso do rgo consultivo, que emite parecer prvio a uma deciso final da
administrao pblica, ou no caso da associao civil, que encaminha proposta em consulta pblica previamente
deciso final da administrao , contribuem para que outras instncias dotadas de poder decisrio tomem
providncias em funo de suas manifestaes. Contribuem, enfim, para que o controle em sentido estrito
acontea. Dessa forma, decises finais podem vir a ser tomadas exatamente em razo do juzo manifestado pelo
rgo consultivo ou pela associao que opina em consulta pblica; quem as tomar, entretanto, ser outro agente
controlador (no o rgo consultivo ou a associao), este sim com o poder decisrio. O sujeito que consultado
oferece, assim, relevante contribuio para atuao de controle, podendo ser encarado, bem por isso, como
partcipe do controle, assim como aquele a quem compete dar a palavra final.
41

26

5. O controle das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor


Convm delimitar este objeto, respondendo s questes: trata-se de controle do qu,
por quem, como e com quais finalidades? Delimitado o objeto em foco, ser possvel uma
viso panormica dos textos normativos nele envolvidos.

5.1. Controle do qu
O Estado entretm inmeras relaes jurdicas com as entidades do terceiro setor:
relaes de tributao (impondo-lhes o pagamento de tributos, reconhecendo-lhes imunidades,
concedendo-lhes isenes tributrias); relaes de cooperao (na execuo de programas que
contem com a colaborao de entidades privadas sem fins lucrativos); relaes de controle
(fiscalizando a legalidade e a eficincia das atividades de interesse pblico desenvolvidas
pelas entidades do terceiro setor e das medidas de fomento que lhes sejam destinadas); entre
outras.
Mas uma das relaes jurdicas mais significativas entre o Estado e o terceiro setor
reside, justamente, na relao jurdica de fomento. Ela ser examinada detalhadamente no
captulo seguinte, cumprindo apenas antecipar, aqui, o seu significado: trata-se de relao
jurdica por meio da qual o Estado promove ou protege, sem o emprego imediato da coao,
determinada atividade de interesse pblico realizada por particulares.
Para os fins desta promoo ou proteo de atividade desenvolvida por entidade do
terceiro setor, o Estado se vale de distintas tcnicas. Todas elas tm em comum o fato de que
no envolvem o emprego imediato da coao.
Uma tcnica de fomento estatal freqentemente utilizada a exonerao tributria (de
que so exemplos as outorgas de imunidade e de iseno tributrias); por meio dela o Estado
exonera particulares de certo nus tributrio, com vistas, justamente, a promover ou proteger
atividade de interesse pblico por estes desenvolvida. Outra a subveno ou transferncia,
27

por meio da qual o Estado transfere recursos do errio pblico a particulares, a fundo perdido,
com o objetivo de promover atividade de interesse pblico por estes desenvolvida.
sobre esta segunda tcnica a da subveno ou transferncia que se debrua o
presente trabalho. Esta tcnica tambm ser, tal como a noo mais genrica de fomento
estatal, examinada em detalhes no prximo captulo.
Uma importante constatao a ser feita, quando se observa a relao jurdica de
subveno entre o Estado e entidade do terceiro setor, a de que o controle um aspecto
fundamental da relao instaurada. Noutros termos, toda vez que o Estado lana-se ao
fomento, deve ele simultaneamente preparar-se ao controle do fomento que realiza, isto ,
verificao ou promoo da conformidade do fomento com as normas jurdicas que o regem.
Explique-se.
Imaginando-se, por hiptese, que a execuo de medidas de fomento estatal pudesse
ocorrer de maneira totalmente alheia a preocupaes com o controle deste fomento coisa que
o direito brasileiro no permite , bastaria ao Estado decidir-se, por exemplo, pela exonerao
de particulares de certa carga tributria, ou, ento, por subvencionar-lhes com certa quantia em
dinheiro, tudo a ttulo de fomento, e pronto: as medidas de fomento pblico estariam
decididas. A administrao pblica tomaria as providncias necessrias para que a exonerao
tributria ou a subveno financeira acontecessem e, desta forma, o Estado lavaria suas
mos, pois teria cumprido sua funo de fomento estatal. Coisa como essa, como dito,
nosso direito no tolera. Por qu? Por diversas razes, entre as quais sobressai a de que tal
proceder afigurar-se-ia incompatvel como o modelo de Estado de Direito, em que todas as
atividades estatais sujeitam-se ao imprio das leis, devendo, portanto, haver controle da sua
legalidade (nos termos do art. 1., caput e 37, caput, entre outros, da Constituio). Outra
razo pela qual tal proceder no encontraria amparo no ordenamento brasileiro reside em que,
neste, as atividades estatais que envolvem o dispndio de recursos pblicos ou a sua renncia,
como a atividade estatal de fomento, sujeitam-se a outras constries jurdicas importantes,
para alm do controle de legalidade, como, por exemplo, aos cnones da economicidade e
legimidade (nos termos do art. 70, caput, da Constituio Federal) e da avaliao de
28

resultados, quanto eficincia e eficcia (nos termos do art. 74, II, tambm da Constituio).
E h rgos pblicos permanentemente instalados para o exerccio deste controle do Estado
sobre sua prpria atuao fomentadora, pertencentes ao que a Constituio chamou de
sistemas de controle interno e externo da administrao pblica (art. 70, caput). Em suma, a
atividade estatal de fomento reclama um controle, para fins de verificao da conformidade do
seu exerccio com todos os esses ditames.
Portanto, ao Estado incumbe no apenas dispensar medidas de fomento aos seus
destinatrios fazendo-o acontecer , mas, sobretudo, cuidar para que o fomento seja exercido
em conformidade com as leis e zelar, de um modo geral, pela sua boa execuo (isto , seja
executado com ateno a resultados, no momento adequado, sem desperdcios de recursos,
etc.). Em suma, compete ao Estado no apenas realizar o fomento, mas controlar a sua
legalidade e boa execuo. De tal modo o controle reclamado pelo fomento que ambos
podem ser compreendidos como faces da mesma moeda.
Percebe-se ento que, toda vez que o Estado toma medidas de fomento s atividades do
terceiro setor, h de se submeter este fomento a algum tipo de controle. Qual ser, ento, o
objeto do controle? Por certo, ser o fomento estatal. Mas a atividade fomentada executada
por um particular uma entidade do terceiro setor , surgindo, por isso, certa dualidade quanto
ao objeto do controle. De um lado, cumpre ao Estado controlar os rgos pblicos
responsveis pela administrao do fomento. H que controlar os rgos pblicos que aferem
a eligibilidade de um particular para o gozo de uma iseno tributria, assim como os que
transferem recursos do errio a um particular para a execuo de programa de interesse
comum. o controle do Estado sobre si mesmo. De outro lado, cumpre ao Estado controlar o
particular que desempenha a atividade fomentada. H que controlar a aplicao de recursos
pblicos pelo particular subvencionado pelo Estado e o desempenho daquele beneficiado por
uma renncia de receitas pelo Estado. Quem o exige a Constituio: a aplicao das
subvenes e a renncia de receitas devem se submeter aos sistemas estatais de controle
interno e externo da administrao pblica (cf. art. 70, caput). Noutros termos, a administrao
estatal do fomento deve ser controlada, assim como a execuo particular da atividade
fomentada. Donde a duplicidade do objeto submetido a controle.
29

claro que, quando entra em pauta o controle estatal sobre uma atividade
desempenhada por particular mais precisamente, aquele beneficiado por medida estatal de
fomento , surge uma possvel tenso. A esfera privada por excelncia a da liberdade e do
livre arbtrio e, especialmente, em se tratando de entidades privadas que corporificam valores
caros sociedade, democracia e, em ltima anlise, ao Estado Democrtico de Direito
como os direitos constitucionalmente protegidos de livre associao (art. 5., XVII a XXI),
livre manifestao do pensamento (art. 5., IV) e livre expresso de atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5., IX) ,
como so as entidades do terceiro setor, a liberdade de que desfrutam ainda mais prezada e
acalentada. Verifica-se, ento, uma possvel tenso entre o controle estatal sobre o que
executam estas entidades ao amparo do fomento do Estado e a liberdade de que desfrutam. O
controle estatal sobre atividades desempenhadas por entidades que personificam valores to
fundamentais ao Estado Democrtico de Direito (e opostos ao autoritarismo) pode, se
desvirtuado, vir a flertar com o autoritarismo. Da a necessidade de se lidar com a possvel
tenso. Controlar atividades desempenhadas por particular custa de subvenes e renncias
de receita do Estado preciso, mas o controle deve cabal observncia aos direitos deste. Eis
um equilbrio delicado, mas imprescindvel.
Para resumir e responder diretamente indagao inicial (controle sobre o qu), o
controle em pauta neste trabalho o incidente sobre as subvenes ou transferncias de
recursos pblicos ao terceiro setor, as quais tm dois aspectos salientes: de um lado, a
administrao estatal destas transferncias; de outro, a aplicao privada dos recursos
transferidos.

5.2. Controle por quem?


Falando-se do controle do fomento estatal ao terceiro setor e, particularmente, do
controle do uso da tcnica de fomento da subveno, cabe a pergunta: controle por quem? A
resposta no fcil.
30

So muitos os agentes de controle da maneira pela qual o Estado administra o fomento


e, ainda, da maneira pela qual o terceiro setor desempenha as atividades fomentadas. Com
efeito, se tomado o critrio do agente controlador, verifica-se uma grande quantidade de
agentes dotados de competncias ou direitos de controle da administrao pblica e, inclusive,
da administrao pblica fomentadora: o Poder Executivo, com destaque para a Controladoria
Geral da Unio (CGU) e os rgos e entidades da administrao repassadores de recursos; o
Poder Legislativo, com destaque para as Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs); o
Tribunal de Contas da Unio (TCU); o Judicirio; o Ministrio Pblico; e os cidados e
entidades em geral, integrantes da sociedade civil organizada.
A tese no trata sistematicamente de cada um deles. Elege como foco, todavia,
conjuntos de normas sob os quais esses agentes interagem. Trata, primeiro, de conjunto de
normas pertinentes s subvenes que denomina Regime Oramentrio-Financeiro, sob o
qual se sobressai a atuao controladora do Poder Legislativo quando da aprovao da lei de
diretrizes oramentrias (LDO) para cada exerccio financeiro. Em segundo lugar, trata de
normas atinentes s subvenes consistentes no Regime de Controle Interno do Poder
Executivo, sob o qual se sobressai a atuao controladora da CGU. Em terceiro lugar, do
conjunto de normas atinentes s subvenes consistentes no Regime de Controle Externo,
sob o qual se destacam as atuaes controladoras do TCU e das CPIs. Todos esses trs
sistemas normativos de controle, por dizerem respeito a toda e qualquer transferncia de
recursos pblicos para o terceiro setor, so chamados Regimes Gerais. De outro lado, a tese
trata de conjuntos de normas atinentes ao controle do fomento ao terceiro setor que apelida de
Regimes Especiais; especiais porque dependem de caractersticas especiais tanto da entidade
receptora da subveno quanto do contrato de parceria eleito operacionaliz-la. So eles: o
Regime das Entidades de Utilidade Pblica, o das Entidades Beneficentes de Assistncia
Social, o das Entidades Conveniadas, o das Fundaes de Apoio, o das Organizaes
Sociais (OS) e o das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). Em

31

todos estes seis Regimes Especiais destaca-se a atuao controladora do rgo ou entidade da
administrao pblica repassador dos recursos.43
Assim, a tese apresenta esses nove sistemas, ao todo, de controle do fomento estatal ao
terceiro setor trs ditos Gerais e seis ditos Especiais. Considerando-se que, sob cada qual,
um rgo ou entidade estatal tem exercido papel de destaque no controle das subvenes
(como mencionado, o Legislativo quando da aprovao da LDO, alm do TCU, das CPIs, da
CGU e dos rgos e entidades repassadores), renem-se os nove sob a denominao de
controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.
Com efeito, se observados de perto estes nove sistemas normativos, instituies do
Estado tm exercido certo papel de protagonistas no controle do fomento estatal. Mas claro
que a denominao controle estatal um tanto imperfeita. A atuao de muitas delas
freqentemente deflagrada por parte de particulares (quaisquer pessoas fsicas ou jurdicas,
entre cidados, empresas, entidades do terceiro setor e da sociedade civil em geral). Estes
peticionam ao Judicirio, solicitando a tomada de medidas judiciais de controle de
determinado aspecto da atividade estatal de fomento; representam ao Ministrio Pblico, para
que este tome providncias em defesa do interesse pblico, inclusive peticionando ao
Judicirio se for o caso; mobilizam-se para o exerccio do controle por meio da participao
em rgo colegiados da administrao pblica que estejam incumbidos da concepo ou
execuo de polticas pblicas de fomento; pressionam, sobretudo por meio da imprensa, o
Congresso Nacional para a tomada de providncias de controle, de modo que o rgo
legislativo, como caixa de ressonncia da opinio pblica, instaura CPIs para fiscalizar fatos
relacionados ao fomento estatal ao terceiro setor, por prazo certo; representam ao TCU,
solicitando a fiscalizao de determinadas parcerias do Estado com o terceiro setor; entre
outras iniciativas privadas. O chamado controle social da administrao pblica, inclusive a
fomentadora, vai ganhando destaque medida que a prpria atuao administrativa se torna
mais transparente (como de se esperar numa repblica). Mesmo assim, considerando-se todo
o crescente protagonismo do controle social da administrao do fomento estatal, cabe

43

Oportunamente, neste captulo, ser feita meno legislao de regncia de cada um desses sistemas
classificados como Regimes Gerais e Especiais.
32

reconhecer a existncia de instituies de Estado incumbidas de exercer este controle, ainda


que de ofcio, sem qualquer provocao popular. Da a opo por cunhar-se um trabalho
focado nos mencionados sistemas normativos de controle do fomento que, com diferentes
nfases, tm girado em torno de um controle estatal.
Em resposta direta, enfim, indagao feita, observa-se que esta tese tem por objeto o
controle das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor realizado sob os nove
sistemas normativos de controle apontados, restringindo-se, ainda mais, ao enfoque das
atribuies de controle sob eles realizadas pelo Poder Legislativo quando da aprovao das
sucessivas LDO, pelo TCU, pelas CPIs, pela CGU e pelos rgos e entidades repassadores de
recursos.

5.3. Controle como e com quais finalidades?


Tal qual a atividade de fomento estatal ao terceiro setor, a de controle do fomento
estatal ao terceiro setor pode realizar-se por diferentes tcnicas. Igualmente, orienta-se para o
cumprimento de variados fins.
Partindo do pressuposto de que so indissociveis as funes pblicas de fomento e
controle, a tabela 1.1, a seguir, ilustra uma possvel comparao entre as finalidades e tcnicas
do fomento estatal a atividades desenvolvidas pelo terceiro setor, de um lado, com as
finalidades e tcnicas do controle incidente sobre estas medidas de fomento, de outro.

33

Tabela 1.1 Fomento estatal ao terceiro setor e controle do fomento estatal ao terceiro
setor: finalidades e tcnicas

FUNES PBLICAS
A) FOMENTO ESTATAL S ATIVIDADES DO TERCEIRO SETOR
B) CONTROLE DO FOMENTO ESTATAL S ATIVIDADES DO TERCEIRO SETOR
A) Funo pblica de fomento
B) Funo pblica de controle
Finalidades
Finalidades
Promoo ou proteo de certas Legalidade, legitimidade e economicidade
atividades
de
interesse
pblico Avaliao de resultados quanto eficincia
desempenhadas por entidades do terceiro
e eficcia
setor
Princpios constitucionais e legais da
administrao pblica, como os da
publicidade, impessoalidade e motivao
Tcnicas
Tcnicas
Exemplos de tcnicas de controle das
Subvenes
subvenes:
Renncias de receitas:
Tcnicas de controle prvio
- Imunidade tributria
- Planejamento
- Iseno tributria
- Credenciamento
- Licitao
- Contratualizao
Tcnicas de controle concomitante
- Processo
de contratao
de
fornecedores
- Acompanhamento da execuo
Tcnicas de controle posterior
- Prestao de contas
Veja-se que, enquanto o fomento estatal visa, basicamente, a promover ou proteger

certas atividades de interesse pblico desempenhadas por entidades do terceiro setor (sempre
sem o emprego imediato de coao, como j anotado), o controle do fomento estatal visa a
assegurar a legalidade e a boa administrao das medidas de fomento adotadas. Pela expresso
boa administrao quer-se sintetizar a observncia, para alm da legalidade, de outros
princpios e regras que regem a administrao pblica, como destaque para os princpios da
eficincia e economicidade (mencionados expressamente na Constituio, arts. 37, caput e 70,
caput), a exigncia de avaliao de resultados, quanto eficcia e eficincia, da aplicao de
recursos pblicos por entidades de direito privado (prevista na Constituio, art. 74, II), ou,
ainda, todos os demais princpios constitucionais e legais da administrao pblica, como os
da publicidade, impessoalidade e motivao. Como se ver oportunamente, cada um dos nove
34

sistemas normativos referidos, dedicados a reger o controle que recai sobre a funo estatal de
fomento, pe nfase na verificao do cumprimento de um ou alguns desses princpios e
regras.
Ademais, enquanto o fomento estatal ao terceiro setor vale-se de tcnicas (tambm j
aludidas) como a concesso de subvenes ou o reconhecimento de imunidades ou a outorga
de isenes tributrias (estas duas ltimas tambm chamadas renncias de receitas), o controle
da atividade estatal de fomento tambm se realiza por meio de tcnicas variadas. Tomando-se
como exemplo as tcnicas de controle das subvenes pblicas as quais constituem foco
desta tese , pode-se agrup-las em trs diferentes grupos: o das aplicveis antes da
transferncia de recursos, o das aplicveis concomitantemente transferncia e, por fim, o das
aplicveis aps a transferncia.

5.4. Em sntese
possvel se afirmar, a esta altura, que o presente trabalho, ao tratar do controle estatal
das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor: i) cuida do controle das
transferncias de recursos pblicos, tambm chamadas subvenes, para o terceiro setor; ii)
trata do controle realizado sob nove conjuntos de normas, entre os quais os Regimes de
Controle Interno e Externo da administrao pblica e o que denomina Regime
Oramentrio-Financeiro, ao lado de outros seis chamados Regimes Especiais de Controle;
iii) leva em conta que este controle tem por fim assegurar a legalidade e a boa administrao
do fomento estatal; e iv) tem em considerao, ainda, o fato de que este controle envolve
tcnicas aplicveis antes, durante e aps a transferncia de recursos pblicos a ttulo de
fomento.
a partir deste panorama normativo complexo, excessivamente fragmentado em
diversos textos , atinente a aspectos relevantes do controle estatal das transferncias de
recursos pblicos ao terceiro setor, vislumbrado na parte 1 da tese, que, logo na seqncia, na
parte 2, apresenta-se um diagnstico de alguns dos principais problemas desse direito, tal
35

como posto, iniciando-se uma reflexo que culmina com a proposio, j na parte 3, de uma
reforma legislativa com vistas ao endereamento de alguns dos problemas diagnosticados.

6. O direito vigente em matria de controle do fomento estatal ao terceiro setor


Quando se pensa, ento, especificamente no controle do fomento estatal ao terceiro
setor no Brasil inevitvel constatar-se que ele regido por distintos conjuntos de normas.
Tais normas no esto sistematizadas numa nica lei. Que conjuntos de normas so estes?
Para os fins deste trabalho pode-se dizer que h dois grandes conjuntos normativos
sobre o controle do fomento estatal ao terceiro setor: o que rene os Regimes Gerais e o que
rene os Regimes Especiais de controle. Os Regimes Gerais so: i) Regime OramentrioFinanceiro, que se encontra erigido, em plano infraconstitucional, sobre leis de 1964 e 200144
e, ainda, sobre a legislao oramentria anualmente editada, notadamente as leis de diretrizes
oramentrias (LDO);45 ii) Regime do Controle Interno da administrao pblica, que se
encontra erigido, em plano infraconstitucional, sobre leis de 2001 e 2003; e iii) o Regime do
Controle Externo da administrao pblica, erigido em plano infraconstitucional, sobre lei de
1992,46 aliada significativa construo jurisprudencial do TCU acerca da matria. J os
Regimes Especiais, em nmero de seis ao todo, so: i) o Regime das Entidades de Utilidade
Pblica, fundado em lei de 1935;47 ii) o Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia
44

Trata-se da chamada Lei 4.320, de 17.3.1964, conhecida como Lei de Oramentos, e da Lei Complementar
101, de 4.5.2000, tambm chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
45
Um abrangente rol de sucessivas LDO editadas pela Unio ser examinado no captulo 4 desta tese,
especificamente dedicado ao estudo do Regime Oramentrio-Financeiro e das transferncias ao terceiro setor.
46
Trata-se da Lei 8.443, de 16.7.1992, tambm chamada Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio. Cabe a
meno ainda Lei 1.579, de 18.3.1952, que dispe sobre as comisses parlamentares de inqurito, aliada
significativa construo jurisprudencial do STF sobre a matria.
47
Trata-se da Lei 91, de 28.8.1935 (alterada pela Lei 6.639, de 8.5.1979), que foi regulamentada pelo Decreto
50.517, de 2.5.1961 (alterado pelo Decreto 60.931, de 4.7.1967). Ainda que o atual Regime das Entidades de
Utilidade Pblica esteja amparado em diploma legal de 1935, j existia qualificao estatal de entidades
privadas sem fins lucrativos como de utilidade pblica antes daquela data. Por exemplo, pelo Decreto 14.030,
de 28.1.1920, o presidente Epitcio Pessoa reconheceu como de utilidade pblica a Federao Martima do Par;
tal decreto foi um dos tantos revogados por outro editado muito tempo depois, o Decreto de 27.5.1992 (sem
nmero), editado pelo ento Presidente Fernando Collor, que manteve uma srie de declaraes de utilidade
pblica que enumerou em seu Anexo I, mas revogou as discriminadas em seu Anexo II. Em artigo doutrinrio, o
Coordenador de Justia, Ttulos e Qualificaes do Ministrio da Justia, Damio Alves de AZEVEDO, aponta
que [a] mais antiga declarao de utilidade pblica que encontramos o Decreto 1.339, de 1905, que declara de
36

Social, lastreado em lei de 1993;48 iii) o Regime das Entidades Conveniadas, baseado em lei
de 1993;49 iv) o Regime das Fundaes de Apoio, baseado em lei de 1994;50 v) o Regime das
Organizaes Sociais, ancorado em lei de 1998;51 e v) o Regime das Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico, erigido sobre lei de 1999.52
O que os Regimes Especiais e os Gerais tm em comum o fato de que se prestam,
de alguma maneira, ao controle do fomento estatal ao terceiro setor. A tabela 1.2, a seguir,
apresenta uma viso panormica desses regimes e suas subcategorias.

utilidade pblica a Academia de Comrcio do Rio de Janeiro e a Escola Prtica do Comrcio de So Paulo. O
ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota previdenciria patronal, p. 2.
48
O Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social encontra-se disciplinado, na atualidade, pela Lei
8.212, de 24.7.1991 (que dispe sobre a organizao da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e d outras
providncias), e, sobretudo, pela Lei 8.742, de 7.12.1993 (que dispe sobre a organizao da assistncia social
e d outras providncias), regulamentada pelo Decreto 2.536, de 6.4.1998 (que dispe sobre a concesso do
Certificado de Entidade de Fins Filantrpicos a que se refere o inciso IV do art. 18 da Lei n. 8.742, de 7 de
dezembro de 1993, e d outras providncias), com suas vrias modificaes posteriores (introduzidas pelos
Decretos 3.504, de 13.6.2000; 4.327, de 8.8.2002; 4.381, de 17.9.2002; 4.499, de 4.12.2002; e 5.895, de
8.8.2006). Houve tentativa de mudana do sistema de certificao e concesso de exoneraes tributrias a
entidades beneficentes de assistncia social por intermdio da edio da Medida Provisria 446, de 7.11.2008
(que dispe sobre a certificao de entidades e regula os procedimentos de iseno de contribuies para a
seguridade social); contudo, esta medida provisria, aps o esgotamento do prazo para a sua apreciao pelo
Congresso Nacional e o conseqente trancamento da pauta de deliberaes partir de 04.02.2009, acabou
rejeitada pelo plenrio da Cmara dos Deputados, em sesso realizada em 10.02.2009. A deciso de rejeio da
MP 446/2008 foi divulgada por Ato do Presidente da Cmara dos Deputados, de 10.02.2009, publicado no DOU
de 12.02.2009, p. 01. Durante sua tramitao na Cmara dos Deputados, foram oferecidas no total 268 emendas
parlamentares ao seu texto (conforme registrado em BRASIL, Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados,
Medida Provisria n. 446, de 2008: Nota Descritiva, p. 4). Este nmero elevado de emendas parlamentares
denota, nalguma medida, as reaes negativas sofridas pela medida provisria no mbito poltico, tendo algumas
lideranas do Congresso Nacional, inclusive, sinalizado a sua rejeio em entrevistas para telejornais logo no
incio da sua vigncia.
49
Regido, na atualidade, pela Lei 8.666, de 21.6.1993, e pelo Decreto 6.170, de 25.7.2007 (j alterado pelos
Decretos 6.329, de 27.12.2007; 6.428, de 14.4.2008; 6.497, de 30.6.2008; e 6.619, de 29.10.2008). Trata-se de
regime jurdico que passa na atualidade por profundas transformaes.
50
Trata-se da Lei 8.958, de 20.12.1994, que dispe sobre as relaes entre as instituies federais de ensino
superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio e d outras providncias. Esta lei
encontra-se regulamentada pelo Decreto 5.205, de 14.9.2004. complementada pela Lei 8.666/93, que contm
disposies importantes, notadamente em matria de dispensa de licitao, aplicveis s fundaes de apoio.
51
Trata-se da Lei 9.637, de 15.5.1998.
52
Trata-se da Lei 9.790, de 13.3.1999, que regulamentada pelo Decreto 3.100, de 30.6.1999, e pela Portaria MJ
361, de 27.7.1999.
37

Tabela 1.2 Regimes jurdicos de controle do fomento estatal ao terceiro setor


I Regimes Gerais de Controle do Fomento ao Terceiro Setor
Regime Oramentrio-Financeiro

Regime do Controle Interno

Regime do Controle Externo

 Lei 4.320, de 17.3.1964


 Lei Complementar 101, de 4.5.2000
 Legislao oramentria editada a cada exerccio financeiro
(notadamente as LDO)
 Lei 10.683, de 28.5.2003 (fruto de converso da MP 103, de
1.1.2003)
 Lei 10.180, de 6.2.2001 (fruto de converso da MP 2.112-88,
de 26.1.2001)
 Decreto 3.591, de 6.9.2000 (com alteraes introduzidas pelos
Decretos 4.112, de 4.2.2002; 4.113, de 5.2.2002; 4.238, de
21.5.2002; 4.304, de 16.7.2002; 4.428, de 17.10.2002; 4.440, de
25.10.2002; 5.481, de 30.6.2005; e 6.692, de 12.12.2008)
 Lei 8.443, de 16.7.1992
 Lei 1.579, de 18.3.1952

II Regimes Especiais de Controle do Fomento ao Terceiro Setor


a) O Controle das Exoneraes Tributrias
Regime das Entidades de Utilidade Pblica

Regime das Entidades Beneficentes de


Assistncia Social

 Lei 91, de 28.8.1935 (com alteraes introduzidas pela Lei


6.639, de 8.5.1979)
 Decreto 50.517, de 2.5.1961 (com alteraes introduzidas pelo
Decreto 60.931, de 4.7.1967)
 Lei 8.212, de 24.7.1991 (com diversas alteraes posteriores)
 Lei 8.742, de 7.12.1993 (com diversas alteraes posteriores)
 Decreto 2.536, de 6.4.1998 (com alteraes introduzidas pelos
Decretos 3.504, de 13.6.2000; 4.327, de 8.8.2002; 4.381, de
17.9.2002; 4.499, de 4.12.2002; e 5.895, de 8.8.2006)

b) O Controle das Subvenes Pblicas


Regime das Entidades Conveniadas

Regime das Fundaes de Apoio


Regime das Organizaes Sociais
Regime das Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico

 Lei 8.666, de 21.6.1993 (com diversas alteraes posteriores)


 Decreto 6.170, de 25.7.2007 (com alteraes introduzidas
pelos Decretos 6.329, de 27.12.2007; 6.428, de 14.4.2008; 6.497,
de 30.6.2008; e 6.619, de 29.10.2008)
 Decreto 93.872, de 23.12.1986 (com diversas alteraes
posteriores)
 Portaria Interministerial 127, de 29.5.2008
 Portaria Interministerial 165, de 20.6.2008
 Lei 8.958, de 20.12.1994
 Lei 8.666, de 21.6.1993
 Decreto 5.205, de 14.9.2004
 Lei 9.637, de 15.5.1998 (fruto de converso da MP 1.648-7, de
23.4.2008)
 Lei 9.790, de 13.3.1999
 Decreto 3.100, de 30.6.1999
 Portaria MJ 361, de 27.7.1999

Algumas observaes sobre esses regimes jurdicos so importantes.


Note-se, em primeiro lugar, que estes no so regimes isolados, incomunicveis entre
si; na realidade, h variadas situaes s quais dois ou trs desses regimes se aplicam
38

simultaneamente.53 Convm olh-los de forma separada apenas por razes didticas, ou seja,
para bem identificar-se os diversos conjuntos normativos vigentes.
Em segundo lugar, olhando-se apenas para os Regimes Gerais, inevitvel atentar
para o fato de que dois deles os aqui chamados Regime de Controle Interno e Regime de
Controle Externo organizam-se, segundo a Constituio Federal e a legislao brasileira,
sob a forma de sistemas. Esta forma de organizao j vem de longa data no Brasil, pelo
menos desde a dcada de 60, quando o Decreto-lei 200, de 1967, ao fixar diretrizes para a
reforma administrativa de ento, previu, em seu art. 30, que seriam ...organizadas sob a forma
de sistema as atividades de pessoal, oramento, estatstica, administrao financeira,
contabilidade e auditoria, e servios gerais, alm de outras atividades auxiliares comuns a
todos os rgos da Administrao que, a critrio do Poder Executivo, necessitem de
coordenao central. Vislumbrava-se, portanto, a organizao sob a forma de sistema como
uma medida til para que as atividades de gesto administrativa ficassem submetidas a uma
coordenao centralizada. A Constituio de 1988, talvez inspirada no ordenamento anterior,
previu expressamente um sistema de controle externo da administrao pblica, nos termos
dos seus arts. 70, caput e 71, caput, e, ainda, previu um sistema de controle interno da
administrao pblica no mbito de cada Poder, nos termos dos seus arts. 70, caput, parte
final e 74, caput. Estas previses constitucionais contriburam para que ficasse consagrada a
terminologia sistemas de controle interno e externo no Brasil. Nesta tese, todavia, se usa por
vezes a expresso regime em lugar de sistema (de controle externo ou de controle interno)
apenas como uma forma de se realar que, fundamentalmente, cuida-se de um conjunto de
normas jurdicas, independentemente de essas normas terem ou no por objeto um controle a
ser exercido sob a forma de sistema. Tambm se usa a expresso regime por razo de
paralelismo com as designaes regime ou regime jurdico atribudas a outros conjuntos
de normas jurdicas aqui identificados (Regime Oramentrio-Financeiro, Regime das
Entidades de Utilidade Pblica, etc.).

53

o que ocorre, por exemplo, quando uma entidade do terceiro setor, da rea de sade, qualifica-se por
intermdio da obteno de Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS) e,
simultaneamente, celebra convnio com o gestor local do Sistema nico de Sade (SUS), de tal forma que fica
sujeita ao Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social e ao Regime das Entidades
Conveniadas.
39

Em terceiro lugar, olhando-se desta feita para os Regimes Especiais, h de se atentar


para uma diferena fundamental entre eles. Enquanto os Regimes das Entidades de Utilidade
Pblica e das Entidades Beneficentes de Assistncia Social prestam-se, sobretudo, a
controlar o fomento que o Estado dispensa ao terceiro setor pela via de exoneraes
tributrias, os Regimes das Fundaes de Apoio, das Entidades Conveniadas, das OS e das
OSCIP prestam-se, principalmente, a controlar o fomento que o Estado lhes dispensa pela via
das transferncias de recursos pblicos ou subvenes (a distino ser aprofundada no
captulo seguinte).
Por fim, atente-se para o fato de que, em cada um dos seis Regimes Especiais em
vigor, varia o grau de disciplinamento normativo do controle do fomento estatal. De fato, a
anlise dos variados regimes revela lacunas, recorrncias e tendncias normativas,54 as quais,
juntas, por si s, j constituem um problema fundamental do direito vigente, acerca do qual se
far, portanto, uma maior aproximao no captulo 7 da parte 2 (dedicado a tratar de
problemas fundamentais do direito vigente).

Concluso
O terceiro setor, entendido como o conjunto de entidades privadas, sem fins lucrativos,
no estatais e voltadas persecuo de finalidade de interesse pblico, um conceito extrajurdico, no adotado explicitamente pelo direito brasileiro. Contudo, desde as reformas
legislativas dos anos 90 do sculo passado, este universo de entidades passou a merecer algum
enfoque. Somente entidades com tais caractersticas passaram a poder obter determinados
ttulos jurdicos especiais, que deveriam lhes franquear um acesso privilegiado a medidas de
fomento estatal. Iniciou-se, assim, uma tendncia legislativa de paulatino tratamento
especfico deste universo de entidades.

54

Por exemplo, observou-se, pela seqncia cronolgica de implantao desses sistemas normativos, certa
tendncia histrico-normativa de recrudescimento do controle estatal. Cresce a variedade de ferramentas e
estruturas de controle sobre a transferncia de recursos pblicos para o terceiro setor no Brasil desde a
consolidao em lei do Regime das Entidades de Utilidade Pblica, na dcada de 30 do sculo passado.
40

Na realidade brasileira e mundial este universo marcado pelas notas da complexidade


e diversidade. Para se conhecer melhor a sua conformao real no Brasil, um importante
avano foi dado recentemente, mediante pesquisas do IBGE em parceria com outras
organizaes, que levantaram aspectos fundamentais das associaes e fundaes privadas
sem fins lucrativos existentes no pas. Embora no circunscrito ao terceiro setor, este
levantamento iluminou a sua realidade no Brasil. Falta, no entanto, avano comparvel em
termos de transparncia e sistematizao de informaes quanto s medidas de fomento
estatal ao terceiro setor. Dois portais eletrnicos na Internet consubstanciaram importantes
iniciativas do governo federal neste sentido, mas cabe avanar mais.
A contraface do fomento estatal o controle, indispensvel no Estado de Direito.
Trata-se, fundamentalmente, do controle da administrao estatal dessas transferncias, bem
como da sua aplicao privada. Uma de suas vertentes o controle das transferncias de
recursos pblicos para o terceiro setor. As normas que regem este controle esto fragmentadas
por diversos conjuntos normativos. Existem pelo menos nove conjuntos de normas ou regimes
jurdicos que cuidam deste controle. Conhec-lo tarefa rdua, porm necessria.
Suspeitando-se que esse direito seja insuficiente e no venha funcionado a contento, cumpre
conhec-lo para que se possa diagnosticar os seus principais problemas e sugerir possveis
solues.

41

CAPTULO 2
O FOMENTO ESTATAL AO TERCEIRO SETOR
E A TCNICA DA SUBVENO
Introduo. 1. O fomento estatal: conceito e relevncia
atual. 2. A paulatina submisso do fomento estatal ao
imprio do direito. 3. O fomento estatal ao terceiro setor
tambm se juridifica. 4. Duas disciplinas normativas: a
da atividade de interesse pblico e a do fomento estatal. 5.
O fomento estatal e sua submisso a mltiplos ramos do
direito. 5.1. O fomento estatal e o Direito Constitucional.
5.2. O fomento estatal e o Direito Oramentrio. 5.3. O
fomento estatal e o Direito Tributrio. 5.4. O fomento
estatal e o Direito Financeiro. 5.5. O fomento estatal e o
Direito Administrativo. 6. A transferncia de recursos
pblicos para o terceiro setor. 6.1. Conceito de subveno.
a) Recursos do errio pblico. b) Transferncia. c) A fundo
perdido. d) Em favor de particulares. e) Com a finalidade
de fomento de atividade de interesse pblico. 6.2. Conceito
de transferncia de recursos pblicos. Concluso.

Introduo
A transferncia de recursos pblicos para entidades do terceiro setor uma das
tcnicas, dentre tantas outras, de que se vale o Estado para fomentar as atividades de interesse
pblico desenvolvidas por particulares. Tal transferncia, quando os recursos em pauta sejam
de natureza financeira, tambm pode ser chamada de transferncia financeira ou, ainda, de
subveno ao terceiro setor. Sendo esta apenas uma dentre as mltiplas tcnicas disposio
do Estado para o exerccio do fomento aos particulares em geral e ao terceiro setor em
especfico , importa muito conhecer, primeiro, em que consiste a atividade estatal de fomento
e quais as normas que a regem, a fim de que, num passo subseqente, se possa proceder a uma
anlise desta tcnica em particular.
Assim, no presente captulo trata-se do fenmeno do fomento estatal ao terceiro setor
e das mltiplas tcnicas de que se vale o Estado para tanto (itens 1 a 5 a seguir), abrindo-se
caminho, dessa forma, para tratar-se especificamente da tcnica da transferncia financeira ou
42

subveno (item 6). O captulo culmina com a constatao de que o processo histrico de
juridificao pelo qual passa esta tcnica de fomento ao terceiro setor no Brasil orienta-se pela
necessidade de enfrentamento de questes de controle. Nesse sentido, sustenta-se que o
controle do fomento estatal ao terceiro setor e desta tcnica de fomento em especial a
subveno pblica um dos grandes desafios do Brasil na atualidade.
Tudo isso serve de aproximao descrio que se faz, nos captulos subseqentes
desta primeira parte, do vigente sistema de controle das subvenes ao terceiro setor.

1. O fomento estatal: conceito e relevncia atual


Uma das funes capitais assumidas pelo Estado moderno a de fomento da iniciativa
privada de interesse pblico. Aponta-se que esta funo pblica de fomento assume relevo
sem precedentes a partir da segunda metade do sculo XX.1 No Brasil, aponta-se que ela
ganhou maior importncia, ou foi redescoberta, a partir da Reforma do Estado dos anos 90
do sculo passado.2
O fomento estatal pode ser definido, como j antecipado no captulo 1, como o
conjunto de medidas de promoo ou proteo adotadas pelo Estado, sem o emprego

Confiram-se as palavras de Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR: A segunda metade do sculo XX


conheceu um desenvolvimento da atividade de fomento sem precedentes nas etapas histricas anteriores.
Principios de derecho administrativo, p. 346. De modo semelhante, Fernando Garrido FALLA observa: O
Estado de nossos dias caracteriza-se [...] por um notvel incremento na utilizao das tcnicas de fomento.
Tratado de derecho administrativo, p. 283. Mas a origem histrica da funo de pblica de fomento ,
evidentemente, mais remota, consoante esclarece o mesmo SANTAMARA PASTOR: Desde os tempos em que
o Estado comea a considerar como um objetivo primordial o bem-estar dos sditos e o incremento de sua
riqueza, pe-se de manifesto que diversas atividades que levam a cabo os sujeitos privados apresentam um grau
de coincidncia natural com os objetivos de interesse geral que persegue institucionalmente a Administrao: so
atividades cuja realizao desejvel do ponto de vista do Estado, mas que este, por razes muito diversas, no
pode empreender por si mesmo. Por isso, frente a estas atividades no cabe outra atitude possvel seno estimular
ditos sujeitos a desenvolv-las e, se for o caso, orient-las de maneira que se otimize o benefcio coletivo que
geram e se evitem eventuais desvios na sua execuo. Principios de derecho administrativo, p. 344.
2
o que constatou Slvio Lus Ferreira da ROCHA, afirmando, neste sentido, que: ...no momento em que o
Estado pretende deixar um pouco de lado a atividade eminentemente prestadora de servios pblicos, h,
naturalmente, uma redescoberta da atividade de fomento, sem que se d a devida conta de que esta tambm deve
obedecer aos princpios que regem toda a atividade administrativa. Terceiro setor, p. 32.
43

imediato da coao, com vistas ao desenvolvimento de determinada atividade de interesse


pblico por particulares.
A definio leva em conta, sobretudo, as contribuies dadas ao estudo do fomento
estatal pela doutrina do Direito Administrativo. que, embora os trs Poderes do Estado (nos
pases que adotam a clssica diviso tripartite do poder poltico) contribuam para a realizao
da atividade estatal de fomento, a contribuio dada pela administrao pblica tamanha,
nesta matria, que os estudos do Direito Administrativo, notadamente na Espanha, tm
dedicado ao fomento um captulo especfico, inspirados no ensaio seminal de Luis JORDANA
DE POZAS.3 Examinem-se, ento, os aspectos centrais da definio adotada.
Uma das caractersticas do fomento estatal que costuma ser destacada pelos
administrativistas (e que aparece na definio apresentada acima) de que as medidas de
fomento visam a atingir seus objetivos sempre por via indireta, isto , sem o emprego
imediato da coao. No tm para os seus destinatrios, assim, ao menos imediatamente,
carter imperativo. Traduzem-se como meras faculdades, disponibilizadas pelo direito em
favor dos interessados.4 Por isso as normas que tratam do fomento estatal promovem,
estimulam, incentivam, apiam, protegem as condutas dos seus destinatrios,5 em lugar de

Com efeito, Luis JORDANA DE POZAS publicou o seu Ensayo de una teoria del fomento en el derecho
administrativo em 1949 (in: Revista de Estdios Polticos, 48, pp. 41-54), com o declarado objetivo de distinguir
a ao administrativa de fomento, de um lado, das atividades de polcia e servio pblico, de outro. Movia-lhe a
percepo de que as duas ltimas j tinham merecido mltiplos e profundos estudos, mas a primeira (a de
fomento) s tinha sido examinada de passagem, sem que se atentasse para a sua singularidade nem se dedicasse
ateno caracterizao e ao estudo dos atos que a concretizam. Ibid., pp. 42-43. A partir de ento, o dilogo dos
administrativistas espanhis com o ensaio de JORDANA DE POZAS tornou-se profcuo e inevitvel, dado o
caminho por ele descortinado.
4
Este carter indireto, que carece do uso imediato da coao, realado, por exemplo, na definio dada, na
doutrina espanhola, por Fernando Garrido FALLA, para quem a atividade administrativa de fomento ...aquela
atividade administrativa que se dirige a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de carter
pblico protegendo ou promovendo, sem empregar a coao, as atividades dos particulares ou de outros entes
pblicos, que diretamente as satisfazem. Tratado de derecho administrativo, pp. 280-281. O mesmo carter
indireto realado, entre ns, pela definio oferecida por Clia Cunha MELLO, para quem a administrao
fomentadora ...um complexo de atividades concretas e indiretas que o Estado desempenha despido do poder de
autoridade, cujo labor se limita a promover e/ou incentivar atividades e regies, visando melhorar os nveis de
vida da sociedade. O fomento da administrao pblica, p. 38.
5
A frmula sinttica segundo a qual a atividade administrativa de fomento promove ou protege condutas
adotada, por exemplo, por Fernando Garrido FALLA, na definio transcrita na nota de rodap anterior.
Tambm adotada por Fbio Luiz PACHECO, para quem a atividade administrativa de fomento ...revigora a
atuao dos particulares em aes benficas coletividade, ...protege ou promove a atuao dos particulares
44

ordenarem, exigirem, determinarem, imporem tais condutas (como seria o caso se tivessem a
nota da compulsoriedade). Todavia, em que pese carecerem de carter compulsrio num
primeiro momento, elas passam a envolver, sim, obrigaes jurdicas, num segundo momento,
aps a constituio da relao jurdica de fomento pela via do assentimento do agente
fomentado. Este fenmeno constatado por Clia Cunha MELLO:
A relao jurdica de fomento caracteriza-se pela ausncia de
compulsoriedade, pois s se forma com o consentimento do agente fomentado,
que manifesta a vontade de se relacionar com o Estado nesse campo.
No fomento pblico, a Administrao Pblica, numa fase inicial, no
utiliza a potestade sancionadora, j que se limita a oferecer aos interessados os
incentivos e vantagens necessrios a persuadi-los. Num segundo momento,
porm, depois de formada a relao jurdica de fomento, compete
administrao exigir que o agente fomentado cumpra todos os requisitos
ensejadores da concesso das vantagens que passou a perceber nessa condio,
oportunidade em que a Administrao Pblica dispe de medidas autoexecutrias e deve recorrer aos instrumentos fiscalizadores, preventivos e
repressores, utilizando, inclusive, medidas coercitivas, em nome do interesse
pblico.6
Em sntese, portanto, se no tm carter compulsrio, de imediato, para os seus
destinatrios, as medidas de fomento passam a t-lo isto , a envolver compulsoriedade,
obrigaes jurdicas de parte a parte a partir do momento em que nasce a relao jurdica de
fomento.
Outra nota caracterstica da atividade estatal de fomento (que tambm se procura
destacar na definio apresentada acima) a de que ela pode se revestir de tcnicas ou formas
bastante diversas entre si. Da falar-se em medidas que termo de significao genrica,
utilizado no plural de fomento estatal, com o intuito deliberado de reconhecer-lhes a
pluralidade e a variedade. A doutrina espanhola empenha-se em classific-las, inspirando-se,
mais uma vez, no trabalho de JORDANA DE POZAS, que classificou os meios de fomento
em honorficos, econmicos e jurdicos, com plena conscincia, entretanto, de ser
...impossvel estabelecer um catlogo das formas que pode revestir a administrao do
quando essa se destina a satisfazer necessidades de interesse pblico. O terceiro setor e os municpios
brasileiros, in: IP 41, pp. 304 e 305, respectivamente.
6
Clia Cunha MELLO, O fomento da administrao pblica, p. 46.
45

fomento. Sua caracterstica e sua excelncia radica, precisamente, na flexibilidade, na


adaptao s circunstncias.7 Segundo ele, entre os meios honorficos estariam
compreendidas ...as distines e recompensas que se outorgam como pblico reconhecimento
e proclamao de uma conduta exemplar, como enaltecimento social do beneficiado. So
exemplos as condecoraes, trofus, uso de emblemas ou smbolos determinados, entre outros.
Os meios econmicos seriam aqueles que ...de um modo direto determinam a percepo de
uma quantia ou a dispensa de um pagamento obrigatrio. Exemplos seriam as subvenes, os
prmios em dinheiro, as antecipaes e emprstimos, as isenes e demais privilgios de
carter fiscal. Por fim, os meios jurdicos se caracterizariam pela ...outorga de uma condio
privilegiada que, de modo indireto, representa vantagens econmicas ou de segurana. Os
exemplos seriam muito variados, tais como as derrogaes de preceitos de direito privado
relativos a direitos reais e obrigaes, concesses de uso de prerrogativas de carter pblico,
de monoplios de todo tipo, entre outros.8
Desde o ensaio de JORDANA DE POZAS, a distino entre meios honorficos,
econmicos e jurdicos de fomento passou a ser repetida por muitos, mas enfrenta a crtica
atual de Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, entre outras razes pelo fato de que a
classificao deixaria de mencionar tcnicas de fomento de importncia substancial na
atualidade.9 forte entre os autores espanhis, sem embargo, a opinio que ecoa o prprio
JORDANA DE POZAS de que praticamente impossvel recensear todas as tcnicas de
fomento de que lana mo o Estado, estando mesmo fadada ao insucesso qualquer empreitada
de recenseamento e classificao que se pretenda definitiva.10 A opinio tambm partilhada
por autores brasileiros.11

Luis JORDANA DE POZAS, Ensayo de una teoria del fomento en el derecho administrativo, in: Revista de
Estdios Polticos, 48, p. 50.
8
Cf. ibid., pp. 52-53.
9
Cf. ibid., p. 351.
10
Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, mesmo quando leva em considerao apenas a tcnica da subveno,
pondera que, [d]ada sua extrema diversidade, no fcil assinalar caractersticas comuns a todo tipo de
subvenes, embora arrisque destacar alguns. Cf. Principios de derecho administrativo, p. 359. Fernando
Garrido FALLA reproduz JORDANA DE POZAS, dizendo: Como observa JORDANA DE POZAS,
impossvel estabelecer um catlogo completo das formas que pode revestir a ao de fomento. Tratado de
derecho administrativo, p. 284.
11
Clia Cunha MELLO, por exemplo, observa: No tocante heterogeneidade das medidas de fomento, cumpre
assinalar que a diversidade de formas que podem revestir a ao de fomento tamanha, que praticamente
impossvel estabelecer um catlogo completo das medidas de fomento. O fomento da administrao pblica, p.
46

Reconhecem-se tambm dificuldades em distinguir-se por completo a atividade


administrativa de fomento de outras formas tradicionais de atuao da administrao pblica,
como a atividade de ordenao administrativa (ou exerccio de poder de polcia).12 De
qualquer sorte, mesmo com as dificuldades, fazem-se distines. Na doutrina espanhola
atribui-se tamanha importncia atividade administrativa de fomento na atualidade que esta
colocada em p de igualdade com outras formas de atuao administrativa mais estudadas pela
doutrina brasileira, como a prestao de servios pblicos e a ordenao administrativa.
Finalmente, para alm de valer-se da coao de maneira apenas indireta e de realizar-se
por diferentes meios ou formas, o fomento estatal se caracteriza pelo fato de destinar-se ao
desenvolvimento de atividades de interesse pblico. Trata-se de uma constatao importante.
Slvio Lus Ferreira da ROCHA a leva em considerao, quando afirma:
A atividade de fomento deve sempre buscar incentivar ou preservar
uma atividade privada que satisfaa necessariamente um interesse geral. A
atividade de fomento que no persiga um fim de interesse geral no lcita.13
H que se reconhecer, porm, que, se a persecuo de uma atividade de interesse geral
uma nota caracterstica do fomento, a ponto de a persecuo de outros fins tornar ilcita a
ao estatal como sustenta Slvio ROCHA , cabe uma reflexo para que a constatao
adquira significado prtico maior. A constatao um bom ponto de partida para reflexo,
mas sua concretizao difcil. Isto porque o carter de interesse geral das atividades
particulares nem sempre de fcil identificao, de modo que amplo, muito amplo, o
espectro de atividades privadas passveis de fomento pelo Estado. Assiste-se, a partir da
segunda

metade

do

sculo

XX,

consoante

observou

SANTAMARA

PASTOR

38. Srgio DANDREA FERREIRA faz meno ...diversidade de hipteses, e de instrumentos de fomento...,
reconhecendo ser esta diversidade um fenmeno ...apontado por todos os estudiosos da matria.... O incentivo
fiscal como instituto do direito econmico, in: RDA 211, p. 43.
12
Fernando Garrido FALLA procura superar alguns impasses da distino entre fomento e ordenao
administrativa com a observao de que, em que pese a existncia de vrias formas de atividade administrativa
(como o fomento e a ordenao), inexiste monoplio de determinados fins administrativos por determinadas
formas ou tcnicas de atuao. Assim, um mesmo objetivo buscado pela administrao pblica pode ser
indistintamente atingido por intermdio de uma tcnica de ordenao, ou, ento, por meio de uma tcnica de
fomento. Cf. Tratado de derecho administrativo, p. 280.
13
Terceiro setor, p. 31.
47

(presumidamente em aluso experincia europia), a uma generalizao das medidas de


fomento.14 Neste contexto, que parece aplicvel ao caso brasileiro, as atividades passveis de
fomento pelo Estado no precisam ser necessariamente servios de sua alada, isto , servios
dos quais o Estado pretenda se desincumbir com a cooperao de agentes da iniciativa
privada; podem ser quaisquer atividades que o direito tenha deixado livre iniciativa privada
(em princpio estranhas alada estatal, portanto), mas que tenham alguma conseqncia
positiva ou algum grau de coincidncia com os objetivos de interesse pblico que ao Estado
cumpre perseguir.15 o que basta para que a atividade em questo torne-se uma sria
candidata a medidas de fomento provenientes do Estado.
Consoante se ver com maiores detalhes adiante, dentre as finalidades de interesse
pblico cuja persecuo por entidades privadas sem fins lucrativos a legislao brasileira
reconhece como legtima e passvel de fomento, algumas so atividades voltadas construo
de novos direitos. Estes novos direitos podem ser direitos que, na viso de determinado grupo
de interesse, a legislao no reconhea a contento, mas que o grupo, sem embargo, lute para
que sejam reconhecidos, alegando o seu amparo constitucional. Sua caracterizao como de
interesse geral , assim, discutvel, ao menos se adotada a viso de que o direito positivo a
traduo dos interesses gerais (afinal, trata-se de construir novos direitos, que como tais no se
encontram reconhecidos, ou encontram-se insuficientemente reconhecidos, pelo direito posto).
De qualquer sorte, segundo a legislao brasileira em vigor, mesmo as entidades que lutem
pela construo de novos direitos so passveis de fomento estatal.16
Exemplos como este, da atividade privada em prol da construo de novos direitos,
ilustram o quanto no se deve perder de vista a mirade de propsitos possveis das entidades
do terceiro setor. No se deve encar-las como entidades existentes apenas para ocupar terreno
outrora ocupado pelo Estado, ignorando-se a possibilidade de existncia de um terceiro setor
14

Principios de derecho administrativo, p. 347.


Nas palavras de SANTAMARA PASTOR: ...j no se trata apenas de que os particulares satisfaam
indiretamente necessidades pblicas, estimulando-lhes a isto, mas da possibilidade de favorecer qualquer tipo de
atividade que oferea algum trao positivo. Ibid., p. 347.
16
o que se depreende da Lei 9.790/90, cujo art. 3., X, prev que a qualificao de OSCIP pode ser conferida a
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais sejam a promoo de direitos
estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar (itlico
acrescentado).
15

48

mais independente, realizador de atividades privadas com algum coeficiente de interesse


pblico. Se, por um lado, o Estado se transforma de Prestador a Regulador,
descortinando-se assim novas oportunidades de parcerias entre Estado e terceiro setor e
aumentando a importncia deste ltimo como prestador de servios sociais que ao Estado
tambm compete prestar, h que se considerar, por outro lado, que o terceiro setor no se
transforma, s por isso, de setor independente em mero instrumento de ao do Estado.
Noutras palavras, apesar do crescimento da importncia do terceiro setor como prestador de
servios sociais em complemento ao do Estado nos ltimos anos, suas atividades no se
restringem a isto, podendo envolver muitas aes que, em princpio, nada tm de estatais,
embora guardem algum coeficiente de interesse pblico. So atividades que podem ser
identificadas com algum trao positivo, algum grau de coincidncia com interesses gerais, que
as permita tornarem-se candidatas ao fomento do Estado.

2. A paulatina submisso do fomento estatal ao imprio do direito


De acordo com a percuciente anlise de SANTAMARA PASTOR, a atividade estatal
de fomento, apesar da sua grande importncia na vida econmica do Estado, tardou a ser
submetida s constries prprias do Estado de Direito, vindo a ser por elas alcanadas apenas
nos ltimos anos; mesmo assim, ainda h muito caminho a percorrer.17 Refletindo sobre o
ordenamento espanhol, o autor identifica o princpio da reserva de lei, o princpio
constitucional da igualdade e, ainda, as normas constitucionais sobre o gasto pblico, como
os trs pontos que irradiam maiores efeitos sobre a atividade administrativa de fomento. E
explica como se d esta irradiao. 18
Segundo o administrativista espanhol, a incidncia do princpio da reserva de lei se
revela, notoriamente, por meio do princpio da legalidade oramentria (pelo menos por meio
da exigncia de previso oramentria dos crditos necessrios outorga de subvenes).19

17

Cf. Principios de derecho administrativo, p. 349.


Cf. ibid., pp. 349-350.
19
Lembre-se que, semelhana da descrio deste trao do ordenamento espanhol, tambm no Brasil, por fora
do art. 167 da Constituio Federal, vedada a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes diretas que
18

49

Tambm se revela por meio da exigncia de lei para medidas de carter limitativo da liberdade
dos particulares, devendo-se notar que as subvenes podem vir a alcanar, sim, um carter
indiretamente limitativo de liberdades (ainda que no o tenham para as empresas que as
recebem, podem t-lo para as que no as recebem, que acabam ficando numa situao de
inferioridade competitiva). J o princpio constitucional da igualdade incide na medida em
que as tcnicas de fomento no podem beneficiar totalidade dos sujeitos interessados, dada a
escassez de recursos financeiros disponveis para instrument-las; trs conseqncias capitais
dessa circunstncia seriam, primeiro, a necessidade de regras de transparncia, publicidade e
livre concorrncia para a outorga das ajudas pblicas; segundo, a necessidade de adjudicao
das ajudas por meio de procedimentos administrativos licitatrios ou de carter competitivo; e,
terceiro, a vedao a que a obteno das ajudas falseie as regras de concorrncia colocando
algumas empresas em posio de injusta vantagem perante outras que no as tenham obtido.
Finalmente, as normas constitucionais sobre o gasto pblico incidem sobre a atividade estatal
de fomento de sorte a exigir que o repasse de recursos nela envolvido obedea, nos termos do
artigo 31.2 da Constituio Espanhola, no s a uma atribuio eqitativa, mas tambm a
critrios de eficincia e economia.20 latente a semelhana dessa previso com as normas que
decorrem do art. 70, caput da Constituio Brasileira, que exigem observncia e controle no
apenas da legalidade, mas tambm da legitimidade e economicidade do gasto pblico; clara,
ainda, a sua semelhana com as normas que decorrem do art. 74, II, tambm da Constituio
ptria, exigindo avaliao de resultados da aplicao de recursos pblicos por entidades de
direito privado, segundo critrios de eficcia e eficincia; ntida, por fim, a sua similitude com
a expressa vinculao constitucional da administrao pblica brasileira ao princpio da
eficincia, por fora do art. 37, caput.
A constatao de SANTAMARA PASTOR do processo histrico de juridificao do
fomento pblico, bem como o seu alerta para os pontos nevrlgicos do direito incidente sobre
esta atividade princpios da reserva de lei, da igualdade e normas sobre o gasto pblico , s
pode calar fundo naqueles que estejam preocupados com o atual estgio da evoluo do direito

excedam os crditos oramentrios ou adicionais (nos termos de seu inciso II), assim como vedado o incio
de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual (nos termos de seu inciso I). Logo, entre ns,
brasileiros, tambm no h lugar para subvenes sem amparo na legislao oramentria.
20
Cf. Principios de derecho administrativo, pp. 349-350.
50

brasileiro acerca das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor. Realmente,
algumas normas prprias do modelo de Estado Democrtico de Direito parecem tardar, entre
ns, tal como constatado no caso espanhol, a limitar e a constranger o uso desta tcnica de
fomento. No caso brasileiro, o problema no passou despercebido por Slvio ROCHA, que, em
2003, j observava uma redescoberta da atividade administrativa de fomento no Brasil,21 no
bojo da Reforma Administrativa do Estado brasileiro, e apontava a necessidade de sua
submisso aos princpios da administrao pblica.22 Explique-se no prximo tpico.

3. O fomento estatal ao terceiro setor tambm se juridifica


O fomento estatal destinado ao terceiro setor no Brasil parece padecer do mesmo
problema de sujeio tardia s constries prprias do Estado Democrtico de Direito que, na
viso de SANTAMRIA PASTOR, assolou o fomento como um todo. Isto talvez no
surpreenda no caso brasileiro, devido circunstncia de que, em ltima anlise, no s o
fomento ao terceiro setor esteve alheio s constries tpicas do Estado de Direito, como o
prprio terceiro setor e, de resto, o Estado brasileiro como um todo estiveram imersos em
ditaduras por longos perodos, nos quais inexistiam condies, por bvio, para o florescimento
de maiores constrangimentos jurdicos ao poderio dos governos autocrticos. De todo modo,
certo que, mais de vinte anos aps a promulgao da Constituio de 1988, que foi o marco
jurdico e simblico da instituio de um Estado Democrtico de Direito entre ns, o exerccio
da atividade estatal de fomento ainda se encontra em franca tenso com as limitaes e
21

Terceiro setor, pp. 32 e ss. Esta constatao feita por Slvio Lus Ferreira da ROCHA, acerca do fenmeno da
redescoberta da atividade administrativa de fomento no pas, foi, inclusive, realada, em prefcio sua obra,
por Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, que a destacou como uma contribuio de relevo aos estudos
jurdicos. Cf. ibid., p. 5.
22
Vejam-se as palavras de Slvio ROCHA: A atividade de fomento, como espcie de atividade administrativa,
deve obedecer a todos os princpios que orientam a atividade administrativa. [...] A atividade de fomento, como
regra, no obedece a esses princpios. A justificativa para isso, at certo ponto, o desprezo dado a esta atividade
administrativa, relegada a um segundo plano e considerada de menor importncia se comparada prestao de
servios pblicos. Ocorre que, no momento em que o Estado pretende deixar um pouco de lado a atividade
eminentemente prestadora de servios pblicos, h, naturalmente, uma redescoberta da atividade de fomento, sem
que se d a devida conta de que esta tambm deve obedecer aos princpios que regem toda a atividade
administrativa. Ibid., pp. 30-32. A ponderao inicial de Slvio ROCHA, acerca da necessidade de submisso da
atividade administrativa de fomento aos princpios da administrao pblica, ecoou noutros estudos jurdicos;
veja-se, por exemplo, a afirmao de Fbio Luiz PACHECO: ...a atividade de fomento, como atividade
administrativa, deve respeitar todos os princpios aplicveis Administrao Pblica, mormente os elencados no
caput do art. 37 da Constituio Federal. Ibid., p. 305.
51

condicionamentos jurdicos decorrentes do novo modelo de Estado. Prova da tenso entre


direito e realidade, que assistimos hoje, a prpria proeminncia do tema nos debates
jurdicos e polticos. Mais do que isso, h momentum para que as tenses sejam estudadas e os
problemas atinentes a estas transferncias sejam encarados de frente, esperando-se que, como
resultado, o Estado Democrtico de Direito conquiste mais espao neste recanto da atividade
estatal ao qual esteve relativamente estrangeiro nos ltimos tempos.

4. Duas disciplinas normativas: a da atividade de interesse pblico e a do fomento estatal


Mas importante constatarem-se as peculiaridades do desafio atual. A extenso das
constries tpicas do Estado Democrtico de Direito dispensa do fomento pblico, tanto ao
setor privado em geral como ao terceiro setor em particular, um desafio por si s, que no se
confunde com outros desafios j existentes independentemente da presena do fomento estatal.
Um outro desafio que existe no Direito Pblico contemporneo, independentemente da
redescoberta da atividade estatal de fomento, o da aplicao de valores pblicos ao
exerccio de funes pblicas por particulares, na acurada sntese de Jean-Bernard AUBY.23
Convm explicar qual seja este desafio tpico do Estado atual, para, em seguida, demonstrar-se
o porqu da sua existncia independente dos novos desafios trazidos pela retomada do
fomento.
Como se sabe, a histria do Estado ao longo do sculo XX esteve muito marcada pela
transferncia de tarefas pblicas iniciativa privada; a privatizao nas suas diversas
modalidades, o chamado outsourcing ou a terceirizao para o setor privado de servios
outrora prestados diretamente por entidades e rgos integrantes da administrao pblica
constituram tendncia de organizao do Estado no sculo passado. Com a transferncia de
tarefas pblicas iniciativa privada adveio, tambm, o desafio da aplicao de valores

23

Cf. Contracting Out and Public Values: A Theoretical and Comparative Approach (Draft), passin; verso
preliminar de artigo apresentada no Workshop on Comparative Administrative Law, realizado na Yale Law
School nos dias 7 a 9 de maio de 2009, em New Haven, EUA. Disponvel em: http://www.yale.law.edu (acesso
em 11.12.2009).
52

pblicos princpios, regras e outros institutos de Direito Pblico a pessoas para as quais
no foram originalmente idealizados ou concebidos. Deveras, aquele direito originariamente
concebido para constranger o Estado passou a ter de se aplicar, de alguma forma, aos agentes
da iniciativa privada que passaram a desempenhar uma srie de tarefas pblicas em nome do
Estado (fazendo as vezes do prprio Estado, como tambm se costuma dizer). Como, ento,
submeter o privado quilo que foi originariamente cunhado para constranger o pblico? Este
foi e por certo ainda um grande desafio do Direito Pblico na atualidade.24
Relativamente s relaes entre Estado e entidades do terceiro setor, este desafio
tambm est presente: entidades privadas que desempenham atividades de interesse pblico,
sem finalidades lucrativas, so muitas vezes chamadas a cooperar com o Estado no
desempenho de funes estatais, das quais o Estado no quer ou no pode mais desincumbirse diretamente (sendo-lhe vedado, no entanto, furtar-se a desempenh-las). As funes
pblicas de prestao de servios de assistncia social, sade e educao, que a Constituio
brasileira conferiu ao Estado mas no com exclusividade25 , so desempenhadas tambm
por entidades do terceiro setor. H ento o desafio de constrang-las tambm pelos valores
pblicos aos quais o prprio Estado est constrangido ao desempenhar as mesmas atividades.
Perceba-se que este desafio suscitado pela prestao de servios pblicos (ou servios
sociais nos exemplos acima, como chamados pela doutrina brasileira)26 por entidades do
24

Eis como Jean-Bernard AUBY coloca o desafio: Quando tarefas pblicas so confiadas a atores privados
mediante contratos sejam estes contratos da Private Finance Initiative na Gr-Bretanha, concesiones de obras
publicas na Espanha, delegations de service public na Frana, parcerias pblico-privadas de vrios tipos
noutros lugares,... , como ter certeza que elas sejam executadas de um modo que respeite valores pblicos, i.e.
os princpios jurdicos centrais e especficos que rgos pblicos devem obedecer quando agem por si mesmos
os substantivos (direitos fundamentais dos cidados e dos empregados, transparncia, no-discriminao,
proporcionalidade...), e os procedimentais (devido processo, consulta pblica...)? 24 Contracting Out and Public
Values: A Theoretical and Comparative Approach (Draft), pp. 1-2. Disponvel em: http://www.yale.law.edu
(acesso em 11.12.2009).
25
Nos termos do seu art. 197, que reconhece as aes e servios de sade como de relevncia pblica e prev
que a sua execuo deve ser feita ...diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica
de direito privado; do seu art. 203, que prev que a assistncia social ser ...prestada a quem dela necessitar,
independentemente da contribuio seguridade social..., e do seu art. 204, que se reporta expressamente s
...aes governamentais na rea de sade..., tudo a pressupor a possibilidade de prestao de servios de
assistncia social por particulares, independentemente de qualquer delegao estatal; e, finalmente, nos termos do
seu art. 205, ao prever a educao como ...dever do Estado e da famlia..., devendo ser ...promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade..., e do seu art. 209, que declara o ensino ...livre iniciativa
privada..., atendidas as condies nele estabelecidas.
26
Cf., por exemplo, Carlos Ari SUNDFELD, Fundamentos de direito pblico, pp. 83-84.
53

terceiro setor de todo semelhante ao desafio suscitado pela prestao de servios pblicos
por outros agentes da iniciativa privada (como as empresas, que tm finalidade lucrativa).
Noutros termos, as entidades do terceiro setor, quando se pem como instrumento de ao do
Estado no desempenho de servios pblicos, fazem surgir a mesma questo surgida quando
outros agentes da iniciativa privada se colocam na mesma situao: como se lhes aplicar
valores pblicos que foram originalmente concebidos para a constrio da ao direta do
Estado na prestao dos mesmo servios?
Mas a atividade de fomento estatal s entidades do setor privado em geral, e do terceiro
setor em particular, suscita um desafio novo, paralelo a este que se vem de descrever; trata-se
da necessidade de se constranger juridicamente o prprio exerccio do fomento pelo Estado.
Isto uma novidade, porquanto, havendo ou no fomento estatal, o exerccio de uma atividade
de interesse pblico j demandar, por si s, a sua sujeio a valores pblicos. Visualize-se
com exemplos: a prestao de servios de sade, educao e assistncia social, ainda que
realizada por particulares independentemente de qualquer medida de fomento estatal,
demanda, por si s, uma regulao jurdica que a submeta observncia de valores
pblicos. So as atividades em jogo que reclamam a incidncia dos princpios, regras e
institutos de Direito Pblico; a presena delas bastante para atrair esta incidncia. J a
circunstncia de estas atividades tambm se tornarem objeto de medida de fomento estatal
uma outra histria; realmente um novo fator a demandar que sejam constritas pelo direito.
Nem sempre se atenta suficientemente para isto: o fato de que a presena do fomento
estatal atrai por si mesma uma srie de constries jurdicas que inexistiam na ausncia do
fomento. No toa que SANTAMARA PASTOR destacou as normas constitucionais sobre
o gasto pblico, como j assinalado, como um dos pontos fundamentais a irradiar efeitos sobre
o fomento estatal. Elas entram em cena quando o Estado fomenta atividade privada, mas nada
dizem sobre a atividade privada se desenvolve independentemente de fomento estatal.
preciso atentar, ento, para o fato de que o uso das tcnicas de fomento pelo Estado, assim
como as finalidades almejadas com o seu manejo, devem estar submetidas ao direito, o que
ocorre em paralelo necessidade de constrio das atividades fomentadas a determinados
valores pblicos.
54

Lembre-se, ademais, que as atividades passveis de fomento pelo Estado no precisam


ser necessariamente servios de sua alada (como j assinalado). Podem ser quaisquer
atividades que o direito tenha deixado livres iniciativa privada mesmo, em princpio
estranhas alada estatal, mas que tenham alguma conseqncia positiva ou algum grau de
coincidncia natural com os objetivos de interesse pblico que ao Estado cumpre perseguir.
Quanto a essas atividades, o desafio no est propriamente em estender a particulares a
aplicao de valores pblicos, originalmente concebidos para sujeitar o Estado, pertinentes a
prestaes de servios estatais que agora passaram a ser feitas por agentes privados; reside,
isto sim, em aplicar valores pblicos pertinentes ao fomento estatal a particulares. o
fomento estatal, em suma, que por si s atrai a incidncia de um conjunto de normas de
Direito Pblico anteriormente estranhas ao objeto em questo, que passa a incidir
paralelamente s normas que j o regulamentavam antes do fomento.
Examinem-se a seguir algumas dessas normas que constrangem, tipicamente, o
fomento estatal (ou deveriam constrang-lo) no Brasil.

5. O fomento estatal e sua submisso a mltiplos ramos do direito


A atividade estatal de fomento est submetida a normas estudadas por mltimos ramos
do direito. Em que pese o papel fundamental da administrao pblica no seu exerccio, como
j assinalado, falsa a eventual impresso de que s ela (ou s o Executivo) seja responsvel
por este fenmeno, assim como falsa a impresso de que s o Direito Administrativo tenha
algo de relevante a dizer sobre ele (o fomento estatal). Na realidade, os Direitos
Constitucional, Tributrio, Oramentrio e Financeiro, alm, claro, do Administrativo,
constituem pontos de partida nada desprezveis para o estudo da atividade estatal de fomento.

55

5.1. O fomento estatal e o Direito Constitucional


Voltando-se os olhos para o Direito Constitucional, nota-se que a Constituio de 1988
riqussima em normas que prevem ou permitem o uso de tcnicas administrativas de
fomento para sua concreo. So exemplos as disposies constitucionais que atribuem ao
Poder Pblico certa competncia: i) para fomento (por bvio), promoo, estmulo, apoio,
incentivo ou favorecimento a particulares;27 ii) para proteo a particulares;28 iii) para
cooperao com particulares;29 iv) para concesso de subsdios a particulares;30 v) para a
concesso de recursos pblicos em geral a particulares;31 vi) para concesso de tratamento
diferenciado, especial, favorecido, preferencial ou prioritrio, de uma forma geral, a
particulares;32 vii) para concesso de tratamento tributrio diferenciado, especial ou
favorecido a particulares;33 viii) para financiamento,34 concesso de crdito35 ou emprstimos
a particulares;36 ix) para concesso de garantias a particulares;37 x) para doaes a
particulares;38 e, ainda, xi) para planejamento com vistas ao desenvolvimento econmico,
27

Cf., por exemplo, art. 23, VIII, atribuindo Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
competncia comum para fomentar a produo agropecuria.
28
Cf., por exemplo, art. 215, 1., prevendo que o Poder Pblico ...proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
29
Cf., por exemplo, art. 43, 3., in fine, prevendo que a Unio ...cooperar..., nas regies de baixa renda,
sujeitas a secas peridicas, ...com os pequenos e mdios proprietrios rurais para o estabelecimento, em suas
glebas, de fontes de gua e de pequena irrigao.
30
Cf., por exemplo, art. 177, 4., II, a, prevendo que os recursos arrecadados com a contribuio de
interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus
derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel sero destinados, entre outras finalidades, ao
pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool combustvel, gs natural e seus derivados e derivados de
petrleo (itlico acrescentado).
31
Cf., por exemplo, art. 217, II, determinando ao Poder Pblico a destinao de ...recursos pblicos para a
promoo prioritria do desporto educacional e, em casos especficos, para a do desporto de alto rendimento.
32
Cf., por exemplo, art. 170, IX (de acordo com a EC 6/95), prevendo, como outro princpio da ordem
econmica, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administrao no Pas.
33
Cf., por exemplo, art. 227, 3., VI, prevendo que o direito a proteo especial da criana e do adolescente
abranger, entre outros aspectos, o estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e
subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou
abandonado (itlico acrescentado).
34
Cf., por exemplo, art. 5., XXVI, in fine, prevendo a que lei dispor sobre os meios de financiamento do
desenvolvimento da pequena propriedade rural.
35
Cf., por exemplo, art. 165, 8., aludindo contratao de operaes de crdito.
36
Cf. art. 164, 1., vedando ao BACEN conceder, direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e
a qualquer rgo ou entidade que no seja instituio financeira.
37
Cf., por exemplo, art. 163, III, prevendo que lei complementar dispor sobre concesso de garantias pelas
entidades pblicas.
38
Cf. art. 243, pargrafo nico, prevendo que [t]odo e qualquer bem de valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de
56

social,39 nacional,40 regional,41 setorial,42 urbano,43 do ensino e da pessoa,44 cultural,45 entre


outros, todos em benefcio de particulares.
Treta-se de um impressionante rol de disposies constitucionais que prevem ou
possibilitam o fomento estatal a particulares. So preceitos que prevem, basicamente,
tcnicas e finalidades do fomento estatal. As variadas finalidades perseguidas por intermdio
das tcnicas de fomento consistem na promoo da cultura, da sade, dos desportos, do
desenvolvimento econmico, entre outras. As variadas tcnicas consistem nas subvenes,
renncias de receita, emprstimos, concesses de garantia, entre outras. A Constituio, ao
prever estas tcnicas e finalidades do fomento, no as esgota; outras podem ser estabelecidas
pela legislao. A pluralidade e a variedade nesta matria so muito grandes.
Neste estudo tem importncia central a tcnica da subveno. Sobre a subveno h
ainda mais disposies constitucionais relevantes. Dois so os principais dispositivos de
regncia das subvenes: o art. 70, caput, que submete a execuo tanto das subvenes como
das renncias de receita ao sistema de controle externo (a cargo do Poder Legislativo) e aos
sistemas de controle interno (de cada Poder), e o art. 74, II, que prev a avaliao de
instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
39
Cf., por exemplo, art. 174, caput, atribuindo competncia ao Poder Pblico para, ...como agente normativo e
regulador da atividade econmica..., exercer, ...na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado (itlico
acrescentado).
40
Cf., por exemplo, art. 174, 1., prevendo lei que ...lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do
desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.
41
Cf., por exemplo, art. 159, I, c, aludindo a planos regionais de desenvolvimento das Regies Norte, Nordeste
e Centro-Oeste do pas, bem como a instituies financeiras de carter regional atuantes nestas Regies.
42
Cf., por exemplo, art. 165, 4., prevendo que os planos e programas nacionais e setoriais previstos na
Constituio sero elaborados em consonncia com o PPA e apreciados pelo Congresso Nacional.
43
Cf. art. 182, caput e 1., prevendo o plano diretor como instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana e, ainda, uma ...poltica de desenvolvimento urbano... com ...o
objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.
44
Cf. arts. 205 e ss., que prevem um ...plano nacional de educao [...], visando articulao e ao
desenvolvimento do ensino em seus diversos nveis.. (cf. art. 214, caput), conducente, entre outros objetivos,
promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do Pas (cf. art. 214, V); a vinculao de receita resultante de
impostos para a manuteno e o desenvolvimento do ensino (cf. art. 212); e a vinculao da educao ao objetivo
de ...pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho (cf. art. 205).
45
Cf. art. 215, 3. (de acordo com a EC 48/2005), prevendo que o estabelecimento, por lei, de Plano
Nacional de Cultura, ...visando ao desenvolvimento cultural do Pas....
57

resultados, quanto eficincia e eficcia, da aplicao de recursos pblicos por entidades de


direito privado.46 Veja-se, assim, que, quando a subveno foi expressamente prevista na
Constituio, ela o foi, justamente, em seo concernente ao controle,47 a denotar a existncia
de uma ntima correlao entre as funes pblicas de fomento e controle, como j assinalado.
Mas no apenas nos artigos 70, caput e 74, II, que elas foram mencionadas; tambm
se encontram referncias s subvenes em diversas outras disposies, que ora probem-nas,
ora as impem como obrigatrias. Como vedaes constitucionais expressas a determinadas
subvenes de origem pblica ou privada, v-se que esto proibidos: os partidos polticos, de
receberem recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros;48 os entes da federao,
de subvencionarem cultos religiosos ou igrejas;49 os deputados e senadores, desde a posse, de
serem proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de
contrato com pessoa jurdica de direito pblico ou que nela exeram funo remunerada,50
estendendo-se estas proibies aos vereadores;51 os juizes, de receberem, a qualquer ttulo ou
pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas,
ressalvadas as excees previstas em lei,52 o Poder Pblico, de destinar recursos pblicos para
auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos da rea de sade;53 os entes
da federao, bem como as entidades de suas administraes indiretas, de aportarem recursos a
entidade de previdncia privada, salvo na qualidade de patrocinadores (situao na qual, em
hiptese alguma, suas contribuies normais podero exceder a do segurado);54 os
beneficirios de recursos de fundos estaduais (ou do Distrito Federal) de fomento cultura, de

46

Anlise mais detida desses preceitos constitucionais ser feita nos captulos 5 e 6 desta tese, referentes,
respectivamente, ao controle interno e ao controle externo, razo pela qual se abstm de transcrev-los por hora.
47
Trata-se da Seo IX, intitulada Da fiscalizao contbil, financeira e oramentria, do Captulo I, intitulado
Do Poder Legislativo, do Ttulo IV, acerca Da Organizao dos Poderes, da Constituio Federal.
48
Cf. art. 17, II.
49
Cf. art. 19, I.
50
Cf. art. 54, II, a. Prev-se, ademais, a punio dos deputados e senadores que violem a proibio em tela com a
perda do mandato (cf. art. 55, I), que dever ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por
voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico com
representao no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa (cf. art. 55, 2.).
51
Cf. art. 29, IX.
52
Cf. art. 95, pargrafo nico, IV, de acordo com a EC 45/2004.
53
Cf. art. 199, 2.
54
Cf. art. 202, 3.
58

aplicarem esses recursos em despesas com pessoal e encargos sociais.55 Todas essas so
proibies constitucionais s subvenes.
De outro lado, passando os olhos pelas previses constitucionais do dever de
subvencionar, note-se que se impe: ao Poder Pblico, que destine ...recursos pblicos para a
promoo prioritria do desporto educacional e, em casos especficos, para a do desporto de
alto rendimento56; e, ainda, ao Poder Pblico, que estimule o acolhimento, sob a forma de
guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado, atravs de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei.57
Para alm da estipulao de situaes em que a subveno proibida ou exigida, o
Texto Constitucional apresenta um conjunto de exigncias e limitaes elaborao da
legislao oramentria e sua execuo financeira que se afigura muito importante em
matria de subvenes estatais. Por exemplo, a Constituio exige que o projeto de lei
oramentria seja ...acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas
e despesas, decorrentes de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza
financeira, tributria e creditcia (itlico acrescentado).58 Assim, os efeitos das subvenes
(ou subsdios, que tm o mesmo significado neste preceito constitucional) sobre as receitas e
despesas devem ser estimados e divulgados, o que se mostra importante para a compreenso
de seu impacto global no oramento pblico. Ainda, na Constituio veda-se ao Poder Pblico
a transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma categoria de
programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao legislativa;59 e
veda-se tambm, ao Poder Pblico, a concesso ou utilizao de crditos ilimitados (art. 167,
VII). Ambas as previses restringem a flexibilidade na execuo do oramento pblico, de tal
sorte que, uma vez previstas determinadas verbas oramentrias para a outorga de subvenes,
fixadas num certo montante e atreladas a certo programa, sob a incumbncia de certo rgo
pblico, pode-se dizer, em tese, que ficam proscritas modificaes do previsto.

55

Cf. art. 216, 5., I.


