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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

DIREITO CIVIL

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Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

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MDULO I
DIREITO CIVIL
Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Prof. Vitor Frederico Kmpel
1. DECRETO-LEI N. 4.657/42
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece os alicerces de nosso sistema
jurdico e constitui o nosso Direito Internacional Privado, sendo considerada norma de
sobredireito, de acordo com a definio da doutrina, apresentando institutos e regras que
abrangem todos os ramos do Direito. Podemos encontrar vrios objetos para a referida lei.
Os principais so:

tratar da obrigatoriedade das leis, discorrendo sobre a vigncia e eficcia destas;

estabelecer o incio e o fim da produo de efeitos das normas;

apresentar todas as fontes do Direito;

conferir ao intrprete princpios hermenuticos e integrativos;

solucionar o conflito das leis no tempo;

resolver o conflito das leis no espao.

1.1. Etimologia da Palavra Direito (Origem)


A palavra Direito tem origem em duas expresses latinas distintas:

Directum (linha reta): a nomenclatura vem do conceito geomtrico "linha reta",


simbolizando a retido do sistema jurdico. A palavra apresenta o maior valor do
Direito, que o "justo". Todos os institutos jurdicos, sem qualquer exceo,
visam a busca do justo, de forma implcita. O valor "justo" objetivo, sendo
encontrado nas fontes do Direito, principalmente nos princpios e regras
constitucionais.

Jus, juris (vnculo): a palavra em questo traz a idia de relao jurdica, isto ,
a relao lgica do sistema, estabelecida por uma premissa maior (norma), uma
premissa menor (fato) e a concluso, que a subsuno do fato norma.

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1.2.

Conceito de Direito
Direito a norma que rege as aes humanas e suas conseqncias na vida real,

estabelecida por uma organizao soberana, com carter sancionatrio.


1.3.

Acepo/Significado do Direito
Conforme conceito acima mencionado, podemos extrair quatro significados

fundamentais para o Direito.


1.3.1. A busca do justo
Como j exposto, o justo valor fundamental do Direito e se viabiliza por meio de
trs espcies de justia, citadas a seguir:

Comutativa: espcie de justia particular, cujo maior objeto o bem privado,


onde um particular confere ao outro aquilo que lhe devido, por meio de uma
igualdade simples. Enxergamos a justia comutativa na Teoria Geral dos
Contratos. Existe uma equivalncia entre os dois objetos, como ocorre na troca
entre uma jia e um automvel.

Distributiva: seu objeto o bem privado, cuja diviso se d por meio de uma
igualdade proporcional. Estabelece-se por uma repartio feita pelo grupo social
ao particular, conforme a necessidade, o mrito e a importncia de cada
indivduo. As pessoas no so vistas de forma assemelhada, como na justia
comutativa. Na distributiva ocorre um tratamento diferenciado. Tem-se, como
exemplo, o imposto sobre grandes fortunas, que incidir sobre um grupo restrito
de pessoas, quando de sua criao.

Geral ou social: decorre de uma igualdade proporcional. Nessa relao


proporcional, os membros da sociedade do comunidade o bem que lhe
devido.

1.3.2. Norma agendi (direito objetivo)


Norma agendi a norma de agir. So as disposies tpicas do sistema jurdico.
considerado o direito esttico, porque no h incidncia em casos concretos, havendo
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apenas abstrao normativa, positivada e vigente no ordenamento jurdico.


1.3.3. Facultas agendi (direito subjetivo)
Facultas agendi a faculdade de agir. Para alguns autores o direito subjetivo; a
subsuno da norma ao caso concreto. tambm considerada parte do juzo de concreo.
A norma agendi, que esttica, dinamiza-se na facultas agendi.
1.3.4. Direito enquanto sano
Embora a sano no seja da essncia do Direito, j que a essncia do Direito o
justo, a sano compe a natureza do Direito. Toda norma jurdica contm um preceito
secundrio explcito, dentro do sistema jurdico. Todas as normas jurdicas tm sano;
porm, a sano no encontrada no texto normativo, devendo o intrprete fazer uma
integrao com outros textos para encontrar a sano adequada. Assim, podemos citar,
como exemplo, uma das obrigaes do casamento, disposta no artigo 231, inciso I, do
Cdigo Civil, ou seja, "fidelidade recproca". A sano para o descumprimento dessa
norma no est no Cdigo Civil e sim no artigo 5., caput, da Lei n. 6.515/77, conjugada
com os artigos 10, 17 e 19 da mesma Lei do Divrcio. Logo, o infiel, na ao de separao
judicial litigiosa, pode ser condenado perda da guarda dos filhos, obrigao do
pagamento de penso alimentcia e perda do direito de uso do nome do outro cnjuge.
1.4.

Causas de Direito
As causas de Direito so as formas como o Direito se estabelece, os fatores que

determinam os efeitos do Direito. Quatro so as causas fundamentais:

Causa eficiente: a origem histrica do Direito. Discute-se se a origem advm


do direito natural ou do direito positivo, devendo as questes filosficas serem
abstradas para fins de concurso, limitando-se a uma sucinta abordagem.
Segundo o direito natural, o sistema seria oriundo de princpios morais
imutveis que teriam sido incorporados ao ordenamento. Para alguns juristas o
famoso "dever-ser". De acordo com a corrente positivista, a origem do Direito
se d por meio de normas estabelecidas pelo poder poltico e que regulam a vida

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social, sendo tais normas as nicas capazes de definir comportamentos e impor


sanes pelo descumprimento destes.

Causa final: conforme j abordado, a maior finalidade do Direito, ou seja, seu


valor fundamental, a busca do "justo", que vem estabelecido nos princpios e
regras constitucionais, nas leis infraconstitucionais e nas demais fontes adotadas
pelo sistema.

Causa material: embora o Direito em si seja uno, para fins didticos sofre
divises que se prestam a uma melhor compreenso tpica. Uma das principais
divises a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado. O Direito Pblico
tutela as relaes em que uma das partes o Estado, as normas so cogentes e o
vnculo de subordinao. O Direito Privado aquele em que as partes so
exclusivamente particulares, as normas so dispositivas e o vnculo de
coordenao. Como a classificao insuficiente e imprecisa, temos os direitos
sociais, uma categoria intermediria, limite entre o Direito Pblico e o Direito
Privado.

Causa formal: forma de exteriorizao do Direito; fontes do Direito.

1.5. Fontes do Direito


A matria tratada no artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que
estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito". sabido que o intrprete obrigado a integrar
o sistema jurdico, ou seja, diante da lacuna (ausncia de norma para o caso concreto) ele
deve sempre encontrar uma soluo adequada. Alis, basta verificarmos o verbo "decidir"
para entendermos que o sistema jurdico ordena a deciso do caso concreto.
Com efeito, diante da hiptese de anomia (ausncia de normas), o ordenamento
jurdico de um Estado deve adotar um entre os trs sistemas conhecidos para soluo da
ausncia de norma para o caso concreto, a saber:

Non liquet: sistema pelo qual o magistrado decide pela no-soluo da


relao jurdica, por no haver respaldo legal. Esse sistema criticado por no
atender aos fins primordiais da jurisdio (realizao da justia, pacificao

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social e resoluo da lide).

Suspensivo: por este, o intrprete suspende o andamento do feito, e


conseqentemente suspende a deciso para a relao jurdica, comunicando o
legislativo da ausncia de norma regulamentadora, para fins de edio.

Integrativo: sistema pelo qual, ante a ausncia de lei aplicvel relao jurdica
sob deciso, o intrprete no pode se furtar sentena, devendo fazer uso da
analogia, dos costumes e dos princpios gerais de Direito. o sistema adotado
por nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

O artigo 4., j mencionado, fez questo de estabelecer uma hierarquia entre as


fontes, pois s autorizou o juiz a valer-se de outras fontes quando houvesse omisso na lei
e impossibilidade de aplicao da analogia, buscando resolues legais para casos
semelhantes.
Assim, temos o seguinte quadro:

fonte principal: lei;

fontes secundrias ou acessrias: analogia, costumes e princpios gerais do


Direito, doutrina, jurisprudncia e brocardos jurdicos.

A doutrina diverge quanto s fontes secundrias. Alguns autores entendem que


apenas a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito so fontes secundrias, no
admitindo a doutrina, a jurisprudncia e os brocardos jurdicos. A maioria, porm, entende
que estas ltimas, fontes secundrias, tambm esto presentes no sistema jurdico.
1.5.1. Lei
Lei o preceito jurdico escrito, emanado do legislador e dotado de carter geral e
obrigatrio. , portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relaes de fato
incidentes no Direito, cuja observncia imposta pelo poder estatal.
a) Classificao das leis
A classificao das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o problema
da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradio das normas, hiptese em
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que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Antinomia deve, normalmente, ser
resolvida por meio dos critrios mencionados a seguir, j que o hermeneuta (intrprete) s
deve se valer de uma nica norma para a soluo de um determinado caso concreto,
devendo eliminar as demais.
a.1. Quanto hierarquia
As leis no esto todas no mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia entre elas.
Como forma ilustrativa, podemos adotar o sistema piramidal preconizado por Kelsen,
simbolizando a estrutura hierrquica das normas.
Constituio Federal
Leis complementares e leis ordinrias
Decretos, portarias e demais atos administrativos

No topo da pirmide, temos o Texto Constitucional. Abaixo da Constituio Federal,


temos as leis complementares e as leis ordinrias, ambas como substrato da Constituio
Federal, havendo divergncia na doutrina a respeito da supremacia das leis
complementares em relao s leis ordinrias, ou da igualdade entre estas, existindo apenas
campos diferenciados de competncia. Encontramos, ainda, as normas regulamentares,
base do sistema piramidal, formadas por decretos, portarias e outros atos administrativos.
Existem alguns juristas que colocam as leis complementares em uma posio
hierarquicamente superior s leis ordinrias, pelo fato dessas terem um processo de
elaborao mais rgido, com um quorum maior para aprovao. Outros juristas entendem
que as leis complementares e as leis ordinrias esto situadas em um mesmo nvel
hierrquico, uma vez que ambas retiram eficcia direta do Texto Constitucional. No h
uma posio melhor, devendo o intrprete adotar uma das existentes.
Na realidade, alm da diferena formal quanto ao quorum de aprovao entre leis
ordinrias e complementares, existe uma diferena material, j que o Texto Constitucional,
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quando exige elaborao de norma complementar, menciona expressamente "mediante lei


complementar" e quando exige lei ordinria cita apenas "lei".
Por fim, na base da pirmide esto os regulamentos e os decretos, alm de todos os
demais atos administrativos, sendo o substrato de todo o sistema hierarquicamente inferior
s leis.
a.2. Quanto especialidade
O critrio hierrquico, acima explanado, o primeiro instrumento do intrprete para
resolver o fenmeno da antinomia e prevalece, inclusive, diante dos demais critrios de
soluo. Porm, tal critrio insuficiente ante o fato da grande maioria dos conflitos de
normas ocorrer entre normas de mesmo nvel hierrquico.
O segundo critrio de classificao leva em considerao a amplitude das normas,
tendo por postulado o fato de que se o legislador tratou com maior acuidade de um
determinado ponto do Direito, ele deve prevalecer sobre outro tratado de maneira geral.

Normas gerais: so as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito.


Temos, como exemplo, o Cdigo Civil que a norma geral do ramo civil.

Normas especiais: so as que regulam determinado ramo do Direito. Exemplo


claro a Lei do Divrcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre
as leis especiais, h as de carter extravagante, que tm por objetivo cuidar de
tema j codificado. o caso da Lei de Locaes que modificou parte do Cdigo
Civil quanto ao referido contrato que, por sua vez, tambm era abordado de
maneira geral.

A lei especial revoga a lei geral, ante o fato da primeira ter sido elaborada com
maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matria com maior acuidade.
a.3. Quanto cronologia

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O critrio cronolgico leva em considerao o momento em que a norma jurdica


entra em vigor, passando a regulamentar uma determinada matria e revogando as normas
de igual contedo que j estavam no sistema jurdico. a exata regra do artigo 2. da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil. Tal critrio s incide sobre as leis permanentes, j que as
temporrias apresentam um regime jurdico prprio.
Leis permanentes: no tm prazo certo para vigorar, ou seja, tm prazo de

vigncia indeterminado, vigendo at que outra a modifique ou revogue (artigo


2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).
Leis temporrias: tm prazo certo para vigncia, subdividindo-se em:

expressas: os prazos de vigncia esto expressamente disciplinados na


prpria norma. Nesse caso, a norma tem contedo auto-revogatrio (leis de
vigncia temporria);

tcitas: apesar de tais normas no terem prazo de vigncia, so leis que


vigoram apenas para uma situao especial. Com a cessao do fato, ou da
situao, cessa tambm a norma (leis excepcionais).

A norma poder ser eficaz e no ser efetiva, como no caso do casamento pelo
regime dotal. uma norma eficaz, considerando sua no-revogao; no entanto, no
efetiva, pois caiu em desuso.
O princpio fundamental de que a lei posterior revoga a anterior.
b) Antinomia das leis
Como j mencionado, a classificao s tem interesse para resolver o fenmeno da
antinomia, ou seja, o conflito de leis. Todo conflito de leis tem soluo, j que o juiz
obrigado a decidir o caso concreto. Porm, alguns conflitos no podem seguir um critrio
rgido de soluo, devendo ser solucionados caso a caso (conflito real). Outros conflitos,
porm, adotam os princpios fundamentais para a soluo, podendo ser seguido um critrio
uniforme de soluo, chamado conflito aparente de normas.
Assim, os critrios que podem ser adotados so:

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critrio hierrquico: a lei superior revoga a inferior;

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critrio da especialidade: a lei especial revoga a geral;

critrio cronolgico: a lei posterior revoga a anterior.

1.5.2. Analogia
Analogia fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integrao
da lei, ou seja, a aplicao de dispositivos legais relativos a casos anlogos, ante a ausncia
de normas que regulem o caso concretamente apresentado apreciao jurisdicional (a que
se denomina anomia). Sua forma de utilizao est melhor explicitada no item 3.4. deste
mdulo.
1.5.3. Costumes
O direito consuetudinrio ou costumeiro pode ser conceituado como a norma aceita
como obrigatria pela conscincia do povo, sem que o Poder Pblico a tenha estabelecido.
O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos:

subjetivo (opinio necessitatis): a crena na obrigatoriedade, isto , a crena


que, em caso de descumprimento, incide sano;

objetivo (diuturnidade): constncia na realizao do ato.

A diferena existente entre o costume e o hbito est no elemento subjetivo, que


inexiste neste ltimo. Isso significa que no hbito existe a prtica constante, porm, sem a
crena da sua obrigatoriedade.
Os costumes classificam-se em:

Contra legem: o costume no respeita as normas constantes do sistema


jurdico. a desobedincia reiterada do comando legal com a crena na
inefetividade da lei. Temos, como exemplo, o costume de no respeitar o sinal
vermelho, por questo de segurana, aps um determinado horrio.

Praeter legem: aquele que amplia o preceito da lei. previso de uma


conduta paralela, no prevista pela lei; porm, no proibida por esta, podendo-se
citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento
vista, funciona como uma garantia de pagamento, respeitando-se sua dupla

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condio. O cheque ps-datado deve respeitar a data consignada para


apresentao junto ao sacado, embora a apresentao vista garanta o
pagamento.

Secundum legem: o costume segundo o qual, o prprio texto da lei delega


ao costume a soluo do caso concreto. Esse caso exemplificado pelo artigo
1.192, inciso II, do Cdigo Civil, que determina ao locatrio pagar
pontualmente o aluguel segundo o costume do lugar, quando no houver ajuste
expresso.

1.5.4. Jurisprudncia
A jurisprudncia uma funo atpica da jurisdio. So decises reiteradas,
constantes e pacficas do Poder Judicirio sobre determinada matria num determinado
sentido. No h necessidade de a jurisprudncia ser sumulada para ser fonte. Aqui, cabe
ressaltar que a jurisprudncia no pode ser confundida com a orientao jurisprudencial,
que qualquer deciso do Poder Judicirio que esclarea a norma legal. A orientao
jurisprudencial apenas um mtodo de interpretao da lei e no precisa de uniformidade,
sendo rara a adoo da jurisprudncia como fonte.
Existem trs posies quanto jurisprudncia:

corrente negativista: para essa corrente, a jurisprudncia no fonte e Direito;

corrente jurisprudencialista: tudo se resolve pela jurisprudncia;

corrente ecltica (realista): a jurisprudncia pode ser usada desde que tenha
contedo cientfico.

SMULA VINCULANTE
Pontos Favorveis
Pontos Desfavorveis
Igualdade sistmica.
Torna o Direito esttico.
Limita o nmero de recursos paraH a necessidade de melhor
matrias amplamente discutidas,sistematizao dos mtodos de
desafogando o Judicirio.
criao e desconstituio sumular
atualmente existentes

1.5.5. Doutrina
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Chamada Direito Cientfico, o conjunto de indagaes, pesquisas e pareceres dos


cientistas do Direito. H incidncia da doutrina em matrias no-codificadas, como no
Direito Administrativo e em matrias de Direito estrangeiro, no previstas na legislao
ptria.
H duas orientaes:

formalista: o doutrinador o doutor em Direito. At a dcada de 60, essa


orientao era pacfica;

informal: no precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga
imprimir ao trabalho coerente contedo cientfico.

1.5.6. Princpios gerais do Direito


So postulados que esto implcita ou explicitamente expostos no sistema jurdico,
contendo um conjunto de regras. Os princpios gerais de Direito so a ltima salvaguarda
do intrprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. De acordo
com as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, princpios so vetores de interpretao,
que, por sua generalidade e amplitude, informam as demais regras, constituindo a base de
todo o ramo do Direito ao qual se aplica.
1.5.7. Brocardos jurdicos
Brocardos jurdicos so frases, sentenas concisas e de fcil memorizao, que
encerram uma verdade jurdica (exemplo: ne procedat judex ex officio princpio da
inrcia da jurisdio). Funcionam como meio integrativo, estando configurada hiptese de
anomia. Aplicam-se a todo o sistema jurdico, sendo muitas vezes traduzidos como normas
do ordenamento positivo. Exemplo: Exceptio non adimpleti contractus , que vem
devidamente previsto no artigo 1.092 do Cdigo Civil.
2. EFICCIA DA LEI NO TEMPO
2.1. Princpios
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Os princpios que regem a eficcia da lei no tempo so os seguintes:

Princpio da obrigatoriedade (artigo 3. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil):


segundo esse princpio, somente a norma jurdica publicada obrigatria a
todos e ningum poder descumpri-la, alegando ignorncia. Portanto, o erro de
direito inescusvel (ignorantia legis neminem excusat).

Princpio da continuidade (artigo 2., caput, da Lei de Introduo ao Cdigo


Civil): tal postulado estabelece que uma norma permanente s perder a eficcia
se outra, de mesma ou superior hierarquia, vier modific-la ou revog-la.
Portanto, a norma jurdica no perde vigncia pelo mero decurso do tempo.

Princpio da irretroatividade (artigo 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil):


a lei nova no pode retroagir para abarcar situaes consolidadas por lei
anterior. Visa estabelecer a segurana jurdica do sistema, por intermdio do
direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada.

2.2. "Vacatio Legis"


2.2.1. Conceito
Denomina-se vacatio legis o perodo de tempo que se estabelece entre a publicao
e a entrada em vigor da lei. A lei no produzir efeitos durante a vacatio legis (artigo 1. da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil), incidindo a lei anterior no sistema. Existem dois
motivos para sua existncia:

cognitivo: para que a lei seja levada ao conhecimento do destinatrio antes de


sua vigncia;

instrumental: para que os rgos da administrao se aparelhem, para que a


norma ganhe efetividade.

2.2.2. Sistemas de "vacatio legis"


Exitem trs sistemas distintos de vacatio legis, quais sejam:

Sistema simultneo ou sincrnico: de acordo com esse sistema, que o sistema


brasileiro, a lei sempre entra em vigor na mesma data em todo o territrio
nacional. H, portanto, uma sincronia na entrada em vigor da lei.

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Sistema progressivo: era o sistema da Lei de Introduo ao Cdigo Civil


anterior, no qual a vigncia era distinta para locais distintos do territrio
nacional. Substitudo por gerar insegurana jurdica.

Sistema omisso: segundo esse sistema, no existe vacatio legis e toda lei entra
em vigor na data de sua publicao.

2.2.3. Espcies de vacatio legis


H trs espcies de leis referentes vacatio legis:

Lei com vacatio legis expressa: a lei de grande repercusso, que, de acordo
com o artigo 8. da Lei Complementar n. 95/98, tem a expressa disposio do
perodo de vacatio legis. Temos, como exemplo, a expresso contida em lei
deteminando "entra em vigor um ano depois de publicada".

Lei com vacatio legis tcita: aquela que continua em consonncia com o
artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ou seja, no silncio da lei entra
em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada.

Lei sem vacatio legis: aquela que, por ser de pequena repercusso, entra em
vigor na data de publicao, devendo esta estar expressa ao final do texto legal.

2.2.4. Contagem
A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8., 1., o seguinte: "A
contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia farse- com a incluso da data de publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no
dia subseqente a sua consumao integral".
2.3. Errata
Os erros encontrados na lei podem ser de duas espcies:

erro irrelevante: no influi na interpretao da norma, no havendo necessidade


de correo. erro material, a ser corrigido de ofcio pelo juiz.

erro substancial: implica divergncia de interpretao e poder ocorrer em trs


fases distintas do processo legislativo:

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antes da publicao: a norma poder ser corrigida sem maiores problemas;

no perodo de vacatio legis: a norma poder ser corrigida; no entanto,


dever contar novo perodo de vacatio legis;

aps a entrada em vigor: a norma poder ser corrigida mediante uma nova
norma de igual contedo.

Observao: a Lei de Introduo ao Cdigo Civil tratou da matria no artigo 1.,


3. e 4., preocupando-se com o erro substancial antes da entrada em vigor.
2.4. Revogao da Norma
a hiptese em que a norma jurdica perde a vigncia porque outra norma veio
modific-la ou revog-la. A norma jurdica permanente e s poder deixar de surtir
efeitos se a ela sobrevier outra norma que a revogue. O desuso no implica a perda da
vigncia da norma, e sim, a perda de sua efetividade.
A revogao de uma norma jurdica pode ser feita de duas formas:

revogao expressa: um novo comando normativo dispe expressamente a


respeito da perda da eficcia da norma anterior;

revogao tcita: a nova norma jurdica se torna incompatvel com a norma


anterior, ficando esta ltima revogada.

Essas duas modalidades de revogao podem se dar por ab-rogao ou derrogao:

ab-rogao: a revogao total da norma, ou seja, a norma antiga perde sua


eficcia na totalidade;

derrogao: a revogao parcial da norma, ou seja, a norma antiga continua


vigorando com alguns pontos revogados pela nova lei.

Para a verificao de revogao das normas, trs critrios devem ser utilizados:

hierrquico: verificar qual das normas superior, independentemente da data de


vigncia das duas normas (exemplo: um regulamento no poder revogar uma
lei ainda que entre em vigor aps esta);

cronolgico: a norma que entrar em vigor posteriormente ir revogar a norma


anterior que estava em vigor;

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especialidade: as normas gerais no podem revogar ou derrogar preceito ou


regra disposta e instituda em norma especial.

2.5. No-repristinao da Norma


A no-restaurao da norma a impossibilidade que uma norma jurdica tem de,
uma vez revogada, voltar a vigorar no sistema jurdico pela simples revogao de sua
norma revogadora, ou seja, o aniquilamento da norma revogadora no restaura a norma
revogada. O motivo dessa no-restaurao de normas o controle do sistema legal para
que se saiba exatamente qual norma est em vigor. Admite-se, no entanto, a restaurao
expressa da norma, ou seja, uma norma nova que faa to-somente remisso norma
revogada poder restituir-lhe a vigncia, desde que em sua totalidade.
2.6. Conflitos da Lei no Tempo
2.6.1. Introduo
O direito intertemporal visa solucionar os conflitos entre as novas e as velhas
normas, entre aquela que acaba de entrar em vigor e a que acaba de ser revogada. Isso
porque alguns fatos iniciam-se sob a gide de uma lei e s se extinguem quando outra nova
est em vigor. Para solucionar tais conflitos existem dois critrios:

disposies transitrias: o prprio legislador no texto normativo novo concilia a


nova norma com as relaes j definidas pela norma anterior;

princpio da irretroatividade: a lei no deve retroagir para atingir fatos e efeitos


j consumados sob a lei antiga.

2.6.2. Direito adquirido


O direito adquirido conceituado, de acordo com Gabba, como aquele que j se
incorporou definitivamente ao patrimnio e personalidade de seu titular, ainda que de
efeitos latentes, de modo que nem a lei e nem fato posterior possa alterar tal situao
jurdica.O direito adquirido apresenta os seguintes limites:

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no prevalece contra normas constitucionais, exceto, para alguns doutrinadores,

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se e quando decorrentes de emenda constitucional, pois o Direito adquirido


clusula ptrea, por ser direito previsto no artigo 5. da Constituio Federal/;.

retroage normas administrativas e processuais;

retroage normas penais benficas ao ru;

retroage normas que dizem respeito ao estado e capacidade das pessoas.

Dentro do conceito de Direito adquirido, existem dois que so espcies do gnero,


quais sejam:
a) Ato jurdico perfeito
o ato que tem aptido para produzir efeitos. Alguns doutrinadores entendem que o
ato jurdico no difere do negcio jurdico; no entanto, outros entendem que a diferena
reside nos efeitos de um e de outro, tendo em vista que no ato jurdico os efeitos ocorrem
independentemente da vontade das partes (exemplo: ptrio poder), enquanto no negcio
jurdico os efeitos so perseguidos pelas partes (exemplo: contratos em geral).
O ato jurdico pode ser:

instantneo: aquele que, no momento de seu nascimento, j produz efeitos e,


neste caso, no existe conflito de leis (exemplo: compra e venda vista de um
imvel);

diferido: o ato que produz efeito em momento nico; todavia, a concretizar-se


em momento posterior sua prtica (exemplo: compra e venda, com entrega e
pagamento a prazo);

de trato sucessivo, ou execuo continuada: ato que produz efeitos


periodicamente, enquanto a relao jurdica se protrai no tempo (exemplo:
contrato de locao com pagamento de parcelas peridicas).

O ato jurdico perfeito divide-se em duas espcies:

condicional: h manifestao de vontade; porm, os efeitos dependem de evento


futuro e incerto, diferente de mera expectativa de direito;

termo: h manifestao de vontade; porm, os efeitos dependem de evento


futuro e certo.

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b) Coisa julgada
De acordo com a doutrina de vanguarda, coisa julgada a qualidade dos efeitos da
sentena, no sentido de lhes traduzir imutabilidade. Somente o dispositivo da sentena,
cuja funo analisar o pedido, far coisa julgada, no podendo haver coisa julgada quanto
fundamentao, em que se analisa a causa de pedir. A coisa julgada soberana, ou seja,
no pode ser alterada por ao rescisria, se decorrido o prazo legal para propositura desta
(aps o perodo de dois anos de trnsito em julgado, a questo ficar inquestionvel).
3. HERMENUTICA JURDICA
3.1. Conceito
Hermenutica jurdica a cincia, a arte da interpretao da linguagem jurdica.
Serve para trazer os princpios e as regras que so as ferramentas do intrprete. A
aplicao, a prtica das regras hermenuticas, chamada exegese.

3.2. Espcies de Interpretao


Sob o critrio da natureza, ou meios de faz-la, temos as seguintes espcies de
interpretao:

gramatical: busca o significado literal da linguagem, aplicando regras de


sistematizao da lngua;

lgica: busca contextualizar a norma, visando o seu alcance, e tem por base as
normas anteriores e posteriores e o sistema em que est includa;

histrica: busca a inteno do legislador tanto no momento da feitura da norma


quanto na origem do seu instituto, preponderando a anlise da situao ftica
existente quando da edio do texto legal;

teleolgica (sociolgica): busca a adaptao da norma ao contexto social


existente ao tempo de sua aplicao, alcanando a denominada interpretao
evolutiva;

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sistemtica: busca a interpretao contextual da norma, sua colocao nos textos

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positivos, suas subordinaes a outros textos, sua ordem na espcie legislativa


que a prev e sua conseqente seara de aplicao.
3.3. Sistemas de Interpretao
So trs os sistemas de interpretao existentes:

Sistema da livre pesquisa: o intrprete deve buscar a finalidade social da norma,


ou seja, deve buscar o bem comum. A livre pesquisa o sistema utilizado no
Brasil (artigo 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).

Sistema dogmtico: o Direito s pode ser interpretado com base na lei.


inoperante no sistema brasileiro.

Sistema histrico-evolutivo (Savigny): aquele que procura abrandar o sistema


dogmtico. Como o anterior, tambm inoperante no sistema brasileiro.

3.4. Passos na Interpretao e Integrao da lei


So cinco os passos utilizados na interpretao da lei:

primeiro passo: interpretao literal (gramatical);

segundo passo: verificao dos quatro outros critrios (lgica + histrica +


teleolgica + sistemtica);

terceiro passo: utilizao da analogia, e no tocante a esta aplicao, cumpre


informar a existncia de regra bsica de hermenutica apta a informar a
aplicao do meio integrativo analgico, traduzida na expresso latina ubi idem
ratio, ibi eadem dispositio (onde h a mesma razo, aplica-se a mesma
disposio);

quarto passo: uso das fontes secundrias (costumes + doutrina +


jurisprudncia);

3.5.

quinto passo: utilizao dos princpios gerais do Direito.

Resultados da Hermenutica Jurdica


Por fim, quanto aos resultados encontrados na aplicao dos meios de interpretao

das leis, a doutrina nos aponta trs hipteses de resultados, de acordo com a extenso da
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mensagem legal:

declarativo: hiptese prevista quando o intrprete entende ter a lei dito


exatamente o que pretendia em seu texto, sem restries ou ampliaes (tambm
chamado resultado prprio);

restritivo: assim denominado quando, na interpretao, o exegeta cr ter a lei


dito mais do que precisaria dizer, restringindo, portanto, o alcance da norma
interpretada;

extensivo: o resultado encontrado quando se considera que o texto legal


determina menos do que queria, sendo necessria ampliao de seu campo de
atuao para regulao normativa de determinados casos concretos.

3.6. A Lei de Introduo e o Novo Cdigo Civil


O Decreto-lei n. 4.657/42 no sofre nenhuma alterao ou revogao em qualquer
de seus dispositivos, com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/01). Isto
porque, conforme afirmamos no incio do captulo, o objeto tratado pela Lei de Introduo
distinto do objeto do Direito Civil. Alis, a Lei de Introduo no informa somente o
Direito Civil, inserindo princpios e regras de todo o ordenamento jurdico. Aqui cabe
destacar que a Lei de Introduo posterior ao Cdigo Civil de 1916 (Lei n. 3.071/16).
Dessa forma, verificamos que j no introduzia o Cdigo Civil de 1916 e, portanto, no
introduz tambm o novo Cdigo.

MDULO II
DIREITO CIVIL
Parte Geral do Cdigo Civil
Prof. Vitor Frederico Kmpel
Os dispositivos da Parte Especial do Cdigo Civil sempre sobressaem aos
dispositivos da Parte Geral.
A Parte Geral do Cdigo Civil subdivide-se em:
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das pessoas: trata dos sujeitos da relao jurdica;

dos bens: trata dos objetos da relao jurdica;

dos atos e fatos jurdicos: trata dos atos e fatos que formam a relao jurdica
entre os sujeitos e os objetos. O Cdigo Civil ao invs da velha expresso "ato
jurdico" utiliza a expresso "negcio jurdico".

1. DAS PESSOAS NATURAIS


o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigaes. Para ser uma
pessoa, basta existir, basta nascer com vida, adquirindo personalidade.
O artigo 1. do Cdigo Civil dispe que: toda pessoa capaz de direitos e deveres
na ordem civil. O Cdigo Civil de 1916 dizia "todo homem capaz de direitos e
obrigaes na ordem civil".
Com a palavra homem, o legislador afastou toda e qualquer situao em que os
animais fossem capazes de direitos e obrigaes (exemplo: um animal no poder ser
beneficiado por testamento).
Porm, note que a atual legislao substituiu a palavra "homem" por "pessoa",
deixando mais tcnica a disposio, alterando ainda a palavra "obrigao" por "dever",
tendo ambas a mesma conotao.
1.1. Capacidade
a medida da personalidade. H duas espcies de capacidade:

de direito: a capacidade de aquisio de direitos, no importando a idade da


pessoa (artigo 1. do Cdigo Civil);

de ato: a capacidade de exerccio de direitos, de exercer, por si s, os atos da


vida civil (artigo 2. do Cdigo Civil).

As pessoas que possuem os dois tipos de capacidade tm a chamada capacidade


plena, e aqueles que no possuem a capacidade de fato so chamados incapazes, tendo a
chamada capacidade limitada. No Brasil no poder existir incapacidade de direito.

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1.2. Incapacidade
a restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil.
No se pode confundir incapacidade com falta de legitimao. O incapaz no pode
praticar sozinho nenhum ato da vida jurdica. A falta de legitimao impede apenas a
prtica de um determinado ato da vida jurdica.
O incapaz proibido de praticar sozinho qualquer ato da vida civil, sob pena de ser
nulo todo ato praticado por ele.
A incapacidade pode se apresentar em duas espcies:

absoluta: acarreta a proibio total da prtica dos atos da vida civil, sob pena de
nulidade (artigo 166, inciso I, do Cdigo Civil), e suprida pela representao;

relativa: permite a prtica dos atos civis, desde que o incapaz seja assistido por
seu representante, sob pena de anulabilidade (artigo 171, inciso I, do Cdigo
Civil), e suprida pela assistncia.

Existem algumas excees em que os relativamente incapazes podem praticar atos


sozinhos, como fazer um testamento, aceitar mandato para negcios, celebrar contrato de
trabalho com 18 anos etc.
O Cdigo Civil est permeado de institutos que protegem os incapazes. Por tal
motivo, o legislador destinou uma pessoa capaz para representar o absolutamente incapaz e
para assistir o relativamente incapaz, suprindo assim a incapacidade. Institui-se, por
conseguinte, a ao declaratria de nulidade do ato jurdico, ou ao anulatria. O sistema
privado anterior a 1916 ainda era mais protetivo, pois previa o instituto da restitutio in
integrum. Era um remdio de carter extraordinrio que garantia ao incapaz, mesmo que
todas as formalidades tivessem sido observadas, a anulao do negcio jurdico. O artigo
8. do Cdigo Civil de 1916 sepultou o instituto que no respeitava direitos adquiridos e
gerava grande insegurana social. Mesmo sem expressa previso do Cdigo Civil atual,
continua o sistema a repudiar a "restitutio in integrum", no mais de maneira expressa, mas
agora de maneira implcita pelo sistema jurdico.
1.2.1. Incapacidade absoluta artigo 3. do Cdigo Civil
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So considerados absolutamente incapazes:

menores de 16 anos;

os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio


discernimento para a prtica desses atos;

os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.

a) Menores de 16 anos
So os menores impberes.
b) Enfermo ou deficiente mental
O Decreto-lei n. 24.559/34 trata minuciosamente da situao dos loucos. Autoriza
ao juiz, na sentena de interdio, fixar limites curatela.
Para garantir que no haja interdies de pessoas capazes, o interditando dever ser
citado no processo para que exera sua defesa. Havendo sentena de interdio, esta dever
ser publicada, pelo menos, trs vezes no jornal local.
Sempre que um louco j interditado praticar qualquer ato jurdico sozinho, este ser
nulo, ainda que a terceira pessoa no soubesse da existncia da sentena de interdio,
tendo em vista a presuno da publicidade.
Para se decretar a interdio, fundamental o exame mdico que comprove a
doena mental. O juiz dever, ainda, fazer um exame pessoal do interditando, na forma de
interrogatrio com perguntas bsicas, como nome de parentes, endereo, nmero de
telefone etc.
O Cdigo Civil omisso quando se trata de ato jurdico praticado por deficientes ou
enfermos antes da interdio. Como no existe a presuno da publicidade, a
jurisprudncia se manifestou nesse sentido da seguinte forma: "em princpio nulo o ato
praticado por deficiente ou enfermo, ainda que no haja interdio, tendo em vista o
Cdigo Civil haver sido genrico. No entanto, se terceira pessoa envolvida alegar boa-f,
ou seja, demonstrar que o negcio foi feito em condies normais (sem abuso) e que a
deficincia no era notria (aparentemente o deficiente parecida normal e a deficincia no
era de conhecimento de todos), pode-se validar o ato jurdico".
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O Decreto-lei n. 891/38 regulou a interdio dos toxicmanos, que so aqueles que,


em virtude do uso de txicos, perdem sua capacidade mental. Como nem sempre a
dependncia de txicos torna o toxicmano absolutamente incapaz, o Decreto-lei permitiu
a fixao de limites para a curatela em caso de interdio, ou seja, o Juiz pode considerar o
toxicmano relativamente incapaz, entendendo que ele poder praticar alguns atos
jurdicos. Com base nesse Decreto-lei, podem-se interditar, tambm, os alcolatras. As
duas hipteses hoje so tratadas pelo Cdigo Civil como de incapacidade relativa (artigo
4., inciso II), porm, podem gerar incapacidade absoluta quando a cognio da pessoa
inexistir para a prtica de atos jurdicos.
O Cdigo Civil de 1916 usava a expresso "loucos de todo gnero". A expresso foi
substituda pela falta de tecnicidade e at pelo seu uso pejorativo. Outras legislaes
utilizaram a expresso psicopata. Com acerto, temos a expresso "enfermo ou deficiente
mental", alis expresso que confere ao juiz ampla possibilidade de no processo de
interdio estabelecer a pessoa entre os absoluta ou relativamente incapazes.
c) Pessoas, por motivos transitrios, sem expresso da vontade
Andou bem o Cdigo Civil ao substituir a velha disposio que s inclua os surdosmudos, que no podiam expressar a vontade, por todos aqueles que no conseguem
expressar a vontade, por uma causa transitria. Aqui podemos incluir todos os que tenham
algum problema fsico que venha gerar a referida incapacidade.
1.2.2. Incapacidade relativa artigo 4. do Cdigo Civil
So considerados relativamente incapazes:

os maiores de 16 e menores de 18 anos;

os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental,


tenham o discernimento reduzido;

os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

os prdigos.

a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos (menores pberes)


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Embora exista um sistema de proteo aos menores incapazes, os menores pberes


perdem essa proteo caso pratiquem qualquer ato disposto nos artigos 180 e 181 do
Cdigo Civil.
O Cdigo Civil de 1916 dispunha no seu artigo 156 que, para efeitos civis, os
menores pberes so equiparados aos maiores quanto s obrigaes resultantes de atos
ilcitos dos quais forem culpados. O legislador, preocupado com o desenvolvimento
intelectual, entendia que a maturidade havia chegado quando ocorria a prtica e um ato
ilcito. Portanto, o ato culposo ou doloso que trouxesse prejuzo a terceiro

gerava

responsabilidade ao menor. A omisso do novo Cdigo Civil no altera a imputabilidade e


responsabilidade civil do menor relativamente incapaz, adotando-se para a hiptese a regra
geral do artigo 186 do Cdigo Civil.
Portanto, como o menor que atua na vida jurdica a sua vontade que constitui a
mola geradora, sendo a assistncia um mero suporte para a prtica do ato.
b) brios habituais, toxicmanos e todos com discernimento reduzido
Foi a cincia mdico psiquitrica que ampliou as hipteses de incapacidade
relativa, como no caso de alcolatras ou dipsmanos, toxicmanos, entre outros que
tenham sua capacidade cognitiva alterada. Todos esses precisaro da assistncia de um
curador (artigo 1767, inciso III, do Cdigo Civil).
c)Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo
A hiptese d grande discricionariedade ao julgador, pois abarca todos os "fracos
dementes", surdos mudos, portadores de anomalias psquicas, comprovados e declarados
em sentena de interdio, que os tornam incapazes de praticar atos da vida civil, sem
assistncia de um curador (artigo 1767, inciso IV, do Cdigo Civil).
d)Prdigos
So aqueles que no conseguem reter os seus bens e acabam chegando misria. O
prdigo no considerado louco, apenas possui um desvio de personalidade, podendo ser,
no entanto, interditado a fim de se proteger sua famlia. O conceito de famlia restrito ao
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cnjuge, aos descendentes e aos ascendentes.


A interdio do prdigo tem trs caractersticas:

se ele tiver famlia, poder ser interditado;

se ele no tiver famlia, no poder ser interditado, tendo em vista no haver


a quem proteger;

a restrio que ele sofre muito pequena, s se limitando prtica de atos


que acarretam a reduo de seu patrimnio (alienao, doao etc.) (artigo 1782
do Cdigo Civil).

O prdigo pode livremente casar-se sem autorizao de curador. Esse o


pensamento tanto do Professor Silvio Rodrigues quanto da Professora Maria Helena Diniz.
O Ministrio Pblico poder requerer a interdio se houver somente filhos
menores, no existindo qualquer pessoa da famlia que tenha capacidade para requerer a
interdio. A jurisprudncia acoplou a companheira no rol da famlia para requerer a
interdio do prdigo.
1.2.3. Silvcolas
vulgarmente chamado de ndio e sujeito a regime tutelar estabelecido em leis e
regulamentos especiais, o qual cessar medida que se adaptar a civilizao do pas. O
artigo 4., pargrafo nico, do Cdigo Civil, estabelece: "A capacidade dos ndios ser
regulada por legislao especial". A incapacidade estabelecida por lei especial no uma
restrio e sim uma proteo.
H uma lei federal (Lei n. 6.001/73) que regulamenta a proteo dos silvcolas, que
ficam sob a tutela da Unio (tutela estatal). Na vigncia da lei anterior Lei n. 6.001/73,
foi criado um rgo para tutelar os silvcolas em nome do Estado: a FUNAI.
Os silvcolas no possuem registro de nascimento civil, sendo que seu registro
feito na prpria FUNAI.
Se um silvcola se adaptar civilizao, poder requerer sua emancipao,
tornando-se, assim, pessoa capaz. Para a emancipao, os silvcolas devem comprovar que
j completaram 21 anos de idade, que j conhecem a lngua portuguesa e que j esto
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adaptados civilizao, podendo exercer uma atividade til.


O Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73) dispe que todo ato praticado por silvcola,
sem a assistncia da FUNAI, nulo. O prprio Estatuto, no entanto, dispe que o juiz
poder considerar vlido o ato se constatar que o silvcola tinha plena conscincia do que
estava fazendo e que o ato no foi prejudicial a ele.
1.3. Cessao da Incapacidade
Cessa a incapacidade quando desaparece a sua causa ou quando ocorre a
emancipao (exemplo: se a causa da incapacidade a menoridade, quando a pessoa
completar 18 anos, cessar a incapacidade) (artigo 5. do Cdigo Civil).
A emancipao pode ser de trs espcies (artigo 5., pargrafo nico, do Cdigo
Civil): voluntria, judicial e legal.
a) Emancipao voluntria
Aquela decorrente da vontade dos pais. A idade mnima para a emancipao 16 anos.
Antes da vigncia do atual sistema, a emancipao voluntria s poderia acontecer a partir dos
18 anos, porm hoje, por questo teleolgica, a emancipao voluntria cai automaticamente
para 16 anos.
A concesso da emancipao feita pelos pais, ou de qualquer deles na falta do outro,
como j era previsto pela prpria Lei de Registros Pblicos.
A emancipao s pode ocorrer por escritura pblica, atravs de um ato unilateral
dos pais reconhecendo que o filho tem maturidade necessria para reger sua vida e seus
bens. O atual sistema mais rgido que o anterior que autorizava a emancipao por
escritura particular. O inciso I, do pargrafo nico, do artigo 5. foi expresso ao exigir o
instrumento pblico. A escritura irretratvel e irrevogvel para no gerar insegurana
jurdica.
Hoje a jurisprudncia tranqila no sentido de que os pais que emancipam os filhos
por sua vontade no se eximem da responsabilidade por eles.
b) Emancipao judicial
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aquela decretada pelo juiz. O menor sob tutela s poder ser emancipado por ordem
judicial, tendo em vista que o tutor no pode emancipar o tutelado. O procedimento regido
pelos artigos 1103 e seguintes do Cdigo de Processo Civil com participao do Ministrio
Pblico em todas as fases. A sentena que conceder a emancipao ser devidamente registrada
(artigo 89 da Lei 6.015/73).
c) Emancipao legal
Decorre de certos fatos previstos na lei (exemplos: casamento, estabelecimento do
menor com economia prpria, recebimento do diploma de curso superior etc.).
Qualquer que seja a idade, o casamento emancipa os menores. um ato previsto em
lei, que culmina na emancipao. No caso de casamento nulo, os efeitos da emancipao
no sero vlidos, voltando os menores condio de incapazes. O casamento nulo
putativo, ara o cnjuge de boa-f tambm produz uma emancipao vlida.
No caso de leis especiais, como o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo
de Transito Brasileiro etc., elas sempre iro se sobrepor ao Cdigo Civil em relao
emancipao de menores, ou seja, ainda que sejam emancipados, os menores no podero
praticar atos no permitidos pelas leis especiais (exemplo: um rapaz emancipado com 17
anos no poderia se habilitar para dirigir, visto que idade mnima para adquirir permisso
ou habilitao 18 anos).
1.4. Incio da Personalidade Natural
Inicia-se a personalidade natural a partir do nascimento com vida. De acordo com o
disposto no artigo 2. do Cdigo Civil, a personalidade civil comea a existir com o
nascimento com vida, mas a lei protege, desde a concepo, os direitos do nascituro. Os
direitos do nascituro, entretanto, esto condicionados ao nascimento com vida, ou seja, se
nascer morto, os direitos eventuais que viria a ter estaro frustrados.
O nascituro titular de direitos eventuais no deferidos, ou seja, so direitos que
podem acontecer, mas que s sero deferidos a ele a partir do nascimento com vida. O
nascituro um ser em expectativa, tendo em vista ainda no ter personalidade. Sendo um
titular de direitos eventuais, aplica-se ao nascituro o previsto no artigo 130 do Cdigo
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Civil, que permite ir a juzo a fim de que se tomem precaues em relao aos seus
direitos.
De acordo com o artigo 53 da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos), os
natimortos devero ser registrados. Se a criana nascer e respirar durante alguns segundos
antes de morrer, ela adquiriu personalidade civil e dever haver um registro de nascimento
e um de bito. A importncia de se constatar se a criana respirou ou no, adquirindo ou
no personalidade, est, por exemplo, em casos de herana, visto que, se a criana adquiriu
personalidade, ela estar na qualidade de herdeiro.
A docimasia hidrosttica de Galeno consiste numa experincia utilizada para
verificar se a criana respirou ao nascer. Consistia na retirada do pulmo da criana,
mergulhando-o em um recipiente com gua. Se o pulmo flutuasse, constatava-se que nele
havia entrado ar, ou seja, a criana havia respirado.
Tramita um Projeto para alterar o novo Cdigo Civil do prprio Deputado Ricardo
Fiuzza estabelecendo um novo artigo 2., para a Lei 10406/02, que teria a seguinte redao:
"A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo os
direitos do embrio e os do nascituro". Portanto, o embrio tambm passaria a ser
protegido pelas leis civis.
1.5. Extino da Personalidade Natural
De acordo com o disposto no artigo 6. do Cdigo Civil, termina a existncia da
pessoa natural com a morte (morte real), presumindo-se esta quanto aos ausentes nos casos
dos artigos 1.167, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, 37 a 39 e 1.784 do Cdigo Civil.
A doutrina chama a declarao de ausncia de morte presumida. Seus efeitos, no
entanto, diferem-se da morte real, tendo em vista s atingirem a esfera patrimonial.
Pode haver morte presumida sem a decretao de ausncia em duas situaes (artigo
7. do Cdigo Civil):
1.) Se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;
2.) se a pessoa desaparecer ou se tornar prisioneira de guerra e no reaparecer at
dois anos aps o trmino da guerra.
A morte simultnea a morte de duas ou mais pessoas ao mesmo tempo. Essas
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pessoas so chamadas de comorientes. Se no houver meios de saber qual das pessoas


morreu, primeiro aplica-se o disposto no artigo 8. do Cdigo Civil, ou seja, a presuno de
que morreram todas simultaneamente. Essa presuno de comorincia tem como
conseqncia que os comorientes no podem herdar um do outro.
Ocorre a morte civil quando uma pessoa, embora viva, tratada como morta,
perdendo os seus direitos civis. No Direito Brasileiro est prevista no artigo 1.816 do
Cdigo Civil, s tendo efeitos em relao herana.
1.6. Individualizao da Pessoa Natural
Os elementos individualizadores da pessoa natural so trs:

nome;

estado;

domiclio.