Cf. art. 217, II.
57
Cf. art. 227, 3., VI.
58
Cf. art. 165, 6.
59
Cf. art. 167, VI.
56

59

5.2. O fomento estatal e o Direito Oramentrio


Voltando-se os olhos para o Direito Oramentrio, nota-se que pelo menos dois papis
muito importantes, relativamente ao fomento estatal, so cumpridos pelas normas que
disciplinam a questo oramentria. De um lado, na Lei de Oramentos (n. 4.320/64
(tambm chamada Lei de Oramentos, verdadeira lei-sobre-leis-de-oramento), em que esto
estipuladas as transferncias como categorias de despesa que podem beneficiar o setor
privado. De outro lado, nas Leis de Diretrizes Oramentrias (LDO) editadas a cada ano que
tm sido complementadas as regras sobre as categorias de despesa aptas a beneficiar o terceiro
setor, alm de fixados diversos requisitos e vedaes pertinentes destinao destas despesas.
Sobre as LDO tratar o captulo 4 desta tese. Finalmente, na disciplina da matria
oramentria presente na Constituio Federal, como visto no item anterior, que se encontra
parcela relevante das constries jurdicas atividade estatal de fomento.
Vale comentar aqui, ento, a disciplina do tema na Lei 4.320/64. De acordo com a lei,
as transferncias so categorias de despesa oramentria que se caracterizam pelo fato de no
lhes corresponder contraprestao direta em bens ou servios. Classificam-se em
transferncias correntes e de capital. As transferncias correntes destinam-se a cobrir despesas
de custeio,60 enquanto as transferncias de capital servem para cobrir investimentos.61 So
subcategorias de transferncias correntes as subvenes sociais, destinadas a entidades sem
finalidade lucrativa das reas de assistncia social, cultura, sade e educao,62 e as
subvenes econmicas, destinadas a empresas pblicas ou privadas.63 H tambm a
contribuio corrente, que a subveno derivada de lei especial.64 J as transferncias de
60

Nos termos da Lei 4.320/64, art. 12, 2.., as transferncias correntes so as dotaes para despesas s quais
no corresponda contraprestao direta em bens ou servios, inclusive para contribuies e subvenes
destinadas a atender manifestao de outras entidades de direito pblico ou privado.
61
Nos termos da Lei 4.320/64, art. 12, 6.., transferncias de capital so as dotaes para investimentos ou
inverses financeiras que outras pessoas de direito pblico ou privado devam realizar, independentemente de
contraprestao direta em bens ou servios, constituindo essas transferncias auxlios ou contribuies, segundo
derivem diretamente da Lei de Oramento ou de lei especialmente anterior, bem como as dotaes para
amortizao da dvida pblica.
62
Cf. art. 12, 3., I c/c art. 16, caput.
63
Cf. art. 12, 3., II.
64
Curiosamente, a Lei 4.320/64 no faz meno expressa distino entre contribuies de capital e
contribuies correntes, mas, na prtica, ela tem sido empregada; as LDO federais tm tratado da destinao de
60

capital podem ser auxlios, quando derivem diretamente da LOA, e contribuies de capital,
quando derivem de lei especial.
Veja-se que as subvenes sociais so as que, dentre todas, mais se ajustam como
categorias de despesa pblica destinadas ao custeio de instituies privadas, sem fins
lucrativos e dedicadas a finalidades de interesse pblico. notvel, contudo, que, pela letra da
lei, as subvenes sociais s possam contemplar instituies atuantes nas reas mdica,
educacional, cultural e de assistncia social. Trata-se de um afunilamento dos possveis
destinos do fomento estatal ao terceiro setor desajustado aos tempos modernos.

5.3. O fomento estatal e o Direito Tributrio


Voltando-se os olhos para o Direito Tributrio, nota-se que ele cumpre dois
importantes papis na disciplina do fomento estatal: disciplinar a arrecadao de receitas pelo
Estado e, acima de tudo, disciplinar a renncia de receitas pelo Estado. A disciplina da
arrecadao de receitas importa porque sem ela inexistiriam recursos para que o Estado
subvencionasse algum. Mas a renncia de receitas a tcnica estudada pelo Direito
Tributrio que, na prtica do fomento estatal, assume maior proeminncia.
So duas as tcnicas de renncia de receitas mais conhecidas: a imunidade e a iseno
tributrias. Imunidades e isenes tributrias cumprem a mesma funo: ambas so formas de
exonerao tributria. Diferena fundamental entre elas reside em que as imunidades so
estabelecidas por normas constitucionais, ao passo que as isenes tributrias so institudas
no plano infraconstitucional (seja o da lei ordinria, seja o da lei complementar).65
Segundo Fernando Borges MNICA, ...a imunidade tributria consiste em
enunciados normativos que compem a norma de competncia de forma a qualificar
expressamente determinados fatos, pessoas e bens que no estaro includos no mbito da
recursos ao setor privado a ttulo de subvenes sociais, auxlios, contribuies de capital e, ainda, contribuies
correntes.
65
Cf. Fernando Borges MNICA, Terceiro setor e imunidade tributria: teoria e prtica, pp. 150-151.
61

competncia outorgada.66 J a iseno tributria ocorre quando o legislador ordinrio, no


exerccio de sua competncia tributria, ...descreve e qualifica expressamente alguns eventos,
de forma a delimitar dentre o universo de sua competncia, os eventos cuja ocorrncia no
provoca a incidncia da norma tributria.67 Na mesma linha, Jos SOUTO MAIOR BORGES
aponta que a iseno ...hiptese de no incidncia, legalmente qualificada, da norma que
prescreve a obrigao tributria.68
Note-se que, num ou noutro caso isto , no caso da norma de imunidade ou no caso
da norma de iseno , o efeito resultante para o contribuinte o mesmo: a exonerao
tributria. Noutras palavras, ambas as hipteses no resultam na imposio de uma obrigao
tributria para o contribuinte, mas sim na sua exonerao.
Mas as imunidades e isenes tributrias so mais do que exoneraes tributrias, pelo
prisma do contribuinte, ou renncias de receita, pelo prisma do Estado.69 So tcnicas de
fomento estatal. Realmente, o Estado as emprega como instrumentos de fomento de iniciativas
privadas de interesse pblico. Ao desonerar particulares da carga tributria incidente sobre
suas atividades, o Estado fomenta o exerccio dessas atividades. Isto se assemelha a dispensar
recursos pblicos a tais particulares, ou, noutras palavras, a realizar despesa ou gasto pblico
em benefcio desses particulares (medida indiscutivelmente de fomento). Com efeito, quando
66

Cf. Terceiro setor e imunidade tributria: teoria e prtica, p. 142.


Ibid., pp. 124-125.
68
Incentivos fiscais e financeiros (parecer), in: RTDP 8, p. 100. O mesmo autor, manifestando-se sobre
polmica doutrinria candente entre os tributaristas, sobre ser a iseno tributria uma dispensa legal do
pagamento de tributo devido ou uma hiptese de no incidncia, legalmente qualificada, de norma tributria,
alinha-se com este ltimo posicionamento, dizendo: Ela [a iseno tributria] no , ao contrrio do que
pretende equivocada mas persistente doutrina , dispensa legal do pagamento de tributo devido. Se o fora,
haveria antes incidncia de norma tributria sobre o isento e depois a incidncia da norma isentante. Surgiria a
obrigao tributria, mas a lei dispensaria o seu pagamento. Estranhssimo fenmeno! Nada obstante essa
concepo conta at hoje com adeptos empedernidos. Ibid., p. 100.
69
Poder-se-ia dizer, com relao s imunidades, que com elas o Estado a nada renuncia, pois desde o incio, por
fora da delimitao da prpria competncia constitucional tributria, restou impedido de tributar as situaes
imunizadas. Neste sentido, no haveria que se falar em renncia de receita, pois expectativa de receita sequer
existiria: o Estado jamais poderia obter a receita em questo pela via da exao tributria. Mas uma outra forma
de se contemplar a imunidade tributria a de que ela implica, sim, uma renncia de receitas, que, embora no
decorra de deciso do legislador ordinrio como ocorre nas hipteses de iseno , decorre, sim, de deciso
tomada pelo poder constituinte originrio, ao promulgar a norma constitucional. Por este prisma, a assemblia
constituinte, investida dos poderes soberanos que lhe foram conferidos pelo povo brasileiro, teria decidido
exonerar certas situaes, pessoas ou bens de determinadas exaes tributrias, prevendo-as e qualificando-as na
Constituio Federal; teria criado, enfim, as imunidades tributrias. Esta deciso, tomada quando da instituio da
ordem constitucional vigente, seria uma renncia de receitas.
67

62

da aplicao de imunidades e isenes tributrias, tudo se passa como se o Estado estivesse


despendendo recursos seus para o fomento das atividades privadas em questo, pois o valor
no recolhido por fora da imunidade ou da iseno haveria de s-lo de outro modo pela
exao tributria e o Estado, ento, poderia transferi-los aos particulares em seguida.
Existem duas imunidades tributrias que dizem respeito, justamente, a entidades
privadas sem fins lucrativos as entidades de assistncia social e educao. O art. 150, VI, c,
probe Unio, aos Estados, ao DF e aos Municpios a instituio de impostos sobre o
patrimnio, renda ou servios [...] das instituies de educao e de assistncia social, sem
fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Trata-se da imunidade de imposto de renda
(IR). J o art. 195, 7., prev que so isentas de contribuio para a seguridade social as
entidades beneficentes de assistncia social que atendam as exigncias estabelecidas em lei.
Trata-se da imunidade da cota patronal da contribuio para a seguridade social. 70
Quatro aspectos destas imunidades podem ser mencionados aqui. Primeiro, o de que
so imunidades condicionadas observncia de certos requisitos legais, havendo debate
doutrinrio sobre quais requisitos poderiam ser estes.71 Segundo, o de que se referem a
determinadas espcies tributrias e no aos tributos em geral. Terceiro, o de que h um debate
doutrinrio acerca de quais espcies de sujeitos beneficiam-se de cada uma dessas imunidades,

70

A Constituio faz uso da expresso iseno, mas tem sido uma opinio consensual na doutrina brasileira a
de que se trata de imunidade. Cf. Fernando Borges MNICA, Terceiro setor e imunidade tributria: teoria e
prtica, p. 178.
71
Deveras, a doutrina discute quais espcies de ...exigncias estabelecidas em lei podem ser criadas para
condicionar o gozo da imunidade prevista no art. 195, 7 e, ainda, quais ...requisitos da lei podem ser
estabelecidos para condicionar o gozo da imunidade prevista no art. 150, VI, c. No o caso de recensear as
opinies doutrinrias aqui. Vale anotar, apenas, que, com relao imunidade prevista no art. 195, 7., a crtica
doutrinria mais freqente a de que o legislador ordinrio vem tratando dela como se de iseno se tratasse,
fixando, assim, uma srie de requisitos para a sua fruio. Sustenta-se, nesta linha, existir inconstitucionalidade
material nas normas que atualmente fixam requisitos substanciais ao gozo da apontada imunidade. Argumenta-se,
nesse sentido, que, quando a Constituio condiciona o gozo da imunidade observncia de requisitos legais, ela
no autoriza ao legislador ordinrio instituir requisitos de carter substantivo, que possam representar embarao a
exerccio do direito constitucionalmente estabelecido; ela o autorizaria, simplesmente, a instituir requisitos de
outra natureza, voltados simples viabilizao ou concretizao da fruio constitucionalmente prevista. Nesta
linha, um outro requisito que vinha previsto no art. 55 da Lei 8.212/2001 teve a sua eficcia suspensa por medida
cautelar concedida pelo STF na ADIn-MC 2.028-5/DF (rel. Min. Moreira Alves, j. 11.11.1999). Por intermdio
da medida cautelar, o STF suspendeu a eficcia do requisito segundo o qual a entidade deveria promov[er],
gratuitamente, e em carter exclusivo, a assistncia social beneficente a pessoas carentes, em especial as crianas,
adolescentes, idosos e portadores de deficincia (inciso III do art. 55 da Lei 8.212/91, na redao dada pelo art.
1. da Lei 9.732/98).
63

tendo em vista que, enquanto o art. 150, VI, c refere-se a ...instituies de educao e de
assistncia social, sem fins lucrativos..., o art. 195, 7 reporta-se a entidades beneficentes
de assistncia social; discutem-se as eventuais diferenas entre os beneficirios de uma e de
outra. Finalmente, um quarto aspecto pertinente a tais imunidades o de que tambm existe
debate sobre a espcie legislativa adequada para a fixao dos requisitos em tela se lei
ordinria ou lei complementar. Todas estas questes, embora tenham a sua importncia, fogem
ao escopo deste trabalho, que se volta s transferncias diretas de recursos ao terceiro setor.
Existem, alm das imunidades, diversas isenes tributrias estas previstas em lei
em favor de entidades privadas sem fins lucrativos. Um exemplo encontra-se na Lei 6.938, de
31.8.1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente). Nela se prev que entidades
filantrpicas so isentas do pagamento da Taxa de Fiscalizao e Controle Ambiental
(TCFA), cujo fato gerador o exerccio regular do poder de polcia conferido ao Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA).72
H tambm incentivos fiscais para doaes de particulares a entidades privadas sem
fins lucrativos. Um exemplo: doadores ou patrocinadores de projetos culturais previamente
aprovados pelo Ministrio da Cultura, que o faam na forma da Lei 8.313, de 23.12.1991,73
podem deduzir, dos respectivos IR devidos, certo percentual dos montantes efetivamente
doados ou patrocinados, observado determinado teto.74 Entidades privadas sem fins lucrativos
que exeram atividades na rea da cultura, portanto, uma vez que tenham projeto cultural
aprovado pelo Ministrio da Cultura, podem receber estas doaes, havendo incentivo aos
doadores.75 Outro exemplo: pessoas jurdicas doadoras de recursos a entidades qualificadas

72

Cf. Lei 6.938/81, art. 17-F, com a redao dada pela Lei 10.165/2000.
Tambm conhecida como Lei Rouanet, devido ao fato de o seu anteprojeto ter sido elaborado pelo ento
Secretrio da Cultura, Srgio Paulo Rouanet. Cf. Regina Andrea Accorsi LUNARDELLI, Tributao do terceiro
setor, p. 208.
74
Cf. Lei 8.313/91, art. 18, caput e 1. (sendo o caput com a redao dada pela Lei 9.874/99 e o 1. includo
pela mesma lei). Este percentual dedutvel, no caso de pessoas fsicas, de 80% (oitenta por cento) da doao e
60% (sessenta por cento) do patrocnio, observado teto fixado anualmente pelo Presidente da Repblica; no caso
de pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real, esse percentual de 40% (quarenta por cento) da doao e
30% (trinta por cento) do patrocnio, tambm observado o teto fixado anualmente pelo Presidente da Repblica
(Cf. Lei 8.313/91, art. 26, incisos I e II e 2.).
75
Regina Andrea Accorsi LUNARDELLI bem observa que a instituio poder exercer tanto o papel de
entidade que recebe a doao, quanto aquele reservado aos patrocinadores. Pelas suas caractersticas de entidade
73

64

como OSCIP, que o faam na forma do artigo 13 da Lei 9.249/95, podem deduzir suas
doaes do montante que tenham a pagar ao Poder Pblico como contribuio social sobre o
lucro lquido (CSLL).76 A qualificao como OSCIP, assim, opera como um incentivo a que a
entidade como tal qualificada torne-se alvo predileto de doaes de recursos por parte de
empresas privadas.77

5.4. O fomento estatal e o Direito Financeiro


Elaborada a lei oramentria (elaborao esta que constitui objeto do Direito
Oramentrio), entre em cena o Direito Financeiro, que se ocupa de disciplinar a sua
execuo. No mbito das normas que disciplinam a execuo do oramento, um conjunto
delas trata do dispndio de recursos oramentrios e da renncia de receitas em favor de
programas a serem executados por intermdio da cooperao oferecida por entidades do
terceiro setor. Destacam-se, a esse respeito, normas estabelecidas pela Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF), de um lado, e normas fixadas pela Lei de Diretrizes
Oramentrias (LDO), de outro. A LRF ocupou-se de prever e disciplinar vrias tcnicas de
fomento estatal ao setor privado. J as LDO uma para cada exerccio financeiro, nos termos
da Constituio78 tm se ocupado de fixar uma srie de condies e outras exigncias para o
fomento estatal ao setor privado.
sem fins lucrativos, mais comum observar a instituio no papel de receptora da doao para a aplicao no
projeto cultural devidamente aprovado. Tributao do terceiro setor, p. 211.
76
Para efeito de apurao do lucro real e da base de calculo da CSLL a pagar, a pessoa jurdica poder deduzir as
doaes que tiver efetuado ...a entidades civis, legalmente constitudas no Brasil, sem fins lucrativos, que
prestem servios gratuitos em benefcio de empregados da pessoa jurdica doadora, e respectivos dependentes, ou
em benefcio da comunidade onde atuem..., que sejam qualificadas como OSCIP, mesmo que a entidade
beneficiria pratique remunerao de dirigente, em decorrncia de vnculo empregatcio. Cf. Lei 9.249/95,
art. 13, VI e 2., III, b c/c Lei 10.637/2002, art. 34, caput. Vale observar que, ordinariamente, doaes feitas a
entidade privada sem fins lucrativos que remunere seus dirigentes no geram, para a empresa doadora, direito de
deduo do valor doado quando da apurao da respectiva contribuio social sobre o lucro lquido (esta a
regra geral que resulta do disposto na Lei 9.249/95, art. 13, VI e 2., III, b). Contudo, exceo foi aberta s
entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como OSCIP; estas, sim, mesmo quando remunerem os seus
dirigentes, podem receber doaes que impliquem vantagem tributria para o doador.
77
Mas ateno: a remunerao paga pela OSCIP a dirigente seu, em virtude de vnculo empregatcio, no pode
ser superior, em seu valor bruto, ao limite estabelecido para a remunerao de servidores do Poder Executivo
Federal ( o que estabelece a Lei 10.637/2002, art. 34, pargrafo nico). Portanto, se a remunerao paga pela
OSCIP a seu dirigente for superior ao limite remuneratrio que sujeita os servidores do Executivo da Unio, as
doaes que ela vier a receber no implicaro vantagem tributria para seus doadores.
78
Cf. art. 165, inc. II e 2. e 6..
65

5.5. O fomento estatal e o Direito Administrativo


Atente-se, finalmente, para a disciplina do fomento estatal pelo Direito Administrativo.
Na execuo da atividade de fomento estatal, a administrao pblica desempenha papel de
relevo, como reconhecem os espanhis. Apesar de a sede epistemolgica da disciplina do
fomento estatal no se restringir ao campo do Direito Administrativo, este ramo do direito
afigura-se, sim, um campo profcuo para a sua investigao.
Mas, afinal, o que confere tamanha proeminncia administrao pblica e,
conseqentemente, do Direito Administrativo em matria de fomento estatal? Trata-se do
fato de que sobre a administrao que recai a responsabilidade de dispensar as medidas de
fomento legalmente previstas, normalmente celebrando contrato de parceria com os seus
destinatrios; sobre ela recai, ainda, a responsabilidade de control-lo, que divide com o Poder
Legislativo. Em suma, a administrao pblica responsvel pela execuo do fomento estatal
e, alm disso e em boa medida pelo controle da sua boa execuo.
No surpreende, nesse contexto, que o Direito Administrativo venha avanando, nos
ltimos anos, no controle da atividade administrativa de fomento ao terceiro setor. Como
apontado no captulo anterior, h nove Regimes de Controle do fomento estatal ao terceiro
setor; desses, oito se baseiam em leis tipicamente consideradas de Direito Administrativo (a
exceo o Regime Oramentrio-Financeiro).
E o controle da transferncia de recursos ao terceiro setor tratado pela maioria destas
leis. No Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social encontra-se previso
legal de repasse de recursos para as entidades e organizaes de assistncia social, cujo
procedimento ser disciplinado pelo CNAS, sem prejuzo das disposies da Lei de Diretrizes
Oramentrias (cf. Lei 8.742/93, art. 18, IX). No Regime das Entidades Conveniadas
encontra-se uma disciplina legal dos convnios e instrumentos congneres que pe nfase na

66

idia de transferncia de recursos financeiros (cf. Lei 8.666/93, art. 116);79 em mbito
infralegal tambm se prev que os convnios servem ...para a execuo de programas,
projetos e atividades de interesse recproco que envolvam a transferncia de recursos oriundos
do Oramento Fiscal e da Seguridade Social da Unio.80 No Regime das OS, as tcnicas de
fomento previstas so: i) a transferncia de recursos oramentrios (cf. Lei 9.637/98, art. 12.,
caput e 1.), que nada mais so do que subvenes; ii) a outorga de permisses de uso de
bens pblicos, dispensada a licitao (cf. art. 12, caput e 3.); e iii) a cesso de servidores
pblicos, com nus para a origem (cf. art. 14, caput). Finalmente, no Regime das OSCIP,
embora inexista previso muito clara a respeito de como, afinal, o Poder Pblico fomentar a
realizao das atividades de interesse pblico pelas entidades qualificadas como OSCIP, fica
sugerido que isto ocorrer por meio do repasse de recursos de origem pblica a tais entidades
(a inferncia pode ser feita, sobretudo, a partir do art. 10, 2., VI, in fine, da Lei 9.790/99, no
qual se prev que a entidade parceira ter direito liberao de recursos previstos no Termo
de Parceria, observados certos condicionamentos).

6. As transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor


O exerccio da funo pblica de fomento ao terceiro setor envolve o uso de distintas
tcnicas. Consoante j apontado, a diversidade de tcnicas do fomento estatal em geral (no
apenas daquele destinado ao terceiro setor) enorme. Relativamente ao terceiro setor duas
delas se destacam: as transferncias de recursos pblicos, notadamente as subvenes; e as
exoneraes tributrias. O foco desta tese so as primeiras.
A subveno uma das mais importantes medidas de fomento, a que Fernando Garrido
FALLA chamou de medida de fomento paradigmtica, por crer que, em vista dela, seja
possvel a construo, de fora as suas peculiaridades, de ...uma teoria jurdica vlida para o
conjunto das medidas de fomento de contedo econmico.81 Passa-se ento a examin-la
quanto ao seu conceito ou significado (item 6.1), a sua importncia como tcnica de fomento
79

Consulte-se, para comprov-lo, o art. 116, 1., IV, V e VII; 2., 3., I, II e III; 4., 5. e 6.
Decreto 6.170/2007, art. 1., caput, com a redao dada pelo Decreto 6.428/2008.
81
Cf. Tratado de derecho administrativo, p. 290.
80

67

estatal em geral e, em particular, como tcnica de fomento ao terceiro setor (item 6.2), a sua
submisso a normas de mltiplos ramos do direito (item 6.3), as tcnicas de controle s quais
est submetida (item 6.4) e os principais princpios norteadores que a regem (item 6.5).

6.1. Conceito
A subveno consiste na transferncia de recursos do errio pblico, a fundo perdido,
para particulares, com vistas ao fomento de atividade de interesse pblico por estes
desenvolvidas. Tambm se emprega a expresso transferncia financeira com o mesmo
significado de subveno.
Trata-se de conceito que no corresponde, exatamente, a nenhum encontrado na
legislao brasileira. Tampouco se identifica com manifestaes da doutrina nacional82 e
estrangeira83 que definem a subveno como transferncia em termos semelhantes aos
adotados aqui, mas tanto a entes estatais quanto a entes no estatais; aqui se fala apenas em

82

A expresso subveno tem significao plural. Por isso, quando do seu uso, sempre recomendvel um
esclarecimento a respeito do sentido com que empregada. Na doutrina jurdica brasileira, Rgis Fernandes de
OLIVEIRA, em seu Curso de direito financeiro, parte do termo auxlio, que considera de amplssima
significao, para chegar ao termo subveno, ao qual atribui significao mais especfica e tcnica, encarandoa como uma subcategoria do auxlio, necessariamente voltada suplementao de recursos de entes pblicos ou
privados. Veja-se: Precisemos os conceitos. Auxlio no tem contedo especfico no direito administrativo e no
direito financeiro. Auxlio qualquer tipo de ajuda, seja no campo do direito, seja no campo do linguajar comum.
apoio, ajuda, esmola, subveno, subsdio etc. No tem significado exato. vocbulo do palavreado comum do
povo. Logo, no o utilizaremos com carter tcnico. (...) Ao cuidarmos do auxlio que propiciado a entes
pblicos ou privados, como forma de suplementao de recursos, nos campos especiais da assistncia social,
mdica e educacional ou para coibir a insuficincia de caixa de entidades estatais, utilizaremos a subveno. (...)
Podemos definir subveno como o auxlio financeiro, previsto no oramento pblico, para ajudar entidades
pblicas ou particulares a desenvolver atividades assistenciais, culturais ou empresariais. Curso de direito
financeiro, pp. 370-371.
83
Nesse sentido, Fernando Garrido FALLA aponta que as subvenes so auxlios diretos, entendidos estes
como ...aqueles que implicam um desembolso efetivo de dinheiro do errio pblico em favor de particulares ou
de outros entes administrativos. Simultaneamente, observa que existe uma certa tendncia a englobar as
diversas modalidades de auxlios diretos sob o termo genrico de subvenes. Mas a subveno susceptible
tambm a um significado estrito, diferenciando-se por razo de seu regime jurdico de outras medidas de fomento
que so indubitavelmente auxlios financeiros diretos. Surge assim a subveno como coisa distinta, de uma
parte, das prestaes in natura que, como medida de fomento, pode acordar a Administrao; de outra, de uma
srie de auxlios econmicos, entre os quais se encontram as antecipaes, as prendas e prmios, os subsdios e o
seguro de benefcios industriais. Tratado de derecho administrativo, pp. 288-289.
68

subveno a particulares.84 Entretanto, revela-se til, primeiro, para descrever sucintamente a


parte mais significativa do fenmeno de que se ocupa este trabalho, que a transferncia de
dinheiros pblicos, a fundo perdido, para particulares, com vistas ao fomento de atividade de
interesse pblico por estes desenvolvidas, com a nica nota peculiar de que os particulares de
que aqui se trata so entidades pertencentes ao chamado terceiro setor); em segundo lugar, o
conceito de subveno aqui adotado revela-se til porque permite que, percebido o fenmeno
em questo e identificado o tratamento normativo catico e problemtico que lhe dado,
reflita-se sobre alternativas de tratamento mais ordenado e capaz de servir soluo de
problemas.
Examinem-se os diversos aspectos da definio apresentada.

a) Recursos do errio pblico


A subveno importa a transferncia de recursos do errio pblico. Quer-se destacar,
com esta definio, que se cuida da transferncia de dinheiros pblicos, provenientes do
tesouro do Estado, cujo desembolso, portanto, est previsto na legislao oramentria.
Tambm se poderia referi-los, assim, como recursos oramentrios ou financeiros do Poder
Pblico. A idia diferenci-lo da transferncia de outros tipos de prestaes in natura, ou
outros tipos de destinao de recursos, que a administrao pblica possa acordar com
particulares, como medida de fomento.
Para fins de simplificao terminolgica so feitas referncias ao longo deste trabalho
transferncia de recursos pblicos, de recursos de origem pblica, de recursos
financeiros, de recursos oramentrios, ou, ainda, a subvenes, de maneira
intercambivel. Mas isto feito com a conscincia de que, a rigor, a subveno tem esta
84

Nesta linha, Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR aponta que, na doutrina espanhola, as subvenes so
definidas de forma mais restrita do que na legislao pertinente daquele pas. Neste sentido aponta que, segundo
o conceito doutrinrio, as subvenes so ...as atribuies patrimoniais a fundo perdido (isto , sem devoluo
de sua importancia) realizadas por uma Administrao em favor de um particular (o que exclui as transferencias
de capital realizadas por um ente pblico em favor de outro, que a legislao oramentria segue denominando
equivocamente subvenes de capital) e destinadas necesariamente a financiar o desenvolvimento de uma
atividade de interesse pblico. Principios de derecho administrativo, pp. 357-358.
69

conotao de transferncia de dinheiros pblicos (assim como o tm as expresses


transferncia financeira, de recursos oramentrios, etc.); transferncia de recursos pblicos,
contudo, algo mais amplo, j que recursos pblicos podem ser quaisquer recursos de origem
pblica, isto , pertencentes ao patrimnio pblico bens mveis e imveis, direitos de uso
especial desses bens, entre outros.

b) Transferncia
A subveno tambm importa a transferncia, destinao ou repasse de recursos
provenientes do errio pblico. O que se quer significar com estas palavras, aqui empregadas
como sinnimos?
Quer-se aludir simplesmente ao seu sentido ordinrio no vernculo; no so utilizadas
em sentido tcnico. Sob determinados regimes jurdicos, todavia, os repasses, transferncias
ou destinaes de recursos provenientes do errio pblico podem assumir significao tcnica.
Veja-se o Regime das Entidades Conveniadas, por exemplo; segundo ele, quando da
concluso, denncia, resciso ou qualquer outra forma de extino do convnio, acordo, ajuste
ou outro instrumento congnere, deve-se, nos termos do art. 116, 6. da Lei 8.666/93,
devolver os saldos financeiros remanescentes entidade ou rgo repassador dos recursos.
No h, portanto, pagamento em recursos financeiros (dinheiro) feito pela administrao ao
particular, como num contrato de prestao de servios comum, em que o particular poderia
utilizar os recursos recebidos em contraprestao pelos servios prestados como bem lhe
aprouvesse; no regime do convnio, os repasses financeiros lhe so feitos sob a condio de
sua aplicao a finalidades previamente determinadas, havendo, inclusive, a obrigao, por
expressa disposio legal, de que qualquer parcela de recursos porventura no utilizada seja
devolvida ao rgo ou entidade repassador. Assim, sob o Regime das Entidades
Conveniadas, a transferncia, a destinao ou repasse, de que aqui se trata, assumem
significao tcnica especfica.

70

c) A fundo perdido
A subveno pblica implica a transferncia de recursos oramentrios a particulares,
pela administrao, a fundo perdido. Com isto se quer significar que inexiste a obrigatoriedade
de que sejam ressarcidos ao Estado no futuro.
O fato de as subvenes consistirem em transferncias a fundo perdido no quer
significar, todavia, que no possam ser condicionadas. De fato, comum classificarem-se as
subvenes segundo o grau de liberalidade, de sorte a apartarem-se as subvenes ditas
puras, de um lado, das chamadas condicionadas, de outro. As puras seriam as outorgadas pela
administrao graciosamente, sem nenhuma clusula condicional, enquanto as condicionadas
seriam aquelas em que o beneficirio se compromete a manter certa conduta ou realizar algo.85
Embora se trate de uma classificao comum (notadamente na doutrina espanhola),
fcil perceber-se que o que ela chama de subvenes puras no tm muito espao para
subsistir no Estado de Direito. Isto porque a atividade de administrao pblica
intrinsecamente condicionada ao cumprimento de determinados fins juridicamente previstos
donde falar-se, na doutrina brasileira, em vinculao da administrao ao princpio da
finalidade , sendo a persecuo de tais fins, mediante subvenes pblicas, concretizvel, de
regra, pelo uso que se faa dos recursos transferidos a ttulo de subveno. Por isso, os
recursos transferidos como subveno no so, ordinariamente, de uso livre por quem os
recebe, mas, ao contrrio, de uso vinculado ao atingimento de determinadas finalidades, ou ao
cumprimento de programas ou projetos previamente estabelecidos. As subvenes ditas puras
s teriam lugar nalgumas hipteses bastante excepcionais de fomento, em que, embora
vinculadas a uma finalidade de interesse pblico, tal finalidade no seria alcanvel por
intermdio da aplicao dos recursos, decidida, em ltima anlise, pelo agente fomentado, mas
por outras vias. Seria o caso, por exemplo, da destinao de recursos a ttulo de premiao ao
vencedor de concurso de monografias sobre determinado tema de interesse pblico, cujo
objetivo fosse o fomento atividade de pesquisa cientfica sobre aquele assunto. Neste caso,
poderia pouco importar para o fim almejado pela administrao o uso dos recursos recebidos
85

Cf. Fernando Garrido FALLA, Tratado de derecho administrativo, p. 290.


71

como prmio pelo vencedor do concurso pblico; o pressuposto seria o de que, com a prpria
divulgao e publicidade acerca do concurso, a sua efetiva realizao e a ampla divulgao
dos seus resultados, estaria alcanado o estmulo pesquisa e, assim, a finalidade ltima da
medida de fomento em questo. Mesmo neste exemplo, de todo modo, note-se que a outorga
do prmio segue condicionada apresentao de monografia, nos termos do edital do
concurso. Existe, a, certo condicionamento, embora no atrelado ao uso que se faa dos
recursos outorgados como prmio, de modo que a subveno, mesmo neste exemplo, no pode
ser reputada de todo pura.
Em suma, outorgas de dinheiro pblico a particulares puramente graciosas, sem que
estejam condicionadas ao cumprimento de quaisquer requisitos, no tm lugar no Estado de
Direito. So, assim, pura construo terica, talvez til para dar conta de fenmenos
admissveis noutra poca, j passada, em que o fomento estatal ainda no era visto como
atividade submetida s constries do Estado Democrtico de Direito.

d) Em favor de particulares
A subveno pblica implica a transferncia de recursos financeiros, pelo Estado, em
favor de particulares. deste fenmeno que se cuida no presente trabalho, com a relevante
anotao de que os particulares, nas hipteses que aqui interessam, so entidades privadas sem
fins lucrativos, comprometidas com o desempenho de atividades de interesse pblico
entidades do terceiro setor, enfim.
Mas comum tambm se encontrarem menes subveno pblica como expresso
designativa da transferncia de recursos no apenas em favor de particulares, mas tambm de
rgos ou entidades estatais.86 No direito brasileiro, o tratamento conferido aos instrumentos
de transferncia de recursos financeiros geralmente tem este duplo sentido, envolvendo
normas que se reportam simultaneamente a transferncias em favor de particulares e a
86

neste sentido que a subveno pblica definida, por exemplo, no direito positivo espanhol. Como se ver
no captulo 12 desta tese, sobre o direito estrangeiro, a Lei Geral de Subvenes espanhola prev que as
subvenes podem ter como destinatrios tanto entes estatais como no estatais.
72

transferncias em favor de rgos e entidades estatais.87 O problema do duplo alcance destas


normas, como se ver no captulo 8, que elas foram geralmente concebidas em vista das
transferncias entre entes estatais, pouco tendo se pensado acerca da sua efetiva adequao ou
pertinncia s relaes travadas entre o Estado e particulares. Da a necessidade, sustentada na
parte 3, de mudana do direito vigente para que passe a contemplar um tratamento normativo
especificamente dedicado s transferncias a particulares.

e) Com a finalidade de fomento de atividade de interesse pblico


A subveno implica a transferncia de recursos financeiros, a particulares, com a
finalidade de fomento de atividades de interesse pblico por estes desenvolvidas. Quer-se
destacar, com isto, que a subveno mira uma finalidade especfica, consistente na promoo
de uma atividade de interesse pblico.
Que atividades de interesse pblico so estas, s quais se preordenam as subvenes?
Como j assinalado, o rol de atividades de interesse pblico passveis de fomento estatal
vastssimo. O mesmo vale para o fomento pela via da subveno. As subvenes tambm se
prestam a fomentar uma expressiva gama de atividades. So atividades que tenham algum
coeficiente de interesse pblico. Uma anlise do direito positivo brasileiro permite a
enumerao de algumas atividades de interesse pblico subvencionveis pelo Estado. A tabela
2.1 a seguir oferece uma viso panormica destas atividades, tidas como subvencionveis,
incluindo tambm um conjunto ilustrativo daquelas passveis de fomento pela via da
exonerao tributria.

87

Esta uma marca do Regime das Entidades Conveniadas, ao disciplinar os convnios e instrumentos
congneres.
73

Tabela 2.1 Finalidades do fomento estatal ao terceiro setor, segundo tcnicas de fomento, de acordo com o direito brasileiro
Finalidades do fomento estatal por meio da tcnica da subveno pblica
Regime
Oramentriofinanceiro (cf.
Lei 4.320/64)

Regime Oramentriofinanceiro (cf. LDO para


2009)

Regime das
Entidades
Conveniadas

Regime das
Fundaes de
Apoio

Regime das OSCIP

Regime das
OS

Na hiptese de
transferncias
a ttulo de
subvenes
sociais:
1) assistncia
social; 2)
cultura; 3)
sade; 4)
educao.

Na hiptese de transferncias a
ttulo de subvenes sociais:
1) assistncia social; 2) cultura;
3) sade; 4) educao.
Na hiptese de transferncias a
ttulo de auxlio:
1) educao especial e gratuita;
2) atuao das escolas pblicas
estaduais e municipais da
educao bsica; 3) Campanha
Nacional de Escolas da
Comunidade; 4) meio
ambiente; 5) sade gratuita; 6)
atuao das OSCIP; 7)
pesquisa cientfica e
tecnolgica; 8) esportiva; 9)
portadores de necessidades
especiais.

1) programas,
projetos e
atividades de
interesse
recproco das
partes
contratantes.

1) apoio a
projetos de
pesquisa, ensino
e extenso de
instituies
federais de
ensino superior;
2) apoio a
projetos de
desenvolvimento
institucional,
cientfico e
tecnolgico de
instituies
federais de
ensino superior.

1) assistncia social;
2) cultura; 3)
educao gratuita; 4)
sade gratuita; 5)
segurana alimentar;
6) meio ambiente; 7)
voluntariado; 8)
combate pobreza;
9) sistemas
alternativos de
produo; 10)
direitos
estabelecidos, novos
direitos e assessoria
jurdica gratuita; 11)
tica, paz, cidadania,
direitos humanos,
democracia e outros
valores universais;
12) produo e
divulgao de
conhecimento
relacionado s
atividades
mencionadas.

1) ensino; 2)
pesquisa
cientfica; 3)
tecnologia; 4)
meio
ambiente; 5)
cultura; 6)
sade.

Finalidades do fomento estatal por


meio da tcnica da exonerao
tributria
Regime das
Regime das
Entidades de
Entidades
Utilidade
Beneficentes de
Pblica
Assistncia
Social
1) educao; 2)
1) assistncia
pesquisa
social; 2) sade;
cientfica; 3)
3) educao.
cultura; 4)
filantropia.

74

Como j assinalado, a Lei 4.320/64 prev como principal categoria de despesa com
entidades privadas sem fins lucrativos a subveno social, que se destina ao custeio de suas
atividades nas reas de assistncia social, cultura, sade e educao. Inexiste restrio de rea,
contudo, quando a transferncia no feita a ttulo de subveno social, mas a ttulo de auxlio
(ou seja, para fins de investimento). As LDO federais tm estipulado as reas de atividade para
as quais cabe destinar auxlio. Na tabela 2.1 veja-se que a LDO para o exerccio de 2009 (Lei
11.768, de 14.8.2008), por exemplo, previu um rol de atividades passveis de fomento por
subvenes sociais1 que era o mesmo admitido pela Lei 4.320/64 vez que ali a LDO no
poderia inovar , mas tambm previu um leque de atividades passveis de fomento por meio
de auxlios que j era bem mais amplo.2
Observe-se ainda, na tabela 2.1, que, considerado o pressuposto de que no pode haver
despesa sem previso na legislao oramentria, quem acaba ditando as reas
subvencionveis a LDO. No adianta prever-se no Regime das OSCIP, por exemplo, a
possibilidade de parceria com entidade dedicada rea de construo de novos direitos, a
fim de que o Estado lhe subvencione, se, na LDO, inexistir previso de despesa para o mesmo
fim. Veja-se ento que a LDO para o exerccio de 2009, evitando problemas do tipo, prev
transferncias a ttulo de auxlio para as reas de atuao das OSCIP. Todas as reas
subvencionveis segundo o Regime das OSCIP, portanto, tambm o so segundo a LDO.
Veja-se tambm que o menos restritivo de todos, quanto aos fins subvencionveis,
Regime das Entidades Conveniadas. Ele no confere um direcionamento especfico
poltica de subvenes estatais ao terceiro setor. Serve, genericamente, ao fomento de
programas, projetos e atividades de interesse recproco do Estado e da entidade conveniada.3

Cf. Lei 11.768/2008, art. 32, caput.


Cf. Lei 11.768/2008, art. 34, caput e incisos I a IX. Atente-se para o fato de que o texto normativo muito mais
detalhado e extenso do que a sntese constante da tabela 2.1.
3
Observe-se que o Regime das Entidades Conveniadas, por focar-se numa ferramenta especfica do fomento
a ferramenta da contratualizao , no cuida do fomento de uma maneira completa. At pouco tempo ele sequer
continha disposies normativas claras sobre os objetivos de uma poltica de fomento que lanasse mo da
ferramenta do convnio. No havia na principal lei de regncia deste regime isto , na Lei 8.666/93 , nem h
na atualidade, qualquer disciplina clara atinente a objetivos de fomento; recentemente, porm, introduziu-se em
mbito infralegal a previso de que os convnios servem ...para a execuo de programas, projetos e atividades
de interesse recproco que envolvam a transferncia de recursos oriundos do Oramento Fiscal e da Seguridade
Social da Unio (Decreto 6.170/2007, art. 1., caput com a redao dada pelo Decreto 6.428/2008).
2

75

Veja-se, por fim, um contraste entre a destinao do fomento estatal sob os demais
Regimes das Fundaes de Apoio, das OSCIP e das OS, de um lado, e a destinao do
fomento estatal sob os Regimes das Entidades de Utilidade Pblica e das Beneficentes de
Assistncia Social, de outro. Nestes dois ltimos so bastante nebulosas as reas fomentveis;
nos demais, nem tanto.
Deveras, sobre o Regime das Entidades de Utilidade Pblica, se observada apenas a
Lei 91/35, pensar-se-ia que ele serviria ao fomento, genericamente, da prestao
desinteressada de servios coletividade.4 Mas no isto o que ocorre. Seu decreto
regulamentar restringiu o escopo do fomento previsto na lei, ao exigir, como requisito para a
obteno da declarao de utilidade pblica, que a entidade comprove, mediante relatrios
circunstanciados concernentes aos trs anos anteriores formulao do pedido, que
...promove a educao ou exerce atividades de pesquisas cientficas, de cultura, inclusive
artsticas, ou filantrpicas, estas de carter geral ou indiscriminado, predominantemente.5
Assim, o fomento a que se presta o Regime das Entidades de Utilidade Pblica ficou
direcionado para as atividades de educao, pesquisa cientfica, cultura ou filantrpicas em
geral. Neste ltimo conceito atividades filantrpicas muitas atividades, evidentemente,
esto abarcadas, mas j no se trata mais apenas de fomentar o amplssimo escopo de
prestao desinteressada de servios coletividade.
A destinao do fomento no mbito do Regime das Entidades Beneficentes de
Assistncia Social tambm difcil de delimitar o que tem gerado dvidas jurdicas
importantes.6 A Constituio Federal e a Lei 8.742/93 prevem que a assistncia social tem
4

o que se depreende da Lei 91/35, quando prev, como requisito para a obteno do ttulo de utilidade pblica,
a demonstrao pelas entidades interessadas de que servem desinteressadamente collectividade (Lei 91/35,
art. 1., b), ou quando prev, como obrigao das entidades que obtiveram o ttulo de utilidade pblica, a de
...apresentar todos os annos [...] relao circumstanciada dos servios que houverem prestado collectividade,
sob pena de cassao do ttulo obtido (Lei 91/35, art. 4., caput). A grafia a original.
5
Decreto 50.517/61, art. 2., e.
6
Por exemplo, quando a Constituio previu imunidade de impostos sobre patrimnio, renda ou servios a
instituies de educao e de assistncia social sem fins lucrativos (art. 150, VI, c) e a imunidade de
contribuio social a entidades beneficentes de assistncia social (art. 195, 7), ela acabou originando dvida
acerca da incluso ou no de instituies educacionais no conceito de entidades beneficentes de assistncia
social. que, no primeiro caso, ela parece ter feito distino entre instituies educacionais e de assistncia
social, mas no segundo referiu simplesmente as instituies de assistncia social. A dvida sobre a incluso das
76

por objetivos: i) a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; ii)


o amparo s crianas e adolescentes carentes; iii) a promoo da integrao ao mercado de
trabalho; iv) a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de
sua integrao vida comunitria; e v) a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal
pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover
prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.7 Mas fcil
perceber que os objetivos esto formulados de maneira bastante genrica em termos de
proteo, amparo e habilitao ou reabilitao , podendo ser perseguidos por
intermdio da realizao de diversas atividades, como a prestao de servios educacionais, de
sade, de cultura, de entretenimento, entre outras, todas com vistas ao amparo, proteo,
etc., previstos. No h, assim, um rol preciso e definitivo de atividades de assistncia social.
Definem-se mais fins de assistncia social do que atividades propriamente ditas.
A tornar a idia de atividade de assistncia social ainda mais abrangente, a Lei
8.742/93 contm disposio inovadora perante o que est expresso na Constituio; a
seguinte: [a] assistncia social realiza-se de forma integrada s polticas setoriais, visando ao
enfrentamento da pobreza, garantia dos mnimos sociais, ao provimento de condies para
atender contingncias sociais e universalizao dos direitos sociais.8 A Lei 8.742/93 deixa
evidenciado, assim, que a assistncia social, quando articulada com polticas setoriais, visa a
outros tantos fins genericamente formulados, como o enfrentamento da pobreza ou a
universalizao dos direitos sociais. Isto dificulta ainda mais qualquer pretenso de
enumerao exaustiva de quais sejam as atividades de assistncia social.
Tal enumerao tanto mais difcil quanto se levem em conta as disposies
infralegais. O Decreto 2.536/98, com suas alteraes posteriores, dispe sobre a concesso do
Certificado de Entidades de Fins Filantrpicos, atualmente denominado Certificado de

educacionais neste ltimo conceito de enorme relevncia prtica, pois, logicamente, somente se entendidas
como de assistncia social que as instituies educacionais faro jus imunidade de contribuio social prevista
no art. 195, 7; caso contrrio, gozaro apenas da imunidade de impostos aludida.
7
Cf. Constituio Federal, art. 203, I a V; Lei 8.742/93, art. 2., I a V.
8
Lei 8.742/93, art. 2., pargrafo nico.
77

Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS).9 Este decreto estabelece que, paras os
fins de obteno do CEBAS, a entidade pode estar comprometida com, entre outras
atividades-fim (todas listadas de forma bastante semelhante s previses legal e
constitucional), a seguinte: promover, gratuitamente, assistncia educacional ou de sade.10
De qualquer sorte permanece impraticvel, como dito, fazer-se uma enumerao
exaustiva e precisa de quais sejam as atividades de assistncia social. Mesmo com todas as
disposies constitucionais, legais e regulamentares existentes (sem se falar nas introduzidas
por medida provisria, mas em seguida rejeitadas), a nica concluso mais segura a de que o
amparo, a proteo, a habilitao e reabilitao de que fala a Constituio so conceitos
jurdicos amplos o suficiente para comportarem vasto rol de atividades que com eles se
mostrem condizentes. As normas legais e regulamentares referidas do exemplos de atividades
com tais objetivos condizentes, mas no fixam uma lista exaustiva de atividades.
O contraste dos Regimes das Entidades de Utilidade Pblica e das Entidades
Beneficentes de Assistncia Social com os demais, assim, significativo. V-se, na tabela
2.1, que os fins do fomento sob esses dois regimes so mais imprecisos do que aqueles
previstos nos Regimes das OS,11 das OSCIP12 e das Fundaes de Apoio.13 claro que
estas listas de atividades a serem fomentadas, previstas nos Regimes das OSCIP, das OS e
9

Muito de seu contedo teria passado a ter fora de lei em virtude de sua incorporao ao contedo da polmica
MP 448/2008; porm, como visto, esta medida provisria foi rejeitada pelo Congresso Nacional.
10
Decreto 2.536/98, art. 2., IV. Paralelamente, a MP 446/2008 dispunha, em seu art. 1., que, para a obteno do
CEBAS, a entidade deveria ter ...a finalidade de prestao de servios nas reas de assistncia social, sade ou
educao, alm de atender aos demais requisitos ali fixados.
11
Cf. Lei 9.637/98, art. 1.
12
Cf. Lei 9.790/99, art. 3. Observe-se, contudo, que, na Lei 9.790/99, em que est ancorado o Regime das
OSCIP, o fomento disciplinado apenas no seguinte aspecto: nela se prevem as caractersticas das entidades
privadas que podem receber a qualificao de OSCIP e, dentre essas caractersticas, a das atividades-fim com as
quais devam estar comprometidas. Fica assim estabelecido, de forma no mais do que sugerida, que as
atividades-fim ali listadas so as que se pretende fomentar. Mas em nenhum momento a lei dispe,
explicitamente, que o Poder Pblico fomentar a realizao destas atividades, podendo-se apenas inferir do texto
legal que as entidades comprometidas com as atividades-fim nele listadas (e, ainda, cujas caractersticas se
mostrem consentneas com os demais requisitos nele estabelecidos) sero destinatrias de uma poltica estatal de
fomento. A sugesto de que haver uma poltica de fomento a contempl-las fica por conta das diversas
disposies que se reportam existncia de recursos provenientes da celebrao do, ou oriundos do, ou
vinculados ao, ou previstos no, ou objeto do, termo de parceria (cf. arts. 4., VII, c; 10, 2., IV e VI; e 15,
da Lei n. 9.790/99), ou, de maneira ainda mais evidente, das que se referem existncia de recursos e bens de
origem pblica, recursos ou bens de origem pblica, ou recursos provenientes do Poder Pblico (cf. arts. 4.,
V e VII, d; 12; 13; e 14, da mesma lei).
13
Cf. Lei 8.958/94, art. 1.
78

das Fundaes de Apoio, no eliminam por completo eventuais dvidas sobre o


enquadramento de uma ou outra situao particular numa das hipteses legais. Alis, em
auxlio ao enfrentamento de eventuais dvidas, o Regime das OSCIP contm regra
esclarecedora: a de que a dedicao s atividades listadas na lei ...configura-se mediante a
execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de
recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de
apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em
reas afins.14 De qualquer sorte, ainda que dvidas permaneam mesmo diante do disposto
nesses regimes jurdicos, certo que eles permitem algum direcionamento poltica estatal de
fomento ao terceiro setor.

6.2. Conceito de transferncia de recursos pblicos


Se a subveno importa a transferncia de recursos do errio pblico (dinheiros,
recursos financeiros), a transferncia de recursos pblicos, a rigor, diz respeito destinao de
recursos de origem pblica (bens imveis, direitos de uso, entre outros), como j apontado.

Concluso
A atividade administrativa de fomento se destaca na atualidade, ombreando-se, em
grau de importncia, com outras atividades administrativas tradicionais (ou tradicionalmente
estudadas), como a prestao de servios pblicos e a ordenao administrativa. Trata-se de
atividade que paulatinamente se juridifica no Brasil. regida por normas pertinentes a
mltiplos ramos do direito, como os Direitos Constitucional, Oramentrio, Tributrio,
Financeiro e Administrativo. Mas este ltimo proeminente, j que administrao pblica
fundamental na execuo e controle do fomento.

14

Lei 9.790/99, art. 3., I a XII, e pargrafo nico.


79

Tudo isso vale para a tcnica e o destinatrio do fomento que so objeto deste
trabalho. Vale, noutras palavras, para a subveno pblica ao terceiro setor. Afinal, as
subvenes ao terceiro setor crescem em importncia, tornam-se progressivamente mais
reguladas (juridificam-se) e tambm se submetem a normas pertinentes a mltiplos ramos
do direito, com destaque para o Direito Administrativo.
Mas a paulatina juridificao das subvenes pblicas ao terceiro setor ocorre de forma
ainda desordenada. Ela tem um norte mais ou menos preciso: o enfrentamento das mltiplas
questes do controle como institu-lo, como expandi-lo para os recantos em que ainda no se
faz presente, como aprimor-lo. Nem poderia ser diferente, j que o norte que orienta este
avano a efetiva implantao de um Estado Democrtico de Direito no pas (sob este modelo
de Estado, todas as atividades estatais sujeitam-se a controle, dada a intolerncia ao exerccio
arbitrrio do poder). Apesar de j ter um norte mais ou menos discernvel, este avano do
direito necessita ser bem pensado e ordenado. Hoje, as lacunas e inconsistncias normativas
ainda so mltiplas e variadas. A identificao do direito aplicvel ainda difcil.
Tudo isso faz com que um grande desafio vivenciado no Brasil atual seja aprimorar o
vigente sistema de controle das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.
deste sistema de controle que se passar a tratar nos prximos captulos.

80

CAPTULO 3
REGIMES ESPECIAIS DE CONTROLE
Introduo. 1. O controle prvio. 1.1. Proibies relativas
destinao de recursos. 1.2. Planejamento geral. 1.3.
Credenciamento. 1.4. Processo de seleo. 1.5.
Planejamento da execuo de parceria. 1.6. Contrato de
parceria. 2. O controle concomitante. 2.1. Proibies
relativas destinao de recursos. 2.2. Processo de
contratao de fornecedores. 2.3. Acompanhamento da
execuo. 3. O controle posterior. 3.1. Prestao de contas.
3.2. Infraes e sanes administrativas. Concluso.

Introduo
Os captulos anteriores evidenciaram que o fomento estatal ao terceiro setor, pela via
das transferncias de recursos pblicos, paulatinamente se juridifica no Brasil. Avolumamse as normas sobre o controle estatal dessas transferncias.
Este processo, no entanto, tem sido desordenado. Apontou-se que existem, na
atualidade, nada menos do que nove regimes jurdicos batizados nesta tese de Regimes
Gerais e Regimes Especiais orientados, nalgum grau, para disciplinar este controle a cargo
do Estado. Cada regime tem a sua principal lei de regncia, em que buscam fundamento
diversas normas infralegais. Quando postas lado a lado todas as peas constitutivas do direito
vigente, o panorama resultante pode ser definido como excessivamente fragmentado, lacnico
e eivado de inconsistncias entre um regime e outro, os quais tratam, sem justificativa
razovel, situaes equivalentes de maneiras distintas.
Para que se possa perceber este panorama, o nico jeito juntar as peas. preciso,
noutras palavras, comparar os vrios regimes jurdicos e verificar quais as normas que
prevem em matria de controle. a esta comparao que vo dedicados este e os prximos
captulos desta parte 1.

81

Ao se examinar os textos normativos vigentes busca-se realizar a tarefa essencial de


identificao das tcnicas de controle que estabelecem, aps uma notcia acerca dos objetivos
essenciais que perseguem. Trata-se de um exerccio descritivo e comparativo. Abstm-se
deliberadamente, neste exerccio, de apontar ou salientar os problemas que vo se
descortinando ao longo deste exame. Deixa-se para enumer-los e, mesmo assim, somente
os principais e discuti-los na parte 2. O intuito da descrio de aspectos relevantes do direito
vigente nesta parte 1 permitir ao leitor uma viso crua deste direito, que sirva para
explicitar, acima de tudo, a sua complexidade, mas que tambm sirva, secundariamente, para
j deixar sugeridos alguns de seus problemas fragmentao, lacunas e inconsistncias
normativas , a serem explicitados e discutidos na parte 2.
No presente captulo so comparados os seis Regimes Especiais de controle do
fomento estatal ao terceiro setor apontados nos captulos anteriores Regimes das Entidades
de Utilidade Pblica, das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, das Entidades
Conveniadas, das Fundaes de Apoio, das OS e das OSCIP. Embora apenas os ltimos
quatro estejam efetivamente preordenados ao controle das transferncias de recursos pblicos
(uma das tcnicas de fomento), os dois primeiros, voltados ao controle das exoneraes
tributrias (outra tcnica de fomento), tambm contribuem reflexo sobre o que se passa
com o controle das transferncias.
Na comparao entre os seis Regimes Especiais apontam-se as tcnicas que cada um
prev. Verifica-se, em sntese, que as tcnicas de controle so mltiplas e variadas. Muitas so
previstas em mais de um dos seis regimes em vigor. A tabela 3.1., a seguir, apresenta cada
tcnica em apreo.

82

Tabela 3.1 Os Regimes Especiais e as


tcnicas de controle das subvenes ao terceiro setor
Momento da previso da
tcnica de controle
mbito da legislao
oramentrio-financeira
mbito do processo
administrativo
de
planejamento
da
execuo de programa
mbito do processo
administrativo
de
credenciamento
de
entidades
sem
fins
lucrativos pelo Poder
Pblico
mbito do processo
administrativo
de
celebrao de contrato
de parceria entre o Poder
Pblico e entidade sem
fins lucrativos
mbito da execuo do
contrato de parceria
celebrado entre o Poder
Pblico e entidade sem
fins lucrativos

mbito da execuo do
contrato de fomento
celebrado entre o Poder
Pblico e entidade sem
fins lucrativos
mbito do processo
administrativo
sancionatrio

Tcnica de controle
1. Controle prvio
1.1. Instituio de proibies relativas destinao de recursos de origem pblica
pelo Poder Pblico
1.2. Exigncia de planejamento geral da execuo de programa

1.3. Exigncia de credenciamento

1.4. Exigncia de processo de seleo para a escolha da entidade ou proposta a ser


fomentada
1.5. Exigncia de planejamento da execuo de parceria
1.6. Exigncia de celebrao de contrato de parceria

2. Controle concomitante
2.1. Instituio de proibies relativas destinao de recursos de origem pblica
pela entidade sem fins lucrativos
2.2. Exigncia de adoo, pela entidade sem fins lucrativos, de processo de
contratao de fornecedores de bens, servios e obras, sempre que o pagamento
seja feito com recursos pblicos
2.3. Exigncia, ao Poder Pblico, de acompanhamento da execuo do contrato de
diversas maneiras
3. Controle posterior
3.1. Exigncia de prestao de contas pela entidade sem fins lucrativos

3.2. Exigncias de apurao de infraes e de aplicao de sanes administrativas


aos responsveis

Note-se que as variadas tcnicas de controle incidem ou concretizam-se em diferentes


momentos: prvia, concomitante ou posteriormente subveno.
Na coluna da esquerda, atente-se tambm para a existncia de um iter do controle das
subvenes, que se inicia com a edio da legislao oramentrio-financeira, passa por um
processo administrativo de credenciamento das entidades que podem vir a ser subvencionadas,

83

por um processo de contratao dessas entidades, pela execuo do contrato e, se for o caso,
por um processo sancionatrio.
Finalmente, atente-se para as tcnicas de controle previstas na legislao (voltando-se,
uma vez mais, coluna da direita): como tcnicas de controle prvio apontam-se as
proibies, o planejamento geral, o credenciamento, o processo de seleo, o planejamento
da execuo de parceria e o contrato de parceria; como tcnicas de controle concomitante
apontam-se as proibies, o processo de contratao de fornecedores e o acompanhamento da
execuo; como tcnicas de controle posterior apontam-se a prestao de contas e as
infraes e sanes administrativas.
Alm da circunstncia de que nem todas as tcnicas de controle encontradas num
Regime Especial podem ser tambm encontradas nos demais, h o fato de que, mesmo com
relao s que aparecem em mais de um deles, notam-se graus de disciplinamento jurdico
variados, inclusive lacunas. Com efeito, o alcance de uma tcnica (quais os sujeitos e situaes
apanhadas) pode estar claramente definido num Regime, mas no no outro; o procedimento
pelo qual ela deve ser aplicada pode estar claramente fixado num Regime, mas no no outro
e assim por diante, sempre havendo variaes no grau de tratamento normativo dedicado a
certa tcnica. Em suma, mesmo quando h semelhanas entre as ferramentas de que o Estado
lana mo para o controle das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor num e
noutro Regime Especial, o grau de disciplinamento normativo de cada ferramenta varia de um
para o outro.
interessante notar tambm que, embora possam existir as mesmas tcnicas de
controle em diferentes Regimes Especiais, cada um desses orienta-se para o alcance de
finalidades especficas. Com efeito, ainda que estejam comprometidos, nalguma medida, com
a garantia da legalidade e da boa administrao do fomento estatal, os seis Regimes Especiais
diferenciam-se quanto aos respectivos focos de controle. Nos Regimes das OSCIP e das OS
sobressai o objetivo de instituio de um controle de resultados sobre a aplicao dos recursos
transferidos s entidades, assegurando-se, a estas, maior flexibilidade na gesto dos recursos
recebidos. No Regime das Entidades Conveniadas j no h tanto foco, quanto nos dois
84

anteriores, em controle de resultados. No das Fundaes de Apoio o foco do controle parece


ser o de impedir excessiva promiscuidade entre a fundao e a instituio federal de ensino
superior apoiada. Finalmente, os dois outros Regimes Especiais j no enfocam o controle das
transferncias de recursos pblicos, mas sim o da outorga de benefcios tributrios. O curioso
que o Regime das Entidades de Utilidade Pblica, luz da sua principal lei de regncia,
sequer teria por fim o controle da outorga de algum benefcio econmico s entidades privadas
sem fins lucrativos, mas foi paulatinamente desvirtuado de seu sentido original para servir,
sim, de controle dispensa de benefcios tributrios pelo Estado. J o Regime das Entidades
Beneficentes de Assistncia Social, alm do foco no controle da outorga de benefcios
tributrios, parece preordenado, tambm, ao controle do universo de entidades atuantes na rea
de assistncia social no pas e da exigncia de aplicao mnima em gratuidade feita a
determinadas entidades.
A seguir, confira-se uma narrativa das principais semelhanas e diferenas entre um
Regime Especial de controle e outro, que atenta sempre para o momento da incidncia da
tcnica de controle sob exame antes, durante ou depois dos repasses de recursos.

1. O controle prvio
1.1. Proibies relativas destinao de recursos
Uma tcnica de controle das subvenes ao terceiro setor consiste na proibio, ao
Poder Pblico, de realiz-las ou, ainda, s entidades do terceiro setor de empregar os recursos
recebidos para determinadas finalidades. No primeiro caso cuida-se de uma tcnica de controle
prvio transferncia dos recursos; no segundo, de uma tcnica de controle concomitante.
Note-se ainda que, no primeiro caso, a proibio endereada ao Poder Pblico,
podendo ser feita de maneira direta ou indireta. direta quando se probe que recursos
pblicos sejam destinados a tais ou quais categorias de entidades do terceiro setor. Geralmente
este tipo de proibio aparece no mbito do Regime Oramentrio-Financeiro, notadamente
85

nas LDO.1 indireta quando, em vez de proibir-se, pura e simplesmente, que determinadas
categorias de entidades sejam contempladas com recursos pblicos, probe-se que tais
entidades sejam credenciadas pelo Poder Pblico ou, ento, que com ele celebrem contratos de
parceria (proibies estas das quais resulta, indiretamente, a vedao a que sejam
subvencionadas). Esta forma de proibio aparece claramente nos Regimes das OSCIP2 e das
Entidades Conveniadas.3
No segundo caso, em que a proibio endereada no ao Poder Pblico, mas s
entidades do terceiro setor (que j tenham recebido uma subveno do Poder Pblico), a
proibio diz respeito aplicao da subveno recebida, por essas entidades, em
determinados objetos ou para certas finalidades. Exemplos sero apresentados oportunamente,
quando referidas as tcnicas de controle concomitante transferncia de recursos.

1.2. Planejamento geral


O planejamento geral de execuo de programa o instrumento de controle das
1

Conforme se ver, com a devida ateno, no captulo 4.


No Regime das OSCIP encontra-se proibio expressa de qualificao como OSCIP de diversas categorias de
entidades: i) sociedades comerciais; ii) sindicatos, associaes de classe ou de representao de categoria
profissional; iii) instituies religiosas; iv) organizaes partidrias; v) entidades de benefcio mtuo em geral; vi)
entidades e empresas que comercializam planos de sade; vii) instituies hospitalares privadas no gratuitas e
suas mantenedoras; viii) escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; ix)
organizaes sociais; x) cooperativas; xi) fundaes pblicas; xii) fundaes, sociedades civis ou associaes de
direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; e xiii) organizaes creditcias com qualquer
tipo de vinculao ao sistema financeiro nacional (cf. Lei 9.790/99, art. 2., I a XIII).
3
De fato, no Regime das Entidades Conveniadas encontra-se expressa proibio de celebrao de convnios e
contratos de repasse com uma srie de sujeitos: i) ...entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como
dirigente agente poltico de Poder ou do Ministrio Pblico, dirigente de rgo ou entidade da administrao
pblica de qualquer esfera governamental, ou respectivo cnjuge ou companheiro, bem como parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, at o segundo grau (cf. Decreto 6.107/2007, art. 2., II, na redao que lhe foi
dada pelo Decreto 6.619/2008; vale mencionar que, sobre esta mesma sorte de vedao, a Portaria
Interministerial 127/2008, no seu art. 6., II, alneas a e b, apresenta redao diferente, que ainda espelha a
redao original do Decreto 6.107/2007); ii) com entidades que estejam em mora, inadimplentes com outros
convnios ou contratos de repasse celebrados com a administrao pblica federal (cf. Portaria Interministerial
127/2008, art. 6., IV); iii) com pessoas fsicas (cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 6., IV); iv) com
entidades privadas com fins lucrativos (cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 6. V); v) com vistas
realizao de servios ou execuo de obras a serem custeadas, ainda que parcialmente, com recursos externos,
sem que tenha havido a prvia contratao da operao de crdito externo (cf. Portaria Interministerial 127/2008,
art. 6., VI); vi) com entidades privadas cujo objeto social no se relacione s caractersticas do programa ou que
no disponham de condies tcnicas para executar o convnio ou contrato de repasse (cf. Portaria
Interministerial 127/2008, art. 6., VII).
2

86

transferncias de recursos menos utilizado (apesar de sua grande importncia). previsto


apenas no Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social. Neste, a lei prev que
[a] Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal podem celebrar convnios com
entidades e organizaes de assistncia social, em conformidade com os Planos aprovados
pelos respectivos Conselhos.4 A aluso a Planos e Conselhos baseia-se na prpria
organizao da assistncia social estabelecida pela lei. Segundo esta organizao devem ser
estabelecidas instncias deliberativas compostas pelos diversos setores envolvidos na rea,5
com composio paritria entre governo e sociedade civil6, em cada unidade da federao,
chamadas Conselhos. So previstos, neste sentido, o Conselho Nacional de Assistncia Social
(CNAS) no mbito da Unio, Conselhos Municipais de Assistncia Social, Conselhos
Estaduais de Assistncia Social e um Conselho de Assistncia Social do Distrito Federal.7 A
estes Conselhos compete, ento, a aprovao de Planos de Assistncia Social. Como se v,
eventuais parcerias, mediante convnios, firmadas entre entes estatais e organizaes privadas
de assistncia social, devem necessariamente ser feitas em conformidade com tais planos.
A previso legal desses instrumentos de planejamento permite duas constataes a seu
respeito. Uma se refere ao seu contedo. A norma permite a ilao de que se trata de um
instrumento de planejamento global da execuo de programas na rea de assistncia social.
Fala na necessidade de que quaisquer convnios no plural estejam em conformidade com
ele. Outra constatao diz respeito ao seu processo de elaborao. A norma prev que o plano
dever ser aprovado por um rgo colegiado do qual participem representantes da sociedade
civil. Existe, dessa forma, uma preocupao normativa com a participao democrtica na sua
formulao.
Trata-se, contudo, de instrumento que carece de previso nos outros Regimes
Especiais de Controle. Neles no se prev um plano global de execuo de um programa que
envolva parcerias com entidades do terceiro setor.

Lei 8.742/93, art. 10.


Lei 8.742/93, art. 6., caput.
6
Lei 8.742/93, art. 16, caput.
7
Cf. Lei 8.742/93, art. 16, I a IV.
5

87

1.3. Credenciamento
O credenciamento prvio de entidades ferramenta largamente empregada para o
controle do fomento ao terceiro setor. Por meio dela segrega-se, do amplssimo universo das
entidades privadas, aquelas que o Estado quer potencialmente fomentar e que querem ser
fomentadas pelo Estado. Considerando-se que, geralmente, o fomento ocorre no mbito de um
vnculo de parceria entre o Estado e a entidade do terceiro setor, pode-se falar tambm no
credenciamento como ferramenta para a pr-seleo daquelas entidades potencialmente
parceiras. Isto permite ao Estado melhor direcionar o fomento ao alvo desejado; mas tambm
lhe permite, sobretudo, controlar melhor o fomento que realiza. Muito do controle que o
Estado exerce sobre o seu fomento a organizaes do terceiro setor repousa na exigncia de
que estas cumpram determinados requisitos para que possam credenciar-se e, s assim, ter (ou
disputar) acesso a benefcios de fomento.
Note-se que os requisitos para o credenciamento somam-se aos requisitos para as
transferncias financeiras a ttulo de fomento. Esses ltimos so fixados pelo Regime
Oramentrio-Financeiro, como se ver em detalhes no captulo 4. Resulta, dessa maneira,
que, de fora todos os requisitos para transferncias financeiras alinhavados na LDO, h outra
srie de requisitos para o credenciamento prvio de entidades do terceiro setor que se encontra
estipulada nos seis Regimes Especiais existentes na atualidade.
Em que consiste a disciplina jurdica do credenciamento ou concesso de ttulos
jurdicos especiais? Ela passa, ao menos em tese, pela definio do rgo ou entidade pblica
competente para a expedio do ato administrativo de outorga da credencial tambm
chamada qualificao, certificao, declarao, titulao e cadastro entidade
privada que a requereu. Passa, ainda, pela estipulao dos requisitos para se obt-la, pela
definio da forma de comprovao do atendimento a estes requisitos, pela disciplina do
procedimento para se obt-la, pela previso dos efeitos jurdicos decorrentes da sua obteno,
pela estipulao da competncia e dos pressupostos para se cass-la ou suspend-la e,
finalmente, pela definio das conseqncias da sua perda. Nem todos esses aspectos,
88

contudo, so efetivamente disciplinados em cada um dos seis Regimes Especiais. H lacunas,


especialmente em mbito legal, que causam problemas, como ser ilustrado no captulo 8.
De qualquer sorte, todos os eles prevem a ferramenta do credenciamento na
atualidade. H, assim, as credenciais de Entidade de Utilidade Pblica Federal, de Entidade
Beneficente de Assistncia Social, no SICONV, de Fundao de Apoio, de OS e de OSCIP.8
Isto, contudo, no era assim at recentemente. O Regime das Entidades
Conveniadas, que era o nico que ainda prescindia da tcnica, passou a se valer dela tambm.
Estabeleceu-se, por meio de decreto, que as entidades privadas sem fins lucrativos que
pretendam celebrar convnio ou contrato de repasse com rgos ou entidades da administrao
pblica federal devero cadastrar-se previamente no Sistema de Gesto de Convnios e
Contratos de Repasse (SICONV).9 Tal exigncia passou a valer desde 1. de setembro de
2008.10 Sem este prvio cadastro, fica proibida a avena.11 O cadastro, assim, funciona como
uma espcie de credencial.
Mas vale observar que uma portaria interministerial, ao desenvolver esta exigncia de
cadastro constante do decreto, fez uma distino entre credenciamento, proposio e
8

Existem, ainda, outros exemplos de credenciais previstos em reas especficas de atuao governamental.
Contudo, no so credenciais voltadas ao controle de medidas de fomento estatal, mas a outros fins. Por exemplo,
na rea de proteo ao meio ambiente existe o Cadastro Nacional de Entidades Ambientalistas (CNEA). Ele
previsto pelo Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990, art. 5., 6. (pargrafo includo pelo Decreto 3.942/2001)
e, ainda, pela Resoluo CONAMA 06, de 15.7.1989 (parcialmente revogada pela Resoluo CONAMA 292, de
21 de maro de 2002). Sua finalidade no servir como tcnica de controle do fomento estatal s entidades do
terceiro setor que atuam na defesa do meio ambiente; presta-se, apenas, a definir as entidades que podero
participar da eleio de representantes num rgo da administrao federal. Com efeito, da leitura do decreto
federal depreende-se que as entidades que venham a se registrar no CNEA podero eleger os representantes das
Entidades Ambientalistas no plenrio do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA (rgo federal
dotado de competncias normativas e consultivas em matria ambiental) e, ainda, na recm-constituda Cmara
Especial Recursal do CONAMA. Desse modo, o CNEA serve para reunir o universo das entidades participantes
desta eleio. um instrumento que serve para concretizar a previso regulamentar de que a representao da
sociedade civil no CONAMA se far, entre outros, por representantes de Entidades Ambientalistas (cf. Decreto
99.274/90, art. 5., VIII, alneas a e b, todos includos pelo Decreto 3.942/2001). Em suma, no se trata mesmo de
um instrumento de controle do fomento estatal ao terceiro setor.
9
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 3., caput, com a redao dada pelo Decreto 6.428/2008.
10
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 3., 4., com a redao dada pelo Decreto 6.497/2008. A LDO para o exerccio
de 2009 tambm previa esta exigncia de cadastro prvio do instrumento contratual no SICONV, exigindo sua
vigncia, contudo, para pouco antes: a partir 1. de julho de 2008; veja-se: os convnios, contratos de repasse ou
termos de parceria, celebrados a partir de 1. de julho de 2008, devero ser registrados, executados e
acompanhados no SICONV (Lei 11.768/2008, art. 19, 1.).
11
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 3., caput; e Portaria Interministerial 127/2008, arts. 3., 2. e 25, I.
89

cadastramento, que no feita no decreto. Segundo a portaria, o iter a ser seguido por uma
entidade interessada em firmar convnio ou contrato de repasse com rgo ou entidade da
administrao federal comea com o seu credenciamento no SICONV, passa pela
proposio de um plano de trabalho e culmina, em caso de aceitao da proposio pela
administrao pblica, com o seu cadastramento (o da entidade interessada) no SICONV e a
assinatura do instrumento de parceria.12
Houve, dessa forma, a implantao de verdadeiro sistema de credenciamento prprio
ao Regime das Entidades Conveniadas, que, embora no envolva a atribuio de um ttulo
jurdico especial s entidades credenciadas (a exemplo dos previstos nos demais Regimes
Especiais), cumpre a mesma funo de credenciamento do universo de entidades
potencialmente beneficirias de uma poltica pblica de fomento. Pode-se dizer que, neste
caso especfico das Entidades Conveniadas, h um credenciamento prvio daquelas
potencialmente beneficirias de recursos da Unio, seguido, relativamente a entidades
efetivamente aceitas como beneficirias, do seu cadastramento na terminologia da

12

Deveras, o credenciamento da interessada previsto como condio para que ela apresente sua proposta de
trabalho, consubstanciando, tal proposta, no modo pelo qual a pretendente manifestar o seu interesse numa
parceria com a administrao federal (cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 12 c/c art. 15, caput). Exige-se,
para tal credenciamento, que a entidade apresente informaes, pelo menos, sobre sua razo social, endereo,
endereo eletrnico, nmero de inscrio no CNPJ, transcrio de seu objeto social atualizado e relao nominal
atualizada de seus dirigentes, com endereo, nmero e rgo expedidor da carteira de entidade e CPF de cada um
deles (cf. art. 14, II). Uma vez credenciada, a entidade pode apresentar o seu plano de trabalho, observando os
elementos obrigatrios de seu contedo ditados pela portaria (cf. art. 15 caput e incisos I ao V). A propositura do
plano de trabalho pode ser aceita ou recusada pela administrao pblica. No caso de sua aceitao, o rgo ou
entidade da administrao pblica repassador dos recursos realizar pr-empenho, que ser vinculado proposta
e s poder ser alterado por intermdio do SICONV; a entidade proponente dever atender s exigncias para
efetivao do seu cadastro e, ainda, incluir no SICONV o seu plano de trabalho; finalmente, se for o caso, a
entidade ser informada acerca de exigncias e pendncias verificadas pela administrao pblica (cf. art. 16, I,
alneas a a c), as quais, uma vez cumpridas, permitiro o seu cadastramento. Por outro lado, no caso de recusa
da proposio, o rgo ou entidade da administrao pblica repassador dos recursos registrar o indeferimento
no SICONV e comunicar ao proponente a respeito (cf. art. 16, II, alneas a e b). Note-se que o cadastramento
da entidade, no iter estabelecido pela portaria, ocorre apenas aps o seu credenciamento no SICONV, a
apresentao de plano de trabalho e a aceitao desse plano pela administrao pblica federal; apenas nesse caso
que se passa ao cadastramento. A citada portaria d a entender que esse cadastramento no feito
diretamente no SICONV, mas deve, em ltima anlise, dele constar (como, alis, exige o Decreto 6.170/2007 no
seu art. 3.). Ela dispe, sem mencionar o SICONV, que as entidades devero submeter-se a cadastramento no
rgo ou entidade concedente ou na unidade cadastradora do SICAF a ele vinculadas (cf. Portaria Interministerial
127/2008, art. 17, caput), para, noutras passagens, deixar claro que esse cadastro atualizado no SICONV prcondio para a celebrao de convnios e contratos de repasse (cf. art. 25, I e art. 3., 2.). Extrai-se dessas
disposies, portanto, a concluso de que o rgo ou entidade concedente, ou a unidade cadastradora do SICAF a
ele vinculada, responsvel por efetuar o cadastro da entidade no SICONV, que assim ficar disponvel para
consulta pelo pblico no Portal dos Convnios.
90

regulamentao aplicvel13 , que j deve estar concludo no momento da celebrao da


parceria. Tudo isso, como apontado, novidade recentemente introduzida no Regime das
Entidades Conveniadas.
Por outro lado, nos cinco outros regimes jurdicos existentes, a previso da ferramenta
do credenciamento prvio j era um trao caracterstico h mais tempo.
O Regime das Entidades de Utilidade Pblica foi o pioneiro nesse sentido, prevendo
a competncia para o Poder Executivo, com certa discricionariedade, outorgar o ttulo de
Utilidade Pblica Federal.14 De incio, a obteno deste ttulo, como j observado, no deveria
resultar em nenhum benefcio econmico para a entidade credenciada, mas a legislao
original foi paulatinamente desvirtuada, por leis esparsas, de sorte que diversas vantagens
econmicas passaram a decorrer, sim, da posse da credencial. 15
O Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, tal qual disciplinado
atualmente, estabelece duplo grau de credenciamento para as chamadas entidades e
organizaes de assistncia social: i) para que possam funcionar devem submeter-se a prvia
inscrio nos respectivos Conselhos Municipais de Assistncia Social ou Conselho de
13

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, arts. 17 a 19.


De fato, atribui-se discricionariedade ao Poder Executivo para outorgar o ttulo de utilidade pblica (Lei 91/35,
art. 1., caput) e estabelecer e reconhecer os casos excepcionais em que o ttulo poder ser outorgado ex officio
(art. 2., caput).
15
Segundo Informao Tcnica da Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados subscrita pelo consultor
legislativo Emile BOULENS, a lista de vantagens decorrentes da obteno do ttulo de utilidade pblica federal
envolve vantagens imateriais e materiais. As vantagens imateriais seriam prestgio e credibilidade e a
circunstncia de ser o ttulo um pr-requisito para a obteno do certificado de fins filantrpicos (atual
CEBAS) junto ao CNAS; as vantagens materiais seriam a possibilidade de receber doaes da Unio e de suas
autarquias; a possibilidade de o doador (pessoa fsica), para fins de pagamento de IR, deduzir de sua renda bruta
as contribuies feitas s entidades declaradas de utilidade pblica; a possibilidade de realizar sorteios; a fruio
da imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituio; e a fruio da iseno da contribuio do empregador
para o custeio da seguridade social. A prpria informao tcnica advertia, no entanto: No tocante s vantagens
materiais, cumpre advertir que a regulamentao da concesso desses benefcios muito dinmica, estando
sujeita a mudanas constantes e imprevisveis. Cf. BRASIL, Cmara dos Deputados, Consultoria Legislativa,
Utilidade pblica federal, Informao Tcnica de autoria do consultor legislativo Emile BOUDENS, p. 4. Lista
semelhante de benefcios decorrentes da obteno do ttulo de utilidade pblica federal apresentada por Maria
Nazar Lins BARBOSA e Carolina Felippe de OLIVEIRA: 1. [O ttulo de utilidade pblica federal] Instrui o
pedido de certificado de entidade beneficente de assistncia social (CEBAS); 2. documento essencial, para,
junto com outros, requerer ao INSS a iseno da quota patronal; 3. D direito de fornecer s pessoas jurdicas,
doadoras de benefcios, recibo dedutvel do imposto de renda (IR), acompanhado de declarao prpria; 4.
Possibilita receber doaes da Unio; 5. Possibilita receber receitas das loterias federais; 6. Possibilita realizar
sorteios. Manual de ONGs: guia prtico de orientao jurdica, p. 150.
14

91

Assistncia Social do Distrito Federal, conforme o caso;16 ii) uma vez inscritas nestes
conselhos, devem registrar-se e pleitear certificado junto ao Conselho Nacional de Assistncia
Social (CNAS).17 Conforme definido em mbito infralegal, tal certificado tem validade de trs
anos, a contar da data da publicao no Dirio Oficial da Unio da resoluo de deferimento
de sua concesso, permitida a sua renovao, sempre por igual perodo, exceto quando
cancelado em virtude de transgresso de norma atinente sua concesso.18 Diz a lei, ademais,
que, ao rgo da administrao pblica federal responsvel pela coordenao da Poltica
Nacional de Assistncia Social, compete coordenar e manter atualizado um sistema de
cadastro de entidades e organizaes de assistncia social, em articulao com os Estados, os
Municpios e o Distrito Federal.19
O Regime das Fundaes de Apoio prev o registro e credenciamento fundaes
privadas, criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extenso,
assim como de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico, de instituies federais
de ensino superior ou de pesquisa cientfica e tecnolgica. Tal registro e credenciamento
devem ser feitos no Ministrio da Educao e do Desporto ou no Ministrio da Cincia e
Tecnologia, conforme o caso, sendo a credencial renovvel bienalmente.20
J o Regime das OS prev a qualificao como Organizao Social, cuja obteno
tambm exige o cumprimento de uma srie de requisitos legalmente estabelecidos. Dentre eles
merece realce, por ser nico ao Regime das OS, o de sujeio da entidade a uma espcie de
controle quase-orgnico por parte do Poder Pblico e da comunidade. Quase-orgnico
16

Cf. Lei 8.742/93, art. 9., caput.


Cf. Lei 8.742/93, art. 9., 3., com a redao dada pela MP 2.187-13, de 2001. Registre-se que a Presidncia
da Repblica tentou revogar tal dispositivo por intermdio da MP 446/2008; entretanto, esta medida provisria
acabou rejeitada pelo Congresso Nacional. Sob o sistema almejado com a MP 446/2008, a competncia para o
registro e certificao das entidades beneficentes de assistncia social seria subtrada do CNAS e descentralizada
para os Ministrios da Sade, da Educao e do Desenvolvimento Social e Combate Fome, conforme a rea de
atuao da entidade pleiteante.
18
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 2.
19
Cf. Lei 8.742/93, art. 19, XI.
20
Cf. Lei 8.958/94, art. 2., III. Veja-se, contudo, que a lei no menciona exatamente uma credencial de
fundao de apoio, mas apenas dispe que instituies criadas com a finalidade de dar apoio... a instituies
federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica (art. 1.) devem estar constitudas sob a forma
de fundaes de direito privado (art. 2., caput) e sujeitam-se ao prvio registro e credenciamento.... (art. 2.,
III). A expresso fundao de apoio s utilizada uma vez na lei, numa de suas derradeiras disposies (art.
6.).
17

92

porque as prprias decises deliberativas da entidade tm que ficar sujeitas ao voto de


representantes do Poder Pblico e da comunidade, a par dos votos de cada um dos demais
integrantes do corpo diretor da entidade (como se a entidade fosse, assim, quase um rgo do
Poder Pblico, apesar de no s-lo). Neste sentido, a legislao prev que a entidade deve
dispor de um rgo colegiado de deliberao superior, o conselho de administrao, cujas
composio e atribuies normativas e de controle obedeam s exigncias legalmente
estabelecidas.21 A principal exigncia de composio a de que nele haja membros
representantes do Poder Pblico e da comunidade, de tal forma que ambas as categorias,
juntas, detenham mais de 50% dos votos no conselho.22 J as exigncias quanto s atribuies
do conselho tm o efeito geral de reunir, sob sua alada exclusiva, um plexo de competncias
de controle que tornam este conselho dotado de significativo poder decisrio sobre aspectos
essenciais da atuao da entidade.23
De resto, tambm por ser trao caracterstico da tcnica de credenciamento sob o
Regime das OS, merece meno o fato de que a competncia para a outorga da certificao
tem carter discricionrio. Esta outorga, a cargo do chefe do Executivo via decreto,24 est
sujeita a uma anlise prvia de sua convenincia e oportunidade, a ser feita tanto por parte do
rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao objeto social da entidade
quanto por parte do Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto.25
Finalmente, a Lei 9.790/99, em que est ancorado o Regime das OSCIP, tambm
prev a ferramenta do credenciamento prvio de entidades. Sua obteno exige o cumprimento

21

Cf. Lei 9.637/98, art. 2., I, c.


Cf. Lei 9.637/98, art. 3., I, a e b e III.
23
Cf. Lei 9.637/98, art. 4., I a X.
24
Cf. Lei 9.637/98, art. 1.
25
Cf. Lei 9.637/98, art. 2., II. Nos termos desse dispositivo, a aprovao compete ao titular do Ministrio da
Administrao e Reforma do Estado (MARE). Este ministrio, contudo, foi extinto, tendo as suas atribuies sido
absorvidas por rgo subordinado ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Vale observar que o
MARE, criado durante o primeiro mandato do governo Fernando Henrique Cardoso (1994-97) para a conduo
da Reforma do Estado brasileiro, foi dirigido pelo Ministro Luiz Carlos Bresser-Pereira. J no incio do segundo
mandato do governo Cardoso (1998-2001), Bresser-Pereira foi deslocado para o Ministrio da Cincia e
Tecnologia, e o antigo MARE foi transformado em Secretaria de Administrao e Patrimnio, subordinada ao
Ministrio do Planejamento, dela passando a se ocupar Cludia Costin, doutora em Polticas Pblicas pela FGV e
funcionria de carreira da rea da Fazenda. Cf. Fernando Henrique CARDOSO, A arte da poltica: a histria que
vivi, pp. 321-322.
22

93

de uma srie de requisitos legalmente previstos.26 Merece realce, por se tratar desta feita de um
importante trao caracterstico da ferramenta de credenciamento no Regime das OSCIP, a
circunstncia de que a outorga da qualificao como OSCIP ato administrativo vinculado ao
cumprimento de requisitos objetivos normativamente previstos. Esta outorga, a cargo do
Ministrio da Justia27 (mais especificamente, da Secretaria Nacional de Justia, integrante
daquele ministrio)28 est estritamente vinculada demonstrao de cumprimento dos
requisitos fixados em lei pela organizao interessada.29 Nisto reside distino fundamental
entre o Regime das OSCIP e o Regime das OS: neste ltimo, como se vem de observar, o
poder de outorga da certificao estatal discricionrio, em contraste com aquela, em que a
outorga se faz por ato administrativo vinculado.

1.3. Processo de seleo


A exigncia de um processo de seleo de entidades parceiras, normalmente j
credenciadas pelo Poder Pblico, parece ser hoje uma tendncia do direito brasileiro.
Sob o Regime das Entidades Conveniadas faculta-se, ao rgo ou entidade da
administrao pblica, a realizao de certo processo administrao, denominado chamamento
pblico, para a seleo de entidade privada sem fins lucrativos com a qual celebrar convnio
ou contrato de repasse (cf. Decreto 6.170/2007, art. 4.,30 e Portaria Interministerial 127/2008,
art. 5.).31
26

Cf. Lei 9.790/99, arts. 1., 2., 3. e 4.


Cf. Lei 9.790/99, art. 6. c/c Decreto 3.100/99, art. 3.
28
Cf. Portaria MJ 361, de 27.7.1999, art. 2., pargrafo nico.
29
Cf. Lei 9.790/99, art. 6., 3., I a III.
30
Este o exato teor da disposio: Art. 4 A celebrao de convnio com entidades privadas sem fins lucrativos
poder ser precedida de chamamento pblico, a critrio do rgo ou entidade concedente, visando seleo de
projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. Pargrafo nico. Dever ser dada publicidade ao
chamamento pblico, especialmente por intermdio da divulgao na primeira pgina do stio oficial do rgo ou
entidade concedente, bem como no Portal dos Convnios.
31
Este o exato teor da disposio: Art. 5. Para a celebrao dos instrumentos regulados por esta Portaria, o
rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal poder, com vistas a selecionar projetos e rgos ou
entidades que tornem mais eficaz a execuo do objeto, realizar chamamento pblico no SICONV, que dever
conter no mnimo: I a descrio dos programas a serem executados de forma descentralizada; e II os critrios
objetivos para a seleo do convenente ou contratado, com base nas diretrizes e nos objetivos dos respectivos
programas. 1. Dever ser dada publicidade ao chamamento pblico, pelo prazo mnimo de quinze dias,
27

94

Chama ateno a facultatividade da realizao desta espcie de licitao pblica, na


medida em que as disposies regulamentares prevem que ela ...poder... ser realizada e,
no bastasse isso, reiteram que ela ficar ...a critrio do rgo ou entidade concedente....
Algo semelhante se passa com o Regime das OSCIP. Nele se encontra a previso de
que o Poder Pblico, tambm em carter facultativo, poder publicar edital de concurso de
projetos para a escolha da OSCIP com a qual celebrar termo de parceria, a fim de obter bens
e servios e realizar atividades, eventos, consultorias, cooperao tcnica e assessoria.32
H diversos deveres a serem cumpridos pelo Poder Pblico na hiptese de instaurao
do concurso de projetos, todos disciplinados, na atualidade, pelo Decreto 3.100/99.33
Destacam-se, entre eles, o de designar comisso julgadora do concurso, que dever ser
composta, no mnimo, por um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do
concurso e um membro do Conselho de Poltica Pblica da rea correspondente ao objeto do
concurso, quando houver. Esta comisso julgadora dever ser instruda sobre a pontuao

especialmente por intermdio da divulgao na primeira pgina do stio oficial do rgo ou entidade concedente,
bem como no Portal dos Convnios. 2. A qualificao tcnica e capacidade operacional da entidade privada
sem fins lucrativos ser aferida segundo critrios tcnicos e objetivos a serem definidos pelo concedente ou
contratante, bem como por meio de indicadores de eficincia e eficcia estabelecidos a partir do histrico do
desempenho na gesto de convnios ou contratos de repasse celebrados a partir de 1. de julho de 2008.
32
Cf. Decreto 3.100/99, art. 23, caput. Todavia, uma vez que decida realizar o concurso de projetos e tenha, para
tanto, instaurado o processo de seleo, fica o Poder Pblico proibido de celebrar termo de parceria, com o
mesmo objeto, fora do concurso iniciado. Cf. art. 23, pargrafo nico.
33
dever do Poder Pblico preparar, com clareza, objetividade e detalhamento, a especificao tcnica do bem,
projeto, obra ou servio a ser objeto ou a ser realizado por meio do termo de parceria. Cumpre-lhe ainda fazer
constar do edital do concurso, no mnimo, informaes sobre: i) prazos, condies e forma de apresentao das
propostas, ii) especificaes tcnicas do objeto do termo de parceria, iii) critrios de seleo e julgamento das
propostas, iv) datas para apresentao das propostas, v) local de apresentao das propostas, vi) datas do
julgamento e data provvel de celebrao do termo de parceria, vii) valor mximo a ser desembolsado. Cumprelhe tambm levar em conta, na seleo e no julgamento dos projetos, os seguintes aspectos: i) o mrito intrnseco
e adequao ao edital do projeto apresentado; ii) a capacidade tcnica e operacional da candidata; iii) a adequao
entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultados; iv) o ajustamento da proposta s especificaes
tcnicas; v) a regularidade jurdica e institucional da OSCIP; e vi) a anlise dos documentos relativos prestao
de contas anuais da OSCIP, referidos no art. 11, 2., I a VII, do Decreto 3.100/99. Por outro lado, proibido ao
Poder Pblico a adoo dos seguintes critrios de seleo, de desqualificao ou pontuao, reputados
inaceitveis: i) o local de domiclio da OSCIP ou a exigncia de experincia de trabalho da organizao no local
de domiclio do rgo estatal parceiro; ii) a obrigatoriedade de consrcio ou associao com entidades sediadas
na localidade onde dever ser celebrado termo de parceria; e iii) o volume de contrapartida ou qualquer outro
benefcio oferecido pela OSCIP. Na mesma toada, proibido ao Poder Pblico aceitar, como critrios de
julgamento, aspectos jurdicos, administrativos, tcnicos ou operacionais no estipulados no edital do concurso.
95

pertinente a cada item da proposta ou projeto desejados e zelar para que a identificao da
organizao proponente seja omitida.34
No Regime das OS encontra-se previso de que a elaborao do contrato de gesto
entre o Poder Pblico e a organizao parceira deve ser feita mediante observncia dos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade.35 No h,
contudo, a previso do concurso de projetos para a seleo de entidades parceiras (tampouco
de algum outro especfico processo de seleo), como h no Regime das OSCIP.
Finalmente, o Regime das Fundaes de Apoio singulariza-se pela previso, na lei, de
hiptese de dispensa de licitao para a contratao de fundao de apoio por instituio
federal de ensino superior ou de pesquisa cientfica e tecnolgica.36 Considera-se dispensvel
a licitao na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada
recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao ticoprofissional e no tenha fins lucrativos.37
De resto, nos Regimes das Entidades de Utilidade Pblica e das Entidades
Beneficentes de Assistncia Social, como no h previso de ferramenta de contratao
especfica para fins de controle de transferncia de recursos entidade, verifica-se o uso do
instrumento do convnio ou do contrato de repasse. Havendo, pois, transferncia de recursos
financeiros, tais regimes aplicam-se em conjunto com o das Entidades Conveniadas.
De todo o exposto acerca do processo de escolha de entidade parceira pelo Poder
Pblico extrai-se, em resumo, que, se h pouco tempo a previso expressa da faculdade de
34

Ainda no que diz respeito a esta comisso julgadora, o decreto dispe que fica vedado ao Poder Pblico
examinar recursos administrativos contra as decises por ela tomadas. Fica-lhe vedada ainda a anulao ou
suspenso administrativa do resultado do concurso ou a celebrao de outros termos de parceria, com o mesmo
objeto, sem antes finalizar o processo iniciado pelo concurso. Cumpre-lhe, na mesma toada, homologar o
resultado do concurso aps o seu anncio pblico, sendo imediata a celebrao dos termos de parceria pela ordem
de classificao dos aprovados. Resta estabelecido, ainda, que o trabalho dessa comisso julgadora de projetos
no ser remunerado.
35
Cf. Lei 9.637/98, art. 7., I e II.
36
Cf. Lei 8.958/94, art. 1. c/c Lei 8.666/93, art. 24, XIII.
37
Cf. Lei 8.666/93, art. 24, XIII (com a redao determinada pela Lei 8.883/94).
96

instaurao de algum processo competitivo para este fim era nota caracterstica e exclusiva do
Regime das OSCIP em que, como visto, o regulamento prev o concurso de projetos ,
hoje faculdade semelhante encontra-se no Regime das Entidades Conveniadas; este, sendo o
regime ordinrio, acaba estendendo a aplicabilidade da previso a outros dois o das
Entidades de Utilidade Pblica e o das Entidades Beneficentes de Assistncia Social. A
exigncia de algum processo de seleo ganha fora, ainda, com as LDO, notadamente a LDO
para o exerccio de 2010 (a ltima editada at a concluso deste trabalho), como se ver no
captulo 4.

1.4. Planejamento da execuo da parceria


Outra tcnica de controle prvio das transferncias de recursos pblicos ao terceiro
setor o planejamento da execuo de parcerias (que, em regra, envolvem tais transferncias).
Esse planejamento costuma se traduzir num plano de trabalho, que integrar o contedo do
contrato de parceria a ser firmado entre o Estado e a entidade do terceiro setor. Alm disso,
nalguns Regimes Especiais prev-se a submisso do plano de trabalho ou, mais ainda, da
minuta de contrato de parceria, a pareceres prvios, emitidos por variados rgos
consultivos como um conselho tcnico-poltico ou um rgo de assessoria jurdica. Assim, o
plano de trabalho e o parecer prvio constituem duas tpicas ferramentas de planejamento
de uma parceria entre Estado e terceiro setor.
Quanto exigncia de plano de trabalho nota-se que, no Regime das Entidades de
Utilidade Pblica, no h previso de plano de execuo, por parte da entidade fomentada, de
dado objeto. Como se ver oportunamente exige-se apenas a prestao de contas sobre a sua
atuao passada, independentemente de ter celebrado ou no algum contrato de parceria com o
Poder Pblico. Trata-se de algo diferente do planejamento antecipado da execuo de um
objeto. Nos cinco outros regimes, contudo, algum planejamento do gnero se faz presente.
Por exemplo, no Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social j se
notam exigncias de planejamento da aplicao de recursos financeiros por parte da entidade
97

de assistncia social. Prev-se que, para fazer jus a uma credencial (o CEBAS), a entidade
deve atender, entre outros requisitos, ao de aplicar anualmente, em gratuidades, pelo menos
20% (vinte por cento) de sua receita bruta.38 Esta aplicao em gratuidades significa prestar
servios gratuitamente populao. A prestao de servios deve ser permanente e sem
qualquer discriminao de clientela, bem como consentnea com plano de trabalho de
assistncia social apresentado pela entidade e aprovado pelo CNAS.39 Note-se que este
conjunto de exigncias de aplicao mnima em gratuidade, de modo permanente e no
discriminatrio, tudo de acordo com plano de trabalho previamente aprovado pode ser visto,
de fato, como uma exigncia de planejamento da aplicao de recursos financeiros imposta
entidade. Porm, importante observar que no se trata necessariamente da aplicao de
recursos obtidos sob a forma de subvenes ou renncias de receita por parte do Estado; tratase, isto sim, da aplicao de quaisquer recursos que componham a receita bruta da entidade.
Nos Regimes das Entidades Conveniadas, das OS e das OSCIP tambm h previso
de plano ou programa de trabalho a ser apresentado pelas entidades. Este instrumento de
planejamento deve tornar-se objeto de um contrato de parceria entre a entidade e o Poder
Pblico, versando sobre a execuo fsica e financeira do objeto pactuado.
Nos trs regimes, a exigncia de planejamento da execuo fsica do objeto se traduz
em obrigaes especficas que recaem sobre a entidade do terceiro setor: i) de cumprimento do
objeto ou programa de trabalho proposto;40 ii) de fixao de metas ou resultados a serem
atingidos;41 e iii) de fixao de prazos, fases ou cronograma de execuo de metas.42 A seu
turno, a exigncia de planejamento da execuo financeira do objeto se traduz em outras
obrigaes especficas, que tambm recaem sobre a entidade privada: i) de apresentao de
estimativa de receitas e despesas a serem realizadas em cumprimento ao pactuado,43 ou de
cronograma de desembolso dos crditos oramentrios e das respectivas liberaes
38

Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., VI.


Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 1.
40
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., I, referente s Entidades Conveniadas; Lei 9.790/99, art. 10, 2., I, referente
s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS.
41
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., II, referente s Entidades Conveniadas; Lei 9.790/99, art. 10, 2., II, referente
s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS.
42
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., IV e V, referente s Entidades Conveniadas; Lei 9.790/99, art. 10, 2., II,
referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS.
43
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., IV, referente s OSCIP.
39

98

financeiras,44 ou, ainda, de plano de aplicao dos recursos financeiros aliado a cronograma
de desembolso;45 e ii) de discriminao, na estimativa de despesas, das remuneraes e
benefcios de pessoal a serem pagos a diretores, empregados e consultores.46
Ainda em matria de planejamento executivo, merece destaque exigncia prpria do
Regime das OSCIP, que prev que a entidade como tal qualificada, caso venha a participar de
um concurso de projetos instaurado por rgo estatal interessado na escolha de entidades para
a celebrao de termo de parceria, dever apresentar um projeto tcnico e um detalhamento
dos custos a serem realizados na sua implementao.47 Uma exigncia prpria do Regime das
OS a de que, j no contrato celebrado (o contrato de gesto), preveja-se expressamente a
dispensa de licitao para a cesso de bens pblicos entidade qualificada como OS, cesso
esta a ser feita como permisso de uso.48 Finalmente, uma exigncia prpria do Regime das
Entidades Conveniadas a de que, caso o ajuste compreenda obra ou servio de engenharia,
deve haver comprovao antecipada de que os recursos prprios para complementar a
execuo do objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento
recair sobre o Poder Pblico.49 De resto, registre-se que, sob o Regime das Fundaes de
Apoio, a contratao que estas fundaes realizem com a instituio federal de ensino
superior, mediante dispensa de licitao, fica sujeita aos ditames do Regime das Entidades
Conveniadas a esse respeito.
Em suma, independentemente das peculiaridades das exigncias de planejamento de
parceria encontrveis em cada um desses trs regimes o das OSCIP, das OS e o das
Entidades Conveniadas , eles tm em comum um aspecto fundamental, que a
circunstncia de este objeto estar contratualmente pactuado (por termo de parceria, contrato de
gesto ou, ainda, convnio ou contrato de repasse). O planejamento parte integrante do
contrato (ainda que venha a ser apresentado em momento anterior sua celebrao).
44

Cf. Lei 9.637/98, art. 11, 1., referente s OS.


Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., IV, referente s Entidades Conveniadas.
46
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., IV, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., II, referente s OS. Note-se que,
no Regime das OS, a lei prev a estipulao de limites e critrios para despesa com remunerao e vantagens de
qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados da OS. Embora um pouco diferente na
redao, a previso legal do Regime das OS , na essncia, equivalente do Regime das OSCIP.
47
Cf. Decreto 3.100/99, art. 26.
48
Cf. Lei 9.637/98, art. 12, 3.
49
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., VII.
45

99

Quanto exigncia de parecer prvio nota-se que, em se tratando de pareceres


emitidos por rgos tcnicos e de assessoria jurdica do concedente, ela est prevista nos
Regimes das Entidades Conveniadas (com repercusso sobre os Regimes das Entidades de
Utilidade Pblica, das Entidades Beneficentes de Assistncia Social e das Fundaes de
Apoio), das OS e das OSCIP.
No Regime das Entidades Conveniadas, a celebrao de convnio ou contrato de
repasse deve ser precedida de anlise e manifestao conclusiva pelos setores tcnicos e
jurdico do rgo ou da entidade concedente ou contratante, segundo as suas respectivas
competncias, ...quanto ao atendimento das exigncias formais, legais e constantes... da
Portaria Interministerial 127/2008.50 A mesma regra vale para os Regimes das Entidades de
Utilidade Pblica, das Entidades Beneficentes de Assistncia Social e das Fundaes de
Apoio, quando estas venham a celebrar convnios com o Poder Pblico.
Sob o Regime das OS, o MPOG, previamente qualificao de entidade privada como
OS, deve aprovar tal qualificao quanto sua convenincia e oportunidade.51
No Regime das OSCIP, uma das grandes novidades estabelecidas pela legislao de
regncia foi a exigncia de submisso das propostas de termo de parceria manifestao
prvia dos Conselhos de Polticas Pblicas porventura existentes, em cada nvel de governo,
que atuem nas reas correspondentes rea de atuao da entidade parceira.52 Definiu-se que
tal manifestao, feita mediante recebimento e anlise da proposta de termo de parceria, no
tem carter vinculante para o rgo estatal responsvel pela celebrao do termo de parceria,
que decidir, em ltima instncia, por celebr-lo ou no.53

50

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 31.


Cf. Lei 9.637/98, art. 2., II.
52
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 1.
53
Cf. Decreto 3.100/99, art. 10, 1. ao 4.
51

100

1.6. Contrato de parceria


Uma das formas de controle das subvenes em favor de entidades do terceiro setor a
formao de vnculo contratual de fomento e colaborao entre o Poder Pblico, como ente
fomentador, e a organizao do terceiro setor, como entidade fomentada. Exemplos de
previso deste tipo de vnculo, no mbito da legislao brasileira, so: o convnio entre o
Poder Pblico e entidades do terceiro setor em geral;54 o contrato de repasse entre o Poder
Pblico e entidades do terceiro setor em geral;55 o termo de parceria entre o Poder Pblico e
entidades qualificadas como OSCIP;56 e o contrato de gesto entre o Poder Pblico e
entidades qualificadas como OS.57

54

Cf. Lei 8.666/93, art. 116.


O contrato de repasse, enquanto instrumento para a operacionalizao de transferncias financeiras da Unio,
foi originalmente previsto no Decreto 1.819, de 16.2.1996. Seu fundamento legal, poca, era o art. 18, 4., da
Lei 9.082, de 25.7..95 (LDO para o exerccio de 1996). Dito preceito legal havia estabelecido que as
transferncias de recursos financeiros da Unio para outros entes da federao (transferncias que a LRF
apelidaria de voluntrias) poderiam ser feitas por intermdio de instituies e agncias financeiras oficiais, as
quais atuariam como mandatrias da Unio para a execuo e fiscalizao. O Decreto 1.819, ento, veio
justamente disciplinar essas transferncias de recursos da Unio feitas por intermdio de instituies e agncias
financeiras oficiais federais. Ao faz-lo, previu dois instrumentos: o primeiro, denominado instrumento de
cooperao, celebrado entre o ministrio competente para a execuo do programa ou projeto e a instituio ou
agncia financeira, no qual seriam fixados os limites e poderes outorgados; e o segundo, a que chamou contrato
de repasse, celebrado entre a instituio ou agncia financeira, na qualidade de mandatria da Unio, e o
beneficiado, no qual seriam fixados os direitos e obrigaes das partes. Surgia, assim, o contrato de repasse no
ordenamento jurdico brasileiro. Ficava submetido, no que coubesse, s disposies sobre convnio constantes
das IN/STN 01/97 (conforme previa o art. 39, pargrafo nico, daquela instruo normativa). As sucessivas LDO
continuaram, desde ento, a dispor que as transferncias financeiras da Unio para outros entes da federao
poderiam ser feitas por intermdio de instituies e agncias financeiras oficiais (cf. as LDO de 1996, 1997,
1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006); a partir da LDO de 2007 haveria ligeira mudana,
prevendo-se que tais transferncias seriam feitas preferencialmente por intermdio de instituies e agncias
financeiras oficiais (cf. LDO de 2007, 2008, 2009 e 2010). Outra mudana relevante na trajetria legislativa
ocorreria com a LDO de 2005, que passaria a prever que as transferncias financeiras da Unio destinadas no
apenas a outros entes da federao, mas tambm a entidades privadas (a includas, naturalmente, as entidades
privadas sem fins lucrativos) poderiam ser feitas (e, depois, preferencialmente seriam feitas) por meio de
instituies financeiras oficiais. Neste sentido, cf. LDO de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010. Assim, a partir
da LDO de 2005, o contrato de repasse se tornaria um instrumento voltado tambm transferncia de recursos da
Unio para entidades privadas sem fins lucrativos. Veja-se, ainda, que, com o advento do Decreto 6.170/2007,
que disps sobre as normas relativas s transferncias de recursos da Unio mediante convnios e contratos de
repasse, este passou a ditar o regime dos contratos de repasse. A concluso a que se pode chegar, portanto, que
o regime jurdico do contrato de repasse, na atualidade, dado fundamentalmente por disposies constantes das
sucessivas LDO e, ainda, pelo disposto no art. 116 da Lei 8.666/93, pelo Decreto 6.170/2007 e pela Portaria
Interministerial 127/2008. No encontra amparo seja no Decreto 1.819/96, seja na IN/STN 01/97.
56
Cf. Lei 9.790/99, art. 9.
57
Cf. Lei 9.637/98, arts. 5., 6. e 7.
55

101

Comparando-se os seis Regimes Especiais de Controle, nos quais estas espcies


contratuais so encontradas, nota-se, primeiramente, que o Regime das Entidades de
Utilidade Pblica no contempla previso de ferramenta especfica de contratualizao do
vnculo entre a entidade certificada e o Estado. Para que a contratualizao ocorra com
entidade qualificada como de utilidade pblica, h que se combinar tal regime com o Regime
das Entidades Conveniadas.
J o Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social prev, sim,
ferramenta da contratualizao do fomento entre o Poder Pblico e tais entidades.58 Em mbito
infralegal, para algumas situaes especficas, prev-se obrigatoriedade de uso da ferramenta.
o caso da celebrao de convnio entre uma entidade de sade e a Unio para fins de
realizao de projetos de apoio ao desenvolvimento institucional do SUS.59 tambm o caso
da celebrao de pacto entre a entidade de sade e o gestor local do SUS, por meio do qual
se definam, alm destas atividades de apoio, outras atividades complementares de prestao de
servios ambulatoriais e hospitalares, no remunerados, ao SUS.60 As menes infralegais a
convnio e a pacto sugerem que, tal como ocorre com o Regime das Entidades de
Utilidade Pblica, tambm o Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social
precise se combinar com o das Entidades Conveniadas para que a contratualizao do
vnculo estatal com a entidade privada ocorra. De resto, para toda entidade submetida ao
Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social existe a obrigatoriedade de
aplicar certo percentual mnimo da respectiva receita bruta anual em gratuidades, em montante
nunca inferior iseno de contribuies sociais usufruda,61 de forma que, ainda que no haja
norma legal que o exija para todas as entidades,62 o convnio ou instrumento congnere
revela-se til para instrumentalizar tal obrigao.
58

Prev-se que [a] Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal podem celebrar convnios com
entidades e organizaes de assistncia social, em conformidade com os Planos aprovados pelos respectivos
Conselhos (Lei 8.742/93, art. 10).
59
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 17.
60
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 21.
61
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., VI.
62
A obrigatoriedade do convnio para disciplinar a aplicao mnima em gratuidades era estabelecida pela MP
446/2008, ao menos para os casos das entidades de sade; tal medida provisria, porm, como j dito, acabou
rejeitada pelo Congresso Nacional. Falava-se na medida provisria em atendimentos gratuitos de sade
(gratuitos, entenda-se bem, para os usurios diretos dos servios, mas em certa medida custeados pelo Poder
Pblico e, conseqentemente, pelos contribuintes, por intermdio de renncias de receita). Para que as entidades
de sade pudessem efetuar esta aplicao mnima em gratuidades, a MP 446/2008 exigia que celebrassem,
102

No mbito do Regime das Fundaes de Apoio, a lei prev a celebrao de contrato


(sendo dispensvel a licitao, como j assinalado), entre a instituio federal de ensino
superior e a fundao de apoio.63 O regulamento da lei esclarece que ambas podem celebrar
entre si contrato ou convnio.64 A ferramenta da contratualizao seja no caso da celebrao
de contrato, seja na de convnio est inequivocamente presente.
O Regime das Entidades Conveniadas , em essncia, um regime focado na
ferramenta da contratualizao. Como visto, ele opera como regime geral de contratualizao
de vnculo de fomento e colaborao entre o Poder Pblico e o terceiro setor, aplicando-se
sempre que no houver previso de algum instrumento especial de contratualizao. Salientese que, ao disciplinar o convnio, a Lei 8.666/93 no define explicitamente qual a sua
finalidade. Todavia, pe nfase na sua utilizao para o fim de transferncia de recursos
financeiros, como se demonstrar no captulo 8. em mbito infralegal que resta
estabelecido, na atualidade, que os convnios servem ...para a execuo de programas,
projetos e atividades de interesse recproco que envolvam a transferncia de recursos oriundos
do Oramento Fiscal e da Seguridade Social da Unio.65
No Regime das OS tambm se prev a ferramenta da contratualizao, consistente na
celebrao do chamado contrato de gesto entre o Poder Pblico e a entidade qualificada
como OS. As clusulas essenciais do contrato de gesto devem definir um conjunto de meios
para o controle da gesto privada de recursos de origem pblica um plano de trabalho, um
obrigatoriamente, convnio com o gestor local do SUS, por meio do qual pactuassem com ele metas quantitativas
e qualitativas de oferta de servios de sade populao (MP 446/2008, art. 12). Afigurava-se inafastvel,
portanto, sob aquela medida provisria, a contratualizao entre as entidades de sade beneficirias do
Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS) e o Poder Pblico. Diferente era a situao
das entidades classificadas na mesma medida provisria como de educao ou de assistncia social; para
estas no havia imposio (pelo menos expressa) da obrigao de que celebrassem convnio com o Poder Pblico
como requisito para a obteno do CEBAS.
63
Cf. Lei 8.958/94, art. 1.
64
Cf. Lei 9.958/94, art. 1., caput.
65
Decreto 6.170/2007, art. 1., caput (com a redao dada pelo Decreto 6.428/2008). Antes do advento do
Decreto 6.170/2007, a finalidade do convnio vinha estabelecida no art. 1., 1., I da IN-STN 1/97, segundo o
qual tal ajuste visaria ... execuo de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recproco,
em regime de mtua cooperao. Note-se que, basicamente, a nova definio, dada pelo Decreto 6.170/2007,
excluiu a referncia expressa idia de mtua cooperao, a qual, sem embargo, permanece um tanto implcita na
previso de que o interesse recproco continua sendo uma nota caracterstica do convnio.
103

conjunto de metas, um cronograma de execuo, critrios de avaliao de desempenho, uma


previso de receitas e despesas e um dever de apresentao de relatrios peridicos sobre a
execuo do objeto pactuado.
No Regime das OSCIP, de maneira muito semelhante ao das OS, a ferramenta da
contratualizao tambm est prevista. Consiste na celebrao do chamado termo de
parceria entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como OSCIP. O termo de parceria
serve essencialmente constituio de obrigaes entre as partes. Suas clusulas essenciais,
previstas no art. 10, 2., I a VI, da Lei 9.790/99, servem fundamentalmente ao controle da
gesto privada de recursos de origem pblica, tal como no contrato de gesto. Assim, tambm
no termo de parceria deve-se fixar um plano de trabalho, um conjunto de metas, um
cronograma de execuo, critrios de avaliao de desempenho, uma previso de receitas e
despesas e um dever de apresentao de relatrios peridicos sobre a execuo do objeto
pactuado.

2. O controle concomitante
2.1. Proibies relativas destinao de recursos
No Regime das Entidades Conveniadas encontram-se uma lista de vedaes
realizao de determinadas despesas com recursos recebidos via convnio ou contrato de
repasse. Veda-se, entre outros exemplos,66 a realizao de despesa a ttulo de taxa de
administrao, de gerncia ou similar, assim como a utilizao dos recursos para finalidade
diversa da estabelecida no instrumento, ainda que em carter emergencial. Contudo, admite-se
o uso dos recursos recebidos para custear despesas administrativas das entidades privadas sem
66

A lista de vedaes atinentes execuo de convnio ou contrato de repasse consta do art. 39, incisos I a IX, da
Portaria Interministerial 127/2008; eis, sinteticamente, as vedaes que ele estabelece: i) realizar despesa a ttulo
de taxa de administrao, de gerncia ou similar; ii) pagar servidor pblico por servios de consultoria ou
assistncia tcnica; iii) alterar o objeto do convnio ou contrato de repasse; iv) utilizar os recursos, ainda que em
carter emergencial, para finalidade diversa da estabelecida no instrumento; v) realizar despesa em data anterior
vigncia do instrumento; vi) efetuar pagamento em data posterior vigncia do instrumento; vii) realizar despesa
com taxas bancrias, multas, juros ou correo monetria; viii) transferir recursos para clubes, associaes de
servidores ou quaisquer entidades congneres; e ix) realizar despesas com publicidade. Boa parte dessas vedaes
admite excees, previstas na prpria portaria interministerial.
104

fins lucrativos, desde que observado o limite de at 5 % do valor do objeto do convnio ou


contrato de repasse.67
Nos Regimes das OS e das OSCIP tambm se encontram algumas proibies
relativas destinao de recursos pelas entidades qualificadas como tais qualificadas.
Algumas dessas vedaes se aplicam quando da dissoluo da entidade68 ou eventual perda da
sua qualificao;69 outras dizem respeito sua gesto administrativa da entidade de um modo
geral;70 outras destinao de bens imveis;71 outras proibies, ainda, referem-se questo
da remunerao dos dirigentes da entidade.72
No Regime das Entidades de Apoio veda-se a destinao de recursos humanos em
carter permanente, pelas instituies federais contratantes, para as fundaes de apoio
contratadas. Nesse sentido, a lei estabelece que as instituies federais contratantes podero
autorizar a participao de servidores pblicos federais nas atividades realizadas pela fundao
de apoio, mas fora da jornada de trabalho a que esto sujeitos (excetuada a colaborao

67

Essas despesas devem estar expressamente previstas no plano de trabalho, relacionar-se diretamente ao objeto
do convnio ou contrato de repasse e no ser custeadas com recursos de outros convnios ou contratos de repasse.
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 39, pargrafo nico, incisos I a III.
68
Em caso de dissoluo da entidade qualificada como OSCIP, o respectivo patrimnio lquido deve ser
transferido a outra pessoa jurdica qualificada como OSCIP, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social
(cf. Lei 9.790/99, art. 4., IV). Fica proibida, assim, outra destinao. Regra semelhante vale para o caso de
extino de OS (cf. Lei 9.637/98, art. 2.. I, alnea i).
69
Neste caso, o acervo patrimonial disponvel da entidade, adquirido com recursos pblicos durante o perodo em
que perdurou a qualificao, tambm deve ser transferido (como no caso da dissoluo) a outra pessoa jurdica
qualificada como OSCIP, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social (cf. Lei 9.790/99, art. 4., V). Regra
semelhante vale para o caso de extino de OS (cf. Lei 9.637/98, art. 2., I, alnea i).
70
o caso da previso, no Regime das OSCIP, de que a entidade adote prticas de gesto administrativa que
cobam a obteno de benefcios ou vantagens pessoais (cf. Lei 9.790/99, art. 4., II), ficando proscritas, portanto,
prticas no condizentes com esta exigncia.
71
Sob o Regime das OSCIP, caso de a entidade adquira bem imvel com recursos provenientes do ajuste
celebrado com o Poder Pblico, este dever ser gravado com clusula de inalienabilidade. Cf. Lei 9.790/99, art.
15.
72
No Regime das OSCIP, embora tenha sido permitida a remunerao para os dirigentes que atuem
efetivamente na gesto executiva da entidade e para aqueles que prestem servios especficos, ficou proibido o
pagamento de valores acima dos de mercado (cf. Lei 9.790/99, art. 4., VI). Embora tenha sido admitida, tambm,
a participao de servidores pblicos na gesto da entidade, ficou proibido o recebimento por estes de qualquer
remunerao ou subsdio, a qualquer ttulo (cf. Lei 9.790/99, art. 4., pargrafo nico, includo pela Lei
10.539/2002). No Regime das OS, embora tenha sido permitida a cesso especial de servidor pblico para a
entidade qualificada como OS, com nus para a origem (cf. Lei 9.637/98, art. 14, caput) e, ainda, tenha sido
permitido o pagamento de vantagem pecuniria pela OS ao servidor cedido, ficou proibida a incorporao desta
vantagem aos vencimentos ou remunerao de origem do servidor cedido (cf. Lei 9.637/98, art. 14, 1.).
105

espordica).73 Tambm no pode a fundao de apoio, a pretexto de prestar seu apoio, valerse dos recursos pblicos recebidos (ou mesmo de quaisquer recursos) para a contratao de
pessoal para a prestao de servios de carter permanente na instituio federal de ensino
superior apoiada.74 Tambm vedado o uso, pela fundao, de bens e servios da instituio
federal contratante sem ressarcimento ou por prazo superior ao estritamente necessrio
execuo do objeto do contrato.75

2.2. Processo de contratao de fornecedores


No Regime das Entidades Conveniadas encontra-se, na atualidade, previso de que
as entidades sem fins lucrativos que celebrem contratos conta dos recursos de convnios ou
contratos de repasse ...devero realizar, no mnimo, cotao prvia de preos no mercado,
observados os princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade.76 Tal cotao
prvia de preos dever ser realizada por intermdio do SICONV, na forma disciplinada pela
regulamentao federal.77 Fica dispensada a sua realizao, no entanto, quando o valor for
inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais)78, ou, ento, quando, em razo da natureza do objeto,
no houver pluralidade de opes, devendo comprovar to-s os preos que aquele prprio
fornecedor j praticou com outros demandantes.79 Na hiptese de no acudirem interessados
cotao, as entidades privadas sem fins lucrativos devero realizar, ao menos, ...pesquisa ao
mercado prvia contratao, que ser registrada no SICONV e dever conter, no mnimo,
oramento de trs fornecedores.80 Fica facultado s entidades privadas sem fins lucrativos,
ainda, nas suas contrataes de bens, obras e servios, a utilizao do sistema de registro de
preos dos entes federados.81

73

Cf. Lei 8.958/94, art. 4.


Cf. Decreto 5.205/2004, art. 3., pargrafo nico c/c Lei 8.958/94, art. 4., 1.
75
Cf. Lei 8.958/94, art. 6.
76
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 45, caput.
77
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46.
78
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46, 1., I.
79
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46, 1., II.
80
Cf. Portaria Interministerial 127, art. 45, pargrafo nico.
81
Cf. Portaria Interministerial 127, art. 48.
74

106

Todas as disposies supra, introduzidas no ordenamento a partir de 2008, sobrepemse exigncia feita em 2003, por intermdio da IN/STN 03/2003, que conferiu nova redao
ao art. 27 da IN/STN 01/97 para exigir que as entidades beneficirias de recursos financeiros
da Unio realizassem licitao, inclusive na modalidade de prego, para fins de contratao de
bens e servios comuns com os recursos transferidos.82 Esta exigncia, alm de prevista na
IN/STN 03/2003, veio a ser reiterada pelo Decreto 5.504/2005, desta feita dirigindo-se
explicitamente no apenas ao Poder Pblico mas tambm a entidades privadas sem fins
lucrativos, inclusive as qualificadas como OS e OSCIP, beneficirias de transferncias da
Unio.83 Ocorre que, com relao s entidades privadas sem fins lucrativos, a exigncia foi
tornada praticamente sem efeito por atos normativos ulteriores. Primeiro, sua aplicao foi
diferida no tempo a depender do tipo de entidade beneficiria dos recursos federais e do valor
do contrato por ela celebrado com terceiros, nos termos da Portaria Interministerial
MPOG/MF 217, de 31.7.2006.84 Depois, houve novo diferimento de sua aplicao no tempo,

82

Confira-se o inteiro teor do art. 27 da IN/STN 01/97 (com a redao que lhe foi atribuda pela IN/STN
03/2003): Art. 27. O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando da execuo de despesas com
os recursos transferidos, s disposies da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relao a
licitao e contrato, admitida a modalidade de licitao prevista na Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, nos
casos em que especifica.
83
A ementa do Decreto 5.504, de 5.8.2005, sintetiza o seu contedo: Estabelece a exigncia de utilizao do
prego, preferencialmente na forma eletrnica, para entes pblicos ou privados, nas contrataes de bens e
servios comuns, realizadas em decorrncia de transferncias voluntrias de recursos pblicos da Unio,
decorrentes de convnios ou instrumentos congneres, ou consrcios pblicos. As entidades privadas sem fins
lucrativos so expressamente mencionadas no art. 1., 4., enquanto as OS e as OSCIP so expressamente
aludidas no 5. do mesmo artigo.
84
Dita portaria, editada com fundamento no art. 4. do Decreto 5.504/2005, que previra uma instruo
complementar conjunta dos citados ministrios, fixou prazos e condies para a aplicao da exigncia de
licitao na modalidade de prego s entidades beneficirias de transferncias da Unio. Neste sentido disps o
seu art. 2.: Art. 2. A obrigatoriedade de licitar na modalidade de prego [...] dever ocorrer nos seguintes
prazos, a partir da data de publicao desta Portaria: I imediatamente, quando: a) o valor total do instrumento
for igual ou superior a R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinqenta mil reais); ou b) o convenente, consorciado, ou
partcipe, for rgo ou entidade pertencente a Estado, ao Distrito Federal, municpio capital de Estado ou
municpio com mais de 200 mil habitantes; II 60 (sessenta) dias, quando o valor total do instrumento for igual
ou superior a R$ 251.000,00 (duzentos e cinqenta e um mil reais) e inferior a R$ 450.000,00 (quatrocentos e
cinqenta mil reais); III 120 (cento e vinte) dias, quando o valor total do instrumento for igual ou superior a R$
101.000,00 (cento e um mil reais) e inferior a R$ 251.000,00 (duzentos e cinqenta e um mil reais); IV 180
(cento e oitenta) dias, quando o valor total do instrumento for igual ou superior a R$ 50.000,00 (cinqenta mil
reais) e inferior a R$101.000,00 (cento e um mil reais); e V 240 dias, nos demais casos. [...]. Alm da fixao
desses prazos e condies, a portaria, curiosamente, previu em seu art. 1., pargrafo nico, que a exigncia de
licitao na modalidade de prego no se aplicaria at 31 de dezembro de 2006 a determinadas OSCIP e OS que
tivessem regulamentos prprios para a contratao de bens e servios, a saber, aquelas que se destinassem a
aes de segurana alimentar e de combate fome, bem como quelas de apoio a projetos produtivos em
assentamentos constantes do Plano Nacional de Reforma Agrria ou financiadas com recursos do Fundo de
Combate e Erradicao da Pobreza (cf. art. 1., pargrafo nico, inciso I), ou ao atendimento dos programas de
educao bsica (cf. art. 1., pargrafo nico, inciso II).
107

desta feita suspendendo-se a sua aplicao para todas as entidades privadas sem fins lucrativos
at a data de 30 de junho de 2008, nos termos da Portaria Interministerial MPOG/MF 75, de
9.4.2008.85 Praticamente um ms depois, com o advento da Portaria Interministerial 127, de
29.5.2008, a cotao prvia de preos no mercado passou a ser exigida das entidades privadas
sem fins lucrativos beneficirias de transferncias da Unio, mantendo-se a exigncia de
licitao na modalidade de prego apenas para as hipteses de beneficirios estatais.86
Em suma, pode-se dizer que a exigncia de licitao na modalidade de prego para
entidades privadas sem fins lucrativos, nas contrataes de bens e servios comuns com
recursos recebidos em transferncia da Unio, foi um fracasso. No seu acidentado percurso,
ela foi introduzida no ordenamento em 2003, ocasio em que pairaram dvidas sobre a sua
efetiva aplicabilidade a entidades privadas sem fins lucrativos, at que em 2005 foi afirmada
esta aplicabilidade, mas apenas para que, em 2006, fossem estabelecidos novos prazos e
condies para a sua aplicao, seguindo-se, em abril de 2008, nova regra geral de que no se
aplicaria a quaisquer entidades sem fins lucrativos at junho daquele mesmo ano e, enfim, a
sua revogao (tcita) em maio de 2008, em funo da nova exigncia de cotao de preos no
mercado.
No Regime das OSCIP fixa-se, dentre as obrigaes da organizao como tal
qualificada, a de fazer publicar, no prazo mximo de trinta dias contado da assinatura do termo
de parceria com o Poder Pblico, regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar
para a contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego de recursos
provenientes do Poder Pblico. 87 Tal publicao de regulamento prprio sobre procedimento
de contratao obras, bens servios dever ser feita na imprensa oficial da Unio, do Estado ou
do Municpio, e dever ser remetida cpia para conhecimento do rgo estatal parceiro.88
A reforar, de certa maneira, esta exigncia de regulamento prprio para contrataes,
a lei diz ainda que a OSCIP, em todas as suas atividades inclusive, portanto, nas suas

85

Cf. Portaria Interministerial 75, de 9.4.2008, art. 1.


Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 49, 1.
87
Cf. Lei 9.790/99, art. 14.
88
Cf. Decreto 3.100/99, art. 21.
86

108

compras e contrataes de servios e obras dever observar os princpios da legalidade,


impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia.89 E exige que ela adote,
de uma forma geral, prticas de gesto administrativa necessrias e suficientes para coibir a
obteno de benefcios ou vantagens pessoais em decorrncia da participao de seus agentes
nos respectivos processos decisrios.90
Exigncia semelhante encontra-se no Regime das OS. As entidades como tal
qualificadas ficam obrigadas a fazer aprovar, por meio dos respectivos conselhos de
administrao e, ainda, por maioria, no mnimo, de dois teros dos seus membros, um
regulamento prprio contendo os procedimentos que devem adotar para a contratao de
obras, servios, compras e alienaes em geral.91 A lei refora esta exigncia ao estabelecer,
desta feita apenas para as contrataes efetuadas pela OS com emprego de recursos
provenientes do Poder Pblico, que um regulamento prprio dever ser publicado, no prazo
mximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gesto.92
Finalmente, h o caso bastante peculiar do Regime das Fundaes de Apoio, sem
paralelo em qualquer outro, em que a prpria lei exige que a fundao de apoio, quando da
execuo de contrato ou convnio que envolva a aplicao de recursos pblicos, observe toda
a legislao federal que institui normas sobre licitaes e contratos administrativos para a
contratao de bens, servios e obras.93

2.3. Acompanhamento da execuo


No Regime das Entidades Conveniadas houve recentemente um esforo de definio
normativa mais precisa das competncias, finalidades a alcanar e providncias a tomar a
89

Cf. Lei 9.790/99, art. 4, I.


Lei 9.790/99, art. 4, II.
91
Cf. Lei 9.637/98, art. 4., VIII.
92
Cf. Lei 9.637/98, art. 17.
93
o que dispe o art. 3., I, da Lei 8.958/94; veja-se: Art. 3. Na execuo de convnios, contratos, acordos
e/ou ajustes que envolvam a aplicao de recursos pblicos, as fundaes contratadas na forma desta lei sero
obrigadas a: I observar a legislao federal que institui normas para licitaes e contratos da administrao
pblica, referentes contratao de obras, compras e servios;.
90

109

ttulo de acompanhamento, por parte da Unio, da execuo do pactuado. Tambm houve um


empenho em exigir-se ampla publicidade das providncias de acompanhamento tomadas.
Nesse sentido, competente para acompanhar e fiscalizar a execuo do objeto
pactuado, para alm dos rgos de controle interno e externo da administrao federal, o rgo
ou entidade concedente ou contratante.94 O concedente ou contratante deve, inclusive, nomear
representante seu, especialmente designado e registrado no SICONV, para ficar encarregado
de anotar, em registro prprio no SICONV, todas as ocorrncias relacionadas consecuo do
objeto, alm de cuidar para que sejam adotadas as medidas necessrias regularizao das
falhas observadas.95 Este representante do concedente ou contratante deve, no exerccio do
acompanhamento, elaborar relatrio sinttico trimestral sobre o andamento da execuo do
convnio ou contrato de repasse, incluindo-o no SICONV.96
So privilegiadas, contudo, as instituies financeiras controladas pela Unio, tambm
chamadas instituies financeiras oficiais, como entidades mandatrias da Unio para a
execuo e fiscalizao das transferncias de recursos financeiros ao terceiro setor. H, alis,
obrigatoriedade de que a transferncia e a sua fiscalizao sejam feitas por intermdio dessas
instituies.97 Ficam elas, ento, a par do concedente ou contratante, incumbidas do
acompanhamento e fiscalizao da execuo do pactuado. Define-se que toda movimentao
financeira dos recursos pblicos envolvidos ser feita mediante conta bancria especfica para
cada instrumento de transferncia (convnio ou contrato de repasse)98 e estipula-se que todos
os pagamentos a fornecedores e prestadores de servios do convenente ou contratado sero
feitos mediante crdito em suas contas bancrias, facultada a dispensa deste procedimento por
ato da autoridade mxima do concedente ou contratante, devendo o convenente ou contratado
identificar o destinatrio da despesa por meio de registro dos dados de identificao no

94

o que se infere do disposto na Portaria Interministerial 127/2008, art. 51, especialmente no seu 3.
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, caput e 1.
96
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, 3.
97
o que determinada o Decreto 6.170/2008, art. 10, caput, com a redao que lhe foi dada pelo Decreto
6.428/2008.
98
Cf. Decreto, 6.170/2008, art. 10, 3., I.
95

110

SICONV.99 Procura-se evitar, com esta ltima regra, o pagamento em dinheiro com a falta de
identificao daquele que o recebeu e do registro da transao.
Definida a competncia para o acompanhamento, a regulamentao federal tambm se
esmera em assegurar ampla publicidade aos atos de acompanhamento, havendo previso em
decreto, nesse sentido, de que [a] celebrao, a liberao de recursos, o acompanhamento
da execuo e a prestao de contas de convnios, contratos de repasse e termos de parceria
sero registrados no SICONV, que ser aberto ao pblico, via rede mundial de computadores
Internet, por meio de pgina especfica denominada Portal dos Convnios (negrito
acrescentado).100 Sabe-se que, na hiptese de no serem saneadas eventuais irregularidades ou
ilegalidades verificadas por ocasio do acompanhamento, fica o rgo ou entidade concedente
sujeito ao procedimento chamado tomada de contas especial. Tambm este procedimento
dever ser realizado integralmente s claras, com registro de todos os atos que lhes so
pertinentes no SICONV.101
Mas, falando-se em acompanhamento e na sua necessria publicidade, seria necessrio
esclarecer, evidentemente, de que forma de acompanhamento, ou de que providncias
especficas de acompanhamento, se est falando. Neste sentido, h previso em decreto de que
constitui clusula necessria de qualquer convnio a que indique a forma pela qual a execuo
do objeto ser acompanhada pelo concedente,102 e, ainda, previso de que a forma de
acompanhamento estipulada dever ser suficiente para garantir a plena execuo fsica do
objeto.103 Fica para o instrumento de ajuste, portanto, o detalhamento das providncias de
acompanhamento a serem tomadas. Algum detalhamento, contudo, j se encontra previsto na
Portaria Interministerial 127/2008, que dedica captulo especfico ao tema o Captulo V,
DO ACOMPANHAMENTO E DA FISCALIZAO, sob o Ttulo V, DA EXECUO.
Ali esto detalhados tanto os objetivos almejados com este acompanhamento de execuo
quanto os principais deveres do concedente ou contratante para que o levem a efeito.

99

Cf. Decreto, 6.170/2008, art. 10, 3., II, com a redao que lhe foi dada pelo Decreto 6.619/2008.
Decreto 6.170/2008, art. 13, caput (com a redao dada pelo Decreto 6.619/2008).
101
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 3., caput.
102
Cf. Decreto 6.170/2008, art. 6., caput.
103
Cf. Decreto 6.170/2008, art. 6., pargrafo nico.
100

111

Sobre as finalidades do acompanhamento, a citada portaria prev que consistem,


essencialmente, em ...garantir a regularidade dos atos praticados e a plena execuo do
objeto...104. Prev, ainda, que tais finalidades se desdobram em trs especficos desideratos: i)
verificar a comprovao da boa e regular aplicao dos recursos transferidos, na forma da
legislao aplicvel; ii) verificar a compatibilidade entre a execuo do objeto, o que foi
estabelecido no Plano de Trabalho e os desembolsos e pagamentos, conforme os cronogramas
apresentados; e iii) verificar a regularidade das informaes registradas pelo convenente ou
contratado no SICONV.105
De outro lado a portaria estabelece, como dito, os principais deveres do concedente ou
contratante relativamente ao acompanhamento da execuo, entre os quais os seguintes: i)
dever de verificar a consonncia da execuo do objeto pactuado com o plano de trabalho e a
metodologia estabelecida no instrumento, programando, inclusive, visitas ao local da execuo
com a finalidade de verificao desta consonncia;106 iii) o supra-aludido dever de designao
e registro no SICONV de um representante seu, encarregado de anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas consecuo do objeto e cuidar para a adoo das medidas
necessrias regularizao das falhas observadas;107 iv) o dever de registrar no SICONV,
efetivamente, todos os atos de acompanhamento da execuo do objeto;108 v) o tambm supraaludido dever de incluir no SICONV relatrio sinttico trimestral sobre o andamento da
execuo do instrumento;109 vi) o dever de comunicar ao convenente ou contratado e ao
interveniente, quando houver, quaisquer irregularidades decorrentes do uso dos recursos ou
outras pendncias de ordem tcnica ou legal;110 vii) o dever de suspender a liberao dos
recursos, fixando prazo de at trinta dias, ao convenente ou contratado, para saneamento ou
apresentao de informaes e esclarecimentos, podendo este prazo ser prorrogado por igual
perodo;111 viii) o dever de, recebidos os esclarecimentos e informaes solicitados, apreci-

104

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 51, caput.


Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 54, I a III.
106
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 52, caput.
107
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, caput.
108
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, 1.
109
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, 3.
110
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, caput.
111
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, caput..
105

112

los no prazo de dez dias e decidir quanto aceitao das justificativas apresentadas;112 ix) o
dever de, na hiptese de no regularizao no prazo previsto, realizar a apurao do dano e
comunicar o fato ao convenente ou contratado para que seja ressarcido o valor referente ao
dano,113 sob pena de instaurao de tomada de contas especial.114
J no Regime das OSCIP, os Conselhos de Poltica Pblica pertinentes rea de
atuao da entidade qualificada como OSCIP, para alm de emitirem parecer prvio
execuo do termo de parceria, ficaram encarregados de acompanhar e fiscalizar a execuo
do objeto do termo de parceria.115 Estipulou-se, porm, que tal acompanhamento ou
fiscalizao ...no pode introduzir nem induzir modificao das obrigaes estabelecidas
pelo Termo de Parceria celebrado, e que ...eventuais recomendaes ou sugestes sobre o
acompanhamento dos Termos de Parceria devero ser encaminhadas ao rgo estatal parceiro,
para adoo de providncias que entender cabveis.116 Ademais, ficaram encarregados tais
Conselhos de, na hiptese de verificao de indcios irregularidade ou ilegalidade na utilizao
dos recursos de origem pblica pela entidade parceira, dar imediata cincia ao Tribunal de
Contas competente e ao Ministrio Pblico, sob pena de responsabilidade solidria.117
Para alm dos Conselhos de Poltica Pblica, tambm ficaram encarregadas do
acompanhamento da execuo do pactuado no termo de parceria as chamadas comisses de
avaliao, compostas de comum acordo entre o rgo ou entidade estatal e a OSCIP. Nesta
composio deve haver 02 (dois) membros integrantes do Poder Executivo ao qual esteja
atrelado o rgo ou entidade estatal, 01 (um) membro integrante da OSCIP e 01 (um) membro
indicado pelo Conselho de Poltica Pblica da rea de atuao correspondente, quando
houver.118 A esta comisso compete monitorar a execuo do termo de parceria,119 analisar os

112

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, 1.


Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, 2., I e II.
114
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, 3.
115
Cf. Lei 9.790/99, art. 11, caput.
116
Cf. Decreto 3.100/99, art. 17, caput e 1.
117
Cf. Lei 9.790/99, arts. 12 e 13, caput.
118
Cf. Lei 9.790/99, art. 11, 1. e 2.
119
Cf. Decreto 3.100, art. 20, pargrafo nico.
113

113

resultados atingidos com a sua execuo120 e encaminhar autoridade competente relatrio


conclusivo sobre a avaliao procedida.121
No Regime das OS, tal como no Regime das OSCIP, o titular do rgo da
administrao pblica supervisor ou regulador da rea de atuao da entidade parceira
investido na atribuio de fiscalizar a execuo do contrato de parceria.122 No exerccio deste
mister auxiliado, tambm como no Regime das OSCIP, por comisso de avaliao, s que
neste caso indicada pela prpria autoridade supervisora e composta eis as nicas exigncias
por especialistas de notria capacidade e adequada qualificao, que devem produzir em
conjunto relatrios conclusivos sobre as avaliaes procedidas.123 No h sob o Regime das
OS, contudo, uma previso de superviso da execuo do pactuado por Conselhos de Poltica
Pblica.124
O acompanhamento da execuo do contrato de gesto pelo rgo supervisor ou
regulador envolve, entre outras providncias, as de: i) receber os relatrios gerenciais e de
atividades da entidade privada qualificada como OS, que lhe devem ser encaminhados aps
aprovao pelo respectivo conselho de administrao,125 entre os quais os relatrios
pertinentes execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas
propostas com os resultados alcanados, elaborados ao trmino de cada exerccio ou a
qualquer momento;126 ii) indicar os integrantes da comisso de avaliao, responsvel pela
anlise peridica dos resultados atingidos com a execuo do contrato pela entidade parceira, e
dela receber, periodicamente, relatrios conclusivos sobre cada avaliao procedida quanto
aos resultados atingidos;127 e iii) dar cincia ao TCU de qualquer irregularidade ou ilegalidade
na utilizao dos recursos de origem pblica por OS, sob pena de responsabilidade

120

Cf. Lei 9.790/99, art. 11, 1. e Decreto 3.100/99, art. 20, caput.
Cf. Lei 9.790/99, art. 11, 2. e Decreto 3.100/99, art. 20, caput.
122
Cf. Lei 9.637/98, art. 8., caput.
123
Cf. Lei 9.637/98, art. 8., 3.
124
Vale a meno de que, sob o Regime das Entidades Conveniadas, os convenentes ou contratados devem
notificar, se houver, o Conselho de Poltica Pblica da rea onde ser executada a ao, dando-lhe cincia da
celebrao (cf. Portaria Ministerial 127/2008, art. 36, pargrafo nico).
125
Cf. Lei 9.637/98, art. 4., IX.
126
Cf. Lei 9.637/98, art. 8., 1.
127
Cf. Lei 9.637/98, art. 8., 3.
121

114

solidria,128 alm de representar ao Ministrio Pblico, AGU ou Procuradoria da


entidade,129 havendo indcios fundados de malversao de recursos de origem pblica por
OS, para que tais rgos requeiram ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos
bens e o seqestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que
possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.130
De resto, no Regime das Fundaes de Apoio h previso legal explcita da sujeio
da execuo do contrato ou convnio celebrado pela fundao de apoio com a instituio
federal de ensino superior, que envolva a aplicao de recursos pblicos, a um controle
finalstico e de gesto pelo rgo mximo dessa instituio.131 A execuo da avena
tambm fica sujeita fiscalizao do TCU e do rgo de controle interno da administrao
pblica competente.132 Como se v, h um papel de acompanhamento da execuo da avena
inequivocamente atribudo instituio de ensino superior repassadora dos recursos. claro
que esta, em se tratando de convnio ou ajuste congnere, dever cumprir, enquanto rgo
concedente, todas as exigncias de acompanhamento previstas para rgos concedentes no
Regime das Entidades Conveniadas.

3. O controle posterior
3.1. Prestao de contas
Na redao original da Lei 91/35, em que est ancorado o Regime das Entidades de
Utilidade Pblica, impunha-se entidade como tal declarada a obrigao de apresentar ao MJ
relatrio anual circunstanciado dos servios prestados coletividade, sob pena de cassao

128

Cf. Lei 9.637/98, art. 9.


A meno legal procuradoria da entidade s se explica no contexto da qualificao de entidades como OS,
que, como visto, so entidades que tiveram sua origem na prpria administrao pblica federal, isto , como
integrantes do aparelho do Estado e, assim, dispondo de um rgo de assessoria e representao jurdica
normalmente chamado de procuradoria jurdica.
130
Cf. Lei 9.637/98, art. 10, caput.
131
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., III.
132
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., IV.
129

115

da declarao de utilidade pblica.133 De se notar, portanto, que, ainda que no houvesse um


contrato entre o Poder Pblico e a entidade declarada como de utilidade pblica, com vistas
execuo de qualquer programa, projeto ou servio de interesse comum, o Estado exigia-lhe
que prestasse contas de servios que tivesse prestado.
A tal exigncia constante da redao original da lei vigente desde 1935 veio a somar-se
outra, em 1961, desta feita prevista em decreto. Introduziu-se a exigncia de que a entidade
qualificada como de utilidade pblica publicasse, semestralmente, a demonstrao da receita
obtida e da despesa realizada no perodo anterior.134 Houve parcial modificao da exigncia
em 1967, quando esta passou a ser a de que a entidade publicasse, anualmente, a
demonstrao da receita e despesa realizadas no perodo anterior, desde que tivesse sido
contemplada com subveno por parte da Unio no mesmo perodo.135 Ficou esclarecido,
assim, que a prestao de contas de que o Poder Pblico estava interessado era aquela relativa
aplicao das subvenes recebidas, e no aplicao de todo e qualquer recurso por parte
da entidade.
No Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, as exigncias de
prestao de contas no parecem muito bem definidas. Como j visto, um dos requisitos para
que a entidade de assistncia social obtenha o CEBAS, e o mantenha, o de que aplique,
anualmente, determinado percentual de sua receita bruta em gratuidades.136
Relativamente s entidades de sade, esta obrigao de aplicao de percentual mnimo
da receita bruta em gratuidades , de regra, substituda pela obrigao de prestao de um
percentual mnimo de servios ao SUS.137 Pode, ainda, ser substituda pela obrigao de
133

Cf. Lei 91/35, art. 4., caput. No faltam crticas ao modo lacnico pelo qual esta exigncia de apresentao de
relatrio dos servios prestados coletividade, a cada ano, ficou estabelecida no Regime das Entidades de
Utilidade Pblica. Segundo o Coordenador de Justia, Ttulos e Qualificaes do Ministrio da Justia, Damio
Alves de AZEVEDO, o problema reside em que ...no se estabelecem quais informaes devem estar contidas
neste relatrio. No se determina como os servios devem ser prestados e nem os critrios de conferncia das
informaes prestadas. E acrescenta: Esta indeterminao permanece ainda hoje, mesmo no Decreto 50.517/61
que regulamenta a Lei 91/35. O ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota
previdenciria patronal, p. 3.
134
Cf. Decreto 50.517/61, art. 2., g, na sua redao original, j revogada.
135
Cf. Decreto 50.517/61, art. 2., g, com a redao dada pelo Decreto 60.931/67.
136
Cf. Decreto 50.517/61, art. 3., VI.
137
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 4., com a redao dada pelo Decreto 5.895/98.
116

realizao

de

projetos

de

apoio

ao

desenvolvimento

institucional

do

SUS138,

concomitantemente ou no prestao de servios ambulatoriais e hospitalares, no


remunerados, ao SUS.139 Parece haver, em todos esses casos, obrigao de envio, pela
entidade de sade, de relatrios semestrais ao Ministrio da Sade e ao CNAS, para
fiscalizao.140
De resto, este regime, relativamente a todas as entidades de assistncia social e no
apenas s classificadas como de sade , prev a obrigatoriedade de apresentao, ao CNAS,
de relatrio de execuo de plano de trabalho de assistncia social141 plano este que tenha
sido previamente submetido ao CNAS e por ele aprovado, como j apontado142 e, ainda, a
obrigatoriedade de apresentao das seguintes demonstraes contbeis e financeiras relativas
aos trs ltimos exerccios: balano patrimonial, demonstrao do resultado do exerccio,
demonstrao de mutao do patrimnio, demonstrao das origens e aplicaes de recursos e
notas explicativas.143 Previamente sua submisso ao CNAS, tais demonstraes contbeis e
financeiras devero ter sido auditadas por auditor independente legalmente habilitado,144
exceto quando a receita bruta da entidade, em cada um dos trs ltimos exerccios financeiros,
tenha sido igual ou inferior a R$ 1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais).145
No Regime das Entidades Conveniadas, a exigncia de prestao de contas sobre a
execuo fsica do objeto pactuado faz-se a cada etapa ou fase da execuo. Neste sentido,
prev-se em lei que as parcelas do convnio sero liberadas em estrita conformidade com o
plano de aplicao dos recursos financeiros previamente aprovado, e que, para liberao de
parcela subseqente, deve haver comprovao da boa e regular aplicao da parcela
anteriormente recebida, na forma da legislao aplicvel.146 De resto, nesse regime prev-se
em lei, de forma genrica, prestaes de contas do ajuste, que devem incluir a discriminao
das receitas auferidas com as aplicaes financeiras (em cadernetas de poupana, fundos de
138

Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 17.


Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 21.
140
o que faz crer, com todas as suas imperfeies, o disposto no art. 3., 23 do Decreto 2.536/98.
141
Cf. Decreto 2.536/98, art. 4., caput.
142
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 1.
143
Cf. Decreto 2.536/98, art. 4., caput e incs. I a V.
144
Cf. Decreto 2.536/98, art. 5., caput.
145
Cf. Decreto 2.536/98, art. 5., 1., com a redao dada pelo Decreto 3.504/2000.
146
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 3., I.
139

117

investimento ou mercado aberto, conforme o caso) dos saldos de convnio, enquanto no


utilizados.147
O detalhamento acerca do modo de realizao desta prestao de contas vem
estabelecido em mbito infralegal. Neste sentido, o Decreto 6.170/2007 apenas estipula que o
convenente ficar obrigado a prestar contas dos recursos recebidos mediante convnio ou
contrato de repasse ...na forma da legislao aplicvel e segundo diretrizes e normas...
fixadas em ato conjunto de vrios ministros de Estado,148 o que veio a ser feito, afinal, por
meio da Portaria Interministerial 127/2008. Nesta, em captulo especificamente dedicado ao
tema Captulo VI, DA PRESTAO DE CONTAS, sob o Ttulo V, DA EXECUO
, fixam-se: i) objetivos da prestao de contas (a boa e regular aplicao dos recursos
recebidos);149 ii) prazo para a sua realizao (trinta dias contados do trmino da vigncia do
convnio ou contato do ltimo pagamento efetuado, quando este ocorrer em data anterior
quela do encerramento da vigncia);150 iii) prazo para sua apreciao pelo concedente
(noventa dias contados da data do seu recebimento);151 iv) documentos cuja apresentao
necessria como prestao de contas;152 v) conseqncias da omisso relativamente ao dever
de prestar contas (concesso de novo prazo para sua apresentao ou para devoluo dos
recursos transferidos,153 findo o qual, tendo persistido a omisso, deve haver a instaurao de
tomada de contas especial e a adoo de outras medidas para reparao do dano ao errio;154
vi) deveres de outorga de ampla publicidade aos atos de acompanhamento da prestao de
contas,155 inclusive os atos referentes confirmao de seu recebimento,156 deciso sobre a
147

Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 4.


Cf. Decreto 6.170/2007, art. 10, 6. c/c art. 18.
149
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, caput. A idia de boa e regular aplicao dos recursos
transferidos reiterada no art. 59, caput, do mesmo ato normativo, que se reporta regularidade da aplicao
dos recursos transferidos, e no art. 60, 1., que se refere declarao expressa de que os recursos transferidos
tiveram boa e regular aplicao.
150
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, caput.
151
Este prazo no consta da citada portaria interministerial, mas previsto no Decreto 6.170/2008, art. 10, 7.
152
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 58, caput e incs. I a VII.
153
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, 1.
154
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, 2.
155
Este dever de outorga de ampla publicidade aos atos de acompanhamento da prestao de contas da execuo
de convnios e instrumentos congneres tambm previsto no prprio Decreto 6.170/2008, cujo art. 13, caput,
como j visto, exige seja esta prestao de contas registrada no SICONV, e determina que este ser aberto ao
pblico, via rede mundial de computadores Internet, por meio de pgina especfica denominada Portal dos
Convnios. Regra semelhante encontra-se prevista na Portaria Interministerial 127/2008, art. 3., caput.
156
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 58, pargrafo nico.
148

118

aprovao ou no da prestao de contas (isto , sobre regularidade da aplicao dos recursos


transferidos)157 e ao registro da insuficincia das contas prestadas, se for o caso, para que
possa ser instaurada tomada de contas especial.158
O Regime das Fundaes de Apoio contm, em matria de prestao de contas,
expressa previso legal de que a fundao de apoio fica obrigada, quando da execuo de
contratos ou convnios que envolvam a aplicao de recursos pblicos, a prestar contas dos
recursos aplicados aos rgos pblicos financiadores;159 a submeter-se a controle finalstico e
de gesto pelo rgo mximo da instituio federal de ensino superior ou similar da entidade
contratante;160 e a submete-ser fiscalizao da execuo do ajuste pelo TCU e pelo rgo de
controle interno da administrao pblica competente.161
J os Regimes das OSCIP e das OS guardam a peculiaridade da previso especfica,
quanto prestao de contas sobre a execuo fsica do objeto pactuado, das seguintes
obrigaes: i) a de fixao de critrios objetivos de avaliao de desempenho, baseados em
indicadores de resultado;162 ii) a de apresentao, ao trmino de cada exerccio, de relatrio
sobre a execuo do objeto pactuado;163 iii) a de discriminao, no relatrio sobre a execuo
do objeto, de comparativo especfico de metas propostas com resultados alcanados;164 e iv) a
de publicao, na imprensa oficial da rea de abrangncia do projeto, de extrato do contrato
pactuado e demonstrativo da sua execuo fsica e financeira.165

157

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 60, 1.


Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 60, 2.
159
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., II.
160
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., III.
161
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., IV.
162
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., III, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS. Note-se que,
no Regime das OS, a lei se refere a indicadores de qualidade e produtividade, o que, embora um tanto
diferente da linguagem empregada no Regime das OSCIP, equivale, em essncia, ao mesmo tipo de exigncia.
163
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 8., 1., referente s OS. Esta ltima
lei refere-se exigncia de prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro, o que, na essncia,
equivale exigncia prevista no Regime das OSCIP.
164
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 2., I, f , referente s OS. Note-se que,
no Regime das OSCIP, prev-se a exigncia de publicao de extrato do termo de parceria e de demonstrativo
de sua execuo fsica e financeira, ambos no prazo mximo de 60 (sessenta) dias contado a partir do trmino de
cada exerccio financeiro, de acordo com modelo pr-estabelecido em regulamento pelo Poder Pblico; no
Regime das OS, de maneira mais genrica, prev-se a exigncia de publicao de relatrios financeiros.
165
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., VI c/c Decreto 3.100/99, art. 18 e Anexo II, referentes s OSCIP.
158

119

Os regimes das OSCIP e das OS tambm guardam a peculiaridade da previso


especfica, quanto prestao de contas da execuo financeira do objeto pactuado, das
seguintes obrigaes: i) a de discriminao, no citado relatrio de execuo do objeto, da
prestao de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independentemente da
apresentao de estimativa de receitas e despesas;166 e ii) como j mencionado, na publicao
do demonstrativo da execuo fsica e financeira do objeto.167 De resto, h relevante
peculiaridade do Regime das Entidades Conveniadas quanto prestao de contas da
execuo financeira do objeto pactuado: quando da extino do convnio, os saldos
financeiros porventura remanescentes devem ser devolvidos entidade ou rgo repassador
dos recursos, no prazo improrrogvel de trinta dias do evento da extino, sob pena de
imediata instaurao de tomada de contas especial do responsvel, providenciada pela
autoridade competente do rgo ou entidade titular dos recursos.168

3.2. Infraes e sanes administrativas


No Regime das Entidades de Utilidade Pblica h previso legal da cassao da
declarao de utilidade pblica nalguma hipteses estabelecidas.169
No Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social h previso de que as
entidades de assistncia social que incorrerem em irregularidade na aplicao dos recursos que
lhes forem repassados pelo Poder Pblico tero cancelado seu registro no CNAS, sem prejuzo
de aes cveis e penais.170 Existe, ainda, previso de que o CNAS detm competncia para
julgar a qualidade de entidade beneficente de assistncia social e, ainda, cancelar a CEBAS
de qualquer entidade se verificado o descumprimento das condies e requisitos para a sua

166

Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V, referente s OSCIP.


Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., VI c/c Decreto 3.100/99, art. 18 e Anexo II, referentes s OSCIP; Lei 9.637/98,
art. 2., I, f , referente s OS. Observe-se mais uma vez que, no Regime das OS prev-se, genericamente, a
exigncia de publicao de relatrios financeiros na imprensa oficial.
168
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 6.
169
Cf. Lei 91/35, art. 4., caput e pargrafo nico c/c Decreto 50.517/61, art. 5.
170
Cf. Lei 8.742/93, art. 36.
167

120

obteno.171 Prev-se, ainda, um processo administrativo para a apresentao, tramitao,


anlise e deciso de pedido de cancelamento do certificado concedido a alguma entidade.172
No Regime das Entidades Conveniadas, as principais previses sobre a matria
dizem respeito s hipteses de instaurao e ao processo de tomada de contas especial.173
Alm disso, prev-se que os agentes que fizerem parte do ciclo de transferncia de recursos
so responsveis, para todos os efeitos, pelos atos que praticarem no acompanhamento da
execuo do convnio, contrato, acordo, ajuste ou instrumento congnere.174 E se prev a
sujeio a responsabilizao administrativa, civil e criminal daquele que causar embarao ou
de qualquer modo obstaculizar a atuao dos rgos responsveis pelo acompanhamento e
fiscalizao da execuo de convnios e instrumentos congneres.175
Na lei de regncia do Regime das Fundaes de Apoio no se encontra previso sobre
infraes e sanes administrativas.
Sob os Regimes das OS e das OSCIP, a legislao prev que os responsveis pela
fiscalizao do contrato de gesto ou termo de parceria, conforme o caso, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de
origem pblica pela organizao parceira, daro imediata cincia ao TCU e ao Ministrio
Pblico, sob pena de responsabilidade solidria.176 Alm disso, prevem a possibilidade de
adoo

de

medidas

acautelatrias,

pelo

Poder

Judicirio

(mediante

provocao,

evidentemente), como a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro


dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, na hiptese de indcios
fundados de malversao de bens ou recursos de origem pblica.177 Isto sem prejuzo da
aplicao aos responsveis, caso efetivamente apurada alguma infrao, das penalidades

171

Cf. Decreto 2.536/98, art. 7.


Cf. Decreto 2.536/98, art. 7., 2.
173
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 12, pargrafo nico; e Portaria Interministerial 1272008, arts. 54, 3.; 56, 2.;
60, 2.; 61, pargrafo nico; 62, pargrafo nico; e 63 a 65.
174
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 51, 1.
175
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 51, 3.
176
Cf. Lei 9.637/98, art. 9.; e Lei 9.790/99, art. 12.
177
Cf. Lei 9.637/98, art. 10; e Lei 9.790/99, art. 13.
172

121

previstas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) e na Lei Complementar 64/90


(sobre a inelegibilidade para cargos polticos).
De resto, a Lei das OS prev a sano de desqualificao da entidade como OS, na
hiptese de descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto.178 J a Lei das
OSCIP prev a sano de perda da qualificao de OSCIP, mas, curiosamente, nada diz sobre
a infrao que a acarreta.179

Concluso
Este panorama do direito positivo, atinente aos diversos Regimes Especiais de
Controle, permite algumas constataes.
A criao de proibies quanto transferncia de recursos avana nalguns Regimes
Especiais, como o das Entidades Conveniadas e o das OSCIP (bem como no Regime
Oramentrio-Financeiro, como se ver no prximo captulo).
O planejamento geral da execuo de programa tcnica de que lana mo apenas o
Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social. Os demais silenciam a este
respeito, faltando-lhes a exigncia de um planejamento global da execuo de programas
mediante parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos.
O uso da tcnica do credenciamento de entidades ganhou novo impulso no final da
dcada de 1990, com a criao dos Regimes das OS e das OSCIP. Mais recentemente, a
tcnica veio a ser expandida para o Regime das Entidades Conveniadas, em que uma nova
regulamentao passou a exigir o credenciamento e o cadastramento de entidades como
pr-requisitos para a celebrao de convnios e contratos de repasse.

178
179

Cf. Lei 9.637/98, art. 16.


Cf. Lei 9.637/98, arts. 7. e 8.
122

A outorga de algumas credenciais traz a marca da discricionariedade, enquanto a de


outras se faz por ato administrativo vinculado. A obteno de algumas credenciais serve como
condio de acesso a benefcios tributrios, enquanto a de outras serve como requisito para a
celebrao de contratos de parceria e acesso a transferncias de recursos. Ademais, os
benefcios oriundos da obteno de algumas credenciais esto claramente previstos na
legislao, enquanto os resultantes de outras precisam ser identificados em leis esparsas.
Finalmente, os aspectos procedimentais referentes outorga ou cassao de algumas
credenciais esto claramente previstos na legislao, enquanto os referentes a outras no esto.
O uso da tcnica do processo de seleo de entidades parceiras, por sua vez, tambm
avana paulatinamente. Novas modalidades foram criadas, primeiro sob o Regime das
OSCIP e, mais recentemente, sob o Regime das Entidades Conveniadas, em ambos os casos
pela via infralegal e como procedimentos de adoo facultativa pela autoridade competente
(ademais, como se ver no prximo captulo, a LDO de 2010 contm exigncia que caminha
no mesmo sentido, embora sem alcanar todas as parcerias).
A tcnica do planejamento da execuo de parceria est prevista em todos os Regimes
Especiais. Mesmo os Regimes das Entidades de Utilidade Pblica, das Beneficentes de
Assistncia Social e das Fundaes de Apoio, que no criam novos tipos de parceria, tomam
emprestada a disciplina dos convnios e instrumentos congneres dada pelo Regime das
Entidades Conveniadas. E submetem-se, assim, s regras sobre planejamento da execuo de
convnios prprias deste ltimo.
O uso da tcnica da contratualizao dos vnculos de parceria entre o Estado e
entidades privadas sem fins lucrativos tambm ganhou novo impulso no final da dcada de
1990, com a criao dos Regimes das OS e das OSCIP. Aos tradicionais convnios
somaram-se, ento, os contratos de gesto e termos de parceria, previstos nas novas leis
ambos concebidos com o intuito de facilitar um controle de resultados quanto s parcerias e
aplicao de recursos pblicos recebidos em transferncia. Mais recentemente, o Regime das
Entidades Conveniadas passou, nesta matria, por ampla reforma infralegal.

123

A tcnica da instituio de proibies relativas destinao de recursos de origem


pblica, pela entidade sem fins lucrativos, est prevista com destaque no Regime das
Entidades Conveniadas, nos das OS e das OSCIP e, ainda, no das Fundaes de Apoio.
A exigncia de adoo, pela entidade sem fins lucrativos, de certo processo de
contratao de fornecedores de bens, servios e obras, sempre que o pagamento seja feito com
recursos pblicos, prevista nos Regimes das Entidades Conveniadas, das OS e das
OSCIP. Nesses dois ltimos encontra-se a exigncia de que as entidades adotem regulamento
prprio para este sim, instituidor de processo de contratao de fornecedores que observe os
princpios constitucionais da administrao pblica. Naquele primeiro houve a instituio, em
carter obrigatrio, do processo de cotao de preos no mercado para o mesmo fim.
A tcnica do acompanhamento da execuo do objeto da parceria est presente tanto
no Regime das Entidades Conveniadas quanto no das OS e no das OSCIP. Os dois ltimos
inovaram ao conferirem atribuies de acompanhamento no apenas ao rgo repassador dos
recursos, mas tambm a uma comisso de avaliao, constituda justamente para avaliar a
execuo da avena e produzir relatrios a esse respeito. No caso do Regime das OSCIP
houve ainda a previso inovadora de acompanhamento obrigatrio pelo Conselho de Poltica
Pblica da rea pertinente ao objeto da parceria. Recentemente, a regulamentao federal
pertinente ao Regime das Entidades Conveniadas exigiu o acompanhamento da execuo
das parcerias por instituies financeiras oficiais e, ainda, passou a exigir ampla transparncia,
por intermdio do Portal dos Convnios, aos atos de acompanhamento. Alm disso, passou a
exigir a designao especfica de um representante do rgo concedente dos recursos, a fim de
que este fique encarregado do acompanhamento da execuo do pactuado, registrando os atos
de acompanhamento no SICONV e tornando-os acessveis, dessa maneira, pelo Portal dos
Convnios; tambm lhe incumbiu de produzir relatrios peridicos sobre o acompanhamento
realizado.
A tcnica da prestao de contas final ganhou uma disciplina legal mais detalhada
apenas com o advento dos Regimes das OS e das OSCIP. Isto porque, no mbito do Regime
das Entidades Conveniadas, a Lei 8.666/93 pouco tratava do assunto. Todavia, o tema
124

detalhadamente tratado na recente regulamentao federal pertinente a este ltimo regime. A


diferena ainda persiste, no entanto, quanto ao fato de que nos Regimes das OS e das OSCIP
a prestao de contas encontra-se alinhada com uma forte preocupao com o controle de
resultados, enquanto no Regime das Entidades Conveniadas no est clara qual a nfase do
controle.
Quanto previso de infraes e sanes administrativas, nota-se que nem sempre se
encontram pormenorizadamente discriminadas nos Regimes Especiais, mas, de um modo
geral, o descumprimento de deveres de prestao de contas ou requisitos atinentes a uma
credencial obtida enseja sano.
O resultado geral um verdadeiro mosaico de sistemas normativos, cada qual com
previso de determinada tcnica e um grau de disciplinamento maior ou menor da mesma.