1.6.1. Nome
O nome apresenta dois aspectos:

aspecto individual: diz respeito ao direito que todas as pessoas tm ao nome;

aspecto pblico: o interesse que o Estado tem de que as pessoas possam se


distinguir umas das outras, por isso regulamentou a adoo de um nome por
meio da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos).

O nome integra os direitos da personalidade (artigo 16 do Cdigo Civil) e se


compe de trs elementos:

prenome ou nome;

patronmico ou sobrenome;

agnome.

a) Prenome
Pode ser simples ou composto e escolhido pelos pais. A regra de que o prenome
definitivo (artigo 58 da Lei n. 6.015/73). O prenome era imutvel at o advento da lei
9708/98, passando no mais a ser adotado o princpio da imutabilidade e sim o princpio da
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definitividade. O nome passou a ser substituvel por um apelido pblico notrio.


Existem, alm da hiptese acima, algumas outras excees a regra da definitividade.
So elas:

Em caso de evidente erro grfico: quando o escrivo escreveu o nome errado


e necessita de uma correo (exemplo: o nome deveria ser escrito com e foi
escrito com SS). A mudana pode ser feita por requerimento simples ao prprio
Cartrio e ser encaminhada para o Juiz-Corregedor do Cartrio, sendo ouvido
o Ministrio Pblico. Se o juiz verificar que realmente houve um erro,
autorizar a sua correo;

Prenomes que exponham o seu portador ao ridculo: hoje mais difcil


algum registrar o filho com prenome que o exponha ao ridculo, visto que, com
a Lei n. 6.015/73, o escrivo tem o dever de no registrar tais prenomes. Os pais
podero requerer autorizao ao juiz no caso de o escrivo no registrar o nome
escolhido. Caso haja necessidade da mudana do prenome por este motivo,
deve-se entrar com ao de retificao de registro e, se o juiz se convencer,
autorizar a mudana. Em todos os pedidos de retificao, o Ministrio Pblico
requer que o juiz exija do requerente a apresentao da folha de antecedentes.

Costumes Alm de apelidos pblicos notrios que seriam outros nomes


prprios substitutivos ao que consta no registro, temos o apelido no seu sentido
pejorativo, isto , um nome sem significado certo (exemplos: Pel, Lula, Xuxa,
Maguila etc.);

Lei de Proteo s Testemunhas: as pessoas que entrarem no esquema de


proteo testemunha podem mudar o prenome e, inclusive, o patronmico, a
fim de permanecerem no anonimato;

ECA: o Estatuto da Criana e do Adolescente criou nova exceo, no caso de


sentena que determina a adoo plena, em que se cancela o registro da criana,
podendo os adotantes mudar tanto o prenome quanto o patronmico;

Pode-se, ainda, mudar o prenome para a traduo de prenome estrangeiro


(Willian por Guilherme, James por Thiago).

b) Patronmico
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o que designa a origem familiar da pessoa. No escolhido pelos pais, visto que a
pessoa j nasce com o patronmico deles. O patronmico tambm poder ser mudado:

Em caso de adoo plena.

Com o casamento, visto que tanto a mulher quanto o homem podero utilizar
o patronmico um do outro. Trata-se de uma faculdade do casal, visto que, se a
mulher no quiser, no ser obrigada a utilizar-se do patronmico do marido,
como era antigamente.
A dissoluo do casamento poder mudar o patronmico, ou seja, a mulher

que utilizou o patronmico do marido, quando do casamento, com a dissoluo


poder voltar a usar seu nome de solteira. A Lei dos Registros Pblicos disps
que a companheira tambm pode utilizar o patronmico de seu companheiro,
mas se colocaram tantos obstculos que raramente se v um pedido deferido
feito pela companheira.
De acordo com o artigo 56 da Lei de Registros Pblicos, qualquer pessoa poder, no
primeiro ano aps completar a maioridade, fazer mudanas no seu nome completo, desde
que no modifique seu patronmico. Combinando-se, no entanto, esse artigo com o artigo
58 da mesma lei (prenome imutvel), admite-se somente a incluso de patronmico dos
pais que no foram acrescentados, para se fugir dos homnimos. Se transcorrer o perodo
disposto no artigo 56, poder, ainda, fazer a mudana pelos mesmos motivos (artigo 57). A
diferena que no artigo 56 a mudana ser administrativa e no caso do artigo 57 deve ser
o pedido motivado e mediante ao judicial.
c) Agnome
a partcula que acrescentada ao final do nome para diferenciar as pessoas da
mesma famlia que tm o mesmo nome (exemplos: Jnior, Neto etc.).
1.6.2. Estado
O estado a soma das qualificaes da pessoa na sociedade. Apresenta trs
aspectos:
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aspecto individual: diz respeito ao modo de ser das pessoas, so as

caractersticas pessoais que representam a individualidade (exemplos: altura,


peso, cor etc.);
aspecto familiar: diz respeito posio que ocupam na famlia

(exemplos: casado, solteiro etc.);


aspecto poltico: diz respeito qualificao de nacionalidade e

cidadania.
O estado tem trs caractersticas importantes:
irrenunciabilidade: no se pode renunciar aquilo que caracterstica

pessoal;

inalienabilidade: no se pode transferir as caractersticas pessoais;

imprescritividade: o simples decurso do tempo no faz com que as


pessoas percam o estado.

1.6.3. Domiclio
a sede jurdica da pessoa, o local onde ela encontrada. De acordo com o artigo
70 do Cdigo Civil o local em que a pessoa estabelece a sua residncia com nimo
definitivo.
Assim, o conceito do artigo 70 do Cdigo Civil apresenta dois elementos:

elemento objetivo: a residncia;

elemento subjetivo: o nimo definitivo.

possvel que a pessoa tenha mais de um domiclio. O artigo 71 do Cdigo Civil


dispe que a pessoa poder ter mais de um domiclio quando:

tenha mais de uma residncia onde alternadamente viva;

tenha vrios centros de ocupaes habituais.

Existe a possibilidade de a pessoa ter domiclio, mas no ter residncia. So os casos


daquelas pessoas que viajam muito a trabalho, vivendo em hotis. Antigamente eram
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chamados de caixeiros viajantes. O artigo 73 do Cdigo Civil dispe que as pessoas que
no tiverem residncia fixa tero como domiclio o local onde forem encontradas.
Existem duas espcies de domiclio:

Necessrio: aquele determinado pela lei (exemplo: os incapazes tm por


domiclio o mesmo de seus representantes; o domiclio do funcionrio pblico
o local onde exerce suas funes etc.). A mulher no tem mais domiclio
necessrio, visto a isonomia prevista na Constituio Federal/88 e o disposto no
artigo 1569 do Cdigo Civil.

Voluntrio: pode ser:


- comum: aquele escolhido pela pessoa e poder ser mudado por ela. A
conduta da pessoa vai mostrar se ela teve ou no inteno de mudar o seu
domiclio;
- especial (artigo 78 do Cdigo Civil): aquele que possibilita aos contratantes
estabelecer um local para o cumprimento das obrigaes (foro de contrato) ou
um local para dirimir quaisquer controvrsias surgidas em decorrncia do
contrato (foro de eleio). A pessoa privilegiada poder, no entanto, renunciar
ao foro eleito para se utilizar do foro do domiclio do ru. No ter validade o
foro de eleio em contrato de adeso, salvo se no prejudicar o aderente.
MDULO III
DIREITO CIVIL
Pessoas Jurdicas e Bens
Prof.Vitor Frederico Kmpel

1. DAS PESSOAS JURDICAS


1.1. Conceito
A necessidade cada vez maior de circulao de riquezas para a sociedade, como fator de
desenvolvimento coletivo, social, econmico e tecnolgico, fez com que se desenvolvessem em
nossa sociedade grupos afins de atuao conjunta na busca de objetivos, quando menos,
semelhantes. Assim ocorreu com as corporaes de ofcio que, ao lado dos feudos da Idade
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Mdia, transformaram no s as prticas comerciais da poca, mas todo o direito comercial,


sendo considerados verdadeiros embries das revolues industriais e comerciais posteriores.
Todavia, ante a necessidade crescente de agilidade nas negociaes operadas por entes coletivos,
bem como a necessidade de resguardo ante aos atos por estes praticados, so criadas as pessoas
jurdicas, objeto deste estudo, abaixo conceituadas.
Assim, pessoas jurdicas so entidades s quais a lei empresta personalidade,
capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigaes. A principal caracterstica da pessoa
jurdica o fato de ela possuir personalidade prpria distinta da personalidade de cada um de
seus membros, nos termos do artigo 20 do Cdigo Civil de 1916.
1.2. Natureza jurdica
Vrias foram as teorias criadas para fundamentar a existncia das pessoas jurdicas
que, por sua vez, dividiram-se em dois grandes grupos: as teorias da fico e as teorias da
realidade. De acordo com os preceitos defendidos pelas teorias da fico, a pessoa
jurdica no possui personalidade, sendo considerada uma verdadeira fico doutrinria ou
fico legal. Essas teorias no foram admitidas no sistema jurdico brasileiro, tendo em
vista ser o prprio Estado uma pessoa jurdica de Direito Pblico, da qual emana o Direito
ptrio. Assim, as regras emanadas de uma fico seriam, por bvio, fictcias e, portanto, de
observncia facultativa.
Prevaleceram, ento, outras teorias, pertencentes ao grupo das Teorias da
Realidade. Essas teorias da realidade se dividem em teoria da realidade objetiva; teoria da
realidade tcnica; e teoria institucionalista de Hauriou. Como bem esclarece o Prof. Silvio
Rodrigues no seu "Curso de Direito Civil", Vol. 1, 32. edio, 2002, as trs teorias
suficientemente explicam o fenmeno em questo. A teoria da pessoa jurdica como
realidade objetiva, estabelecida por Gierke e Zitelmann, adotada tambm por Pontes de
Miranda, a famosa teoria orgnica, pois so pessoas representadas por rgos e
representadas por pessoas que compem os rgos. Os rgos so a expresso da vontade
da pessoa jurdica. As pessoas jurdicas so uma realidade, com vida prpria e com
existncia distinta das de seus membros. Segundo a teoria da realidade tcnica o homem
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amplia os seus meios de ao e assegura o mais eficaz possvel o nvel de desenvolvimento


da atividade humana. J a teoria de Hauriou determina que a pessoa jurdica uma
instituio que cria um vnculo social, unindo os indivduos que visam ao mesmo fim. No
momento em que a instituio alcana certo grau de organizao e automatizao torna-se
pessoa jurdica.
O artigo 45 do Cdigo Civil estabelece que o comeo da existncia legal das
pessoas jurdicas ocorre com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro.
Portanto, a realidade da pessoa jurdica objetiva. O artigo 20 do Cdigo Civil de 1916
proclamava que a pessoa jurdica tem existncia distinta da de seus membros, ou seja, no
se confunde a pessoa jurdica com a pessoa de seus componentes. Isso significa que, entre
outros exemplos de diferenciao, no se podem penhorar bens dos scios para pagamento
de dvidas da pessoa jurdica, ao menos ab initio. Para que as conseqncias oriundas do
texto do artigo 20 no fossem utilizadas com a finalidade de lesar terceiros, surgiu, dentre
outros mecanismos legais, a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica.
Por meio dessa teoria, permitido ao juiz, em casos de m-f, fraude, abusos, atos
de insolvncia, falncia e extino de atividades em caso de m-administrao, etc.,
desconsiderar a regra do artigo 20 para permitir a penhora dos bens particulares dos scios,
sem, todavia, extinguir a pessoa jurdica ou ainda interferir em sua administrao, o que se
considera bem menos lesivo a esta, notadamente em razo de um de seus princpios
basilares, a saber, o de sua preservao. Assim, se ficar provado que os scios agiram
inescrupulosamente para lesionar terceiros, o juiz poder desconsiderar a pessoa jurdica,
passando a enxergar os scios como pessoas com personalidades prprias.
Cumpre registrar que esta teoria teve origem no direito anglo-saxo, com o nome de
disregard of the legal entity, posteriormente difundida no direito norte-americano, onde
recebeu o nome de lifting of the corporate veil, entre outros pases como Espanha e
Argentina.

No

Brasil

era adotada por meio de analogia ao artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional at a edio
de leis como o Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 28), Lei de infraes Ordem
econmica (artigo18) e a Lei dos crimes praticados contra o Meio Ambiente (artigo 4.).
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Em que pese previso de aplicao, em sede contratual, somente no Cdigo de Defesa do


Consumidor, poder-se- aplic-la, por analogia, inclusive para contratos no regidos por
este.
Por fim, o Cdigo Civil prev, em seu artigo 50, a teoria da desconsiderao, que
adota no somente atos objetivamente reveladores de utilizao ilcita da pessoa jurdica,
mas tambm atos subjetivamente apreciveis, a exemplo da confuso patrimonial,
seguindo orientao de juristas do jaez de Fbio Konder Comparatto.
1.3. Requisitos para a Constituio da Pessoa Jurdica
A doutrina aponta trs requisitos para a constituio de uma pessoa jurdica, a saber:
1.3.1. Vontade humana criadora
necessrio que o grupo de pessoas, ao se reunir, tenha a inteno de criar uma
pessoa jurdica. Quando h vontade para a criao de uma pessoa jurdica, que exercer
atividade empresarial, esse requisito denominado affectio societatis.
1.3.2. Licitude de seus objetivos
necessrio que o objetivo da pessoa jurdica seja lcito. Se uma pessoa jurdica for
constituda com fins lcitos e, com o decorrer do tempo, passa a distorcer suas finalidades,
praticando atos ilcitos, poder ser extinta. Registre-se que a expresso licitude de objetivos
deve ser entendida de modo amplo, de forma a inserir em seu conceito a moralidade dos
atos e objetivos perseguidos.
1.3.3. Observncia das condies legais
As condies que a lei impe tambm devem ser observadas pelas pessoas jurdicas,
at porque elas s existem em razo de um expediente tcnico criado pelo ordenamento,
em razo das finalidades perseguidas. So condies impostas pela lei:
a) Elaborao do ato constitutivo
Sendo uma associao, que tem por natureza a inexistncia de fins lucrativos, deve36/360

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se elaborar um Estatuto como ato constitutivo. Se a pessoa jurdica tiver fins lucrativos,
seja uma sociedade civil ou comercial, elabora-se um Contrato Social como ato
constitutivo. As fundaes possuem como ato constitutivo o testamento ou a escritura
pblica.
b) Registro do ato constitutivo
Somente a partir do registro a pessoa jurdica passa a ter existncia legal. O artigo
45 do Cdigo Civil dispe que a existncia legal da pessoa jurdica comea com o registro
dos seus atos constitutivos. Esses atos devero ser registrados no Cartrio do Registro Civil
das Pessoas Jurdicas. No caso de sociedade comercial, porm, o contrato social dever ser
registrado na Junta Comercial. Uma sociedade de advogados ter seu registro na subseo
da Ordem dos Advogados do Brasil mais prxima. Para a maioria das pessoas jurdicas
basta o registro para que elas tenham existncia legal.
Enquanto o ato constitutivo no for registrado, a pessoa jurdica no passa de uma
mera sociedade de fato. O artigo 20, 2., do Cdigo Civil de 1916 dispunha que a
sociedade de fato no tem legitimidade ativa, mas tem legitimidade passiva. Tal disposio
restou derrogada em razo do texto do artigo 12, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil
que deu legitimidade tanto ativa quanto passiva, no aspecto processual, s sociedades de
fato.
c) Autorizao do governo
Algumas

sociedades

necessitam

dessa

autorizao

para

constituio

funcionamento vlido (artigo 45, ltima parte, do Cdigo Civil). O artigo 20, 1., do
Cdigo Civil de 1916 mencionava, exemplificativamente, algumas das sociedades que
precisam da autorizao do governo, a exemplo das Cooperativas, Caixas Econmicas etc.
Esse rol meramente exemplificativo, visto que hoje todas as instituies financeiras,
consrcios e muitas outras foram inseridas nessa relao por meio de lei, necessitando da
autorizao do governo. O Cdigo Civil atual no trouxe disposio paralela visto ser a
matria de direito pblico, no sendo da alada do Cdigo Civil.

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1.4. Classificao das Pessoas Jurdicas


Vrios so os critrios adotados para a classificao das pessoas jurdicas, dentre os
quais passamos a explicitar, para fim de entendimento, os que abaixo seguem:
1.4.1. Quanto nacionalidade
De acordo com o critrio da nacionalidade, as pessoas jurdicas classificam-se em:
nacionais e estrangeiras.

1.4.2. Quanto estrutura interna


a) Corporaes
O que caracteriza a corporao a existncia de seus membros. Toda corporao
representada por um grupo de pessoas, sendo que o patrimnio no essencial. No Direito
Romano, as corporaes eram conhecidas como universitas personarum.
As corporaes tm por objetivo sempre o bem-estar de seus membros, ou seja,
existem para beneficiar os seus membros, a exemplo de uma Sociedade Comercial, que
tem por finalidade a gerao de lucro a estes.
O gnero corporaes se subdivide em:

Associaes: so corporaes sem fins lucrativos. Podem ter variadas


finalidades, no entanto no visam ao lucro.

Sociedades civis ou comerciais: as sociedades, tanto civis quanto comerciais,


visam sempre ao lucro. Somente as sociedades comerciais praticam atos de
comrcio. As sociedades civis, em geral, so constitudas por profissionais
liberais e prestadores de servio, a exemplo de sociedades de advogados,
sociedades de mdicos etc.

b) Fundaes
Fundao um patrimnio destinado a um determinado fim, ou seja, o que
essencial na fundao o seu patrimnio. No Direito Romano, as fundaes eram
conhecidas como universitas bonorum.
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O objetivo das fundaes ser sempre o bem-estar da sociedade, ou seja, as


fundaes existem para beneficiar a sociedade, a coletividade, e no o instituidor ou sua
diretoria. Como exemplo, pode ser citada a Fundao de Combate ao Cncer.
As fundaes poderiam ser comparadas s sociedades civis, no entanto no tm fins
lucrativos. Sendo um patrimnio destinado a um determinado fim, esse objetivo
determinado pelo seu instituidor, ou seja, o dono do patrimnio quem vai determinar a
finalidade da fundao.
Para melhor memorizao, apresenta-se abaixo organograma explicativo:*
Classificao quanto estrutura:

Associaes

Corporaes:
Pessoas
Jurdicas:

Universitas personarum

Comerciais

Fundaes:
Universitas bonorum

1.4.3. Fases de Criao de uma Fundao


A criao de uma fundao passa por quatro fases:

1. fase ato de dotao: o momento em que o instituidor destina


determinados bens para a criao da fundao. O artigo 62 do Cdigo Civil
dispe que o ato de dotao poder ser feito por escritura pblica ou por
testamento. Se o ato de dotao quer por testamento ou doao, tiver patrimnio
insuficiente para a finalidade da fundao, esse patrimnio ser incorporado em
outra fundao que se proponha a fim igual ou semelhante (artigo 63 do Cdigo
Civil). Pelo sistema jurdico anterior (artigo 25 do Cdigo Civil de 1916), os
bens eram convertidos em ttulos da dvida pblica para ser aumentado ou
atravs de novas dotaes, ou com seus prprios rendimentos, a fim de atingirem
o montante necessrio para que a fundao pudesse funcionar. Repare que o

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legislador quis garantir celeridade na constituio da fundao.


O pargrafo nico do artigo 62 do Cdigo Civil estabelece as finalidades da
fundao particular e que so: religiosas, morais, culturais ou de assistncia;

2. fase elaborao dos estatutos: pode ser elaborao prpria ou elaborao


fiduciria. A elaborao prpria se d quando o instituidor elabora pessoalmente
o estatuto. A elaborao fiduciria a modalidade de elaborao em que esta fica
a cargo de algum de confiana do instituidor. O Cdigo de Processo Civil, em
seu ltimo captulo, dedica uma grande importncia ao Ministrio Pblico,
quanto sua atuao junto s fundaes. Determina a lei que o Ministrio
Pblico tem o dever de fiscalizar, ingressar com ao para destituir a diretoria e
at extinguir a fundao, em caso de ilicitude de seu objeto. O artigo 1.202 do
Cdigo de Processo Civil dispe que, se a pessoa que ficou encarregada da
elaborao dos estatutos no a fizer dentro de 6 meses, esta elaborao ficar a
cargo do Ministrio Pblico, passando por uma apreciao do juiz. A mesma
disposio est presente no artigo 65, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
conferindo 180 dias para que o Ministrio Pblico passe a ter a incumbncia de
elaborar o estatuto, quando o estatuto no for elaborado no prazo assinalado pelo
instituidor.