125

CAPTULO 4
REGIME ORAMENTRIO-FINANCEIRO
Introduo. 1. Formas de destinao de recursos ao setor
privado. 2. O setor privado legitimado a receber
transferncias. 3. Requisitos para transferncias a entidades
privadas sem fins lucrativos. 4. Requisitos fixados nas
LDO federais. 4.1. Objetos vedados. 4.2. Transferncia a
ttulo de subveno social. 4.3. Transferncia a ttulo de
auxlio. 4.4. Transferncia a ttulo de contribuio corrente.
4.5. Transferncia a ttulo de contribuio de capital. 4.6.
Outros requisitos. 4.7. A importncia dos sistemas
informatizados de gesto. Concluso.

Introduo
A transferncia de recursos financeiros ao setor privado regida por um importante
conjunto de normas de Direito Financeiro, notadamente as constantes da Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF), da Lei de Oramentos (n. 4.320/64) e das trs espcies de leis
oramentrias Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e Lei
Oramentria Anual (LOA) editadas pelo ente da federao repassador dos recursos.
Trata-se de uma tcnica de fomento estatal da qual possvel destacar, em particular, a
transferncia de recursos feita especialmente a entidades privadas sem fins lucrativos. O
presente captulo foca-se no papel cumprido pelas LDO neste contexto. Seu objetivo
compreender o papel que tem sido desempenhado pelas LDO federais no que tange
disciplina das transferncias ao setor privado sem fins lucrativos, tomando-se por base as LDO
editadas pela Unio num perodo de pouco mais de dez anos a saber, da LDO para o
exerccio de 1998 LDO para o exerccio de 2010, conforme lista apresentada na tabela 4.1, a
seguir.

126

Tabela 4.1 Leis de Diretrizes Oramentrias federais examinadas


LDO de 2010
LDO de 2009
LDO de 2008
LDO de 2007
LDO de 2006
LDO de 2005
LDO de 2004
LDO de 2003
LDO de 2002
LDO de 2001
LDO de 2000
LDO de 1999
LDO de 1998

Lei 12.017, de 12 de agosto de 2009


Lei 11.768, de 14 de agosto de 2008
Lei 11.514, de 13 de agosto de 2007
Lei 11.439, de 29 de dezembro de 2006
Lei 11.178, de 20 de setembro de 2005
Lei 10.934, de 11 de agosto de 2004
Lei 10.707, de 30 de julho de 2003
Lei 10.524, de 25 de julho de 2002
Lei 10.266, de 24 de julho de 2001
Lei 9.995, de 25 de julho de 2000
Lei 9.811, de 28 de julho de 1999
Lei 9.692, de 27 de julho de 1998
Lei 9.473, de 22 de julho de 1997

A anlise do papel das LDO se justifica na medida em que estas, com o advento da
LRF, tornaram-se um dos mais importantes instrumentos normativos de disciplina dos
requisitos para a transferncia de recursos pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos.
H quem diga que a LDO foi uma pea oramentria valorizada, de uma forma geral, pela
LRF;1 de todo modo, cabe reconhecer que, no campo das transferncias de recursos (inclusive
ao setor privado sem fins lucrativos, mas no s), seu relevo notvel. Isto porque o art. 4., I,
f

da LRF, ao expandir o contedo obrigatrio da LDO para alm daquele previsto na

Constituio Federal, tornou-a um diploma definitivamente essencial de planejamento das


transferncias de recursos ao setor privado; veja-se:

Lei de Responsabilidade Fiscal


Art. 4 A lei de diretrizes oramentrias atender o disposto no 2 do
art. 165 da Constituio e:
I dispor tambm sobre:
f) demais condies e exigncias para transferncias de recursos a
entidades pblicas e privadas;
Note-se que, a partir da LRF, cumpre s LDO dispor, necessariamente, sobre condies
e exigncias para transferncias de recursos ao setor privado. Isto j vinha sendo feito
1

Neste sentido, Marcos NBREGA observa que no h sombra de dvida de que a pea oramentria mais
valorizada na Lei de Responsabilidade Fiscal foi a Lei de Diretrizes Oramentrias, lei esta que, embora tenha
seu delineamento bsico estabelecido na Carta Constitucional, ao longo de mais de uma dcada de existncia, no
surtiu o efeito pretendido pelo legislador constituinte. Lei de Responsabilidade Fiscal e leis oramentrias, p.
104.
127

anteriormente LRF, mas, com a exigncia desta ltima, a expectativa era a de que a
disciplina da matria nas LDO ganharia novo impulso.
O dispositivo da LRF suscita questes interessantes. Que exigncias as LDO tm
estabelecido desde ento? Tero as LDO se tornado, realmente, importante referncia na
matria, como prometia a inovao da LRF? Ou ser que esta inovao nada ou pouco influiu
sobre as LDO subseqentes? Afinal, quais as tendncias normativas no que tange fixao de
requisitos para as transferncias de recursos ao terceiro setor que uma anlise das LDO pode
revelar?
O presente captulo procura investigar essas questes a partir, como dito, do exame de
um amplo conjunto de LDO federais. Ainda que se admita que seja da essncia da LDO a sua
transitoriedade isto , seus efeitos cessam no momento em que cumpre sua funo anual,
como dizem alguns2 , o exame das vrias LDO que tm se sucedido no tempo permite obter
alguma noo do qu tem sido feito da inovao da LRF, concretamente, pelos legisladores
federais e, quem sabe, inferir alguma tendncia para o futuro.

1. Formas de destinao de recursos ao setor privado


Existem vrias formas de destinao de recursos pblicos ao setor privado. A LRF
dedica um captulo ao tema (Captulo VI da lei, intitulado Da Destinao de Recursos
Pblicos para o Setor Privado), deixando claro que esse destinao compreende, at mesmo,
...a concesso de emprstimos, financiamentos e refinancimentos, inclusive as respectivas
prorrogaes e a composio de dvidas, a concesso de subvenes e a participao em
constituio ou aumento de capital (art. 26, 2.). A lei confirma, assim, a existncia de
vrias tcnicas de fomento estatal, tal como visto no captulo 2 desta tese.
Pelo menos trs formas de destinao de recursos pblicos ao setor privado so
pormenorizadamente disciplinadas na lei: a) a renncia de receitas (art. 14); b) as operaes de
2

Consoante observa Carlos Valder do NASCIMENTO, in: Ives Gandra da Silva Martins e Carlos Valder do
Nascimento (organizadores), Comentrios lei de responsabilidade fiscal, pp. 42-43.
128

crdito ou emprstimos (arts. 32 e 33); e c) as transferncias sob a forma de subvenes


sociais, auxlios ou contribuies (art. 4., I, f). Como j salientado, as mais aderentes ao setor
privado sem fins lucrativos so as transferncias e as renncias de receita. to somente
destas ltimas as transferncias que se tratar aqui.
Reitere-se que as transferncias ao setor privado no se confundem com as chamadas
transferncias voluntrias; as transferncias voluntrias, nos termos do art. 25 da LRF,
correspondem entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federao, a ttulo
de cooperao, auxlio ou assistncia financeira, que no decorra de determinao
constitucional, legal ou os destinados ao Sistema nico de Sade.3 Transferncias
voluntrias, portanto como j advertido no captulo 2 , so necessariamente transferncias
intergovernamentais (feitas entre entes da federao e no de um ente da federao para o
setor privado).4 Isso no impede, todavia consoante observou Gustavo Justino de
OLIVEIRA , que entidades privadas sem fins lucrativos possam ser destinatrias indiretas ou
decorrentes de repasses financeiros voluntrios.5 Diretamente, porm, o beneficirio de uma
transferncia voluntria ser sempre, nos termos da lei, um ente da federao. Esta dicotomia
entre transferncias voluntrias e transferncias ao setor privado tem sido reproduzida no
trato da matria pelas LDO federais.
evidente que tal dicotomia gera alguma dificuldade de compreenso. Afinal, a
classificao das transferncias em obrigatrias ou voluntrias, pela significao ordinria das
palavras, nada teria a ver com a natureza jurdica pblica ou privada, estatal ou no-estatal
do destinatrio dos recursos, mas apenas com a obrigatoriedade ou no de se realizar a
3

A disciplina das transferncias voluntrias um dos pontos centrais da LRF. Alm de virem definidas no
precitado art. 25 da lei, tambm so abordas no pargrafo nico do art. 11. Neste, com vistas ao pleno exerccio
das competncias tributrias pelos entes da federao, prev-se que, aquele ente que no instituir, prever e
efetivamente arrecadar todos os tributos da sua competncia, no receber transferncias voluntrias. Cuida-se de
uma espcie de sano ao ente que renunciar, dessa forma, s suas receitas tributrias. Nas LDO federais as
transferncias voluntrias tambm tm merecido ateno, mas delas no se ocupar o presente captulo, voltado
apenas s efetuadas s entidades privadas sem fins lucrativos.
4
As transferncias obrigatrias opem-se s voluntrias no sentido de que, embora tambm voltadas a outro ente
federado (portanto, intergovernamentais), decorrem de imposio legal ou constitucional. Observa Jos Maurcio
CONTI que o sistema de transferncias de recursos tornou-se mecanismo importante na alocao das receitas
pblicas governamentais, na maior parte dos pases, sendo instrumento fundamental para assegurar a autonomia
financeira das entidades subnacionais nos Estados Federais. A autonomia financeira do Poder Judicirio, p.
147.
5
Cf. Gesto privada de recursos pblicos para fins pblicos: o modelo das OSCIP, p. 238.
129

transferncia. O termo obrigatria, num sentido ordinrio, apenas revelaria que a transferncia
seria fruto de verdadeira determinao constitucional ou legal (da ser obrigatria), mas nada
diria sobre a natureza jurdica do destinatrio (no fosse a lei ter estabelecido que este
destinatrio deve ser um outro ente da federao). Adotou a lei, assim, um conceito prprio de
transferncia voluntria, que pode mais confundir do que esclarecer. Para facilitar, confira-se
o esquema de classificao das transferncias pelo Poder Pblico, cunhado luz da LRF:
Quadro 4.1 Tipos de transferncia segundo a LRF
Transferncias voluntrias
Transferncias intergovernamentais
Transferncias

Transferncias obrigatrias
Transferncias ao setor privado
(com ou sem finalidade lucrativa)

A expresso transferncias voluntrias e o seu significado na LRF parecem constituir,


assim, mais um exemplo de dispositivo, nesta matria, excessivamente talhado e pensado em
funo dos problemas da concertao federativa, como se a concertao entre o Estado e o
setor privado sem fins lucrativos fosse algo secundrio, de menor importncia. Este problema
de marginalizao legal das parcerias com o setor privado ser explorado no captulo 8.
Mas vale lembrar que as transferncias, quaisquer que sejam, so uma categoria de
despesa oramentria, consoante apontado no captulo 2 desta tese. A Lei de Oramentos
prev que a transferncia a despesa que no tem contraprestao direta em bens ou servios
(a fundo perdido, portanto). Pode ser transferncia corrente (para cobrir despesas de custeio
das entidades beneficiadas) ou transferncia de capital (para cobrir-lhes despesas de
investimento). Cabe transferncia corrente a ttulo de subveno social (para custeio de
entidade privada sem fins lucrativos nas reas de assistncia social, sade, educao ou
cultura), de subveno econmica (para custeio de empresa) ou contribuio corrente (para
custeio de qualquer beneficiada, quando derive de lei especial). Cabe transferncia de capital
a ttulo de auxlio ou de contribuio de capital (em ambos os casos para custeio de qualquer
beneficiada); a diferena est em que o auxlio deriva diretamente da LOA, enquanto a
contribuio de capital decorre de lei especial.
130

Seja qual for o tipo de transferncia, diz a LRF que a LDO deve fixar as condies para
que seja realizada. O que estabelecem as LDO, ento, sobre as transferncias ao setor privado?

2. O setor privado legitimado a receber transferncias


O setor privado diversificado, composto por vrios tipos de sujeitos. E no qualquer
sujeito do setor privado que est legitimado, luz das LDO, a beneficiar-se de transferncias a
ttulo de subveno social, auxlio, contribuio corrente ou contribuio de capital. Regra que
tem sido recorrente nas LDO federais, por exemplo, a proibio de transferncias, a qualquer
ttulo, a determinadas categorias de pessoas. Cuidam-se das vedaes transferncia de
recursos, das quais se tratar adiante.
Cumpre, neste passo, observar apenas que as transferncias tm sido reservadas pelas
LDO federais a entidades privadas sem fins lucrativos ficando proscritas, portanto,
transferncias a empresas em geral, que tm finalidade lucrativa. Seria correto dizer, ento,
que as transferncias, nas LDO, tm mirado entidades do terceiro setor? No, se considerado o
conceito extrajurdico de terceiro setor apontado no captulo 1. O terceiro setor corresponde
apenas a um subconjunto das entidades privadas sem fins lucrativos, composto por aquelas
que tm fins pblicos; as regras das LDO federais tm se referido a universo mais amplo,
compreensivo de todas as entidades privadas sem fins lucrativos (abarcador, por exemplo, das
entidades de benefcio mtuo).

3. Requisitos para transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos


No tarefa fcil identificar todos os requisitos a serem observados para a destinao
de recursos pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos. Eles no se encontram somente
nas LDO. Na verdade, espalham-se pelo Regime Oramentrio-Financeiro, mais

131

especificamente pela Lei 4.320/64, a LRF e a LDO, assim como pelos seis Regimes Especiais
de Controle.
Em cada caso, preciso atentar para os requisitos constantes das leis oramentriofinanceiras e, ainda, conforme o Regime Especial em questo, atentar especialmente para o
regime de parceria a observar, pois os contratos de parceria so necessrios para veicular as
transferncias de recursos (sejam eles convnios, contratos de repasse, termos de parceria,
contratos de gesto ou quaisquer instrumentos congneres).
Atentando-se primeiro para a Lei 4.320/64, basta lembrar que ela fixa categorias de
despesa e, nesta sua classificao, j estabelece requisitos como o de que a subveno social
deve destinar-se a uma de quatro reas (assistncia social, sade, educao ou cultura), sem
exceo. Mirando-se a LRF, outros tantos requisitos j podem ser encontrados. No seu
captulo acerca Da Destinao de Recursos Pblicos para o Setor Privado, j mencionado,
encontram-se pelo menos trs requisitos para tal destinao: a autorizao por lei especfica, o
atendimento s condies estabelecidas na LDO e a sua previso no oramento ou nos
crditos oramentrios adicionais. Sobram as LDO e os Regimes Especiais de Controle.
Sobre estes ltimos j se deu uma notcia nos captulos anteriores; hora, portanto, de
adentrar o exame das LDO, verificando como tm cumprido a incumbncia que lhes foi dada
pela LRF, especialmente quanto fixao de requisitos para a transferncia de recursos ao
setor privado sem fins lucrativos.

4. Requisitos fixados nas LDO federais


A primeira constatao a de que a disciplina das transferncias de recursos para o
setor privado tem se tornado mais detalhada nas LDO federais a cada exerccio financeiro.
Prova disso so as LDO para os exerccios de 2005 (arts. 29 a 43), 2006 (arts. 30 a 43), 2007
(arts. 31 a 44), 2008 (arts. 35 a 42), 2009 (arts. 32 a 39) e 2010 (arts. 32 a 38) que j previam,
como parte integrante de captulo acerca Das Diretrizes para Elaborao e Execuo dos
Oramentos da Unio e suas Alteraes, uma subseo cujo ttulo era, justamente, Das
132

Vedaes e Das Transferncias para o Setor Privado ou, simplesmente, Das Transferncias
para o Setor Privado, ou, ainda, Das Transferncias Setor Privado.
Antes, nas LDO para os exerccios de 2003 (arts. 29 a 39) e 2004 (arts. 27 a 40),
subseo anloga intitulava-se Das Vedaes. E nas LDO para os exerccios de 1998 (art.
18 e seguintes), 1999 (art. 19 e ss.), 2000 (art. 25 e ss.), 2001 (arts. 26 e ss.) e 2002 (arts. 25 e
ss.) ainda no havia seo ou subseo especificamente dedicada ao assunto.
Apesar de vir crescendo o detalhamento normativo acerca deste tema, percebe-se
facilmente um conjunto de aspectos que, invariavelmente, tem sido disciplinado. Pelo menos
trs aspectos da transferncia de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos tm sido
reiteradamente abordados: a) os objetos vedados, isto , os escopos para os quais fica proibida
a transferncia de recursos; b) quais os tipos de transferncia admitidos e as condies para
tanto; e c) os requisitos comuns a quaisquer transferncias.

4.1. Objetos vedados


Para determinados objetos ou fins especficos a LDO vem se encarregando de vedar a
destinao de recursos oramentrios. Podem ser chamados, por assim dizer, de objetos
vedados, no sentido de que a eles o dinheiro pblico no pode servir. A tabela 4.2 a seguir
apresenta um panorama6 a respeito.
Tabela 4.2 Leis de Diretrizes Oramentrias federais: objetos que no podem ser
socorridos com recursos oramentrios
LDO referentes
aos exerccios de
1998, 1999, 2000,
2001, 2002, 2003 e
2004.
2005, 2006, 2007,

Objetos vedados
No podero ser destinados recursos para atender despesas com: i) imveis residenciais, ii)
mobilirio para imveis residenciais, iii) automveis, iv) aes de carter sigiloso, v) aes
que no sejam de competncia da Unio, vi) clubes e associaes de servidores, vii)
pagamentos a servidores por servios de consultoria, viii) compra de ttulos pblicos por
entidades da administrao federal indireta.
No podero ser destinados recursos para atender despesas com os objetos anteriores e,

A tabela contm apenas uma sntese da legislao, que omite partes significativas dos textos normativos. Para o
conhecimento integral das normas indispensvel a consulta direta ntegra de cada lei.
133

2008 e 2009.
2010.

ainda, com: ix) dirias e passagens a servidores.


No podero ser destinados recursos para atender despesas com os objetos anteriores e,
ainda, com: x) concesso de benefcio a agentes pblicos para atendimento de despesas
com moradia, hospedagem, transporte ou similares, xi) pagamentos a empresas privadas,
que tenham em seus quadros servidores, por servios prestados.

O panorama acima no esgota todas as vedaes destinao de recursos


oramentrios constantes das LDO, mas suficiente como ilustrao do tratamento conferido
ao tema. Algumas dizem respeito a entidades privadas sem fins lucrativos, como a vedao
destinao de recursos a clubes e associaes de servidores (no caso, entidades de benefcio
mtuo).

4.2. Transferncia a ttulo de subveno social


As LDO federais tm admitido a concesso de subvenes sociais pelo Poder Pblico.
Reproduzem o requisito essencial previsto na Lei 4.320/64 (art. 12, 3., I), que o de que as
beneficiadas sejam entidades privadas sem fins lucrativos.
O segundo requisito essencial tem girado em torno do objeto social da entidade. Assim,
num primeiro perodo (LDO para os exerccios de 1998 e 1999), exigia-se que a entidade fosse
voltada a atividades de natureza continuada. Em seguida (LDO para os exerccios de 2000,
2001, 2002 e 2003) passou-se a exigir que a entidade privada sem fins lucrativos fosse voltada
a atividades de natureza continuada nas reas de assistncia social, sade e educao.
Num terceiro perodo, que se estende at a atualidade (LDO para os exerccios de 2004, 2005,
2006, 2007, 2008, 2009 e 2010), tem-se exigido que a entidade privada sem fins lucrativos
seja voltada, precisamente, a atividades de natureza continuada nas reas de cultura,
assistncia social, sade e educao, observado o disposto no art. 16 da Lei n 4.320, de
1964. A previso deste requisito, portanto seja na forma que assumia h mais de dez anos,
seja na atual , tambm se limita a ecoar o que j dispe a Lei 4.320/64. Esta j estabelece que
as subvenes sociais destinam-se a instituies de carter assistencial ou cultural (art. 12,
3., I) ou, ainda, prestao de servios essenciais de assistncia social, mdica e
educacional, sempre que a suplementao de recursos de origem privada aplicados a esses
134

objetivos revelar-se mais econmica (art. 16, caput).7 Da conjugao dessas disposies da
Lei 4.320/1964, portanto, extrai-se a regra bsica, que vem sendo reproduzida nas LDO, de
que as subvenes sociais destinam-se a atividades nas reas de cultura, sade, educao e
assistncia social.
A remisso explcita feita nas ltimas LDO ao art. 16 da Lei 4.320/1964 no significa
que antes, por falta de remisso, ele no fosse aplicvel; fica apenas mais clara a sua vigncia.
E merece destaque o pargrafo nico deste art. 16, que contm importante mandamento: o
valor das subvenes [sociais], sempre que possvel, ser calculado com base em unidades de
servios efetivamente prestados ou postos disposio dos interessados, obedecidos os
padres mnimos de eficincia previamente fixados. Nota-se que, apesar de as subvenes
sociais serem transferncias correntes (por definio, despesas a fundo perdido), devem existir
parmetros para o clculo do seu valor. No porque elas no se vinculam a uma
contraprestao direta em bens ou servios que o seu valor pode ser arbitrariamente calculado.
Seu valor deve considerar como parmetro no o preo do bem ou servio recebido pelo Poder
Pblico (porque este inexiste), mas o valor daquele bem ou servio fornecido a terceiros pela
entidade. A entidade sem fins lucrativos encarada pela lei, assim, como uma espcie de
intermediria da aplicao dos recursos pblicos, que ho de ser destinados, efetivamente, s
finalidades a que esto preordenados e que justificaram o repasse. Quer a lei que, sempre que
possvel, seja quantificada ou valorada monetariamente a atividade desempenhada pela
entidade, a fim de que seja possvel estimar o quanto cabe ao Estado transferir a ttulo de
subveno social. E a eficincia no desempenho dessa atividade, isto , a qualidade na
aplicao dos recursos pblicos recebidos, tambm h de ser passvel de avaliao, a partir,
justamente, de padres mnimos de eficincia previamente estipulados, aos quais a lei
tambm faz expressa aluso.

Esta parte final do dispositivo sempre que a suplementao de recursos de origem privada aplicados a esses
objetivos revelar-se mais econmica no clara. Parece, de todo modo, que a lei quis estabelecer que a
subveno social a entidades sem fins lucrativos s prefere prestao direta desses servios pelo Poder Pblico
quando, na realidade, subvencionar seja alternativa mais econmica para os cofres pblicos do que a prestao
direta. Se este o sentido da disposio, a sua interpretao luz da Constituio Federal pode gerar questes
interessantes, como, por exemplo, em que medida o Estado, para desincumbir-se dos seus deveres constitucionais
de prestar servios essenciais de educao, sade e assistncia social, pode ser menos prestador e mais
subvencionador ou subsidirio.
135

Como terceiro requisito para a transferncia a ttulo de subveno social tem-se


exigido, nas LDO federais, que a entidade beneficiria atenda, para alm dos ditames da Lei
4.320/64, a pelo menos uma exigncia dentre as constantes de uma lista de trs ou quatro.
Neste sentido estabelecia-se, num primeiro perodo (LDO para os exerccios de 1998 e 1999),
que a entidade podia ser: i) de atendimento direto ao pblico, de forma gratuita, nas reas de
assistncia social, sade ou educao e, bem assim, registrada no Conselho Nacional de
Assistncia Social (CNAS); ou ii) vinculada a organismo internacional de natureza
filantrpica; ou, ento, iii) beneficente e de assistncia social (conforme disposto no art. 204
da Constituio), educacional (conforme disposto no art. 61 do ADCT c/c art. 213 da
Constituio) e em conformidade com a Lei Orgnica da Assistncia Social (Lei 8.742/93).
Num segundo perodo (LDO para os exerccios de 2000, 2001, 2002 e 2003) dispunha-se que
a entidade podia ser de qualquer dos trs tipos supra-apontados ou, ainda, de uma quarta
espcie: iv) vinculada a misso diplomtica ou repartio consular brasileira no exterior,
voltada divulgao da cultura brasileira e ao idioma portugus falado no Brasil. Num
terceiro perodo (LDO para os exerccios de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010) este
quarto tipo, antes admitido expressamente, deixou de s-lo, prevendo-se, em seu lugar, um
outro: iv) ser qualificada como OSCIP e ter firmado termo de parceria com o Poder Pblico,
nos termos da Lei 9.790/1999.
A tabela 4.3 a seguir apresenta uma viso panormica dos requisitos especficos para
que a entidade possa vir a receber subveno social.8

Como as demais neste captulo, a tabela contm apenas uma sntese da legislao, que omite partes
significativas dos textos normativos. Para o conhecimento integral das normas indispensvel a consulta
integra de cada lei.
136

Tabela 4.3 Requisitos para a destinao de subvenes sociais


nas LDO federais
LDO referentes
aos exerccios de
1998, 1999.

2000, 2001, 2002,


2003.

2004, 2005, 2006,


2007, 2008, 2009,
2010.

Entidades privadas sem fins lucrativos legitimadas a receber subvenes sociais


Voltadas a atividades de natureza continuada e, ainda, que atendam a uma das seguintes
condies:
i) as de atendimento direto ao pblico, de forma gratuita, nas reas de assistncia social,
sade ou educao, registradas no Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS;
ii) as vinculadas a organismos internacionais de natureza filantrpica, institucional ou
assistencial;
iii) as que atendam ao art. 204 da Constituio, ao art. 61 do ADCT, e Lei 8.742/1993.
Voltadas a atividades de natureza continuada e, ainda, que atendam a uma das seguintes
condies:
i) as de atendimento direto ao pblico, de forma gratuita, nas reas de assistncia social,
sade ou educao, registradas no Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS;
ii) as vinculadas a organismos internacionais de natureza filantrpica, institucional ou
assistencial;
iii) as que atendam ao art. 204 da Constituio, ao art. 61 do ADCT, e Lei 8.742/1993;
iv) as vinculadas a misso diplomtica ou repartio consular brasileira no exterior,
voltadas divulgao da cultura brasileira e ao idioma portugus falado no Brasil.
Voltadas a atividades de natureza continuada nas reas de assistncia social, sade e
educao e, ainda, que atendam a uma das seguintes condies:
i) as de atendimento direto ao pblico, de forma gratuita, nas reas de assistncia social,
sade ou educao, registradas no Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS;
ii) as vinculadas a organismos internacionais de natureza filantrpica ou assistencial;
iii) as que atendam ao art. 204 da Constituio, ao art. 61 do ADCT, e Lei 8.742/1993;
iv) as qualificadas como OSCIP, com termo de parceria firmado com o Poder Pblico, nos
termos da Lei 9.790/1999.

4.3. Transferncia a ttulo de auxlio


As LDO federais tm admitido transferncias a ttulo de auxlio apenas para entidades
privadas que sejam sem fins lucrativos e que se enquadrem nalguma das categorias previstas.
A lista de categorias vem crescendo a cada exerccio financeiro. Tamanho tem sido o seu
crescimento que, se na LDO para o exerccio de 1998 eram trs as categorias de beneficirias
passveis de auxlio, na atinente ao exerccio de 2010 elas j totalizavam mais de dez. A tabela
4.4, a seguir, apresenta este panorama.

137

Tabela 4.4 Requisitos para a destinao de auxlios nas LDO federais


LDO referentes
aos exerccios de
1998.

1999.

2000.
2001, 2002.
2003, 2004.
2005.
2006, 2007 e 2008.
2009.
2010.

Entidades privadas sem fins lucrativos legitimadas a receber auxlios


Dedicadas:
i) educao especial;
ii) a programas ambientais;
iii) a aes de sade prestadas pelas Santas Casas de Misericrdia.
Qualquer das supra-referidas ou ainda:
iv) outras entidades dedicadas a aes de sade;
v) signatrias de contrato de gesto com a administrao federal, mas no qualificadas
como OS.
Qualquer das supra-enumeradas ou ainda:
vi) os consrcios intermunicipais de sade.
Qualquer das supra-enumeradas ou ainda:
vii) as qualificadas como OSCIP.
Qualquer das supra-enumeradas ou ainda:
viii) as dedicadas pesquisa cientfica e tecnolgica.
Qualquer das supra-enumeradas, com a peculiaridade de que, em lugar de consrcios
intermunicipais de sade, previa-se genericamente consrcios pblicos com qualquer
objeto.
Qualquer das supra-enumeradas ou, ainda:
ix) as dedicadas a atividades esportivas.
Qualquer das supra-enumeradas ou ainda:
x) as dedicadas ao atendimento de pessoas portadoras de necessidades especiais.
Qualquer das supra-enumeradas (exceto os consrcios pblicos) ou ainda:
xi) as dedicadas s atividades de coleta e processamento de material reciclvel;
xii) as dedicadas ao atendimento de pessoas carentes em situao de risco social;
xiii) as dedicadas ao atendimento de crianas e idosos.

4.4. Transferncia a ttulo de contribuio corrente


Nas LDO federais, a fixao dos requisitos para essas transferncias costumava
reproduzir aqueles j previstos seja na Lei 4.320/64, seja na LRF (art. 26, caput). Mais
recentemente LDO para os exerccios de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009 , porm,
tem-se exigido, de forma genrica, que a beneficiria de repasses a ttulo de contribuies
correntes seja entidade sem fins lucrativos cujas aes contribuam para o alcance das
diretrizes, objetivos e metas previstas no PPA. A novidade ficou por conta da LDO de 2010,
que admitiu a transferncia corrente na hiptese de a entidade privada sem fins lucrativos estar
nominalmente identificada no projeto de lei enviado pelo Executivo e na prpria lei. Confirase a tabela9:
9

Mais uma vez, vale esclarecer que a tabela contm apenas uma sntese da legislao e que o conhecimento
integral das normas demanda a consulta direta a cada lei.
138

Tabela 4.5 Requisitos para a destinao de contribuies correntes nas LDO federais
LDO referentes
aos exerccios de
1998 e 1999.
2000.
2001.
2002.

2003.
2004, 2005, 2006,
2007, 2008, 2009.
2010.

Entidades privadas sem fins lucrativos legitimadas a receber contribuies correntes


Silenciam a respeito.
A destinao de recursos a ttulo de contribuies dever atender ao que determina o art.
12, 2 e 6 da Lei n. 4.320/1964, estar prevista na lei oramentria e ser feita mediante
a identificao do beneficirio do convnio.
Silencia a respeito.
A destinao de recursos para entidades privadas, a ttulo de contribuies, nos termos
do art. 12, 2 e 6, da Lei n. 4.320, de 1964, fica condicionada autorizao especfica
prevista no caput do art. 26 da Lei Complementar n. 101, de 2000 (ser autorizada por lei
especfica, atender s condies estabelecidas na prpria LDO e estar prevista no
oramento ou em seus crditos adicionais).
Silencia a respeito.
Fica autorizada a destinao de recursos, a ttulo de contribuio corrente, a entidade
privada sem fins lucrativos ...selecionada para execuo, em parceria com a
administrao pblica federal, de programas e aes que contribuam diretamente para o
alcance de diretrizes, objetivos e metas previstas no plano plurianual.
Fica autorizada a destinao de recursos, a ttulo de contribuio corrente, a entidade
privada sem fins lucrativos na hiptese admitida no perodo de 2004-2009 e, tambm, na
hiptese de a entidade estar nominalmente identificada no projeto de lei enviado pelo
Executivo e na prpria lei.

4.5. Transferncia a ttulo de contribuio de capital


Como visto, tais contribuies so espcies de transferncias de capital (Lei
4.320/1964, art. 12, 6.), destinadas, portanto, a investimentos a serem feitos pelas entidades
beneficirias, com a peculiaridade de derivarem de lei especial (no diretamente da lei
oramentria, como no caso dos auxlios). Basicamente, as LDO federais, quando no
silenciam a respeito deste tipo de transferncia, fazem simples remisso aos requisitos da
prpria Lei 4.320/1964 (art. 12, 2 e 6), conforme se depreende da tabela 4.6 a seguir.10

10

Como as demais neste captulo, a tabela contm apenas uma sntese da legislao, de modo que o
conhecimento integral das normas demanda a consulta direta a cada lei.
139

Tabela 4.6 Requisitos para a destinao de contribuies de capital


nas LDO federais
LDO referentes
aos exerccios de
1998 e 1999.
2000.
2001.
2002.
2003.
2004, 2005, 2006,
2007, 2008, 2009 e
2010.

Entidades privadas sem fins lucrativos legitimadas a receber contribuies de capital


Silenciam a respeito.
A destinao de recursos a ttulo de contribuies dever atender ao que determina o art.
12, 2 e 6 da Lei n. 4.320/1964, estar prevista na lei oramentria e ser feita mediante
a identificao do beneficirio do convnio.
Silencia a respeito.
A destinao de recursos a ttulo de contribuies dever ser autorizada por lei especfica,
atender s condies estabelecidas na prpria LDO e estar prevista no oramento ou em
seus crditos adicionais.
Silencia a respeito.
Autorizao em lei especial anterior, conforme disposto no art. 12, 6. da Lei n.
4.320/1964.

4.6. Outros requisitos


Sem prejuzo daqueles requisitos relacionados ao tipo de transferncia (subveno
social, contribuio corrente, auxlio ou contribuio de capital), outros requisitos gerais,
aplicveis a quaisquer transferncias, tm sido previstos nas LDO, sobretudo a partir da LDO
de 2003.
Desde ento, pelo menos quatro requisitos gerais tm sido previstos: i) a publicao de
normas adicionais, pelo Executivo, sobre as transferncias a ttulo de subvenes sociais,
auxlios e contribuies, prevendo-se clusula de reverso no caso de desvio de finalidade; ii)
a observncia de um rol restrito de finalidades para as quais pode se voltar a aplicao de
recursos de capital; iii) a identificao do beneficirio e do valor transferido no respectivo
convnio ou instrumento congnere; e iv) a declarao de funcionamento regular da entidade
beneficiria nos ltimos trs anos, alm da comprovao de mandato da sua diretoria.11 A
partir da LDO de 2007, o rol de requisitos comea a crescer de forma mais acelerada, como se
v nas LDO de 2008, 2009 e 2010.
Confira-se, a seguir, mais uma tabela que sintetiza o percurso normativo.12

11

Na LDO para o exerccio de 2003 exigia-se a comprovao de funcionamento regular por um prazo mais
longo, o dos ltimos cinco (e no trs) anos.
12
Trata-se, ainda uma vez, de simples resumo do contedo legislativo, cujo inteiro teor s pode ser conhecido
mediante consulta direta a cada diploma legal.
140

Tabela 4.7 Outros requisitos gerais para as subvenes sociais, auxlios e contribuies
nas LDO federais
LDO referentes
aos exerccios de
1998, 1999, 2000,
2001 e 2002.
2003.

2004.

2005 e 2006.
2007.

2008.

2009.
2010.

Requisitos adicionais
No h outros requisitos que meream destaque.
Quatro requisitos em destaque:
- publicao, pelo Poder Executivo, de normas sobre concesso de subvenes sociais,
auxlios e contribuies;
- restrio das finalidades contemplveis com recursos de capital;
- identificao do beneficirio e do valor transferido; e
- declarao de funcionamento regular da entidade beneficiria.
Acresce ao rol anterior a exigncia de que haja, nas normas publicadas pelo Executivo sobre
concesso de subvenes, auxlios e contribuies correntes:
- definio de critrios objetivos de habilitao e seleo de entidades beneficirias;
- definio de critrios objetivos de alocao de recursos;
- definio de prazo do benefcio; e
- previso de clusula de reverso no caso de desvio de finalidade.
Acresce ao rol anterior novo requisito importante:
- a necessidade de a entidade beneficiria atender a uma possvel exigncia de contrapartida.
Prev todo o rol anterior, mas tornando o quinto requisito obrigatrio:
- exigncia de contrapartida;
- em caso de alocao de recursos por emendas parlamentares, observncia das normas
regimentais do Congresso Nacional sobre a matria, em especial quanto explicitao, na
justificao da emenda, do nome da entidade que atenda s normas do Executivo (inclusive
aos critrios objetivos de habilitao e seleo de entidades), o nmero do CNPJ, o endereo,
o registro no CNAS, quando couber, e o nome e o CPF dos dirigentes ou responsveis.
Acresce ao rol anterior os seguintes requisitos:
- comprovao de regularidade do mandato da diretoria da entidade beneficiria;
- execuo da despesa na modalidade de aplicao 50 Transferncias a Instituies
Privadas sem Lucrativos;
- compromisso da entidade beneficiria de disponibilizar ao cidado, na Internet (ou, na sua
falta, em sua sede) consulta ao extrato do convnio ou instrumento congnere, contendo
objeto, finalidade e detalhamento da aplicao dos recursos;
- apresentao de prestao de contas de recursos anteriormente recebidos, nos prazos e
condies fixados na legislao.
Prev todo o rol anterior, exceo do requisito referente destinao de recursos por
emendas parlamentares.
Prev todo o rol anterior, exceo dos requisitos referentes destinao de recursos por
emendas parlamentares e exigncia de contrapartidas.
Acresce, ainda, ao rol anterior os seguintes requisitos:
- mais do que a regular a apresentao de prestao de contas de recursos anteriormente
recebidos, nos prazos e condies fixados na legislao, h a exigncia de inexistncia de
prestao de contas rejeitada e a admisso de pendncia de aprovao de no mximo duas
prestaes;
- manifestao prvia e expressa do setor tcnico e da assessoria jurdica do rgo concedente
sobre a adequao dos convnios e instrumentos congneres s normas afetas matria;
- manuteno de escriturao contbil regular;
- apresentao de certido negativa (ou certido positiva com efeito de negativa) de dbitos
relativos aos tributos administrativos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e dvida
ativa da Unio;
- apresentao de certificado de regularidade do FGTS; e
- apresentao de certificado de regularidade em face do CADIN.
141

Merece ateno o fato de que a primeira exigncia publicao de normas adicionais


sobre transferncias pelo Executivo tornou-se mais detalhada na LDO para o exerccio de
2004, estabelecendo-se que tais normas deveriam prever tambm, entre outros aspectos,
critrios objetivos de habilitao e seleo das entidades beneficirias e de alocao de
recursos e prazo do benefcio. Esta exigncia mais detalhada viria a ser reproduzida nas LDO
para os exerccios de 2005, 2006 e 2007. Subjacente a este detalhamento est a necessidade de
observncia dos princpios da igualdade e da impessoalidade (nos termos da Constituio
Federal, art. 5., caput e 37, caput) na seleo das entidades interessadas em receber
transferncias de recursos oramentrios escassos.
relevante observar que esta preocupao com o processo de seleo das entidades a
serem beneficiadas por transferncias pelo Poder Pblico tem se mostrado presente nas
sucessivas LDO. Primeiro, na LDO de 2004, houve esta exigncia de critrios objetivos de
seleo e habilitao de entidades e de alocao de recursos, bem como de prazo definido para
a fruio de benefcios. A exigncia, como dito, repetiu-se nas LDO de 2005, 2006 e 2007.
Todavia, na aprovao desta ltima um fato ainda mais notvel aconteceu: o respectivo projeto
de lei tinha ido alm, em seu art. 36, inciso VI, e exigido a publicao de edital, pelos rgos
responsveis pela execuo de programas constantes da lei oramentria, para habilitao e
seleo de instituies prestadoras de servios comunidade ou que devem realizar outras
atividades vinculadas consecuo dos objetivos previstos. O dispositivo acabou, entretanto,
vetado pelo Presidente da Repblica, por recomendao do MPOG, ao argumento de que
entidades nominalmente previstas na LOA ou que j viessem prestando servios mediante
transferncias de recursos oramentrios deveriam ser liberadas da exigncia de processo de
seleo. Deveria haver argumentava-se na justificativa dada ao veto um processo
gradual de implantao da exigncia de processo de seleo e no a sua imposio sem
excees, como teria sido feito. Em razo do veto, a LDO de 2007 permaneceu como as trs
anteriores, prevendo a exigncia de tais critrios objetivos de habilitao e seleo de
entidades, mas sem qualquer exigncia especfica e, portanto, mais enftica de publicao
de edital de seleo neste sentido. Passados trs anos, no entanto, a LDO de 2010 viria a
prever exigncia anloga quela vetada na LDO de 2007; com efeito, a LDO de 2010, em seu
142

art. 36, 8., previu que a escolha de OSCIP para a celebrao de termo de parceria com
governo federal dependeria de processo de seleo, com ampla divulgao. Note-se que o
dispositivo realmente anlogo ao vetado em 2007, com a peculiaridade de que alcana
apenas s OSCIP. Trata-se de um marco importante na legislao brasileira porque, pela
primeira vez, uma norma legal to explcita no sentido de que a celebrao de parcerias com
entidades do terceiro setor (no caso, apenas as qualificadas como OSCIP) depende de um
processo de seleo, com ampla divulgao, ficando latente a idia ainda que a tanto no
tenha chegado o texto expresso da norma de que um processo como este deva respeitar
princpios bsicos da administrao pblica, como o da impessoalidade. Uma anlise crtica
desta evoluo normativa ser feita no captulo 8. Por hora, cumpre apenas ter em mente o
ocorrido, percebendo-se o paulatino crescimento da nfase das sucessivas LDO federais em
regras que visam a dar maior concreo aos princpios constitucionais da igualdade e da
publicidade na seleo de entidades a serem beneficiadas por transferncias.
Outro requisito geral merecer de ateno, este na LDO de 2007, mantido na de 2008,
mas no mais estabelecido nas de 2009 e 2010, foi o atinente previso de transferncias
destinadas a entidades nominalmente apontadas por emendas parlamentares ao oramento
pblico. O requisito era, basicamente, de que estas transferncias no se furtassem a cumprir
as normas sobre a escolha de entidades parceiras baixadas pelo Executivo; na justificativa da
emenda parlamentar, ento, exigia-se alguma demonstrao deste cumprimento. Como se viu,
o requisito no prosperou, mas o problema que visava a enderear permanece. De todo modo,
no captulo 8, ao tratar-se do problema do clientelismo na elaborao da LOA, esta prtica
parlamentar de escolha, mediante emenda ao oramento, da especfica entidade beneficiria de
transferncia de recursos ser discutida.
Atente-se, ainda, para a questo da exigncia, aos beneficiados por transferncias da
Unio, de contrapartidas. Tratava-se de exigncia comum em se tratando de transferncias
voluntrias (aquelas feitas da Unio para outros entes da federao),13 mas no em se tratando

13

A exigncia de contrapartida para as transferncias voluntrias consta de todas e cada uma das LDO
pesquisadas (desde a LDO de 1998 at a de 2010). Segundo a sistemtica adotada pelas LDO federais, exige-se a
previso de contrapartida na lei oramentria dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para quaisquer
transferncias de recursos federais. O valor da contrapartida deve ser estabelecido em termos percentuais do valor
143

de transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos. Contudo, a partir da LDO para o
exerccio de 2005 passou-se a prever a possibilidade reproduzida nas LDO de 2006, 2007,
2008 e 2009 de exigncia de contrapartida tambm a entidades sem fins lucrativos, nas
transferncias a ttulo de subvenes sociais, auxlios, contribuies correntes e de capital. A
partir da LDO de 2007, inclusive, a contrapartida deixou de ser uma possibilidade e passou a
ser obrigatria, mantendo-se a previso desta obrigatoriedade nas LDO de 2008 e 2009
(sempre se admitindo uma lista de excees). Mais do que isso, a partir da LDO de 2007 o
clculo do seu valor deixou de ser simplesmente ajustvel entre os interessados (como ocorria
sob as LDO de 2005 e 2006) e passou a obedecer aos mesmos critrios previstos para o
clculo de contrapartidas referentes a transferncias voluntrias. Assim, o montante da
contrapartida passou a ter que ser estabelecido em termos percentuais do valor previsto no
instrumento de transferncia, considerados certos limites mximos e mnimos fixados em
consonncia com a capacidade financeira e o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) do
Municpio em que a ao da entidade sem fins lucrativos h de ser executada. J na LDO de
2010, contudo, a exigncia de contrapartida foi vetada pelo Presidente da Repblica,
aparentemente em carter excepcional e por razes, alegadamente, mais atreladas forma pela
qual a exigncia havia sido estabelecida no dispositivo vetado do que por razes de cunho
mais substantivo (por exemplo, uma eventual discordncia da idia mesma de exigir-se
contrapartida de entidades sem fins lucrativos).14

4.7. A importncia dos sistemas informatizados de gesto


Determinados sistemas informatizados de gesto do Governo Federal tm servido
como importantes instrumentos de controle e monitoramento das transferncias em geral
tanto das destinadas a outros entes de federao (batizadas como voluntrias pela LRF, como
visto) quanto das destinadas ao setor privado. o que se depreende das prprias LDO. So
eles: i) o CAUC Cadastro nico de Exigncias para Transferncias Voluntrias para Estados
previsto no instrumento de transferncia, considerados limites mximos e mnimos e, ainda, os seguintes fatores:
a capacidade financeira da unidade da federao beneficiada (fator levado em conta desde a LDO de 1998) e,
tambm, o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) da mesma unidade (fator levado em conta desde a LDO de
2004).
14
Cf. Mensagem de veto n. 648, de 12.8.2009.
144

e Municpios (institudo pela Instruo Normativa MF/STN 01, de 4.5.2001); ii) o SIAFI
Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal e o subsistema Cadastro
de Convnios do SIAFI (o SIAFI foi implantado em janeiro de 1987,15 significando, por sua
importncia, uma verdadeira revoluo no controle e acompanhamento dos gastos pblicos
do pas); iii) o SIASG Sistema Integrado de Administrao de Servios Gerais (institudo
pelo Decreto 1.094, de 23.3.94), que serve gesto de contratos firmados pela administrao
pblica federal e gesto de informaes correlatas, como, por exemplo, um cadastro
unificado de fornecedores e o registro de preos de bens e servios; e iv) o SICONV Sistema
de Gesto de Convnios e Contratos de Repasse, aliado sua pgina especfica de acesso na
Internet denominada Portal dos Convnios (ambos previstos pelo Decreto 6.170, de
25.7.2007).
Por um lado, o registro das transferncias nesses sistemas informatizados de gesto tem
sido um requisito para a liberao dos recursos correspondentes. Importa, para os fins desta
tese, cuidar das transferncias ao setor privado; sobre estas, cumpre notar que as LDO vinham
exigindo o seu prvio registro no subsistema Cadastro de Convnios do SIAFI como requisito
para a liberao dos recursos (cf. as LDO de 2005, 2006, 2007 e 2008), at que as LDO de
2009 e 2010 passaram a exigir o seu prvio registro no SICONV.
Por outro lado, as LDO tambm tm exigido o registro, nesses sistemas
informatizados, de informaes sobre os instrumentos firmados, pelos quais transferncias
tenham se realizado. De incio, as LDO exigiam o registro de informaes sobre contratos e
convnios, indistintamente, no SIASG (cf. as LDO de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008).
Com a criao do SICONV, este passou a congregar as informaes sobre convnios em lugar
do SIASG. Nesse sentido, as LDO de 2009 e 2010 continuaram a exigir o registro de
informaes sobre contratos no SIASG, mas passaram a exigir o das informaes sobre
convnios no SICONV. O mais recente detalhe a respeito dessa matria coube LDO de 2010:
ela no mais exigiu simplesmente o registro de informaes sobre convnios firmados, mas se
referiu de modo condizente com a realidade das parcerias no pas ao registro de dados
15

O SIAFI foi definido e desenvolvido pela STN em conjunto com o Servio Federal de Processamento de Dados
(SERPRO), que empresa pblica vinculada ao Ministrio da Fazenda. Cf. informaes sobre a histria do
SIAFI em http://www.tesouro.fazenda.gov.br (acesso em 26.11.2009).
145

sobre convnios e outros instrumentos congneres. Com isto, a exigncia de registro de


informaes parece querer alcanar tambm os contratos de repasse, termos de parceria,
contratos de gesto e outros ajustes de parceria firmados pela Unio. A tabela 4.8, a seguir,
apresenta um panorama desta evoluo normativa16
Tabela 4.8 Disponibilizao de dados sobre contratos e convnios no SIAFI, SIASG e
SICONV, segundo as LDO federais
LDO
referentes
aos exerccios de
1999, 2000, 2001 e
2002.
2003 e 2004.
2005, 2006, 2007 e
2008.
2009.

2010.

Disponibilizao de dados sobre contratos e convnios no SIAFI, SIASG e


SICONV
Nada h previses nesse sentido.
Exige a disponibilizao de informaes referentes aos contratos e convnios
firmados no SIASG.
- Exige a disponibilizao de informaes refernetes aos contratos e convnios
firmados no SIASG.
- Condiciona a liberao de recursos transferidos a prvio registro no subsistema
Cadastro de Convnios do Siafi.
- Exige a disponibilizao de informaes referentes aos contratos firmados no
SIASG, bem como a disponibilizao de informaes referentes aos convnios
firmados no SICONV.
- Prev que os convnios, contratos de repasse ou termos de parceria, celebrados a
partir de 1. de julho de 2008, devero ser registrados, executados e acompanhados no
SICONV.
- Condiciona a liberao de recursos a serem transferidos via convnio, contrato de
repasse ou termo de parceria a prvio registro no SICONV.
- Prev que, para fins de realizao de transferncias ao setor privado, o Poder
Executivo consolidar as normas relativas celebrao de convnios e instrumentos
congneres, bem como as normas relativas prestao de contas, mantendo-as
atualizadas e divulgando-as por meio da Internet.
- Exige a disponibilizao de informaes referentes aos contratos e aos convnios
ou instrumentos congneres firmados no SIASG e no SICONV, no que couber,
observadas as normas estabelecidas pelo Poder Executivo.
- Prev que ditas normas sero divulgadas at 15 de julho de 2009.
- Condiciona a liberao de recursos transferidos a prvio registro no SICONV.

Mas se os sistemas informatizados de gesto tm servido como importantes


ferramentas de monitoramento e controle de transferncias de recursos federais, eles nem
sempre esto abertos consulta por qualquer cidado interessado. De todos, o que est aberta
consulta de qualquer cidado o SICONV. Este ltimo, por exigncia da respectiva
regulamentao, como j observado, deve estar acessvel a qualquer cidado pela Internet, por
meio de pgina denominada Portal dos Convnios. auspicioso notar nas sucessivas LDO

16

Trata-se de tabela que sintetiza o contedo normativo, cuja ntegra s pode ser apreendida a partir da consulta
ao texto integral da lei.
146

federais uma tendncia a conferir-se cada vez maior transparncia, via Internet, s informaes
sobre os recursos oramentrios destinados s entidades privadas. A tendncia parece ser a
disponibilizao de dados sobre a execuo oramentria para acesso por qualquer do povo e
no apenas por rgos e entidades governamentais. que se extrai do panorama apresentado
na tabela 4.9, a seguir.17
Tabela 4.9 A Internet e a transparncia da destinao
de recursos federais ao setor privado
LDO referentes
aos exerccios de
2005, 2006 e 2007.
2008 e 2009.

2010.

A Internet e a transparncia da destinao de recursos federais ao setor privado


No contm disposies semelhantes s posteriores.
Prev que o Poder Executivo disponibilizar na Internet banco de dados de acesso
pblico para fins de consulta aos recursos do Oramento da Unio destinados s
entidades privadas, contendo, no mnimo, rgo concedente, unidade da federao,
nome da entidade, nmero de inscrio no CNPJ, objeto, valores e datas da liberao.
Alm de conter a previso anterior, tambm prev que os Poderes e o Ministrio
Pblico divulgaro e mantero atualizada na Internet relao das entidades privadas
beneficiadas na forma dos arts. 32, 33, 34 e 35 da Lei (referentes a transferncias a
ttulo de subveno social, contribuio corrente, auxlio e contribuio de capital),
contendo, pelo menos: i) nome e CNPJ; ii) nome, funo e CPF dos dirigentes; iii)
rea de atuao; iv) endereo da sede; v) data, objetivo, valor e nmero do convnio
ou instrumento congnere; vi) rgo transferidor; e vii) valores transferidos e
respectivas datas.

Atente-se para o fato de que, a partir da LDO de 2010, a exigncia de disponibilizao


de dados na Internet passou a envolver um conjunto mais compreensivo de informaes,
abrangendo inclusive dados sobre os dirigentes e a sede da entidade.

Concluso
Na esfera federal, a inovao trazida pela LRF, no sentido de que a LDO poderia fixar
novos requisitos para a destinao de recursos ao setor privado, produziu impacto relevante.
Observa-se que, paulatinamente, tem havido um maior detalhamento nas LDO federais acerca
dos requisitos para as transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos a ttulo de
subvenes sociais, auxlios, contribuies correntes e contribuies de capital. Mesmo assim,

17

Trata-se de tabela que apresenta mera sntese do contedo normativo, o qual s pode ser apreendido na ntegra
a partir de consulta direta ao texto legal.
147

nos ltimos anos as LDO federais tm delegado ao Poder Executivo a competncia para a
edio de normas adicionais sobre tais transferncias, estabelecendo, inclusive, que a edio
dessas normas condio para que as transferncias possam ser efetuadas.
Ademais, merecem destaque pelo menos trs influncias que as sucessivas LDO
parecem vir exercendo sobre o trato normativo das transferncias de recursos pblicos ao
terceiro setor: i) influncia no sentido da consolidao normativa; ii) influncia no sentido de
incremento da transparncia; e iii) influncia no sentido de um tratamento normativo
diferenciado entre transferncias ao setor privado e transferncias intergovernamentais.
Deveras, as LDO federais tm impulsionado um processo de consolidao das normas
sobre transferncias ao setor privado. Na LDO de 2004 se chegou a prever uma consolidao
do trato legislativo da matria.18 Na LDO de 2009, numa aparente mudana de estratgias,
previu-se uma consolidao do trato da matria em mbito regulamentar.19 Isto mostra que a
preocupao com a consolidao da disciplina normativa da matria, h muito catica tanto
em mbito legal quanto em mbito regulamentar, j existe h algum tempo. Ao que se
depreende do Decreto 6.170/2007 e das portarias interministeriais que o desenvolveram, o
Poder Executivo fez a opo por enfrentar o desafio de uma consolidao normativa pela via
regulamentar.20
Outra importante constatao diz respeito ao papel das sucessivas LDO na exigncia de
incremento da transparncia da execuo oramentria pertinente s transferncias de recursos
ao setor privado. Vale o destaque para as LDO de 2008, 2009 e 2010, exigindo a

18

Segundo a previso do art. 35 daquela lei: Art. 35. O Poder Executivo apresentar projeto de lei disciplinando
a destinao de recursos da Unio ao setor privado, inclusive a Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico, a ttulo de subvenes, auxlios, contribuies, correntes e de capital, e outras denominaes,
considerando o disposto no art. 26 da Lei Complementar n. 101, de 2000, no prazo de 270 (duzentos e setenta)
dias aps a publicao desta Lei.
19
Segundo a previso do art. 39, pargrafo nico, daquela lei: Art. 39. (...). Pargrafo nico. Para fins de
realizao de transferncias ao setor privado, o Poder Executivo consolidar as normas relativas celebrao de
convnios e instrumentos congneres, bem como s correspondentes prestao de contas, mantendo-as
atualizadas e divulgando-as por meio da Internet.
20
Entretanto, a necessidade de uma lei disciplinadora do tema ser discutida no captulo 7 do presente trabalho,
sobre os problemas fundamentais do direito vigente, assim como no captulo 13, em que se propor uma reforma
de cunho legislativo no direito vigente, na linha do que, de certa maneira, j antevia como necessrio a LDO de
2004.
148

disponibilizao na Internet, pelo Executivo, de informaes didaticamente organizadas sobre


os recursos oramentrios destinados a entidades privadas. Ainda mais auspiciosa a LDO de
2010, em que se fez constar a exigncia de disponibilizao na Internet, inclusive, de dados
sobre as entidades efetivamente beneficiadas.
A terceira auspiciosa evoluo nas sucessivas LDO federais parece ser a diferenciao,
que tm promovido, entre o tratamento normativo das transferncias ao setor privado, de um
lado, e das transferncias intergovernamentais ditas voluntrias , de outro. Infelizmente, a
legislao pertinente ao principal ajuste voltado a operacionalizar as transferncias, que ainda
o convnio, no se segue a mesma linha de diferenciao. A Lei 8.666/93, como visto, prev
regras supostamente aplicveis, indistintamente, a convnios para fins de transferncias
intergovernamentais e convnios para fins de transferncias ao setor privado sem fins
lucrativos. Isto, contudo, inadequado, consoante se discutir no captulo 8 desta tese. O
Decreto 6.170/99 e as portarias interministeriais que o desenvolvem j comeam a perceber
esta inadequao, diferenciando entre parcerias com o setor privado e parcerias
intergovernamentais.
De qualquer sorte, todas essas constataes relativamente s LDO federais levam a crer
que, ao menos na esfera federal, a inovao trazida pelo art. 4., I, f da LRF tende a
concretizar-se de maneira cada vez mais minuciosa a cada LDO, sem prejuzo de uma
delegao de competncias ao Executivo para uma disciplina complementar das transferncias
a ttulo de subvenes sociais, auxlios e contribuies.
Por fim, no demais lembrar que, em que pese a progressiva importncia assumida
nesta matria pelas LDO federais que restou evidenciada neste captulo , no se pode
descurar, quando da anlise de um caso concreto, que se somam aos requisitos para
transferncia nelas previstos aqueles estabelecidos nos Regimes Especiais de Controle, em
especial naquilo que dizem respeito s distintas espcies de ajustes que operacionalizam as
parcerias entre o Poder Pblico e as entidades privadas sem fins lucrativos, bem como aqueles
requisitos j estabelecidos na LRF e na Lei 4.320/1964.

149

CAPTULO 5
REGIME DO CONTROLE INTERNO
Introduo. 1. Sistema de Controle Interno do Poder
Executivo Federal. 1.1. Viso geral: objetivos, ferramentas
e estrutura. 1.2. O controle na prtica. 2. Sntese.
Concluso.

Introduo
O sistema de controle interno da administrao pblica, tal como os seis Regimes
Especiais de Controle do fomento estatal ao terceiro setor examinados no captulo 3, est
preordenado a promover a observncia dos princpios da legalidade, legitimidade e
economicidade, nos termos do art. 70, caput, da Constituio Federal. Este o seu grande
norte. Ao mesmo tempo deve perseguir finalidades especficas, enumeradas no art. 74 da
mesma Constituio:

Constituio Federal
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de
forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a
execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio;
II comprovar a legalidade e avaliar o resultado, quanto eficcia e
eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e
entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos
pblicos por entidades direito privado;
III exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem
como dos direitos e haveres da Unio;
IV apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
Importa notar, inicialmente, que de deve haver um sistema de controle interno para
cada Poder. Donde o mais correto falar-se em sistemas de controle interno. o que prev o
art. 70, caput, quando faz referncia ao ...sistema de controle interno de cada Poder.1 Nesse

O art. 74, caput, a seu turno, prev que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio ...mantero, de forma
integrada, sistema de controle interno... (itlico acrescentado). Ele poderia gerar alguma dvida sobre a
possibilidade de haver, em lugar de um sistema de controle interno no mbito de cada Poder, um sistema nico de
150

sentido, h um sistema de controle interno no mbito do Poder Executivo federal, que se


encontra disciplinado pela Lei 10.180, de 6.2.20012 e pelo Decreto 3.591, de 6.9.2000.3 No
mbito do Poder Judicirio, a atividade administrativa controlada, luz da Emenda
Constitucional 45/2004, pelo Conselho Nacional de Justia.4 No mbito do Poder Legislativo,
h Secretarias de Controle Interno, uma no Senado Federal, instituda pela Resoluo do
Senado Federal 71, de 1993,5 e outra na Cmara dos Deputados, instituda pela Resoluo da
Cmara dos Deputados 69, de 1994.
controle interno comum aos trs Poderes, que perpassasse todos eles de forma a incidir sobre a funo
administrativa aonde quer que ela fosse exercida. Eventual dvida neste sentido, porm, no deve prosperar, pois
a prpria literalidade do supracitado caput do art. 70 no deixa margem para soluo outra que no a de um
sistema de controle interno para cada Poder. Nesse sentido, cf. Rodrigo Pironti Aguirre de CASTRO, Sistema de
controle interno: uma perspectiva do modelo de gesto pblica gerencial, p. 174.
2
Referida lei organiza e disciplina os Sistemas de Planejamento e de Oramento Federal, de Administrao
Financeira Federal, de Contabilidade Federal e de Controle Interno do Poder Executivo Federal, e d outras
providncias. Trata-se de lei resultante de converso da Medida Provisria 2.112-88, de 2001. Houve um longo
caminho percorrido at esta converso em lei, pois a originria foi a Medida Provisria 480, de 27.4.1994, que
organizava apenas os sistemas de planejamento e oramento e de controle interno, e no os quatros sistemas hoje
tratados na lei convertida (de planejamento e oramento, de administrao financeira, de contabilidade e de
controle interno do Poder Executivo, todos de mbito federal). Note-se que, por quase oito anos (iniciando-se a
contagem em 1994 e finalizando-se em 2001), o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal esteve
bastante suscetvel a alteraes por parte do prprio Executivo (via edies e reedies de medidas supostamente
provisrias), sem uma base slida em lei aprovada pelo Congresso Nacional. Como se sabe, o flanco que dava
margem a esta prtica de sucessivas reedies de medidas provisrias no Brasil foi estancado, nalguma medida,
em 2001, com a Emenda Constitucional 32, que prev a vigncia de medida provisria pelo prazo de 60 (sessenta
dias), renovvel uma nica vez por igual perodo, findo o qual fica trancada a pauta de votaes do Congresso
Nacional at a apreciao da medida provisria que lhe foi submetida.
3
Alterado pelos Decretos 4.112, de 4.2.2002; 4.113, de 5.2.2002; 4.238, de 21.5.2002; 4.304, de 16.7.2002;
4.428, de 17.10.2002; 4.440, de 25.10.2002; 5.481, de 30.6.2005; e 6.692, de 12.12.2008.
4
rgo integrante do Poder Judicirio (cf. Constituio Federal, art. 92, I-A), composto de quinze membros com
mandato fixo, nos termos e condies constitucionalmente estabelecidos (cf. art. 103-B), nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (cf. art. 103-B,
2.), compete ao Conselho Nacional de Justia ...o controle da atuao administrativa e financeira do Poder
Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juizes... (cf. art. 103-B, 4., caput). Anote-se que, com
a citada Emenda 45, o Texto Constitucional tambm passou a prever o Conselho Nacional do Ministrio Pblico,
rgo composto de quatorze membros com mandato fixo, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (cf. art. 130-A, todo ele acrescentado pela EC
45/2004), competindo-lhe ...o controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros... (art. 130-A, 2., caput). No desempenho desta funo
de controle, tanto o Conselho Nacional de Justia quanto o Conselho Nacional do Ministrio Pblico foram
investidos na atribuio especfica de zelar pela observncia do art. 37 da Constituio Federal (que, como se
sabe, o dispositivo central de regncia da administrao pblica) e apreciar, de ofcio ou mediante provocao,
a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio ou do Ministrio
Pblico federal e estadual, conforme o caso, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem
as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do TCU e dos demais
tribunais de contas (cf. arts. 103-B, 4., II e 130-A, 2., II).
5
A origem da Secretaria de Controle Interno do Senado Federal remonta instituio do cargo de Auditor, por
meio da Resoluo 58, de 1972, que estabeleceu o Regulamento Administrativo do Senado Federal. J a criao
de um rgo de auditoria, com estrutura prpria, ocorreria apenas com a edio da Resoluo 109, de 1984. Este
rgo viria depois a ser transformado pela Resoluo 71, de 1993, na atual Secretaria de Controle Interno. Cf.
151

De qualquer dos sistemas de controle interno existentes importa destacar, para os fins
deste trabalho, aquilo que neles toca especialmente s subvenes em favor de entidades do
terceiro setor. Tomar-se- como objeto de anlise, aqui, apenas o sistema de controle interno
existente no mbito do Poder Executivo da Unio, a que a Lei 10.180/2001 apelidou de
Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal. A ele que se d o nome, para os
fins desta tese, de Regime do Controle Interno, reconhecendo-se o seu papel de destaque
como um dos Regimes Especiais de controle da administrao fomentadora. Espera-se que a
sua anlise seja suficiente para ilustrar possveis relaes entre o Sistema de Controle Interno
do Poder Executivo Federal e as transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.

1. Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal


1.1. Viso geral: objetivos, ferramentas e estrutura
O Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal est atrelado aos mesmos
fins de qualquer sistema de controle interno, previstos no supracitado art. 74 da Constituio.
Contudo, sua lei de regncia tratou de detalh-las em maior grau.6 Interessam, aqui, as
informaes institucionais sobre a Secretaria de Controle Interno do Senado Federal disponveis no stio daquela
Casa Legislativa na Internet: http://www.senado.gov.br /sf/senado/scint/insti/default.asp/ (acesso em 29.6.2009).
6
Da conjugao dos textos constitucional e legal pode-se dizer que as finalidades deste especfico sistema so: i)
avaliar o cumprimento das metas previstas no Plano Plurianual, com vistas a comprovar a conformidade da sua
execuo (cf. Constituio Federal, art. 74, I; Lei 10.180/2001, art. 20, I c/c art. 24, I; e Decreto 3.591/2000, art.
2., I c/c art. 3., 1; no mesmo sentido, v. tambm Lei 8.443/92, art. 49, I); ii) fiscalizar e avaliar a execuo dos
programas de governo, inclusive aes descentralizadas realizadas conta de recursos oriundos dos Oramentos
da Unio, com vistas a comprovar o nvel de execuo das metas, o alcance dos objetivos e a adequao do
gerenciamento (cf. art. 74, I; Lei 10.180/2001, art. 20, I c/c art. 204, II; e Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art.
3., 2.; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, I); iii) avaliar a execuo dos oramentos da Unio, com vistas a
comprovar a conformidade da execuo com os limites e destinaes estabelecidos na legislao pertinente (cf.
Constituio Federal, art. 74, I; Lei 10.180/2001, art. 20, I c/c art. 24, III; e Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art.
3., 3.; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, I); iv) avaliar a gesto dos administradores pblicos federais, com
vistas a comprovar a legalidade e a legitimidade dos atos praticados e a examinar os resultados quanto sua
economicidade, sua eficincia e sua eficcia, enfocando-se a gesto oramentria, financeira, patrimonial, de
pessoal e de outros sistemas administrativos e operacionais, inclusive a gesto pertinente aplicao de recursos
pblicos por entidades de direito privado (cf. Constituio Federal, art. 74, II; Lei 10.180/2001, art. 20, II; e
Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art. 3., 4.; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, II); v) exercer o controle das
operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio, com vistas a aferir sua
consistncia e a adequao dos controles internos (cf. Constituio Federal, art. 74, III; Lei 10.180/2001, art. 20,
III c/c art. 24, IV; e Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art. 3., 5.; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, III); e vi)
152

finalidades que tocam mais intensamente ao controle das subvenes ao terceiro setor. Uma
delas a de fiscalizao e avaliao da execuo de programas de governo, na medida em
que tais programas envolvam o repasse de recursos pblicos a entidades do terceiro setor.
Outra a de avaliao da gesto dos administradores pblicos federais, particularmente
naquilo que a gesto possa envolver a aplicao de recursos pblicos por entidades do setor
privado. Uma terceira a de apoio ao sistema de controle externo, naquilo que envolva tais
subvenes.
Mas como que o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal est
estruturado para atingir estas finalidades? E quais as ferramentas de que ele dispe para tanto?
Sua estrutura articula-se em torno de um rgo pblico posicionado como rgo
central, que a Controladoria-Geral da Unio (CGU).7 Este est incumbido da orientao
normativa e da superviso tcnica de todos os demais rgos que compem o sistema.8
Compete CGU, mais especificamente e nos termos da lei assistir o Presidente da
Repblica no desempenho de suas atribuies atinentes: i) defesa do patrimnio pblico, ii)
ao controle interno, iii) auditoria pblica, iv) correio, v) preveno e ao combate
corrupo, vi) s atividades de ouvidoria e vii) ao incremento da transparncia da gesto na
administrao pblica federal.9 Todas essas atribuies legais, na prtica, tem se traduzido

apoiar o rgo de controle externo no exerccio de sua misso institucional, por intermdio do fornecimento de
informaes e dos resultados das aes prprias do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal (cf.
Constituio Federal, art. 74, IV; Lei 10.180/2001, art. 20, IV; e Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art. 5., caput e
pargrafo nico; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, IV).
7
A Controladoria-Geral da Unio sucessora da antiga Corregedoria-Geral da Unio, assim como a
Subcontroladoria-Geral da Unio sucedeu a antiga Subcorregedoria-Geral da Unio, tudo consoante disposto no
art. 31 da Lei 10.683/2003 (fruto de converso da MP 103/2003). Na mesma oportunidade foi transformado o
cargo de Ministro de Estado Corregedor-Geral da Unio em Ministro de Estado do Controle e da Transparncia
(Lei 10.683/2003, art. 34, III) e de Subcorregedor-Geral da Corregedoria-Geral da Unio em SubcontroladorGeral da Controladoria-Geral da Unio (art. 34, IV). Atualmente, a CGU, enquanto rgo integrante da
Presidncia da Repblica (cf. art. 1., 3., I), tem como titular o Ministro de Estado do Controle e da
Transparncia (cf. art. 17, 1., com a redao dada pela Lei 11.204/2005). Sua estrutura bsica consiste em: i)
um Gabinete; ii) uma Assessoria Jurdica; iii) o Conselho de Transparncia Pblica e Combate Corrupo; iv) a
Comisso de Coordenao de Controle Interno; v) uma Secretaria Executiva; vi) a Corregedoria-Geral da Unio;
vii) a Ouvidoria-Geral da Unio; e viii) duas Secretarias, sendo uma delas a Secretaria Federal de Controle
Interno (cf. art. 17, 1., com a redao dada pela Lei 11.204/2005).
8
Cf. Lei 10.180/2001, art. 22, 5. e Decreto 3.591/2000, art. 8., I, com a redao dada pelo Decreto
4.304/2002.
9
Cf. Lei 10.683/2003, art. 17, caput, com a redao dada pela Lei 11.204, de 2005.
153

na viso da prpria CGU em quatro reas essenciais de atuao: controle interno, correio,
preveno da corrupo e ouvidoria.10
Alm da CGU como rgo central do sistema, h diversos outros rgos que o
compem, os quais ficam efetivamente encarregados da execuo do controle interno. Dentre
eles destacam-se as Secretarias de Controle Interno setoriais11 e a chamada Secretaria Federal
de Controle Interno12 sendo esta ltima parte integrante da prpria estrutura da CGU.13
Integram a estrutura da CGU, ainda, conselhos com atribuies consultivas. Um deles a
Comisso de Coordenao de Controle Interno (CCCI), composto por representantes de
rgos federais de controle.14 Outro o Conselho de Transparncia Pblica e Combate
Corrupo, composto paritariamente por representantes da sociedade civil organizada e

10

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 1. Relatrio disponvel em http://www.cgu.gov.br (acesso em
30.6.2009).
11
Eis, precisamente, os rgos tidos como setoriais do sistema: as Secretarias de Controle Interno da Casa
Civil, da Advocacia-Geral da Unio, do Ministrio das Relaes Exteriores e do Ministrio da Defesa (cf. Lei
10.180/2001, art. 22, 2. e Decreto 3.591/2000, art. 8., II) e as unidades de controle interno dos comandos
militares, estas ltimas integrantes da Secretaria de Controle Interno do Ministrio da Defesa (cf. Decreto
3.591/2000, art. 8., III).
12
A Secretaria Federal de Controle Interno est incumbida das atividades de controle interno de todos os rgos e
entidades do Poder Executivo federal que no estejam sujeitas aos rgos setoriais supra-apontados, alm de ter
que cuidar das atividades operacionais da prpria CGU. Cf. Decreto 3.591/2000, art. 8., 1., com a redao
dada pelo Decreto 4.304/2002.
13
Na Lei 10.180/2001 h previso de que o rgo central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo
Federal a Secretaria Federal de Controle Interno (art. 22, I). Contudo, pouco depois, mais precisamente por
intermdio da Lei 10.683/2003, veio a ser estabelecida a CGU, que incorporou a Secretaria Federal de Controle
Interno sua estrutura. Esta parece ter sido a soluo encontrada para a afirmao, por decreto (Decreto
3.591/2000, com alteraes posteriores), de que o rgo central do Sistema de Controle Interno do Poder
Executivo Federal a Controladoria-Geral da Unio, em que pese a previso legal de que tal rgo central
deveria ser, isto sim, a Secretaria Federal de Controle Interno.
14
O art. 23 da Lei 10.180/2001a define como ...rgo colegiado de coordenao do Sistema de Controle Interno
do Poder Executivo Federal, com o objetivo de promover a integrao e homogeneizar entendimentos dos
respectivos rgos e unidades. Sua composio e exatas atribuies esto definidas pelo Decreto 3.591/2000,
com alteraes posteriores. A atual composio a seguinte: i) Ministro de Estado do Controle e da
Transparncia; ii) Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio; iii) Secretrio Federal de Controle
Interno; iv) Chefe da Assessoria Jurdica da Controladoria-Geral da Unio; v) Coordenador-Geral de Normas e
Orientao para o Sistema de Controle Interno; vi) um Secretrio de rgo setorial de Controle Interno do Poder
Executivo Federal; vii) um Assessor Especial de Controle Interno em Ministrio; e viii) dois titulares de unidades
de auditoria interna da administrao pblica federal indireta. Cf. Decreto 3.591/2000, art. 9., caput, com a
redao dada pelo Decreto 4.304/2002, e incisos I a VIII e pargrafo nico com a redao dada pelo Decreto
6.692/2008.
154

representantes do governo federal. Um terceiro a Comisso de Coordenao de Correio,15


composta por representantes de rgos federais de correio.16
Cumpre observar que a estruturao do sistema de controle interno deve ser
profundamente capilarizada, de modo a encravar-se dentro da prpria estrutura dos rgos e
entidades objeto do controle. o que observou Rodrigo Pironti A. de CASTRO: Deve o
sistema de controle interno ser exercido dentro da prpria estrutura do rgo controlado, por
meio de procedimentos e atividades intersetoriais (de colaborao), com vistas realizao
eficiente do sistema e a escorreita gesto da coisa pblica.17 Nesta linha, o autor defende ser
vital, para a existncia de um sistema de controle interno eficiente, a sua descentralizao em
ncleos de controle interno, isto , em rgos especficos dotados de atribuies especficas,
em lugar de um rgo central e nico, que fique responsvel pelo controle de toda a
administrao pblica. Argumenta que esta descentralizao permite uma melhor ordenao
ou planejamento das metodologias e procedimentos de controle, uma maior aproximao entre
o servidor encarregado do controle e a realidade a ser controlada e, ainda, uma maior
capacidade de o sistema lidar com o grande volume de trabalho com o qual ordinariamente se
defronta.18
Em harmonia com esta idia de capilaridade, o Decreto 3.591/2000 prev que a CGU
contar com o apoio dos Assessores Especiais de Controle Interno em cada um dos
Ministrios, aos quais cumpre, entre outras atribuies, orientar os administradores de bens e
recursos pblicos nos assuntos pertinentes rea de competncia do controle interno, inclusive
sobre a forma de prestar contas.19 Sobre cada assessor recai o nus de, na hiptese de tomar
conhecimento da ocorrncia de irregularidades que impliquem leso ou risco de leso ao
patrimnio pblico, dar cincia ao respectivo Ministro de Estado e CGU, em prazo no
15

Trata-se de ...instncia colegiada com funes consultivas, com o objetivo de fomentar a integrao e
uniformizar entendimentos dos rgos e unidades que integram o Sistema de Correio.... Cf. Decreto
5.480/2005, art. 4., IV.
16
Eis a sua exata composio: i) pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, que a preside; ii) pelo
Subprocurador-Geral da CGU; iii) pelos Corregedores do rgo central do Sistema, isto , da CGU; iv) por trs
titulares das unidades setoriais; e v) por trs titulares das unidades seccionais. Cf. Decreto 5.480/2005, art. 3., I a
V.
17
Sistema de controle interno: uma perspectiva do modelo de gesto pblica gerencial, p. 178.
18
Cf. ibid., pp. 183-185.
19
Cf. Decreto 3.591/2000, art. 13, II.
155

superior a quinze dias teis, contado da data do conhecimento do fato, sob pena de
responsabilidade solidria.20
Todos os rgos que compem o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo
Federal e que exercem efetivamente atribuies de controle notadamente, a Secretaria
Federal de Controle Interno, as demais Secretarias de Controle Interno e as chamadas unidades
regionais do sistema tm sua disposio diversas tcnicas ou ferramentas de controle.
Paralelamente, a prpria CGU detm as suas. Vejam-se quais so elas.
Dentre as tcnicas utilizadas por todos os rgos do sistema destacam-se as de
auditoria de gesto e fiscalizao de programas de governo. A auditoria se presta, entre outras
finalidades, a avaliar a aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado,21 ou,
mais especificamente, avaliar a aplicao das subvenes e renncias de receita.22 A
fiscalizao se presta a comprovar se o objeto dos programas de governo corresponde s
especificaes estabelecidas, atende s necessidades para as quais foi definido, guarda
coerncia com as condies e caractersticas pretendidas e se os mecanismos de controle so
eficientes.23 De ambas auditoria e fiscalizao esto especificamente encarregadas a
Secretaria Federal de Controle Interno,24 as Secretarias de Controle Interno25 e as unidades
regionais do sistema.26
No mbito de auditoria ou fiscalizao, cumpre a tais rgos de controle apurar os atos
ou fatos inquinados de ilegais ou irregulares, praticados por agentes pblicos ou privados, na
utilizao de recursos pblicos federais,27 bem como dar cincia ao controle externo (ao

20

Cf. Decreto 3.591/2000, art. 13, pargrafo nico, com a redao dada pelo Decreto 6.692/2008.
Cf. Decreto 3.591/2000, art. 4., caput e 1.
22
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, VI e Decreto 3.591/2000, art. 11, XXII.
23
Cf. Decreto 3.591/2000, art. 4., caput e 2.
24
Vale o registro de que a Lei 10.180/2001 atribui a competncia para realizar auditoria sobre a gesto dos
recursos pblicos federais sob a responsabilidade de rgos e entidades pblicos e privados (art. 24, VI),
indistintamente, ...aos rgos e s unidades do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal (art.
24, caput). J o Decreto 3.591/2000 atribui esta competncia, especificamente, Secretaria Federal de Controle
Interno (art. 11, caput e inc. XXII).
25
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, caput e Decreto 3.591/2000, art. 12, caput.
26
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, caput e Decreto 3.591/2000, art. 11, 1.
27
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, VII e Decreto 3.591/2000, art. 11, XXV, com a redao dada pelo Decreto
4.304/2002. Mais uma vez, trata-se de competncia que a lei atribuiu aos rgos e unidades do Sistema de
21

156

TCU) e ao rgo central ( CGU) e, quando for o caso, unidade responsvel pela
contabilidade, para as providncias cabveis.28
A CGU tambm se vale de algumas tcnicas de controle cujo exerccio lhe foi
especialmente concedido, para que cumpra as suas misses institucionais. Uma delas receber
e processar denncias e representaes sobre leso ou ameaa de leso ao patrimnio
pblico.29 Para que isso ocorra, ela h de ser constantemente alimentada com informaes
sobre irregularidades na administrao pblica. Neste sentido a lei impe aos titulares dos
rgos do sistema de controle interno o dever de cientific-la das irregularidades verificadas e
registradas em seus relatrios, atribuveis a agentes da administrao pblica federal, de que
tenham resultado ou possam resultar prejuzos ao errio.30 A este dever corresponde o poder
da CGU de exigir no apenas dos demais rgos do sistema, mas de quaisquer rgos ou
entidades da administrao federal o atendimento, em prazo indicado, de suas solicitaes e
requisies de informaes e documentos.31
Mas CGU tambm compete, para alm de receber e processar denncias e
representaes, ou solicitar e requisitar informaes e documentos, cumprir as seguintes
misses: instaurar sindicncias,32 inspecionar e avocar processos administrativos em curso,33

Controle Interno do Poder Executivo Federal indistintamente, mas que o decreto atribuiu, especificamente,
Secretaria Federal de Controle Interno.
28
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, VII e Decreto 3.591/2000, art. 11, XXV, com a redao dada pelo Decreto
4.304/2002. Mais uma vez, trata-se de competncia que a lei atribuiu aos rgos e unidades do Sistema de
Controle Interno do Poder Executivo Federal indistintamente, mas que o decreto atribuiu, especificamente,
Secretaria Federal de Controle Interno.
29
Neste sentido diz a lei que compete CGU dar o devido andamento s representaes ou denncias
fundamentadas que receber, relativas a leso ou ameaa de leso ao patrimnio pblico, velando por seu integral
deslinde. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, caput. Cumpre-lhe, inclusive, quando no houver disposio legal que
atribua competncias especficas a outros rgos, receber reclamaes relativas prestao de servios pblicos
em geral e promover a apurao do exerccio negligente de cargo, emprego ou funo na administrao pblica
federal. Cf. art. 18, 5., X.
30
Compete aos titulares dos rgos do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal dar cincia
CGU das irregularidades verificadas, e registradas em seus relatrios, atinentes a atos ou fatos, atribuveis a
agentes da administrao pblica federal, dos quais haja resultado, ou possa resultar, prejuzo ao errio, de valor
superior ao limite fixado pelo TCU relativamente tomada de contas especial elaborada de forma simplificada.
Cf. Lei 10.683/2003, art. 19.
31
Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 5., VII c/c art. 20, pargrafo nico.
32
Compete CGU a instaurao ou a requisio de instaurao de sindicncia ou de outros tipos de processos
administrativos, ou, ainda, se for o caso, a representao ao Presidente da Repblica para que apure a omisso de
autoridade responsvel. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 1., 2. e 5., II.
157

anular processos administrativos,34 receber cincia acerca de sindicncias e processos


administrativos instaurados35 e requisitar pessoal necessrio s seus trabalhos de
investigao.36
Ao cabo de sua atuao, a CGU deve, conforme o caso, aplicar penalidades
administrativas, assim como encaminhar suas concluses para outros rgos competentes
seja para que prossigam noutras vertentes de investigao, seja para que pleiteiem as medidas
judiciais cabveis.37

1.2. O controle na prtica


Visto que a auditoria e a fiscalizao so as duas principais tcnicas legalmente
previstas para a atuao do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, cabe a
pergunta: como elas tm sido aplicadas na prtica? E, sobretudo, em que medida elas tm sido
utilizadas para o controle das subvenes feitas a entidades do terceiro setor?
Uma notcia a respeito dada por relatrio da CGU, referente s suas aes durante o
ano de 2008, j citado. De sua leitura constata-se que a CGU, no exerccio de sua misso
institucional de controle, tem se engajado em pelo menos cinco vertentes de atuao, a saber:
i) num programa de fiscalizaes por sorteios, ii) num programa contnuo de fiscalizao; iii)
33

Compete CGU a inspeo e avocao de processos administrativos em curso em rgo ou entidade da


Administrao Pblica federal, para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicao da penalidade
administrativa cabvel. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 1., 2. e 5., IV.
34
Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 5., V.
35
Compete CGU receber cincia, em prazo indicado, acerca da instaurao de sindicncia ou outro processo
administrativo por outros rgos e entidades da Administrao Pblica, assim como a cincia do respectivo
resultado. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 5., VII c/c art. 20, pargrafo nico.
36
Compete CGU a requisio aos rgos e entidades federais do pessoal necessrio constituio de comisses
de investigao ou outras anlogas, ou instruo de processo administrativo, sendo tal requisio irrecusvel.
Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 5., VIII c/c art. 20, caput.
37
Neste sentido, cumpre-lhe tomar as seguintes providncias finais, conforme o caso: i) promover a aplicao da
penalidade administrativa cabvel; ii) encaminhar AGU os casos que configurem improbidade administrativa e
todos quantos recomendem a indisponibilidade de bens, o ressarcimento ao errio e outras providncias a cargo
daquele rgo; iii) provocar, sempre que necessria, a atuao do TCU, da Secretaria da Receita Federal e dos
rgos do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal; e iv) provocar, quando houver indcios de
responsabilidade penal, a atuao do Departamento de Polcia Federal e do Ministrio Pblico, inclusive quanto a
representaes ou denncias que se afigurem manifestamente caluniosas. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 3.
158

noutras aes de fiscalizao voltadas avaliao do cumprimento de programas de governo;


iv) em auditorias anuais sobre tomadas ou prestaes de contas; v) em fiscalizaes de
recursos pblicos federais transferidos sobre os quais pairem suspeies de desvios; e vi) em
aes de controle originadas a partir de denncias de cidados ou da imprensa.
O programa de fiscalizaes por sorteios tem sido realizado desde abril de 2003.
Trata-se de programa voltado fiscalizao da aplicao de recursos federais noutras unidades
da federao brasileira. Inicialmente voltado apenas fiscalizao de Pequenos e Mdios
Municpios, o programa foi estendido, em 2004, fiscalizao da aplicao dos recursos
federais nos Estados.38 Merece registro o fato de que, nas fiscalizaes por sorteios, a CGU
por vezes realiza focalizaes temticas, por meio das quais ela elege temas especficos para
constiturem objeto prioritrio da sua ao fiscalizadora sobre os entes sorteados. Em 2008, o
foco eleito foram as aes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) um dos mais
propalados programas do Governo Lula, lanado em janeiro de 2007.39
J o programa contnuo de fiscalizao, tambm destinado fiscalizao da aplicao
de recursos federais noutras esferas da federao, tem sido realizado desde 2007. Volta-se
fiscalizao da aplicao de recursos federais por capitais e grandes Municpios (assim
considerados os que tm mais de 500 mil habitantes).40
Outras aes de fiscalizao tm se destinado ao objetivo de avaliar o cumprimento
das metas previstas no PPA e na execuo dos programas de governo e dos oramentos da
Unio. O relatrio da CGU aponta que, em 2008, foram realizadas fiscalizaes que
...subsidiaram a avaliao dos principais programas [de governo], bem como de polticas
pblicas que no constam na Lei Oramentria....41 Alguns trabalhos desenvolvidos nesta
linha de atuao so listados no relatrio, entre os quais podem ser destacados, por sua relao
com o controle de transferncias em favor do terceiro setor, os seguintes:
38

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 4.
39
Cf. ibid., pp. 4-5.
40
Este programa contnuo chama-se Fiscalizao de Recursos Federais Aplicados por Prefeituras de Capitais e
Grandes Municpios. Cf. ibid., p. 4.
41
Cf. ibid., p. 5.
159

PROGRAMA PRIMEIRO EMPREGO


Fiscalizaes de acompanhamento das aes de qualificao profissional e de
auxlio financeiro aos jovens, a partir da verificao dos Consrcios Sociais da
Juventude e Juventude Cidad, no montante total de R$ 72,3 milhes.
[...]
PROGRAMA SADE DA FAMLIA
Trabalhos realizados em cerca de 200 municpios com o objetivo de verificar
as atividades desenvolvidas pelos profissionais de sade; as condies das
unidades bsicas de sade; e qualidade dos atendimentos realizados.42
Em quarto lugar, a CGU tambm tem se empenhado em auditorias anuais sobre
tomadas e prestaes de contas, que fazem parte de um esforo segundo a prpria CGU
...de acompanhamento sistemtico dos programas de governo e da atuao dos rgos
responsveis [da esfera federal].43 Algumas auditorias executadas no ano de 2008 so listadas
no relatrio, entre as quais podem ser destacadas, aqui, algumas relacionadas ao controle do
fomento federal a entidades privadas sem fins lucrativos:
CONSELHO NACIONAL DE ASSISTNCIA SOCIAL
Anlise sobre a atuao da unidade na formulao de polticas sobre a
concesso e renovao dos Certificados de Entidades Beneficentes de
Assistncia Social (Cebas), emitidos no perodo de 2000 a 2008. Principais
constataes: falhas na instruo dos processos; falhas relacionadas
adequao de demonstrativos contbeis e requisitos legais.
[...]
UNIVERSIDADE DE BRASLIA (UNB)
Auditoria realizada por solicitao da reitoria da UnB, para apurar supostas
irregularidades na gesto dos recursos da Fundao Universidade de Braslia e
no relacionamento com as fundaes de apoio, compreendendo o perodo de
1996-2008. Principais constataes: manuteno de folha de pagamento
paralela; prestadores de servio contratados sem processo seletivo ou sem
contrato formal, inclusive com quantidade significativa de parentes de
servidores da entidade; sobrepreo e superfaturamento na contratao de obras;
existncia de obras inacabadas; irregularidades no relacionamento com
fundaes de apoio; utilizao das fundaes para fuga ao procedimento
licitatrio e atendimento a interesses privados; pagamentos por servios no
prestados.44
42

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 1. Relatrio disponvel em http://www.cgu.gov.br (acesso em
30.6.2009), p. 6.
43
Ibid., p. 6.
44
Ibid., pp. 7-9.
160

O quinto tipo de atividade na qual a CGU tem se engajado consiste nas fiscalizaes de
recursos federais transferidos sobre os quais pairem suspeies de desvios. Consoante
esclarece o relatrio, no se trata do trabalho regular de fiscalizao e auditoria, tampouco do
acompanhamento feito por sorteio. Neste caso, a seleo realizada de acordo com
informaes previamente coletadas pela fiscalizao regular, em que se identifique um padro
de irregularidades, ou por escolha compartilhada com outros rgos de defesa do Estado, tais
como a Polcia Federal ou o Ministrio Pblico. Muitas dessas aes deram origem a
operaes especiais em conjunto com a Polcia Federal....45
Finalmente, a CGU tem efetuado aes de controle a partir de denncias
fundamentadas de cidados ou da imprensa. O relatrio aponta que, em 2008, um total de
3.762 denncias e representaes foi recebido pela CGU. Desse total, 2.497 demandaram ao
de controle especfica por parte do rgo, ...objetivando identificar e apurar a procedncia dos
fatos apontados como irregulares na aplicao dos recursos pblicos federais.46
Note-se que, em quaisquer das hipteses supra-mencionadas, a atuao de controle da
CGU parece realizar-se, de regra, posteriormente transferncia de recursos federais a
terceiros, sendo excepcionais as hipteses em que o controle concomitante transferncia e
mais raras ainda as hipteses de controle preventivo. Entretanto, isto no significa que o rgo
no venha se empenhado em ampliar a sua atuao no controle preventivo. O relatrio d
conta de que tem feito parte de um maior ...foco na ampliao do controle preventivo... pela
CGU, ao menos, duas iniciativas. Uma a realizao de cursos, seminrios, fruns e reunies
de discusso com os gestores federais em diversos nveis, sobre temas inerentes gesto
pblica..., com destaque, no que interessa ao presente estudo, para o tema das transferncias
de recursos pblicos mediante Convnios e Contratos de Repasse, destacando a
implantao de sistema informatizado de registro, acompanhamento e controle da execuo
45

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 9. Vale o registro de que o conceito de instituies ou rgos de defesa
do Estado perpassa o relatrio da CGU noutras ocasies. Na pgina 3 fala-se, por exemplo, em esforos do
governo federal para o enfrentamento da corrupo ...empreendidos pelas instituies de defesa do Estado
(CGU, Polcia Federal, Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio, entre outras).
46
Cf. ibid., p. 9.
161

dessas transferncias no mbito de toda a Administrao Pblica (federal, estadual e


municipal).47 Outra iniciativa a implementao do Observatrio da Despesa Pblica
(ODP), projeto promissor, que utiliza as ferramentas mais avanadas de tecnologia da
informao para anlise e acompanhamento da despesa pblica.48
Alm dessas duas iniciativas de controle preventivo, outras duas medidas adotadas pela
CGU estas com base na sua j referida competncia legal de incremento da transparncia da
gesto no mbito da administrao pblica federal 49 foram a implantao do Portal da
Transparncia (www.portaldatransparencia.gov.br) e, ainda, das Pginas de Transparncia
Pblica na Internet (a respeito, v. www.transparenciapublica.gov.br). Ambas so iniciativas
previstas no Decreto 5.542, de 30.6.2005.50
De acordo com esta regulamentao, o Portal da Transferncia tem por finalidade
...veicular dados e informaes detalhados sobre a execuo oramentria e financeira da
Unio,51 inclusive, no que mais interessa ao presente estudo, informaes sobre operaes
de descentralizao de recursos oramentrios em favor de pessoas naturais ou de
organizaes no-governamentais de qualquer natureza.52 A gesto do Portal da
Transparncia compete CGU,53 devendo os rgos e entidades da administrao pblica
federal fornecer-lhe informaes para divulgao no Portal at o dcimo-quinto dia do ms

47

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 10. Veja-se, portanto, a preocupao especial da CGU com o tema do
controle de possveis irregularidades nas transferncias de recursos pblicos federais via convnios e contratos de
repasse instrumentos tipicamente empregados para a transferncia de recursos a entidades privadas sem fins
lucrativos.
48
Cf. ibid., p. 10. Sobre este projeto, o relatrio esclarece: Lanado em dezembro de 2008, o ODP simula uma
malha fina, concebida para identificar situaes que possam constituir irregularidades, a fim de evitar que elas
ocorram. Tais instrumentos j foram utilizados na anlise de gastos realizados por meio de Suprimento de
Fundos, para identificao de situaes atpicas e de irregularidades potenciais no uso do CPGF, bem como no
apoio aos trabalhos da CPMI relativa ao tema. O ODP est sendo utilizado, tambm, para anlise da base de
dados do Comprasnet o sistema de compras do Governo Federal, de forma a verificar tipologias de
irregularidades potenciais e produzir estatsticas e relatrios gerenciais sobre as compras efetuadas pela
Administrao Federal. Ibid., pp. 10-11.
49
Nos termos do art. 17, caput, da Lei 10.683/2003 (com a redao dada pela Lei 11.204, de 2005).
50
Referido decreto dispe sobre a divulgao de dados e informaes pelos rgos e entidades da administrao
pblica federal, por meio da Rede Mundial de Computadores Internet.
51
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 1., caput.
52
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 1., III.
53
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 1., 1.
162

subseqente ao da execuo oramentria.54 A verificao do cumprimento destas exigncias


fica a cargo dos rgos do prprio Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal.55
Segundo o relatrio da CGU, o Portal, lanado em 2004, passou por aprimoramentos em 2008,
como a introduo de novos instrumentos de busca de informaes e facilitao de sua anlise,
entre os quais a possibilidade de consulta aos gastos ou transferncias feitos em favor de
entidades sem fins lucrativos desde o ano de 2004.56
Consultando-se o Portal da Transparncia, de fato, encontram-se informaes sobre: i)
o montante de recursos destinado pelo governo federal, a cada exerccio financeiro, a ttulo de
transferncias de recursos; ii) desse total, o montante de recursos especificamente destinado
a entidades sem fins lucrativos; e iii) a lista completa dos favorecidos, contendo CNPJ,
razo social (nome fantasia) e total de recursos (em Reais) recebido por cada entidade
favorecida no ano. A tabela abaixo57 rene alguns dados extrados do portal:
Tabela 5.1 Valor total, em Reais, das transferncias feitas pelo governo federal a
entidades sem fins lucrativos, por ano
Ano
2008
2007
2006
2005
2004

Transferncias feitas pelo Governo Federal


Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos
Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos
Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos
Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos
Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos

Total (R$)
203.763.498.905,61
3.452.959.149,01
165.033.866.052,71
3.338.964.540,86
144.816.609.505,56
2.885.399.226,56
120.484.262.240,41
2.483.893.844,79
105.818.249.263,80
1.923.784.323,61

Uma observao necessria a de que no est claro, no Portal da Transparncia, se,


efetivamente, os dados referentes a todas as transferncias de recursos federais a entidades
sem fins lucrativos esto ali disponibilizados. Em esclarecimento acerca da origem dos dados
54

Cf. Decreto 5.482/2005, art. 1., 2.


Cf. Decreto 5.482/2005, art. 5.
56
Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 13.
57
Tabela
construda
a
partir
de
dados
extrados
do
Portal
da
Transparncia
(http://www.portaldatransparencia.gov.br), acesso em 1.07.2009.
55

163

ali disponibilizados, afirma-se que [o]s dados divulgados no Portal da Transparncia so de


responsabilidade dos ministrios, por serem eles os rgos executores dos programas de
governo [que envolvem transferncias]. A CGU, por sua vez, rene e disponibiliza as
informaes sobre a aplicao desses recursos federais no Portal da Transparncia.58
Prossegue-se, ento, apontando que os dados que alimentam o Portal mensalmente provm de
rgos ligados a cada ministrio, mas, aparentemente, nem todos os ministrios
potencialmente envolvidos em transferncias a entidades sem fins lucrativos figuram como
provedores de informaes.59 Portanto, no seguro afirmar que ali constam informaes
sobre o total das transferncias, mas, seja como for, nessa direo que se h de caminhar,
dado que os rgos e entidades da administrao federal tm, consoante estampado no Decreto
5.482/2005, o dever de encaminhar estas informaes CGU.
Outra observao relevante a de que a categoria de favorecidos entidades sem fins
lucrativos, adotada como forma de organizao das informaes disponibilizadas no Portal,
muito mais abrangente do que uma categoria mais especfica que envolvesse apenas as
entidades do terceiro setor, tal qual conceituadas nesta tese.60
De qualquer sorte, inequvoco o avano representado pela disponibilizao de dados
feita no Portal da Transparncia, que ilumina bastante a execuo oramentria brasileira no
que tange, entre outros aspectos, s despesas federais com o terceiro setor (podendo-se cogitar,
inclusive, do seu aprimoramento com alguma ferramenta de busca mais voltada s
transferncias de recursos ao terceiro setor, dentro do universo das transferncias a entidades
sem fins lucrativos). Registre-se, inclusive, que como ressaltado no relatrio da CGU e no
prprio Portal da Transparncia ele j alcanou reconhecimento at mesmo em mbito
internacional. Em 2008, por ocasio da segunda Reunio dos Estados Parte da Conveno da
58

Cf. informaes sobre Origem dos Dados disponibilizadas no Portal da Transparncia


(http://www.portaltransparencia.gov.br), acesso em 1.7.2009.
59
Esclarece-se, neste sentido, que [o]s dados que alimentam o Portal so oriundos do Fundo Nacional de Sade
(quando o tema relativo ao Ministrio da Sade), da Caixa Econmica Federal (quando o assunto refere-se ao
Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome ou ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio), da
Secretaria do Tesouro Nacional (quando o tema sobre o Sistema Integrado de Administrao Financeira do
Governo Federal Siafi) e do Banco do Brasil (quando os dados referem-se aos Cartes de Pagamento do
Governo Federal). Cf. informaes sobre Origem dos Dados disponibilizadas no Portal da Transparncia
(http://www.portaldatransparencia.gov.br), acesso em 1.7.2009.
60
Sobre o conceito de terceiro setor, cf. captulo 1.
164

ONU contra a Corrupo (de que o Brasil signatrio), realizada em Bali, na Indonsia, o
Portal sagrou-se vencedor de Prmio da ONU, na categoria Finanas e Administrao
Pblica, tendo sido reconhecido como uma das melhores iniciativas, em todo o mundo, na
rea de preveno da corrupo.61
J as Pginas da Transparncia Pblica (www.transparenciapublica.gov.br), que
existem em paralelo ao Portal da Transparncia, alm de terem sido previstas no Decreto
5.482/2005 tiveram a sua regulamentao desenvolvida pela Portaria Interministerial 140, de
16.3.2006, editada em conjunto pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia e pelo
Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto.62 So pginas que devem ficar
acessveis, necessariamente, por meio de atalho inserido na pgina inicial dos stios de rgos
e entidades federais na Internet,63 apresentando informaes relativas execuo oramentria
e financeira desses rgos e entidades (estes, alis, tm o dever de manter as respectivas
Pginas de Transparncia Pblica).64 Seu contedo mnimo deve compreender informaes
sobre a execuo oramentria e financeira, licitaes, contratos, convnios e despesas com
passagens e dirias dos rgos e entidades da administrao pblica federal.65 Em matria de
convnios e instrumentos congneres, a prpria regulamentao federal exige que seja
apresentado um rol especfico de informaes.66 Tal conjunto de informaes deve ser
extrado do SIAFI.67 De acordo com o relatrio da CGU, at dezembro de 2008, 385 rgos e
entidades do Governo Federal haviam disponibilizado as Pginas de Transparncia em seus
stios na Internet.68

61

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, pp. 14 e 20.
62
Referida portaria disciplina a divulgao de dados e informaes pelos rgos e entidades da Administrao
Pblica Federal, por meio da rede mundial de computadores internet, e d outras providncias.
63
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 3.
64
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 2., caput.
65
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 2. c/c Portaria Interministerial 140/2006, art. 7.
66
Trata-se, nos termos do art. 13, incisos I a XI, da Portaria Interministerial 140/2006, do seguinte rol de
informaes: i) rgo superior; ii) rgo subordinado ou entidade vinculada; iii) unidade gestora; iv) nome do
conveniado; v) nmero do convnio; vi) nmero do processo; vii) objeto; viii) valor de repasse; ix) valor da
contrapartida do conveniado; x) valor total dos recursos; e xi) perodo de vigncia.
67
Cf. Portaria Interministerial 140/2006, art. 14, pargrafo nico.
68
Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 14.
165

2. Sntese
De todo o exposto neste captulo merecem destaque, em resumo, algumas
constataes. A primeira a de que as normas que regem o sistema de controle interno da
administrao federal sofreram alteraes importantes em 2003, ocasio em que a prpria
estrutura ou organizao administrativa do sistema foi remodelada (com a criao da prpria
CGU pela Lei 10.683/2003). Tem-se a impresso de que esta remodelao exigiu algum
perodo de adaptao, de modo que o novo sistema vem se tornando mais eficiente apenas
paulatinamente, de acordo com a auto-avaliao do prprio relatrio da CGU sobre suas aes
em 2008.69
Nota-se ainda que alguma focalizao da atuao do sistema no controle do fomento
federal em favor do terceiro setor tem ocorrido. Prova disso so algumas iniciativas de
acompanhamento da execuo de programas de governo que tocam a este fomento, como a
anlise, feita em 2008, da atuao do Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS) na
outorga de Certificados de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS) durante o
perodo de 2000 a 2008, ou, ainda, a realizao de cursos e seminrios para a discusso entre
gestores federais do tema das transferncias de recursos mediante convnios e contratos de
repasse, que so, como dito, os instrumentos contratuais tipicamente utilizados para a
operacionalizao e controle dos repasses em favor de entidades do terceiro setor. Contudo, o
foco nesta temtica do fomento ao terceiro setor poderia ser ainda maior. Uma possibilidade
seria a de que a focalizao temtica do programa de fiscalizao por sorteios, que em 2008
dirigiu-se ao acompanhamento e fiscalizao das aes do PAC, fosse dirigida ao tema das
transferncias de recursos federais a entidades privadas sem fins lucrativos.
Fica claro, ainda, que inexiste fiscalizao e auditoria, por parte da CGU, de todo e
qualquer programa de governo que envolva transferncias de recursos federais para entidades

69

Neste sentido, o relatrio alerta j na sua apresentao: Desde que foi criada, em 2003, a CGU vem
aperfeioando sua estrutura regimental e aprimorando os processos de trabalho, a fim de cumprir sua misso
institucional com crescente eficincia. Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio,
Controle interno, preveno e combate corrupo: aes da CGU em 2008., p. 1.
166

privadas sem fins lucrativos, ou, muito menos, de toda e qualquer especfica transferncia de
recursos federais a entidades do gnero; na realidade, o trabalho da CGU desenvolve-se seja
por sorteios (nos Pequenos e Mdios Municpios e, mais recentemente, nos Estados), seja
continuamente (neste caso, apenas nas capitais e Grandes Municpios), seja mediante seleo
de alguns programas de governo (para serem objeto de avaliao ou de auditoria), seja
mediante seleo de alguns casos sobre os quais pairem suspeies de desvios, seja,
finalmente, mediante processamento de denncias e representaes que lhe tenham sido
encaminhadas.
Em quarto lugar, tambm fica claro que a CGU tem sido protagonista de iniciativas
importantes no sentido de conferir ampla transparncia execuo oramentria federal,
inclusive aquela que envolve transferncias de recursos federais a entidades privadas sem fins
lucrativos. o que evidenciam a implantao e aprimoramento do Portal da Transparncia e
das Pginas de Transparncia da administrao pblica federal. So iniciativas auspiciosas na
medida em que disponibilizam para consulta de qualquer cidado dados que, antes, ou no
existiam reunidos e consolidados ou se encontravam sob o acesso restrito do governo, como
o caso dos dados do SIAFI na matria em questo. Vale, todavia, sugerir o aprimoramento do
Portal no sentido de que viabilize a busca de informaes sobre as transferncias de recursos
federais realizadas, a cada exerccio, no apenas a entidades sem fins lucrativos, mas
tambm segundo categorias de entidades do gnero (eventualmente, segundo as respectivas
credenciais de OSCIP, Utilidade Pblica Federal, etc.).

Concluso
A ilustrao apresentada neste captulo acerca do regime jurdico do Sistema de
Controle Interno do Poder Executivo Federal chamado simplesmente Regime do Controle
Interno para os fins desta tese , bem como do funcionamento de seu rgo central a CGU
no ano de 2008, parece suficiente para evidenciar duas coisas. De um lado, a ilustrao mostra
que tem havido alguma preocupao com as transferncias de recursos pblicos para entidades
privadas sem fins lucrativos por parte da CGU. De outro, sugere que este ltimo rgo
167

contribuiu, em especial, para conferir maior transparncia execuo oramentria do governo


federal, inclusive no que tange s transferncias de recursos a entidades privadas sem fins
lucrativos.
A atuao da CGU, assim, caminha no sentido de suprir aquela falta, apontada no
captulo inicial desta tese, de informaes consolidadas sobre a poltica de fomento estatal em
prol do setor privado sem fins lucrativos. Como se ver no captulo seguinte, outro papel
relevante desempenhado pela CGU tem sido o de, junto ao TCU, auxiliar as CPIs do
Congresso Nacional, que investigam fatos relacionados transferncia de recursos pblicos
para o terceiro setor, a desenvolverem suas investigaes.

168

CAPTULO 6
REGIME DO CONTROLE EXTERNO
Introduo. 1. Viso geral: objetivos, ferramentas e
estrutura. 2. O controle na prtica. 2.1. As CPIs das
ONGs. 2.2. A jurisprudncia do TCU em matria de
transferncias. a) Transferncias a Entidades Conveniadas.
b) Transferncias s OSCIP. c) Transferncias
intergovernamentais. d) Transferncias a ONGs. e)
Transferncias em geral. 3. Sntese. 3.1. Publicidade s
transferncias. 3.2. Influncia na produo normativa sobre
processo de seleo de entidades parceiras. 3.3. Influncia
na produo normativa sobre seleo de fornecedores. 3.4.
Aperfeioamento do controle estatal. 3.5. Auditorias
focalizadas em transferncias a ONGs. Concluso.

Introduo
O sistema de controle externo da administrao pblica e, em particular no que
interessa ao presente estudo , de controle externo da aplicao de recursos pblicos pelo
terceiro setor, regido pela Constituio Federal (artigos 70, 71 e 72, sobretudo), pela Lei
Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei 8.433/92), pelo Decreto 6.170/2007 e pela
Portaria Interministerial 127/2008. No exerccio deste controle, os rgos que tm se
destacado so o prprio TCU e, no mbito do Congresso Nacional, as CPIs.
Examinando este contexto normativo, o presente captulo d uma notcia acerca dos
objetivos, ferramentas e estrutura do TCU e das CPIs, luz do ordenamento jurdico vigente,
para, em seguida, apresentar aspectos da atuao recente desses rgos no controle das
transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.

1. Viso geral: objetivos, ferramentas e estrutura


As finalidades do sistema de controle externo da administrao pblica so as mesmas
169

do sistema de controle interno. Esto estampadas no art. 70, caput e pargrafo nico, da
Constituio Federal, consistindo em assegurar a legalidade, a legitimidade e a
economicidade da gesto de dinheiros, bens e valores pblicos, inclusive na aplicao de
subvenes e renncias de receitas, por intermdio da fiscalizao contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial desta gesto. No caso do TCU, tais finalidades so
reproduzidas na respectiva lei orgnica.1 No caso do Congresso Nacional, a tais finalidades
alinha-se a sua ampla competncia de fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de
suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta;2 tambm est
em sintonia com as finalidades do controle externo a sua competncia mais especfica de
julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios
sobre a execuo dos planos de governo.3
Desse conjunto de finalidades que norteiam o sistema de controle externo, cabe
recortar, em especial, a de assegurar a legalidade, legitimidade e economicidade da aplicao
de subvenes concedidas a entidades do terceiro setor.4
Para a persecuo dessa finalidade, o sistema de controle externo constitudo pelo
Congresso Nacional e o TCU, atuando, este ltimo, como rgo de auxlio daquele.5 As
comisses parlamentares constituem a principal forma de organizao de Congresso Nacional
para o desempenho de suas atribuies na matria. Podem ser destacadas, no controle das
subvenes ao terceiro setor, a atuao da Comisso Mista Permanente, de senadores e
deputados,6 qual compete exercer o acompanhamento e a fiscalizao oramentria da

Cf. Lei 8.443/92, art. 1., 1.: (... ) 1. No julgamento de contas e na fiscalizao que lhe compete, o
Tribunal decidir sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto e das despesas dele
decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes e a renncia de receitas.
2
Cf. Constituio Federal, art. 49, X.
3
Cf. Constituio Federal, art. 49, IX.
4
Referindo-se prestao de contas da aplicao de auxlios e subvenes, Antonio Roque CITADINI observa
que ...caber ao rgo de controle examinar se os valores concedidos tiveram a exata destinao pactuada e
concluir pela correta, ou no, aplicao dos recursos recebidos.O controle externo da administrao pblica, p.
47.
5
Cf. Constituio Federal, art. 71, caput. Este auxlio deve manifestar-se por diversas maneiras, algumas das
quais j previstas no Texto Constitucional; por exemplo, cumpre ao TCU, nos termos do art. 71, 4., da
Constituio, encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
6
Cf. Constituio Federal, art. 166, 1. e Resoluo 1/2006 do Congresso Nacional.
170

Unio,7 e a instaurao de comisses parlamentares de inqurito (CPIs), sobre as quais se


falar adiante.8 J o TCU, integrado por nove ministros,9 tem sede no Distrito Federal, quadro
prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio nacional. Junto ao TCU atuam trs
auditores, nomeados pelo presidente da Repblica, dentre cidados que satisfaam os
requisitos exigidos para o cargo de ministro do TCU,10 os quais, nas hipteses previstas em lei
ausncias, impedimentos, impossibilidade de comparecer sesso e vacncia , podem ser
convocados para substituir ministros nas deliberaes do tribunal.11 Quando no convocados
para substituir ministros, presidem instruo dos processos que lhes forem distribudos,
relatando-os com proposta de deciso a ser votada pelos integrantes do Plenrio ou da Cmara
para a qual estiverem designados.12 Tambm atua junto ao TCU o Ministrio Pblico Junto ao
Tribunal, que conta com um Procurador-geral, trs Subprocuradores-gerais e quatro
Procuradores,13 cumprindo-lhe, entre outras atribuies, a de guarda da lei e fiscal de sua
execuo.14 O TCU conta ainda com a Secretaria do Tribunal, voltada a atender s atividades
de apoio tcnico e administrativo necessrias ao exerccio de suas competncias.15 A lei
permite que ela se desdobre em unidades tcnicas nos Estados federados,16 desempenhando os
seus servidores tarefas fundamentais ao cumprimento das funes de auditoria, inspeo e
diligncia do tribunal.17
Quanto s ferramentas de que dispem o Congresso Nacional e o TCU para o controle
das subvenes a entidades privadas sem fins lucrativas, vale uma rpida referncia s
principais.
7

Cf. Constituio Federal, art. 166, 1., II.


Cf. Constituio Federal, art. 58, 3.
9
Sobre os requisitos para que o cidado possa ser nomeado ministro do TCU, cf. Constituio Federal, art. 73,
1., I a IV; e Lei 8.443/92, art. 71, I a IV. Sobre a escolha dos integrantes do TCU, vale referir que um tero
escolhido pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal (cf. Constituio Federal, art. 73,
caput; e Lei 8.443/92, art. 62), devendo, deste tero, dois serem escolhidos dentre auditores e membros do
Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo critrios de antiguidade e
merecimento (cf. Constituio Federal, art. 73, 2., I; e Lei 8.443/92, art. 72, I). Os outros dois teros so
escolhidos pelo Congresso Nacional (cf. Constituio Federal, art. 73, 2., II; e Lei 8.443/92, art. 72, II).
10
Cf. Lei 8.443/92, art. 77.
11
Cf. Lei 8.443/92, art. 63, caput e 1. e 2.
12
Cf. Lei 8.443/92, art. 78, pargrafo nico.
13
Cf. Lei 8.443/92, art. 80, caput.
14
Cf. Lei 8.443/92, art. 81, caput.
15
Cf. Lei 8.443/92, arts. 65 e 85, caput.
16
Cf. Lei 8.443/92, art. 85, 2.
17
Cf. Lei 8.443/92, arts. 86 e 87.
8

171

No caso do Congresso, a principal delas, cuja utilizao no Brasil cresceu de maneira


bastante significativa ao longo da dcada de 1990, tem sido a instaurao de comisses
parlamentares de inqurito (CPI). Trata-se de uma das espcies de comisses temporrias que
as Casas Legislativas podem estabelecer, em separado ou reunidas no Congresso Nacional,
para a apurao de fato determinado, por prazo certo.18 Uma das razes pelas quais so
consideradas poderosos instrumentos de controle das atividades da administrao pblica
reside na circunstncia de que podem ser criadas mediante iniciativa da minoria parlamentar
com efeito, mediante requerimento de um tero dos membros da Cmara dos Deputados, ou
do Senado Federal, em conjunto ou separadamente.19 A oposio parlamentar ao governo,
assim, ainda que minoritria, pode encontrar na CPI um valioso instrumento de fiscalizao da
administrao governista. Outra razo pela qual a CPI poderoso instrumento de controle da
administrao do Estado reside na circunstncia de que, nos termos da Constituio,20 detm
ela poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas. A interpretao acerca de quais sejam, exatamente, esses
poderes constitui um dos temas mais salientes da jurisprudncia do STF nos ltimos quinze
anos (de meados da dcada de 1990 at os dias de hoje). Tal jurisprudncia estabeleceu-se
paulatinamente a partir de casos concretos envolvendo a invocao de direitos e garantias
fundamentais, perante o STF, por pessoas convocadas a depor em CPIs; o direito das CPIs
nasce no Brasil, assim, deste arbitramento, exercido notadamente pelo STF, do conflito entre
autoridade e liberdade no ambiente parlamentar. antes um direito jurisprudencial do que
legislado. Mas j est comprovado, pela experincia vivida, que os poderes em pauta so
significativos, vez que aliam instrumentos de investigao da magistratura arte da poltica.
Noutras palavras, os instrumentais da magistratura e da poltica se unem nas mos dos
parlamentares integrantes da CPI, dando a esse rgo uma fora poltica e jurdica
extraordinria.
Por significativos que sejam os poderes de investigao das CPIs, faz-se necessrio
sempre lembrar das suas finalidades constitucionalmente previstas, que residem, justamente,
18

Cf. Constituio Federal, art. 58, 3.


Cf. Constituio Federal, art. 58, 3.
20
Cf. Constituio Federal, art. 58, 3.
19

172

na apurao de fato determinado e por prazo certo no na direta punio dos responsveis.
Por isso a Constituio prev que as ...suas concluses, se for o caso..., devem ser
...encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou
criminal dos infratores.21
Houve pelo menos duas CPIs instauradas, nos ltimos dez anos, cujo foco esteve direta
e estreitamente relacionado investigao de transferncias de recursos pblicos para
entidades privadas sem fins lucrativos. Ambas ficaram conhecidas como CPIs das ONGs.
Este , na realidade, o apelido que receberam na mdia, sendo necessrio atentar-se como
sempre, em matria de CPIs para a circunstncia de que muito mais do que um amplo
tema, como o das ONGs, cada qual esteve voltada, ou ao menos deveria ter se voltado,
apurao de fatos determinados relativamente s ONGs. Com efeito, pelo prisma da
Constituio, a exigncia de fato determinado como objeto de investigao de CPI seria
pouco eficaz caso pudesse ser reduzida a uma mera exigncia de investigao de tema
genericamente propalado. Todavia, ao que parece, a segunda hiptese a que mais ocorre;
CPIs so instauradas e dificilmente se consegue antever o rumo que tomaro as suas
investigaes, dada a impreciso de seu objeto. A incerteza quanto aos rumos de uma CPI
freqentemente ocasiona, alis, por parte da base parlamentar governista e geralmente
majoritria, quando temerosa de certa investigao, a colocao em prtica de grandes
mobilizaes estratgicas, seja para impedir a criao de uma CPI avaliada como hostil (so as
chamadas operaes-abafa), seja para, quando inevitvel a sua criao, precisar-lhe o objeto
de sorte a enquadrar melhor os seus rumos, seja, finalmente, para tomar-lhe os postos-chave
(so as chamadas operaes de blindagem do governo), a fim de efetivamente ditar-lhe os
rumos por trilhas avaliadas como menos inconvenientes administrao da ocasio.
J o TCU, no cumprimento de sua funo de fiscalizao das subvenes a entidades
do terceiro setor, tem duas ferramentas sua disposio, que so, em essncia, a fiscalizao e
o julgamento de contas. Como ele pode utiliz-las?

21

Cf. Constituio Federal, art. 58, 3, in fine.


173

Veja-se, inicialmente, que a entidade do terceiro setor h de prestar contas da aplicao


de subveno recebida diretamente ao rgo ou entidade da administrao pblica que lhe
tenha repassado os recursos22 no ao TCU. Quem deve prestar contas sistemtica e
anualmente ao tribunal so os rgos e entidades estatais.
Todavia, as atribuies de controle do TCU alcanam, sim, as aplicaes de
subvenes pelas entidades do terceiro setor. Primeiro, por ocasio do julgamento anual das
contas do rgo ou entidade que tenha repassado recursos a entidades do setor. 23 Segundo, a
ttulo de fiscalizao de determinado contrato de parceria celebrado entre a Poder Pblico e a
entidade do terceiro setor. O TCU pode, inclusive, realizar inspees e auditorias neste
sentido.24 Pode, ainda, estipular a realizao de auditoria focalizada na execuo de uma
pluralidade de contratos de parceria (em vez de apenas um s). E pode, finalmente, realizar
auditoria de programa de governo cuja execuo envolva, justamente, contratos de parceria (e,
bem assim, subvenes) com entidades do terceiro setor.

22

Antonio Roque CITADINI esclarece que assim ocorre, em matria de controle de auxlios e subvenes, na
maioria dos pases; veja-se: Este tipo de despesa [com auxlios e subvenes] da Administrao ocorre
praticamente em todos os pases, sendo mais comum a fiscalizao efetuada perante o prprio rgo do
Executivo, encarregado de conceder o auxlio ou subveno e receber as comprovaes da aplicao dos valores
recebidos. Esta situao ocorre na maioria dos pases, como por exemplo, Portugal, Espanha e Frana. No Brasil
o quadro se repete nos Estados e, em So Paulo, existe um rgo estadual prprio para conceder auxlios e
subvenes bem como verificar sua aplicao. O controle externo da administrao pblica, p. 48, nota de
rodap 55.
23
O julgamento das contas deve ser feito pelo tribunal at o trmino do exerccio seguinte quele em que estas
lhe tiverem sido apresentadas (cf. Lei 8.443/92, art. 14). Ao julgar as contas, o TCU decide se esto regulares,
regulares com ressalva, ou irregulares (cf. Lei 8.443/92, art. 15). Ao julg-las regulares, o tribunal d quitao
plena ao responsvel (cf. art. 17 c/c art. 23, I). Ao julg-las regulares com ressalvas, d-lhe simplesmente
quitao (cf. art. 18 c/c art. 23, II) e lhe determina ...a adoo de medidas necessrias correo das
impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrncia de outras semelhantes (cf. art. 18 c/c art.
23, II). Ao julg-las irregulares, fixa a responsabilidade solidria do agente pblico que praticou o ato irregular ou
do terceiro que de qualquer modo tenha concorrido para o dano apurado (cf. art. 16, 2., alneas a e b) e, em
existindo dbito, condena o responsvel ao pagamento da dvida atualizada monetariamente, acrescida dos juros
de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe multa punitiva prevista na lei, tendo o instrumento da deciso fora
de ttulo executivo que fundamenta a respectiva a ao de execuo (cf. art. 19, caput). A lei enftica ao
estabelecer que a deciso do TCU de que resulte imputao de dbito ou cominao de multa torna a dvida
lquida e certa e tem eficcia de ttulo executivo, consoante se pode observar a partir do disposto em seus arts. 23,
III, alnea b e 24.
24
Este poder de realizar auditorias e inspees recai, nos termos da Constituio, sobre as contas de todos os
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, assim como recai sobre todo aquele que der causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico (cf. art. 71, II e IV), de tal sorte que
quaisquer entidades do terceiro setor que se encontrem nalguma dessas circunstncias acabam sujeitas a tais
inspees ou auditorias.
174

O que ocorre caso, na fiscalizao ou julgamento de contas, o TCU verifique alguma


irregularidade? Cumpre-lhe instaurar o chamado processo de tomada de contas especial
(mencionado, nalgumas ocasies, no captulo 3). Trata-se de um processo administrativo
destinado apurao de fatos relacionados a qualquer tipo de irregularidade na gesto de
dinheiros, bens e valores pblicos, bem como identificao dos responsveis e
quantificao do dano causado ao errio, com vistas ao seu imediato ressarcimento.25
Normalmente competente para tomar as providncias necessrias sua instaurao a
autoridade do rgo ou entidade titular dos recursos.26 No caso de omisso desta autoridade,
deve ser instaurada por determinao dos rgos de controle interno ou do TCU.27 Em
qualquer hiptese, a tomada de contas especial deve ser sempre encaminhada ao TCU, a quem
compete decidi-la.28

25

A Portaria Interministerial 127/2008 o define como ...processo devidamente formalizado, dotado de rito
prprio, que objetiva apurar os fatos, identificar os responsveis e quantificar o dano causado ao Errio, visando
ao seu imediato ressarcimento (art. 63, caput). Na mesma linha, a Lei 8.443/92 refere-se ...instaurao de
tomada de contas especial para apurao dos fatos, identificao dos responsveis e quantificao do dano (art.
8., caput).
26
A Lei 8.443/92 atribui o dever de imediata adoo das providncias necessrias instaurao de tomada de
contas especial, nas hipteses que especifica, ...autoridade administrativa competente, sob pena de
responsabilidade solidria... (art. 8.). Faz aluso sua instaurao pela ...autoridade administrativa
competente... ainda em outras passagens (art. 50, III). J a Portaria Interministerial 127/2008, nalgumas
passagens, cinge-se a referir a expresso autoridade competente para a instaurao de tomada de contas
especial (cf. arts. 60, 2.; 63, 2.). Noutra passagem se reporta ao fato de que o Poder Pblico, na figura do
convenente ou contratado, comunicar o fato da inadimplncia no SICONV ...ao rgo de contabilidade
analtica a que estiver vinculado, para fins de instaurao de tomada de contas especial sob aquele argumento...
(art. 56, 2.). somente no art. 61, pargrafo nico, que ela expressamente prev que a instaurao de tomada
de contas especial ser ...providenciada pela autoridade competente do rgo ou entidade titular dos recursos.
27
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 63, 2. Na mesma toada, a Lei 8.443/93 prev que, caso a
autoridade administrativa competente no tomar as providncias necessrias instaurao de tomada de contas
especial, o TCU determinar a sua instaurao, fixando prazo para cumprimento dessa deciso (cf. art. 8., 1.).
Ademais, mesmo se no estiver propriamente configurada qualquer omisso da autoridade titular dos recursos, o
prprio TCU deve, quando do exerccio de sua funo de fiscalizao dos atos e contratos praticados pelos
administradores ou responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, na hiptese de vir a constatar a
ocorrncia de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao errio, ordenar ele prprio,
desde logo, a converso do processo de fiscalizao em tomada de contas especial (cf. art. 47, caput).
Excepcionalmente, o tribunal no dever promover a converso do processo se o custo da cobrana for superior
ao valor do ressarcimento, hiptese em que poder determinar o arquivamento do processo, sem cancelamento do
dbito, a cujo pagamento continuar obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitao (cf. art. 47, caput,
in fine c/c art. 93).
28
Uma vez instaurada, h duas hipteses de prosseguimento: i) ela anexada ao processo da respectiva tomada
ou prestao de contas anual do administrador ou ordenador de despesa, para julgamento em conjunto (cf. Lei
8.443/92. art. 8., 3.) ou ii) ela desde logo encaminhada ao TCU para julgamento (cf. art. 8., 2.). Ser
encaminhada ao TCU, desde logo, apenas quando o dano causado ao errio for de valor igual ou superior
quantia para esse efeito fixada em cada ano civil, na forma do regimento interno do tribunal (cf. art. 8., 2.).
175

Quando em pauta algum ajuste entre o Poder Pblico e entidade do terceiro setor, o
dever de instaurao de processo de tomada de contas especial pode nascer durante a sua
vigncia, ou, ento, aps o trmino da vigncia do pactuado. Nascer durante a vigncia do
acordo quando medidas saneadoras determinadas pelo Poder Pblico, no exerccio de suas
funes de acompanhamento e fiscalizao de sua execuo, no tiverem sido atendidas.29
Aps o trmino da vigncia do acordo, incidir quando a prestao de contas no tiver sido
aprovada,30 no tiver sido encaminhada no prazo assinalado31 ou, ento, quando tiver havido
denncia ou resciso do ajuste e dela resultado dano ao errio.32 Assim, a instaurao do
processo de tomada de contas especial resultar sempre de algum tipo de inadimplemento por
parte da entidade subvencionada relativamente ao pactuado. E h de ser precedida de abertura
de oportunidade para que ela fornea esclarecimentos, adote providncias saneadoras ou,
ainda, promova o ressarcimento do dano que tenha causado. Todavia, a regulamentao
aplicvel prev que a verificao de qualquer circunstncia que demande a instaurao de

29

As exigncias do Poder Pblico podem consistir, num primeiro momento, no saneamento de irregularidades
constatadas ou na apresentao de informaes e esclarecimentos dentro de prazo para este fim assinalado. At
que sejam apresentadas as informaes e esclarecimentos ou saneadas as irregularidades, o Poder Pblico j
pode, desde logo, suspender a liberao dos recursos para a entidade do terceiro setor. Na hiptese de no
apresentao de informaes ou de no saneamento das irregularidades, poder o Poder Pblico exigir da
entidade do terceiro setor o ressarcimento do valor do dano causado. Finalmente, caso no haja o ressarcimento
do valor do dano, o Poder Pblico dever submeter a entidade tomada de contas especial (cf. Portaria
Interministerial 127/2008, art. 55, 1. a 3.).
30
Caso a prestao de contas tenha sido apresentada, incumbe ao Poder Pblico registrar o seu recebimento no
SICONV (cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 58, pargrafo nico) e analis-la dentro do prazo mximo de
noventa dias, contado da data do recebimento, com fundamento nos pareceres tcnico e financeiro expedidos
pelas reas competentes (cf. art. 60, caput). Dentro desse prazo, o Poder Pblico deve decidir pela sua aprovao
ou no; caso no seja aprovada e, ainda, sejam exauridas todas as providncias cabveis para regularizao da
pendncia ou reparao do dano, a autoridade competente, sob pena de responsabilizao solidria, dever
registrar o fato no SICONV e adotar as providncias necessrias instaurao de tomada de contas especial (cf.
art. 60, 2.). Os motivos que ensejam a no aprovao das contas prestadas e, assim, a instaurao de tomada de
contas especial, esto enumerados no art. 63, 1., II, alneas a at h, da citada portaria.
31
Este prazo de no mximo de trinta dias contados do trmino da vigncia do convnio ou contrato ou do
ltimo pagamento efetuado, quando este ocorrer em data anterior quela do enceramento da vigncia (cf.
Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, caput). Nestes casos, diante do no encaminhamento da prestao de
contas dentro do prazo, o Poder Pblico deve, num primeiro momento, estabelecer novo prazo mximo de trinta
dias para sua apresentao ou para a devoluo dos recursos pela entidade do terceiro setor; se, ao trmino do
prazo estabelecido, a entidade do terceiro setor no tiver apresentado a prestao de contas nem devolvido os
recursos, o Poder Pblico deve, neste segundo momento, registrar a inadimplncia no SICONV por omisso do
dever de prestar contas e comunicar o fato ao rgo de contabilidade analtica a que estiver vinculado o repasse,
para fins de instaurao de tomada de contas especial sob aquele argumento e adoo de outras medidas para
reparao do dano ao errio, sob pena de responsabilidade solidria (cf. arts. 56, 1. e 2. e 63, 1., I).
32
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 62, pargrafo nico. Inclusive, se, aps a denncia ou resciso, os
saldos financeiros remanescentes no forem devolvidos ao Poder Pblico no prazo improrrogvel de trinta dias
do evento, deve a autoridade competente providenciar a imediata instaurao de tomada de contas especial (cf.
art. 61, pargrafo nico).
176

tomada de contas especial j constitui, por si s isto , antes mesmo da instaurao em si ,


motivo para a resciso do convnio ou contrato de repasse correspondente pela administrao
pblica.33
de se notar que tanto a Constituio como a Lei 8.443/92, ao preverem a
competncia do TCU para fiscalizar a aplicao de recursos repassados pela Unio mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, o fizeram referindo,
exclusivamente, os repasses destinados a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio.34 Nada
disseram sobre os repasses a entidades privadas sem fins lucrativos. A omisso parece ser uma
reminiscncia de poca em que convnios e instrumentos congneres serviam apenas
disciplina de avenas intergovernamentais.35 Mas a competncia fiscalizadora do TCU
alcana, inequivocamente, os repasses a entidades do terceiro setor. Isto porque, apesar dessa
omisso, a prpria Constituio pe a cargo do TCU a misso de julgar as contas de quaisquer
administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos (cf. art. 71, II),
bem como de quaisquer pessoas que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de
que resulte prejuzo ao errio pblico (cf. art. 71, II, in fine); ademais, pe a cargo do TCU a
misso de fiscalizar a gesto pblica quanto sua legalidade, legitimidade e economicidade,
inclusive quando envolva subvenes (cf. art. 70, caput), alm de prever que prestar contas
qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie
ou administre dinheiros, bens e valores pblicos (cf. art. 70, pargrafo nico). Tudo isso
coloca as entidades do terceiro setor que recebam transferncias de recursos pblicos mediante
convnios e instrumentos congneres celebrados com o Poder Pblico, inequivocamente, sob
o alcance da competncia fiscalizadora do TCU.
Enfim, apresentado esse panorama acerca das finalidades, estrutura e ferramentas do
controle externo das transferncias de recursos ao terceiro setor, vale examinar como este
controle tem ocorrido na prtica.

33

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 62, III.


Cf. Constituio Federal, art. 71, VI. Confira-se, tambm, Lei 8.443/92, arts. 5., VII e 41, IV.
35
A respeito deste vis de parceria intergovernamental do convnio, cf. captulo 8.
34

177

2. O controle na prtica
2.1. As CPIs das ONGs
Atuando de fevereiro de 2001 a dezembro de 2002, a primeira CPI das ONGs
(doravante CPI das ONGs de 2001/2002) teve por objetivo
...apurar as denncias veiculadas pela imprensa a respeito da atuao irregular
de Organizaes No-Governamentais ONGs em territrio nacional, bem
como apurar a interferncia dessas organizaes em assuntos indgenas,
ambientais e de segurana nacional, sobretudo daquelas que so atuantes na
Regio Amaznica.36

Foi criada no Senado Federal por intermdio do Requerimento 22, de 19.2.2001,


contando-se a partir daquela data o prazo inicial de cento e oitenta dias para a concluso de
seus trabalhos. Com onze senadores titulares e sete suplentes, a CPI foi instalada em
27.3.2001, oportunidade em que seus integrantes elegeram, como presidente, o Senador
Mozarildo Cavalcante (PFL/RR), e este indicou, como relatora, a Senadora Marluce Pinto
(PMDB/RR). Em 9.5.2001, a CPI teve o respectivo plano de trabalho aprovado por seus
integrantes. Dada a prorrogao de seus trabalhos em duas oportunidades (por intermdio da
aprovao dos Requerimentos 481/2001 e 263/2002), o prazo final para que fossem
concludos ficou estabelecido como 15.12.2002. Em consonncia com isso, seu relatrio final
foi aprovado em 12.12.2002.37 No total, portanto, a CPI perdurou por cerca de um ano e dez
meses.
Da leitura do Relatrio Final da CPI das ONGs de 2001/2002 nota-se que os seus
trabalhos estiveram voltados, sobretudo, questo da tenso entre os valores da soberania
nacional e a atuao de ONGs estrangeiras em territrio brasileiro, especialmente na Regio
36

BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, p. 3, disponvel em http//:www.senado.gov.br (acesso em


8.12.2009; numerao de pginas no constante do documento disponibilizado, mas feita por este autor para
facilitar a sua consulta e referncia).
37
Segundo informaes constantes do stio do Senado Federal na Internet (http://www.senado.gov.br), a
aprovao do Relatrio Final da CPI ocorreu na sua 31. Reunio, na data de 12.12.2002, tendo sido publicado
como Relatrio n. 2, de 2002, em Suplemento ao Dirio do Senado Federal, n. 158, de 21.12.2002.
178

Amaznica. No se tratou de uma CPI focada, portanto, na questo do controle estatal das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor, mas voltada, isto sim, a um controle mais
amplo, baseado no pressuposto de que interesses de determinadas ONGs estrangeiras
poderiam se chocar, nalguma medida, com interesses do Estado brasileiro. No obstante este
enfoque, a CPI tangenciou a questo do controle estatal sobre as transferncias estatais de
recursos. Acerca dessa questo merecem destaque quatro constataes feitas pelo rgo
parlamentar.
A primeira a de que os sistemas de controle interno e externo sobre o repasse de
recursos pblicos a ONGs no tm funcionado de modo eficaz. Nesse sentido colhem-se do
Relatrio Final da CPI as seguintes observaes:
Hoje, a prestao de contas de ONGs que so OSCIPs, ou de ONGs
que so apenas ONGs, encaminhada diretamente ao rgo estatal convenente
ou parceiro. A realidade que so precrias as capacidades desses rgos em
termos de Controle Interno. Das ONGs investigadas, estranhamente, nenhuma
delas apresentou pendncias relativas a prestaes de conta junto ao rgo
parceiro. Segundo essa amostra, intui-se que contam-se nos dedos as prestaes
de conta glosadas em funo de alguma falha ou irregularidade, em nvel de
anlise no mbito dos rgos repassadores.
A Comisso [Parlamentar de Inqurito] verificou que todas as
prestaes de conta decorrentes de convnio ou de termo de parceria celebrados
por ONGs sob investigao foram consideradas regulares pelos rgos
convenentes ou parceiros. Nenhuma delas est pendente no rgo repassador ou
no Tribunal de Contas da Unio.
Ora, se o controle interno inepto, o controle externo que compete ao
Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, restar manietado e
anmico.
A verdade que o Poder Pblico no est controlando as ONGs de
modo algum, no s em razo da inpcia dos controles internos, mas tambm
porque elas se encontram configuradas como qualquer associao da sociedade
civil e suas aes esto imunes ingerncia estatal, estando ao resguardo de
dispositivo constitucional (art. 5., XVIII, da CF).38
Verifica-se que, na avaliao da CPI, a inpcia do controle interno sobre as
transferncias de recursos s ONGs resultaria em dificuldades ao exerccio do controle
externo, de tal sorte que, na prtica, controle algum estaria sendo exercido sobre tais
38

BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, p. 30.


179

transferncias.39 A avaliao procedida afirma ainda que as liberdades constitucionalmente


asseguradas s associaes, vistas como ONGs, representariam um limite ao poder de controle
estatal sobre as suas atividades.
A apontada inpcia do Poder Pblico no controle dos repasses s ONGs , mais do que
meramente afirmada pela CPI, ilustrada com diversos exemplos. Nesta linha, o Relatrio
Final aponta que, de todas as ONGs que atuam na rea de assistncia sade indgena
investigadas, nenhuma delas apresentava ...qualquer cadastro em nenhum rgo voltado para
a fiscalizao de entidades que atuam em projetos sociais ou ambientais, tampouco dispunha
de certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social, de declarao de Utilidade
Pblica Federal ou de qualquer outro certificado emitido por rgos estatais competentes.40
Entretanto, constata o Relatrio Final que muitas receberam recursos da Unio, como o
beneplcito dos rgos de controle. Neste sentido, o Relatrio Final discrimina casos
especficos de entidades que, no obstante carecerem de certificaes cuja obteno
voluntria junto ao Poder Pblico, receberam, mesmo assim, recursos pblicos federais.41 Vse, destarte, que, segundo a apurao dos fatos procedida pela CPI, o prprio Poder Pblico
contribura para a inpcia do controle estatal sobre tais transferncias.
Uma segunda constatao da CPI que tem relevo para fins do presente trabalho traduzse na percepo de que a Lei 9.790/99, instituidora do regime das OSCIPs, constituiu
importante iniciativa de reforma da legislao pr-existente, trazendo avanos que deveriam
ter sido estendidos a todas as situaes de transferncia de recursos a entidades do terceiro
setor, mas que no o foram. Neste sentido, confiram-se as observaes colhidas do Relatrio
Final:
Portanto, a tese que deveria prevalecer que somente as ONGs
qualificadas como OSCIPs poderiam receber recursos pblicos. E o

39

Este diagnstico da CPI repercutiria no TCU, o qual, mostrando-se atento s consideraes parlamentares sobre
a ineficcia dos controles interno e externo da administrao pblica nesta matria, procuraria se mostrar
empenhado em reverter este quadro. o que evidencia a consulta a votos proferidos em sede do Acrdo
788/2006-TCU-Plenrio, oportunamente tratados neste captulo.
40
Cf. BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, p. 23.
41
Cf. ibid., pp. 23-25.
180

Congresso e o Poder Executivo deveriam pugnar juntos para que isso seja
realidade em futuro prximo.
Hoje o que se verifica inaceitvel. Tudo leva a crer que a maioria
esmagadora das ONGs evita qualificar-se como OSCIP para poder continuar a
beneficiar-se do inaceitvel mecanismo, que hoje prevalece, pelo qual o Poder
Pblico distribui recursos a essas organizaes por meio de convnios, sem
recorrer a edital pblico para selecionar os melhores projetos. Em funo de
uma duvidosa concepo doutrinria do Direito brasileiro, d-se uma espcie de
ao entre amigos. 42 (o negrito do original).
................................................................................................................................
A indagao que se faz oportuna : por que as ONGs que recebem
recursos do Governo Federal evitam qualificar-se como OSCIPs? No seria em
razo da resultante ampliao do grau de transparncia e de controle social?43
................................................................................................................................
...Surge novamente a pergunta: por que as ONGs que recebem recursos
do Governo Federal evitam qualificar-se como OSCIPs?
................................................................................................................................
Presumivelmente, a baixa adeso Lei n. 9.790/99 se verifique em razo
de esta Lei induzir a escolha de ONGs parceiras por meio de concurso de
projetos. A Administrao ainda estaria relutante em incorporar o novo
mandamento legal, optando pelo convite direto a ONGs conhecidas, em vez de
democratizar o processo por meio de Edital pblico.
A pergunta seria: o que impede a Administrao de estabelecer a
habilitao por meio de concurso entre os projetos de diversas ONGs? Por que,
por exemplo, exclusivamente o CIR [tratava-se da ONG denominada Conselho
Indgena de Roraima] e a URHI [tratava-se de ONG aludida como URIHISade Ianomami] prestam servios de assistncia sade indgena no Estado
de Roraima com recursos da FUNASA? Porque a FUNASA no convida ou
incentiva ou prepara outras organizaes governamentais ou nogovernamentais roraimenses para faz-lo?44
Merece especial registro o fato de que os excertos traduzem verdadeira proposio, por
parte da CPI, de que se promovesse extenso do alcance do Regime das OSCIP a toda e
qualquer situao de transferncia de recursos a ONGs. O pressuposto desta idia de extenso
foi o de que tal regime seria no apenas uma importante iniciativa do Poder Legislativo
brasileiro diante do fenmeno da proliferao de entidades sem fins lucrativos e de suas
parcerias com o Poder Pblico ao longo da dcada de 1990,45 como tambm uma resposta
42

BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, pp. 20-21.


Ibid., p. 28.
44
BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, pp. 29-30.
45
Confira-se, neste sentido, o seguinte excerto do Relatrio Final da CPI: Ao longo da dcada de 90, com a
proliferao de fundaes e associaes sem fins lucrativos, evidenciando novos perfis e perspectivas de atuao,
e, ao mesmo tempo, um considervel arsenal de interveno e transformao no campo social, mediante um
43

181

apropriada ao novo cenrio, porquanto mais consentnea com uma srie de valores pblicos,
inerentes ao uso do dinheiro pblico como a transparncia, a eficincia e a economicidade
do que o antigo regime dos convnios. No sentido de ilustrar este carter mais consentneo do
Regime das OSCIP com os valores pblicos inerentes ao uso do dinheiro pblico, constam do
Relatrio Final da CPI as seguintes avaliaes: a de que os requisitos e procedimentos para a
celebrao de termo de parceria so mais simples do que os necessrios celebrao de
convnio com o Poder Pblico;46 a de que a forma de aplicao dos recursos pblicos por
meio do termo de parceria mais flexvel do que a forma de aplicao desses recursos por
meio de convnio;47 a de que a legislao tributria passou a permitir que entidades
qualificadas como OSCIP que remunerem seus dirigentes possam receber contribuies
dedutveis de doadores particulares;48 e a de que o tempo necessrio para a obteno de um
certificado de qualificao como OSCIP junto ao Ministrio da Justia cerca de noventa dias
muito menor do que o necessrio obteno de um ttulo de Utilidade Pblica ou de
Entidade de Fins Filantrpicos dois ou trs anos em mdia.49 Diante de tantas vantagens
decorrentes da obteno da qualificao como OSCIP, as constataes que nitidamente
incomodaram os membros da CPI (ao menos segundo transpareceu no Relatrio Final que
volume crescente de parcerias onerosas com o Poder Pblico, imps-se a necessidade de alterar as formas
jurdico-associativas clssicas, o que veio materializar-se na edio da Lei n. 9.790/99, mais conhecida como Lei
do Terceiro Setor. Ibid., p. 19.
46
Veja-se, neste sentido, o seguinte trecho do Relatrio Final da CPI: As ONGs atualmente tm acesso a
recursos pblicos para realizao de projetos por meio da celebrao de convnios, requerendo para tanto uma
srie de documentos, alm do registro no Conselho de Assistncia Social CNAS. A realizao de convnios
regulamentada pelas Instrues Normativas da Secretaria do Tesouro Nacional (IN/STN n 1, de 1997, e n 3, de
1993). J s ONGs qualificadas como OSCIPs tm acesso a recursos pblicos para a realizao de projetos por
meio da celebrao de Termos de Parceria, nova figura jurdica cujos requisitos e procedimentos so simples. A
regulamentao para a concretizao de um Termo de Parceria fornecida pela prpria Lei n 9.790/99 e pelo
Decreto n 3.100/99. Ibid., p. 28.
47
Neste sentido, veja-se o trecho do Relatrio Final da CPI: A forma de aplicao dos recursos por meio de
Termo de Parceria mais flexvel do que por meio de Termo de Convnio. Por exemplo, so legtimas as
despesas realizadas com o pagamento de pessoal efetivamente envolvido na execuo do programa de trabalho,
inclusive encargos trabalhistas e previdencirios. Tambm so legtimas as despesas realizadas entre a data de
trmino do Termo de Parceria e a data de sua renovao, o que pode ser feito por meio de simples apostila ou
Termo Aditivo. So permitidos adiantamentos feitos pela OSCIP conta bancria do Termo de Parceria em casos
de atrasos nos repasses de recursos. Ibid., pp. 28-29.
48
Neste sentido confira-se o trecho do Relatrio Final da CPI: Com a edio da Medida Provisria n. 66, de 29
de agosto de 2002, as OSCIPs que optam por remunerar seus dirigentes podem ter iseno do Imposto de Renda e
receber recursos dedutveis pelas empresas doadoras. At a edio da referida MP, a ONG que remunerasse seus
dirigentes perdia esse benefcio fiscal, conforme determinaes expressas nas Leis n. 9.532/97 e 9.249/95. Ibid.,
p. 29.
49
Neste sentido veja-se o trecho do Relatrio Final da CPI: Ora, a obteno de um ttulo de utilidade pblica ou
de fins filantrpicos demora em mdia dois ou trs anos. No caso de qualificao como OSCIP, se a
documentao estiver em ordem, o Ministrio da Justia leva cerca de noventa dias para conced-la. Ibid., p. 29.
182

aprovaram) foram, por um lado, a de que poucas teriam buscado tal qualificao e, mais do
que isso, todas aquelas sob alguma suspeita de irregularidade, segundo o apurado pela CPI,
mostravam-se, talvez no por coincidncia, desprovidas de qualquer certificao como
OSCIP; por outro lado, a de que a prpria administrao pblica estaria evitando promover
contrataes de parcerias com base na Lei das OSCIP. A avaliao da CPI, diante deste
quadro, foi a de que ONGs e Poder Pblico, aparentemente, estariam evitando aderir ao
Regime das OSCIP por no desejarem sujeitar-se a processos transparentes de seleo e a um
maior grau de controle social para a constituio de parcerias envolvendo a transferncia de
recursos financeiros.50
Alternativamente idia de extenso do Regime das OSCIP para toda e qualquer
transferncia de recursos pblicos a ONGs, a viso externada por meio do Relatrio Final foi
a de que, [e]m ateno ao princpio da boa aplicao dos recursos pblicos, a qualificao
mnima obrigatria seria, sem dvida, a Declarao de Utilidade Pblica Federal e o registro
no Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS, na legislao anterior e vigente, ou a
qualificao de OSCIP, nos termos da Lei n 9.790/99.51
Um terceiro diagnstico da CPI, relevante para os fins deste trabalho, foi o de que
existe uma ...ausncia de competncia territorial atinente ao registro das pessoas jurdicas de
direito privado no pas.52 Dessa forma, uma entidade constituda sob as leis brasileiras no
estaria obrigada a registrar-se no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local de
sua sede, mas em qualquer cartrio do gnero no pas. Isto estaria ...em muito dificultando
qualquer tipo de controle que se pretenda exercer sobre tais entes, em verdadeiro confronto

50

Como se ver no captulo 8 desta tese, em fins da dcada de 2000 cresce o nmero de entidades privadas sem
fins lucrativos que buscam o ttulo de OSCIP, embora, da parte do Poder Pblico federal, pouqussimos so os
termos de parceria que tem celebrado com tais entidades. Na prtica, parece que o Poder Pblico tem preferido
celebrar convnios, mesmo com as OSCIP. Isto sugere que o grau de aderncia ao Regime das OSCIP cresa da
parte das ONGs, mas no da parte do Poder Pblico. Trata-se de diagnstico que aprofunda um pouco, com
conseqncias nada desprezveis, o diagnstico um mais genrico feito pela CPI das ONGs de 2001/2002
mas sem dvidas importante de que tanto o Poder Pblico quanto as ONGs, ao menos na Regio Amaznica,
estariam evitando a legislao das OSCIP que acabara de ser editada.
51
BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, p. 22.
52
Cf. Justificao a Projeto de Lei que Institui a competncia territorial no registro de atos relativos pessoa
jurdica de direito privado, anexo ao Relatrio Final da CPI.
183

com dois importantes princpios de direito registral: a publicidade e a segurana jurdica.53


Seria urgente, diante desse quadro, obrigar as pessoas jurdicas de direito privado a realizarem
seus registros no local de sua sede, o que permitiria ...um maior conhecimento das ONGs por
parte daqueles que necessitem de informaes a elas pertinentes.54
Um quarto diagnstico foi o da existncia de lacunas na legislao pertinente
autorizao de funcionamento de entidades privadas sem fins lucrativos estrangeiras no Brasil
(Lei 6.815, de 19.8.1980, tambm conhecida como Estatuto do Estrangeiro).
Outros diagnsticos e avaliaes foram apresentados pela CPI em seu Relatrio Final,
mas so deixados de lado aqui por no servirem, ao menos diretamente, para os fins do
presente trabalho.55 O importante, para esses fins, reside mesmo nos diagnsticos de que: i) os
sistemas de controle interno e externo sobre o repasse de recursos pblicos a ONGs no
vinham funcionado de modo eficaz; e ii) a Lei 9.790/99, instituidora do regime das OSCIP, foi
uma importante iniciativa de reforma da legislao pr-existente e trouxe avanos merecedores
de extenso a todas as situaes de subveno estatal s ONGs, extenso esta que, no entanto,
a legislao no impe. Perceba-se que estes diagnsticos traduzem a percepo de duas
ordens de problema: uma na prtica do controle estatal (tido como inepto) e outra no direito
pertinente a este controle (tido como insuficiente para alcanar todo o universo de entidades e,
assim, excessivamente eivado por vlvulas de escape fiscalizao estatal, utilizadas por
fiscalizados e fiscalizadores).
Diante do diagnstico feito, a CPI props algumas alteraes legislativas. No que tange
especificamente ao controle de transferncias de recursos pblicos para ONGs, suas
proposies foram duas: de um lado, um projeto de lei alterando a Lei de Registros Pblicos
(Lei 6.015, de 31.12.1973), com vistas instituio de uma competncia territorial para o

53

Cf. Justificao a Projeto de Lei que Institui a competncia territorial no registro de atos relativos pessoa
jurdica de direito privado, anexo ao Relatrio Final.
54
Cf. Justificao a Projeto de Lei que Institui a competncia territorial no registro de atos relativos pessoa
jurdica de direito privado, anexo ao Relatrio Final.
55
Por exemplo, apontou-se que os servios prestados por ONGs na rea de assistncia sade indgena seriam de
qualidade inferior queles anteriormente prestados pelo Poder Pblico por intermdio da FUNAI, com o apoio da
FUNASA. Cf. BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final da CPI, pp. 27.
184

registro da criao de entidades privadas sem fins lucrativos;56 de outro, um projeto de lei
instituindo um Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais (CNO), administrado
pelo MJ.57
A segunda proposio resultaria no PL do Senado n. 07, de 2003, o qual, tendo sido
aprovado no Senado Federal, se transformaria no PL da Cmara dos Deputados n. 3.877, de
2004, que atualmente tramita naquela Casa. Ele ser examinado no captulo 11 desta tese,
referente s solues para a reforma da legislao brasileira encontrveis em projetos e
anteprojetos de lei na atualidade. Vale notar apenas, por hora, que dita proposio legislativa
no esclarecia em seu corpo ao menos na sua verso original, constante do Relatrio Final
da CPI , qual seria o propsito do Cadastro Nacional ONGs que criava. Ficava apenas
sugerido, na justificao da proposio oferecida pela CPI, que tal cadastro seria um dos
...requisitos para o registro e funcionamento desses novos entes civis (as ONGs) no pas.
Seria alimentado por informaes enviadas, periodicamente, pelos Cartrios de Registro Civil
da Pessoa Jurdica e pelo Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ) da Secretaria da
Receita Federal.
Vale destacar o importante registro, porm pede-se licena para reproduzi-lo ainda
uma vez de que ... a tese que deveria prevalecer que somente as ONGs qualificadas
como OSCIPs poderiam receber recursos pblicos. E o Congresso e o Poder Executivo
deveriam pugnar juntos para que isso seja realidade em futuro prximo. Ficava ali registrada
um embrio da idia de que um regime mais consentneo com a observncia de valores
pblicos supostamente o das OSCIP deveria aplicar-se, indiscriminadamente, a todo e
qualquer caso de transferncia de recursos pblicos a entidades do terceiro setor; idia,
contudo eis uma complexidade das concluses da CPI , que poderia ser substituda,
alternativamente, pela exigncia de qualificao mnima obrigatria da entidade receptora de
recursos, consistente tanto na posse de ttulo de OSCIP quanto de ttulo de Utilidade Pblica
ou de registro no CNAS.

56

Eis a ementa de dito projeto de lei: Institui a competncia territorial no registro de atos relativos pessoa
jurdica de direito privado.
57
Eis a ementa de dito projeto de lei: Dispe sobre o registro, fiscalizao e controle das organizaes nogovernamentais e d outras providncias.
185

Extinta a CPI das ONGs de 2001/2002, a instaurao de uma nova CPI das ONGs
em 2007 (doravante CPI das ONGs de 2007/2009), tambm no mbito do Senado Federal,
seria motivada por um levantamento do TCU sobre irregularidades no repasse de recursos
pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos, com base em uma amostragem de repasses a
vinte e oito organizaes feitos entre os anos de 1999 e 2005.58 Os resultados de uma ao
fiscalizadora do TCU, portanto, estaria na origem da propositura da investigao parlamentar.
Durante o seu funcionamento, houve alguma avaliao negativa, explicitada pela imprensa,
quanto aos resultados que possivelmente alcanaria, mas certo que, a concluir-se a partir de
seu Plano de Trabalho, a CPI teria muito a contribuir para o enfrentamento dos problemas
atuais em matria de fomento e colaborao entre Estado e terceiro setor.
Esta CPI das ONGs de 2007/2009 foi criada no Senado por intermdio da aprovao
do Requerimento n. 201, de 2007, com o objetivo de
...apurar, no prazo de cento e oitenta dias, a liberao, pelo Governo
Federal, de recursos pblicos para organizaes no governamentais ONGs
e para organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs, bem
como a utilizao, por essas entidades, desses recursos e de outros por elas
recebidos do exterior, a partir do ano de 1999 at a data de 8 de novembro de
2007.
Tal como a realizada no incio da dcada, esta CPI mais recente contou com 11 (onze)
senadores titulares e 7 (sete) suplentes. Foi instalada em 3.10.2007, oportunidade em que seus
integrantes elegeram, como presidente, o Senador Hercrlito Fortes (DEM/PI), e este indicou,
como relator, o Senador Incio Arruda (PC do B/CE). Em 23.10.2007 a CPI teve o respectivo
plano de trabalho aprovado por seus integrantes. Em virtude de sucessivas prorrogaes de seu
prazo de funcionamento por intermdio da aprovao dos Requerimentos ns. 217 e 1324, de
2007, 515 e 1391, de 2008, e 623, de 2009 , a CPI teve o prazo final para a concluso de seus

58

Esta explicitao do motivo que levou propositura de instaurao de CPI consta de manifesto da ABONG
Associao Brasileira de Organizaes No-Governamentais, sob o ttulo Sobre as CPI das ONGs, disponvel
em http://www.terramar.org.br/oktiva.net/1320/nota/28441 (acesso em 24.10.2008).
186

trabalhos estendido, a partir deste ltimo requerimento,59 para cento e oitenta dias contados a
partir de 2.7.2009 (ou seja, 3.1.2010). At a concluso desta tese, seu relatrio final ainda no
havia sido publicado.
Vale destacar, de todo modo, que, segundo o Plano de Trabalho da CPI, que fora
aprovado em outubro de 2007, nada menos do que sete linhas de investigao seriam
desenvolvidas: A AVALIAO DAS RELAES DO ESTADO COM AS ONGS60; B
MAPEAMENTO DA TRANSFERNCIA DE RECURSOS DO ORAMENTO DA
UNIO PARA ENTIDADES PRIVADAS SEM FINS LUCRATIVOS NO PERODO DE
1999 A 2006;61 C INVESTIGAO DE DENNCIAS OU EVIDNCIAS DE
FRAUDES, DESVIOS DE RECURSOS PBLICOS E IRREGULARIDADES NAS
PARCERIAS ESTADO/ONGS;62 D AVALIAO DOS PROCEDIMENTOS DE
DESTINAO E FISCALIZAO DA APLICAO DOS RECURSOS REPASSADOS
PELO GOVERNO FEDERAL PARA ONGS, DA REGULARIDADE DA APLICAO E

59

O Requerimento n. 623, de 2009, aprovado pela CPI em sesso de 27.5.2009, pode ser consultado em
http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=62210 (acesso em 8.12.2009).
60
Acerca desta linha de investigao esclarecia-se: Algumas questes que devem ser debatidas so, por
exemplo: 1) Em que medida deve o Estado se valer de parcerias com ONGs para prestao de servios pblicos?
2) Admite-se que o Estado conceda recursos a ONGs que apenas se mantm operantes porque recebem recursos
do Estado? 3) O padro atual de relacionamento deve ser mantido ou modificado? Em que direo?. BRASIL,
Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 4.
61
Sobre esta linha de investigao explicava-se: preciso descortinar o panorama das transferncias de recursos
para entidades sem fins lucrativos, buscando identificar: a) os montantes envolvidos; b) as entidades beneficiadas,
revelando quais mantm relaes episdicas com o Estado e quais mantm relacionamento duradouro; c) o
padro de relacionamento Governo/ONG por programas e rgos e por subperodos, entre outras possibilidades,
e; d) verificar o cumprimento das restries legais para transferncias de recursos para ONGs. Cf. BRASIL,
Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 4. Seguia-se esclarecendo que, dentre as
parcerias instituidoras de vnculo mais duradouro com o Estado e significativo em termos financeiros, seriam
selecionadas as mais relevantes, ...segundo critrios ainda a serem definidos..., para avaliar o seu
funcionamento, os resultados alcanados e os benefcios colhidos pelo Poder Pblico, bem como averiguar a
regularidade da aplicao dos recursos; ao cabo, alertava-se: Eventualmente, se no curso desse processo forem
coletados indcios de irregularidades ou se tais entidades tambm forem objeto de denncia, a CPI no se furtar
a dirigir sua atuao para apurao dos fatos e identificao dos culpados. Ibid., pp. 5-6.
62
Sobre esta linha de investigao detalhava-se: No perodo de 1999 e 2005 foram noticiados inmeros casos de
irregularidades e fraudes perpetradas por ONGs que recebem recursos pblicos. Vrias CPIs investigaram a
atuao de ONGs. Vrios casos esto pendentes de aprofundamento. Nessa linha de investigao, a CPI
identificar e examinar as denncias que lhe chegarem ao conhecimento, bem como investigar os fatos
irregulares que identificar. Sero selecionados casos que a prpria Comisso apurar, na medida de sua
capacidade operacional e do tempo disponvel para a investigao. Outros casos sero encaminhados aos rgos
competentes para a devida apurao, com solicitao de fiscalizao imediata e encaminhamento de relatrio
preliminar CPI e, por fim, outros sero encaminhados queles rgos sem essa solicitao. Os casos j
investigados por outras CPIs no sero objeto de nova investigao, exceto se houver fato novo relevante. Cf.
BRASIL, Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, pp. 7-8.
187

RESULTADOS

OBTIDOS

NESSAS

PARCERIAS,63

AVALIAO

APRIMORAMENTO DO MARCO LEGAL QUE REGULA A RELAO DAS ONGS


COM O ESTADO.64 F AVALIAO DA RENNCIA FISCAL DERIVADA DA
DESTINAO

DE

RECURSOS

PRIVADOS

PARA

ENTIDADES

SEM

FINS

LUCRATIVOS E ISENES TRIBUTRIAS POR ELAS USUFRUDAS;65 e G


EXAMINAR O RECEBIMENTO DE RECURSOS EXTERNOS POR ONG ATUANTES
NO BRASIL.66 Para cada uma dessas linhas de investigao, o Plano de trabalho
apresentava detalhamentos e providncias iniciais a tomar.
O aspecto mais importante a destacar, deste detalhado e abrangente Plano de Trabalho
da citada CPI, parece ser o fato de que ele parte de importantssimo diagnstico da urgente
necessidade de um conhecimento claro e sistematizado, por parte do Estado, acerca de suas
polticas de fomento e colaborao com o terceiro setor, com vistas tanto apurao de
irregularidades praticadas no passado recente quanto ao aprimoramento futuro do direito que
rege estas polticas. Com tal Plano de Trabalho, a CPI passaria a agir em sintonia com outros
expoentes rgos de controle do Estado, o TCU e a CGU, que tambm vinham investigando o
assunto. Seria um sinal de que a engenharia institucional brasileira em matria de controle
das subvenes e renncias de receita do Estado em favor do terceiro setor (ou, em ltima
anlise, em favor dos clientes e beneficirios dos servios prestados pelas organizaes do

63

Esclarecia-se: Nessa linha de atuao, sero discutidos e examinados: a) os procedimentos adotados pelos
rgos federais para escolha de parceiros do Terceiro Setor com os quais trabalhar para a implementao de
polticas pblicas; b) a suficincia/insuficincia das fiscalizaes realizadas no mbito do controle interno e do
controle externo para verificar a correta aplicao dos recursos e o cumprimento das metas estabelecidas; c) os
resultados produzidos por essas parcerias e o grau de conhecimento que o governo detm sobre a efetividade da
atuao dessas entidades. Tais anlises sero feitas a partir, principalmente, dos trabalhos j conduzidos pelos
rgos de controle interno (Controladoria-Geral da Unio) e externo (Congresso Nacional e Tribunal de Contas
da Unio). Cf. BRASIL, Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 13.
64
Nesta linha de atuao esclarecia-se: Vrios especialistas avaliam que a relao das ONGs com o Estado
precisa ser adequadamente disciplinada. A CPI pretende aprofundar esse debate. Cf. BRASIL, Senado Federal,
Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 16.
65
Sobre esta linha de investigao detalhava-se: Aqui ser examinada outra vertente da absoro de recursos
pblicos pelas entidades privadas sem fins lucrativos: a) o recebimento de doaes de pessoas fsicas e jurdicas
que proporcionam aos doadores o benefcio de reduo do imposto de renda a pagar; b) isenes tributrias
usufrudas por essas entidades em razo da atividade, sem fins lucrativos, que realizam em benefcio da
sociedade. Cf. BRASIL, Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, pp. 17-18.
66
Finalmente, sobre esta linha de investigao, explicitava-se: Trata-se de um segundo objetivo desta CPI
avaliar essa situao. Num primeiro momento, a CPI procurar avaliar a sua dimenso: montantes envolvidos,
nmero de entidades nessa posio, etc. Posteriormente, definir, se for o caso, nova linha de ao. Cf. BRASIL,
Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 18.
188

setor), apesar de todas as dificuldades, agiria de maneira concertada para o equacionamento de


um problema. Em suma, a depender de seu Plano de Trabalho, o resultado das investigaes
conduzidas pela CPI pode ser auspicioso. Vale lembrar que, em matria de aprimoramento das
normas vigentes sobre o fomento e a colaborao entre Estado e terceiro setor, o Anteprojeto
de Lei Orgnica da Administrao Pblica, que reconhece o papel colaborador das entidades
do terceiro setor com a moderna administrao pblica brasileira (apresentado e discutido na
parte 3 desta tese), faz proposies merecedoras de atenta considerao. Trata-se de valorosa
contribuio para o aprimoramento do direito positivo, especialmente no tocante vertente do
fomento estatal feito pela via das transferncias de recursos pblicos, consoante
oportunamente se apontar e discutir.
Vale notar, ademais, que as manifestaes das CPIs instauradas para apurao de fatos
relacionados aos repasses de recursos federais ao terceiro setor tm reverberado, de alguma
maneira, no TCU. Por outro lado, os posicionamentos do TCU reverberam nas CPIs, como
ilustra o contundente exemplo da instalao desta CPI das ONGs de 2007/2009 em funo
de auditorias realizadas pelo TCU. Ademais, tanto o TCU como a CGU so, normalmente,
instados a colaborar com os trabalhos das CPIs. Nesta CPI das ONGs de 2007/2009,
inclusive, nas regras procedimentais estabelecidas em seu Plano de Trabalho de outubro de
2007, cada requerimento de investigao deveria fazer constar a seguinte especificao: ...se
a investigao ser feita diretamente pela CPI ou, indiretamente, com o auxlio do Tribunal de
Contas da Unio e/ou da Controladoria Geral da Unio, aos quais sero solicitados relatrios
preliminares, posteriormente, pela CPI.67 Ademais, logo no incio dos trabalhos desta CPI
das ONGs de 2007/2009, o TCU foi instado a enviar, para a CPI, uma avaliao geral sobre
as prestaes de contas administrao pblica feitas por ONGs acerca da aplicao de
recursos recebidos em transferncia, bem como uma sntese das principais denncias e
representaes que j havia processado ou vinha processando acerca da matria e, ainda, uma
sntese dos procedimentos que vinha adotando para o desempenho de sua prpria ao
fiscalizadora; uma resposta do tribunal viria com a lavra do Acrdo 2.619/2007-TCUPlenrio, a ser oportunamente examinado no presente captulo.