3. fase aprovao dos estatutos: em geral, sendo elaborados pelo prprio


instituidor ou pela pessoa de sua confiana, os estatutos passaro pela aprovao
do Ministrio Pblico. Caso o Ministrio Pblico no os aprove, podero passar
pela apreciao do Juiz da comarca, de forma subsidiria, para que seja pelo
magistrado suprida a aprovao do Ministrio Pblico (artigo 65 do Cdigo
Civil). Sendo os estatutos, entretanto, elaborados pelo Ministrio Pblico,
devero, sempre, passar pela aprovao do juiz (artigo 1202 do Cdigo de
Processo Civil);

4. fase registro: aps vencidas todas as fases anteriores, a fundao dever ser
registrada no Cartrio do Registro das Pessoas Jurdicas.

O artigo 554 do Cdigo Civil estabelece a caducidade para os bens doados para a
constituio de uma fundao se esta no tiver sido registrada at dois anos da lavratura da
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escritura de doao. Portanto, o prazo mximo entre a dotao atravs da escritura de


doao e o registro, podendo ser aplicada a regra analgica para a morte do testador at o
registro, o prazo mximo de dois anos. Caso nesse prazo no haja o registro, o bem volta
ao doador ou repassado aos herdeiros, no caso de testamento, responsabilizando-se
aquele que deu causa decadncia de direito.
Havendo necessidade de alterao dos estatutos, esta alterao no poder contrariar
a finalidade da fundao, devendo ser aprovada por 2/3 dos componentes para gerir e
representar a fundao, passando a seguir pela aprovao do rgo do Ministrio Pblico.
Os bens de uma fundao so inalienveis, entretanto, admite-se a venda de seus
bens, desde que o produto da venda seja aplicado na prpria fundao, que o pedido de
alienao passe por prvia audincia do Ministrio Pblico e que haja autorizao judicial.
Em relao s hipteses de extino das fundaes, determina o artigo 69 do Cdigo
Civil os casos em que pode ocorrer a extino de uma fundao, quais sejam:

quando vencer o prazo de sua durao (entretanto raro, tendo em vista que
normalmente no se dispe prazo de durao);

quando se tornar ilcita a finalidade da fundao, o Ministrio Pblico poder


ingressar com uma ao visando sua extino;

quando se tornar impossvel ou intil a sua manuteno (a causa mais comum,


nessa hiptese, o surgimento de dificuldades financeiras).

Quando uma fundao se extingue, deve-se verificar se o prprio instituidor j


previu a destinao dos bens. Se no o fez, o artigo 69 do Cdigo Civil dispe que os bens
devero incorporar em outra fundao de fins iguais ou semelhantes, designadas pelo juiz .
1.4.3. Classificao das pessoas jurdicas quanto extenso de sua atuao
Em relao seara de atuao das pessoas jurdicas, estas se classificam em:
a) Pessoas Jurdicas de Direito Pblico
As pessoas jurdicas de Direito Pblico se subdividem, por sua vez, de acordo com
seus objetivos e extenso de sua rea de atuao. So elas:
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Pessoas Jurdicas de Direito Publico Externo: so os diversos pases, as diversas


naes, incluindo-se organismos internacionais tais como a ONU, a OEA, a
OTAN etc (artigo 42 do Cdigo Civil).

Pessoas Jurdicas de Direito Pblico Interno: so aquelas cuja atuao se


restringe aos interesses e limites territoriais do pas. Podem ser: Administrao
Direta (Unio, Estados, Municpios) ou Administrao Indireta (autarquias,
fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas) (artigo
43, do Cdigo Civil).

b) Pessoas Jurdicas de Direito Privado (artigo 44 do Cdigo Civil)


Conforme anteriormente verificado, as pessoas jurdicas de Direito Privado se
subdividem em corporaes e fundaes de Direito Privado, com todas as subdivises
antes estudadas.
1.5. Responsabilidade das Pessoas Jurdicas
A responsabilidade civil , notadamente a extracontratual, tem por norte o princpio
da individualizao, ou seja, cada um responde pelos danos decorrentes de seus atos. Em
relao s pessoas jurdicas, pessoas reais criadas em razo de uma necessidade social, para
melhor atendimento dos fins a que se destinam, a regra geral a de que as pessoas jurdicas
respondem pelos atos dos seus prepostos e empregados (artigo 930 do Cdigo Civil). Com
efeito, o comando do artigo 932, inciso III, do Cdigo Civil dispe que tambm as pessoas
jurdicas de Direito Privado respondem pelos atos de seus empregados. O artigo 1.522 do
Cdigo Civil de 1916 continha a expresso abrange as pessoas jurdicas, que exercerem
explorao industrial, e foi interpretado de forma restritiva durante muito tempo, de modo
a entender que somente as pessoas jurdicas com fins lucrativos respondessem pelos atos
de seus empregados.
O entendimento hoje da doutrina e da jurisprudncia , no entanto, no sentido de
que todas as pessoas jurdicas respondem pelos atos praticados por meio de seus prepostos
e empregados, independentemente de terem ou no fins lucrativos. Por tal motivo, que o
novo Cdigo Civil no teve disposio correspondente.
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1.5.1. Pessoas jurdicas de Direito Pblico. Histrico de sua Responsabilidade.


Fases.
A responsabilidade das pessoas jurdicas de Direito Pblico estudada por nossos
administrativistas desde que o Estado se fortaleceu como tal, e assume conotaes
diferenciadas desde a Idade Mdia at o presente momento histrico, passando por trs
fases principais, a saber:
1. Fase irresponsabilidade do Estado: de ampla aplicao na Idade Mdia,
notadamente em perodos monrquicos, previa que se o funcionrio pblico
causasse dano a algum, somente ele responderia por esse dano. Essa fase durou,
conforme dito, enquanto persistiu a monarquia dos dspotas, enfraquecida pelos
ideais da revoluo francesa. Era conhecida por um jargo identificador, qual seja, a
expresso The King do not wrong. No Brasil essa fase terminou somente com a
edio do Cdigo Civil vigente, em 1916;

2. Fase (prevista no artigo 15 do Cdigo Civil) -

fase civilista da

responsabilidade civil do Estado: a responsabilidade do Estado passou a ser


subjetiva, ou seja, para que o Mquina Pblica fosse responsabilizada pelo dano
decorrente de sua ao ou omisso, a vtima precisava provar a culpa aquiliana
(lato sensu) do funcionrio;

3. Fase (prevista a partir da Constituio de 1946): a responsabilidade do


Estado foi regulamentada no texto constitucional, notadamente em razo da
criao dos denominados direitos individuais de segunda gerao, passando a ser
tratada como matria de Direito Pblico. Nesta fase, denominada fase publicista,
a responsabilidade do Estado passou a ser objetiva, ou seja, a vtima no precisa
mais se preocupar em provar a culpa do funcionrio, somente devendo provar
que sofreu um dano, alm da relao de causalidade entre esse dano e o ato ou
omisso de algum funcionrio pblico no exerccio de suas funes, ou pela
execuo, ainda que por particulares, de um servio pblico, a exemplo dos
concessionrios e permissionrios de servios pblicos.

No Direito Administrativo, surgiram algumas teorias que fizeram com que as


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Constituies a partir de 1946 acolhessem essa responsabilidade objetiva, tendo como


fundamento o fato de que o Estado, na prestao de servios de risco, dever assumir todos
os riscos que possam ocorrer no servio pblico. Dessas teorias sobressaram-se duas para
justificar a responsabilidade objetiva do Estado:

Teoria do Risco Integral: muito rigorosa para com o Estado. Parte do princpio
de que o Estado teria assumido integralmente todos os riscos dos danos que os
particulares sofressem por conta dos servios pblicos. No admite qualquer
escusa por parte do Estado, nem mesmo a alegao de caso fortuito ou fora
maior. Por essa rigidez, ela no foi acolhida pelo sistema jurdico brasileiro, ao
menos em regra. Registra-se que, para determinada parcela da doutrina, essa
modalidade de risco adotada pelo ordenamento para fins de responsabilizao
do Estado, decorrente de atividades nucleares por este praticadas, em razo de
sua notria periculosidade.

Teoria do Risco Administrativo: consiste em responsabilizar objetivamente o


Estado, todavia, com a permisso de que o Estado afaste totalmente a sua
responsabilidade, caso consiga com xito provar a culpa exclusiva da vtima, ou
ainda a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior. Desse modo, tal teoria tem a
excelente tcnica de inverso do nus da prova, determinando a presuno
relativa de ser o Estado culpado, todavia, permitindo que este prove a ocorrncia
de uma das excludentes anteriormente expostas. Assim, a ttulo de exemplo, a
inexistncia de testemunhas em favor do Estado o prejudica, tendo em vista que
ser ele quem dever provar eventual culpa da vtima ou casos fortuitos.

O Estado responde objetivamente, de acordo com a maioria da doutrina ptria, no


s por ao, mas tambm por omisso. Registra-se, em relao a esse tema, opinio em
contrrio do doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo, para quem os atos omissivos da
administrao dependem da demonstrao de culpa, pelo lesado, para que se possibilite a
indenizao. Por fim, em casos de culpa concorrente da vtima, a indenizao ser reduzida
pela metade.
A Constituio Federal de 1988 trata da responsabilidade do Estado no artigo 37,
6., trazendo duas inovaes em relao s Constituies anteriores:
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a substituio da palavra funcionrio por agente, tendo em vista ser a


expresso agente, mais ampla;

estendeu a responsabilidade objetiva s pessoas jurdicas de Direito Privado


prestadoras de servio pblico, ou seja, as concessionrias e as permissionrias
de servio pblico tambm tero responsabilidade objetiva, a exemplo das
empresas de recolhimento de lixo, de administrao de pedgios etc.

O artigo 37, 6., da Constituio permite que o Estado mova uma ao regressiva
contra o funcionrio, ou seja, se o Estado vier a ser condenado por culpa de seu
funcionrio, ter direito a uma ao regressiva contra este. A responsabilidade do
funcionrio nesse caso, entretanto, subjetiva, ou seja, depende de prova, pelo Estado, de
culpa na atuao do funcionrio contra o qual se pretende o regresso.
Sempre que algum tiver direito a uma ao regressiva contra outra pessoa, poder
utilizar-se da denunciao da lide, de forma a agilizar a indenizao possvel pelo direito
de regresso, atendendo assim, ao princpio da economia processual (artigo 70, inciso III, do
Cdigo de Processo Civil). Assim, caso o Estado tenha direito ao regressiva contra o
funcionrio, poder-se-ia vislumbrar a possibilidade de o Estado denunci-lo da lide quando
da apresentao da contestao. A lide principal ser aquela que a vtima move contra o
Estado e a lide secundria ser aquela que o Estado requer o regresso ao funcionrio.
Nesses casos, o Juiz dever, em uma nica sentena, decidir as duas aes. O juiz,
entretanto, poder julgar procedente a lide principal e improcedente a lide secundria, caso
o Estado no demonstre a culpa do funcionrio.
Existe uma corrente doutrinria e jurisprudencial que entende no ser possvel
denunciar da lide ao funcionrio pblico, em razo da diversidade de formas de
responsabilizao, causando conseqentemente um atraso injustificado da lide principal,
em que o lesionado requer indenizao estatal. Assim, nesses casos, a denunciao da lide
deveria ser indeferida, tendo em vista que a responsabilidade do Estado objetiva e a do
funcionrio subjetiva, havendo necessidade de demonstrao de culpa. Essa mesma
corrente tambm alega que no haveria sentido a denunciao da lide, tendo em vista o
antagonismo, ou seja, o Estado contestar alegando culpa exclusiva da vtima e denunciar a
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lide alegando que a culpa foi de seu funcionrio.


possvel que a vtima mova uma ao contra o funcionrio e no contra o Estado.
A vantagem que a execuo seria mais rpida, no entanto a vtima teria que demonstrar a
culpa, tendo em vista que a responsabilidade do funcionrio subjetiva, alm de arcar com
os riscos da insolvncia do agente causador do dano.
2. DOS BENS
2.1. Conceito
Considera-se bem tudo aquilo que existe no universo e que til ao homem. H uma
distino entre bem e coisa. Bem gnero e coisa espcie. Somente so chamados de
coisa aqueles bens que podem ser apreendidos pelo homem (bens corpreos) e que tm
valor econmico. Registra-se na doutrina divergncia a respeito da conceituao de bem e
coisa. Assim, Slvio Rodrigues, diversamente da maioria, entende coisa como gnero, e
bem como espcie.
H uma classificao que no consta do Cdigo Civil, mas que adotada pela
doutrina, porque trazida desde o Direito Romano: bens corpreos e bens incorpreos. Bens
corpreos so os que tm existncia material, a exemplo de uma cadeira, de um livro etc.
Bens incorpreos so os que tm existncia abstrata somente, a exemplo de crditos,
direitos de autor, direito sucesso aberta etc. Existem algumas expresses sobre os bens
que eram utilizadas no Direito Romano e passaram a ser utilizadas at hoje:

res nullis ( a coisa de ningum, que existe no universo, mas no pertence


a ningum, como peixes e animais selvagens);

res derelicta ( a coisa abandonada, que j pertenceu a algum e foi


abandonada).

O patrimnio das pessoas formado por bens corpreos e bens incorpreos. A


classificao do Cdigo Civil uma classificao cientfica que agrupa os bens por sua
natureza.

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2.2. Classificao dos Bens


2.2.1. Dos bens considerados em si mesmos
O cdigo classifica os bens, em primeiro lugar por si mesmos, no os comparando
ou ligando com nenhum outro. Na classificao de bens mveis e bens imveis, a inteno
do homem deve ser considerada. Exemplo: se o indivduo planta uma rvore para corte,
esta chamada de bem mvel por antecipao.
a) Bens imveis
So os que no podem ser transportados sem destruio de um lugar para outro. No
artigos 79 e 80, o Cdigo Civil classifica os bens imveis em:

Bens imveis por natureza: preliminarmente, consideram-se bens imveis por


natureza o solo e seus acessrios e adjacncias, ou seja, tudo aquilo que adere ao
solo naturalmente, a exemplo das rvores, frutos e subsolo. Alguns autores
entendem que deveria ser bem imvel por natureza somente o solo; acessrios e
adjacncias deveriam ser chamados bens imveis por acesso natural.

Bens imveis por acesso industrial (artificial): definido como tudo aquilo que
resulta do trabalho do homem, tornando-se permanentemente incorporado ao
solo. So as construes e as plantaes.

Bens imveis por acesso intelectual (por destinao do proprietrio): a lei


considera bem imvel por acesso intelectual aqueles bens mveis que aderem a
um bem imvel pela vontade do dono, para dar maior utilidade ao imvel ou at
mesmo para o seu embelezamento, aformoseamento, a exemplo de um trator
comprado para melhor utilizao em uma fazenda, pois, enquanto o trator estiver
a servio da fazenda, ser considerado como bem imvel por acesso intelectual.
So aqueles bens mveis incorporados ao bem imvel pela vontade do dono.
Assim

como

proprietrio

imobilizou

bem

mvel,

ele

poder,

conseqentemente, mobiliz-lo novamente quando no for utiliz-lo mais para


aquilo a que se destinava.

Bens imveis por determinao legal: so determinados bens que somente so


imveis porque o legislador resolveu enquadr-los como tal, para que se

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possibilite, em regra, maior segurana jurdica nas relaes que os envolvam.


Podemos citar o direito sucesso aberta, ainda que o acervo seja composto
nica e exclusivamente de bens mveis; os direitos reais sobre imveis e as
aes que o asseguram; as aplices da dvida pblica, quando oneradas com
clusula de inalienabilidade.
b) Bens mveis
Determina o artigo 82 do Cdigo serem bens mveis os bens suscetveis de
movimento prprio, ou de remoo por fora alheia. Podem ser classificados da seguinte
maneira:

Bens mveis por natureza: so bens mveis por natureza no s aqueles que tm
movimento prprio, como tambm aqueles que no tm movimento prprio.
Subdividem-se em bens mveis propriamente ditos (aqueles que no tm
movimento prprio) e bens semoventes (aqueles que tm movimento prprio).

Bens mveis por antecipao: aqueles bens imveis que tm uma finalidade
ltima como mvel. Assim, mesmo temporariamente imveis no perdem o
carter de bem mvel, em razo de sua finalidade, a exemplo das rvores
plantadas para corte.

Bens mveis por determinao legal: so alguns bens que a lei considera mveis
por determinao legal, e conseqentemente, aplicando as disposies sobre
bens mveis nas relaes que os envolvam. So eles: Os direitos reais sobre
objetos mveis e respectivas aes; os direitos de obrigao, e respectivas aes;
alm dos direitos do autor.

A lei permite, por exceo, que navios e avies, que so bens mveis, sejam dados
em hipoteca, todavia, sem perder a caracterstica de bens mveis.
c) Bens fungveis e bens infungveis
O artigo 85 do Cdigo Civil aplica essa classificao apenas aos bens mveis. So
bens fungveis aqueles bens mveis que podem ser substitudos por outros da mesma
espcie, natureza e qualidade. Com efeito, certos bens so infungveis porque possuem
caractersticas especiais que os tornam distintos de outros da mesma espcie e qualidade,
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no permitindo, destarte, a sua substituio.


Registra-se que, de acordo com as lies do eminente Prof. Carlos Roberto
Gonalves, excepcionalmente, bens imveis podem ser considerados bens fungveis, a
exemplo de vrias pessoas proprietrias, em condomnio, de um conjunto de lotes ainda
no divididos, ocasio em que cada um proprietrio de um nmero determinado de lotes,
fungveis, posto que ainda no identificados os seus proprietrios.
A fungilibilidade ou a infungibilidade, podem decorrer tambm da vontade das
partes, a exemplo de bens fungveis emprestados para ornamentao e posterior devoluo,
a que a doutrina d o nome de comodatum ad pompam vel ostentationem.
d) Bens consumveis e bens inconsumveis
O artigo 86 considera consumveis os bens mveis cuja utilizao acarreta a
destruio da sua substncia, a exemplo dos alimentos, e os destinados alienao, como
um livro, um disco, ou demais bens expostos para venda. Assim, h bens consumveis de
fato, ou materialmente consumveis, como os alimentos em geral, e h bens consumveis
de direito, juridicamente consumveis, como veculos, aparelhos eltricos colocados
venda etc.
O usufruto somente recai sobre os bens inconsumveis, entretanto o artigo 1392,
1., do Cdigo Civil admite que o usufruto recaia sobre bens consumveis, recebendo a
denominao "usufruto imprprio", ou "quase-usufruto".
e) Bens divisveis e bens indivisveis (artigo 87 do Cdigo Civil)
So divisveis as coisas que podem ser partidas em pores distintas, formando,
cada poro, um todo perfeito. Assim, o bem divisvel quando cada poro continua com
as caractersticas do todo.
A indivisibilidade pode resultar da natureza, da lei e da vontade das partes:

Bem indivisvel por natureza: aquele que, se for dividido, perde a caracterstica do
todo, a exemplo de um animal.

Bem indivisvel por lei: existem alguns bens que por natureza talvez fossem
considerados divisveis, entretanto a lei os torna indivisveis. Como exemplo,

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podemos citar o Estatuto da Terra que, nos casos de rea rural, exige que os terrenos
rurais tenham, no mnimo, trs alqueires. Assim, numa rea rural, o terreno de trs
alqueires torna-se indivisvel para evitar que se tenham partes de terra muito
pequenas.

Bem indivisvel por vontade das partes: h a possibilidade, nos casos de condomnio, de
as partes convencionarem a indivisibilidade do bem. Essa indivisibilidade poder
valer por cinco anos no mximo (artigo 1.320, 2., do Cdigo Civil), podendo ser
prorrogada por mais cinco. Nos casos de testamento e doao, no se pode, se o bem
for considerado indivisvel por vontade do doador ou testador, entende-se que o foi
somente por cinco anos, sem possibilidade de prorrogao do prazo.
f) Bens singulares e bens coletivos
Os bens so singulares ou coletivos conforme a maneira como so encarados. Desse

modo, se encararmos uma rvore isoladamente, ela ser um bem singular, se encararmos
vrias rvores numa floresta, ser um bem coletivo.
O Cdigo Civil chama as coletividades de universalidades, que podem ser de fato ou
de direito. O Cdigo, ao falar das universalidades de direito, menciona como exemplos a
herana e o patrimnio, mesmo se constitudas somente de direitos e obrigaes, sem
demais bens materiais.

2.2.2. Dos bens reciprocamente considerados


Aps o estudo dos bens considerados em si mesmos, passamos ao estudo dos bens,
quando reciprocamente considerados. Nessa tica, dividem-se em principais e acessrios.
Bem principal aquele que existe por si, ou seja, no depende da existncia de nenhum
outro bem, possuindo existncia prpria. Por sua vez, bem acessrio aquele que depende
da existncia do bem principal. Exemplo: a rvore bem principal, j os frutos so bens
acessrios. Essa classificao transfere-se tambm para os contratos, como exemplo, o
contrato de fiana, que somente existe como forma de garantia fidejussria de pagamento
de um outro contrato, muito comum nos contratos de mtuo e de locao.
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O artigo 92 do Cdex dispe que a coisa acessria segue a principal, salvo


disposio especial em contrrio. Essa regra, que atende ao contedo disposto no brocardo
jurdico accessorium sequitur suum principale, causa vrias conseqncias:

presume-se que o dono do principal tambm dono do acessrio;

determina ter o acessrio a mesma natureza jurdica do principal;

extinto o principal, extingue-se tambm o acessrio, mas a recproca no se


mostra verdadeira.

a) Categoria dos bens acessrios


Entram na categoria dos bens acessrios os frutos, os produtos, os rendimentos, as
pertenas e as benfeitorias. Na doutrina, apresentam-se crticas determinao de Clvis
Bevilqua, de considerar rendimentos como categoria de bens acessrios, pois, com efeito,
os rendimentos nada mais so que os frutos civis da coisa, a exemplo dos juros cobrados
pela disposio de numerrio mediante contrato de mtuo feneratcio. Diferem-se frutos e
produtos, visto que os primeiros se renovam quando utilizados ou separados da coisa, no
consistindo em extino parcial do bem principal. Destarte, colhendo frutas de uma rvore,
nascero outras tantas. J os produtos, se exaurem com o uso, pois extinguem, ainda que
parcialmente, a prpria fonte. Exemplo: aps anos de extrao de determinado poo de
petrleo, chegar o momento em que ele se exaurir.
Acrescenta o diploma civil que tambm so acessrios da coisa as benfeitorias
(artigo 96 do Cdigo Civil), salvo a pintura em relao tela, a escultura em relao
matria-prima e qualquer trabalho grfico em relao ao papel utilizado. Essas excees
foram criadas para valorizar o trabalho artstico. Assim, os acessrios dos trabalhos
artsticos sero, nesses casos, a tela, a matria prima e os papis. Benfeitoria todo
melhoramento ou acrscimo feito em coisa j existente. H uma diferena entre benfeitoria
e acesso industrial (construes e plantaes), uma vez que esta representa toda
construo ou plantao nova. O artigo 96 do Cdigo Civil apresenta e conceitua trs
espcies de benfeitorias. Estas podem ser:

Necessrias: so aquelas benfeitorias destinadas a conservar a coisa,


indispensveis; so aquelas que, se no forem feitas, a coisa pode perecer, ou seu

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uso ser impossibilitado. So entendidas de forma ampla, como o pagamento de


impostos, medidas judiciais de conservao da coisa etc.

teis: so as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso da coisa; no so


indispensveis, mas, se forem feitas, daro mais aproveitamento coisa, a
exemplo da construo de mais um cmodo em uma casa.