67

BRASIL, Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 19.


189

O TCU, alis, costumeiramente remete cpias de seus acrdos, que tangenciem a


questo dos repasses, CPI pertinente ao assunto que esteja em andamento no Congresso
Nacional. o que ocorreu no Acrdo-TCU-Plenrio 2.066/2006, em que o tribunal
determinou o encaminhamento de cpia ...do relatrio, do voto e do Acrdo que vier a ser
proferido [...] CPMI das Ambulncias....68 Da mesma forma, no Acrdo-TCU-Plenrio
1.331/2008, o tribunal ordenou a remessa de cpia do acrdo ... Comisso Parlamentar de
Inqurito ONGs.69
O TCU tambm comenta manifestaes das CPIs em seus julgados. No AcrdoTCU-Plenrio 1.777/2005, o relator Min. Marcos Vinicios Vilaa transcreve trechos do
relatrio da CPI das ONGs de 2001/2002,70 para enfatizar, primeiro, a constatao daquela
comisso parlamentar de que o universo das OSCIP estava longe de esgotar o universo das
ONG, sendo este muito mais amplo do que aquele; segundo, a constatao da mesma CPI de
que os sistemas de controle e externo sobre os repasses financeiros s ONGs em geral no
vinham funcionando a contento; finalmente, a constatao de que, em virtude das concluses
alcanadas por aquela investigao parlamentar, fora proposto o PLS 7/2003, que previa como
principais inovaes a criao do Cadastro Nacional de ONGs e a prestao de contas ao
Ministrio Pblico.71
Feitas estas observaes, o relator manifestou seu entendimento de que esta propositura
de submisso das ONGs ao controle do Ministrio Pblico seria sintoma de graves problemas
vivenciados nos sistemas de controle interno e externo; o TCU, particularmente, estaria na
sua opinio sobrecarregado no exerccio de competncias de menor importncia, o que, por
sua vez, estaria prejudicando o exerccio de suas competncias de maior relevo, fazendo-se
necessrio pensar em solues, ainda que passassem por reforma constitucional. Nas suas
palavras:

68

O Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio ser oportunamente estudado neste captulo.


O Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio ser oportunamente estudado neste captulo.
70
O Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio ser oportunamente estudado neste captulo.
71
Vale lembrar que tal projeto de lei e outros projetos e anteprojetos de lei, ainda, sero apresentados e discutidos
na parte 3 desta tese, quando se cogita de solues para alguns dos problemas da legislao vigente.
69

190

171. Apesar de a proposta decorrer mais da deficincia do controle


interno do que de eventuais problemas enfrentados por esta Corte, penso que o
Tribunal de Contas da Unio deva refletir sobre seu papel e sobre sua
importncia para a Administrao Pblica. Falo isso por que me incomoda o
fato de que amide nos debrucemos sobre processos sem qualquer relevncia,
seja financeira ou institucional. Um Ministro do Tribunal de Contas da Unio
no deveria estar, por exemplo, cuidando de pequenos desvios na aplicao de
recursos federais transferidos aos milhares de municpios brasileiros.
172. Sei que o ordenamento nos impinge tarefas como essa. Mas hora
de pensar uma soluo, nem que passe por alteraes constitucionais, sob o
risco de vermos a instituio, que nos cara, sofrer um processo de debilitao.
A competncia para tratar de ninharias acaba por enfraquecer o Tribunal,
roubando tempo e energia que deveriam estar orientadas para matrias mais
importantes.72
Desse excerto depreende-se certa preocupao do ministro com o tema dos repasses a
ONGs, que avalia ter importncia mpar e, no entanto, no vir sendo enfrentado a contento
pelos sistemas de controle interno e externo da administrao pblica.
Problemas no funcionamento dos sistemas de controle interno e externo, quando
incidentes sobre transferncias financeiras, tm sido reiteradamente destacados pelo TCU.
Convm examinar a sua jurisprudncia a respeito.

2.2. A jurisprudncia do TCU em matria de transferncias


A tabela a seguir apresenta alguns julgados selecionados, do TCU, que repercutiram de
maneira significativa sobre o tema do controle estatal das transferncias de recursos pblicos
para o terceiro setor.73 Na seqncia, o teor desses julgados descrito e analisado.
72

Mais adiante, a reiterar este entendimento em tom ainda mais eloqente, desta feita ressaltando a importncia
de o tribunal dedicar-se aos estudos necessrios ao bom exerccio do controle sobre as parcerias pblico-privadas
disciplinadas pela ento recm-editada Lei 11.079/2004, o relator Min. Marcos Vinicios Vilaa assevera: 182.
...parece-me oportuno que o Tribunal incremente os estudos acerca da matria por meio da constituio de um
Grupo de Trabalho coordenado pela Segecex e participao da Sefid. 183. Do contrrio, ficaremos aqui cuidando
de umas poucas latrinas que no foram concludas em razo de cumprimento parcial das metas estabelecidas em
convnio firmado entre uma prefeitura municipal e o Ministrio da Sade, enquanto o Mundo gira.... Acrdo
1.777/2005-TCU-Plenrio.
73
Outros julgados, ainda, poderiam ser mencionados, de sorte que no se pretende, aqui, fazer uma anlise
exaustiva da jurisprudncia da corte de contas, mas apenas ilustrativa o suficiente de algumas de suas mais
importantes linhas em construo.
191

Tabela 6.1 Acrdos citados do TCU sobre


controle das transferncias financeiras da Unio
Controle sobre transferncias para Entidades Conveniadas
2003
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 1.070/2003, relator Min. Ubiratan Aguiar, Plenrio, sesso de 6.8.2003, DOU de 18.8.2003 (publicado
na Ata 30/2003), vencidos os Mins. Marcos Vinicios Vilaa, Walton Alencar Rodrigues e Benjamin Zymler.
2005
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 353/2005, relator Min. Walton Alencar Rodrigues, sesso de 6.4.2005, DOU de 18.4.2005 (aprovado
pela Ata 11/2005).
Controle sobre transferncias para as OSCIP
1999
Deciso
BRASIL, TCU, Deciso 931/1999, relator Min. Marcos Vinicios Vilaa, Plenrio, Plenrio, sesso de 15.12.1999, BTCU
78/1999.
2005
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 1.777/2005, relator Min. Marcos Vinicios Vilaa, Plenrio, sesso de 9.11.2005, DOU de 22.11.2005,
vencido o Min. Ubiratan Aguiar.
Controle sobre transferncias para Estados, Municpios e Distrito Federal (transferncias voluntrias)
2006
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 788/2006, relator Auditor Ausgusto Sherman Cavalcanti, Plenrio, sesso de 24.5.2006, DOU de
26.5.2006.
Controle sobre transferncias para ONGs
2006
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 2.066/2006, relator Auditor Marcos Bemquerer Costa, Plenrio, sesso de 8.11.2006, DOU de
13.11.2006.
2007
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 2.619/2007, relator Ministro Guilherme Palmeira, Plenrio, sesso de 05.12.2007, DOU de 11.12.2007.
Controle sobre transferncias em geral
2007
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 2.048/2007, relator Auditor Marcos Bemquerer Costa, Plenrio, sesso de 3.10.2007, DOU de
5.10.2007 (acrdo constante da Ata 41, de 3.10.2007).
2008
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 1.331/2008, relator Min. Benjamin Zymler, Plenrio, sesso de 9.7.2008, DOU de 11.7.2008.

Da anlise dessa amostra meramente ilustrativa da jurisprudncia da corte de contas


federal nesta matria percebe-se que ela tem seguido, pelo menos, cinco linhas temticas: i) a
do controle das transferncias para Entidades Conveniadas, tendo nos Acrdos 1.070/2003TCU-Plenrio e 353/2005-TCU-Plenrio dois precedentes importantes; ii) a do controle das
transferncias s OSCIP, fundada na Deciso 931/1999-TCU-Plenrio e no Acrdo
1.777/2005-TCU-Plenrio; iii) a do controle das transferncias intergovernamentais (da Unio
para os Estados, Municpios ou Distrito Federal), baseada no Acrdo 788/2006-TCUPlenrio; iv) a do controle das transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos,
estribada no Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio; e v) a do controle de transferncias em geral
sejam as intergovernamentais, sejam as feitas ao setor privado sem fins lucrativos ,
amparada no Acrdo 2.048/2007-TCU-Plenrio.
Todas essas linhas temticas se sobrepem, entre si, nalguma medida; por exemplo, o
controle sobre transferncias para as OSCIP e o controle sobre transferncias para Entidades
192

Conveniadas nada mais so do que captulos do controle sobre transferncias em geral.


Ademais, as linhas jurisprudenciais acerca dos controles sobre transferncias para Entidades
Conveniadas, para ONGs e para as OSCIP so todas, em certa medida, sobrepostas umas s
outras ainda que o tribunal nem sempre as perceba assim. De fato, nota-se que, a despeito
destes entrecruzamentos das diversas linhas jurisprudenciais construdas pelo TCU, nem
sempre h um explcito aproveitamento de umas pelas outras, uma articulao global entre
elas, nas deliberaes tomadas. Da a necessidade de se identific-las, coloc-las lado a lado e
pens-las globalmente isto , pensar se lidam com os mesmos problemas e, em caso positivo,
em que medida alimentam umas s outras.

a) Transferncias a Entidades Conveniadas


No Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio, a questo em pauta era a obrigatoriedade ou
no de as entidades privadas sem fins lucrativos, beneficirias de recursos federais,
instaurarem procedimento licitatrio, nos termos da Lei 8.666/93, para fins de contratao de
seus fornecedores com os recursos recebidos.
A questo surgira no mbito de auditoria realizada pelo TCU na obra de implantao
de unidade do Instituto do Corao (InCor), no Distrito Federal, nas dependncias do Hospital
das Foras Armadas.
A contratao da empresa de engenharia responsvel pela obra fora feita pela Fundao
Zerbini, entidade mantenedora do InCor, fazendo uso de recursos pblicos que lhe haviam
sido repassados, via convnio, pela Unio. Para tal contratao, a Fundao Zerbini havia
instaurado licitao na modalidade de convite. A eleio desta modalidade de certame fora
ento questionada no mbito da auditoria do TCU, com base na alegao de que o valor
previsto em convnio para repasse fundao, com vistas consecuo da obra, era de quatro
milhes de reais, mas este valor, nos termos da Lei 8.666/93, exigiria licitao na modalidade
de concorrncia jamais de convite. Em sua defesa, a fundao contratante alegou que, por
ser uma entidade privada, no estaria sujeita s regras da Lei 8.666/93, mas s da IN STN
193

01/97, cumprindo-lhe apenas, nos termos do art. 27, pargrafo nico desta ltima, adotar
procedimentos anlogos aos previstos na Lei 8.666/93. Afirmou, ainda, que adotara todas as
cautelas para resguardar a boa aplicao dos recursos recebidos.
A unidade tcnica do TCU acolheu esta justificativa, assim como outras apresentadas.
O relator do processo no TCU, Min. Ubiratan Aguiar, fez o mesmo, concluindo que, apesar da
inobservncia da Lei 8.666/93, inexistira qualquer prejuzo ao errio na contratao da
empresa de engenharia, tendo, inclusive, sido realizada licitao ainda que na modalidade de
convite e contratada a licitante que ofertara o menor preo. Entretanto, entendeu por bem
tecer consideraes sobre a legalidade e a constitucionalidade do disposto na IN STN/STN
01/97. Nesse sentido, sustentou a tese de que a aplicao de recursos provenientes de
convnio, por entidades privadas, no exerccio de funes pblicas, deveria ser feita sempre
mediante licitao pblica, a realizar-se nos exatos termos da Lei 8.666/93. Em prol deste
entendimento apresentou argumentao em trs passos. Primeiro, ponderou que ...o
particular, ao firmar convnio com a administrao pblica, assume todos os deveres e
obrigaes de qualquer gestor pblico, estando, como este, sujeito aos princpios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade e dos demais princpios informadores da gesto
da coisa pblica, dentre os quais [...] o da licitao e o dever de prestar contas, insculpidos no
art. 37, inciso XXI, e art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal, respectivamente.
Tendo firmado este pressuposto de que o particular estaria obrigado a licitar, argumentou, num
segundo passo, que, ante o disposto nos arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio, ...as
licitaes pblicas s podem ser realizadas nos termos de lei, em sentido estrito,
especificamente aprovada para essa finalidade, lei esta que seria a Lei 8.666/93; assim, o
administrador pblico no poderia adotar procedimento anlogo aos previstos na Lei 8.666/93,
como queria a IN/STN 01/97. Finalmente, em passo conclusivo, alegou que a exigncia de
aplicao da Lei 8.666/93, no que couber, aos convnios e outros instrumentos congneres,
nos termos do seu art. 116, tornaria obrigatria a observncia desta lei pelas entidades privadas
que, para o exerccio de funo pblica, recebessem recursos mediante convnios.
Simultaneamente apresentao desses argumentos, o relator Min. Ubiratan Aguiar
tratou de afastar outros que lhe pudessem ser opostos. Nesse sentido, reconheceu que
194

...existem entidades privadas que, por alguma razo, podem se ver impossibilitada [sic] de
aplicar, de forma plena, a Lei de Licitaes. Entretanto... ponderou ...a regra a
utilizao da Lei 8.666/93 e as excees devem ser devidamente justificadas para cada caso
concreto. Reconheceu tambm que embora a iniciativa privada, em geral, no se sujeite aos
princpios que regem a licitao no setor pblico, tampouco esteja obrigada a aplicar a Lei
8.666/93 nas suas contrataes, aquele particular que firma convnio com a administrao
pblica assume ...todos os deveres e obrigaes de qualquer gestor pblico..., inclusive o de
licitar, como j havia asseverado. Por fim, rechaou eventual alegao de que, caso
prosperasse, sua tese implicaria ingerncia indevida do setor pblico nas atividades
desenvolvidas pela iniciativa privada; apontou, nessa linha, que a entidade privada no estaria
obrigada a firmar convnio com a administrao pblica, mas, decidindo firm-lo, deveria
estar ciente de que administraria recursos pblicos e, por isso, teria que observar todos os
princpios que regem a coisa pblica, em especial o que exigiria o cumprimento da Lei
8.666/93.
Feitas estas consideraes, o relator Min. Ubiratan Aguiar concluiu seu voto propondo
que o tribunal ordenasse a STN que promovesse uma alterao no ato normativo avaliado
como ilegal e inconstitucional; veja-se:
15. Em razo do exposto, compreendo que deve ser fixado prazo, nos
termos do art. 71, inciso IX, da Constituio Federal, para que a Secretaria do
Tesouro Nacional revogue o pargrafo nico do art. 27 da IN/STN n 01/97,
publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, dando-se notcia desse fato ao
Exmo. Sr. Ministro da Controladoria-Geral da Unio.
Deste entendimento, porm, divergiu o redator, Min. Benjamin Zymler. Para tanto
argumentou, em primeiro lugar, que, luz da Constituio Federal, no teria o tribunal
competncia para determinar a rgo ou entidade da administrao pblica, coercitivamente,
sob pena de multa, a modificao ou a revogao de atos normativos, mas apenas a
competncia para, eventualmente, determinar ao gestor pblico, diante de um caso concreto, a
no aplicao de dado dispositivo quele caso, por alguma razo jurdica. No mrito, observou
que no seria possvel, em princpio, o exerccio de prerrogativas pblicas, tais quais previstas
na Lei 8.666/93, por entes privados, uma vez que, ...dada a natureza dos mesmos, somente
195

entes pblicos podem exerc-las, como seria o caso, por exemplo, da aplicao de multas, da
resciso unilateral de contratos e da declarao de inidoneidade de licitantes. Ponderou, ainda,
que somente mediante lei nunca por convnio ou outro instrumento congnere a delegao
de munus publico a entidades privadas, como as precitadas prerrogativas, poderia ocorrer.
Acrescentou que a observncia de todos os dispositivos da Lei 8.666/93 por entidades privadas
seria indesejvel, por acarretar a elevao de seus custos operacionais, j que passariam a
necessitar de pessoal especificamente qualificado para a conduo de licitaes. Destacou
tambm que tanto a Constituio Federal, em seu art. 37, XXI, quanto a Lei 8.666/93, em seu
art. 2., pargrafo nico, restrigiram a aplicabilidade do dever de licitar administrao
pblica direta e indireta dos entes da federao, sem incluir os particulares. De resto, apontou
que toda vez que o Texto Constitucional teria desejado estender aos particulares regramentos
tpicos do setor pblico, ele o teria feito expressamente, como no caso do pargrafo nico do
art. 70, ...que estende o dever de prestar contas a todos que manuseiam recursos pblicos,
sejam pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas.
Concluiu o Min. Benjamin Zymler, enfim, com a proposio de que, no caso, fossem
simplesmente acolhidas as justificativas apresentadas pela Fundao Zerbini em defesa da
lisura de seu processo de contratao de empresa de engenharia para a construo de unidade
do InCor no Distrito Federal. De acordo com sua proposta de encaminhamento do feito, em
sntese, faleceria competncia ao TCU para determinar a revogao do pargrafo nico do art.
27 da IN/STN 01/97 e, mais do que isso, ainda que lhe fosse dado exercer tal competncia, o
dispositivo da instruo normativa em questo, ao prever que a entidade privada beneficiria
de convnio no est sujeita Lei 8.666/93, e que tal entidade, ao executar despesas com
recursos recebidos em transferncia, deve adotar procedimentos anlogos aos estabelecidos na
Lei 8.666/93, no seria merecedor de qualquer reparo.
Ante os posicionamentos dos Ministros relator e redator, todavia, o tribunal deu razo
ao relator, Min. Ubiratan Aguiar, acolhendo a sua tese de que entidades privadas, quando
investidas na gesto de recursos pblicos, para o desempenho de funes pblicas, estariam
obrigadas observncia do disposto na Lei 8.666/93. luz desse entendimento, eis a ordem
expedida pelo tribunal STN:
196

VISTOS, relatados e discutidos estes autos...


ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em
Sesso Plenria, em:
[...]
9.2 com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituio Federal,
regulamentado pelo art. 45 da Lei n 8.443/92, fixar o prazo de 30 (trinta) dias
para que o Secretrio da Secretaria do Tesouro Nacional/STN d exato
cumprimento Lei, adequando o pargrafo nico do art. 27 da IN/STN n
01/97, publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, ao art. 37, inciso XXI, da
Constituio Federal que exige lei especfica na realizao de licitao, no caso
a Lei n 8.666/93, quando da aplicao de recursos pblicos, ainda que geridos
por particular, sob pena de aplicao da multa prevista no art. 45 c/c o art. 58
inciso II, da mesma Lei;.
Como se v, o tribunal determinou STN, sob pena multa, que alterasse o disposto no
pargrafo nico do art. 27 da IN/STN 01/97, com vistas sua suposta adequao ao previsto
na Constituio Federal. A STN acatou a ordem. Fez publicar, nesse sentido, a IN/STN 03, de
25.9.2003, que, entre outras disposies, deu nova redao ao citado pargrafo nico do art. 27
da IN/STN 01/97.
A redao original do dispositivo da IN/STN 01/97 era:
Art. 27. Quando o convenente integrar a administrao pblica, de
qualquer esfera de governo, dever, obrigatoriamente, sujeitar-se s disposies
da Lei n. 8.666/93, especialmente naquilo que se refira a licitao e contrato.
Pargrafo nico. Sendo o convenente entidade privada, no sujeita Lei
n. 8.666/93, dever, na execuo das despesas com os recursos recebidos em
transferncia, adotar procedimentos anlogos aos estabelecidos pela referida
lei.
Com a redao que lhe foi dada pela IN/STN 03, de 25.9.2003 expedida em
cumprimento ordem do TCU , o dispositivo passou a ter a seguinte redao:
Art. 27. O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando
da execuo de despesas com os recursos transferidos, s disposies da Lei n
8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relao a licitao e contrato,

197

admitida a modalidade de licitao prevista na Lei n 10.520, de 17 de julho de


2002, nos casos em que especifica.74
Contudo, o novo entendimento do tribunal, que daria respaldo nova redao
conferida ao art. 27 da IN/STN 01/97, logo seria rechaado por ele prprio, ao apreciar pedido
de reexame de sua deciso.
Deveras, diante da deciso tomada no Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio, o
Ministrio Pblico junto ao tribunal interps pedido de reexame, o qual veio a ser
parcialmente acolhido por intermdio do Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio. Nesse julgado, o
tribunal decidiu:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos...
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em
sesso Plenria, diante das razes expostas pelo Relator e com fundamento no
art. 48 c/c o art. 33 da Lei 8.443/92 e no art. 286 do Regimento Interno, em:
9.1. conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial;
9.2. atribuir aos subitens 9.2 e 9.3 do Acrdo 1070/2003 - Plenrio a
seguinte redao:
9.2. firmar o entendimento de que a aplicao de recursos pblicos geridos por
particular em decorrncia de convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congneres, deve atender, no que couber, s disposies da Lei de Licitaes,
ex vi do art. 116 da Lei 8.666/93;
9.3. arquivar os presentes autos;
9.3. recomendar Presidncia de Repblica, tendo em vista a
competncia prevista no art. 84, inciso IV, da CF/88, que proceda
regulamentao do art. 116 da Lei 8.666/93, estabelecendo, em especial, as
disposies da Lei de Licitaes que devem ser seguidas pelo particular
partcipe de convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, nas
restritas hipteses em que tenha sob sua guarda recursos pblicos;
Note-se que foi revertido o entendimento adotado pela corte anteriormente, de que as
entidades privadas, subvencionadas com recursos pblicos, deveriam aplicar a Lei 8.666/93,
nos seus exatos termos, quando da contratao de terceiros. Caiu por terra, assim, a utilidade
da nova redao conferida pela STN (a mando do TCU, como visto) ao art. 27 da IN/STN

74

A Lei 10.520/2002, vale lembrar, institui a licitao na modalidade de prego. Assim, o art. 27 da IN/STN
01/97, na sua nova redao, sugeria que as entidades privadas receptoras de recursos em transferncia, obrigadas
que ficavam a licitar, se valessem da licitao na modalidade de prego.
198

01/97, que visava justamente a espelhar o entendimento de que a aplicao da Lei 8.666/93,
nos seus exatos termos, era imperativa nesses casos.
O novo entendimento, doravante, seria o de que a Lei 8.666/93 deveria, sim, ser
reconhecida como verdadeira lei de regncia da contratao de fornecedores, com uso de
recursos pblicos, por entidades privadas, mas tal lei se aplicaria apenas no que couber a
estas contrataes em decorrncia supunha-se75 do previsto no seu art. 116. Note-se ainda
que, observando que o art. 116 seria pouco elucidativo quanto ao qu efetivamente caberia
aplicar a tais contrataes entre particulares, o TCU entendeu por bem recomendar ao
Presidente da Repblica que, no exerccio da sua competncia para expedir decretos e
regulamentos para a fiel execuo da lei (Constituio, art. 84, IV), efetivamente
regulamentasse o citado dispositivo, especificando as suas disposies legais aplicveis a tais
ajustes.76
notvel a confuso que seria alimentada por este posicionamento do TCU. verdade
que a sua nova interpretao tinha se tornado um pouco mais amena que a anterior (se antes,
nos termos do Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio, entendera ser a Lei 8.666/93 estritamente
aplicvel s contrataes entre particulares envolvendo uso de recursos pblicos, doravante,
nos termos do Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio, entenderia que a mesma lei seria aplicvel
a tais ajustes apenas no que couber, amenizando assim o rigor com que havia interpretado a
lei); mas o problema que ambas, tanto a antiga como a nova interpretao, ignoravam
aspecto decisivo do direito em questo, que era justamente a total inaplicabilidade da Lei
8.666/93 s contrataes entre particulares, ainda que feitas mediante uso de recursos
pblicos. Ambas as interpretaes ignoravam a inaplicabilidade da lei e, por conseguinte, de
seu art. 116.77 O TCU, ento, ao recomendar Presidncia da Repblica que regulamentasse
o art. 116 como forma de resolver a questo, acabou na verdade trazendo mesa um
75

Como se sustentar na parte 2 desta tese, a Lei 8.666/93 como um todo, includo o seu art. 116, no se aplica
s contrataes feitas entre particulares, ainda que envolvido o uso de recursos pblicos. Por isso, o TCU, mesmo
neste seu posicionamento mais ameno que o anterior, mal interpretou o direito vigente.
76
Na parte 2 desta tese, a impropriedade desta recomendao do TCU tambm ser sustentada.
77
O principal pressuposto de ambos os entendimentos foi o de que a Constituio Federal impe a licitao,
como regra a ser adotada, sempre que houver o envolvimento de recursos pblicos. Mas esse pressuposto
equivocado, consoante se demonstrar na segunda parte deste trabalho e, de resto, o voto vencido do Ministro
Benjamin Zymler, no Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio, j havia sustentado.
199

dispositivo completamente impertinente, contribuindo mais para obscurecer o problema do


que para esclarec-lo. Se verdade que o art. 116 necessitava melhor regulamentao
justamente para os casos de ajustes celebrados pela administrao pblica com seus parceiros
, ele nada tinha a ver com os ajustes celebrados entre particulares, ainda que com uso de
dinheiro pblico.
Para piorar a interveno pouco feliz do TCU no trato normativo da matria, a nova
redao do art. 27 da IN/STN 01/97, dada pela IN/STN 03/2003, permaneceu intacta. Isto
mesmo: em que pese ter sido talhada especialmente para mostrar-se consentnea com o
entendimento do TCU no Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio (alterao normativa, alis,
feita pela STN a mando do TCU, sob pena de multa), e em que pese ter aquele entendimento
ficado superado em sede de reexame da matria no Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio, a
norma

ficou

intacta,

passando,

assim,

pontificar

um

entendimento

defasado.

Surpreendentemente, parece que no houve preocupao no sentido de se reajust-la ao novo


entendimento.
Difcil, neste contexto, saber qual seria o bom direito resultante deste histrico: o que
emanou do TCU em 2005 (Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio) para emendar o seu desacerto
de 2003 (Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio) ou, ento, o que emanou da STN em 2003
(nova redao do art. 27 da IN/STN 01/97, dada pela IN/STN 03/2003) como forma de
atender a uma ordem do TCU que, pouco depois, acabou sendo por esse mesmo infirmada.

b) Transferncias s OSCIP
Por intermdio da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio, o tribunal procurou fixar
entendimentos, luz da Lei 9.790/99, acerca de seu prprio papel de controle sobre as
parcerias envolvendo a transferncia de recursos s OSCIP.
Cuidava-se, na oportunidade, de apreciar projeto de instruo normativa, elaborado por
grupo de trabalho formado por tcnicos de controle externo, com o objetivo de subsidiar
200

deliberao a ser adotada sobre o alcance das disposies da Lei n. 9.790, de 24.03.1999, nas
atividades de controle a cargo do Tribunal, bem como propor eventual anteprojeto de
normativos especficos. Com tal objetivo, a constituio do grupo resultara de uma
determinao do ento Presidente do TCU, Min. Iram Saraiva, feita Secretaria Geral de
Controle Externo to logo editada a Lei 9.790/99. Enquanto transcorriam as atividades do
grupo de trabalho, dois atos normativos vinculados ao seu objeto de estudo foram editados: o
Decreto 3.100/99 e a Portaria/MJ 361/99.78 O resultado do trabalho do grupo, assim, j pde
avaliar tambm a regulamentao editada pelo Poder Executivo.
Aps ampla avaliao, o grupo de trabalho fez vrias sugestes de aperfeioamento do
texto do Decreto 3.100/99 aos rgos competentes do Poder Executivo, que foram endossadas
pelo relator Ministro Marcos Vilaa e pelo plenrio do TCU.79 Numa delas, freqentemente
citada pela doutrina que estuda o terceiro setor, props que a mera faculdade de instaurao de
concurso de projetos para a seleo de OSCIP parceira, prevista no Decreto 3.100/99, fosse
substituda pela previso de sua obrigatoriedade para os casos em que o valor do instrumento
de parceria ultrapassasse determinado limite. A proposio viria a ser reapresentada noutros
julgados posteriores do TCU, como se ver oportunamente. Outra proposta foi a de que o
rgo repassador de recursos, quando no acatasse as recomendaes do Conselho de Poltica
Pblica da rea de atuao correspondente da OSCIP pretendente a uma parceria, tivesse que
justificar formalmente a sua deciso.
Outro aspecto a destacar da avaliao legislativa feita pelo grupo de trabalho,
endossada pelo plenrio do TCU, a concluso de que as OSCIP, semelhana do que j
vinha ocorrendo com os convnios sob a IN/STN 01/97, deveriam prestar contas diretamente
ao rgo repassador dos recursos. Avaliou-se ser descabida a prestao de contas sistemtica
ao TCU, por parte dessas instituies, mesmo em relao aos recursos vinculados a termos de
parceria. o que resultaria tanto da Lei 9.790 e do Decreto 3.100/99, quanto do arcabouo
78

Cf. relatrio apresentando da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.


Neste sentido, vale a transcrio da ntegra de uma das ordens do tribunal emanadas da Deciso 931/1999TCU-Plenrio: 8.5. encaminhar ao Conselho da Comunidade Solidria o estudo elaborado pelo Grupo de
Trabalho institudo pela Portaria n 19-Segecex, de 07.06.1999, contido no Anexo II, para que avalie a
convenincia e a oportunidade de aperfeioar as disposies do Decreto n 3.100/99, nos termos das propostas
apresentadas. O aludido Anexo II apontava, uma a uma, as sugestes de mudana de texto do citado decreto,
inclusive com a proposio de novos textos e a sntese das justificativas para cada proposio.
79

201

normativo sobre as atividades de controle externo especificamente, nesse ltimo caso, do art.
71, II, da Constituio, assim como do art. 6. da Lei 8.443/92 e do art. 1. da IN/TCU 12, de
24.4.96. Esta ltima instruo normativa, inclusive, precisaria ser modificada para refletir este
entendimento, tendo o grupo de trabalho feito recomendao nesse sentido, endossada pelo
Ministro relator e pelo plenrio do TCU.80 Apesar de no obrigadas sistemtica prestao de
contas ao TCU, tais instituies estariam alcanadas pela jurisdio do tribunal, inclusive pelo
dever de sujeio, em caso de omisso quanto ao dever de prestar contas dos recursos
recebidos via termo de parceria, a processo de tomada de contas especial.81 Concluiu-se, ainda,
que o TCU poderia realizar fiscalizaes diretas sobre termos de parceria firmados com
entidades qualificadas como OSCIP, tanto por meio de inspees e auditorias quanto por
ocasio do exame dos processos de contas das unidades ou entidades transferidoras dos
recursos. o que decorreria no s do citado art. 5., VII, da Lei 8.433/92, como tambm da
Smula de Jurisprudncia n. 78 do tribunal.82
Tambm foi sugerida pelo grupo de trabalho e, enfim, endossada pelo plenrio, a
tomada de providncias para adequar os recursos humanos do tribunal aplicao da nova lei.
Nesse sentido determinou-se a realizao de cursos e palestras para disseminar o contedo da
nova lei pelo corpo tcnico da corte,83 bem como a elaborao de procedimentos de auditora
especficos para os termos de parceria celebrados com entidades qualificadas como OSCIP,

80

Cf. item 8.1 da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.


o que decorreria do art. 5., VII, da Lei 8.443/92, que prev estarem submetidos a tal jurisdio, entre outros,
os responsveis pela aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo, ajuste
ou outros instrumentos congneres, a Estado, Distrito Federal ou a Municpio. Sustentou o grupo de trabalho
que o dispositivo englobaria os recursos repassados por termos de parceria a entidades qualificadas como OSCIP
ainda que estas pertencessem esfera privada; argumentou, nesta linha, que a IN 13, de 4.12.96, que dispunha
sobre as tomadas de contas especiais, j abria o leque de sujeitos alcanados pelas tomadas de contas especiais
aos particulares responsveis por convnios, acordos, ajustes e instrumentos similares, como os termos de
parceria. E os prprios consideranda da citada instruo normativa j interpretariam de forma abrangente o
alcance da jurisdio do TCU, incluindo os particulares responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. O
entendimento firmado, portanto, afigura-se consentneo com o defendido no incio do presente captulo, ao
apresentar-se uma viso geral das ferramentas de controle de que dispe o TCU e apontar-se, justamente, que os
particulares receptores de recursos em transferncia devem prestar contas aos rgos repassadores, ficando
sujeitos, todavia, fiscalizao do TCU.
82
Segundo a smula: (...) No compete ao Tribunal de Contas julgar ou aprovar previamente contratos,
convnios, acordos ou ajustes celebrados pela Administrao Pblica. Pode, todavia, no exerccio de auditoria
financeira e oramentria e com vistas ao julgamento das contas de responsveis ou entidades sob sua jurisdio,
tomar conhecimento dos respectivos termos, para, se verificar ilegalidade ou irregularidade, adotar providncias
no sentido de san-la ou evitar sua reincidncia.
83
Cf. item 8.2 da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.
81

202

em carter experimental.84 Alm disso, recomendou-se STN que adotasse providncias no

sentido de tornar disponveis no SIAFI as informaes sobre os termos de parceria


firmados, nos moldes do que j ocorria com o Subsistema de Convnios.85
Finalmente, tambm por sugesto do grupo de trabalho, o TCU determinou a um de
seus rgos tcnicos que promovesse a reviso da matria dentro de um ano, a fim de que
fossem realizados os ajustes necessrios na ao fiscalizadora do tribunal sobre os termos
de parceria, incluindo estudos sobre aspectos especficos da aplicao da Lei 9.790/99 a
serem controlados, como a possibilidade de remunerao de dirigentes e prestadores de
servios das OSCIP ou a vedao de participao dessas entidades em campanhas
eleitorais ou de interesse poltico-partidrio.86
O tema da aplicao da Lei 9.790/99 e da respectiva regulamentao voltaria a ser
examinado, detidamente, pelo tribunal, no Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio. Tratava-se de
acrdo resultante de plano de auditorias da corte para o primeiro semestre de 2003, por meio
do qual se objetivava, em essncia, avaliar a aplicao de recursos transferidos mediante
termos de parceria, de um lado, e o prprio controle exercido pelo TCU acerca da aplicao
das disposies da Lei 9.790/99, de outro. Neste ltimo caso, o especfico objetivo almejado
era a promoo dos aperfeioamentos que se fizessem necessrios ao fiscalizadora do
TCU sobre os termos de parceria celebrados entre o Poder Pblico federal e as OSCIP.
Para o cumprimento do primeiro objetivo avaliao da aplicao de recursos
transferidos mediante termos de parceria , escolheu-se como foco de anlise o termo de
parceria firmado entre o MPOG e a OSCIP Rede Brasileira de Promoo de Investimentos
Investe Brasil.87 Da resultaram apontamentos pela equipe de auditoria, inclusive de
irregularidades, que foram segregados para uma anlise em apartado.
84

Nesta linha, confira-se o item da deciso plenria: 8.3. determinar Secretaria de Auditoria e Inspees
Saudi que elabore, em carter experimental, Procedimentos de Auditoria (P.A.) especficos aplicveis
fiscalizao dos Termos de Parceria institudos pela Lei n 9.790/99;.
85
Cf. item 8.4 da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.
86
Cf. item 8.6 da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.
87
A razo pela qual este caso especfico foi escolhido para fins de auditoria e anlise, e no outro caso, ou outro
conjunto de casos, no resta explicitada no acrdo.
203

Para o cumprimento do segundo objetivo do plano avaliao da prpria sistemtica


de controle do tribunal sobre termos de parceria com entidades qualificadas como OSCIP ,
outra vertente de consideraes foi feita pela equipe de auditoria. Foram estas consideraes
que se tornaram objeto de deliberao pelo tribunal no Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
Naquele julgado, o tribunal adotou uma srie de entendimentos que orientariam o
exerccio de sua prpria funo de fiscalizao sobre os repasses federais s OSCIP e, ainda, a
funo de fiscalizao a cargo de rgos e entidades da administrao pblica. Em sntese,
buscou sedimentar suas prprias interpretaes da legislao e, com isto, padronizar a sua
prtica fiscalizadora. Nesse sentido fixou o entendimento de que no se aplicam aos Termos
de Parceria celebrados entre a Administrao Pblica Federal e as Oscips as normas relativas
aos Convnios, especificamente a IN 01/97-STN.88 Adotou, ainda, a concluso de que os
valores percebidos pelos dirigentes das Oscips que atuem na gesto executiva e daqueles que
prestam servios especficos, em razo da celebrao de Termos de Parceria com a
Administrao Pblica Federal, devem respeitar os valores praticados pelo mercado, na regio
correspondente a sua rea de atuao, conforme o art. 4., inciso VI, da Lei 9.790/99.89 E
fixou, tambm, o entendimento de que ...previamente assinatura de Termos de Parceria,
deve ser exigida da Oscip interessada em celebrar parceria com o Poder Pblico, as certides
negativas mencionadas no art. 4., inciso VII, b, da Lei n. 9.790/99, tendo em vista o
disposto no art. 195, 3., da Constituio Federal.90
Por outro lado, o tribunal fez determinaes a outros rgos da administrao pblica,
para que tomassem providncias no que tange aplicao da lei. Nesse sentido determinou ao
MPOG e Casa Civil da Presidncia da Repblica que orientassem os rgos e entidades da
administrao federal para que inclussem nos termos de parceria j celebrados, ou a celebrar,
clusula proibindo a OSCIP de utilizar recursos pblicos em gastos vedados pela LDO.91 Na
mesma linha determinou aos mesmos dois rgos que avaliassem a ...incluso em normativo

88

Cf. item 9.1.2 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.


Cf. item 9.1.3 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
90
Cf. item 9.3 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
91
Cf. item 9.2 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
89

204

prprio de dispositivo que obrigue a aplicao do critrio de seleo de Oscip previsto no art.
23 do Decreto n. 3.100/99 em toda e qualquer situao.92 Tal critrio era o concurso de
projetos, de sorte que, ao propor novamente a sua obrigatoriedade, o tribunal ecoava a sua
manifestao j feita na Deciso 931/99-TCU-Plenrio.
Numa terceira categoria de comandos, o tribunal dirigiu recomendaes a rgos da
administrao pblica. Ao MPOG e ao MJ recomendou que estudassem ...a convenincia de
incluir em normativo prprio a previso de que o Poder Pblico, antes da celebrao do Termo
de Parceria, deva levar em considerao, quando cabvel, os requisitos listados no art. 27 do
Decreto n. 3.100/99, entre outros necessrios aferio da capacidade operacional da
entidade interessada.93 E dirigindo-se ainda ao MJ apenas recomendou que estudasse ...a
convenincia de incluir em normativo prprio as hipteses de perda de qualificao como
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico.94
Alm disso, no mesmo Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, o tribunal fez uma srie
de determinaes suas unidades tcnicas no sentido de que realizassem estudos com vistas a
aprimorar a sistemtica de fiscalizao empregada por aquela corte, notadamente a
fiscalizao ou controle das transferncias de recursos pblicos s ONGs em geral.95
Vale perceber, finalmente, que houve clara diferenciao entre os posicionamentos que
o TCU vinha adotando at ento com relao s transferncias s entidades privadas em geral,
de um lado, e os novos posicionamentos que fixou relativamente s portadoras da qualificao
de OSCIP, de outro. Quanto quelas o tribunal entendia que, uma vez subvencionadas pelo
Poder Pblico, deviam observar a Lei 8.666/93 ao contratarem terceiros, ao menos no que a lei
se mostrasse pertinente (cf. Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio); quanto a estas acatou o
entendimento de que deviam atender apenas a regulamento prprio de contratao de obras,
bens e servios, observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e da eficincia, tudo de acordo com a Lei 9.790/99 (cf. Acrdo

92

Cf. item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.


Cf. item 9.5 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
94
Cf. item 9.6 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
95
Cf. item 9.8 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
93

205

1.777/2005-TCU-Plenrio). Quanto quelas entendia que, para o recebimento de recursos


financeiros pelo Poder Pblico, sujeitavam-se naturalmente s normas sobre convnios, em
particular s disposies da IN/STN 01/97; quanto a estas entendeu que se submeteriam s
regras da legislao e regulamentao especficas, alheias pertinente aos convnios (cf.
Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio).
Outro aspecto importante deste Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, que tambm teria
ressonncia no futuro, foi a fixao de prazo, para as suas unidades tcnicas, para que
propusessem aperfeioamentos no sistema de controle externo das transferncias de recursos
pblicos a ONGs. O tribunal manifestava, naquele momento, especial preocupao com o
controle estatal sobre a subveno de ONGs.

c) Transferncias intergovernamentais
Em 2006, o Auditor Augusto Sherman Cavalcanti, relatando o Acrdo 788/2006TCU-Plenrio, referia o ...sentimento desta Casa [o TCU] quanto necessidade de redobrarse a ateno, em especial no mbito dos rgos e entidades repassadores, no que tange aos
recursos transferidos a estados e municpios por intermdio de convnios, acordos, ajustes,
contratos de repasse e instrumentos congneres.96 A preocupao externada pelo Auditor,
embora relacionada a transferncias voluntrias (intergovernamentais, portanto) de recursos,
levaria a deliberaes do tribunal que, no futuro, repercutiriam sobre todo tipo de
transferncia, inclusive as destinadas ao terceiro setor. Veja-se como isto aconteceu.
O acrdo originara-se de representao feita pela unidade mineira da Secretaria do
TCU (a Secex/MG) em razo de denncias veiculadas pela imprensa, em 2002, acerca de
irregularidades na utilizao de recursos federais repassados a prefeituras do Estado de Minas
Gerais. Diante desta representao, o TCU havia decidido que fossem empreendidas inspees
em duas frentes: de um lado, nas trinta prefeituras indicadas pela Secex/MG; de outro, nos dez
rgos e entidades federais envolvidos nos repasses de recursos quelas prefeituras.
96

Voto do relator em Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.


206

Quanto s inspees nas trinta prefeituras, a concluso atingida foi a seguinte: ...dos
30 municpios auditados, 23 apresentaram irregularidades graves relacionadas com o esquema
de fraude em licitaes e conluio, 3 apresentaram irregularidades graves no relacionadas com
o esquema denunciado, 3 apresentaram falhas formais e em apenas 1 no foram constadas
irregularidades....97
Quanto s inspees nos dez rgos ou entidades federais repassadores de recursos,
produziu-se um relatrio, nos quais se consolidaram as dez auditorias empreendidas,
chamadas fiscalizaes de orientao centralizada, relatrio este que veio a ser objeto de
apreciao no Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.
A principal constatao feita a partir da apreciao do relatrio consolidado dessas
auditorias, salientada no voto do relator do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio, Augusto
Sherman Cavalcanti, foi a de que os rgos e entidades federais repassadores de recursos no
detinham a mnima estrutura necessria ao cumprimento de seus fins. Visando a atacar esta
deficincia estrutural na sua raiz, o tribunal deliberou, em primeiro lugar, determinar ao
MPOG que, em conjunto com outros rgos e entidades federais, elaborasse ...estudo tcnico
com vistas a dotar os rgos e entidades federais repassadores de recursos pblicos federais da
estrutura mnima necessria ao bom e regular cumprimento de seus fins, a ser apresentado a
este Tribunal no prazo de 180 (cento e oitenta) dias....98
A exigncia de estudo tcnico fundamentou-se na percepo de que h muito tempo
deficincias estruturais no controle das transferncias voluntrias vinham sendo detectadas
(remontando, pelo menos, ao ano de 1999, em que se detectara o controle deficiente de
transferncias feitas em 1996). Fundamentou-se, ainda, na percepo de que tambm h muito
tempo o TCU e a CGU vinham apontando repetidamente as mesmas deficincias. Nesse
sentido, vale transcrever trecho do voto do relator:

97
98

Relatrio do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.


Cf. item 9.1 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.
207

9. Constata-se, alis, que, entre os achados das fiscalizaes de


orientao centralizada, os de maior relevncia dizem respeito a deficincias j
identificadas em deliberaes anteriores deste Tribunal e nos estudos acerca do
tema promovidos pela Controladoria-Geral da Unio. A recorrncia dessas
falhas na transferncia de recursos federais por convnios e contratos de repasse
aponta para deficincias estruturais dos rgos repassadores, controles
inexistentes ou ineficientes e falta de servidores habilitados a analisar e
fiscalizar a descentralizao de recursos em nmero compatvel com o volume
de instrumentos celebrados. Essa situao tem-se mantido ao longo do tempo,
no obstante as decises desta Corte e as recomendaes da CGU.
10. Ademais, por fora das auditorias realizadas em prefeituras em
decorrncia de sorteios pblicos, a CGU tem, reiteradamente, comunicado a
este Tribunal a constatao, nas mais variadas localidades do pas, de Norte a
Sul, de Leste a Oeste, de irregularidades na execuo de recursos federais
repassados por meio de convnios ou instrumentos similares que no haviam
sido identificados pelos rgos concedentes. Muitas dessas irregularidades so
de gravidade expressiva, freqentemente envolvendo, de maneira semelhante ao
identificado nas inspees realizadas em Minas Gerais anteriormente apensadas
a estes autos, evidncias, por exemplo, de conluios entre licitantes, empresas
fantasmas e notas fiscais inidneas. Em vrios casos, alis, a gravidade das
ocorrncias tem sido mais do que suficiente para ensejar a instaurao de
tomada de contas especial, embora se verifique que, em no raras
oportunidades, a prestao de contas do instrumento j havia sido aprovada pelo
rgo repassador.
11. O quadro sinaliza, portanto, para a necessidade de que o Tribunal de
Contas da Unio adote medida para alm das at aqui aplicadas. [...]
Diante deste quadro, o relator concluiu:
18. Mais do que estreitar os controles, penso que a soluo passa
primeiro e necessariamente pela reestruturao dos rgos e entidades
repassadores, dotando-os dos meios humanos e materiais necessrios boa e
regular execuo dos seus fins.99
A principal medida tomada pelo TCU diante da reiterao, de longa data, das mesmas
deficincias de controle, consistiu na determinao da realizao de estudos pelo MPOG, nos
termos j mencionados.
Mas o tribunal recomendou ainda quele ministrio uma avaliao, em especfico,
sobre ...a possibilidade de criao ou modificao de sistema de informtica, que permita o
99

Voto do relator no Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.


208

acompanhamento on-line pelo menos em parte dos convnios, acordos, ajustes, contratos de
repasse ou outros instrumentos congneres, compreendendo a sinalizao automtica daqueles
que mostrem comportamento discrepante.100 Note-se que a criao de referido sistema de
acompanhamento on line dos ajustes de transferncias viria, mais tarde, a se concretizar na
criao do Portal dos Convnios.
E determinou tambm s unidades tcnicas que, aps as providncias supraenumeradas, viessem, no futuro, a reapresentar proposta de edio de ato normativo por meio
do qual fossem estabelecidos indicadores de desempenho para os rgos e entidades
repassadores de recursos pblicos federais.101
Todas estas trs estipulaes do TCU no Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio
atinentes, liste-se ainda uma vez, realizao de estudo tcnico com vistas a dotar os
repassadores de recursos da estrutura mnima necessria ao cumprimento de seus fins,
avaliao da possibilidade de criao de sistema de acompanhamento on line dos pactos de
transferncia de recursos, e edio de ato normativo estabelecendo indicadores de
desempenho para os rgos repassadores tiveram por base a constatao reiterada de
deficincias no exerccio do controle, a sugerir que seriam mesmo estruturais.102 O

100

Cf. item 9.2 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.


Cf. item 9.3.4 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.
102
Diante destas deficincias, a unidade tcnica do tribunal havia sugerido, em princpio, uma srie de
determinaes aos rgos e entidades repassadores destinadas a san-las uma a uma; porm, como o relator
concluiu que a prioridade, antes, deveria ser enfrentar a raiz do problema, atravs da realizao de estudos de
medidas para que tais rgos e entidades de controle fossem melhor aparelhados ao exerccio de suas atribuies,
estas determinaes pontuais, sugeridas pelas unidades tcnicas, acabaram no sendo encampadas pela corte.
Vale, porm, destac-las aqui, ainda que resumidamente, para que se tenha uma idia de seu contedo: i)
manuteno de bases atualizadas de preos relativas a obras e servios normalmente envolvidas nos ajustes em
mira; ii) padronizao do contedo mnimo dos pareceres tcnicos, exarados pelos repassadores,
relativamente s minutas de convnios e outros instrumentos congneres propostos; iii) explicitao de
memrias de clculo comparativas entre os preos constantes do oramento apresentado pela proponente e
aqueles praticados no mercado; iv) anlise das quantidades de material ou de servio necessrios execuo
dos projetos; v) evitar-se a realizao de repasses em uma s parcela, principalmente na hiptese de ajustes
envolvendo valores de maior monta; vi) exigncia de comprovao do exerccio pleno dos poderes inerentes
propriedade do imvel; vii) absteno da celebrao de convnios quando o projeto bsico for inadequado
ou insuficiente para a caracterizao da obra ou servio; viii) exigncia de Anotao de Responsabilidade
Tcnica (ART) junto ao CREA, nos convnios que se refiram execuo de obras e servios de engenharia; ix)
exigncia de clara diviso de responsabilidades, constando do instrumento quais parcelas so de
responsabilidade do concedente ou contratante e quais so de responsabilidade do convenente ou contratado; x)
verificao, com maior rigor, do cumprimento das exigncias para transferncias voluntrias constantes da
LRF, art. 25, 1.; xi) verificao da comprovao de publicidades dos procedimentos licitatrios; xii)
101

209

interessante perceber que o enfrentamento destas deficincias viria a servir, tambm, para o
aperfeioamento do ferramental de acompanhamento e controle das transferncias de recursos
ao terceiro setor, com base no Decreto 6.170/2007 e na Portaria Interministerial 127/2008,
editados na esteira deste verdadeiro basta inpcia das fiscalizaes de transferncias, dado
pelo TCU, com o seu Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.

d) Transferncias a ONGs
O Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio resultou da anlise de relatrio consolidado de
auditorias realizadas em ajustes celebrados entre a Unio, ou entidades de sua administrao
indireta, com ONGs, no perodo de 1995 a 2005. Tais auditorias tiveram por objetivo verificar
a regularidade da aplicao dos recursos federais repassados a essas ONGs, por meio de
convnios, contratos de repasse e instrumentos congneres, em cumprimento ao plano de
fiscalizao do segundo semestre de 2005. Note-se que estas auditorias focalizadas em
transferncias federais a ONGs constituram ressonncia, nalguma medida, de preocupao
externada pelo TCU em 2005, no Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, que cuidara como
visto das transferncias ao universo mais restrito das ONGs portadoras da qualificao de
OSCIP.
Neste Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio, o tribunal expediu uma srie de
determinaes a rgos da administrao pblica federal para que tomassem providncias
especficas com vistas ao aprimoramento do controle estatal sobre as transferncias s ONGs.
Um conjunto de determinaes alinhava-se com o objetivo de conferir-se ampla
transparncia s transferncias realizadas a estas entidades. A primeira delas dirigia-se ao
evitar-se a liberao automtica de recursos sem prvia anlise das prestaes de contas parciais; xiii)
garantia de que prorrogaes de prazo sejam feitas somente mediante celebrao de termos aditivos; xiv)
realizao de registros no SIAFI dos planos de trabalho e dos instrumentos de transferncia de recursos
firmados, bem como de todas as modificaes respectivas; xv) acompanhamento quanto execuo local dos
ajustes; xvi) instaurao da devida tomada de contas especial quando no comprovada a regular aplicao dos
recursos recebidos; xvii) registro no SIAFI da inadimplncia relativa omisso de prestao de contas por
parte de municpios beneficiados com recursos federais; e xviii) observncia dos prazos estipulados para
concluso da anlise das prestaes de contas apresentadas. Cf. item 40 do relatrio do Acrdo 788/2006TCU-Plenrio.
210

MPOG, ordenando-o que realizasse estudo tcnico para a implantao de sistema de


acompanhamento on-line de todos os ajustes de transferncia financeira celebrados pela
administrao pblica federal. Ecoava, assim, determinao j feita no mesmo ano de 2006, no
supra-aludido item 9.2 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio, s que desta vez detalhava mais
a sua ordem. Vale a transcrio:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos
em sesso Plenria, ante as razes expostas pelo Relator, em:
9.1. determinar ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
que, para possibilitar a transparncia que deve ser dada s aes pblicas, como
forma de viabilizar o controle social e a bem do princpio da publicidade
insculpido no art. 37 da Constituio Federal de 1988 c/c o art. 5., inciso
XXXIII, da mesma Carta Magna, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias,
apresente a este Tribunal estudo tcnico para implementao de sistema de
informtica em plataforma web que permita o acompanhamento on-line de
todos os convnios e outros instrumentos jurdicos utilizados para transferir
recursos federais a outros rgos/entidades, entes federados e entidades do setor
privado, que possa ser acessado por qualquer cidado via rede mundial de
computadores, contendo informaes relativas aos instrumentos celebrados,
especialmente os dados da entidade convenente, o parlamentar e a emenda
oramentria que alocaram os recursos, se houver, o objeto pactuado, o plano
de trabalho detalhado, inclusive custos previstos em nvel de item/etapa/fase, as
licitaes realizadas com dados e lances de todos os licitantes, o status do
cronograma de execuo fsica com indicao dos bens adquiridos, servios ou
obras executados, o nome, CPF e dados de localizao dos beneficirios diretos,
quando houver, os recursos transferidos e a transferir, a execuo financeira
com as despesas executadas discriminadas analiticamente por fornecedor e
formulrio destinado coleta de denncias;
9.1.1. [...]
Como se pode perceber, esta determinao e a sua predecessora, feita meses antes no
Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio, parecem ter contribudo decisivamente para a instituio,
pelo Poder Executivo, do SICONV, por meio do Decreto 6.170/2007, enquanto sistema
eletrnico de gesto de convnios e instrumentos congneres, acessvel pelo pblico por meio
do Portal dos Convnios na Internet. O Portal seria definitivamente instalado em 2008. Com
razo, em editorial publicado poca de seu lanamento, o jornal O Estado de So Paulo
avaliava que uma verdadeira revoluo na gesto pblica brasileira, com tal iniciativa
federal, havia sido deflagrada.

211

Ainda em linha com o objetivo de conferir-se ampla transparncia s transferncias ao


terceiro setor, o mesmo acrdo do TCU decidiu:
9.2. determinar ao Conselho Nacional de Assistncia Social do
Ministrio do Desenvolvimento Social que, no prazo de 180 (cento e oitenta)
dias, para viabilizar a transparncia necessria ao controle social, disponibilize,
em sua pgina na rede mundial de computadores, as informaes relativas aos
ttulos jurdicos sob sua responsabilidade (Registro e Cebas), incluindo o CNPJ,
o nome da entidade, a atividade de interesse social desenvolvida por ela, a data
de sua fundao e seus dados completos de localizao, inclusive stio na rede
mundial de computadores, quando houver, e-mail e telefones, nome, cargo e
CPF dos integrantes de seus rgos internos (conselhos e diretoria executiva),
data de concesso, prazo de validade e discriminao dos benefcios associados
ao ttulo concedido com sua situao (regular, suspenso ou cancelado), e
formulrio destinado ao registro de denncias;
9.3. determinar ao Ministrio da Justia que, no prazo de 120 (cento e
vinte) dias, para complementar as informaes atualmente fornecidas e
viabilizar efetivamente o controle social, disponibilize em sua pgina na rede
mundial de computadores a atividade de interesse social desenvolvida pela
entidade qualificada como Oscip ou de Utilidade Pblica Federal, a data de sua
fundao e seus dados completos de localizao, inclusive stio na rede mundial
de computadores, quando houver, e-mail e telefones, nome, cargo e CPF dos
integrantes de seus rgos internos (conselhos e diretoria executiva), data de
concesso, prazo de validade e discriminao dos benefcios associados ao
ttulo concedido com sua situao (regular, suspenso ou cancelado), e
formulrio destinado ao registro de denncias;
Observe-se que no apenas o MPOG, mas tambm o MJ e o CNAS, na qualidade de
rgos diretamente envolvidos no controle das transferncias financeiras a entidades do
terceiro setor, receberam determinaes bastante especficas do TCU.
Enquanto o MPOG recebeu a determinao de instalar aquele que viria a ser o Portal
dos Convnios na Internet, dando ampla transparncia a tais ajustes celebrados para fins de
transferncias financeiras, o MJ e o CNAS receberam determinaes no sentido de que
conferissem transparncia certificao de entidades do terceiro setor sob suas respectivas
aladas. Isto viria a acontecer, como se ver na parte 2 desta tese (tanto o MJ quanto o CNAS,
aps reiteraes da ordem do TCU, passariam a disponibilizar informaes sobre entidades
credenciadas em seus stios na Internet). Assim, duas tcnicas de controle das transferncias

212

de recursos a tais entidades ficavam fadadas a receber muito mais luz do que no passado: o
credenciamento e a contratualizao.
Outro conjunto de determinaes importantes feitas no Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio alinhava-se nem tanto com o objetivo de promoo de ampla transparncia na gesto
e controle de transferncias, mas com o de alterao das normas regulamentares pertinentes
matria, emitidas pela STN, com vistas imposio de uma srie de deveres aos rgos
pblicos concedentes de recursos pblicos e s entidades beneficiadas. Recomendava-se, no
item 9.4 do acrdo, que a STN institusse os seguintes deveres: i) de estabelecimento, pelos
rgos concedentes, de critrios objetivos e transparentes de escolha de entidades privadas
beneficiadas pelas transferncias financeiras;103 ii) de motivao da escolha de determinada
entidade privada para a celebrao de ajuste de transferncia;104 iii) de explicitao da
metodologia de avaliao dos resultados das parcerias;105 iv) de profissionalizao da
escriturao contbil das entidades privadas;106 v) de responsabilizao solidria do
profissional ou empresa de escriturao contbil;107 vi) de condicionamento da aprovao de
todos os ajustes prvia declarao de responsabilizao solidria do profissional ou empresa
de escriturao contbil;108 vii) de cabal divulgao dos dados de contato do profissional ou
empresa de escriturao contbil;109 e viii) de alimentao tempestiva do sistema de
acompanhamento on-line de ajustes de contratos de parceria pela prpria entidade
beneficiada.110
De uma forma geral, este Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio teve importncia
decisiva no desencadeamento do processo de reforma, em mbito infralegal, das normas

103

Cf. item 9.4.1 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio, que faz expressa aluso determinao constante do
item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, endereada ao Ministrio do Planejamento e Casa Civil da
Presidncia da Repblica, para que avaliassem a instituio da obrigatoriedade de concurso de projetos para a
seleo de entidade qualificada como OSCIP. Esta ltima, como visto, j ecoava recomendao ao Conselho da
Comunidade Solidria, feita to logo editada a Lei das OSCIP, constante do item 8.5 da Deciso 931/1999-TCUPlenrio.
104
Cf. item 9.4.2 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
105
Cf. item 9.4.3 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
106
Cf. item 9.4.4 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
107
Cf. item 9.4.5 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
108
Cf. item 9.4.6 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
109
Cf. item 9.4.7 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
110
Cf. item 9.4.8 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
213

pertinentes s transferncias de recursos da Unio no apenas das pertinentes s


transferncias ao setor privado, mas tambm das relativas s transferncias voluntrias. Com
efeito, em que pese ter sido um acrdo motivado por auditorias em transferncias de recursos
para ONGs, boa parte das determinaes em que resultou, concernentes atribuio de ampla
transparncia aos repasses de recursos especialmente pela criao de um sistema de
acompanhamento on line , acabou se referindo a quaisquer transferncias, inclusive s ditas
voluntrias, feitas a outros entes de federao. o que seria reconhecido por uma das unidades
tcnicas do tribunal, expressamente, no ano seguinte, ao afirmar que o Acrdo 2.066/2006TCU-Plenrio ...est no vrtice das modificaes ora em curso em toda a sistemtica de
operacionalizao das transferncias voluntrias do oramento da Unio, inclusive na criao
do Portal dos Convnios e na nova regulamentao da rea, iniciada por Decreto
6.170/2007.111
A efervescncia do tema na corte de contas continuaria nos anos seguintes. A reforma
regulamentar do Regime das Entidades Conveniadas aconteceria a todo vapor a partir de
2007. Paralelamente, a CPI das ONGs de 2007/2009 seria instalada no Senado Federal em 3
de outubro daquele mesmo ano. O TCU seria chamado a contribuir com as investigaes da
CPI. Neste sentido, o Acrdo 2.619/2007-TCU-Plenrio foi produzido em face de
solicitao de informaes encaminhada ao TCU pela CPI. As solicitaes eram, em sntese,
de que, num prazo de vinte dias, o TCU apresentasse CPI uma ...anlise da situao geral
das prestaes de contas das entidades privadas sem fins lucrativos que receberam recursos do
Governo Federal no perodo de 1999 a 2006..., bem como uma ...avaliao geral sobre as
denncias ou representaes recebidas pelo Tribunal... no mesmo perodo. E, num prazo mais
curto de cinco dias, solicitava-se que o TCU encaminhasse CPI os mais relevantes trabalhos
de auditoria e fiscalizao pertinentes a ONGs, os estudos e anlises j realizados ou em
andamento sobre a relao entre o governo e tais entidades, assim como informaes sobre os
procedimentos que vinham sendo adotados para fiscalizar a aplicao de recursos pblicos
repassados s mesmas.

111

Manifestao de unidade tcnica do TCU, reproduzida pelo relator Min. Guilherme Palmeira, em seu relatrio
apresentado no Acrdo 2.619/2007-TCU-Plenrio.
214

Em resposta s ltimas solicitaes, a serem encaminhadas em prazo mais curto, o


relatrio do Acrdo 2.619/2007-TCU-Plenrio apresentou um ilustrativo esclarecimento
acerca dos trabalhos da corte de contas sobre a matria.
Primeiro esclareceu, em linha com julgados j mencionados nesta tese, que a
fiscalizao direta dos recursos e dos resultados alcanados compete ao rgo ou entidades
que os repassa, assim como ao rgo central do sistema de controle interno (a CGU). Apontou
que a nica exceo o caso das entidades qualificadas como OS, que devem prestar contas
acerca de seus contratos de gesto com o Poder Pblico diretamente ao TCU (cf. Deciso 592TCU-Plenrio). Em todo e qualquer caso, os responsveis pelos rgos ou entidades
concedentes, se tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, devem dar
cincia ao TCU, sob pena de responsabilidade solidria.
Ponderou, em seguida, que, a despeito de estas atribuies de controle estarem
concentradas nos rgos e entidades concedentes, as auditorias do TCU e os estudos da CGU
j vinham apontando, de longa data (como destacado nos Acrdos 2.066/2006-TCUPlenrio e 788/2006-TCU-Plenrio), que tais rgos e entidades no tm sido dotados de
mnima estrutura ...para o bom desempenho de suas atribuies em todas as fases do ciclo de
operacionalizao das transferncias, isto , desde o exame e aprovao dos pedidos, ao
acompanhamento concomitante da execuo e anlise da prestao de contas.112 Como
conseqncia prossegue o relatrio , na fase anterior s transferncias deixam ...de ser
estabelecidos os parmetros de controle, como especificaes tcnicas, custos, metas
quantitativas e qualitativas... e, j na fase de acompanhamento concomitante da execuo,
praticamente no h acompanhamento. Estas insuficincias e omisses nos controles prvio e
concomitante estariam desembocando na inviabilidade de um controle de resultados. A esse
respeito, vale transcrever trecho do relatrio:
16. As j mencionadas auditorias do TCU apontam que as anlises das
prestaes de contas so superficiais, at mesmo deficientes, em dissonncia
com as informaes e elementos presentes no processo, revelando que os
pareceres so meramente pro forma, apenas para cumprir ritos legais e que no
112

Cf. relatrio do Min. Guilherme Palmeira, no Acrdo 2.619/2009-TCU-Plenrio.


215

h procedimentos de avaliao dos resultados alcanados em termos de


benefcios, impactos econmicos ou sociais ou, ainda, no tocante satisfao
do pblico-alvo em relao aos objetos implementados. Enfim, as anlises de
resultado, que deveriam constar dos pareceres sobre as prestaes de contas,
no permitem que se tenha qualquer idia sobre a eficcia e a efetividade das
aes executadas.113
E termina, este diagnstico da situao geral apresentado pelo relatrio, com uma
ilustrao da gravidade do quadro de ineficcia dos mecanismos de controle das transferncias
de recursos federais. Esta gravidade ilustrada com o levantamento do nmero de ajustes
celebrados com ONGs em que no teria ocorrido prestao de contas ou, ento, em que tais
prestaes de contas permaneciam pendentes de apreciao por anos a fio. Veja-se:
18. Em 31.12.2006, havia 478 convnios, contratos de repasse e termos
de parceria celebrados com ONGs, cuja vigncia j se encontrava expirada
desde 31/12/2005, sem que a prestao de contas, relativas a um montante de
R$ 107,75 milhes tenham, sequer, sido apresentadas aos rgos e entidades
que transferiram os recursos.
19. O atraso mdio na entrega dessas prestaes de contas, em toda a
administrao pblica federal, supera trs anos, chamando a ateno o caso do
Ministrio da Cincia e Tecnologia que responde por um quarto dos recursos
repassados e pelo maior nmero de instrumentos sem contas apresentadas.
20. No que diz respeito s prestaes de contas j apresentadas, mas
ainda no analisadas pelos rgos transferidores, havia, em 31/12/2006, 6.522
processos nessa situao, representando R$ 1,9 bilhes, cuja aplicao o
governo desconhece os resultados. 114
Note-se que a situao ilustrada era realmente espantosa, com nmeros que evidenciam
um verdadeiro colapso dos mecanismos de controle de resultados no mbito das transferncias
de recursos da Unio. Contudo, vale lembrar que uma tentativa de endereamento do
problema dos prazos e das conseqncias do seu descumprimento para a apresentao e
anlise de prestaes de contas de convnios e contratos de repasse viria a ser feita por
intermdio da nova regulamentao editada no mbito do Regime das Entidades
Conveniadas.

113
114

Cf. relatrio do Min. Guilherme Palmeira, no Acrdo 2.619/2009-TCU-Plenrio.


Cf. relatrio do Min. Guilherme Palmeira, no Acrdo 2.619/2009-TCU-Plenrio.
216

O tribunal, aprovando o relatrio do Min. Guilherme Palmeira e decidindo encaminhlo CPI, ainda ps em destaque outros, considerados os mais relevantes trabalhos de
fiscalizao sobre recursos repassados ao terceiro setor pelo TCU; segundo o tribunal seriam
aqueles ...executados sob a metodologia denominada Fiscalizao de Orientao Centralizada
(FOC), cujo procedimento inclui preparao centralizada, execuo descentralizada e
consolidao dos resultados, com o objetivo de avaliar, de forma abrangente e integrada, um
tema, um programa ou uma ao de governo, visando a traar um quadro geral das situaes
verificadas, identificar irregularidades mais comuns e relevantes e propor aperfeioamento nos
mecanismos de controle, no arcabouo legal ou no modelo de execuo do programa ou da
ao, de responsabilidade de um ou vrios rgos federais. Assim, apontou as fiscalizaes
resultantes no Acrdo 2.261/2005-TCU-Plenrio, feitas em 2005 para subsidiar os trabalhos
da CPI da Terra, em que foram analisados 109 convnios com cinco ONGs ligadas
questo agrria e doze rgos repassadores; as resultantes no Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio, j referido nesta tese; e as resultantes no Acrdo 1933/2007-TCU-Plenrio, estas
ltimas focadas em transferncias para ONGs no perodo de 2004 e 2006, no mbito da ao
do governo voltada a promover a chamada Incluso Digital.

e) Transferncias em geral
Aps as determinaes e recomendaes do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio, o
TCU verificou que havia sido atendida, pelo MPOG, a sua determinao de realizao de
estudos para a implantao de sistema de informtica para acompanhamento on-line de todos
os ajustes de transferncia financeira celebrados pela Unio, constante do item 9.1 daquele
julgado (e, como visto, tambm constante do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio). Neste
sentido, por intermdio do Acrdo 2.048/2007-TCU-Plenrio, o tribunal fez consignar que:
...o Documento de Viso do Portal de Convnios, no qual esto
consubstanciados os estudos tcnicos para implementao do sistema de
informtica objeto da determinao constante do item 9.1, do Acrdo n.
2.066/2006-TCU-Plenrio, contempla os requisitos e informaes exigidos,
razo pela qual pode ser considerada aprovada a viso consignada no referido
documento, no que diz respeito ao atendimento da deliberao em causa.
217

Por outro lado, o TCU tambm verificou, no mesmo Acrdo 2.048/2007-TCUPlenrio, que tanto o CNAS quanto o MJ, que haviam recebido as determinaes suprareferidas no sentido de atriburem maior transparncia s suas atividades de credenciamento de
entidades do terceiro setor, constantes dos itens 9.2 e 9.3 daquele julgado de 2006, ainda no
as tinham cumprido. Assim, o tribunal decidiu
...conceder, ao Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS/MDS,
prorrogao, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, para cumprimento da
determinao constante do item 9.2 do Acrdo n. 2.066/2006-TCU-Plenrio,
contados da data de expirao do prazo concedido na referida deliberao e
prorrogar, para at 8/11/2007, o prazo para cumprimento, pelo Ministrio da
Justia, da determinao constante do item 9.3 do Acrdo n. 2.066-TCUPlenrio....
Mais recentemente, por intermdio do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio, o tribunal
fez outro conjunto de recomendaes STN, no sentido de que estudasse ou avaliasse a
possibilidade de instituir novo plexo de deveres aos rgos de controle, relativamente aos
ajustes de transferncia financeira celebrados pela Unio. As recomendaes STN eram, em
sntese, de que ela promovesse alteraes na IN STN 01/97 para: i) disciplinar a
obrigatoriedade de o concedente, no exerccio de sua funo de controle, manifestar-se
expressamente sobre a adequao das minutas de instrumento de convnio s vedaes e
exigncias da LDO sobre transferncias ao setor privado;115 ii) instituir a obrigatoriedade de
discriminao detalhada, em planos de trabalho relativos prestao de servios de
consultoria, da quantidade de horas tcnicas envolvidas e do seu custo individual, das razes
para o custo individual estipulado e da qualificao mnima requerida dos profissionais;116 iii)
instituir a obrigatoriedade de discriminao detalhada, quanto prestao de contas acerca de
servios de consultoria realizados, das horas tcnicas efetivamente trabalhadas, com indicao
do profissional, sua qualificao, o evento e o local de realizao do trabalho, bem como da
data e do nmero de horas trabalhadas;117 iv) especificar, nos instrumentos de convnio, os
documentos que devero ser produzidos pela convenente para fins de demonstrao do alcance
115

Cf. item 9.1.1 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,


Cf. item 9.1.2 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,
117
Cf. item 9.1.2, in fine, do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,
116

218

das metas estipuladas no pactuado, bem como os instrumentos e os indicadores que devero
ser utilizados para avaliao dos resultados efetivamente alcanados;118 v) incluir a
obrigatoriedade de apresentao, nas prestaes de contas, de relatrio sobre o grau de
satisfao dos beneficirios de cada trabalho;119 e vi) eliminar, relativamente comprovao
da realizao de certame ou da sua dispensa, prevista no inciso X do artigo 28 da instruo
normativa em questo, a regra que exige tal comprovao apenas administrao pblica.120
Outras recomendaes do tribunal, feitas no Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,
seguiram a mesma linha de conferir-se ampla publicidade s transferncias de recursos do
Estado ao terceiro setor. Foram endereadas ao MPOG e Casa Civil da Presidncia da
Repblica, consistindo, em sntese, nas seguintes: i) ampla divulgao pela Internet, aos
possveis interessados, da disponibilidade de recursos oramentrios a serem executados
mediante transferncias a entes pblicos ou privados;121 ii) estabelecimento de um valor, nos
ajustes de maior materialidade, a partir do qual seja obrigatria a verificao in loco da
execuo fsica desses ajustes;122 e iii) orientao, a rgos e entidades da administrao
pblica, para que editem atos normativos prprios estabelecendo a obrigatoriedade de
instituio de processo de chamamento e seleo pblicos previamente celebrao de
convnios com entidades do terceiro setor, em todas as situaes em que o julguem vivel e
adequado natureza dos programas em jogo.123 Esta ltima recomendao, como se pode
perceber, ecoava determinaes e recomendaes constantes de outros julgados j
mencionados.124

118

Cf. item 9.1.3 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,


Cf. item 9.1.3, in fine, do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,
120
Cf. item 9.1.4 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio. Confira-se o teor do citado inciso X do art. 28 da
IN/STN 01/97: Art. 28. O rgo ou entidade que receber recursos, inclusive de origem externa, na forma
estabelecida nesta Instruo Normativa, ficar sujeito a apresentar prestao de contas final do total dos recursos
recebidos, que ser constituda de relatrio de cumprimento do objeto, acompanhada de: (...) X cpia do
despacho adjudicatrio e homologao das licitaes realizadas ou justificativa para sua dispensa ou
inexigibilidade, com o respectivo embasamento legal, quando o convenente pertencer Administrao Pblica.
121
Cf. item 9.2.1 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio.
122
Cf. item 9.2.3 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio.
123
Cf. itens 9.2.2 e 9.3 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio.
124
Isto , ecoavam as recomendaes de estabelecimento de critrios objetivos e transparentes de escolha de
entidades privadas a serem beneficiadas por transferncias financeiras, previstas no item 9.4.1 do Acrdo
2.066/2006-TCU-Plenrio, e as de imposio da obrigatoriedade de concurso de projetos para a contratao de
OSCIP, constantes do item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio e do item 8.5 da Deciso 931/1999-TCUPlenrio.
119

219

3. Sntese
De toda a exposio acerca da jurisprudncia do TCU, alguns aspectos merecem
destaque.

3.1. Publicidade s transferncias


Nota-se, em primeiro lugar, que tal jurisprudncia tem-se mostrado fundamental para a
paulatina conferncia de maior publicidade a diversos aspectos da transferncia de recursos
pblicos para entidades do terceiro setor.
o que resta ntido da seqncia de pronunciamentos do tribunal neste sentido, que
vale aqui recapitular para que reste evidenciado o ponto: em 1999, o TCU determinou STN
que adotasse providncias para que fossem disponibilizadas no SIAFI as informaes sobre
termos de parceria, nos moldes do que j ocorria com as informaes relativas aos convnios
(cf. item 8.4 do Acrdo 931/1999-TCU-Plenrio); em 2006, determinou ao MPOG que
avaliasse a possibilidade de implantao de sistema de acompanhamento on line, pelo menos
em parte, de convnios, acordos, ajustes, contratos de repasse e outros instrumentos
congneres, compreendendo a sinalizao automtica daqueles que mostrassem alguma
irregularidade (cf. item 9.2 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio); ainda em 2006,
determinou ao mesmo MPOG que apresentasse, dentro de prazo estabelecido, estudo tcnico
para a implementao de sistema de acompanhamento on line da execuo de todos os
convnios e outros instrumentos jurdicos utilizados para a transferncia de recursos federais
para os setores pblico e privado, no qual fosse disponibilizado um conjunto mnimo de
informaes, acessvel por qualquer cidado (cf. item 9.1 do Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio); tambm em 2006, determinou ao CNAS que disponibilizasse na sua pgina na
Internet informaes relativas s suas atividades de credenciamento de entidades registro
junto ao CNAS e CEBAS , incluindo um conjunto mnimo informaes (cf. item 9.2 do
Acrdo

2.066/2006-TCU-Plenrio);

ainda

em

2006,

determinou

ao

MJ

que
220

complementasse as informaes j disponibilizadas em sua pgina na Internet, tambm


relativas s suas atividades de credenciamento de entidades outorga dos ttulos de OSCIP e
de Utilidade Pblica Federal , incluindo igualmente um conjunto mnimo de informaes (cf.
item 9.3 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio); em 2007, reconheceu que o MPOG havia
cumprido, com a apresentao do Documento de Viso do Portal de Convnios, a
determinao que lhe fora dirigida um ano antes para apresentar estudo tcnico para a
implementao de sistema de acompanhamento on line de convnios e instrumentos
congneres (cf. item 1.2.3 do Acrdo 2.048/2007-TCU-Plenrio); ainda em 2007,
prorrogou os prazos, tanto para o CNAS quanto para o MJ, para que atendessem as
determinaes que lhes tinham sido feitas no ano anterior (cf. Acrdo 2.048/2007-TCUPlenrio); e, finalmente, em 2008, recomendou ao MPOG que avaliasse a convenincia e a
oportunidade de implementao de soluo, de preferncia em nico stio na Internet, com o
objetivo de divulgar aos possveis interessados a disponibilidade de recursos oramentrios
alocados aos rgos e entidades da administrao pblica a serem executados por meio de
transferncias a outros entes pblicos ou privados, soluo esta que pudesse ser consultada por
filtros, no mnimo, por Municpio, Estado, ao, programa de trabalho e rgo ou entidade (cf.
item 9.2.1 do Acrdo 1.338/2008-TCU-Plenrio).

3.2. Influncia na produo normativa sobre processo de seleo de entidades parceiras


Em segundo lugar verifica-se que a jurisprudncia do TCU tem influenciado
decisivamente a disciplina normativa infralegal da questo da exigncia de processo de
seleo para a contratao, pelo Poder Pblico, de entidades do terceiro setor. Trata-se de
jurisprudncia que, primeiro, recomendava aos rgos administrativos competentes que
impusessem a obrigatoriedade do concurso de projetos para a seleo de entidades
qualificadas como OSCIP; em seguida, passou a recomendar que impusessem a sua
obrigatoriedade ou a de algum outro procedimento inteiramente objetivo para a seleo de
quaisquer entidades privadas candidatas ao recebimento de recursos pblicos; finalmente,
passou a recomendar que impusessem processos de chamamento e seleo pblicos para a
celebrao de quaisquer ajustes envolvendo a transferncia de recursos federais.
221

Recapitule-se a seqncia de pronunciamentos do tribunal a evidenciar este percurso:


em 1999, o TCU encaminhou ao Conselho da Comunidade Solidria um estudo, elaborado por
grupo de trabalho constitudo por tcnicos de controle, sobre a Lei 9.790/99 e sua
regulamentao, no qual havia a recomendao de que a mera faculdade de instaurao de
concurso de projetos para a seleo de OSCIP parceira, prevista no Decreto 3.100/99, fosse
substituda pela previso de sua obrigatoriedade para os casos em que o valor do instrumento
de parceria ultrapassasse determinado limite (cf. item 8.5 da Deciso 931/1999-TCUPlenrio); em 2005, encaminhou a mesma proposta ao MPOG e Casa Civil da Presidncia
da Repblica, para que avaliassem a idia de tornar mandatrio o concurso de projetos (cf.
item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio); em 2006, recomendou STN que
disciplinasse a obrigatoriedade de os rgos ou entidades concedentes estabelecerem critrios
objetivamente aferveis e transparentes para escolha das entidades privadas a serem
beneficiadas por recursos transferidos mediante convnios e outros instrumentos congneres,
referindo-se expressamente ao precedente de 2005 (cf. item 9.4.1 do Acrdo 2.066/2006TCU-Plenrio);125 recomendou STN, ainda, que disciplinasse a obrigatoriedade de o gestor
justificar, formalmente, a escolha de determinada entidade para a celebrao de convnio,
acordo, ajuste ou instrumento congnere utilizado para a transferncia de recursos pblicos
federais, especialmente quando a escolha no se desse por meio de concurso de projetos ou
de outro critrio inteiramente objetivo (cf. item 9.4.2 do Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio); e, em 2008, recomendou ao MPOG e Casa Civil da Presidncia da Repblica que
orientassem os rgos e entidades da administrao pblica no sentido de que editassem
normativos prprios visando a estabelecer a obrigatoriedade de instaurao de processo de
chamamento e seleo pblicos previamente celebrao de convnios com entidades
privadas sem fins lucrativos, em todas as situaes em que isto fosse vivel e adequado
natureza dos programas (cf. itens 9.2.2 e 9.3 do Acrdo 1.331/2008TCU-Plenrio).

125

A exigncia feita no ano anterior, no item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, dizia respeito to
somente ao regime das OSCIP, mais precisamente proposta de tornar a realizao de concurso de projetos para
a seleo de OSCIP parceira obrigatria, e no mais facultativa; no se tratava, portanto, de proposta para alterar
o regime de seleo de toda e qualquer entidade privada subvencionada com recursos pblicos. Mesmo assim, no
Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio, o TCU referiu aquele precedente do ano anterior, de alcance restrito ao
universo das OSCIP, para propugnar uma reforma de alcance muito mais amplo, desta feita atingindo a seleo
de entidades privadas de todo gnero.
222

3.3. Influncia na produo normativa sobre seleo de fornecedores


Em terceiro lugar verifica-se que a jurisprudncia do TCU tambm tem influenciado,
de modo decisivo, a disciplina normativa infralegal da questo da exigncia de processo
pblico de seleo para a contratao, pelas prprias entidades do terceiro setor, de
fornecedores de bens, servios e obras, com uso de recursos pblicos que lhes tenham sido
previamente transferidos. A tal ponto tem exercido esta influncia sobre a disciplina infralegal
da matria que j chegou a ordenar a rgo administrativo investido de poder normativo sobre
o tema que, dentro de determinado prazo, sob pena de multa, alterasse a norma pertinente.
Eis um resumo da seqncia de pronunciamentos do tribunal a evidenciar esta sua
influncia: em 2003, o TCU determinou STN que, sob pena de multa, alterasse dispositivo
da IN/STN 01/97, a fim de que no fosse mais permitido, s entidades privadas realizadoras de
funes pblicas e subvencionadas com recursos federais, que contratassem bens, servios e
obras de terceiros mediante procedimentos meramente anlogos aos previstos na Lei 8.666/93,
mas sim que ficasse claro, na nova proviso regulamentar, que quaisquer aplicaes de
recursos federais, provenientes de convnio, por tais entidades, deveria ser sempre feita
mediante licitao pblica, a realizar-se nos exatos termos da Lei 8.666/93 (cf. item 9.2 do
Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio); em 2005, em sede de recurso contra a deciso tomada
em 2003 (supra-referida), o TCU voltou atrs e decidiu firmar o entendimento de que os
particulares, na contratao de bens, servios e obras de terceiros com recursos provenientes
do Poder Pblico, devem atender, no que couber, s disposies da Lei 8.666/93, tendo em
vista no entendimento da corte o disposto em seu art. 116; nada disse o TCU, porm,
quanto necessidade de nova alterao da IN/STN 01/97 para que voltasse ao status quo ante
(cf. item 9.2 do Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio); ainda em 2005, firmou o entendimento
de que as OSCIP, na contratao de bens, servios e obras com emprego de recursos
provenientes do Poder Pblico, submetem-se a regulamentos prprios, observados os
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da
eficincia, nos termos da respectiva lei de regncia (cf. item 9.1.1 do Acrdo 1.777/2005TCU-Plenrio); em 2008, recomendou STN que avaliasse a possibilidade de reforma da
223

IN/STN 01/97 para que fosse excluda a parte final do inciso X de seu art. 28, de sorte que a
prestao de contas final dos convnios pudesse passar a envolver tambm a obrigatoriedade
de apresentao de cpia do despacho adjudicatrio e homologatrio das licitaes ou
justificativas para sua dispensa ou inexigibilidade, restando pressuposta, nesta recomendao,
a exigncia de licitao para a contratao de fornecedores, pelas entidades privadas sem fins
lucrativos, com recursos provenientes do Poder Pblico (cf. item 9.1.4 do Acrdo
1.331/2008TCU-Plenrio).

3.4. Aperfeioamento do controle estatal


Um quarto aspecto da jurisprudncia do TCU aqui colacionada o de que o tribunal
toma uma srie de medidas voltadas ao aperfeioamento de sua ao fiscalizadora, bem como
da ao de outros rgos da administrao pblica notadamente os repassadores de recursos
, sobre a aplicao dos recursos repassados. Nesta linha, fixa interpretaes de leis e
regulamentos, edita os seus prprios atos normativos, sugere (e at j ordenou) alteraes de
atos normativos produzidos por rgos administrao pblica e determina a realizao de
estudos tcnicos.
Veja-se a seqncia de pronunciamentos do TCU que evidencia o seu engajamento na
adoo destas medidas: em 1999, o tribunal determinou a unidades tcnicas que adotassem
providncias no sentido de disseminar entre o corpo tcnico do tribunal, mediante palestras ou
curso especfico, as disposies da nova Lei 9.790/99, para a melhor compreenso das novas
figuras jurdicas nela previstas (cf. item 8.2 do Acrdo 931/1999-TCU-Plenrio); ademais,
determinou a uma de suas unidades tcnicas que revisasse o tema da implementao da Lei
9.790/99, dentro de um ano, com vistas promoo dos ajustes que se fizessem necessrios
ao fiscalizadora do tribunal sobre os termos de parceria, incluindo estudos sobre o controle
atinente s inovaes trazidas pela lei, a exemplo da remunerao de dirigentes e prestadores
de servios das OSCIP e da vedao participao dessas entidades em campanhas de
interesse poltico-partidrio ou eleitorais (cf. item 8.3 do Acrdo 931/1999-TCU-Plenrio);
em 2005, objetivando cumprir objetivo fixado em 2003 de aperfeioar a sua ao fiscalizadora
224

sobre os termos de parceria celebrados entre o Poder Pblico federal e as OSCIP, o tribunal
tomou uma srie de decises, tanto no sentido de fixar sua interpretao sobre disposies da
Lei 9.790/99 e do regime jurdico correlato e, assim, orientar outros rgos de controle para o
exerccio de suas funes (cf. itens 9.1 a 9.3 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio), como
no sentido de constituir grupo de trabalho para estudar e propor aperfeioamentos no sistema
de controle das transferncias de recursos pblicos para as ONGs em geral (cf. itens 9.8 do
Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio); em 2006, concluindo auditorias focalizadas em dez
rgos e entidades federais repassadores de recursos a Municpios do Estado de Minas Gerais,
as quais tinham sido promovidas em virtude de representao e denncias veiculadas na
imprensa em 2002, o tribunal tomou uma srie de medidas drsticas, no sentido de que
visavam a atacar, pela raiz, o problema das deficincias tidas como estruturais no exerccio
do controle das transferncias de recursos pblicos federais;126 neste sentido, determinou ao
MPOG que elaborasse, dentro de prazo assinalado para tal fim, estudo tcnico com vistas a
dotar os rgos e entidades repassadores de recursos pblicos federais da estrutura mnima
necessria ao bom e regular cumprimento de seus fins (cf. item 9.1 do Acrdo 788/2006TCU-Plenrio); determinou ainda ao MPOG que avaliasse a possibilidade de criao de
sistema de acompanhamento on line dos pactos de transferncia de recursos (cf. item 9.2 do
Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio); e determinou tambm s suas unidades tcnicas, por fim,
que, uma vez obtidos os estudos tcnicos para aperfeioamento do sistema de controle dos
repasses federais e examinada a questo da criao do sistema de acompanhamento on line
desses repasses, reapresentassem proposta de edio de ato normativo estabelecendo
indicadores de desempenho para os rgos e entidades repassadores de recursos (cf. item 9.3.4
do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio); ainda em 2006, examinando desta feita auditorias j
focalizadas em repasses federais a ONGs, recomendou STN que disciplinasse
normativamente a obrigatoriedade da tomada de uma srie de medidas pelos rgos
repassadores de recursos (cf. item 9.4 do Acrdo 2.066-TCU-Plenrio), com destaque para a
imposio de obrigaes assecuratrias de transparncia na escolha de entidades privadas
beneficirias de repasses, de motivao desta escolha, de padronizao e profissionalizao da
126

Aparentemente, os problemas constatados pelas auditorias e que constituram objeto de deliberao do tribunal
no Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio foram a gota dgua, ou o estopim deflagrador, de iniciativas do tribunal
no sentido de, ao invs de tomar medidas pontuais (que h muito vinham se mostrando infrutferas), atacar o
problema das deficincias tidas como estruturais no exerccio do controle das transferncias de recursos
pblicos federais.
225

escriturao contbil dessas entidades privadas, aliada responsabilizao profissional pelo


seu contedo; e de entrega tempestiva de relatrios pertinentes evoluo da execuo fsica
e financeira do pactuado e seu registro no sistema de acompanhamento on line na entidade
concedente (cf. itens 9.4.1 a 9.4.8 do Acrdo 2.066-TCU-Plenrio); determinou, ademais,
ao MJ e ao CNAS, enquanto rgos responsveis por tcnicas especiais de controle sobre as
entidades do terceiro setor, que disponibilizassem mais informaes (no caso do MJ), ou
alguma informao (no caso do CNAS), sobre suas atividades de credenciamento de entidades
nas suas respectivas pginas na Internet (cf. itens 9.2 e 9.3 do Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio), tendo sido levado, em 2007, diante do no cumprimento das exigncias, a estender
o prazo para o seu cumprimento (cf. itens 9.2 e 9.3 do Acrdo 2.048/2007-TCU-Plenrio);
em 2008, o TCU recomendou STN uma nova rodada de alteraes na IN/STN 01/97 (cf.
item 9.1 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio), alm de nova rodada de medidas ao MPOG
e Casa Civil da Presidncia da Repblica para a conferncia de maior transparncia aos
repasses de recursos federais (cf. item 9.2 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio).

3.5. Auditorias focalizadas em transferncias a ONGs


Um quinto aspecto relevante desta jurisprudncia do TCU, que restou aqui
evidenciado, o de que o tribunal, paulatinamente, foi se mostrando sensvel necessidade de
realizao de auditorias focalizadas nas transferncias de recursos federais a entidades do
terceiro setor.
Assim, em 1999, o TCU determinou a uma de suas unidades tcnicas que elaborasse,
em carter experimental, procedimentos de auditoria especificamente aplicveis fiscalizao
de termos de parceria firmados nos termos da Lei 9.790/99 (cf. item 8.3 do Acrdo
931/1999-TCU-Plenrio); o prprio plano de auditorias do TCU para o primeiro semestre
de 2003 objetivava, em essncia, avaliar a aplicao de recursos transferidos mediante termos
de parceria, de um lado, e o prprio controle exercido pelo TCU acerca da aplicao das
disposies da Lei 9.790/99, de outro; com vistas ao cumprimento deste segundo objetivo do
plano avaliao da prpria sistemtica de controle a ser exercida pelo tribunal sobre os
226

termos de parceria com as OSCIP , o tribunal chegou s concluses exaradas em 2005, por
intermdio do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, ocasio em que determinou a uma de suas
unidades tcnicas que constitusse grupo de trabalho, se possvel com a participao de rgo
do sistema de controle interno, com o objetivo de que, dentro do prazo assinalado, propusesse
aperfeioamentos no sistema de controle de recursos pblicos a ONGs (cf. item 9.8 do
Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio); em 2006, em concluso a uma srie de auditorias,
iniciadas em 2002, com foco em transferncias de recurso federais a Municpios do Estado de
Minas Gerais, determinou ao MPOG e s suas unidades tcnicas diversas medidas com vistas
ao aperfeioamento do controle sobre as transferncias em geral, isto , no apenas s
transferncias intergovernamentais, mas tambm as feitas ao setor privado (cf. itens 9.1, 9.2 e
9.3 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio); ainda em 2006, concluiu anlise de relatrio
consolidado de auditorias sobre ajustes celebrados por rgos e entidades federais com ONGs,
no perodo de 1995 a 2005, exarando o Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio; as auditorias
focalizadas em repasses federais a ONGs haviam sido realizadas em cumprimento ao plano de
fiscalizao do segundo semestre de 2005 e constituam ressonncia, nalguma medida, de
preocupao externada pelo TCU no Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio; delas resultaram
uma srie de recomendaes do TCU a rgos e entidade variadas, importando apenas atentar,
aqui, para o fato de que a esta altura o TCU j havia assimilado plenamente a idia de realizar
auditorias com foco no repasse de recursos pblicos para ONGs.

Concluso
Os rgos de controle externo da atividade administrativa de transferncia de recursos
pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos tm desempenhado um ativo papel de
moldagem do direito vigente nesta matria. A recente regulamentao federal, editada no
mbito do Regime das Entidades Conveniadas, parece ser fruto de um verdadeiro basta
dado pelo TCU inpcia do controle de incumbncia dos rgos da administrao pblica
repassadores de recursos.

227

Mas o TCU no age sozinho. Nota-se uma profunda interligao entre a sua atuao na
realizao, em especial, de auditorias focalizadas em transferncias de recursos ao setor
privado sem fins lucrativos e a atuao do Congresso Nacional seja na aprovao de leis como
das OSCIP em fins da dcada de 1990, seja na realizao de CPIs investigando transferncias
de recursos para ONGs. A CGU tambm colabora com as investigaes conduzidas pelas CPIs
e pelo TCU. Tudo isso a evidenciar um importante fenmeno: ao longo da primeira dcada do
sculo XX vai amadurecendo uma atuao concertada entre esses trs expoentes do controle
da administrao pblica brasileira o TCU, a CGU e as CPIs com vistas produo de
mudanas significativas no direito e na prtica do controle estatal das transferncias de
recursos pblicos para o terceiro setor. Com todos os significativos percalos dessa evoluo,
o que se v, num balano geral, parece ser uma histria de sucesso da engenharia institucional
brasileira, em matria de controle, contribuindo para a produo de resultados no
equacionamento de problemas ligados a uma esfera do direito o fomento estatal ao terceiro
setor ainda um tanto refratria a um processo de juridificao e democratizao.
Ao longo desse percurso, a atuao do TCU, em especial, vinha sendo decisiva para
pressionar rgos da administrao pblica no sentido de alterarem aspectos pontuais da
regulamentao federal pertinente matria. Em certa ocasio, ao determinar STN a
mudana de uma norma sob pena de multa, o tribunal at exorbitou de sua competncia. Mas o
fato que a corte de contas demonstra, no geral, exercer influncia sobre a produo ou
interpretao de aspectos pontuais da regulamentao do tema. At que encontrou o pice de
sua influncia nos Acrdos 788/2006 e 2.066/2006-TCU-Plenrio, que contribuiriam,
aparentemente de forma decisiva, para a implantao do SICONV e do Portal dos Convnios,
revolucionando, assim, em termos de transparncia, a gesto e controle das parcerias do
Estado com o terceiro setor.
Resta saber se a conjugao dos esforos do TCU, da CGU e das CPIs instauradas no
Congresso Nacional ser capaz de, mais do que uma reforma regulamentar de tema que
continua carente de suficiente legislao sem embargo da Lei das OSCIP , produzir uma
reforma legislativa, que d maior estabilidade e segurana jurdicas ao direito das parcerias do
Estado com o terceiro setor. A CPI das ONGs de 2007/2009 parece ter pretendido, com seu
228

Plano de Trabalho, servir de ponto de aglutinao, de certa maneira, das contribuies


fiscalizadoras do TCU e da CGU acerca da matria e, quem sabe, possa contribuir para uma
evoluo na disciplina legal do tema.

229

PARTE 2 OS PRINCIPAIS DESAFIOS

230

PARTE 2
OS PRINCIPAIS DESAFIOS
Na primeira parte deste trabalho apresentou-se um panorama do direito vigente
acerca do controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor. Este
panorama, uma vez apresentado, permite a realizao de um diagnstico. Cuida-se do
diagnstico dos problemas ou desafios que o vigente sistema de controle suscita tanto para a
sua aplicao quanto para o seu aperfeioamento. a este diagnstico que vai dedicada esta
segunda parte.
Ela est dividida em quatro captulos. Inicialmente, no captulo 7, apontam-se os
problemas fundamentais, assim entendidos aqueles que, mais do que alguma norma pontual do
vigente sistema de controle, dizem respeito a uma quantidade expressiva de normas, minandoo, assim, de maneira abrangente e impactante. Nos captulos 8, 9 e 10 passa-se a discorrer
sobre problemas mais pontuais, relativos a normas especficas, encontrveis em cada fase do
controle estatal; cada captulo cuida, respectivamente, dos controles prvio, concomitante e
posterior aos ajustes de transferncia de recursos para o terceiro setor.

231

CAPTULO 7
PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DO VIGENTE
SISTEMA DE CONTROLE ESTATAL
Introduo. 1. Lacnica disciplina legal da matria e
instabilidade jurdica. 2. Alcance ainda restrito das
inovaes importantes do final dos anos 90. 3.
Redundncia perniciosa de regimes jurdicos. 4.
Indefinio de paradigma: controle de meios ou de
resultados? Concluso.

Introduo
A tabela 7.1 a seguir aponta resumidamente os problemas fundamentais do controle
estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor tratados neste captulo.
Tabela 7.1 Problemas fundamentais relativos ao controle estatal das transferncias de
recursos pblicos para o terceiro setor
1
2
3
4

Lacnica disciplina legal da matria e instabilidade jurdica


Alcance ainda restrito das inovaes importantes do final dos anos 90
Redundncia perniciosa de regimes jurdicos
Indefinio de paradigma: controle de meios ou de resultados?
Um a um, tais problemas so descritos a seguir.

1. Lacnica disciplina legal da matria e instabilidade jurdica


Como se pde perceber na exposio feita na parte 1 deste trabalho, o principal regime
jurdico sob o qual se exerce o controle estatal das transferncias de recursos federais tanto ao
setor pblico (Estados, Distrito Federal e Municpios) quanto ao setor privado (em especial,
entidades privadas sem fins lucrativos) o Regime das Entidades Conveniadas. Contudo,
este regime, no obstante seja o principal, fixado fundamentalmente por intermdio de

232

normas infralegais. Suas balizas legais so lacnicas e suas normas infralegais dariam um
verdadeiro cdigo, de to numerosas e abrangentes.
De fato, o seu principal sustentculo ainda reside no art. 116 da Lei 8.666/93, cuja
clusula estipuladora da aplicabilidade no que couber das disposies daquela lei aos
convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres tem gerado, como se sabe, mais
dvidas do que solues nos seus pouco mais de quinze anos de vigncia. Sendo um regime
jurdico firmado sobremaneira em mbito infralegal, ele tem se mostrado bastante vulnervel
e, por isso mesmo, instvel diante das sucessivas alteraes que sofre por iniciativa dos
rgos da administrao pblica que exercem poder normativo sobre a matria (antes, a STN
por meio de instrues normativas; atualmente, trs Ministrios em conjunto por meio de
portarias interministeriais).
Ademais, como visto no captulo 6, atinente ao Regime do Controle Externo, as
normas da IN/STN 01/97, que por muito tempo funcionaram como o grande cdigo do
Regime das Entidades Conveniadas, sofreram um conjunto significativo de alteraes,
inclusive ao sabor das mudanas de interpretao do TCU. Por seu turno, o TCU (como
tambm visto no captulo 6) tem exercido influncia decisiva sobre a construo do direito
aplicvel s transferncias de recursos federais a outras esferas da federao e ao setor privado
sem fins lucrativos. A decisiva influncia do TCU, exercida mediante recomendaes e por
vezes at determinaes de alteraes normativas a rgos da administrao pblica
investidos em atribuies normativas sobre o assunto, coloca este direito excessivamente
suscetvel s mudanas de orientao da sua jurisprudncia. Sintomtico desta susceptibilidade
o episdio ocorrido por ocasio dos julgamentos dos Acrdos 1.070/2003TCU-Plenrio
e 353/2005-TCU-Plenrio, narrado no captulo 6, em que o tribunal ordenou STN, sob
pena de multa, que alterasse disposio constante do art. 27 da IN/STN 01/97, no que foi
prontamente atendido, porm apenas em tempo para que, pouco depois, revisse a sua posio,
sem que esta sua mudana de interpretao, no entanto, acarretasse a devida reforma tambm
do preceito regulamentar j alterado, o qual, a esta altura, havia passado a transluzir
entendimento defasado da corte de contas.

233

Alis, notvel que, mesmo com a toda a reforma regulamentar pela qual passa o
Regime das Entidades Conveniadas (evidenciada pela edio do Decreto 6.170/2007, da
Portaria Interministerial 127/2008 e pela implantao do Portal dos Convnios, tudo na esteira
dos Acrdos 788/2006-TCU-Plenrio e 2.066/2006-TCU-Plenrio), ainda assim no tenha
sido explicitamente revogada a velha IN/STN 01/97. Nitidamente, as normas do citado
decreto regulamentar e da citada portaria interministerial ditaram, de maneira extensiva, o
novo regime jurdico, restando tacitamente revogadas as normas da IN/STN 01/97 sobre o
mesmo assunto.1 Sem a sua revogao explcita pela STN, contudo, h incertezas: estar a
IN/STN 01/97 fadada a fenecer lentamente, por paulatino desuso ou paulatina afirmao de
sua revogao por obra de interpretao dos tribunais?
Seja como for, a instabilidade jurdica do Regime das Entidades Conveniadas,
decorrente da sua oscilante disciplina infralegal, reverbera de modo decisivo por todo o
sistema de controle estatal das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor. Afinal,
trata-se do principal Regime Especial de controle, dentre os seis vigentes na esfera federal.2 A
questo que se coloca, diante deste quadro, se tal instabilidade jurdica demanda, ou no, a
edio de uma lei, a qual fixe, com maior potencial de estabilidade e certeza jurdicas, um
regime legal, de alcance universal, para todas as parcerias entre o Estado e entidades do
terceiro setor e, assim, de transferncias de recursos pblicos para estas entidades. Se este
caso e tudo indica que ,3 espera-se que uma nova disciplina legal da matria seja menos
1

A prpria Portaria Interministerial 127/2008 prev como clusulas necessrias dos convnios ou contratos de
repasse, por ela regulados, a [sua] sujeio (...) e [de] sua execuo s normas do Decreto 6.170, de 25 de julho
de 2007, bem como do Decreto 93.872, de 23 de dezembro de 1986, e a esta Portaria; (art. 30, XXI). Nada diz
sobre a sujeio dos citados instrumentos IN/STN 01/97.
2
Vale lembrar: alm do Regime das Entidades Conveniadas, h o das Entidades de Utilidade Pblica, o das
Entidades Beneficentes de Assistncia Social, o das Fundaes de Apoio, o das OS e o das OSCIP. Sobre as
semelhanas e diferenas entre cada um deles, cf. captulo 3.
3
Joaquim FALCO, ao propor diretrizes para a reforma do marco legal do terceiro setor, sugere que a primeira
delas seria a de entender a reforma como um processo de mudana gradual e permanente. Sustenta, nesse
sentido, que tal reforma no deveria se limitar apenas s leis, mas a qualquer norma, administrativa inclusive,
federal, estadual ou municipal e, bem assim, deveria ser acumulativa, no sentido de que no desprezasse o
passado, gerando descontinuidades, mas buscasse de algum modo aproveit-lo e moderniz-lo. Para ilustrar a sua
proposio, exemplifica: Tomemos o caso dos registros pblicos no nvel federal. H dcadas criou-se no nvel
federal o ttulo de utilidade pblica. Este ttulo passvel de inmeras e procedentes crticas. O que no justifica
extingui-lo ou criar ttulos paralelos alhures. No devemos escamotear a tarefa poltico-administrativa com a
iluso legislativa. Antes de se formular novas leis, com novos registros, e assim criar uma legislao de
desperdcio institucional, cumpriria modernizar e reconceitualizar as atuais, dentro do que permite a
discricionariedade administrativa. Pelo menos tentar. Democracia, direito e terceiro setor, pp. 151-152. bem
lembrada, por FALCO, a necessidade de se trabalhar com interpretaes de normas infralegais e mesmo legais
234

enigmtica que a decorrente do art. 116 da Lei 8.666/93 e mais consentnea com os princpios
constitucionais que regem a administrao pblica, inclusive a fomentadora.
Existem, verdade, as recentes investidas das LDO federais, que, como observado no
captulo 4, tm buscado suprir algumas das lacunas existentes na legislao (lembre-se, por
exemplo, do caso da LDO de 2010, que exigiu processo pblico para a seleo de entidades
qualificadas como OSCIP a serem beneficiadas com transferncias de recursos federais).
Porm, no podem ser consideradas solues legislativas duradouras, por terem vigncia
temporria (como da essncia das LDO). De qualquer sorte, j comeam a entrar na pauta
poltica interessantes solues de carter mais duradouro, que seriam introduzidas no
ordenamento pela via legal, previstas no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica, como se ver no captulo 11.

2. Alcance ainda restrito das inovaes importantes do final dos anos 90


No final da dcada de 90 do sculo passado, inovaes importantes foram concebidas
para o aperfeioamento do direito das parcerias do Estado com o terceiro setor e,
conseqentemente, do direito do controle das transferncias de recursos ao setor
instrumentalizadas por tais parcerias. As inovaes traduziram-se nas Leis 9.637/98 e
9.790/99, sobre os Regimes das OS e das OSCIP, respectivamente. Foram importantes na
medida em que concebidas, justamente, para que se pudesse fazer frente aos problemas
encontrados na legislao de ento, atinente aos Regimes das Entidades de Utilidade
Pblica, das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, das Fundaes de Apoio e das
Entidades Conveniadas. Ocorre que, a despeito de todo o potencial das solues pensadas e
traduzidas nos dois textos legislativos naquela oportunidade, passados dez anos de sua
vigncia, elas tm apresentado, ainda, um grau de eficcia aqum das expectativas positivas
que geraram.

j existentes, assim como parece bastante pertinente o alerta para que se evite a criao de uma legislao de
desperdcio institucional; todavia, a instabilidade das normas infralegais que regem as transferncias de recursos
ao terceiro setor, aliadas s lacunas normativas encontrveis na lei, especialmente no mbito do Regime das
Entidades Conveniadas, sugere a necessidade de uma reforma, efetivamente, de leis.
235

O relativamente alto nmero de entidades qualificadas como OSCIP poderia sugerir o


contrrio; mas parece ser este um dos nicos (embora relevantes) aspectos a comemorar.
Segundo dados do MJ, disponveis na respectiva pgina na Internet em 24.11.2009, existiam,
naquela data, 5.211 entidades qualificadas como OSCIP4 e 12.484 certificadas como de
Utilidade Pblica.5 A seu turno, a pgina do CNAS na Internet, consultada em 24.11.2009,
informava que, na data de 13.8.2009, existiam 6821 instituies com Certificado de Entidade
Beneficente de Assistncia Social (CEBAS)6 e, na data de 4.11.2009, 18.414 instituies com
Registro no CNAS.7 As informaes sobre as entidades detentoras de CEBAS e Registro no
CNAS tinham sido extradas do recm-criado Sistema de Informao do Conselho Nacional
de Assistncia Social (SICNAS).8 Estas informaes a respeito do total de entidades
credenciadas sob os diversos ttulos jurdicos especiais concedidos na esfera federal, vale
lembrar, encontravam-se disponveis para consulta na Internet em razo de reiteradas
determinaes do TCU neste sentido, endereadas aos rgos federais outorgantes (como
observado no captulo 6).9
4

Cf. http://www.mj.gov.br (acesso em 24.11.2009). Neste cadastro eletrnico encontravam-se disponveis as


seguintes informaes sobre as entidades qualificadas como OSCIP: CNPJ, nome da entidade, endereo, CEP,
cidade, unidade da federao, telefone (nalguns casos apenas), fax (nalguns casos apenas), data de publicao da
qualificao e finalidade (nalguns casos apenas). Era possvel obter a lista completa das entidades qualificadas
como OSCIP ou, ento, pesquisar amostras por meio de cinco filtros de pesquisa: CNPJ, nome da entidade,
cidade, finalidade e unidade da federao.
5
Cf. http://www.mj.gov.br (acesso em 24.11.2009). Neste cadastro eletrnico encontravam-se disponveis as
seguintes informaes sobre as entidades declaradas como de Utilidade Pblica: CNPJ, nome da entidade,
endereo, cidade, unidade da federao, data da declarao, classificao e situao (esta ltima correspondendo
data em que emitida uma certido acerca da situao do ttulo; nalguns casos, esta informao no estava
disponvel). Era possvel obter a lista complementa das entidades declaradas de Utilidade Pblica ou, ento,
pesquisar amostras por meio de quatro filtros: CNPJ, nome da entidade, cidade e unidade da federao.
6
Cf. http://www.mds.gov.br/cnas (acesso em 24.11.2009). Nesta lista apresentada no stio eletrnico, referente ao
nmero de entidades dotadas de certificao no CNAS na especfica data de 13.8.2009, podiam ser encontradas
as seguintes informaes: unidade da federao, cidade, CNPJ e rea de atuao da entidade (esta ltima
informao, nalguns casos, era dada simplesmente pela expresso no enquadrado). Ademais, o stio do CNAS
apresentava ferramenta de consulta de entidades certificadas ou registradas por meio de trs filtros de busca:
CNPJ, unidade da federao ou nome da entidade.
7
Cf. http://www.mds.gov.br/cnas (acesso em 24.11.2009). Nesta lista apresentada no stio eletrnico, referente ao
nmero de entidades dotadas de Registro no CNAS na especfica data de 4.11.de 2009, podiam ser encontradas as
seguintes informaes: unidade da federao, municpio, CNPJ e razo social entidade (inexistindo, assim,
classificao das respectivas reas de atuao).
8
Sobre o SICNAS, o stio do CNAS limitava-se a informar que fora ...concebido para ser uma aplicao para
internet. E apontava que o projeto do SICNAS teve incio em junho de 2007, objetivando, entre outras
funcionalidades, tornar pblicas as informaes referentes situao e tramitao de processos junto ao
Conselho. Cf. http://www.mds.gov.br/cnas (acesso em 24.11.2009).
9
No foram encontrados dados no stio do MPOG, na Internet, acerca do credenciamento de entidades como
Organizaes Sociais. Cf. http://www.planejamento.gov.br (acesso em 24.11.2009). Indicava-se, apenas, dentre o
236

A despeito de j ser significativo o nmero de entidades qualificadas como OSCIP em


relao quelas que detm os certificados de Utilidade Pblica e Entidade Beneficente de
Assistncia Social, h pouqussimos termos de parceria sendo celebrados por rgos e
entidades da administrao pblica federal. esta a concluso a que se chega a partir de
consulta ao Portal dos Convnios na Internet. Com efeito, em consulta realizada em
25.11.2009, verificava-se que, dentre todos os programas oramentrios disponveis naquela
data para execuo por intermdio de instrumentos de parceria, apenas 69 tinham como
modalidade de execuo o termo de parceria, o que contrastava, significativamente, com os
3976 que tinham como modalidade de execuo o convnio e, ainda, com os 6659 cuja
modalidade de execuo era o contrato de repasse. Esses nmeros mostravam claramente
que, na realidade, ainda era praticamente insignificante o nmero de programas oramentrios
a serem executados por termo de parceria com entidades qualificadas como OSCIP. Dado o
nmero superior a cinco mil OSCIP na mesma poca, tudo indicava que a estas entidades s
restava, na grande maioria dos casos, firmar os tradicionais convnios com o Poder Pblico
federal, em vez de termos de parceria.10 Vale lembrar que a disponibilidade destas
informaes na Internet tambm fruto, nalguma medida, de determinaes do TCU, ao
MPOG e Casa Civil da Presidncia da Repblica, para que realizassem estudos tcnicos para
a implantao de plataforma on line, aberta ao pblico, para a divulgao de informaes,
acompanhamento da execuo e controle da prestao de contas sobre convnios e
instrumentos congneres.11 Com a implantao do Portal dos Convnios houve, inclusive, um
salto qualitativo na informao disponibilizada ao pblico, pois, anteriormente, como j havia
detectado Natasha Schmitt Caccia SALINAS em seu estudo anterior implantao do novo
Portal, o nico banco de dados disponvel acerca das parcerias do governo federal na Internet,
o Portal da Transparncia, no distinguia entre convnio e termo de parceria, apontando

rol de entidades e rgos federais extintos, as duas entidades transformadas em OS luz da prpria Lei 9.638/98,
que foram a Fundao Roquete Pinto e o Laboratrio de Luz Sincroton.
10
Mesmo antes da criao do SICONV e implantao do Portal dos Convnios, a ausncia de termos de parceria
celebrados com rgos federais j era notada; cf., neste sentido, a avaliao de impacto da Lei 9.890/99 feita por
Natasha Schmitt Caccia SALINAS, Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de
controle das transferncias voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor, p. 204.
11
Neste sentido, cf. acrdos do TCU apresentados no captulo 6.
237

tudo como se fosse convnio.12 Segundo constatado pela autora, at contrato administrativo
firmado com entidade privada sem fins lucrativos chegou a ser contabilizado, em certa
ocasio, como convnio.13
O fato que, nos ltimos dois a trs anos, tem havido avano exponencial no quesito
transparncia em matria de transferncias de recursos ao setor privado sem fins lucrativos, o
que permite que se tenha muita clareza, por exemplo, do baixssimo nmero de programas
governamentais cuja execuo se intenta realizar por intermdio de termos de parceria com
entidades qualificadas como OSCIP. Fica evidenciado, assim, um baixo grau de eficcia da
Lei das OSCIP, ao menos na parte em que trata da celebrao dos termos de parceria (isto sem
falar na Lei das OS, praticamente inutilizada na esfera federal).
Parecem ser mltiplas as razes para este alcance ainda restrito das leis. Vale apontar,
inicialmente, a questo das redundncias.
Os Regimes das OSCIP e das OS so nitidamente redundantes em muitos aspectos,
concorrendo em paralelo para as mesmas finalidades. O quase abandono da qualificao de
OS, na esfera federal, parece ser fruto da circunstncia de que o seu papel perfeitamente
cumprido pela Lei das OSCIP.14
Mas no apenas entre si que as duas inovaes legais do final da dcada de 90
concorrem; elas tambm tm o velho direito como competidor. Particularmente, o Regime das
Entidades Conveniadas continuou mostrando-se uma alternativa atraente submisso
voluntria das entidades privadas sem fins lucrativos ao Regime das OSCIP e praticamente
irresistvel perante eventual idia de sujeio ao das OS. Com efeito, cada qual desses dois
ltimos se absteve de colocar-se como sistema nico, incontornvel, de acesso aos recursos
oramentrios do Poder Pblico pelas entidades privadas sem fins lucrativos. Isto permitiu e
12

Cf. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias
voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor, pp. 182 e 204.
13
Cf. ibid., pp. 182-183.
14
Isto sem que se desconhea algumas peculiaridades do Regime das OS, adiante destacadas, como diga-se
desde logo a de ter sido concebida, nalguma medida (e diversamente do Regime das OSCIP) para a
transformao de entidades estatais prestadoras de servios sociais e cientficos em entidades privadas sem fins
lucrativos.
238

vem permitindo que as novas disciplinas do credenciamento e da contratao que


introduziram, ainda que salutares, continuem a ser evitadas. Mesmo sob a vigncia de uma Lei
das OSCIP ou uma Lei das OS, a transferncia de recursos pblicos para entidades do terceiro
setor continua podendo ser feita velha moda, pelo tradicional convnio, ou, ainda, por
semelhante instrumento, que o contrato de repasse.
Realmente, ao no se arvorarem ao papel de regimes obrigatrios de fomento e
controle de entidades do terceiro setor, os Regimes das OS e das OSCIP passaram a conviver
com os demais Regimes Especiais existentes. O novo direito no quis se substituir ao velho.
Alis, a instituio do Regime das OSCIP, em especial, como um sistema meramente
alternativo aos anteriores, em nada revogados, parece ter ocorrido nem tanto por razes de
deferncia tradio ou respeito ao antigo direito pois crticas ele j sofria, sendo muitas e
contundentes , mas por falta de viabilidade poltica de suplantao no Congresso dos
interesses de quem se sentia confortvel sob a velha ordem. Ou, mesmo desconfortvel, temia
perder benefcios j conquistados a duras penas, ainda que sob uma ordem jurdica injusta,
repleta de deficincias notveis. Ou, talvez, mais do que falta de viabilidade poltica, as
dificuldades intrnsecas a uma remoo total de um complexo de normas que j vigorava a
respeito do assunto podem ter representado um obstculo intransponvel para os envolvidos no
processo legislativo.15 Finalmente, uma outra razo para a instituio de sistemas paralelos
pode ter sido o fato de que, diante de tantos desafios, os formuladores da Lei das OSCIP,
poca referida como marco legal do terceiro setor, tenham pendido para enfrentar o atinente
a conferir maior identidade e recursos pblicos a um terceiro setor emergente, o identificado
com as ONGs, ficando em segundo plano a parcela do terceiro setor mais tradicional, que,
15

A sugerir o quanto havia de desconfiana relativamente ao novo marco legal das OSCIP, vale atentar para a
opinio externada por Augusto de FRANCO, que foi Conselheiro e Membro do Comit Executivo da
Comunidade Solidria, quando refletia sobre as possveis razes para a sua relativa ineficcia durante os seus
dois primeiros anos de vigncia. Ele apontava como causa, por um lado, a cultura estatista ainda predominante e
generalizada. Apontava, ademais, que ...as entidades sem fins lucrativos j reconhecidas pelo Estado, ainda
esto inseguras diante de uma inovao que coexiste contraditoriamente com o velho marco regulatrio que as
abriga e tm medo de perder os poucos benefcios que auferem. Uma terceira razo seria o fato de que as
mudanas trazidas pela Lei 9.790/99 enfrentavam ...um cipoal contraditrio de normas que no pode ser
removido de uma vez, gerando numerosas dificuldades. Em suma, a cultura geral do pas, a insegurana das
entidades diretamente afetadas e as dificuldades envolvidas numa reforma legislativa abrangente seriam, todos,
fatores que estariam contribuindo para a manuteno do Regime das OSCIP como um sistema alternativo aos
anteriores, em nada revogados. Cf. prefcio de Augusto de FRANCO, O que est por trs da nova lei do terceiro
setor, obra de Elisabete FERRAREZI e Valria REZENDE, OSCIP Organizao da sociedade civil de
interesse pblico: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor, p. 16.
239

assim, ficou de fora do novo marco legal e teve que continuar a se haver com a antiga
legislao obsoleta e problemtica, mas preservada. Independentemente de quais tenham
sido as razes para a deciso tomada, o fato que, com as Leis das OSCIP e das OS, criaramse meras alternativas ao direito anterior, mantido intacto para quem quisesse permanecer ao
seu abrigo.
Desse modo, no se evitou algum grau de redundncia dos novos Regimes das OSCIP
e das OS com os antigos, especialmente o das Entidades Conveniadas; este levou vantagem
sobre aqueles na competio por adeptos; afinal, acena com os mesmos benefcios de
transferncias de recursos que aqueles previram, sem, entretanto, as correlatas obrigaes.
Uma avaliao plausvel do histrico dessas leis a de que, se o Regime das OS revelou-se
ineficaz, ficando sombra do modelo das OSCIP, este ltimo tambm d sinais de angariar
pouca adeso (especialmente pelo Poder Pblico, pois, aparentemente, sem embargo da pouca
disposio deste para firmar termo de parceria, cresce o nmero de entidades qualificadas
como OSCIP), permanecendo sombra do Regime das Entidades Conveniadas. E o fato de
serem todos funcionalmente equivalentes, ou redundantes em vrios aspectos, parece ter sido
um fator a contribuir para a ineficcia daqueles institudos ao final da dcada de 90.
Mas uma segunda razo para o baixo grau de adeso quelas inovaes do final da
dcada de 90 parece residir nos seus prprios textos, que expressam normas insuficientes para
compelir entidades a uma adeso voluntria aos novos Regimes Especiais de fomento e
controle. Noutras palavras, as prprias Leis das OSCIP e das OSCIP j carregavam em si,
desde o incio, algumas sementes para o seu restrito alcance no futuro. Uma caracterstica
comum a ambas, que lhes compromete o alcance, a de que no socorrem as entidades de
benefcio mtuo, mas apenas as de fins pblicos. Ainda que se possa avaliar como legtima a
opo do Estado por privilegiar a constituio de parcerias com entidades de fins pblicos,
tornando-as destino prioritrio de seu fomento ao setor privado, equivocado no reformar a
legislao que atenta para as demais entidades. Esta permaneceu intacta com as novas Leis das
OS e das OSCIP, apesar de problemtica; sequer seria de se esperar, portanto, que os novos
sistemas de fomento e parceria contassem com a adeso desta parcela do setor privado sem
fins lucrativos composta pelas entidades de benefcio mtuo. Ademais, no caso especfico da
240

Lei das OSCIP, uma semente do seu restrito alcance o desestmulo tributrio que significa
para entidades j possuidoras de outros ttulos, que tm de ser descartados em prol do ttulo de
OSCIP a despeito de propiciarem exoneraes tributrias importantes. E, no caso da Lei das
OS, as sementes de sua falta de atratividade seriam a discricionariedade na outorga do ttulo, a
exigncia de um vnculo quase-orgnico entre as entidades tituladas e o Poder Pblico e o
excessivo vis de lei voltada a entidades herdeiras de esqueletos oriundos do aparelho do
Estado. Vale uma palavra sobre cada um desses aspectos das leis em questo, que parecem vir
lhes comprometendo o alcance desde sempre.
Na Lei das OSCIP, o art. 18 exigia que, dentro do prazo de dois anos contado da edio
da lei, a entidade qualificada como tal e tambm portadora de outra certificao federal fizesse
a opo definitiva por qual ttulo gostaria de manter, sob pena de perda da eficcia de um
deles. Ocorre que os incentivos para uma migrao para o Regime das OSCIP estavam e
continuam mal delineados na prpria lei. Afinal, os velhos certificados de Utilidade Pblica
e Entidade Beneficente de Assistncia Social do ensejo ao gozo de benefcios tributrios
pelas entidades certificadas; por que , ento, que estas abdicariam do gozo desses benefcios
para poderem substitu-lo por uma possibilidade futura (incerta, portanto) de celebrao de
instrumento de parceria com a Unio para fins de obteno de recursos pblicos? Por que
que trocariam um benefcio certo, do qual j usufruam, por um benefcio incerto? Mesmo o
benefcio da maior flexibilidade na gesto dos recursos pblicos recebidos por termo de
parceria (uso de recursos na remunerao de dirigentes, prestao de contas focada em
resultados) no se mostrou atrativo suficiente para contrabalanar uma abdicao de benefcios
tributrios. Alm disso, o restante dos controles prvio e concomitante previstos para
contrabalanar esta maior flexibilidade de gesto de recursos (eventual concurso de projetos,
exame da minuta de termo de parceria por Conselhos de Polticas Pblicas, acompanhamento
da execuo do pactuado por tais Conselhos e por uma comisso de avaliao) podem ser
identificados por muitas entidades simplesmente como mais obrigaes, no como benefcios.
A Lei das OS no oferece o mesmo desestmulo tributrio que a das OSCIP, visto que
o seu art. 11 estabelece que as entidades qualificadas como organizaes sociais so
declaradas como entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos legais.
241

No haveria perda de benefcios tributrios, portanto, com a obteno da qualificao de OS.


Mesmo assim, o Regime das OS, tal como o das OSCIP, sofre com a possibilidade de
captao de recursos estatais via convnio. Alm disso, a discricionariedade para a outorga da
qualificao de OS pe em dvida a promessa de agilidade no processo de sua obteno. A
exigncia de que o Poder Pblico tenha assento no prprio rgo de cpula da entidade
privada afasta, naturalmente, entidades privadas sem fins lucrativos que zelem pela sua
autonomia perante o Estado, inclusive para se manterem crticas s polticas e aes
governamentais que desejarem. E, sobretudo, fica a sensao de que, fundamentalmente, o que
a Lei das OS teria a oferecer para as entidades do terceiro setor j , de alguma forma,
oferecido pela Lei das OSCIP, servindo aquela mais como um diploma voltado absoro de
entidades extintas do Estado pelo setor privado sem fins lucrativos do que, propriamente,
como uma lei afinada com aspiraes brotadas deste ltimo.
Em suma, as entidades privadas sem fins lucrativos no enxergam vantagens em
migrar, ainda que possam, para os novos Regimes das OSCIP e das OS, os quais tm se
mostrado incapazes de rivalizar com os antigos. O nmero relativamente alto de entidades
qualificadas como OSCIP na esfera federal at poderia sugerir o contrrio isto , que o
Regime das OSCIP tem sido eficaz , mas o nmero relativamente insignificante de
programas oramentrios a serem executados por meio de termos de parceria demove eventual
avaliao neste sentido. Eficaz, isto sim, parece ser o processo de credenciamento de entidades
como OSCIP este sim, aparentemente, cada vez mais bem-sucedido , mas, enquanto houver
resistncia execuo de programas oramentrios por meio de termos de parceria, por parte
dos rgos e entidades federais, a Lei das OSCIP ainda ter a sua eficcia comprometida.
Natasha Schmitt Caccia SALINAS procurou identificar as razes desta baixa adeso de
entidades aos termos de parceria; seu diagnstico converge com a razo aqui destacada da
insuficincia de incentivos legais para a migrao de entidades para os novos regimes.16 O
16

Em entrevistas com representantes de dezoito entidades que celebraram algum tipo de ajuste de colaborao
com a Unio, a autora chegou a um resultado elucidativo (ainda que restrito ao universo pesquisado). Constatou
que, embora oito das entidades entrevistadas fossem OSCIP, nenhuma havia celebrado qualquer tipo de parceria
com o Poder Pblico. O instrumento pelo qual recebiam recursos provenientes da Unio era o convnio. Destas
oito, cinco haviam sido constitudas antes do advento da Lei 9.790/99 e, portanto, tiveram que abdicar de seus
antigos ttulos em prol da nova qualificao; avaliavam, no entanto, que, no havendo a celebrao de termos de
242

problema da insuficincia de incentivos para a migrao de entidades para os Regimes das


OSCIP e das OS tambm foi destacado pela CPI das ONGs de 2001/2002. De acordo com
o Relatrio Final da CPI, muitas ONGs no teriam buscado a qualificao como OSCIP
justamente porque poderiam, perfeitamente, obter transferncias de recursos sem qualquer
sujeio nova lei. E o Relatrio Final foi mais longe, sugerindo que a obteno de recursos
mediante convnio favorece o desrespeito ao princpio da impessoalidade na escolha de
projetos, gerando aes entre amigos; ao mesmo tempo, o grau de transparncia da
prestao de contas de recursos recebidos por intermdio de termo de parceria, sob a Lei das
OSCIP, afugentaria ONGs infensas a um grau maior de controle social e, mais do que isso,
estaria afugentando o prprio Poder Pblico.17
Mas um outro fator importante a levar ao baixo grau de eficcia do Regime das
OSCIP, no que tange celebrao de termos de parceria, foi muito bem diagnosticado por
Natasha Schmitt Caccia SALINAS. A par da insuficincia de estmulos legais adeso ao
novo sistema pelo prisma das entidades do terceiro setor, tem havido, por parte dos rgos
federais repassadores de recursos, certa resistncia em implantar os instrumentos de controle
relativos aos termos de parceria. Neste sentido, a autora aponta:
Esta resistncia s inovaes da lei [n. 9.790/99] deve-se, sobretudo,
ao fato de que as unidades tcnicas responsveis por sua implementao esto
por demais habituadas com o uso dos instrumentos de controle dos convnios,
de modo que estes so aplicados extensivamente aos termos de parceria.18
SALINAS ainda destaca que no s os rgos repassadores de recursos resistem s
mudanas introduzidas pela Lei 9.790/99; tambm os titulares dos ministrios responsveis
parceria pelo governo federal, viram-se sem novos direitos, mas com novas obrigaes. J para as outras trs,
constitudas aps a vigncia da Lei 9.790/99, a principal vantagem obtida com o novo ttulo avaliavam fora a
agilidade no processo de sua obteno; acreditavam, ainda, que o ttulo de OSCIP lhes dava maior credibilidade e
maiores chances de celebrao de parcerias com Estado, ainda que sob a forma de convnios. Cf. Avaliao
legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias voluntrias de recursos
pblicos para entidades do terceiro setor, pp. 212-213. Por outro lado, das outras dez entidades no qualificadas
como OSCIP, seis preenchiam os requisitos para tanto, mas optaram por no faz-lo; a principal razo,
sintetizada por Natasha SALINAS, seria a de que ...os benefcios decorrentes do novo ttulo no compensariam
os deveres adicionais institudos pela lei, bem como no estariam aptos, ao menos nos primeiros anos de vigncia
da Lei n 9.790/99, para rivalizar com os incentivos dos demais ttulos existentes. Cf. ibid., p. 213.
17
A respeito da CPI das ONGs de 2001/2002, cf. captulo 6.
18
Cf. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias
voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor, p. 209.
243

pela regulamentao da legislao sobre transferncias de recursos pblicos oferecem


resistncia. Aponta, neste sentido, que ...o poder executivo, em especial o MPOG, tm
restringido por meio de portarias e decretos de sua iniciativa, os instrumentos de flexibilizao
correspondentes ao termo de parceria.19 O exemplo que apresenta para ilustrar esta assertiva
o mesmo j apresentado no captulo 3 desta tese, de edio do Decreto 5.504/2005 pelo Poder
Executivo, exigindo a licitao na modalidade de prego para o dispndio de recursos federais
recebidos em transferncia, inclusive quando recebidos por entidades qualificadas como
OSCIP por meio de termo de parceria. Tal exigncia de licitao no se coaduna com o maior
grau de flexibilidade na gesto dos recursos pblicos que a Lei 9.790/99 pretendeu assegurar
s OSCIP. De qualquer modo, houve recente mudana de rumos do Poder Executivo nesta
questo, pois, consoante destacado no captulo 3, a nova exigncia da Portaria Interministerial
127/2008 a de que a entidade privada sem fins lucrativos faa simples cotao prvia de
preos no mercado (no mais licitao na modalidade de prego).
Por fim, Natasha SALINAS aponta que o TCU tambm tem condicionado a forma pela
qual a legislao sobre transferncias aplicada; neste sentido avalia: ...embora o TCU no
seja uma instncia reconhecida de implementao da lei, este condiciona, de fato, o referido
processo, exercendo, por conseqncia, inequvoca influncia sobre os efeitos concernentes
legislao examinada.20 Para ilustrar esta avaliao, colhe vrios exemplos da jurisprudncia
do TCU.21 Nesta tese, a anlise procedida sobre a jurisprudncia do TCU converge para a
mesma concluso da autora.22 Consoante observado no captulo 6, o TCU vem influenciando,
de maneira decisiva, a produo normativa do Poder Executivo em matria de controle das

19

Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias voluntrias
de recursos pblicos para entidades do terceiro setor, p. 210.
20
Cf. ibid., p. 212.
21
Cf. ibid., pp. 210-212.
22
Alis, resta ntido que dentro das prprias unidades tcnicas do sistema de controle externo houve forte
resistncia aplicao da Lei 9.790/99; o que fica evidenciado a partir da leitura do relatrio do Acrdo
1777/2005-TCU-Plenrio. Nele se verifica que a unidade tcnica chegou a propor corte que o termo de
parceria fosse classificado como convnio e, assim, inteiramente submetido IN/STN 01/97, vigente poca. A
proposta, contudo, foi rechaada pelo relator, Ministro Marcos Vinicios Vilaa, em seu voto, entre outras razes
pelo fato de que, apesar de possurem a mesma natureza jurdica, a concepo distinta, as formas de controle
so diferentes, e as reas de atuao no coincidem. Enfim, seria incompreensvel conceber uma nova forma de
relacionamento e cooperao entre o Estado e a sociedade civil, que se pretende moderna, e equipara-la, por obra
de interpretao, ao tradicional instrumento do convnio.
244

transferncias de recursos pblicos. Suas recomendaes e determinaes tm moldado o


direito vigente.
Em suma, o alcance ainda restrito das inovaes importantes do final da dcada de 90
parece ser resultado, nalguma medida, do fato de que as leis que as introduziram no
ordenamento jurdico as Leis das OS e das OSCIP competirem entre si, com claro prejuzo
Lei das OS. Mais do que isso, parece resultar do fato de no terem revogado a legislao
anterior, furtando-se a se colocarem como Regimes Especiais de Controle de observncia
obrigatria para o acesso a transferncias de recursos federais por entidades do terceiro setor.
Esta opo as colocou em rota de disputa com os mais antigos. A, ento, manifestou-se um
terceiro fator a lhes comprometer a eficcia: no acenaram com incentivos atraentes o
suficiente para que as entidades de fins pblicos as preferissem, inequivocamente, aos mais
antigos. De resto, em nada socorreram s entidades de benefcio mtuo, que continuaram a ter
que se haver com a legislao defasada, mas mantida intacta. Alm de tudo isso Natasha
SALINAS quem antes diagnosticou e esta tese s veio a corroborar , h iniciativas de rgos
estatais repassadores de recursos, outras de rgos de controle externo e interno desses
repasses, bem como outras do Poder Executivo responsvel pela regulamentao da matria,
que constituem verdadeira resistncia implementao das inovaes legislativas do final dos
anos 90. Prova dessa resistncia, constatada aqui, o inexpressivo nmero de programas
oramentrios a serem executados por intermdio de termos de parceria, evidenciado por
consulta ao Portal dos Convnios.
O contexto atual, contudo, de grandes mudanas em andamento. Novas reformas
normativas esto na ordem-do-dia. O governo federal aperfeioa o Regime das Entidades
Conveniadas pela via infralegal. Implanta o SICONV e, por meio do Portal dos Convnios,
d um banho de transparncia no ciclo das transferncias de recursos pblicos. Tenta, ainda,
reformar o Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social e, assim, o fomento
pela via de benefcios tributrios, como se viu no acidentado episdio da rejeitada MP
446/2008. Contudo, em matria de controle das transferncias ainda est por vir uma reforma
legislativa, que passe pelo escrutnio parlamentar no Congresso Nacional e produza normas
capazes de conferir maior estabilidade e racionalidade ao direito vigente, alm de sua melhor
245

adequao aos princpios constitucionais que regem a atividade administrativa de fomento


(inclusive o fomento ao terceiro setor). O Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica auspicioso neste sentido, como se ver no captulo 11.
Em suma, uma nova rodada de reformas legislativas em matria de controle estatal das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor encontra momentum no pas. Depara-se,
em certa medida, com problemas semelhantes aos que a reforma do final dos anos 90 do
sculo passado tentava solucionar. Infelizmente, tal como vazados, os Regimes das OSCIP e
das OS no foram suficientes, at o momento, para o alcance (e com isto supostamente a
melhoraria de padro) da esmagadora maioria das transferncias de recursos oramentrios a
entidades privadas sem fins lucrativos. O velho Regime das Entidades Conveniadas, que no
quiseram ou no puderam substituir, est tendo que ser ele mesmo aperfeioado, a fim de que,
s assim, uma mais profunda transformao do sistema de controle estatal das transferncias
de recursos para o terceiro setor possa ocorrer. Ocorre, porm, que a transformao em curso,
feita pela equivocada via infralegal, corre o mesmo risco da instabilidade jurdica que tanto
minou a disciplina do tema sob o imprio da IN/STN 01/97.

3. Redundncias perniciosas de regimes jurdicos


A apresentao do direito vigente feita na parte 1 permite uma constatao importante:
os Regimes das Entidades Conveniadas, das OSCIP e das OS so redundantes quanto: i) s
finalidades dos processos administrativos de credenciamento de entidades privadas que
prevem; e ii) s finalidades das espcies contratuais que prevem.
De fato, viu-se no captulo 3 que a finalidade dos convnios, termos de parceria e
contratos de gesto , de um modo geral, a constituio de vnculo de parceria, de
cooperao, entre o Estado e entidade do terceiro setor (podendo o convnio servir, ainda,
cooperao entre entes estatais). Servem, por este prisma, ao mesmo e idntico propsito. De
resto, no bastasse a comunho de propsitos, h tambm, ao menos no que tange aos
contratos de gesto da Lei 9.637/98 e aos termos de parceria da Lei 9.790/99, inequvoca
246

identidade de contedo mnimo; ambos os instrumentos, como tambm visto no captulo 3,


devem conter, como clusulas essenciais, certo conjunto instituidor de meios teis ao controle
da gesto privada de recursos de origem pblica um plano de trabalho, um conjunto de
metas, um cronograma de execuo, critrios de avaliao de desempenho, uma previso de
receitas e despesas e uma obrigao de apresentao de relatrios peridicos sobre a execuo
do objeto pactuado.
Apontou-se ainda no captulo 3 que o cadastramento prvio no SICONV condio
indispensvel, desde de 1. de setembro de 2008, para que entidades privadas sem fins
lucrativos possam celebrar convnios, contratos de repasse ou termos de parceria com o Poder
Pblico.23 Estas so as finalidades do credenciamento normativamente estabelecidas no
Regime Jurdico das Entidades Conveniadas. J no Regime das OSCIP, o credenciamento
prvio como OSCIP condio indispensvel para que entidade privada sem fins lucrativos
possa celebrar termo de parceria com o Poder Pblico,24 tal qual ocorre no Regime das OS,
em que o credenciamento prvio como OS condio sine qua non para que ela possa
celebrar, tambm com o Poder Pblico, o chamado contrato de gesto.25 Em suma, em todos
estes regimes jurdicos alinhados para comparao, o credenciamento prvio de entidade
privada serve, de um modo geral e como o prprio nome j diz, para credenci-la ou habilitla a candidatar-se celebrao de parceria com o Poder Pblico.
Qual o interesse jurdico da entidade privada na celebrao de parceria do gnero? O
de receber recursos oramentrios e bens pblicos para o desempenho do pactuado, explicita a
legislao para o caso das OS;26 para o caso das entidades conveniadas, o interesse no acesso a
recursos oramentrios tambm o mvel que as anima a engajar-se nas parcerias;27 para o
caso das OSCIP, porm, a lei curiosamente nada contm de to explcito, mas fica sugerido
nalgumas de suas passagens que o acesso a recursos oramentrios o benefcio principal que
23

Cf. Portaria Interministerial 127, art. 3., 2. c/c art. 1., caput c/c art. 25, I.
Cf. Lei 9.790/99, art. 9.
25
Cf. Lei 9.637/98, art. 5.
26
Cf. Lei 9.637/98, art. 12, caput.
27
O Decreto 6.170/2007 sugere isto, no seu art. 1., 1., ao definir o convnio, para os fins do prprio decreto,
como ...acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferncia de recursos financeiros de
dotaes consignadas nos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social da Unio.... Resta claro, do disposto, que a
transferncia de recursos financeiros de origem oramentria figura dentre as finalidades do convnio e,
certamente, atrai as entidades privadas sem fins lucrativos parceria com a Unio.
24

247

animar a entidade privada a se lanar ao trabalho de previamente credenciar-se como tal, para
poder, oportunamente, candidatar-se celebrao de termo de parceria com o Poder Pblico.28
Ainda que haja outras variaes quanto s vantagens de cada uma dessas parcerias o termo
de parceria e o contrato de gesto ofereceriam maior flexibilidade na gesto dos recursos
pblicos pela entidade do que o convnio e o contrato de repasse, por exemplo , a essncia do
que oferecessem , indubitavelmente, o acesso a recursos pblicos. Donde a concluso de que,
nos regimes jurdicos aqui comparados, o prvio credenciamento de entidades privadas sem
fins lucrativos propicia-lhes a oportunidade de, no futuro, candidatarem-se celebrao de
parcerias com o Estado, as quais, por sua vez, propiciam-lhes o acesso a recursos pblicos.29
Esta redundncia entre os Regimes das Entidades Conveniadas, das OSCIP e das
OS, nos aspectos supra mencionados, existe paralelamente a outra cesta de regimes
funcionalmente equivalentes (em certa medida) entre si. a cesta que rene os Regimes das
Entidades de Utilidade Pblica e das Entidades Beneficentes de Assistncia Social.
Ambos, como visto no captulo 3, no se voltam a disciplinar parcerias do Estado com o
terceiro setor (razo pela qual no criam especficos instrumentos de parceria, mas, antes,
reportam-se ao Regime das Entidades Conveniadas quando querem tratar de alguma
parceria do gnero); so regimes focados na disciplina do credenciamento, no da
contratualizao. O credenciamento que estabelecem, todavia, serve a propsito distinto, pelo
prisma das entidades beneficiadas, daquele a que se prestam os sistemas de credenciamento
sob os outros trs regimes tratados. A principal vantagem que proporcionam para as entidades
privadas sem fins lucrativos o da fruio de exoneraes tributrias. O credenciamento que
propiciam funciona como porta de acesso fruio de exoneraes do gnero, como

28

O caso das OSCIP mesmo singular. Como se viu no captulo 3, a Lei 9.790/99 prdiga em enumerar
requisitos, nus e sujeies cujo cumprimento demandado para que a entidade interessada possa qualificar-se
como tal, mas somente com algum custo que se pinam na lei algumas bases para o reconhecimento de direitos
a entidades qualificadas como OSCIP.
29
notvel, diga-se de passagem, esta caracterstica da tcnica de credenciamento que se faz presente em todos
os trs regimes em apreo (das OSCIP, das OS e das Entidades Conveniadas): neles, invariavelmente, o prvio
credenciamento pelo Estado, por si s, no gera praticamente direito algum para a entidade credenciada. A
obteno da credencial apenas se traduz no cumprimento de um dos requisitos habilitantes (talvez o principal,
mas no suficiente) para que, futuramente, a entidade possa candidatar-se a alguma parceria com o Estado, na
qual, espera, ter acesso (contingente e no perene, dado o prazo certo dos contratos) a recursos oramentrios
para a execuo do pactuado. O credenciamento, portanto, no gera direito celebrao de parceria, menos ainda
de acesso a recursos pblicos. No mximo, d direito a candidatar-se a uma parceria.
248

isenes e imunidades tributrias. Da, portanto, a existncia de certa redundncia entre


ambos.
Diante deste quadro de uma complexidade um tanto desnecessria resultante de
vrios regimes jurdicos, com a mesma finalidade , h o risco de que a complexidade se torne
perniciosa medida que situaes idnticas sejam tratadas de forma diferente, sem uma
justificativa razovel para tanto. Nessas situaes, o princpio da igualdade de todos perante a
lei (Constituio Federal, art. 5., caput) e, por conseguinte, perante a administrao pblica
(que deve pautar-se pelo princpio da impessoalidade, consectrio da igualdade, nos termos do
art. 37, caput, da mesma Constituio) resta vulnerado. A redundncia de regimes tambm se
afigura perniciosa quando dificulta a aplicao do direito vigente, medida que cada regime
fica sem uma finalidade clara, discernvel das perseguidas pelos demais.
Verifica-se, em suma, que a boa aplicao do direito vigente fica dificultada pelas
evidentes redundncias nele encontradas. Se no for o caso de elimin-las, mas de manter
todos os Regimes Especiais vigorando em paralelo, ao menos seria preciso que a legislao
determinasse com maior clareza a finalidade de cada qual, especialmente de cada tipo de
credencial e contrato de parceria. Ao faz-lo, a legislao deveria cuidar para que situaes
iguais meream o mesmo tratamento, sob pena de a disparidade de tratamentos, sem
fundamento razovel, agredir os princpios constitucionais da igualdade (art. 5., caput) e da
impessoalidade na administrao pblica (art. 37, caput).

4. Indefinio de paradigma: controle de meios ou de resultados?


Outro problema de cunho mais geral, que perpassa todo o direito vigente sobre o
controle estatal das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor, o da indefinio do
paradigma de controle a observar: ser o do controle de meios ou, ento, o controle de
resultados?

249

Sabe-se que ambos os paradigmas de controle influenciam a legislao em vigor. O


paradigma do controle de meios alinha-se com a idia de promoo do controle estatal sobre
os procedimentos pelos quais as entidades privadas gastam os recursos pblicos com os quais
so contempladas; de outro lado, o paradigma do controle de resultados alinha-se com a idia
de promoo do controle estatal sobre os resultados por elas alcanados com o emprego dos
recursos pblicos recebidos. A legislao do final da dcada de 90 do sculo passado enfatizou
o controle de resultados. Buscou apresentar-se como contraponto legislao anterior,
especialmente do Regime das Entidades Conveniadas, avaliada como excessivamente
centrada num controle de procedimentos.
Todavia, na aplicao de toda a legislao vigente, os rgos responsveis pelos
repasses de recursos (rgos e entidades federais, de um modo geral), os responsveis por sua
regulamentao (MPOG, MF e Presidncia da Repblica) e, ainda, os rgos de controle
externo e interno da administrao pblica (o TCU e a CGU, respectivamente), tm
apresentado iniciativas que oscilam entre um paradigma e outro.
Como j lembrado, exemplo desta oscilao pela via regulamentar, que tocou os
Regimes das Entidades Conveniadas, das OSCIP e das OS (e, por via reflexa, todos os
demais Regimes Especiais), foi a edio da IN/STN 03/2003 e do Decreto 5.504/2005, que
impuseram a licitao na modalidade de prego para que as entidades privadas sem fins
lucrativos executassem despesa com recursos da Unio recebidos em transferncia. O decreto
submeteu as entidades ao mesmo controle de procedimentos que tipicamente imposto ao
Estado a licitao pblica. A medida foi na linha contrria preconizada pela Reforma
Administrativa desencadeada no final dos anos 90, que informou a edio das Leis das OSCIP
e das OS.30 A imposio de um controle de resultados sobre as entidades privadas
contempladas com subvenes estatais alinhava-se com a filosofia da chamada administrao
pblica gerencial. Ao recrudescer o controle de meios, portanto, o citado decreto mudou o
30

H que se reconhecer que a Reforma Administrativa dos anos 90 no pretendia submeter apenas as entidades
privadas qualificadas como OSCIP ou OS a um sistema de controle de resultados; na realidade, o programa de
reformas ambicionava implantar o controle de resultados em toda a administrao pblica (no apenas a
fomentadora de servios sociais e cientficos). Consoante apontava Caio TCITO, poca, os programas tinham
como tnica a vinculao de entidades encarregadas do desempenho de atividades de interesse pblico a um
plano determinado e, ainda, a um sistema de controle de resultados. Cf. Transformaes do direito
administrativo, in: RDA 214, pp. 32-33.
250

rumo determinado pela legislao anterior. Este rumo, em prol do controle de procedimentos,
permaneceu com a edio de sucessivas Portarias Interministeriais do MPOG e do MF.
Contudo, com a edio do Decreto 6.170/2007 e a previso da faculdade de cotao de preos
no mercado e registro dos seus resultados no Portal dos Convnios, por parte da entidade
privada que pretenda contratar fornecedores com recursos de origem pblica, volta-se a um
paradigma no mais alinhado, estritamente, com o controle de meios. A nova faculdade de
cotao de preos substitui a anterior obrigatoriedade de licitao por prego, que fica
tacitamente revogada, alterando-se o paradigma orientador do direito positivo.31 Por outro
lado, o novo paradigma incerto. difcil avaliar se o Decreto 6.170/2007 e a Portaria
Interministerial 127/2008 que o complementa enfatizam um controle de meios ou de
resultados. Eis a um exemplo da oscilao do paradigma a informar o direito positivo nessa
matria.
Neste episdio, ficou clara a influncia decisiva do TCU na produo de normas pelos
rgos do Poder Executivo, especialmente quando determinou STN que produzisse certa
norma jurdica. Ainda que esta determinao tenha sido algo excepcional, vindo o prprio
TCU a se retratar em novo acrdo, o fato que tem feito recomendaes de alteraes
normativas reiteradamente e, assim, moldando a aplicao das leis.
Diante desta oscilante evoluo, qual o paradigma, hoje, a seguir? Trata-se de um
problema fundamental a ser enfrentado por uma reforma legislativa atinente ao controle estatal
das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor. Sua importncia decorre da
necessidade de se conferir maior objetividade ao controle estatal atinente a estas
transferncias. Se o controle no tiver um foco, como poder ser eficiente?
claro que o desafio no reside em definir-se um paradigma em total menoscabo ao
outro. A Constituio Federal, quando tratou especificamente do controle da aplicao de
recursos pblicos por entidades de direito privado (art. 74, II), fez aluso tanto comprovao

31

Lembre-se de que a obrigatoriedade de licitao por prego para a contratao de terceiros com uso de recursos
transferidos por convnio permanece na hiptese de os conveniados serem entes da federao, nos termos da
Portaria Interministerial 127/2008; no subsiste, contudo, na hiptese de os conveniados serem entidades
privadas sem fins lucrativos.
251

de sua legalidade quanto avaliao de seus resultados. A observncia da legalidade tambm


envolve a observncia de procedimentos juridicamente previstos para a execuo do gasto
pblico; inevitvel, portanto, que a legalidade envolva o atendimento a procedimentos. Mas
o procedimento de aplicao de recursos recebidos em transferncia no pode ser um fim em
si mesmo; preciso que esteja a servio de resultados a alcanar, da execuo de um objeto
determinado, em funo do qual, inclusive, a transferncia tenha sido feita. Da a necessidade
de as normas legais atinentes ao controle das transferncias de recursos enfocarem um
objetivo, sem descurarem das demais balizas constitucionais que as informam.

Concluso
O diagnstico a que se chega de uma disciplina do controle estatal das transferncias
de recursos pblicos para o terceiro setor que se apresenta, em sntese, lacnica, redundante,
sem um paradigma de orientao claro, cujas boas caractersticas concebidas em reforma dos
anos 90 tiveram at o momento um alcance restrito.
Os prximos captulos desta segunda parte ilustram abundantemente este diagnstico
geral. Ao apontarem problemas mais pontuais, relativos aos controles prvio, concomitante e
posterior ao ajuste de transferncia de recursos, eles ilustram ainda mais as lacunas,
redundncias, inexatides de paradigma e reformas ainda ineficazes que, neste captulo,
foram destacadas como problemas fundamentais do direito vigente.

252

CAPTULO 8
PROBLEMAS RELATIVOS AO CONTROLE PRVIO
Introduo. 1. Planejamento. 1.1. Dficit democrtico no
planejamento geral do fomento estatal. 2. Credenciamento.
2.1. Redundncias. a) Ttulos de Utilidade Pblica e de
Entidade Beneficente de Assistncia Social. b) Ttulos de
OS e OSCIP. 2.2. Discricionariedade na outorga. 2.3.
Lacnica disciplina. 3. Processo de seleo. 3.1.
Menoscabo ao princpio da igualdade. 3.2. Clientelismo na
elaborao da lei oramentria anual. 4. Contratualizao.
4.1. Tratamento nico para parcerias pblico-pblicas e
pblico-privadas. 4.2. Excessiva fragmentao do regime
das parcerias pblico-privadas. Concluso.

Introduo
Alm dos problemas fundamentais do direito vigente acerca do controle estatal das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor, apontados no captulo 7, h problemas
mais pontuais, que no chegam a pr em xeque todo o sistema de controle, mas dizem respeito
a aspectos especficos do sistema em seus diferentes momentos o do controle prvio, o do
controle concomitante e o do controle posterior aos ajustes de transferncia dos recursos. No
presente captulo so tratados alguns problemas atinentes ao controle prvio e, em seguida,
nos captulos 9 e 10, outros referentes aos controles concomitante e posterior,
respectivamente.
A tabela 8.1, a seguir, enumera os problemas de controle prvio a serem neste
captulo apresentados.

253

Tabela 8.1 Problemas relativos ao controle prvio das transferncias de recursos


pblicos para o terceiro setor
1. Planejamento
1.1 Dficit democrtico no planejamento geral do fomento estatal
2. Credenciamento
2.1 Redundncias
2.2 Discricionariedade na outorga
2.3 Lacnica disciplina
3. Processo de seleo
3.1 Menoscabo do princpio da igualdade
3.2 Clientelismo na elaborao da lei oramentria anual
4. Contratualizao
4.1 Tratamento nico para parcerias pblico-pblicas e pblico-privadas
4.2 Excessiva fragmentao do regime das parcerias pblico-privadas

Como se pode notar, cada problema est relacionado a determinado instrumento de


controle prvio previsto no direito vigente (sobre tais instrumentos, cf. captulo 3). Um a um,
os problemas so descritos a seguir.

1. Planejamento
1.1. Dficit democrtico no planejamento geral do fomento estatal
Uma das grandes novidades introduzidas pelo Regime das OSCIP, no que tange
instituio de parcerias entre o Poder Pblico e o terceiro setor, foi a exigncia de submisso
das propostas de termos de parceria manifestao prvia dos Conselhos de Polticas
Pblicas, porventura existentes em cada nvel de governo, atuantes nas reas correspondentes
rea de atuao da entidade candidata parceria. Tal manifestao, como j observado,1 no
tem carter vinculante para o rgo estatal responsvel pela celebrao do termo de parceria,
que decidir, em ltima instncia, pela sua celebrao ou no.

A respeito da obrigatoriedade de consulta a Conselhos de Polticas Pblicas para a celebrao de termo de


parceria com OSCIP, cf. captulo 3.
254

O objetivo desta inovao foi conferir maior legitimidade para a parceria a ser firmada,
por intermdio da participao de representantes da sociedade civil na sua formulao.
Procurou-se atacar, assim, um problema que perpassava e ainda perpassa todos os regimes
de parcerias do Poder Pblico com o terceiro setor, que o da concepo de polticas pblicas
de fomento e celebrao de parcerias sem que se d a oportunidade a qualquer interessado de
manifestar-se contra ou a favor das iniciativas propostas, ou, ainda, de sugerir-lhes
aperfeioamento, discutir a sua oportunidade ou expressar qualquer outro tipo de avaliao.
Realmente, h uma carncia de mecanismos de controle social de cada parceria firmada ou,
mais do que isso, de participao democrtica na formulao de polticas pblicas que
envolvam diversas parcerias do Estado com o terceiro setor. Parte dela tentou-se suprir com a
Lei das OSCIP.
Entretanto, independentemente da avaliao que se faa da experincia de aplicao do
requisito previsto naquela lei em especial, fato que a experincia restringe-se at agora a um
universo pequeno de parcerias com entidades do terceiro setor. Remanesce a pergunta: o que
dizer do universo, bem mais abrangente, de entidades do terceiro setor no qualificadas como
OSCIP que celebram convnios com o Poder Pblico? Estar a formulao de cada convnio
submetida a suficientes mecanismos de controle social? Mais do que isso, as polticas pblicas
implementadas por intermdio de convnios e parcerias em geral estaro submetidas a
suficientes mecanismos de participao popular?
Segundo Maria Paula Dallari BUCCI, as polticas pblicas se expressam por
intermdio de diferentes suportes normativos; nesse sentido, a autora constata que as polticas
pblicas ...podem ser expressas em disposies constitucionais, ou em leis, ou ainda em
normas infralegais, como decretos e portarias e at mesmo em instrumentos jurdicos de outra
natureza, como contratos de concesso de servio pblico, por exemplo.2 E, propondo um
conceito de poltica pblica, a jurista observa:
Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um
processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral,
2

O conceito de poltica pblica em direito, in: Maria Paula Dallari BUCCI, Polticas pblicas: reflexes sobre
o conceito jurdico, p. 11.
255

processo de planejamento, processo de governo, processo oramentrio,


processo legislativo, processo administrativo, processo judicial visando
coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos
definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios
sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos
resultados.3
Desta conceituao de poltica pblica pode ser destacada a idia de um programa ou
plano de ao governamental, que conjugue a definio de objetivos, metas ou resultados
determinados com a estipulao dos meios ou instrumentos necessrios ao seu alcance, dentro
de marcos temporais determinados. Assim, independentemente do suporte normativo em que
todos esses elementos se exteriorizem, eles pode ser vislumbrados como elementos de uma
poltica pblica. Pem-se, ento, as situaes em que as parcerias com entidades do terceiro
setor so vistas como instrumentos, meios de execuo de dada poltica. Coloca-se, ento, o
desafio de se pensar no apenas o contedo de cada parceria isoladamente, mas o seu papel
dentro do todo, dentro do contexto de uma poltica pblica. E surge tambm a questo de se
convidar as possveis entidades parceiras do Estado, bem como quaisquer interessados, a
participar da formulao desta poltica no fosse pela razo de conferir-se eficcia ao
princpio republicano, ao menos pelo fato de que sero os seus principais executores.
quanto a este ltimo desafio, ento, que se percebe a necessidade de seu melhor
enfrentamento; nota-se um dficit de participao das entidades do terceiro setor e de todos os
interessados no planejamento, na formulao das polticas pblicas que estas entidades so
convidadas a executar. Deveras, o planejamento de uma poltica pblica apoiada por mltiplas
entidades privadas sem fins lucrativos, mediante mltiplos convnios, no costuma ser
submetido a procedimento de consulta pblica ou a outro meio de participao dos
interessados na sua formulao. O direito positivo brasileiro carece de exigncias peremptrias
neste sentido.

O conceito de poltica pblica em direito, in: Maria Paula Dallari BUCCI, Polticas pblicas: reflexes sobre
o conceito jurdico, p. 39.
256

muito importante perceber que, se esta carncia de exigncia de participao


democrtica na formulao de polticas pblicas ainda uma marca das regras sobre
cooperao entre Estado e terceiro setor, j vai deixando de ser uma caracterstica do moderno
Direito Administrativo brasileiro. De fato, a participao democrtica em atividades
administrativas do Estado, como as de planejamento e mesmo de concepo de instrumentos
de parceria, tem cada vez mais larga utilizao no nosso Direito Administrativo. Tomando-se
o exemplo do instituto da consulta pblica, fcil constatar esta tendncia: em 1999 tivemos
aprovada a Lei Geral de Processo Administrativo (Lei 9.784/99), na esfera federal, que faculta
ao administrador pblico a instaurao de consulta pblica quando a matria do processo
envolver assunto de interesse geral;4 embora prevista como mera faculdade naquela lei geral,
a adoo do instituto da consulta pblica para a tomada de decises administrativas tem sido
prevista como obrigatria em diversas leis especiais sobre setores especficos. Foi o caso,
inicialmente, da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/97), que a prev como obrigatria
para a edio de quaisquer atos normativos pela entidade Agncia Nacional de
Telecomunicaes (ANATEL)5 e, ainda, para a aprovao, por decreto, de instrumentos de
planejamento da explorao dos servios no setor, como o plano geral de outorgas e o
plano geral de metas de universalizao6 e, tambm, para a instituio ou eliminao da
prestao de modalidade de servio no regime pblico.7 Seguiram-na: a Lei do Sistema
Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (Lei 9.985/2000, tambm chamada Lei do
SNUC), que prev que a criao de uma unidade de conservao deve ser precedida de
estudos tcnicos e de consulta pblica, com vistas definio da localizao, da dimenso e
dos limites mais adequados para a unidade;8 a Lei das Parcerias Pblico-Privadas (Lei
11.079/2004), que prev a submisso das minutas de edital e de contrato a um procedimento
de consulta pblica como pr-requisito para a contratao de parceria pblico-privada;9 e a Lei
das Diretrizes Nacionais e do Plano Federal de Saneamento Bsico (Lei 11.445/2007), que
prev a realizao de audincias e de consultas pblicas sobre as minutas de edital e de
contrato como condio de validade para a contratao de servios pblicos de saneamento
4

Cf. Lei 9.784/99, art. 31, caput.