Volupturias: so as benfeitorias de mero deleite ou recreio, que vm a


aformosear o bem, aumentar-lhe o valor, embora no interfiram na normal
utilizao da coisa, como exemplo, a construo de uma piscina com cascata, ao
redor de jardins, em uma casa.

Por fim, relativamente s benfeitorias, salienta-se que a classificao acima no tem


carter absoluto, devendo ser analisada de acordo com o caso concreto, a exemplo de uma
piscina, que em regra conceituada como benfeitoria volupturia, mas que, para algum
que necessita fazer hidroterapia, ou ainda para uma escola de natao, mostra-se como
benfeitoria til.
O artigo 93 do Cdigo Civil, estabelece: "So pertenas os bens que, no
constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao
aformoseamento de outro". Apesar de acessria, a pertena conserva sua individualidade e
autonomia, tendo apenas com a principal uma subordinao econmico - jurdica, pois,
sem haver qualquer incorporao, vincula-se principal para que esta atinja suas
finalidades. Temos como exemplo a turbina de um avio, o rgo de uma igreja ou o motor
de um automvel.

2.2.3. Dos bens quanto aos titulares do domnio


Sob esse aspecto, os bens se dividem em pblicos e particulares. O artigo 98 do
Cdigo Civil considera pblicos os bens que pertencem Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios; todos os demais so considerados particulares. Tem-se, no caso,
verdadeira definio por excluso.
Os bens pblicos dividem-se em (artigo 99 do Cdigo Civil):

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de uso comum do povo: todos aqueles de utilizao comum, sem maiores nus,

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pela coletividade, a exemplo das estradas, ruas, mares, praas; ressalte-se que
uma enumerao meramente exemplificava;

de uso especial: bens destinados ao funcionamento e aprimoramento dos


servios prestados pela mquina estatal, de utilizao, por vezes, concedida aos
particulares, em regra mediante contraprestao. Temos como exemplo os
edifcios onde funcionam os servios pblicos;

dominicais (ou dominiais): aqueles que pertencem ao domnio privado do poder


pblico, e desde que desafetados de qualquer utilizao pblica, podem ser
alienados, de acordo com as regras previstas para alienao de bens da
administrao, a exemplo da licitao.

Os bens pblicos tm caractersticas especiais, seguindo regras prprias, no sendo


tratados no Direito Civil. Os bens dominicais, entretanto, ainda que sejam bens pblicos,
seguem as regras dos bens particulares, com algumas modificaes operadas em sede de
legislao especial, como a Lei de Licitaes (Lei n. 8.666/93).
Os artigos 100 e 101 do Cdigo dispem que a inalienabilidade, que peculiar dos
bens pblicos, somente poder ser afastada por lei, que por sua vez retira do bem a funo
pblica qual este se liga. A tal procedimento d-se o nome de desafetao. Quando um
bem dominical for utilizado para uma finalidade pblica, ele ser tratado como bem
pblico, portanto, inalienvel, em razo de sua afetao a uma funo eminentemente
pblica. A afetao no depende de lei. Os bens pblicos, desde a vigncia do Cdigo Civil
de 1916, no podem ser objetos de usucapio, visto serem inalienveis. Tal entendimento
tambm expresso na Constituio Federal e na Smula n. 340 do Supremo Tribunal
Federal. O novo Cdigo Civil tambm estabelece que os bens pblicos tambm no esto
sujeitos a usucapio no seu artigo 102.
Em sntese: ocorre a desafetao quando a lei autoriza a venda de um bem pblico,
desligando-o da funo pblica a que ele serve. Ocorre a afetao quando o bem dominical
passa a ser utilizado como bem pblico.

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2.2.4. Dos bens fora do comrcio


O Cdigo Civil no trata mais dos bens fora do comrcio, por entender que a
questo meramente doutrinria.
O artigo 69 do Cdigo Civil de 1916 considera bens fora do comrcio, ou seja, bens
que no podem ser objeto de apropriao ou demais atos de alienao:

Aqueles que no podem ser apropriados pelo homem, a exemplo do ar


atmosfrico, dos oceanos etc.

Bens legalmente inalienveis: essa expresso legalmente inalienvel abrange


tanto os bens pblicos quanto aqueles que se tornam inalienveis em razo da
vontade do testador ou do doador. Com efeito, a Smula n. 49 do Supremo
Tribunal Federal dispe que a clusula de inalienabilidade acarreta a
impenhorabilidade e a incomunicabilidade dos bens. Ressalte-se que a
impenhorabilidade foi estendida ao disposto nessa smula pela jurisprudncia.
MDULO IV - DIREITO CIVIL
Atos e Fatos Jurdicos
Prof. Vitor Frederico Kmpel

Para um acontecimento ser considerado um fato jurdico necessrio que esse


acontecimento, de alguma forma, reflita no mbito jurdico, ou seja, fato jurdico todo
acontecimento da vida relevante para o direito, mesmo que seja ilcito.
O ato ilcito fonte de obrigao, ou seja, gera a responsabilidade de indenizar.
Ento, o ato ilcito relevante para o direito, podendo ser considerado um fato jurdico.

1. CLASSIFICAO
1.1. Fatos Naturais
Podem ser:

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Ordinrios: so aqueles que normalmente acontecem e produzem efeitos

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relevantes para o direito (exemplos.: nascimento, morte etc.);

Extraordinrios: so aqueles que chamamos de caso fortuito e fora maior, tendo


importncia para o direito porque excluem qualquer responsabilidade (exemplo:
tempestade, etc.).

1.2. Fatos Humanos


Tambm chamados de atos jurdicos em sentido amplo, podendo ser:

Ilcitos: os atos ilcitos tm relevncia para o direito por gerarem obrigaes e


deveres;

Lcitos: a conseqncia da prtica de um ato lcito a obteno do direito. O


Cdigo Civil trata do ato jurdico em sentido estrito e do negcio jurdico como
sendo ambos negcios jurdicos:

Ato jurdico em sentido estrito (meramente lcito): pobre em contedo, ou seja,


no permite a obteno de vrios e mltiplos efeitos. Quem o pratica obtm
apenas um nico efeito j preestabelecido na lei, ou seja, no obtm nada de
novo (exemplo: a notificao quem notifica uma outra pessoa obtm um nico
efeito j previsto na lei que constituir em mora o devedor). O ato jurdico em
sentido estrito ser sempre unilateral (tendo em vista se aperfeioar com uma
nica manifestao de vontade) e potestativo (visto que influi na esfera jurdica
de outra pessoa sem que ela possa evitar).

Negcio Jurdico: mais amplo porque permite a obteno de mltiplos efeitos


no necessariamente previstos em lei. Quando se fala em negcio jurdico,
sempre se lembra de contrato. Quando um ato qualquer tem por finalidade
modificar ou criar direitos, no ser apenas um ato jurdico, mas sim um Negcio
Jurdico. Ento, pode-se dizer que o negcio jurdico possibilita a obteno de
mltiplos direitos e bilateral, tendo por finalidade criar, modificar ou extinguir
direitos.

O Cdigo Civil de 1916, no artigo 81, apresenta um conceito de ato jurdico, mas
que hoje se amolda mais ao negcio jurdico. Hoje, a doutrina pacfica ao dizer que o
conceito disposto no artigo 81 o conceito de negcio jurdico. O atual Cdigo Civil no
apresenta nenhuma conceituao de negcio jurdico.
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Existe, entretanto, alguns negcios jurdicos que podem ser unilaterais. O negcio
jurdico unilateral aquele que se aperfeioa com uma nica manifestao de vontade e
permite a obteno de mltiplos efeitos. Um exemplo de negcio jurdico unilateral o
testamento, visto que, por meio dele, o testador pode obter variados efeitos, ou seja, o
testamento pode ser utilizado, alm de doar seus bens aos seus herdeiros, para reconhecer
filhos, perdoar pessoas, etc. Ento, o testamento estar perfeito somente com a
manifestao de vontade do testador (unilateral) e poder produzir os mais diversos efeitos.
2. REQUISITOS DE EXISTNCIA DOS ATOS JURDICOS
A teoria dos atos de inexistncia surgiu no Direito de Famlia para resolver os
problemas dos casamentos inexistentes, visto que o Cdigo Civil dispunha somente sobre
casamentos nulos e anulveis. Como o rol do artigo 183 do Cdigo Civil de 1916 era
taxativo, os doutrinadores passaram a adotar a teoria dos atos inexistentes, tendo em vista
haver o problema de ser considerado vlido um casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Essa teoria acabou passando tambm para os contratos e, hoje, diz-se contrato
inexistente aquele que tem os requisitos essenciais, quais sejam:
2.1. Manifestao de Vontade
Sem a manifestao de vontade o contrato no chega a formar-se, sendo inexistente. A
vontade fundamental em matria de contrato. O artigo 112 do Cdigo Civil dispe que nas
declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem. Se
os contratantes combinaram uma coisa e no souberam redigir no contrato o que foi
convencionado, havendo prova, prevalecer a inteno.
2.2. Finalidade Negocial
a inteno de criar, modificar ou extinguir direitos. Se as pessoas manifestam a
sua vontade para obter um direito j previsto em lei, no estaro realizando um negcio
jurdico, mas sim um ato jurdico em sentido estrito. Ento, um dos requisitos de existncia
dos atos jurdicos a finalidade negocial.

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2.3. Idoneidade do Objeto


O objeto do contrato deve ser apto criao do contrato que se pretende. Se o objeto
for diferente, estar-se- criando um contrato diverso daquele que se pretendia.
3. REQUISITOS DE VALIDADE DOS ATOS JURDICOS
Presente os requisitos de existncia, dever-se- observar se o contrato vlido ou
no. Os requisitos de validade esto dispostos no artigo 104 do Cdigo Civil, quais sejam:
3.1. Agente Capaz
Para que um contrato seja vlido, o agente dever ser capaz. No caso de
incapacidade, esta dever ser suprida pelos meios legais. A incapacidade absoluta ser
suprida pela representao e a incapacidade relativa ser suprida pela assistncia.
3.2. Objeto Lcito
O objeto deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel. A redao do artigo
104, inciso II, do Cdigo Civil. mais perfeita que a do artigo 82 do Cdigo Civil de
1916, que falava apenas em objeto lcito. O artigo 166, inciso II, do Cdigo Civil, diz que
nulo o negcio jurdico, quando o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminvel.
A impossibilidade do objeto pode ser fsica ou jurdica. Impossibilidade fsica
ocorre quando a prestao no pode ser cumprida por nenhum humano. Impossibilidade
jurdica ocorre quando a prestao esbarra numa proibio expressa da lei (exemplo: o
artigo 426 do Cdigo Civil, que probe herana de pessoa viva).
3.3. Forma Prescrita e No Defesa em Lei
Nos casos em que a lei dispe sobre a forma que o ato dever ser realizado, esta
forma ser considerada requisito de validade (exemplo: venda de imveis a lei dispe
que ser vlido somente por escritura pblica). Nos casos em que a forma colocada como
condio de validade, diz-se que a formalidade ad solemnitatem (artigo 108 do Cdigo
Civil).
Algumas vezes, entretanto, a lei exige uma determinada forma que no ser usada
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como requisito de validade, mas facilitar a prova. Essa forma, chamada de ad


probationem tantum, se no for observada, no ser o contrato considerado nulo, entretanto
haver uma dificuldade de se provar o que foi acordado.
O ato nulo aquele que vem inquinado com defeito irremedivel, estando ausente
um elemento substancial para que o negcio jurdico ganhe validade. O artigo 166 do
Cdigo Civil determina que o negcio nulo aquele celebrado por pessoa absolutamente
incapaz; o negcio que tem objeto ilcito; o motivo determinante tambm ilcito; o negcio
jurdico que tenha por finalidade fraudar a lei; o negcio jurdico sem forma prescrita em
lei ou que venha preterir alguma solenidade formal ou ainda qualquer outra hiptese em
que a lei taxativamente declarar nulo.
Inovou o Cdigo Civil ao determinar que a simulao uma hiptese de negcio
jurdico nulo (artigo 167). A simulao uma declarao enganosa da vontade que visa
produzir efeito diferente do ostensivamente indicado. Oferece uma aparncia diferente do
efetivo querer das partes. As partes fingem o negcio que de forma alguma querem ou
desejam. uma burla intencional, um conluio das partes que almejam disfarar a realidade
enganando terceiro.
Temos duas espcies de simulao, a absoluta e a relativa. Na simulao absoluta
no h qualquer negcio jurdico a ser encoberto, enquanto na simulao relativa existe um
negcio jurdico a ser encoberto. Quando o proprietrio de um imvel, para motivar uma
ao de despejo contra o inquilino, finge vender o imvel a terceiro, temos uma simulao
absoluta, pois no existe venda alguma por trs do ato fraudulento. J na hiptese da venda
do imvel consignando preo inferior para ser pago menos imposto, temos uma simulao
relativa, pois temos um negcio real e um negcio aparente.
O ato nulo, por ser de ordem pblica, possui um defeito irremedivel, viola o
interesse pblico e deve ser fulminado atravs de uma ao declaratria. Por tais razes, a
eficcia retroativa, para que no produza qualquer efeito vlido. O ato nulo pode ser
alegado por qualquer pessoa, pelo rgo do Ministrio Pblico e at pelo Juiz de ofcio. O
ato nulo no pode se ratificado e o defeito no convalesce, sendo um ato imprescritvel.
4.
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DA REPRESENTAO

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Inovou o Cdigo Civil de 2002 ao introduzir um Captulo exclusivamente para tratar


da representao. O Anteprojeto de 1972 na Parte Geral, com colaborao do Ministro
Moreira Alves j tratava desse Captulo.
De acordo com o artigo 115 do Cdigo Civil, os poderes de representao conferemse por lei ou pelo interessado. Temos ento uma representao legal e outra convencional,
decorrendo uma da norma, como a do pai que representa o filho, e outra da vontade das
partes, como no caso do mandato.
O limite da representao exatamente o limite de poderes que vincula o
representante com o representado (artigo 116 do Cdigo Civil).
Hoje o artigo 117 do Cdigo Civil autoriza o contrato consigo mesmo, isto , a
conveno em que um s sujeito de direito, est revestido de duas qualidades jurdicas
diferentes, atuando simultaneamente em seu prprio nome, bem como no nome de outrem.
Temos como exemplo, a possibilidade da pessoa vender um bem a si mesmo, atravs de
um contrato de mandato. O Cdigo Civil de 1916 rechaava a hiptese (artigo 1.133).
O representante que pratica um negcio jurdico contra o interesse do representado,
na hiptese do fato ser do conhecimento do terceiro ou no fato do mesmo ter a obrigao
de ter a cincia gera anulabilidade (artigo 119 do Cdigo Civil). Portanto, o terceiro de
boa-f jamais pode aleg-la se obrou com desdia.
5.

CONDIO, TERMO E ENCARGO

5.1.

Condio

5.1.1. Conceito e Elementos


a clusula acessria, que subordina a eficcia do negcio jurdico a um evento
futuro e incerto. Prescreve o artigo 121 do Cdigo Civil: "Considera-se condio a clusula
que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio
jurdico a evento futuro e incerto".
A condio tem dois elementos fundamentais: a) Futuridade e b) Incerteza.
Exemplo: Compro uma escultura se esta ganhar prmio.
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A condio afeta sempre a eficcia do negcio, nunca a sua existncia, uma vez que
a vontade foi legtima.
A condio imprpria aquela em que o evento no futuro, apenas ignorado.
Exemplo: Fao doao do carro se o Brasil ganhar a Copa 94. Ou a declarao ineficaz,
se no ganhou, ou obrigao pura e simples, se ganhou.
Temos as seguintes variaes da incerteza:
1. Incertus An Incertus quando - No se sabe nem se acontecer e nem quando - Ex.
Comprarei um hotel se o EUA se desmilitarizarem.
2. Incertus An Certus quando - No se sabe se acontecer mas se sabe quando. Ex.
Fao doao de minhas jias, se meu filho passar no concurso at o final do ano.
3. Certus An Incertus quando - Sabe-se que o fato ocorrer, porm no quando. Ex.
Compro um apartamento quando minha sogra morrer.
4. Certus An Certus quando - Sabe-se que o fato ocorrer e quando. Exemplo:
Doarei meu carro com o trmino da Copa do Mundo de 98.
S as duas primeiras so condies. Nas duas ltimas falta a incerteza do evento.
5.1.2. Espcies
- Quanto Possibilidade

- Possveis
- Impossveis

- Quanto Licitude

- Lcitas
- Ilcitas

- Quanto Natureza

- Necessrias
- Voluntrias

- Quanto Ao Modo De Atuao

- Suspensivas
- Resolutivas

5.1.2.1. Condies Possveis e Impossveis


A condio possvel quando realizvel fsica ou juridicamente.
A condio impossvel quando no realizvel fsica ou juridicamente. Exemplo:
Doao de dinheiro pela captura de mula-sem-cabea. A impossibilidade deve alcanar
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todas as pessoas. A condio no impossvel se atingir apenas uma pessoa ou pequeno


grupo.
A condio juridicamente impossvel fere a lei, a moral e os bons costumes.
Exemplo: Vendo um carro e fao doao se beneficirio provocar a morte de algum.
Exemplo: Condio baseada na prostituio.
5.1.2.2.

Condies Lcitas e Ilcitas

Condies lcitas so aquelas que esto de acordo com a lei e os bons costumes.
Condies ilcitas so as contrrias s leis e aos bons costumes.
5.1.2.3.

Condies Necessrias e Voluntrias

Necessrias - so as condies inerentes natureza do ato. Exemplo: Se o comodato


for gratuito.
Voluntrias - so as condies em geral, isto , um acrscimo aposto ao ato jurdico
pela vontade das partes.
5.1.2.4.

Condies Suspensivas e Resolutivas

Condies suspensivas so aquelas cuja eficcia do ato fica protelada at a


realizao do evento futuro e incerto. Exemplo: A doao do imvel s vai ocorrer com o
casamento.
Condies resolutivas so aquelas cuja eficcia do ato opera desde logo
(entabulamento) e se resolve com a ocorrncia do evento futuro e incerto. Exemplo:
Empresto o quadro enquanto voc morar em So Paulo.
Na condio suspensiva h uma expectativa de direitos. Exemplo: Compro o carro
se no sair modelo novo. O comprador pode realizar atos conservativos antes do
implemento (artigo 121), como o registro do contrato para vigorar erga omnes.
O negcio se aperfeioa desde logo, sujeitando-se ao desfazimento com a ocorrncia
de evento futuro e incerto no acordo. Se frustrar a condio, o negcio se desfaz. Exemplo.
Vendo um pesqueiro sob a condio dos peixes se reproduzirem em cativeiro em dois anos.
O legislador presume haver uma condio resoluta em todos os contratos bilaterais
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(prestao bilateral).
5.1.3. Negcios Jurdicos Que No Admitem Condio
So os negcios que depende de norma cogente. Esto presentes no Direito de
Famlia e Sucesso. Traria incerteza aos institutos pblicos. Exemplo: Ningum pode se
casar sob condio; ningum pode aceitar ou renunciar a herana sob condio (artigo
1808 do Cdigo Civil).
5.2. Termo
o dia em que nasce e se extingue o negcio jurdico. a clusula que subordina a
eficcia de um negcio jurdico a um evento futuro e certo.
A diferena entre a condio e o termo que na condio, o evento futuro e
incerto. J no termo, o evento futuro e certo.
5.2.1.

Espcies
- Certo
Termo - Incerto
Essa classificao ruim, pois faz confundir o termo incerto com a condio. O

termo sempre certo, podendo apenas haver impreciso quanto ao momento.


Temos o termo determinado e o indeterminado.

- Inicial - dies a quo - Termo Suspensivo - suspende exerccio do


direito. Exemplo: Locao inicia-se no Natal.
Termo - Final - dies ad quem - Termo Resolutivo - D trmino a um direito.
Exemplo: Locao dura at 01/01/99.
A condio suspensiva impede a aquisio do direito. O termo inicial suspende o
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exerccio, j que a aquisio se deu com aposio de vontades.


O termo final no destri o negcio jurdico, apenas retira a eficcia.
5.3.

PRAZO

5.3.1 Conceito
o lapso de tempo entre a manifestao vlida de vontade e a supervenincia do
tempo.
o lapso de tempo entre dois termos, o inicial e o final. Isso porque a manifestao
de vontade pode estar subordinada a uma condio.
Os prazos so contados por unidade de tempo - hora - dia - ms - ano.
Desde o Direito Romano - Exclui-se o dia do comeo e inclui-se o do vencimento.
ANO - Lei 810/49 - Perodo de doze meses do incio ao dia e ms correspondente ao
ano seguinte. Exemplo: 8 de maro de 1989 a 8 de maro de 1990.
MS - (artigo 132, 3.) os prazos de meses e anos expiram no dia de igual
nmero de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia. Por exemplo: perodo de
um ms 30 de janeiro e deveria recair no dia 30 de fevereiro. Por no haver tal dia, recai
no dia 1. de maro.
MEADO - (artigo 132, 2.) 15. dia de cada ms.
FERIADOS - So datas festivas em que, em princpio, no se trabalha. No inclui
"ponto facultativo" e "dia santo".
5.3.2 Contagem
Art. 132, "caput", do Cdigo Civil - Exclui o dia do comeo incluindo-se o do
vencimento. Esse princpio adotado em todos os ramos do direito, afora o Direito Penal.
O tempo de pena inclui o dia do comeo. Utiliza-se o calendrio comum. No se
computam fraes de dia.
Contagem da hora artigo 132, 4., do Cdigo Civil - Minuto a minuto. Exemplo:
13:30 s 14:30 h.
Se o prazo cair no feriado - prorroga-se at dia til seguinte.
Artigos 133 e 134 - Prazo em favor do herdeiro e do devedor.
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5.4. ENCARGO OU MODO DO ATO JURDICO


5.4.1. Conceito
uma limitao trazida a uma liberalidade. uma restrio a uma vantagem para o
beneficirio de um negcio jurdico.
O encargo diferente da condio porque coercitivo, isto , a parte no pode se
eximir de cumprir o encargo.
O encargo vai aparecer em doaes ou legados, no precisando ser exclusivamente
gratuito.
5.4.2.

Espcies

Espcies

1.

Encargo Propriamente Dito

2.

Encargo Condicional

3.

Encargo Imprprio

4.

Encargo Impossvel

De
Encargo

1. - Encargo propriamente dito aquele estabelecido no artigo 136 do Cdigo


Civil, no ocorrendo a suspenso do direito enquanto no cumprido o encargo. Temos
como exemplo a doao de um terreno para a construo de um hospital. O terreno
automaticamente doado antes mesmo do incio das obras.
2. - uma variedade de condio, no sendo encargo. uma condio cujo evento
apresenta como elemento de fato uma certa modificao de alguma vantagem auferida pela
parte. (artigo 136, fine, do Cdigo Civil).
3. - aquele que se apresenta como mero conselho ou recomendao. No h
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encargo por no obrigar juridicamente.


4. - aquele que a modificao da vantagem auferida implica numa prestao
impossvel fsica ou juridicamente - Ou a modificao no escrita ou invalida o ato
(juridicamente impossvel) (artigo 137, do Cdigo Civil).
6.

DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO


So aqueles defeitos que decorrem, em geral, da manifestao de vontade. So seis

as hipteses de vcios, se subdividindo em vcios do consentimento (erro, dolo, coao,


estado de perigo e leso) e o vcio social da fraude contra credores. Foi retirada a
simulao dos vcios, sendo inserida a hiptese entre os atos nulos.
Nos vcios do consentimento, h uma contradio entre aquilo que a pessoa deseja e
o que ela faz, ou seja, o que a pessoa manifesta no o que ela realmente desejaria fazer. A
vontade declarada no corresponde com a inteno do agente. Nos vcios sociais, a vontade
declarada corresponde exatamente inteno do agente, entretanto uma inteno de
prejudicar terceiros ou fraudar a lei.
Nos seis casos, o contrato ser anulvel, havendo um prazo decadencial de 4 (quatro)
anos para requerer a anulao. Caso no seja respeitado esse prazo, o contrato no poder mais
ser anulado. O decurso do prazo decadencial vem a sanar o defeito do negcio jurdico (artigo
178, incisos I e II, do Cdigo Civil).
6.1. Vcios do Consentimento
6.1.1. Erro e ignorncia
No erro, a pessoa se engana sozinha a respeito de uma circunstncia importante que,
se ela conhecesse, no faria o negcio. O erro de difcil prova, tendo em vista o que se
passa na mente da pessoa; existe um elemento subjetivo. O fato de o legislador estabelecer
algumas exigncias (artigo 138 do Cdigo Civil), torna as aes baseadas no erro muito
raras. O erro dever ser substancial, escusvel e real para que o contrato seja anulvel.
O erro substancial quando diz respeito a aspectos relevantes do negcio, ou seja,
s se pode falar em erro se a pessoa se engana a respeito de algo que, se ela soubesse,
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jamais faria o negcio. Se h um engano a respeito de um aspecto irrelevante, no ser


considerado um erro substancial, mas sim erro acidental, que no vicia a vontade.
Escusvel o erro aceitvel, desculpvel, o erro que a maioria das pessoas
cometeria.
Real o erro que causa um efetivo prejuzo. H dois critrios para se saber se um
erro escusvel ou no:

Homo medius: toma-se por base a mdia das pessoas. Se um homem mdio
tambm cometeria o engano, o erro seria escusvel. No foi esse, entretanto, o
critrio aplicado pelos tribunais.

Caso concreto: o critrio aplicado pelos tribunais.

aplicado, por analogia, a cada caso concreto o critrio do artigo 152 do Cdigo Civil
(que trata da coao), que determina que o juiz leve em conta as condies pessoais da vtima
(deve-se levar em conta a idade, a sade, o sexo, temperamento, e outras condies). O juiz deve
levar em conta as condies pessoais para saber se ela seria levada ao erro (exemplo: uma
pessoa semi-analfabeta seria mais facilmente levada ao erro do que algum que possui curso
superior).
O Cdigo Civil dispe, no artigo 139, incisos I a III, quando haver erro substancial,
quando haver aspecto relevando o negcio. Ser relevante, ento, o erro que diz respeito
natureza do negcio (a pessoa se engana a respeito da espcie do contrato que celebrou); ao
objeto principal da declarao (a pessoa adquire coisa diferente daquela que imaginava
estar adquirindo); s qualidades essenciais do objeto (a pessoa adquire o objeto que
imaginava, mas engana-se quanto s suas qualidades); e pessoa (nos casos de contratos
personalssimos ou no caso de se contratar um profissional que se acreditava ser bom e no
era).
Em princpio, no se pode alegar erro de direito, ou seja, alegar que no se conhecia
a lei. A ignorncia da lei, entretanto, s no poder ser alegada em caso de descumprimento
da lei (artigo 3. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). O desconhecimento da lei poder
ser alegada para justificar a boa-f (ex.: firma-se um contrato de importao de uma
mercadoria e logo aps descobre-se que existia uma lei que proibia a importao de tal
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mercadoria. Poder-se- alegar ignorncia da lei para anular o contrato). O artigo 139, inciso
III, do Cdigo Civil, expressamente adite o erro de direito e anulao do negcio jurdico,
desde que no implique em recusa aplicao da lei e desde que seja o nico ou principal
motivo do negcio.

Erro obstativo ou imprprio: no existe no Brasil. Na Alemanha o erro


quanto natureza do negcio ou o objeto principal da declarao um
erro obstativo, ou seja, um erro to grave que impede a prpria
existncia do contrato. Ento o erro obstativo torna o contrato
inexistente.

Deve-se distinguir o erro quanto s qualidades essenciais do objeto e vcio


redibitrio, que possuem aes e prazos distintos.
Vcio redibitrio o defeito oculto (no aparece facilmente) que torna a coisa
imprestvel ao uso a que se destina. de natureza objetiva. As aes cabveis so
chamadas de Edilcias e so de duas espcies: ao redibitria (para rescindir contrato); e
ao quanti minoris (pedido de abatimento no preo). O prazo dessa ao decadencial de
trinta (30) dias para bem mvel e um (1) ano para bem imvel (artigo 445 do Cdigo
Civil). No Cdigo de Defesa do Consumidor o prazo de 30 dias para bem no durvel e
90 dias para bem durvel.
Erro quanto s qualidades essenciais de natureza subjetiva e a ao cabvel a
anulatria, com prazo decadencial de 4 anos.
O artigo 141 do Cdigo Civil fala do erro em caso de mensagem truncada, ou
seja, pode haver erro no negcio quando h algum defeito na mensagem devido ao
instrumento ou pessoa intermediria. Quando a mensagem transmitida erroneamente
por meio de instrumento ou de intermedirio, poder ser considerado vcio do
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consentimento, sendo o contrato anulvel.


O artigo 140 do Cdigo Civil dispe sobre o falso motivo (falsa causa) como razo
determinante do contrato. Se a causa do contrato, desde que seja colocada expressamente
como razo determinante do negcio, for declarada falsa, o contrato poder ser anulado
(exemplo: uma pessoa fica sabendo por terceiros que tem um filho; tentando ajudar, faz
uma doao, mas dispe expressamente na escritura que est fazendo a doao porque foi
informada que o donatrio seu filho; caso seja comprovado que o donatrio no filho, a
doao poder ser anulada).
6.1.2. Dolo
A pessoa induzida em erro pelo outro contratante ou por terceiro. Existe um elemento
objetivo de induzimento, sendo mais fcil a sua prova, tendo visto poder haver testemunhas.
Dolo o induzimento malicioso prtica de um ato que prejudicial ao agente.
Segundo o disposto no artigo 146 do Cdigo Civil, o dolo pode ser:

Principal: aquele que a causa do negcio, ou seja, o dolo que foi responsvel
pelo negcio. Se no houvesse o induzimento, a pessoa no faria o negcio.

Acidental: aquele que a seu despeito o negcio teria sido realizado, mas em
condies melhores para a vtima. Como no a causa do negcio, o dolo
acidental no anula o mesmo, mas d direito a perdas e danos.

H uma segunda classificao doutrinria, que divide o dolo em:

Dolus bonus (dolo bom): o dolo tolervel nos negcios em geral, ou seja, as
pessoas no se sentem enganadas porque j esperam esse tipo de dolo; normal,
fazendo parte do comrcio, e no causa nulidade do negcio.

Dolus malus (dolo mau): aquele exercido com a inteno de prejudicar e, se for
provado, causa nulidade do negcio.

O dolo pode ser exercido por ao ou por omisso. Geralmente o dolo praticado por
ao. O artigo 147, no entanto, prev um dolo por omisso, situao em que um dos contratantes
omite uma circunstncia relevante que, se fosse conhecida pelo outro contratante, no haveria o
negcio. O legislador quis, com isso, proteger a boa-f nos negcios. Essa omisso dolosa pode
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ser chamada de reticncia.


O dolo pode ser da parte ou de terceiro. O Cdigo Civil tem uma regra especial
sobre o dolo de terceiro. Em geral, o dolo de terceiro no anula o ato, visto que o terceiro
no parte no negcio, salvo se a outra parte souber do dolo. Ento, no caso de o terceiro
agir por si s, no tendo o outro contratante conhecimento do dolo, s caber vtima ao
de perdas e danos contra o terceiro que agiu de m-f. Dispe o artigo 148: "Pode tambm
ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse
ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o
terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou".
Ainda, o dolo pode ser unilateral e bilateral. O dolo bilateral quando os dois
contratantes tentam enganar-se um ao outro, ou seja, h dolo de ambas as partes. Neste
caso, no h ao cabvel para nenhuma das partes, visto terem ambas agido de m-f.
6.1.3. Coao
Ocorre quando algum fora uma pessoa para que ela faa ou deixe de fazer alguma
coisa. A coao pode ser:

Absoluta: quando o coator usa fora fsica e a vtima no chega a manifestar a


sua vontade, agindo mecanicamente. Neste caso, o ato inexistente, visto que
no houve um dos requisitos de existncia do negcio jurdico, que a
manifestao de vontade. No um vcio do consentimento, visto que sequer
houve o consentimento;

Relativa: tambm chamada de coao moral, ocorre quando o coator faz uma
grave ameaa vtima, que ter a opo de ceder ou de resistir ela. Neste caso,
existe um vcio do consentimento, visto que houve a manifestao da vontade,
embora sob presso.

Nos casos de negcio jurdico, o artigo 151 do Cdigo Civil faz uma srie de
exigncias para que se caracterize a coao que vicie o negcio. So requisitos da coao:

a coao deve ser a causa do negcio, ou seja, se no houvesse a coao no


haveria o negcio;

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a coao deve ser grave, ou seja, quando causa um fundado temor, um receio na
vtima. O artigo 153 do Cdigo Civil no considera coao o simples temor
reverencial, visto que no tem gravidade suficiente;

a coao deve ser injusta, ou seja, coao ilegal. O artigo 153, na 2. parte, no
considera coao o exerccio normal de um direito;

a coao deve ser proporcional, ou seja, o legislador exige que haja uma certa
proporo entre os provveis prejuzos que a vtima possa ter. Deve-se levar em
considerao que essa proporcionalidade relativa, visto que existem coisas que
possuem grande valor estimativo;

a coao deve recair sobre a pessoa do contratante, algum de sua famlia ou


seus bens. A doutrina entende que a palavra famlia descrita na lei deve ser
entendida no seu mais amplo sentido, devendo ser includas todas as pessoas que
possuem uma relao de intimidade com o contratante que est sendo coagido.

O artigo 152 do Cdigo Civil dispe que, ao apreciar a gravidade da coao, o Juiz deve
levar em conta as condies pessoais da vtima, ou seja, a idade, a sade, o temperamento, o
sexo e outras circunstncias que possam influir na gravidade da coao.
A coao pode ser da prpria parte ou de terceiro. O legislador entendeu que a
coao mais grave que o dolo e, por conseqncia, a coao exercida por terceiro sempre
viciar o ato, ainda que o outro contratante no tenha sabido que houve coao por parte de
terceiro.
6.1.4. Estado de Perigo
Dispe o artigo 156 do Cdigo Civil: "Configura-se estado de perigo quando
algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico.
Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as
circunstncias".
, portanto, a hiptese de algum, ameaado por perigo iminente, anui em pagar
preo desproporcional para o seu livramento. Temos o exemplo do nufrago que oferece ao
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seu salvador recompensa exagerada ou o caso do doente que se dispe a pagar alta cifra
para obter a cura pelo mdico.
Nas hipteses acima mencionadas no nem justo que o salvador fique sem
remunerao e nem justo que o obrigado empobrea. O ato calamitoso no foi provocado
por ningum, apenas o contrato foi efetuado de maneira desvantajosa. O perigo no
provocado por qualquer contratante, por isso o problema no simples.
Diante da contraposio de interesses, em que ambas as partes obram de boa-f, a
mera anulao do negcio jurdico, exonerando o declarante de cumprir sua obrigao
conduz a um resultado injusto. O autor da promessa anulada enriqueceu indevidamente.
Nesses casos, o juiz deve apenas invalidar o negcio jurdico no que exorbite como
determinou o pargrafo nico do artigo 156 do Cdigo Civil.
6.1.5. Leso
Disciplina o artigo 157 do Cdigo Civil: "Ocorre a leso quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta. 1. Aprecia-se a desproporo das
prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico.
2. No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se
a parte favorecida concordar com a reduo do proveito".
Portanto, a leso o prejuzo que um contratante experimenta quando, em contrato
comutativo, deixa de receber valor correspondente ao da prestao que forneceu. uma
instituio fundada na eqidade e se inspira na idia de equivalncia das prestaes.
Apresenta como principais requisitos:
1.) Comutatividade contratual. Deve haver presuno de equivalncia das
prestaes, tendo ambas as partes pr-cincia de suas prestaes;
2.) Desequilbrio entre as prestaes no momento da celebrao do contrato;
3.) Grande desproporo, gerando enriquecimento para uma das partes e
empobrecimento para outra;
4.) deciso judicial. S o juiz pode rescindir ou modificar o contrato;
5.) Possibilidade da parte reequilibrar o contrato.
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6.2. Vcio Social


No vcio social embora a vontade se manifeste de acordo com o desejo dos
contratantes, a inteno sempre de prejudicar um terceiro.
6.2.1. Fraude contra credores
Baseia-se no princpio da responsabilidade patrimonial: o patrimnio do devedor
que responde por suas obrigaes. Ocorre a fraude contra credores quando um devedor
pratica negcios que o torne insolvente. Ainda que o devedor venda algum bem, se
restarem bens suficientes para pagar as dvidas, no ser considerado insolvente.
O Cdigo Civil dispe quatro situaes em que podem ocorrer fraudes contra credores, as
quais passamos a analisar:
a) Alienaes onerosas (artigo 159 do Cdigo Civil)
a situao mais comum de fraude contra credores. Se o devedor vende seus bens,
tornando-se insolvente, caracteriza-se fraude contra credores. O terceiro adquirente poder estar
de boa-f (quando no sabe da situao real do devedor) ou de m-f (quando sabe da situao
real do devedor). Havendo boa-f do terceiro adquirente, os bens no retornam ao devedor para
o pagamento dos credores.
So dois os requisitos exigidos para que os credores tenham sucesso na ao contra o
devedor que vende seus bens para fraudar os credores:

eventus damni: o credor deve provar que, com a venda, o devedor se tornou
insolvente, no mais possuindo bens suficientes para o pagamento de suas
dvidas;

consilium fraudis (m-f do terceiro adquirente): no h necessidade de se


provar que o terceiro adquirente estava combinado com o devedor, bastando a
prova de que ele estava ciente da situao financeira do devedor.

artigo 159 do Cdigo Civil prev duas presunes de m-f do terceiro


adquirente:

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quando era notria a insolvncia do devedor;

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quando o terceiro adquirente tinha motivos para conhecer a m situao


financeira do devedor. Os tribunais estabeleceram quando o terceiro teria
motivos (parentes prximos, amizade ntima, negcios feitos anteriormente
etc.). Essa presuno no absoluta, visto que o legislador deixou meio vago
quanto aos motivos.

b) Alienaes ttulo gratuito e remisses de dvidas (artigo 158 do Cdigo Civil)


Quando o devedor faz doaes de seus bens. Quando se trata de doaes, o nico
requisito que os credores devem provar a insolvncia do devedor. No h necessidade de prova
da m-f do terceiro adquirente. Ocorre fraude na remisso de dvidas quando o devedor
credor de terceiro e deixa de cobrar o seu crdito, perdoando o terceiro devedor.

c) Pagamento de dvida ainda no vencida, estando o devedor insolvente (artigo


162 do Cdigo Civil)
Quando o devedor j est insolvente e privilegia o pagamento a um credor que tem uma
dvida ainda no vencida. Se isso ocorrer, os outros devedores podero ingressar com uma ao
contra o credor que recebeu. Havendo o pagamento de dvida no vencida, a presuno de
fraude se torna absoluta.
d) Concesso de garantia real a um credor quirografrio, estando o devedor
insolvente (artigo 163 do Cdigo Civil)
Quando o devedor, j insolvente, resolve privilegiar um dos credores quirografrios,
dando-lhe uma garantia real (exemplo: hipoteca de um imvel). Neste caso, os outros
credores podem ingressar com uma ao para anular essa garantia.
7. AO PAULIANA OU REVOCATRIA
A ao pauliana somente utilizada nos casos de fraude contra credores. No se confunde
esta com a ao revocatria da Lei de Falncias.
A ao pauliana foi tratada no Cdigo Civil como uma ao anulatria, portanto de
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natureza desconstitutiva. Se o juiz julga procedente a ao, ele anular a venda ou a doao do
bem. Hoje, a jurisprudncia passou a considerar a ao pauliana como ao declaratria de
ineficcia do negcio jurdico em face dos credores que a ajuizaram. Ento, no haver
anulao, o Juiz autorizar os credores a penhorarem os bens alienados pelo devedor.
7.1. Legitimidade Ativa
O artigo 158 do Cdigo Civil dispe que somente credor quirografrio est legitimado
para propor ao pauliana, e desde que j fosse credor na data da alienao, visto que o credor
quirografrio depende dos bens do devedor para a quitao da dvida. Excepcionalmente, o
credor com garantia real poder propor ao pauliana nos casos em que j tenha esgotado a
garantia e sem conseguir quitar o seu crdito.
7.2. Legitimidade Passiva
O artigo 161 dispe que a ao pauliana poder ser proposta contra o devedor e os
terceiros adquirentes de m-f.
O artigo 164 do Cdigo Civil dispe que so vlidos os negcios ordinrios
indispensveis manuteno de seu comrcio, indstria e agricultura. O artigo 160 do
Cdigo Civil trata de uma situao que a doutrina chama de fraude no consumada. H a
permisso de que o terceiro adquirente de boa-f que d um sinal e fica de pagar o preo,
descobrindo a situao do devedor , para evitar a consumao da fraude, pode depositar o
restante do preo em juzo, requerendo a citao dos credores para, eventualmente,
levantarem o dinheiro depositado.
8. DIFERENAS ENTRE A FRAUDE CONTRA CREDORES E A FRAUDE
EXECUO

FRAUDE CONTRA CREDORES

defeito do negcio
regulada no direito privado (CC)

jurdico,

Ocorre quando o devedor ainda no


responde nenhuma ao ou execuo.
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S pode ser alegada em ao pauliana.

FRAUDE EXECUO

incidente do processo, regulada


no direito pblico (CPC)
Pressupe
andamento.

demanda

em

Pode ser alegada incidentalmente;


no depende da propositura de nenhuma
ao.

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Exige-se a prova da m-f do 3.


adquirente, em se tratando de alienao
onerosa.

No exigida a prova da m-f


do 3. adquirente, visto estar presumida.

No caso da presuno da demanda em andamento na fraude execuo, existem


duas correntes:
1. Corrente: considera-se proposta a demanda desde a distribuio da ao;
2. Corrente: exige prvia citao do devedor para existir a fraude execuo
(considera-se proposta a ao a partir da citao). Sobre o assunto, a segunda corrente a
que prevalece na jurisprudncia.
H uma corrente que admite a alegao de fraude contra credores em embargos de
terceiros (exemplo: em uma ao de cobrana, o credor penhora um bem que supe ser do
devedor, e o terceiro que adquiriu o bem ingressa com embargos de terceiros; o credor se
defende, alegando que o terceiro estava de m-f, existindo a fraude contra credores). A
Smula 195 do Superior Tribunal de Justia, entretanto, disps o contrrio: no cabe
alegao de fraude contra credores em embargos de terceiros.
Tanto na fraude contra credores quanto na fraude execuo, o juiz no anula o ato,
apenas declara a sua ineficcia em relao aos credores.
O ato jurdico anulvel aquele que vem inquinado com um defeito que no ofende
de forma direta ao interesse social, ofendendo a ordem particular. Possui uma diferena de
grau com o ato nulo, sendo mais tnue, mais brando. De acordo como artigo 171 do
Cdigo Civil o ato anulvel quando praticado por pessoa relativamente incapaz, ou nos
vcios acima estudados, isto , no caso de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou
fraude contra credores.
Ao contrrio do ato nulo, o ato anulvel determinado atravs de uma ao
desconstitutiva, tendo, por conseguinte, eficcia ex nunc, isto , sem qualquer
retroatividade. Por tais motivos a nulidade relativa convalesce e s pode ser alegada por
pessoa juridicamente interessada, no podendo ser alegada nem pelo Representante do
Ministrio Pblico e nem pelo juiz de Ofcio. O ato suscetvel de ser ratificado. A
anulao do negcio jurdico, no caso dos vcios de vontade ou social, decai em quatro
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_____________________________________________________________________________ MDULOS

anos (artigo 178 do Cdigo Civil). Em todas as hipteses da Parte Especial que a lei falar
que o ato anulvel, porm sem estabelecer prazo, este ser de dois (2) anos contados da
concluso do ato (artigo 179 do Cdigo Civil).
MDULO V
DIREITO CIVIL
Prescrio
1. CONCEITO
a perda da ao atribuda a um direito por no ter sido exercida no prazo fixado
em lei. Faz com que a pessoa perca a ao atribuda ao seu direito. H a conservao do
direito, mas no haver mais ao para exerc-lo em juzo. A prescrio se destina a
consolidar os direitos de maneira que no se caiba mais discusso sobre o assunto.
tratada na Parte Geral do Cdigo Civil.