Cf. Lei 9.472/97, art. 42.
6
Cf. Lei 9.472/97, art. 19, III c/c art. 18, II e III.
7
Cf. Lei 9.472/97, art. 19, III c/c art. 18, I.
8
Cf. Lei 9.985/2000, art. 22, 2.
9
Cf. Lei 11.079/2004, art. 10, VI.
5

257

bsico10 e, ainda, a realizao de audincias ou consultas pblicas nos processos de


elaborao e reviso de plano para a prestao desses servios.11 A consulta pblica vai se
tornando, assim, um dos mais relevantes motores da recente experincia de aprofundamento
da democracia participativa brasileira (paralelamente ao das audincias pblicas). Quem sabe
o mesmo instrumento da consulta pblica no possa ser utilizado para fins de aprimoramento
do direito vigente em matria de fomento e controle de parcerias do Estado com o terceiro
setor? Esta possibilidade discutida e, inclusive, defendida na parte 3 deste trabalho.
Por outro lado, a Lei das OSCIP apostou nos rgos colegiados integrantes da
administrao pblica no caso, os chamados Conselhos de Polticas Pblicas como
instrumentos de controle social da parceria a ser firmada com OSCIP. Parece que houve,
mesmo, no mbito da Reforma Administrativa dos anos 90, um entusiasmo a respeito da
capacidade desses conselhos de conferir legitimidade democrtica s parcerias firmadas com
base nos pareceres emitidos pelos colegiados.12 A instituio desses conselhos, que atuam na
10

Cf. Lei 11.445/2007, art. 11, IV.


Cf. Lei 11.445/2007, art. 19, 5. c/c art. 51.
12
Com efeito, esta parece ser uma idia subjacente viso de Luiz Carlos BRESSER PEREIRA sobre o controle
social na Reforma Administrativa, tambm chamada Reforma Gerencial da Administrao Pblica, dos anos 90.
Aquela reforma tinha duas ambies ou objetivos: tornar a administrao pblica mais eficiente e mais
democrtica. Com vistas a esse ltimo, apostava-se na institucionalizao de diversos mecanismos de controle
social e de participao na gesto pblica e no apenas num nico mecanismo, o dos conselhos ou da
participao em rgos colegiados. Este era um mecanismo possvel, mas a reforma ambicionava e isto
estava bastante claro institucionalizar muitos. Ocorre que, aparentemente, houve um entusiasmo com este
mecanismo dos conselhos em particular. Vejam-se os dizeres do ento Ministro da Administrao e Reforma do
Estado sobre as caractersticas essenciais da reforma, que denotam este vis: Todas elas tornam a administrao
mais eficiente e mais democrtica. Mais eficiente, porque torna vivel a efetiva utilizao dos meios mais
adequados para se atingir os fins visados. Mais democrtica, porque est orientada para o cidado, e porque
envolve o controle social por parte dos cidados organizados em conselhos formais e informais dos mais
variados tipos (itlicos acrescentados ao original). Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial
brasileira na perspectiva internacional, p. 112. Mais adiante, o autor explicita um pouco mais esta idia: O
controle social das organizaes pblicas pode ocorrer de duas maneiras: de baixo para cima, quando a sociedade
se organiza politicamente para controlar ou influenciar instituies sobre as quais no tem poder formal; ou de
cima para baixo, quando o controle social exercido formalmente por conselhos diretores de instituies pblicas
no estatais (ibid., p. 140). E, ainda adiante, exemplifica: Exemplos de instituies que viabilizam a
participao dos cidados ou o controle social dos servios pblicos e, mais amplamente, do Estado so os
conselhos de administrao em que a sociedade civil efetivamente representada, os conselhos de usurios, os
conselhos de pais e mestres em escolas, organizaes no-governamentais orientadas para o controle social etc.
(ibid., p. 145). Exemplifica, ainda: As organizaes pblicas no-estatais realizam atividades pblicas e so
diretamente controladas pela sociedade por meio de seus conselhos de administrao. Existem, no entanto, outras
formas de controle social direto e de definio de espao pblico no-estatal. No Brasil, a partir da experincia de
Porto Alegre, uma instituio interessante a dos oramentos participativos, mediante a qual os cidados
participam diretamente da elaborao do oramento municipal (ibid., p. 239). E faz referncia, tambm,
experincia de reforma administrativa na rea de sade, apontando que a Lei Orgnica da Sade, instituidora do
SUS, previu o princpio do controle social por intermdio dos Conselhos de Sade e participao da comunidade
11

258

discusso e concepo e, por vezes, no acompanhamento da execuo de polticas pblicas,


contando com a representao de expressivos setores da sociedade civil, uma das formas
mais expressivas de nossa democracia participativa e, como tal, pode e deve ser incentivada,
como lembrou recentemente Alice Gonzalez BORGES, em didtico artigo sobre a natureza e
atuao dos conselhos representativos da sociedade civil.13 Mas a experincia brasileira e, at
(cf. ibid., p. 259). Em suma, toda a exemplificao dada pelo autor sugere haver uma predominncia da idia do
controle social por meio da participao em conselhos, sejam aqueles integrantes da estrutura de uma entidade do
terceiro setor (dito setor pblico no-estatal), sejam aqueles integrantes da estrutura da administrao pblica
(como os citados conselhos de usurios de servios pblicos ou conselhos na rea de sade). Confira-se, tambm
a denotar esse aparente entusiasmo pelos conselhos, a manifestao de Simon SCHWARTZMAN, feita mesma
poca da implantao da Reforma Administrativa dos anos 90 no Brasil, em que o autor, procurando listar, a
ttulo de sugesto, outros mecanismos possveis de controle e superviso do desempenho dos rgos pblicos
para alm dos ento existentes, mencionou os conselhos de diferentes tipos e o contrato de gesto; veja-se:
Existe alguma experincia no Brasil com Conselhos de diferentes tipos que procuram coordenar as aes
governamentais em determinada rea, ou acompanhar as atividades de determinada instituio. Exemplos so os
Conselhos de Educao, Conselhos Interministeriais de diversos tipos, e conselhos curadores e de superviso de
entidades. No existe, que eu saiba, nenhuma anlise sobre o desempenho destes rgos, e possvel que em
muitos casos eles funcionem a contento. Desempenho e controle na reforma administrativa, Texto para
discusso ENAP n. 8, p. 6. Entretanto, a meno experincia brasileira com conselhos no era feita pelo autor
sem cautelas; vejam-se as interessantes armadilhas a evitar num conselho, que ele apontava: No entanto, eles
[os conselhos] podem cair facilmente em trs armadilhas: transformar-se em burocracias perdidas na tramitao
de papis, como ocorre com os Conselhos de Educao; se esvaziar, transformando-se em meros rgos
homologadores de decises executivas, nos casos de rgos interministeriais de funcionamento intermitente; ou
se transformar em arenas de confronto ou negociao de interesses particulares ou corporativos, quando
constitudos por critrios de representao. A experincia parece sugerir que Conselhos so um instrumento
importante de coordenao e acompanhamento das aes governamentais, desde que satisfaam a alguns critrios
bsicos. Eles devem ser formados por pessoas representativas de diversos setores da sociedade, mos no de
representantes desprovidos de autonomia; e devem ter um forte componente profissional, que possa lhes dar
prestgio, respeitabilidade e capacidade de trabalho coordenado. Ibid., p. 6.
13
Democracia participativa. Reflexes sobre a natureza e a atuao dos conselhos representativos da sociedade
civil. In: FA 57, p. 6377. O artigo didtico ao apontar, com muita clareza, inclusive para o leigo, diretrizes
importantes para o bom funcionamento desses rgos colegiados. Alm disso, enumera com preciso alguns
poderosos obstculos para a efetiva participao e a atuao da cidadania responsvel em tais rgos, tais como
o ainda baixo desenvolvimento da conscincia cvica da populao, aps sculos de tradio autoritria, o
aproveitamento das oportunidades de participao cvica em rgos criados pelo governo, em favor de interesses
poltico-partidrios, a viso da atuao nesses rgos como uma oportunidade para o conselheiro granjear a
simpatia das autoridades e, acima de tudo, a resistncia das autoridades governamentais (ibid., pp. 63746375). Em passo adiante, a jurista considera que tais obstculos levam a algumas distores no funcionamento
dos conselhos, tais como a interferncia na real e efetiva representatividade dos conselheiros, pela escolha, a
dedo, de conhecidos apaniguados do poder poltico, o no funcionamento de alguns conselhos, cujas reunies
sequer se convocam, passando o rgo a constar apenas do papel e, em alguns casos, verdadeira sabotagem da
participao representativa, pelos meios mais insidiosos (ibid., p. 6375). Mesmo diante de tais obstculos e
conseqentes distores no seu funcionamento, a jurista passa, ento, a enderear como super-los (ibid., pp.
6375-6377). Duas sugestes de endereamento do problema chamam a ateno. Uma compreenso clara do
papel do conselho: se este tem poderes deliberativos ou, ento, executivos, tcnicos, de controle ou consultivo
(ibid., p. 6375). Realmente, se faltar clareza quanto sua misso, um conselho no pode funcionar bem. Outra
sugesto de endereamento feita pela autora o desenvolvimento de uma convico de que, mesmo que a
administrao no esteja obrigada, em regra, a aceitar as sugestes dos participantes, cumpre a estes manter uma
participao atuante e responsvel (ela ensina os modos de faz-lo, como, por exemplo, manifestar por escrito o
voto vencido em separado, fazendo-o constar da ata da sesso deliberativa). Isto porque, na sua viso, ...sempre
a Administrao sai enriquecida com as sugestes dos participantes efetivamente atuantes (ibid., p. 6376). Vale
259

mesmo, a internacional, sugerem que, para o alcance da mesma finalidade de aumento da


legitimidade democrtica das decises administrativas, o instrumento da consulta pblica tem
revelado uma eficcia mpar,14 que pode se somar, com grande proveito, da participao de
representantes da sociedade civil em rgos colegiados. As razes para tanto so tambm
discutidas na parte 3.
Enfim, h muito espao para a participao democrtica direta na definio dos
contornos definitivos de programas voltados celebrao de parcerias do Estado com
entidades terceiro setor, por meio das quais se destinem recursos pblicos a estas ltimas.
Esta participao faz-se necessria ainda que tais programas estejam, como de fato devem
estar, previstos na legislao oramentria. Com efeito, mesmo aps a edio da LOA a mais
pormenorizada das leis oramentrias, editada ao amparo das diretrizes fixadas na LDO15 e
das metas estabelecidas na lei do PPA , os programas do oramento ainda carecem de maior
detalhamento quanto ao seu modo de execuo. A administrao pblica, ento, quem lhes
d os contornos definitivos. Esta definio de contornos concretos envolve desde o
planejamento do conjunto de parcerias que celebrar com entidades do terceiro setor at a
concepo de cada uma delas.16 Em qualquer desses estgios, como visto nos exemplos
acrescentar que, tanto neste instituto da participao em rgos colegiados quanto noutros voltados participao
popular na administrao pblica (como as audincias e consultas pblicas), esta, ainda que no vinculada s
sugestes que lhe so feitas, depara-se com um aumento do seu nus argumentativo no momento de motivar suas
decises. E esta uma conquista fundamental no sentido do controle da gesto pblica. Ao motivar a deciso
tomada aps o efetivo funcionamento de mecanismos de participao popular, a administrao tem o dever este
um dever jurdico, no apenas moral de considerar na sua motivao, ainda que de um modo geral, as
contribuies e sugestes que lhe foram apresentadas. Sobre a importncia do dever de motivar nas audincias e
consultas pblicas, cf. o nosso Participao pblica nos processos decisrios das agncias reguladoras: reflexes
sobre o direito brasileiro a partir da experincia norte-americana, in: FA 16, pp. 757-759.
14
Sobre o instituto da audincia pblica no direito brasileiro, cf. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO,
Audincias pblicas, in: RDA 120, pp. 11-23. Sobre possveis contribuies da experincia norte-americana
para uma reflexo sobre o papel dos institutos da consulta pblica e da audincia pblica no direito brasileiro, cf.
o nosso artigo j citado, Participao pblica nos processos decisrios das agncias reguladoras: reflexes sobre
o direito brasileiro a partir da experincia norte-americana, in: FA 16, pp. 752-760.
15
O paulatino crescimento da importncia das LDO na fixao das diretrizes para a destinao de recursos ao
setor privado (inclusive para as entidades do terceiro setor) j foi demonstrado no captulo 4. Vale aqui lembrar,
apenas, que as LDO tm exigido que a LOA discrimine uma srie de aspectos das despesas, inclusive a
modalidade de aplicao, destinada a indicar se os recursos sero aplicados diretamente por rgo ou
entidade do governo federal ou indiretamente, mediante transferncia financeira, por outras esferas de governo
ou por entidades privadas sem fins lucrativos. Nesse sentido, cf. art. 7., 8., I e II, da Lei 11.768/2008 (LDO
para o exerccio de 2009). Em suma, por exigncia da prpria LDO, a LOA j deve definir se um programa ser
ou no implementado com o apoio de entidades privadas sem fins lucrativos.
16
Gustavo Justino de OLIVEIRA, tratando da Lei das OSCIP, faz interessante distino entre programao
originria, a cargo do Poder Pblico, e programao derivada, consubstanciada no termo de parceria firmado
260

colacionados acima,17 a participao democrtica direta pode ocorrer, sendo desejvel que a
legislao assim o preveja.
V-se, portanto, que a carncia de maior participao direta dos interessados, na
formulao de polticas pblicas que envolvam parcerias do Estado com o terceiro setor,
algo que destoa destas novas experincias surgidas da convergncia entre Direito
Administrativo e democracia no Brasil. E se trata de uma carncia grave na medida em que,
por um lado, pode minar a legitimidade das polticas pblicas que pretendam lanar mo
dessas parcerias com o terceiro setor e, ainda, a legitimidade de cada parceria em especfico;
por outro lado, pode facilitar a ocorrncia de desvios de finalidade no emprego dos recursos
pblicos transferidos sem um crivo democrtico.
No demais lembrar que a Constituio exige que a aplicao de recursos pblicos se
faa com observncia a parmetro de legitimidade, para alm dos de legalidade e
economicidade (cf. art. 70). Se dita exigncia de legitimidade h de ter um significado distinto
do requisito de legalidade, este significado parece ser o de que o dispndio de recursos
pblicos tenha crivo democrtico, isto , um alto coeficiente de conformidade com as
prioridades dos cidados. Nesta perspectiva, s deve caber a legitimidade dentro da legalidade,
mas a participao popular na concepo de planos de dispndio de recursos oramentrios
mediante parcerias com o terceiro setor pode contribuir, sem dvidas, para o aumento do
coeficiente de legitimidade desses dispndios.

com a entidade qualificada como OSCIP, que teria maior detalhamento e deveria ser consentnea com aquela.
Veja-se: Examinando o que determina a Lei federal n 9.790/99, necessrio estabelecer uma distino entre o
que faz parte do que denominamos programao originria (conjunto de projetos, atividades ou aes formulado
pelo parceiro pblico, e que consta no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Oramentrias e na Lei
Oramentria Anual) e da programao derivada (conjunto de projetos, atividades ou aes formuladas pela
OSCIP, apresentado no termos de parceria, e que deve estar harmonizado com a programao originria da
competncia do Poder Pblico). Gesto privada de recursos pblicos para fins pblicos, in: Gustavo Justino de
OLIVEIRA (coord.), Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o pblico e o privado, p. 221.
Vale acrescentar que, para fins de transferncia direta de recursos pblicos ao terceiro setor (no regime das
OSCIP inclusive, mas tambm em qualquer outro), seria desejvel que dita programao originria, a cargo do
parceiro pblico, estivesse refletida no apenas na legislao oramentria (PPA, LDO e LOA), mas tambm
num plano de fomento pblico, elaborado mediante consulta pblica, aberta naturalmente a qualquer cidado ou
entidade interessada. Esta idia que esta tese apia consta do recm-elaborado Anteprojeto de Lei Orgnica
da Administrao Pblica, e ser discutida nos captulos 11 e 13.
17
Em especial no setor de saneamento bsico, em que a legislao federal previu consultas ou audincias
pblicas tanto a respeito de uma minuta de plano quanto a respeito de minutas de contratos.
261

2. Credenciamento
2.1. Redundncias
Um visvel problema da vigente legislao sobre credenciamento reside na
circunstncia de que nele esto previstos diversos tipos de certificados ou qualificaes
outorgveis a entidades do terceiro setor, sem, no entanto, que haja ntida distino entre os
seus propsitos. Certificados diferentes servem mesma finalidade, sem que haja razo para
que coexistam.
De um lado, h certa sobreposio de fins entre os certificados de Entidade Beneficente
de Assistncia Social e de Utilidade Pblica, na medida em que ambos servem para a obteno
de benefcios tributrios por entidades privadas sem fins lucrativos. De outro, h tambm certa
sobreposio de fins entre as qualificaes de OS e OSCIP, na medida em que ambas servem
obteno de transferncias de recursos pblicos por entidades do terceiro setor. Veja-se um
pouco mais de perto como ocorre esta sobreposio de finalidades entre os diversos regimes
de certificao.

a) Ttulos de Utilidade Pblica e de Entidade Beneficente de Assistncia Social


A finalidade comum ao ttulo de Utilidade Pblica e ao Certificado de Entidade
Beneficente de Assistncia Social decorre, hoje, do previsto no art. 55, I, da Lei 8.212/91 e no
art. 3., XI, do Decreto 2.536/98, que exigem que as entidades de assistncia social, para o
gozo de certos benefcios tributrios, sejam tituladas como de utilidade pblica, tanto na esfera
federal como nalguma outra esfera estadual, municipal ou distrital. A previso vai em
sentido contrrio ao disposto na Lei 91/35, que regulamenta o ttulo de Utilidade Pblica, j
que o seu art. 3. prev que no haver favor estatal nenhum dele decorrente. Houve,
historicamente, um grande desvirtuamento da finalidade original do ttulo de Utilidade
Pblica, que se transformou, na acurada avaliao de Damio Alves de AZEVEDO, de uma
262

mera honraria em um pr-requisito para a obteno de benefcios fiscais, praticamente


derrogando o disposto no art. 3. da Lei 91/35.18 Na realidade, as vantagens decorrentes da
obteno do ttulo de Utilidade Pblica chegam a extrapolar as de carter tributrio, como
visto no captulo 3.
Tamanho cabedal de vantagens paulatinamente acrescidas legislao original por leis
esparsas, certamente, no surgiu por acaso. Ainda que seja difcil precisar os fatores que
levaram a tanto, parece que, ao menos, a prpria disciplina lacnica do ttulo de Utilidade
Pblica, pela Lei 91/35, facilitou um desvirtuamento paulatino de suas finalidades, tanto no
plano da sua aplicao quanto no mbito, mesmo, das leis ulteriores, que foram ditando, mais
ao sabor do casusmo do que da racionalidade, novas conseqncias posse do ttulo. Sobre
esta disciplina lacnica dos sistemas de credenciamento de entidades do terceiro setor se falar
adiante.
Por hora, cumpre atentar para a questo da sobreposio de fins entre os ttulos de
Utilidade Pblica e de Entidade Beneficente de Assistncia Social, observando-se que, quanto
a este ltimo, tambm faltou clareza, historicamente, acerca do seu exato propsito. Houve
ausncia de consenso sobre a sua finalidade at mesmo no mbito do Poder Pblico
concedente, como aponta Joaquim FALCO, ilustrando:
At bem pouco tempo, por exemplo, o Ministrio da Justia concedia o
ttulo de entidade filantrpica a entidades administradoras de seguros mdicos.
Ou seja, inexiste at mesmo consenso quanto extenso da aplicao de
qualificaes j existentes, como o ttulo de utilidade pblica e o certificado de
entidade filantrpica.19
Recentemente, uma verdadeira crise da certificao na assistncia social veio somar-se
j apontada crise do ttulo de Utilidade Pblica, reverberando, em certa medida, a falha
disciplina normativa dessas certificaes insuficientes, aparentemente, para esclarecerem at
mesmo a finalidade a que se prestam.

18
19

O ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota previdenciria patronal, p. 4.
Democracia, direito e terceiro setor, p. 150.
263

A crise foi descortinada a partir do incio de 2008, apresentando como sintomas um


grande acmulo de pedidos de concesso e renovao de CEBAS junto ao CNAS e ao
Ministrio da Previdncia Social, bem como de recursos contra decises de indeferimento e
deferimento de pedidos e, bem assim, uma demora na apreciao desses pedidos.
Paralelamente, operao da polcia federal noticiada pela imprensa apontava suspeita de
fraude na concesso de certificados na assistncia social, o que acabaria paralisando as
atividades do CNAS. Diante disso, o Poder Executivo chegou a apresentar ao Congresso
Nacional, em 17.3.2008, o PL 3.021/2008, para reformular o processo de certificao de
entidades, mas, logo em seguida, mudou de estratgia e tentou regulamentar a matria por
medida provisria a MP 446, de 7.11.2008 , que, em seus artigos 37 a 39, declarava como
deferidos os pedidos de renovao de CEBAS j protocolizados e pendentes de julgamento
at aquela data e reputava extintos os recursos administrativos interpostos contra atos de
deferimento de pedidos de concesso originria ou de renovao de CEBAS em tramitao
naquela mesma data. O intuito do Executivo, aparentemente, teria sido o de zerar o estoque
de pedidos de renovao e recursos administrativos pendentes de apreciao at ento. A
iniciativa foi interpretada como inadmissvel anistia geral, de sorte que a MP 446/2008,
tendo vigorado por cento e vinte dias, acabaria rejeitada por Ato do Presidente da Cmara dos
Deputados, de 10.2.2009 (publicado no DOU de 12.2.2009). Esta anistia, realmente,
capturou as atenes, ficando em segundo plano a discusso de fundo sobre a necessidade
premente de se aperfeioar o processo de certificao de entidades. Contudo, plausvel
indagar se o episdio da rejeio da MP 446/2008 pelo Congresso Nacional foi, na prtica,
uma verdadeira rejeio ou ter sido uma omisso disfarada do Legislativo. Isto porque,
rejeitada a medida provisria, os efeitos por ela produzidos e as relaes estabelecidas sob a
sua vigncia deveriam ter sido regulados pelo Congresso Nacional, mas no o foram. Com
efeito, a Mesa Diretora da Cmara dos Deputados deixou transcorrer in albis o prazo
constitucional de sessenta dias, contado da data da rejeio da medida provisria, para que
qualquer decreto legislativo regulamentador das relaes dela decorrentes fosse editado, de tal
sorte que estas relaes ficaram regidas pelos prprios termos da medida provisria
rejeitada.20 Aparentemente, apesar dos protestos da Deputada Luciana Genro em justificao a
projeto de decreto legislativo (PDC 1.378/2009) apresentado para regulamentar a matria, mas
20

Em conformidade com o disposto no art. 62, 11, da Constituio Federal.


264

arquivado pela Mesa Diretora, a renovao generalizada de CEBAS prevista na medida


provisria teria ocorrido durante a sua vigncia (a despeito de tal renovao ter sido alardeada
como a grande causa da rejeio do ato provisrio). Se isto for verdadeiro, o Legislativo ter
adotado uma estranha posio: a de declarar-se contrrio propalada anistia geral para, em
seguida, acabar se omitindo quando chamado a tomar providncias para honrar a sua
declarao.
Mas esta crise da certificao na assistncia social, cujos episdios mais recentes foram
sucintamente narrados acima, vem se juntar outra como dito , mais antiga, do ttulo de
Utilidade Pblica federal, que j era denunciada em fins da dcada de 1990 e influenciaria os
debates resultantes na criao das novas certificaes (de OS e OSCIP). Se aquelas
certificaes mais antigas j so um tanto redundantes quanto aos seus fins, elas tambm
guardam em comum, na atualidade, o fato de resultarem de processos de certificao falhos,
obsoletos e carentes de reforma.

b) Ttulos de OS e de OSCIP
Por outro lado, a possibilidade de aquisio, indistintamente, de ttulo de OS ou de
OSCIP para o mesmo fim, tambm consiste numa das disfunes da legislao vigente em
matria de credenciamento de entidades do terceiro setor. Vale explic-la.
Como se sabe, as Leis das OS e das OSCIP foram editadas em fins dos anos 90 do
sculo passado, com o objetivo de enfrentar, entre outros, o problema da crise do ttulo de
Utilidade Pblica.21 Tiveram, assim, propsitos bastante semelhantes, seno idnticos.22
Foram inclusive editadas ao cabo de processos de discusso e amadurecimento que correram
em paralelo um aparentemente mais impulsionado pelo ento Ministrio da Administrao e
Reforma do Estado (MARE), capitaneado pelo ministro Luiz Carlos BRESSER PEREIRA,

21

Cf. Paulo MODESTO, Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, pp. 60-61 e 67.
Sem que se desconhea o objetivo peculiar Lei das OS, de que se falar adiante, de transformar certas
entidades pertencentes administrao pblica, prestadoras de servios sociais e cientficos, em entidades
privadas sem fins lucrativos, concedendo-lhes acesso, porm, a recursos pblicos.
22

265

que foi o processo de elaborao do anteprojeto de lei das OS, e outro tido como oriundo de
interlocues entre o governo e a sociedade civil organizada, que ficaram conhecidas como
Rodadas de Interlocuo Poltica do Conselho da Comunidade Solidria e que marcaram o
processo de elaborao do anteprojeto das OSCIP. Ocorre que, se correram em paralelo, a
semelhana entre as duas proposies indiscutvel, como, alis, cedo constatou Paulo
MODESTO,23 jurista que atuou como Assessor Especial para a Reforma Constitucional (19951998) do ento Ministro da Administrao Federal e Reforma do Estado24 o prprio
BRESSER PEREIRA , justamente poca da gnese do modelo das organizaes sociais.
Estes propsitos semelhantes e processos de elaborao em paralelo, inclusive no mesmo
momento histrico, levaram elaborao de diplomas funcionalmente muito semelhantes.
Deveras, no guardam semelhanas apenas em disposies especficas, mas tambm nas
funes que tm a cumprir no quadro geral do uso da tcnica de credenciamento das entidades
do terceiro setor no Brasil.25 Noutras palavras, as qualificaes de OS e OSCIP prestam-se,
praticamente, mesma funo, com relao s mesmas entidades.
Esta concluso exige certa dose de abstrao de desconsiderao de algumas
diferenas bem ntidas entre as duas leis para que se possa enxergar, num olhar mais
penetrante, o que nelas h de essencial e comum. Dentre os aspectos que as distinguem entre si
fcil notar que a Lei das OS, diversamente da Lei das OSCIP, foi pensada, nalguma medida,
para situaes em que o Estado pretenda transformar rgos ou entidades estatais,
prestadoras de servios sociais e cientficos, em entidades privadas sem fins lucrativos, no
mais pertencentes ao aparelho do Estado, mas ainda financiadas por este em certa medida e
submetidas a um controle estatal mais rigoroso. Neste sentido, a Lei das OS cria um
Programa Nacional de Publicizao de entidades. A expresso causa surpresa primeira

23

O autor observou, logo do surgimento do projeto de lei das OSCIP: interessante observar que esse projeto,
nascido de uma ampla interlocuo da Comunidade Solidria com as entidades do terceiro setor, adota boa parte
das inovaes da lei das organizaes sociais. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA
214, p. 64. E apontou vrios aspectos ilustrativos da sua avaliao de que a semelhana da nova proposta com o
modelo normativo das organizaes sociais era mesmo indiscutvel. Cf. ibid., pp. 64-65.
24
Cf. ibid., p. 55.
25
curioso que, a despeito da grande semelhana entre as Leis das OS e das OSCIP, ambas tenham sido
editadas. Alis, o livro de BRESSER PEREIRA, publicado em 1998 (Reforma do Estado para a cidadania), que
trata diretamente da Reforma Gerencial na Administrao Pblica brasileira e, extensamente, do modelo das
organizaes sociais (inclusive de sua legislao, referida na p. 244), no menciona ou antev a edio de uma
Lei das OSCIP, que viria a ocorrer pouco depois, em 1999.
266

vista, j que o programa serve extino de determinados rgos estatais e ao trespasse de


suas atribuies ao setor privado, apontando, portanto, justamente no sentido oposto, de uma
privatizao (em vez de publicizao); todavia, a expresso resta esclarecida pelo ento
ministro BRESSER PEREIRA, que observou servirem a lei e dito programa, sim, a uma
publicizao, no sentido de transferncia de atividades de cunho social e cientfico, a cargo
do Estado, para o chamado setor pblico, porm no estatal, no qual atuam as entidades do
terceiro setor (as quais, embora no estatais, desempenham atividades de relevncia pblica,
merecendo o qualificativo de pblicas no estatais). A expresso publicizao teria a
convenincia de distinguir-se do termo privatizao, que ficaria reservado apenas a
transferncias de controle de empresas (que visam ao lucro) do setor pblico para a iniciativa
privada. Discusses terminolgicas a parte, o que importa perceber que a Lei das OS previa
e prev um Programa Nacional de Publicizao, consistente, assim, em uma das
caractersticas salientes do Regime das OS, impossvel mesmo de se ignorar.
Sabe-se, no entanto, pelo depoimento de Luiz Carlos BRESSER PEREIRA, que o
plano de seus idealizadores era o de que ela estivesse focada apenas inicialmente na extino
de entidades estatais e na absoro de suas atividades por entidades privadas sem fins
lucrativos, mas que, posteriormente, ela tambm passasse a servir, sim, qualificao de
entidades j nascidas no terceiro setor e desprovidas, portanto, de qualquer raiz histrica no
aparelho do Estado.26 A corrobor-lo, nalguma medida, verifica-se o testemunho de Paulo
MODESTO, que, avaliando a aplicao da Lei das OS logo aps a sua edio, via com
preocupao o fato de que, at aquela data, apenas duas entidades tinham sido qualificadas
como OS no mbito da Unio, sendo ambas precedidas da extino de entidade ou rgo

26

Veja-se o depoimento: Na Reforma Gerencial em curso no Estado brasileiro, a instituio que provavelmente
ter maior repercusso a das organizaes sociais. A proposta da reforma a transformao dos servios sociais
e cientficos, que o Estado hoje presta diretamente, em entidades pblicas no-estatais, entidades sem fins
lucrativos, do terceiro setor. Ao serem qualificadas como organizaes sociais, as novas entidades pblicas, mas
de direito privado, podero celebrar um contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor e tero direito
de participar do oramento do Estado. Em princpio, qualquer entidade pblica no-estatal poder ser
qualificada como organizao social, desde que cumpra os requisitos necessrios. E no futuro isso dever
ocorrer para as instituies prestadoras de servios mais significativas no setor pblico no-estatal. Em um
primeiro momento, entretanto, a poltica do governo ser limitar essa qualificao s entidades que possam
absorver as atividades no-exclusivas de Estado executadas atualmente por entidades estatais. (itlico
acrescentado). Luiz Carlos BRESSER PEREIRA, Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial
brasileira na perspectiva internacional, p. 235.
267

pblico.27 Avaliava, entretanto, que, ...para evitar suspeies indevidas contra o ttulo de
organizao social, seria importante utilizar preferencialmente a qualificao como
instrumento de ampliao dos direitos e obrigaes de entidades privadas de fins pblicos,
independentemente da extino de entidades e rgos pblicos existentes.28 Defendia ser este
o caminho ...mais frutfero, mais estimulante, que o modelo das organizaes sociais pode
abrir.29 E creditava qualquer insucesso neste intento, at aquele momento, a dois fatores: seja
a ...lacunas e inconsistncias na lei..., que a seu sentir mereceriam ...correo, para o
prprio desenvolvimento adequado do modelo30; seja, por outro lado, a certo grau de
desconfiana recproca entre as entidades antigas e o Estado, que ainda estaria por ser
superado, por fora do qual entidades tradicionais no aceitariam conviver com todas as
exigncias da nova lei, tidas como ingerncias indevidas nas suas atividades cotidianas ou
ecos de um passado autoritrio, enquanto o Estado, a seu turno, desconfiaria das organizaes
existentes e preferiria estimular a criao de novas entidades.31
Ainda que no se pretenda, aqui, diagnosticar as razes precisas que levaram
aplicao da Lei das OS neste vis defendido como temporrio, pelo ministro BRESSER
PEREIRA, ou lamentado como menos frutfero ou estimulante, por Paulo MODESTO, o fato
que ambos pareciam convergir, nalguma medida, em que os prstimos da Lei das OS seriam,
cedo ou tarde, voltados tambm qualificao de entidades genuinamente brotadas do terceiro
setor desprovidas, portanto, de qualquer raiz histrica no aparelho do Estado.
neste papel, enfim abstrado o vis simbolizado pelo Programa Nacional de
Publicizao, previsto pela Lei das OS , que reside a importante semelhana funcional entre
as Leis das OS e das OSCIP.
Mas evidente que, uma vez surgida a Lei das OSCIP, o ttulo de OSCIP tornou-se um
concorrente praticamente invencvel do ttulo de OS. De fato, no bastassem as dificuldades
27

Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 63.
Ibid., p. 64.
29
Ibid., p. 64.
30
Ibid., p. 63.
31
Eis a concluso de Paulo MODESTO, em suas prprias palavras: A lei federal at o momento no foi, talvez
por tudo isso, utilizada para qualificar entidades antigas, independentemente do processo de extino, por lei
especfica, de entidades pblicas de funcionamento deficiente. Ibid., p. 64.
28

268

de aplicao da Lei das OS a entidades genuinamente brotadas do setor privado sem fins
lucrativos, a partir de ento ela contaria com mais um obstculo, que seria a nova Lei das
OSCIP, que j viria desprovida de qualquer aluso poltica de extino de rgos e entidades
estatais, alm de contar com dois outros atrativos, no encontrveis na legislao anterior:
primeiro, a previso da outorga do ttulo por ato administrativo vinculado, eliminando-se o
problema da discricionariedade na outorga, to criticado no caso dos ttulos de Utilidade
Pblica e das prprias qualificaes de OS; segundo, o da possibilidade de remunerao dos
diretores da entidade detentora do ttulo, o que representava algo indito na legislao sobre
fomento estatal ao terceiro setor.32
Nessa histria de concorrncia de textos legislativos, contudo, evidentemente no h
vencedores. Para qu dois diplomas para cumprirem o mesmo papel? A despeito disso, desde
fins da dcada de 90 do sculo XX, h no Brasil, na esfera federal, duas leis (das OS e das
OSCIP) muito semelhantes, instituidoras de espcies de credenciamento de entidades do
terceiro setor muito semelhantes, voltadas a propsitos muito semelhantes. O principal e mais
importante incentivo para que entidades pleiteiem uma ou outra espcie de ttulo a
possibilidade de acesso privilegiado a recursos pblicos para a execuo de parcerias com o
Estado (abstraindo-se outros objetivos ancilares) , segundo as leis de regncia da matria,
rigorosamente o mesmo.
Diante desta semelhana funcional entre os Regimes das OS e das OSCIP, a questo
que fica : por que insistir na coexistncia dos dois regimes? Por que insistir, particularmente,
na coexistncia do ttulo de OS e do ttulo de OSCIP se ambos se prestam, essencialmente, ao
mesmo fim? Um desses ttulos mereceria ser extinto?33 Por outro lado, se for o caso de se
manter a coexistncia, no ser tanto desejvel como necessrio aperfeioar o trato normativo

32

Maria Nazar Lins BARBOSA apontou-a como a inovao mais surpreendente da Lei 9.790/99. A
experincia dos termos de parceria entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse
pblico (OSCIPS), in: Carlos Ari SUNDFELD (coord.), Parcerias pblico-privadas, p. 494.
33
Uma extino exigiria, claro, cuidados especiais, pois nem tudo que existe de positivo no regime pertinente a
um, encontra espelho no regime atinente ao outro. Mais uma vez, veja-se a avaliao final de Paulo MODESTO,
comparando ambos (os ttulos de OS e OSCIP) com o ttulo de Utilidade Pblica: Algumas das deficincias dos
ttulos de utilidade pblica e organizao social so superadas [pelo ttulo de OSCIP]. certo tambm que,
paradoxalmente, algumas deficincias do novo ttulo [de OSCIP] parecem encontrar resposta no ttulo de
organizao social. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 67.
269

dedicado a cada um dos certificados, o de OS e o de OSCIP, para se demarcar diferentes


prstimos para cada qual?

2.2. Discricionariedade na outorga


Outro aspecto bastante problemtico de pelo menos dois dos sistemas de
credenciamento vigentes os Regimes das Entidades de Utilidade Pblica e das OS
reside na excessiva discricionariedade concedida administrao pblica, pela legislao, para
a outorga dessas credenciais. H vcio de inconstitucionalidade nas disposies que prevem
competncia discricionria para a outorga de ttulos que geram benefcios econmicos
escassos (no disponveis para todos os interessados).
Sobre o ttulo de Utilidade Pblica, vale notar que, mesmo com tantas vantagens dele
advindas na atualidade, inclusive de natureza tributria, que j o tornam muito mais do que
simples honraria, a competncia para a sua concesso mantm-se discricionria, do Presidente
da Repblica, tal como originariamente prevista.34 O Presidente a exerce por decreto,
expedido ex officio (excepcionalmente) ou mediante requerimento da entidade interessada (em
regra), protocolado e processado no MJ. Esta competncia discricionria, porm, afronta o
princpio constitucional da igualdade de todos perante a lei (art. 5., caput) e do seu
consectrio, o princpio da impessoalidade, que deve pautar a administrao pblica (art. 37,
caput), assim como se afigura inconcilivel com a expressa limitao constitucional ao poder
de tributar, tambm estribada na isonomia, segundo a qual vedado aos entes polticos
instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente,
proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida,
independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos (art. 150,
II). Com efeito, se o ttulo de Utilidade Pblica serve fruio de benefcios tributrios e o
Presidente o outorga a seu talante, evidente que, com isto, ele acaba por conferir tratamento
desigual entre contribuintes que se encontram, sim, em situao equivalente, mas que ficam
34

Alis, o poder discricionrio da autoridade para a sua outorga destacado por Paulo MODESTO como um
dos problemas mais conhecidos do ttulo de utilidade pblica. Reforma do marco legal do terceiro setor no
Brasil, in: RDA 214, p. 66.
270

sujeitos sua escolha. Por que razo se deve admitir que o Presidente da Repblica, diante de
duas entidades que pleiteiem a obteno do ttulo de Utilidade Pblica e preencham,
rigorosamente, os requisitos previstos, outorgue o ttulo a uma, mas o recuse outra? A
discricionariedade, no caso, no garante o tratamento isonmico das pessoas em situaes
equivalentes, indo na contramo do que a Constituio exigiu, especialmente em se tratando
de contribuintes. O problema alcana o ttulo de OS, vez que este, tambm de outorga
discricionria, produz os mesmos efeitos legalmente reconhecidos para o ttulo de Utilidade
Pblica, inclusive os de natureza tributria.
Ademais, se de mera honraria ainda se tratasse (no caso do ttulo de Utilidade Pblica),
a sua outorga com base em competncia discricionria encontraria amparo no art. 84, XXI, da
Constituio, que reserva ao Presidente da Repblica o poder de conferir condecoraes e
distines honorficas. Mas no de mera honraria que se trata mais. Este preceito
constitucional no pode servir de amparo competncia discricionria para a outorga do ttulo
de Utilidade Pblica na sua configurao normativa atual. Nesta, as normas conferem
conseqncias de carter econmico relevantes sua posse, que o tornam inconfundvel com
uma condecorao ou distino honorfica.
O vcio de inconstitucionalidade em comento parece decorrer tambm, em certa
medida, do tratamento lacnico dado ao tema da outorga do ttulo de Utilidade Pblica pela
sua lei de regncia, da dcada de 30 do sculo passado. Esta disciplina lacnica contribuiu
para que, paulatinamente, novas leis dessem ao ttulo nova feio, nova funo, para alm da
distino honorfica. Mas todo o restante da sua disciplina legal no acompanhou esta
modificao de propsitos. Uma competncia discricionria para a outorga de uma honraria
era e ainda , segundo a Constituio de 1988 aceitvel, mas, por bvio, quando de
honraria deixou de se tratar, a previso de competncia discricionria ficou obsoleta. Ela
hoje inconcilivel com a outorga de um ttulo que assumiu finalidades outras, tornando-se,
basicamente, um condicionamento para a fruio de medidas de fomento estatal de alta
significao econmica. Em suma, para alm de lacnica e ensejadora de abusos, a legislao
pertinente ao ttulo de Utilidade Pblica incorre em vcio de inconstitucionalidade, por atentar

271

contra os princpios da igualdade de todos perante a lei (art. 5., caput) e impessoalidade na
administrao pblica (art. 37, caput).
J sobre a qualificao de OS, a legislao, como se sabe, mais moderna. Entretanto,
nem por isso deixa de incorrer no mesmo vcio de inconstitucionalidade. Dita qualificao,
nos termos da lei, est sujeita aprovao, quanto sua convenincia e oportunidade, do
Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao
objeto social da entidade e do Ministro titular do MPOG.35 A crtica doutrinria a esta
discrio para a outorga da qualificao contundente. Celso Antnio BANDEIRA DE
MELLO, partindo da premissa de que deve haver ...um processo regular em que se assegure
igualdade a quaisquer interessados... em receber bens pblicos, dotaes oramentrias e
servidores pblicos, aduz contra tal discricionariedade: A ser de outro modo, a qualificao
como organizao social seria um gesto de graa, uma outorga imperial resultante to-s do
soberano desejo dos outorgantes, o que, de toda evidncia, incompatvel com as concepes
do Estado moderno.36 Na mesma linha, Slvio Luis Ferreira da ROCHA considera que,
havendo duas entidades que atendam aos requisitos legalmente estabelecidos para a obteno
do ttulo de OS, o Poder Pblico no poder escolher uma e preterir a outra, pois isto atentar
contra o princpio constitucional da igualdade. Na sua opinio, o art. 2., II, da Lei 9.637/98,
que concedeu competncia discricionria para a outorga do ttulo, inconstitucional por
atentar contra o referido princpio. No h razo lgica para o tratamento diferenciado de
entidades que atendam aos requisitos previstos.37
A crtica feita discricionariedade para a outorga da qualificao de OS,
evidentemente, extensvel outorga de qualquer outro ttulo, passvel de outorga segundo a
discricionariedade do outorgante, que atribua aos titulados benefcios econmicos escassos,
no disponveis a quaisquer interessados. a necessidade de tratamento impessoal e
isonmico de todos os interessados, exigida pela Constituio Federal, que proscreve a
discricionariedade. Ademais, parece ser unanimidade a viso de que o processo de outorga do
ttulo de OSCIP, que evita esta discricionariedade, tornando-a um ato administrativo vinculado
35

Cf. Lei 9.637/98, art. 2., II. Sobre a competncia para a outorga do ttulo de OS, cf. captulo 3 desta tese.
Curso de direito administrativo, p. 232.
37
Cf. Terceiro setor, pp. 116-117.
36

272

ao cumprimento de requisitos clara e previamente estabelecidos, foi um importante avano da


legislao do terceiro setor. As entidades qualificadas parecem pensar assim e a doutrina
jurdica tambm tem valorizado este avano.

2.3. Lacnica disciplina


Outro aspecto problemtico dos vigentes sistemas de credenciamento estatal de
entidades do terceiro setor reside nas suas lacnicas disciplinas normativas.
O diagnstico de lacunas nesses sistemas no novo. Paulo MODESTO, ao final da
dcada de 90, escrevendo no curto intervalo entre a edio da Lei das OS e a aprovao da Lei
das OSCIP, j pretendia, com a sua contribuio, sugerir solues tcnicas para a correo de
lacunas e inconsistncias percebidas nos dois ltimos ttulos [de OS e OSCIP], com vistas ao
seu aperfeioamento.38 Ao mesmo tempo, sobre o principal sistema de credenciamento na
esfera federal anterior s novas leis o do ttulo de Utilidade Pblica , avaliava
peremptoriamente:
A legislao bsica sobre utilidade pblica no mbito da Unio tem
sido um dos principais problemas para o fortalecimento do terceiro setor no
pas. No por ser detalhista ou limitadora. Mas exatamente pela razo contrria.
A legislao bsica na matria, em especial no plano federal, deficiente,
lacnica, deixando uma enorme quantidade de temas sem cobertura legal e sob
o comando da discrio de autoridades administrativas. Essa lacuna de
cobertura facilitou a ocorrncia de dois fenmenos conhecidos: (a) a
proliferao de entidades inautnticas, quando no de fachada, vinculadas a
interesses polticos, menores, econmicos ou de grupos restritos; (b) o estmulo
a processos de corrupo no setor pblico.39
E o professor da Universidade Federal da Bahia ia alm, identificando as principais
lacunas normativas que levavam a esse estado de coisas (que diagnosticava como verdadeira
crise do ttulo de utilidade pblica). Primeiramente, apontava a inexistncia de diferenciao
legislativa clara entre as entidades de favorecimento mtuo ou fins mtuos e as entidades de
38
39

Cf. Paulo MODESTO, Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 57.
Ibid., pp. 59-60.
273

fins comunitrios, de fins pblicos ou de solidariedade social, de tal sorte que ambos os tipos
de entidade acabavam recebendo o mesmo ttulo de utilidade pblica.40 Em segundo lugar,
salientava a ausncia de previso de qualquer forma efetiva de controle de resultados, notando
que as normas se contentavam com a previso de um sistema de apresentao peridica de
documentos. Ambas as lacunas tratamento indiferenciado de entidades de carter bem
distinto e ausncia de um sistema de controle de resultados facilitavam, na sua opinio, a
ocorrncia de abusos, assim como fomentavam a desconfiana em atividades e relaes de
parceria nas quais lecionava confiana e probidade so valores fundamentais.41
Na realidade, h lacunas no apenas na disciplina dos processos de certificao mais
antigos, pertinentes ao ttulo de Utilidade Pblica e ao CEBAS, mas tambm na disciplina dos
mais novos, referentes s qualificaes de OS e OSCIP. O sistema da certificao como
Fundao de Apoio no foge regra, vez que tambm lacnico. Recentemente, com a
introduo da obrigatoriedade de cadastro no SICONV para a celebrao de convnios,
possvel encontrar tambm lacunas na disciplina jurdica desta nova forma de credenciamento
de entidades pelo Poder Pblico.42 Em suma, em que pesem os antigos diagnsticos, as
lacunas permanecem embora, preciso reconhecer, aquelas pertinentes aos ttulos mais
antigos sejam em bem maior nmero.
O problema da disciplina lacnica do credenciamento das entidades privadas sem fins
lucrativos j foi acusado no captulo 3, mas se deixou para este momento a sua ilustrao. No
se pretende aqui, de todo modo, apresentar uma enumerao exaustiva, mas apenas
suficientemente ilustrativa da existncia deste problema da insuficincia da disciplina legal de
aspectos importantes dos processos de certificao de entidades privadas sem fins lucrativos.
Em outros termos, o ponto a ilustrar o de que muitos desses aspectos43 no encontram uma
40

A respeito da distino entre essas entidades, cf. captulo 1 desta tese.


Cf. Paulo MODESTO, Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 60.
42
Valendo lembrar, consoante apontado no captulo 3, que a Portaria Interministerial 127/2008 fez relevante
distino entre o credenciamento de entidades privadas sem fins lucrativos e o seu cadastramento no
SICONV.
43
Consoante apontado no captulo 3, so aspectos relevantes do processo de certificao de entidades, entre
outros: o sujeito competente para a edio do ato administrativo de outorga do certificado, os requisitos para se
obt-lo, a forma de comprovao do atendimento a esses requisitos, o procedimento para se obt-lo, vantagens
decorrentes da sua obteno, a competncia e os pressupostos para sua cassao ou suspenso, o procedimento
para a sua cassao ou suspenso e as conseqncias da sua perda.
41

274

disciplina clara nas leis vigentes. Confira-se, ento, a tabela 8.2 a seguir, que aponta aspectos
da disciplina do credenciamento de entidades laconicamente disciplinados nas principais leis
pertinentes a cada uma das seis credenciais em apreo.44 Foram desconsiderados, para a
confeco deste panorama, os atos normativos infralegais que tambm tratam do
credenciamento e suprem parcela dessas lacunas. Partiu-se do pressuposto de que, dado o
problema fundamental da lacnica disciplina legal e resultante instabilidade jurdica dos
regimes de controle das transferncias ao terceiro setor (destacado no captulo 7), o
apontamento das lacunas encontrveis em leis neste caso, em matria de credenciamento
vale para evidenciar a existncia desse risco de instabilidade.

44

Vale lembrar: Lei 91/35, sobre o ttulo de Utilidade Pblica; Lei 8.742/93, sobre o Certificado de Entidade
Beneficente de Assistncia Social (CEBAS); Lei 8.958/94, sobre a credencial de Fundao de Apoio; Lei
8.666/93, sobre o cadastro no SICONV; Lei 9.637/98, sobre a qualificao de OS; e Lei 9.790/99, sobre a
qualificao de OSCIP.
275

Tabela 8.2 Lacunas nas leis que disciplinam o credenciamento de entidades privadas sem fins lucrativos

Competncia
para outorga
e cassao
Ttulo de
Utilidade
Pblica
Registro e
Certificado de
Entidade
Beneficente de
Assistncia
Social
Cadastro no
SICONV
Credencial de
Fundao de
Apoio
Qualificao de
OS
Qualificao de
OSCIP

Requisitos

Forma de
comprovao

Processo
de
concesso

Periodicidade

Vantagens
decorrentes

nus e
sujeies
decorrentes

Hipteses
de cassao

Processo
de
cassao

Infraes e
sanes
administrativas

L
L

Legenda:
L = Lacuna normativa
Cinza = Disciplinado pela lei

276

Note-se, na tabela, que o cadastro no SICONV, pertinente ao Regime das Entidades


Conveniadas, o nico que no encontra qualquer previso legal, sendo totalmente
disciplinado, assim, por atos normativos infralegais. Acompanham-lhe, como credenciais que
tambm apresentam baixssimo coeficiente de disciplina legal, as de Utilidade Pblica, de
Entidade Beneficente de Assistncia Social e de Fundao de Apoio. No extremo oposto esto
as credenciais de OS e OSCIP: estas, concebidas que foram justamente para instituir novos
regimes, livres das lacunas e inconsistncias das leis anteriores, j apresentam elevado
coeficiente de disciplina legal.
Na Lei 91/35, sobre o ttulo de Utilidade Pblica, h suficiente previso apenas da
competncia para a sua outorga, que conferida ao Chefe do Executivo, em carter
discricionrio, dispondo-se que este a exercer mediante decreto.1 Existe, ainda, explcita
previso legal da possibilidade de cassao do ttulo,2 podendo-se concluir que,
implicitamente, a competncia para cass-lo do prprio Chefe do Executivo, responsvel por
sua outorga. No mais, tudo laconicamente disciplinado. O que mais se aproxima de algo
suficientemente disciplinado na lei a enumerao dos requisitos para a obteno do ttulo,
que so trs: ser sociedade civil, associao ou fundao (portanto, entidade privada sem fins
lucrativos) que j tenha adquirido personalidade jurdica como tal; estar em efetivo
funcionamento e servindo desinteressadamente coletividade; e no remunerar os ocupantes
dos cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos.3 Tais previses,
entretanto, so insuficientes, no restando esclarecido, precisamente, o que signifique estar em
efetivo funcionamento ou o que seja servir desinteressadamente coletividade. Por isso
parece vivel classificar a disciplina do tema como lacnica. De resto, nada se prev sobre o
modo pelo qual o cumprimento desses requisitos ser comprovado perante o MJ. Ademais,
sobre o processo de concesso do ttulo, h previso de que poder ter incio mediante
requerimento do interessado, processado no MJ, ou, excepcionalmente, ser expedido ex
officio pelo Chefe do Executivo.4 Esta disciplina lacnica porque dela no se depreende
efetivamente qual o iter procedimental a ser seguido, tampouco quais as hipteses tidas por
1

Cf. Lei 91/35, art. 2.


Cf. Lei 91/35, art. 4., pargrafo nico e art. 5.
3
Cf. Lei 91/35, art. 1., caput e alneas a), b) e c).
4
Cf. Lei 91/35, art. 2., caput.
2

277

excepcionais a justificar a concesso ex officio. Nada se diz, ainda, sobre a periodicidade do


ttulo de Utilidade Pblica, o que leva a crer que ele no tem prazo determinado de validade.
As vantagens decorrentes de sua posse tambm podem ser consideradas laconicamente
disciplinadas, a despeito de haver a j citada previso legal de que nenhum favor do Estado
dela decorrer;5 afinal, muitos favores ou, numa viso republicana, benefcios decorrem,
sim, do ttulo de Utilidade Pblica, como visto no captulo 3, mas esto previstos em leis
esparsas. Falta, em suma, o essencial na lei de regncia da matria: uma disposio legal que
enumere, didaticamente, as vantagens decorrentes da posse de ttulo jurdico especial em
questo. Alm disso, a disciplina dos nus e sujeies decorrentes de sua posse tambm no
encontra melhor sorte, afigurando-se lacnica na medida em que, apesar de se prever a
apresentao anual pela entidade de relao circunstanciada dos servios prestados
coletividade,6 nada se esclarece sobre qual a finalidade precisa desta apresentao de relatrio,
tampouco h dispositivos que prevejam nus e sujeies altura das vantagens de cunho
econmico que as leis esparsas j imprimiram posse do ttulo. Ademais, conquanto exista a
previso legal de que o ttulo ser cassado no caso de infrao exigncia de apresentao de
relatrios anuais, ou, ainda, no caso de no apresentao desses relatrios, por qualquer
motivo, em trs anos consecutivos,7 trata-se de disciplina incompleta do tema, vez que deixa
em aberto, por exemplo, se a mesma cassao deve ocorrer na hiptese de cessao do
cumprimento, pela entidade, dos requisitos que embasaram a prpria outorga do ttulo (como o
requisito do efetivo funcionamento ou o da no remunerao dos diretores e outros
funcionrios). Tampouco disciplinado o processo de cassao, assim como outras sanes
eventualmente aplicveis, por eventual conduta irregular da entidade ligada ao processo ou ao
ato de credenciamento.
Algo semelhante se passa com a disciplina legal do CEBAS, dada pela Lei 8.742/93.
Esta, contudo, chega a ser ainda mais lacnica do que a disciplina legal conferida ao ttulo de
Utilidade Pblica. Cinge-se a dois artigos de lei (arts. 9. e 18 da Lei 8.742/93), aos quais a
Medida Provisria 446/2008 tentou conferir nova redao, mas, devido sua rejeio, no
conseguiu (salvo pelo perodo de sua vigncia). Nesses dois preceitos legais fica previsto que
5

Lei 91/35, art. 3.


Cf. Lei 91/35, art. 4., caput.
7
Cf. Lei 91/35, art. 4., pargrafo nico.
6

278

a competncia para conceder registro e certificado de entidade beneficente de assistncia


social do CNAS,8 donde se depreende que a competncia para cass-lo tambm do
mesmo rgo. Os requisitos para a sua obteno so laconicamente disciplinados, pois se, por
um lado, fica estabelecido que a inscrio da entidade no Conselho Municipal de Assistncia
Social ou no Conselho de Assistncia do Distrito Federal condio para o encaminhamento
de pedido de registro e de CEBAS junto ao CNAS,9 por outro no se prevem quais os demais
requisitos.10 Ademais, a forma de comprovao do atendimento aos requisitos para a obteno
do registro e certificado no legalmente prevista, assim como o processo para que sejam
outorgados. Nada se fala na lei, tambm, sobre a periodicidade da concesso ou prazo de
validade do registro e certificados concedidos. Tampouco h enumerao das vantagens e dos
nus e sujeies decorrentes da sua obteno, encontrveis, apenas, noutras leis esparsas. A lei
ainda silente sobre as hipteses e o processo de cassao do registro e certificado, assim
como nada dispe sobre eventuais sanes advindas de conduta ilcita da entidade no que
tange ao seu credenciamento.
Sobre o registro e credenciamento de entidade como Fundao de Apoio, h previso
na Lei 8.958/94 de que deve ser feito no Ministrio da Educao e do Desporto e no
Ministrio da Cincia e Tecnologia.11 Diz-se, ainda, que ser renovvel bienalmente.12 Para
alm disso, todo o restante tratamento legal deste credenciamento lacunoso. Os requisitos
para a obteno dessa credencial no esto claros; sabe-se, pela lei, que as candidatas devem
ser ...instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e
extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das
instituies federais contratantes13 e, alm disso, devem estar constitudas sob a forma de
fundaes de direito privado14 e estar sujeitas, em especial, a outros requisitos. Mas esses

Cf. Lei 8.742/93, art. 18, IV (na redao que lhe foi dada pela MP 2.187-13, de 2001).
Cf. Lei 8.742/93, art. 9., 3.
10
O tema, nalguma medida, fica merc da atribuio legal de competncia normativa ao prprio CNAS para,
observado o disposto em regulamento, estabelecer procedimentos para concesso de registro e certificado de
entidade beneficente de assistncia social s instituies privadas prestadoras de servios e assessoramento de
assistncia social que prestem servios relacionados com seus objetivos institucionais. Cf. Lei 8.742/93, art. 18,
III (na redao que lhe foi dada pela MP 2.187-13, de 2001).
11
Cf. Lei 8.958/94, art. 2., III.
12
Cf. Lei 8.958/94, art. 2., III, in fine.
13
Cf. Lei 8.958/94, art. 1.
14
Cf. Lei 9.958/94, art. 2., caput.
9

279

requisitos enumerados em rol exemplificativo, como se v dizem respeito celebrao de


contrato e no, especificamente, ao registro e credenciamento que o antecedem. A lei, assim,
d margem a dvidas sobre se haver outros requisitos para tal registro e credenciamento.
Tampouco faz alguma previso da forma de comprovao do cumprimento desses requisitos,
ou, ainda, sobre qualquer outro aspecto do processo administrativo de concesso do registro e
credenciamento. Silencia, ainda, sobre eventuais hipteses de cassao dos atos de registro e
credenciamento, eventual processo administrativo para tanto e, ainda, eventuais conseqncias
sacionadoras de comportamento comissivo ou omissivo da entidade no que tange a tais atos. O
que faz a lei, isto sim, prever as vantagens,15 assim como os nus e sujeies16 decorrentes
da condio de Fundao de Apoio.
Em contraste com as disciplinas legais anteriores, a Lei 9.637/98 trata da qualificao
de entidade como OS de maneira muito menos lacnica. Dela se depreende que se trata de
qualificao cuja outorga h de ser feita pelo Poder Executivo,17 a pessoas jurdicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica,
ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura ou
sade,18 e, ainda, atendam aos demais requisitos especficos previstos na lei,19 inclusive o de
aprovao quanto sua convenincia e oportunidade pelas autoridades nela previstas.20 Dela
se depreende, ainda, que a comprovao do atendimento desses requisitos faz-se mediante

15

Como vantagens, a principal reside em poderem ser contratadas diretamente (sob dispensa de licitao) e por
prazo determinado, por instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica, para que as
apiem seja em projetos de pesquisa, ensino e extenso, sejam em projetos de desenvolvimento institucional,
cientfico e tecnolgico. Uma segunda vantagem reside na possibilidade de, mediante autorizao da instituio
contratante, usar seus servidores pblicos na execuo das atividades contratadas (jamais para o atendimento de
necessidades permanentes), podendo conceder-lhes, para tanto, bolsas de ensino, pesquisa e extenso.
Finalmente, uma terceira vantagem consiste na possibilidade de, por meio de instrumento legal prprio, utilizarse de bens e servios da instituio federal contratante, sempre mediante ressarcimento e pelo prazo estritamente
necessrio elaborao do objeto contratado. Todas essas vantagens decorrem do previsto nos arts. 1., 4. e 6.
da Lei 8.958/94.
16
So vrias as sujeies previstas na lei, tais como a sujeio fiscalizao pelo Ministrio Pblico, prestao
de contas dos recursos aplicados aos rgos pblicos financiadores, fiscalizao da execuo de seus contratos
com as instituies pblicas federais pelo TCU e pelos rgos de controle interno da administrao pblica e,
talvez, a mais conhecida de todas, que a sujeio observncia da legislao federal sobre licitaes e contratos
administrativos, quando da contratao de obras, compras e servios. Tais exemplos esto previstos nos arts. 2. e
3. da Lei 8.958/94.
17
Cf. Lei 9.637/98, art. 1.
18
Cf. Lei 9.637/98, art. 1.
19
Tais requisitos esto espraiados pelos seus arts. 2., 3. e 4.
20
o requisito previsto no art. 2., II.
280

prova de registro do seu ato constitutivo, cujo contedo seja consentneo com as exigncias
legais. Verificam-se na lei, tambm, as vantagens,21 assim como os nus e sujeies,22
decorrentes da sua obteno. Fixa-se hiptese de desqualificao (a saber, quando ficar
constatado o descumprimento do contrato de gesto),23 o processo administrativo
correspondente24 e, ainda, os efeitos dela oriundos, que so, de um lado, a responsabilizao
dos dirigentes da entidade que teve a sua qualificao cassada pelos danos ou prejuzos
decorrentes de sua ao ou omisso; de outro, a reverso dos bens cujo uso lhe foi permitido e
dos valores entregues sua utilizao, sem prejuzo de outras sanes cabveis.25 A lei
silente, apenas, sobre eventual periodicidade da outorga do ttulo de OS e, ainda, sobre o iter
procedimental conducente sua outorga ou ao indeferimento de pedido apresentado nesse
sentido.26
Finalmente, tambm contrastando com as leis anteriores exceto com a Lei das OS,
com a qual guarda muita semelhana , tem-se a Lei 9.790/99, que tambm disciplina de
forma mais completa o sistema de credenciamento de entidades do terceiro setor que institui,
que o da qualificao como OSCIP. Da lei se depreende que se trata de qualificao cuja
outorga h de ser feita pelo MJ,27 a pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos,

21

As vantagens se resumem, basicamente, de poderem fazer uso de recursos oramentrios, bens pblicos e,
ainda, servidores pblicos especialmente cedidos para a execuo de contrato de parceria o chamado contrato
de gesto celebrado com o Poder Pblico (cf. arts. 12, 13 e 14). Merece meno, ainda, a nem sempre
lembrada, porm economicamente significativa, vantagem de ser considerada entidade de Utilidade Pblica, para
todos os efeitos legais (cf. art. 11).
22
Entre outros, a Lei 9.637/98 prev, para a entidade qualificada como OS, o nus de fazer publicar regulamento
prprio contendo procedimentos que adotar para a contratao de obras, servios e compras com emprego de
recursos provenientes do Poder Pblico (art. 17). Prev, ainda, a sua sujeio, quando da execuo de contrato de
gesto com o Poder Pblico, fiscalizao pelo rgo pblico supervisor e pelo TCU, assim como lhe atribui o
nus de apresentar relatrio de execuo do contrato a este rgo supervisor, contendo comparativo especfico
das metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao
exerccio financeiro tudo nos termos dos arts. 8. e 9.
23
Cf. Lei 9.637/98, art. 16, caput.
24
Este explicitamente assegurado, dispondo-se, ainda, que nele ser assegurado o direito de ampla defesa (cf.
Lei 9.637/98, art. 16, 1.).
25
Cf. Lei 9.637/98, art. 16, 1., in fine e 2.
26
O silncio da lei existe quanto a esse ltimo aspecto, em que pese haver a necessidade da aprovao da
qualificao como OS, quanto sua convenincia e oportunidade, pelas autoridades indicadas (nos termos do art.
2., II). Trata-se de disciplina insuficiente do processo administrativo de outorga da qualificao na medida em
que, a partir dela, no se sabe se a qualificao ser concedida ex officio ou a pedido; a quem, neste ltimo caso, o
pedido dever ser endereado; se haver uma fase de instruo do procedimento, antecedente sua deliberao;
ou, ainda, se caber eventual recurso administrativo (e para qual autoridade) na hiptese de seu indeferimento.
27
Cf. Lei 9.790/99, art. 6.
281

cujos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos nela previstos.28 Dela
consta, ainda, a lista de documentos comprobatrios do atendimento desses requisitos, que
precisa ser apresentada por ocasio do pedido de qualificao;29 neste aspecto, a Lei das
OSCIP contrasta com todas as demais leis, que nada dispem a respeito dos documentos
comprobatrios do atendimento de requisitos (at mesmo com a Lei de OS, da qual resulta
apenas implcito que a comprovao do atendimento aos requisitos legais para a obteno do
ttulo faz-se mediante apresentao de prova de registro do ato constitutivo da entidade).
Esmera-se, ainda, a Lei 9.790/99 em explicitar o iter procedimental a ser seguido para a
outorga da qualificao de OSCIP;30 nisto contrasta, nitidamente, com a Lei das OS e com
todas as outras, lacnicas a esse respeito. Ademais, notvel vale repetir o avano desta lei
consistente no endereamento do problema da discricionariedade para a outorga de ttulos
jurdicos especiais, ao prever que a outorga da qualificao como OSCIP ato vinculado ao
cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos.31
Contudo, a Lei das OSCIP apresenta lacunas, sim, como se v na tabela 8.2. silente
sobre eventual prazo de validade da qualificao outorgada. Surpreendentemente, padece de
um quase-silncio quanto s vantagens decorrentes da obteno da qualificao de OSCIP.
Neste sentido, diversamente do que se constata na Lei das OS, ela no contm uma seo
destinada previso das medidas de fomento estatal s entidades do terceiro setor que tenham
obtido a qualificao especial. Prev apenas, como vantagem para a entidade qualificada como
OSCIP, a possibilidade de celebrar contrato de parceria o chamado termo de parceria com
o Poder Pblico, podendo-se dela depreender, com algum esforo, que estes ajustes podem
servir ao repasse de recursos pblicos entidade parceira, para a execuo do objeto da
parceria. A disciplina do assunto, feita por disposies esparsas, lacnica na medida em que
no se sabe ao certo de quais recursos pblicos efetivamente se trata,32 alm de causar a
28

Cf. Lei 9.790/99, arts. 1., 2., 3. e 4.


Cf. Lei 9.790/99, art. 5., incisos I a V.
30
Cf. Lei 9.790/99, arts. 5. e 6.
31
Cf. Lei 9.790/99, art. 1., 2.
32
o que se depreende de dispositivos esparsos que fazem referncias a recursos provenientes do Poder
Pblico ou a recursos provenientes da celebrao do Termo de Parceria e outras variantes dessa linguagem
(art. 4., V e VII, alneas c e d; art. 10, 2., IV e VI; art. 12; art. 13, caput; art. 14; e art. 15). Paulo MODESTO
lamenta a omisso no projeto de lei das OSCIP, que viria a se manter na lei aprovada, de ...autorizao expressa,
necessariamente legal, para que servidores federais possam colaborar diretamente na atividade de organizaes
qualificadas por prazo certo. No faz sentido ignorar as possibilidades que esse tipo de colaborao poderia
29

282

impresso de que a posse do ttulo de OSCIP traz para a entidade possuidora antes um
catlogo de nus e sujeies a cumprir do que alguma sorte de benefcio. Com efeito, toda o
corpo da lei prdigo em fixar nus e sujeies entidade qualificada como OSCIP.33
Finalmente, talvez a principal lacuna da Lei 9.790/99 esteja na falta de estipulao das
hipteses de perda ou cassao do ttulo de OSCIP, ao ponto de o prprio TCU, no Acrdo
1.777/2005 (cf. item 9.6 o julgado, mencionado no captulo 6 desta tese), ter recomendado ao
MJ que estudasse a convenincia de incluir em normativo prprio as hipteses desta perda de
qualificao.34 H regras nela previstas sobre um processo de cassao,35 mas no h
estipulao das hipteses para o seu cabimento, tampouco previso acerca de eventuais efeitos
dela oriundos (como existe na Lei das OS).
Em sntese, o panorama apresentado sobre a disciplina legal do credenciamento de
entidades potencialmente beneficirias de medidas de fomento estatal evidencia que,
invariavelmente, h lacunas. Contudo, o nmero de lacunas maior nos Regimes Especiais
mais antigos do que nos mais modernos. Estes ltimos, de todo modo, no esto isentos de
lacunas importantes.
A via infralegal no o locus adequado para a disciplina de aspectos essenciais da
outorga de credenciais, ainda que muitas dessas lacunas sejam preenchidas, efetivamente, pela
via infralegal. E, ainda que possam ser preenchidas tambm por outras leis esparsas, isto
dificulta a interpretao do direito vigente. Bastante ilustrativo desta dificuldade o caso da
ensejar. Existente a autorizao, essa forma de colaborao poderia ou no ser utilizada, conforme o que
dispusesse o termo de parceria. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 57.
33
Tais nus e sujeies assemelham-se, em larga medida, aos previstos na Lei das OS, com a diferena de que,
na Lei das OSCIP, os benefcios no so clara e didaticamente arrolados.
34
Na viso de Paulo MODESTO, todo o processo administrativo de cassao do ttulo de OSCIP mereceria uma
disciplina legal mais detalhada (referindo-se o jurista, entretanto, ao projeto que resultaria na lei em comento).
35
Prev-se apenas quem pode deflagrar e decidir um processo de que resulte a perda da qualificao de OSCIP,
ao estabelecer-se que esta perda pode ocorrer ...a pedido ou mediante deciso proferida em processo
administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministrio Pblico... (cf. Lei 9.790/99, art. 7.) e, ainda,
que qualquer cidado, respeitadas as prerrogativas do Ministrio Pblico e desde que amparado por fundadas
evidncias de erro ou fraude, vedado o anonimato, parte legtima para requerer, judicial ou
administrativamente, a perda da qualificao instituda pela lei (cf. art. 8.). Prev-se ainda que no processo sero
assegurados ...ampla defesa e o devido contraditrio (cf. art. 7.). Dessas disposies se depreende apenas que
hipteses de erro ou fraude podem dar ensejo perda da qualificao; mas haver outras? Anote-se, por fim, que
Paulo MODESTO, comentando o projeto de lei que resultaria na Lei das OSCIP, tambm avaliou que faltava
...uma disciplina mais detalhada do processo administrativo de cassao do novo ttulo.... Reforma do marco
legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 66.
283

Lei 91/35, sobre o ttulo de Utilidade Pblica. Ademais, mesmo que parte das lacunas ainda
possa ser preenchida pela Lei Federal de Processo Administrativo (n. 9.784/99), o problema
da dificuldade de interpretao de um direito como este, que se apresenta excessivamente
fragmentado em peas de um grande quebra-cabeas normativo, evidentemente permanece.
Como se ver no captulo 12, o direito espanhol, com sua Lei Orgnica reguladora do Direito
de Associao (Lei Orgnica 1/2002, de 22 de maro), disciplina todo o iter procedimental
para a outorga de um ttulo de utilidade pblica a associaes na Espanha, contrastando com
o carter fragmentrio e lacnico da correlata legislao brasileira.

3. Processo de seleo
3.1. Menoscabo ao princpio da igualdade
Um dos aspectos mais debatidos do sistema de controle estatal sobre as transferncias
de recursos pblicos para o terceiro setor , justamente, o processo pelo qual o Poder Pblico
escolhe qual a entidade que receber tais recursos. O debate alimentado pela paulatina
percepo de que, ordinariamente, sendo a disponibilidade de recursos para a execuo de
dado programa de governo escassa, no possvel ao Estado transferi-los a todas as entidades
interessadas em receb-los; mais do que isso, alimentado pela percepo de que escassez
de recursos se soma o uso mais acentuado de parcerias do Estado com o terceiro setor, o que
torna a disputa por oportunidades de parceria (e recursos) ainda mais acirrada. Finalmente,
alimentado por um salutar movimento de juridificao das polticas de fomento estatal no
Estado brasileiro.
Ganha fora, nesta ambincia, a tese de que a destinao de recursos pblicos para
entidades do terceiro setor deve ser precedida de licitao pblica, ou, na sua impossibilidade,
de algum processo seletivo que assegure suficiente grau de eficcia ao princpio constitucional
da igualdade. A garantia de igualdade de oportunidades a todos os interessados, para o acesso
a recursos pblicos escassos, ou, mais especificamente, para a celebrao de parcerias com o
Estado que costumam envolver o repasse de tais recursos, cada vez mais vista como uma
exigncia incontornvel. E, naturalmente, a licitao pblica percebida como o instrumento
284

para assegur-la. Dissemina-se no Brasil, assim, a questo da licitao pblica para a


celebrao de parcerias do Estado com o terceiro setor, alimentada por posicionamentos no
apenas no sentido da existncia ou inexistncia de um dever de licitar, mas suscitando reflexo
sobre o que seja e para o que serve a licitao no direito brasileiro.
Para bem delimitar o debate, uma primeira indagao importante : licitao conduzida
por quem? Com efeito, a dvida sobre a incidncia do dever de licitar tem surgido em dois
momentos bem distintos das situaes de transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor.
Um primeiro momento o da celebrao de parceria entre o Estado e a entidade do terceiro
setor, envolvendo a transferncia de recursos pblicos para esta ltima; outro momento, em
que a dvida tambm aparece para muitos (embora seja impertinente, como se ver no
captulo 9), ocorre em seguida, quando da contratao de bens, servios e obras pela entidade
do terceiro setor, com pagamento mediante recursos que lhe tenham sido transferidos para a
execuo da parceria. So dois momentos bem distintos entre si, nos quais a mesma dvida,
atinente incidncia ou no de um dever de licitar, tem surgido.36 Pelo fato de a questo da
licitao pblica ser, no raro, referida assim, sem maiores esclarecimentos acerca de qual o
momento preciso do ajuste de parceria que se tenha em mente, muitas vezes os argumentos
pertinentes a uma ou outra situao se embolam, dificultando o desate da controvrsia.
Portanto, vale esclarecer, de incio, que a questo tratada neste tpico diz respeito ao
primeiro momento supra-referido, em que o Poder Pblico enfrenta o desafio de selecionar a
entidade do terceiro setor com a qual constituir uma relao jurdica de parceria, que envolva
a transferncia de recursos pblicos. Assim, deixa-se de lado, momentaneamente, a questo de
saber-se se a entidade do terceiro setor que j tenha sido beneficiria de recursos transferidos
pelo Estado dever, ela mesma, licitar ou instaurar algum procedimento assemelhado para
escolher fornecedores privados aos quais pagar contraprestao com uso dos recursos que lhe
tenham sido repassados. Esta ltima questo tratada no captulo 9, sobre os problemas do
controle concomitante execuo de parcerias do Estado com o terceiro setor.

36

A distino entre esses dois momentos bem divisada por Jos Anacleto Abduch SANTOS, no seu Licitao
e terceiro setor, in: Gustavo Justino de Oliveira (coord.), Terceiro setor: novas fronteiras entre o pblico e
privado, pp. 284 e 297.
285

Enfim, fica-se com a indagao: a administrao pblica est sujeita ao dever de licitar
toda vez que pretenda constituir uma parceria (convnio, termo de parceria, contrato de gesto
ou qualquer outro instrumento congnere) com entidade privada sem fins lucrativos?
Qualquer resposta depender do que se entenda por licitao pblica. A preciso dos
termos da pergunta, naturalmente, repercute na resposta.
Caso se entenda que, ao conceito de licitao, essencial a idia de um processo
administrativo de competio, informado pelos princpios da igualdade e do interesse pblico,
pelo qual a administrao pblica adquire bens, servios e obras, posicionando-se como
cliente de licitantes-fornecedores da iniciativa privada, a resposta provvel ser a de que no
no existe dever de licitar para a constituio de parcerias entre o Estado e o terceiro setor.
Tal resposta ser conseqncia de uma significao restrita de licitao pblica. Licitao, dirse-, instrumento que serve para a contratao de fornecedores, no de parceiros; logo, no
cabe pens-la como meio para o alcance de uma finalidade que, simplesmente, se lhe afigura
estranha. A maneira pela qual o direito positivo brasileiro disciplinou a licitao, na sua Lei
8.666/93, em larga medida condizente com esta significao restrita do processo licitatrio.
Nela, licitao um meio para a contratao de fornecedores pelo Poder Pblico este grande
e poderoso cliente do setor privado. Vo nessa linha manifestaes doutrinrias em defesa
da inexistncia de um dever de licitar para a constituio de certos tipos de parceria,37 ou da
37

Confira-se a manifestao de Gustavo Justino de OLIVEIRA, em parecer jurdico, pela qual sustenta a
inexistncia de um dever de licitar para a celebrao de termos de parceria com OSCIP: A obrigatoriedade ou
no de submisso do Poder Pblico ao princpio licitatrio insculpido no inc. XXI do art. 37 da Constituio da
Repblica objeto de intensa polmica na doutrina ptria e na jurisprudncia dos Tribunais de Contas brasileiros.
Entretanto, em face (a) da natureza e das especificidades das atividades levadas a cabo pelas OSCIPs, (b) das
disposies normativas especialssimas da Lei federal n 9.790/99 e do Decreto n 3.100/99, diplomas legislativos
que no se referem obrigatoriedade de realizao de um processo licitatrio e sim faculdade de realizao de
um prvio concurso de projetos e (c) da natureza jurdica dos Termos de Parceria, os quais constituem acordos
administrativos colaborativos, e no contratos administrativos nos moldes tipificados pela Lei federal n
8.666/93, parece no haver subordinao do Poder Pblico obrigatoriedade de realizao de um processo
licitatrio nos moldes disciplinados pela Lei federal n 8.666/93 para a celebrao de Termos de Parceria com
OSCIPs. As OSCIPs e a Lei federal 8.666/93 (parecer), in: ILC 142, p. 1053, nota de rodap n. 1. Em
conjunto, os argumentos alinhavados pelo autor parecem apontar para uma avaliao geral de que existiria algum
descompasso entre a Lei 8.666/93 e a celebrao de termos de parceria com as OSCIP. Noutro estudo, Gustavo
Justino de OLIVEIRA e Fernando Borges MNICA buscaram realizar a ...a anlise da aplicabilidade da Lei n
8.666/93 s entidades da sociedade civil qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
nos termos da Lei federal n 9.790/99 (Organizaes das Sociedade Civil de Interesse Pblico: termo de
parceria e licitao, in: FA 49, p. 5225). Ao examinarem esta aplicabilidade, uma das questes que se
propuseram a enfrentar foi a da ...necessidade ou no de procedimento licitatrio para a celebrao de termo de
286

idia de que sequer cabe cogitar a licitao em tais casos,38 ou, ainda, que simplesmente
denunciam as impropriedades da licitao moda da Lei 8.666/93 para a celebrao de
parcerias.39
Por outro lado, caso se encare a licitao como um processo administrativo de
competio que, tal como na viso anterior, predominantemente informado pelos princpios
da igualdade e do interesse pblico, mas serve constituio de vnculos jurdicos variados
pela administrao pblica inclusive aqueles, como as parcerias, em que esta no se
posiciona necessariamente como cliente, tampouco os licitantes como seus fornecedores ,
estaro abertas as possibilidades para uma outra resposta. Dir-se-, provavelmente, que a
administrao est, sim, sujeita ao dever de licitar para a celebrao de parcerias com o
terceiro setor. A resposta tambm ser uma conseqncia dos termos em que compreendida a
pergunta. A licitao, dir-se-, serve constituio dos mais variados vnculos jurdicos do
Poder Pblico com particulares, inclusive os de parceria, a fim de que sejam salvaguardados
os mencionados princpios. Esses vnculos, tanto quanto os de fornecimento, pedem o respeito
aos princpios da igualdade e do interesse pblico.40 A resposta, como se v, baseia-se numa
parceria entre o Poder Pblico e a OSCIP (ibid., p. 5233). E, enfrentando-a, concluram pela inaplicabilidade da
Lei 8.666/93 aos termos de parceria, afirmando: ...fica evidente a inaplicabilidade da Lei de Licitaes para a
celebrao de Termo de Parceria. Afinal, no se trata de contratao administrativa, mas de uma nova
modalidade de acordo administrativo, cujo objetivo consiste em fomentar a prestao de servios pblicos sociais
e a promoo de direitos fundamentais por entidades privadas no lucrativas qualificadas como OSCIP (ibid., p.
5234).
38
Vai neste sentido a afirmao Maria Sylvia Zanella DI PIETRO acerca dos convnios: ...no convnio no se
cogita licitao, pois no h viabilidade de competio quando se trata de mtua colaborao, sob variadas
formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos, de imveis, de know-how. No se
cogita de remunerao que admita competio. Na mesma toada, a jurista aduz que o convnio no abrangido
pelas normas do art. 2. da Lei 8.666/93, que exige licitao para a contratao de determinados objetos pela
administrao pblica, o que no incluiria o convnio; luz do pargrafo nico do mesmo artigo, contrato seria
aquele que envolve a estipulao de obrigaes recprocas, algo no presente no convnio. Parcerias na
administrao pblica, p. 235. Entretanto, a jurista manifesta-se, noutra obra, no sentido de que seria necessrio,
para que a OS ...se enquadrasse adequadamente nos princpios constitucionais que regem a gesto do patrimnio
pblico e que existem exatamente para proteger esse patrimnio..., que houvesse, entre outras, uma exigncia
de licitao para a escolha da entidade. Direito administrativo, p. 421. Sobre eventual exigncia de licitao para
a celebrao de termo de parceria com OSCIP, a autora no se pronuncia (ibid., pp. 422-424).
39
Cf. Augusto de FRANCO, em prefcio obra de Elisabete FERRAREZI e Valria REZENDE, OSCIP
Organizao da sociedade civil de interesse pblico: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor, pp.
16-17.
40
Vai neste sentido a opinio de Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO; veja-se: Licitao em suma sntese
um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados
em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s
convenincias pblicas. Estriba-se na idia de competio, a ser travada isonomicamente entre os que preencham
os atributos e aptides necessrios ao bom desempenho das obrigaes que se propem a assumir (itlico
287

acepo mais ampla do que venha a ser licitao pblica e nem por isso menos alinhada com
os seus fundamentos constitucionais mais salientes, os sobreditos princpios.
Contudo, as normas sobre licitao no Brasil aproximam-na da acepo restrita do
termo. Na Lei 8.666/93, o critrio do menor preo para o julgamento de propostas
prestigiado,41 embora seja estranho celebrao de parcerias entre o Estado e entidades do
terceiro setor, em que inexiste preo pactuado entre os partci