2. REQUISITOS
2.1. Inrcia do Titular ante a Violao do seu Direito
A pessoa no prope nenhuma ao quando tem seu direito violado.
2.2. Decurso do Prazo Estabelecido em Lei
O artigo 205 do Cdigo Civil dispe que tanto as aes pessoais quanto as reais
prescrevem em 10 anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Portanto, os antigos
prazos de 20 anos para prescrio das aes pessoas e 15 anos para as aes reais, restaram
concentrados no prazo mximo de 10 anos. bom lembrarmos que no Cdigo Civil de
1916 o prazo chegou a ser de 30 anos e foi reduzido para 20 anos por fora da Lei 2437/55.
Portanto, uma evoluo a diminuio de prazos.
A regra geral do artigo 205 do Cdigo Civil deve ser entendida dentro de algumas
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limitaes, pois tanto as aes meramente declaratrias quanto as aes desconstitutivas ou


constitutivas so, em tese, imprescritveis.
3. AES IMPRESCRITVEIS
3.1. Aes que Versem sobre os Direitos da Personalidade
No existe prazo prescricional para aes que defendem direito vida, liberdade
etc.
3.2. Aes que Versem sobre o Estado da Pessoa
Aes de interdio, separao judicial, divrcio, investigao de paternidade etc.
3.3. Aes que tm por Objeto Bens Pblicos
A Smula n. 340 do Supremo Tribunal Federal dispe que os bens pblicos no
podem ser objetos de usucapio (que uma forma de prescrio).
3.4. Aes de Exerccio Facultativo
So aes de diviso, de demarcatria etc. Algumas aes podem ser propostas
ainda que no tenha havido violao de direito algum. Estas aes so as chamadas Aes
de Exerccio Facultativo. No h prazo prescricional, visto no haver violao de direitos.
3.5. Ao Reivindicatria
No prescreve, visto ser ao especfica para a defesa do domnio do direito de
propriedade e o domnio perptuo (no se perde o domnio pela no utilizao do bem).
Pode-se, entretanto, perder o domnio nas causas previstas em lei (exemplos: usucapio em
favor de terceiro, desapropriao, renncia, abandono etc.). No ocorrendo nenhuma
dessas causas, o proprietrio no perde o domnio.
4. PRESCRIO AQUISITIVA
Conhecida como usucapio. Acarreta a aquisio do domnio de um bem pelo
decurso do tempo. tratada pelo Cdigo Civil na Parte Especial. O artigo 1.244 uma
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espcie de trao de unio entre a prescrio aquisitiva e a prescrio extintiva, dispondo


que as mesmas causas que impedem, suspendem e interrompem a prescrio aplicam-se
tambm ao usucapio.
5. PRESCRIO E INSTITUTOS AFINS
So institutos que tambm tm relao com o decurso do tempo.
5.1. Precluso
a perda de uma faculdade processual por no ter sido exercida no momento
oportuno. Em cada fase do processo, a lei faculta s partes praticarem certos atos. Caso as
partes no pratiquem os atos na fase em que a lei lhes faculta, perdem a oportunidade,
ocorrendo a precluso.
5.2. Perempo
Tambm de natureza processual, consiste na perda da ao atribuda a um direito
pelo autor contumaz (aquele que reitera no erro) que deu causa a trs arquivamentos
sucessivos (artigo 268, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil). Se houver trs
extines por abandono da causa, ocorrer o fenmeno da perempo, que impede que o
autor proponha a ao uma quarta vez.
O direito material, neste caso, no se perde, mas no poder mais ser exigido por
meio de ao. Este direito somente poder ser alegado em defesa.
5.3. Decadncia
Chamada tambm de caducidade. O Cdigo Civil de 1916 no se referia
decadncia, ficando um pouco difcil distinguir quais prazos so prescricionais e quais
prazos so decadenciais. A doutrina e a jurisprudncia sempre foram pacficas em admitir
os vrios prazos decadenciais do Cdigo Civil de 1916. O atual Cdigo Civil tem um
captulo sobre a decadncia (artigos 207 a 211). Existem alguns critrios para a distino.
5.3.1. Quanto aos efeitos
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A prescrio no corre contra determinadas pessoas e a decadncia corre contra


todas as pessoas.
5.3.2. Quanto origem
Na prescrio, o direito antecede a ao, que s nasce quando aquele violado. Na
decadncia, o direito e a ao nascem no mesmo instante (exemplo: ao negatria de
paternidade prazo decadencial, visto que, no momento em que a criana nasce, j comea
a correr o prazo para a propositura da ao).
5.3.3. Quanto natureza
Na prescrio, o que perece a ao que protege o direito e, na decadncia, o
prprio direito que perece. Os processualistas corrigem esse critrio dizendo que, na
prescrio, perece a pretenso que atinge a ao.
O critrio de Agnelo Amorim Filho partiu da diviso das aes em declaratrias,
condenatrias e constitutivas ou desconstitutivas. Se a ao for de natureza condenatria, o
prazo ser prescricional. Se a ao for de natureza constitutiva ou desconstitutiva, com
prazo previsto em lei, o prazo ser decadencial, entretanto sero imprescritveis caso no
haja prazo previsto em lei (exemplo: divrcio). As aes declaratrias so sempre
imprescritveis, pois visam apenas a obteno de uma certeza jurdica.
A jurisprudncia entende que a ao negatria de paternidade imprescritvel.
6. DISPOSIES GERAIS
O artigo 191 do Cdigo Civil dispe sobre a renncia da prescrio, ou seja, a
renncia ao direito de argir para a qual a ao est prescrita. Admite-se a renncia da
prescrio quando a prescrio j estiver consumada e quando a renncia no prejudicar
terceiros.
O prprio artigo dispe que a renncia pode ser expressa ou tcita. Geralmente, a
renncia tcita, decorrendo da conduta do devedor. No se admite a renncia antecipada,
visto ser a prescrio de ordem pblica.
Os terceiros que poderiam ser prejudicados com a renncia da prescrio so, em
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geral, outros credores (exemplo: um credor ingressa com uma ao que est prescrita; o
devedor, se pagar a dvida, no ter como pagar os outros credores; no caso, no poder o
devedor renunciar a prescrio).
O Cdigo de Processo Civil dispe que quando o ru no alega matria no primeiro
momento que se manifestou nos autos, ele perder o direito aos honorrios. uma sano
de ordem processual. Caso o ru alegar a prescrio na contestao, o autor da ao arcar
com o nus da sucumbncia.
A prescrio poder ser alegada a qualquer tempo. O Superior Tribunal de Justia,
entretanto, julgando os recursos especiais, criou a figura do pr-questionamento, ou seja,
ele somente conhecer a matria que j foi alegada anteriormente. Ento, embora a
prescrio possa ser alegada a qualquer tempo, no poder ser alegada pela primeira vez
em Recurso Especial.
O juiz no pode conhecer de ofcio a prescrio de direitos patrimoniais (artigo 194
do Cdigo Civil). Ento, a prescrio de direitos no patrimoniais pode ser conhecida de
ofcio. O prazo, no caso de direitos no patrimoniais, entretanto, decadencial. Conclui-se,
portanto, que a prescrio no pode ser conhecida de ofcio, mas a decadncia poder, visto
versar sobre direitos no patrimoniais (artigo 210 do Cdigo Civil).
7. SUSPENSO E INTERRUPO DA PRESCRIO
A suspenso decorre automaticamente de certos fatos previstos em lei, ou seja,
acontecendo um fato que a lei considera como causa de suspenso, a prescrio ser
suspensa automaticamente.
A interrupo depende de provocao do credor, ou seja, exige-se um
comportamento ativo do credor. A maneira mais utilizada para interromper a prescrio a
notificao judicial. O credor faz uma notificao judicial ao devedor para fim de
interromper a prescrio.
Na suspenso, o prazo recomea a correr pelo perodo faltante, ou seja, somam-se os
perodos. Na interrupo, o prazo recomea a correr por inteiro a partir do ato interruptivo.
A interrupo devolve o prazo inteiro da prescrio.
O Cdigo Civil trata separadamente da suspenso e da interrupo, ou seja, as
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causas que impedem ou suspendem a prescrio esto nos artigos 197 e 198, e as causas
que interrompem a prescrio esto no artigo 202 do Cdigo Civil.
7.1. Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrio
Os fatos impedem a prescrio quando ela no comeou a correr, e os mesmos fatos
suspendem a prescrio quando esta j comeou a correr. O mesmo fato, dependendo do
momento que acontece, pode impedir ou suspender a prescrio.
O artigo 197 do Cdigo Civil tem quatro incisos que tratam de pessoas que possuem
um relacionamento com base na confiana. Para evitar que haja discrdia entre essas
pessoas, a prescrio est impedida ou suspensa.
7.1.1. Artigo 197, inciso I, do Cdigo Civil
No caso de casamento. No corre prescrio entre os cnjuges enquanto eles
estiverem casados.
7.1.2. Artigo 197, inciso II, do Cdigo Civil
Relao de ptrio poder. No corre prescrio entre pais e filhos enquanto existir o
ptrio poder. Extinto o ptrio poder, comea a correr a prescrio.
7.1.3. Artigo 197, inciso III, do Cdigo Civil
Relao de tutela e curatela. No corre prescrio entre tutor e tutelado durante a
tutela nem entre curador e curatelado durante a curatela.
O artigo 198 do Cdigo Civil dispe trs fatos que impedem ou suspendem a
prescrio. Neste caso, o legislador tem por objetivo proteger certas pessoas.
7.1.4. Artigo 198, inciso I, do Cdigo Civil
No corre prescrio contra os absolutamente incapazes. A prescrio, entretanto,
corre a favor deles, ou seja, se a prescrio for para beneficiar o absolutamente incapaz, ela
correr normalmente.

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7.1.5. Artigo 198, inciso II, do Cdigo Civil


No corre prescrio contra os ausentes do pas que estejam a servio da Unio, dos
Estados, dos Municpios ou do Distrito Federal.
7.1.6. Artigo 198, inciso III, do Cdigo Civil
Protege as pessoas que estejam servindo o pas em tempo de guerra. Neste caso, no
importa se est dentro ou fora do pas.
O princpio da actio nata significa que enquanto no nasce a ao, no corre
prescrio, ou seja, enquanto a dvida no est vencida, no corre o prazo prescricional.
Somente comea a correr o prazo prescricional a partir do momento que o credor tiver o
direito de ingressar com a ao.
Prescrio intercorrente a que ocorre no curso da demanda, durante o andamento
da ao. Nem todos os autores admitem a existncia desta prescrio. Os tribunais esto
admitindo, nos casos de execuo de ttulo, em que o autor no d andamento na ao, a
prescrio intercorrente.
A citao, regulada pelo artigo 175 do Cdigo Civil de 1916, no interrompia a
prescrio por vcio de forma quando for circunduta ou quando perempta a instncia ou a
ao. Hoje, a citao regulada pelo Cdigo de Processo Civil, no tendo disposio no
Cdigo Civil. A citao ser nula por vcio de forma quando o Oficial de Justia no
observar as formalidades que a lei exige. Faltando alguma das formalidades, a citao
nula.
Anteriormente, a citao era considerada nula quando o autor deixava de
comparecer audincia e no ratificava o pedido feito na inicial. Tambm era considerada
nula quando o juiz extinguia o processo sem julgamento do mrito (quando perempta a
instncia ou a ao). Hoje, no existem essas nulidades. O autor deve promover a citao
do ru, ou seja, deve dar os meios para que se faa a citao do ru.
Os efeitos da citao retroagiro data do ajuizamento da ao (artigo 219, 1., do
Cdigo de Processo Civil). A citao deve ser feita em 10 dias, sendo prorrogado
automaticamente por 90 dias. Se a citao no for feita no prazo, por qualquer
circunstncia que no seja culpa do autor, h uma smula que dispe que a parte no
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poder ser prejudicada por problemas decorrentes na mquina da justia.


O segundo modo de interrupo da prescrio o protesto, ainda que ordenado por
juiz incompetente. Este protesto, a que se refere o artigo 202, inciso II, do Cdigo Civil,
o protesto judicial que est disposto no rol das medidas cautelares do Cdigo de Processo
Civil. A Smula n. 153 do Supremo Tribunal Federal dispe que simples protesto
cambirio no interrompe a prescrio.
O artigo 202, inciso V, do Cdigo Civil dispe que tambm interrompe a prescrio
qualquer ato que constitua em mora ao devedor. Utiliza-se, ento, a notificao judicial
para fim de interrupo da prescrio.
Interrompida a prescrio, o prazo volta a correr por inteiro. No h um limite para
interrupo da prescrio, ou seja, o autor pode interromper a prescrio quantas vezes for
necessrio sem, no entanto, haver abuso de direito por parte do autor.
Existe uma nica hiptese em que se pode interromper a prescrio uma s vez. O
Decreto-lei n. 4.597/42 dispe que, no caso de ao contra a Fazenda Pblica, s pode
haver prescrio interrompida uma nica vez e o prazo voltar a correr pela metade.
O inciso IV do artigo 202 do Cdigo Civil dispe que a habilitao de crdito em
inventrio ou em concurso de credores tambm interrompe a prescrio. Quando o credor
habilita o crdito, entende-se que ele tem interesse de receber, por este motivo h
interrupo da prescrio.
O inciso VI do artigo 202 do Cdigo Civil a nica hiptese em que h interrupo
da prescrio sem ao do credor. Dispe que qualquer ato inequvoco do devedor que
importe reconhecimento da dvida interrompe a prescrio.
O artigo 204 do Cdigo Civil dispe sobre as obrigaes solidrias e divisveis.
Quando existem vrios credores solidrios e um deles toma a iniciativa de interromper a
prescrio, todos os outros credores sero beneficirios. Se a obrigao for, entretanto,
divisvel, a prescrio somente se interrompe para aquele credor que tomou a iniciativa de
interromper a prescrio.
MDULO VI - DIREITO CIVIL
Atos Ilcitos
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Responsabilidade Civil
Dano
1. ATOS ILCITOS
As disposies sobre os atos ilcitos, no Cdigo Civil, so encontradas nos artigos
186 a 188. Dispe o artigo 186 do diploma civil que aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito. A verificao da culpa e a avaliao da
responsabilidade regulam-se pelo disposto nesse cdigo, nos artigos 927 a 943 e 944 a 954.
Ato ilcito , portanto, a infrao ao dever de no lesar outrem. A leso abarcada
pelos dispositivos legais trata-se daquela que cause dano, tanto de natureza patrimonial
quanto de natureza moral.
O referido artigo impe a todas as pessoas o dever de no lesar outrem (neminen
laedere). Todo aquele que causa um dano deve repar-lo, desde que a vtima prove que o
causador do dano agiu com culpa. Assim, o diploma civil ptrio adotou, como regra, a
teoria subjetiva, segundo a qual deve-se proceder na anlise da existncia de culpa do
agente.
A culpa pelos atos ilcitos, a que se refere o artigo 186, tem sentido amplo,
abrangendo tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito (imprudncia, negligncia ou
impercia) e recebe a denominao de culpa aquiliana, em decorrncia de sua origem (Lex
Aquilia).
Em alguns casos, o ato poder ser ilcito tanto na esfera civil quanto na penal,
podendo, ainda, ser somente um ilcito penal. Entretanto, deve-se salientar que, na maioria
das vezes, o ilcito penal tambm ilcito civil, pois este sempre, ou quase sempre, gera um
prejuzo vtima.
As implicaes decorrentes de um ilcito civil so diferentes daquelas que decorrem
de um ilcito penal, uma vez que aquele tem como conseqncia tornar o agente
responsvel pela reparao do dano, a teor do que dispe o artigo 186 do Cdigo Civil
(responsabilidade civil) sendo tal responsabilidade de cunho patrimonial. Com relao aos
ilcitos penais, ao agente imputado castigo corporal, sendo a responsabilidade de cunho
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pessoal, no se transferindo a terceiros como possvel de ocorrer na responsabilidade


civil. A ttulo de exemplo, temos a responsabilidade civil do pai que responde pelo ato do
filho, do patro que responde por ato de seu empregado, do Estado que responde pelos atos
do servidor.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
Na apreciao da responsabilidade, como anteriormente mencionado, o Cdigo
Civil adotou a teoria clssica chamada teoria subjetiva, segundo a qual a vtima tem o nus
de provar a culpa (em sentido amplo) do causador do dano. Essa teoria passou a ser injusta
para a vtima, uma vez que, em alguns casos, muito difcil provar a culpa do causador do
dano. Em decorrncia dessa dificuldade, adotou-se a presuno de culpa em certas
situaes, como o caso da presuno de culpa do dono de animal que causa dano, como
se verifica no artigo 936 do Cdigo Civil.
Surge, ento, uma nova teoria chamada teoria objetiva, segundo a qual aquele que
obtm vantagens no exerccio de determinada atividade deve responder pelos prejuzos que
essa atividade lucrativa venha a causar. o brocardo jurdico quem aufere os cmodos,
arca tambm com os incmodos. Nessa teoria a culpa no discutida, a responsabilidade
baseia-se no risco (princpio da eqidade).
Concluindo, possvel afirmar que a responsabilidade, via de regra, se baseia na
culpa e, em alguns casos (leis especiais), adotou-se a teoria objetiva.
2.1. Responsabilidade Objetiva
Trata-se daquela em que a vtima est dispensada de provar a culpa do causador do
dano, seja porque essa culpa presumida, seja porque a prpria lei dispensa a prova.
A responsabilidade objetiva comporta graus. O grau mais elevado aquele em que a
lei exige, daquele que causou o dano, a indenizao, sem que seja conferida ao agente
qualquer possibilidade de provar sua inocncia.
No grau menos elevado, h possibilidade de inverso do nus da prova, no caso de
culpa presumida. Por isso, a doutrina classifica essa responsabilidade objetiva em
imprpria ou impura, pois o causador do dano pode provar que no teve culpa. Essa
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responsabilidade se encontra no diploma civil em alguns casos, como no artigo 936, que
admite a inverso do nus da prova.
A responsabilidade imprpria ou impura (que admite inverso do nus da prova) a
que impera no Cdigo de Defesa do Consumidor.
2.2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual
A responsabilidade extracontratual advm de situao de fato, e no de um contrato
entre as partes. exemplo desta responsabilidade aquela decorrente de um acidente de
trnsito.
O artigo 186 fundamenta a responsabilidade extracontratual quando dispe que toda
pessoa que causar prejuzo a outrem ficar obrigada a indenizar. Impe a todos, como j
mencionado anteriormente, o dever legal de no lesar outrem.
As pessoas tambm podem, entretanto, ser obrigadas a reparar danos decorrentes de
inadimplemento contratual, ou seja, da quebra do dever contratual. Esta a chamada
responsabilidade contratual, a qual se resolve com a verificao das perdas e danos
sofridos, a teor do que dispe o artigo 389 do Cdigo Civil. Assim, pode-se afirmar que h
diviso na responsabilidade civil, podendo ela ser classificada em extracontratual e
contratual. Em ambas a conseqncia a mesma, qual seja, reparar o prejuzo causado. A
diferena est no nus da prova.
No caso de responsabilidade contratual, todo inadimplemento considera-se culposo
(presuno relativa), no havendo necessidade de a vtima preocupar-se com a prova da
culpa; quem dever provar o inadimplente. A menos que essa presuno de culpa seja
ilidida pelo inadimplente, este dever indenizar. O contrato ser elidido pelo inadimplente,
caso prove a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior. Culpa e caso fortuito ou fora
maior no so compatveis entre si.
Quando se trata de responsabilidade extracontratual, no existe presuno de culpa,
salvo casos especiais, sendo da vtima o nus da prova, no bastando a demonstrao do
prejuzo (artigo 186 do Cdigo Civil).
A responsabilidade extracontratual exige alguns pressupostos:

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ao ou omisso: omisso daquele que no podia se omitir;

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culpa em sentido amplo: dolo e culpa em sentido estrito;

dano: pressuposto inafastvel de uma ao civil;

relao de causalidade.

Se presentes os pressupostos acima transcritos, o causador do dano fica obrigado a


indenizar. Na responsabilidade objetiva, os pressupostos se reduzem a trs, uma vez que o
requisito culpa dispensado.
2.3. Responsabilidade por Ato Prprio
Via de regra, o indivduo ser responsabilizado pelo ato que praticou. Temos,
entretanto, no Cdigo Civil, alguns casos de responsabilidade por ato de terceiros, como
o caso do artigo 932, no qual h presuno de culpa. Em se tratando de pai e filho, a
presuno relativa, ou seja, provada a culpa do filho, presume-se a do pai, mas o pai
ainda tem uma chance de provar que no teve culpa. Diferente a presuno no caso da
relao entre empregador e empregado, a qual absoluta (o empregador assume o risco da
atividade).
A vtima pode escolher quem acionar, no caso de mais de um autor, uma vez que o
artigo 942 do Cdigo Civil determina a solidariedade da responsabilidade. Saliente-se que
a solidariedade no se presume; ela resulta da lei ou da vontade das partes.
2.4. Responsabilidade pelo Fato da Coisa ou Animal
O dano pode ser causado no s pelo agente, como tambm por coisas que se
encontram sob sua responsabilidade, como o caso da coisa que cai da janela, vindo a
atingir quem passa pela calada.
O artigo 1.384 do Cdigo Napolenico responsabilizava o guarda da coisa
inanimada. A palavra guarda foi usada no sentido de dono. Assim surgiu a teoria do
guarda da coisa inanimada, que responsabiliza o dono das coisas em geral.
Essa teoria acolhida pelo Cdigo Civil ptrio em alguns artigos, tais como os
artigos 936 e 937.
O artigo 938 responsabiliza o dono do prdio de onde atirado ou cai algum objeto.
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Por analogia, este dispositivo aplicado em todas as hipteses ao dono da coisa em geral.
Esses artigos so mencionados como excees teoria subjetiva, pois presumida a
culpa do dono da coisa, mas no de forma absoluta. No Brasil, portanto, a responsabilidade
pelo fato da coisa ou do animal trata-se de responsabilidade excepcional, uma vez que se
trata de responsabilidade objetiva imprpria ou impura.
Entende-se que o dono da coisa s responde se tinha domnio sobre a coisa no
momento em que ocorreu o fato. Se ele perde a disponibilidade da coisa (furto, roubo etc.),
no justifica a sua responsabilidade. Se, por sua negligncia, concorreu para a perda da
disponibilidade da coisa, ser, porm, responsabilizado (artigo 186 do Cdigo Civil)
2.5. Responsabilidade das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico
Passou por trs fases histricas:

1. fase irresponsabilidade do Estado: se o funcionrio pblico causasse dano a


algum, somente ele responderia por esse dano. Essa fase durou enquanto durou
a Monarquia, e era representada pela clebre frase The King do not wrong. No
Brasil, essa fase terminou com a edio do Cdigo Civil;

2. fase artigo 15 do Cdigo Civil de 1916: a responsabilidade do Estado


passou a ser subjetiva, ou seja, a vtima precisava provar a culpa do funcionrio
para que o Estado fosse obrigado a indenizar pelo dano;

3. fase Constituio de 1946: a responsabilidade do Estado foi regulamentada,


passando a

ser

tratada

como

Direito Pblico

(Fase

Publicista). A

responsabilidade do Estado passou a ser objetiva, sendo regulada como matria


constitucional. partir dessa modificao, a vtima no precisa mais se
preocupar em provar a culpa do funcionrio, somente dever provar que sofreu
um dano e a relao de causalidade entre esse dano e o ato de algum funcionrio
pblico no exerccio de suas funes ou pela execuo de um servio pblico.
No Direito Administrativo, surgiram algumas teorias que fizeram com que as
Constituies, a partir de 1946, acolhessem essa responsabilidade objetiva, tendo como
fundamento que o Estado presta servios de risco e dever assumir todos os riscos de dano
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que possa haver no servio pblico. Dessas teorias, sobressaram-se duas para justificar a
responsabilidade objetiva do Estado:
Teoria do Risco Integral: muito rigorosa para com o Estado. Parte do

princpio de que o Estado teria assumido integralmente todos os riscos dos


danos que os particulares sofressem por conta dos servios pblicos. No admite
qualquer forma de defesa para o Estado, no podendo alegar , nem mesmo, caso
fortuito ou fora maior. Por essa rigidez, ela no foi acolhida pelo sistema
jurdico brasileiro.
Teoria do Risco Administrativo: consiste em responsabilizar objetivamente o

Estado, mas ao mesmo tempo permitir que o Estado possa afastar sua
responsabilidade, provando a culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora
maior. Essa teoria inverte o nus da prova, ou seja, hoje quem dever provar a
culpa o Estado e no mais a vtima. Ento, a inexistncia de testemunhas
prejudica o Estado, pois a ele incumbe a prova da culpa da vtima. Nos casos
em que h culpa concorrente da vtima, haver mitigao da indenizao
(indenizao ser reduzida pela metade).
O Estado responde no s por ao, mas tambm por omisso.O que se discute se,
em relao omisso, o Estado tambm ter responsabilidade objetiva. Alguns autores
entendem que quando o Estado se omitir, ele no ser responsabilizado objetivamente,
cabendo vtima a prova da culpa. Deve haver a relao de causalidade entre o dano
causado e a omisso do Estado.A Constituio Federal de 1988 trata da responsabilidade
do Estado no artigo 37, 6., trazendo duas inovaes em relao s constituies
anteriores:

a substituio da palavra funcionrio por agente, o que causa ampliao no


espectro da responsabilidade, uma vez que agente expresso mais
abrangente;

estendeu a responsabilidade objetiva s pessoas jurdicas de Direito Privado


prestadoras de servio pblico, ou seja, as concessionrias e as permissionrias
de servio pblico tambm sero responsabilizadas de maneira objetiva pelos

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atos praticados, assim, a ttulo de exemplo, as empresas de servio de transporte


coletivo sero responsabilizadas objetivamente pela prtica de atos lesivos.
O 6. do artigo 37 da Magna Carta permite que o Estado mova ao regressiva
contra o funcionrio, ou seja, se o Estado vier a ser condenado por culpa de seu
funcionrio, ter direito de regresso contra ele. A responsabilidade do funcionrio nesse
caso, entretanto, subjetiva, ou seja, depende de prova de culpa.
Com efeito, sempre que algum tem direito a uma ao regressiva contra outrem,
pode fazer uso da denunciao da lide para economia processual, nos termos do artigo 70,
inciso III, do Cdigo de Processo Civil. Ento, caso o Estado tenha direito ao
regressiva contra funcionrio, poder fazer uso do instituto quando da apresentao da
contestao. A lide principal ser aquela que a vtima move contra o Estado e a lide
secundria ser aquela em que o Estado requer o regresso do funcionrio. Nesses casos, o
juiz dever, em uma nica sentena, decidir as duas aes. O juiz poder, entretanto, julgar
procedente a lide principal e improcedente a lide secundria se o Estado no demonstrar a
culpa do funcionrio.
Importante frisar a existncia de corrente que entende que no se poderia denunciar
da lide nos processos em que isso acarretasse um atraso na lide principal. Ento, nesses
casos, a denunciao da lide deveria ser indeferida, pois a responsabilidade do Estado
objetiva e a do funcionrio subjetiva, havendo necessidade de demonstrao de culpa.
Ento, como a sentena ser nica, a lide principal ser atrasada. Essa mesma corrente
tambm alega que no haveria sentido a denunciao da lide, tendo em vista o antagonismo
na defesa do Estado, ou seja, contesta alegando culpa exclusiva da vtima e denuncia a lide
alegando que a culpa foi de seu funcionrio.
Oportuno se faz lembrar que h possibilidade de a vtima mover uma ao contra o
funcionrio e no contra o Estado. A vantagem que a execuo seria mais rpida, no
entanto a vtima teria que demonstrar a culpa, tendo em vista que a responsabilidade do
funcionrio pblico subjetiva.

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3. DANO
Dano o efetivo prejuzo sofrido pela vtima de um ato.
Este pode ser:

patrimonial (material): atinge os bens da pessoa;

extrapatrimonial (moral): atinge a dignidade, a honra, ou seja, ofende os direitos


da personalidade.

H possibilidade de cumulao das duas modalidades de dano.


Ao tratar do dano patrimonial, cabe ao prejudicado pleitear o ressarcimento do
prejuzo. Quanto ao dano moral, pleiteia-se a reparao.
O dano pode ser:

direto;

indireto: chamado de dano em ricochete, que aquele que atinge uma pessoa,
mas, indiretamente, atinge um terceiro. Exemplo: matar o marido que paga
penso esposa.

Todo prejuzo deve ser indenizado. Para se calcular o valor do dano, no se leva em
conta o grau de culpa. O clculo da indenizao feito com base na extenso do prejuzo.
Todo prejuzo que a vtima puder provar ser indenizado.
O dano deve ser certo e atual, ou seja, no se pode indenizar o dano futuro e
meramente hipottico. Em casos de leses corporais, tem-se admitido o reexame das
leses.
O dano material segue, para sua apurao, a regra do artigo 402 do diploma civil
(perdas e danos). Esse artigo explica em que consistem as perdas e danos: o que a pessoa
efetivamente perdeu (dano emergente) e o que ela razoavelmente deixou de lucrar (lucro
cessante). A prova do lucro cessante mais difcil, pois sempre baseada no pretrito, ou
seja, no quanto vinha rendendo em determinado perodo.
Alm das perdas e danos, outras verbas costumam ser acrescidas, tais como a
correo monetria, que incide desde a data em que a pessoa sofreu o prejuzo, assim como
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os juros, que podem ser simples ou compostos. Os juros legais so da ordem de 0,5% ao
ms.
Juros simples so contados sempre sobre o montante inicial do prejuzo e incidem
desde a data do fato, conforme se verifica na Smula n. 54 do Superior Tribunal de Justia:
Mesmo quando o fato mero ilcito civil, sobre o valor do prejuzo incidem os juros
moratrios desde a data do fato.
Na indenizao podem incidir outras verbas, como no caso de morte do chefe de
famlia, em que cabe a ttulo de exemplo, o pagamento de 13. salrio. Quando o falecido
se trata de arrimo de famlia, esta passa a receber 2/3 (dois teros) dos rendimentos
mensais que o falecido ganhava, assim, considera-se que o restante (um tero) era gasto
pelo prprio do falecido.
O dano moral aquele que afeta no o patrimnio, mas os direitos da personalidade
(honra, dignidade, intimidade etc.), e podem, conforme anteriormente mencionado, ser
indenizado. O dano moral tem o sentido de compensao, sem preocupao de encontrar
um valor que corresponda exatamente ao valor que supra a dor experimentada pela vtima.
Trata-se de consolo vtima.
As pessoas legitimadas a ingressar com ao pleiteando indenizao por danos
morais so as diretamente prejudicadas, que tambm teriam direito compensao do dano
material.
A cumulao de pedidos de dano moral e dano material possvel, conforme se
verifica na Smula n. 37 do Superior Tribunal de Justia : So cumulveis as indenizaes
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Assim, Permite-se a cumulao
do ressarcimento do dano moral com a indenizao do dano material.
A Constituio Federal/88 acolheu o princpio de que o dano moral indenizvel. O
artigo 1. da Constituio assegura certos direitos bsicos, dentre eles, o direito
dignidade. Alm disso, determina o artigo 5., incisos V e X, da Constituio Federal que
assegurada a reparao do dano moral junto com o material quando ocorre ofensa honra,
imagem ou intimidade.
O dano moral atinge tambm a honra objetiva, que se trata daquilo que outras
pessoas pensam sobre o indivduo. Tanto que as pessoas jurdicas podem pleitear o
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ressarcimento pelo dano moral. As pessoas jurdicas tm honra objetiva (bom nome,
conceito na sociedade).
Surge o problema de como calcular o dano moral. Hoje, fala-se em buscar o valor
como forma de compensao. Esta compensao tem duplo carter, pois visa ao
ressarcimento e sano, no deixando de observar o princpio da reserva legal (no h
pena sem prvia cominao legal), posto que se trata de princpio aplicvel a todo o
ordenamento jurdico, e no apenas no Direito Penal.
No Brasil no seguido o sistema do tarifamento para apurao do prejuzo sofrido
em decorrncia do dano moral. Aqui, utiliza-se o sistema aberto, ou seja, arbitramento pelo
juiz a cada caso (artigos 944 a 946 do Cdigo Civil).
O Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes de 1962, que foi revogado pela Lei de
Imprensa de 1967, trazia alguns critrios para apurao do dano moral (situao econmica
do ofendido e do ofensor etc.) Essas leis estabelecem os valores mnimo e o mximo, que
podem variar de 5 a 200 salrios mnimos.
O Supremo Tribunal Federal diz que esse limite mximo estaria revogado
tacitamente pela Constituio Federal, que no estabeleceu limite, o que impede que haja
interpretao restritiva.
Por esse motivo, a jurisprudncia entende que devem ser levados em conta alguns
critrios, como a situao econmica do ofensor e do ofendido (a dor do pobre vale
menos que a dor do rico).
Como falamos acima, o Novo Cdigo Civil alm de diferenciar j no artigo 186 o
dano moral do dano material, outorgou absoluta liberdade ao juiz para fixar o montante da
indenizao por danos morais, no mesmo pensamento j adotado tanto pelo Supremo
Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justia. Alm da norma acima citada,
temos o disposto no artigo 944: "A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo
nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz
reduzir, eqitativamente a indenizao".

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MDULO VII
DIREITO CIVIL
1. TEORIA GERAL DAS OBRIGAES
1.1. Consideraes Gerais
O Direito pode ser dividido em dois grandes ramos: direitos no patrimoniais (que
tratam dos direitos da personalidade, direito vida, liberdade, honra etc.) e direitos
patrimoniais (que tratam dos direitos que envolvem valores econmicos).
O Direito das obrigaes e o Direito das coisas integram os direitos patrimoniais.
Entretanto, apesar de integrarem o mesmo ramo, no podem ser confundidos, porque o
primeiro trata de direitos pessoais e o segundo trata dos direitos reais.
Direito pessoal o direito do credor contra o devedor, tendo por objeto uma determinada
prestao. Forma-se uma relao de crdito e dbito entre as pessoas.
Direito real o poder direto e imediato do titular sobre a coisa, com
exclusividade e contra todos. Cria um vnculo entre a pessoa e a coisa (direito de
propriedade), e esse vnculo d ao titular uma exclusividade em relao ao bem (erga
omnes).
H, ainda, outras diferenas entre os direitos pessoais e os direitos reais:
a) Quanto formao

Direitos reais: tm origem na lei, no podem ser criados em um contrato entre


duas pessoas, sendo, por esse motivo, limitados. Seguem o princpio do numerus
clausus (nmero limitado).

Direitos pessoais: no resultam da lei, nascem de contratos entre pessoas. H 16


contratos nominados pela lei, entretanto, possvel a criao de contratos
inominados, pois, para exsurgir um direito pessoal, basta que as partes sejam
capazes e o objeto seja lcito. Segue o princpio do numerus apertus (nmero
aberto.)

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b) Quanto ao objeto

Direito das coisas: o objeto sempre um bem corpreo.

Direito pessoal: o objeto a prestao. Sempre que duas pessoas celebram um


contrato uma delas torna-se devedora de uma obrigao em relao credora.

c) Quanto aos sujeitos

Direito pessoal: os sujeitos so o credor e o devedor (sujeito ativo e sujeito


passivo).

Direitos reais: costuma-se dizer que o direito real somente possui o sujeito ativo
porque esse ligado coisa (de um lado o titular e do outro lado a coisa). A
explicao, entretanto, didtica. Nos direitos reais, em princpio, o sujeito
passivo indeterminado porque todas as pessoas do universo devem abster-se de
molestar o titular (so direitos oponveis erga omnes). No instante em que algum
viola o direito do titular, o sujeito passivo se define.

d) Quanto prescrio
A ao que protege os direitos pessoais chamada de ao pessoal e prescreve em
10 anos, a no ser que exista uma regra especial (exemplo: aes pessoais contra a Fazenda
Pblica prescrevem em 5 anos).
As aes reais tambm prescrevem em 10 anos, adotando o Cdigo Civil uma nica
sistemtica para ambas as aes.
Pela sistemtica do Cdigo Civil de 1916 que as aes pessoais prescreviam em
20 anos e as reais em 15 ou 10 anos, dependendo se era entre ausentes ou presentes.
e) Quanto durao

Direitos pessoais: so transitrios, pois nascem, duram um certo tempo e se


extinguem (pelo cumprimento, pela compensao, pela prescrio, pela novao
etc.).

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Direitos reais: so perptuos, significa dizer que no se extinguem pelo no uso,

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entretanto, extinguem-se pelas causas expressas em lei (por exemplo:


desapropriao, usucapio em favor de terceiros, perecimento da coisa, renncia
etc.).
1.2. Conceito de Obrigao
Obrigao o vnculo jurdico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o
cumprimento da prestao. Se h um direito pessoal, porque duas pessoas se obrigaram uma
com a outra.
1.3. Fontes das Obrigaes
Pode-se dizer que a obrigao resulta da vontade do Estado, por intermdio da lei
(exemplo: obrigao de prestar alimentos, obrigao do patro responder pelo ato do empregado,
obrigao do pai responder pelo ato do filho etc) ou da vontade humana, por meio dos contratos
(obrigao de dar, fazer ou no fazer), das declaraes unilaterais da vontade (promessa de
recompensa e ttulo ao portador) e dos atos ilcitos (obrigao de reparar o prejuzo causado a
terceiro ato ilcito civil, previsto na Parte Geral do Cdigo Civil).
Alguns autores entendem que a nica fonte de obrigao a lei, porque ela quem
obriga as pessoas a cumprirem os contratos que celebram ou as declaraes de vontade que
expressam ou, ainda, a repararem os danos que causam.
Pode-se dizer, ento, que algumas vezes a lei a fonte imediata (direta) da
obrigao (exemplo: a obrigao alimentar), outras vezes, porm, ela a fonte mediata
(indireta) da obrigao.
1.4. Elementos Constitutivos da Obrigao
1.4.1. Elemento subjetivo
Diz respeito aos sujeitos da obrigao. Os sujeitos da obrigao so chamados de
credor (sujeito ativo) e devedor (sujeito passivo). Os sujeitos podem ser pessoas naturais
ou jurdicas, devendo ser determinados ou, ao menos, determinveis. No se considera,
como capaz de gerar uma obrigao, um contrato em que os sujeitos sejam indeterminados.
Pode haver contrato em que, a princpio, um dos sujeitos seja indeterminado, mas no
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qual existam elementos que permitam determinar o sujeito (exemplo: algum coloca um
anncio prometendo recompensa para quem encontrar um cachorro; de imediato no se
sabe quem o credor da obrigao, mas a declarao traz elementos que podem determinar
o sujeito ativo: quem encontrar o cachorro).
1.4.2. Elemento objetivo
Toda obrigao tem o seu objeto. O objeto da obrigao sempre uma conduta
humana que se chama prestao (dar, fazer ou no fazer). A prestao tambm tem o seu
objeto, que se descobre com a pergunta: o qu? (algum se obriga a fazer fazer O QU?)
Pode-se dizer que o objeto imediato da obrigao a prestao, e o objeto mediato
da obrigao aquele que se descobre com a pergunta o qu?.
1.4.3. Vnculo jurdico
aquele que nasce das diversas fontes e que liga o credor ao devedor e vice-versa.
1.5. Obrigao e Responsabilidade
A obrigao difere da responsabilidade. A obrigao, quando cumprida, extingue-se.
No cumprida, gera a responsabilidade por perdas e danos (artigo 389 do Cdigo Civil).
Pode-se dizer, ento, que a responsabilidade somente nasce quando no for cumprida a
obrigao.
H, entretanto, dois casos de obrigao no cumprida e que no geram
responsabilidade: dvidas prescritas; e dvidas de jogo (no podem ser cobradas).
1.6. Classificao das Obrigaes
1.6.1. Quanto ao objeto
sempre uma conduta humana dar, fazer ou no fazer alguma coisa e se chama
prestao. Duas delas so positivas (dar e fazer) e uma negativa (no fazer).
1.6.2. Quanto aos elementos constitutivos
Leva em conta o nmero de sujeitos e o nmero de objetos. As obrigaes, quanto
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aos elementos constitutivos, podem ser simples e compostas (complexas). Obrigao


simples aquela que tem um nico sujeito ativo, um nico sujeito passivo e um s objeto.
Basta que um desses elementos seja em nmero de dois para que a obrigao seja
composta.
Quando possui mais de um objeto, a obrigao chamada de obrigao composta
pela multiplicidade de objetos; quando possuir mais de um sujeito, chamada de composta
pela multiplicidade de sujeitos.
a) Compostas pela multiplicidade de objetos
Podem ser cumulativas (tambm chamadas de conjuntivas) e alternativas (tambm
chamadas de disjuntivas). Nas obrigaes cumulativas, os vrios objetos esto ligado pela
conjuno e (exemplo: o devedor obriga-se a entregar ao credor um automvel e um
animal). Nas obrigaes alternativas os vrios objetos esto ligados pela disjuntiva ou
(exemplo: o devedor obriga-se a entregar ao credor um automvel ou um animal).
Obrigao facultativa alternativa apenas para o devedor, que tem a faculdade de
entregar o objeto principal ou substitu-lo por outro. Se o objeto principal perecer sem
culpa do devedor, resolve-se a obrigao e o devedor no estar obrigado a entregar o
segundo objeto, porque esse consistia apenas numa faculdade prevista pelo contrato. Para o
credor, que s pode exigir o objeto principal, a obrigao continua sendo simples.
b) Compostas pela multiplicidade de sujeitos
As obrigaes podem ser divisveis, indivisveis e solidrias. So divisveis quando
o objeto da prestao pode ser dividido entre os vrios credores ou os vrios devedores.
So indivisveis quando o objeto da prestao no pode ser dividido entre os vrios
credores ou os vrios devedores.
Quando o objeto indivisvel e um s dos devedores encontrado embora cada um
deva cumprir sua quota-parte , esse ter de cumprir integralmente a obrigao, tendo
direito de regresso em face dos demais devedores.
Nas obrigaes solidrias no se toma por base a divisibilidade ou no do objeto,
devendo-se observar se existe alguma clusula contratual ou um dispositivo de lei que
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disponha ser a obrigao solidria.


Quando a obrigao solidria, cada devedor responde sozinho pela dvida integral.
O artigo 932 do Cdigo Civil dispe que os pais respondem pelo atos dos filhos menores;
que o patro responde pelos atos dos seus empregados; etc. A obrigao dessas pessoas
solidria (artigo 942 do Cdigo Civil).
Quanto aos efeitos, h uma certa semelhana entre a indivisibilidade e a
solidariedade, pois nas duas, ainda que haja vrios devedores, somente de um o credor
poder cobrar a obrigao integral.
OBRIGAO INDIVISVEL
OBRIGAO SOLIDRIA
Embora um dos devedores possa ser Nesse caso, o devedor poder ser obrigado
obrigado a cumprir sozinho a obrigao a cumprir sozinho a obrigao integral
integral, isso s ocorrer porque o objeto porque cada devedor responde pela dvida
indivisvel, pois na verdade cada devedor inteira.
s deve sua quota-parte.
Converte-se em perdas e danos se o objeto Se a obrigao se converter em perdas e
perecer por culpa dos devedores, passando danos, continuar sendo solidria porque a
a ser, portanto, divisvel.

solidariedade

no

depende

da

indivisibilidade ou no do objeto.
H vrias outras modalidades de obrigaes tratadas pela doutrina.

Obrigaes de meio: a obrigao de meio quando o devedor no se


responsabiliza pelo resultado e se obriga apenas a empregar todos os meios ao
seu alcance para consegui-lo.
Se no alcanar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor no ser
considerado inadimplente (exemplo: obrigaes dos advogados, obrigaes dos
mdicos).

Obrigao de resultado: a obrigao de resultado quando o devedor se


responsabiliza por esse. Se o resultado no for obtido, o devedor ser considerado
inadimplente (exemplo: mdicos que fazem cirurgia plstica , trabalho de
natureza esttica; a no ser que seja para correo de doena).

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Obrigaes civis: aquelas cujo cumprimento pode ser exigido porque encontra
amparo no direito positivo (a todo direito corresponde uma ao que o assegura).
O ordenamento jurdico d apoio ao credor.

Obrigaes naturais: so as dvidas prescritas, dvidas de jogo e os juros no


convencionados. No podem ser cobradas em Juzo.

Obrigaes de execuo instantnea: as contradas para serem cumpridas


instantaneamente (exemplo: compra e venda vista).

Obrigaes de execuo diferida:

aquelas que devem ser cumpridas em

momento futuro. diferida porque transferida para data futura.

Obrigaes de prestaes sucessivas: so cumpridas em vrios atos, como ocorre


com as prestaes peridicas.

Obrigaes puras e simples: so aquelas sob as quais no pesa nenhum nus


(exemplo: doao).

Obrigaes condicionais: aquelas cuja eficcia est subordinada a um evento


futuro e incerto, geralmente aparecem com a partcula se.

Obrigaes a termo: aquelas cuja eficcia est subordinada a um evento futuro e


certo.

Obrigaes com encargo: aquelas sob as quais pesa um determinado encargo.


Verifica-se nas doaes e nos testamentos, que so chamados atos de liberalidade.

Obrigaes hbridas: as que constituem um misto de direito real e de direito


pessoal (exemplo: obrigao propter rem, que recai sobre uma pessoa em razo
de sua condio de titular de um determinado direito real).

2. OBRIGAES EM GERAL
2.1. Obrigao de Dar Coisa Certa
Na obrigao de dar coisa certa, o credor no pode ser compelido a aceitar coisa diversa,
ainda que mais valiosa. A dao em pagamento (dar coisa diversa) depende da concordncia do
credor e extingue a obrigao (artigo 313 do Cdigo Civil).

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2.1.1. Perecimento e deteriorao da coisa


Prevalece a regra res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Portanto, se a
coisa desapareceu antes da alienao, quem perde o alienante.
Perecimento: havendo o perecimento (perda total) da coisa,

deve-se verificar se houve ou no culpa do devedor. No havendo a culpa,


resolve-se a obrigao, sem qualquer responsabilidade. Se o perecimento ocorreu
por culpa do devedor, haver obrigao de pagar o equivalente em dinheiro
mais perdas e danos , desde que provado o prejuzo.
Deteriorao: a perda parcial da coisa; tambm nesse caso

deve-se observar se houve ou no a culpa do devedor. No havendo culpa, o


credor poder optar por desfazer o negcio, ou ficar com a coisa mediante
abatimento do preo avenado. Se houve culpa do devedor, as opes continuam
as mesmas, acrescidas do pedido de perdas e danos, desde que provado o
prejuzo.
2.2. Obrigao de Dar Coisa Incerta
A coisa incerta no deve ser entendida como coisa totalmente indeterminada.

Ao

menos,deve ser determinada pelo gnero e quantidade (artigo 243 do Cdigo Civil). H coisa
incerta quando algum se obriga a entregar coisa sem determinar sua qualidade. Faltando,
porm, a determinao do gnero ou da quantidade, no existe obrigao.
A escolha da qualidade caber ao devedor, se o contrrio no for convencionado. Pode-se,
no contrato, convencionar que a escolha caber ao comprador ou a um terceiro. Quando a
escolha couber ao devedor, ele no poder escolher a pior qualidade, entretanto, tambm no
ser obrigado a entregar a melhor qualidade. O legislador optou pelo princpio da qualidade
mdia nos casos de escolha pelo devedor. Se existirem apenas duas qualidades, e a escolha
couber ao devedor, o critrio lgico seria poder escolher qualquer delas, entretanto a lei omissa
nesse caso.
Feita a escolha, a coisa no mais incerta. A obrigao de dar coisa incerta passa a regerse pelas regras da obrigao de dar coisa certa. A escolha, depois de manifestada, exteriorizada,
chama-se concentrao ( uma denominao doutrinria).
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Antes da escolha o devedor no poder alegar caso fortuito ou fora maior (artigo 246 do
Cdigo Civil), porque antes da escolha no existe coisa certa. Tem-se apenas o gnero e esse
nunca perece (genus nunquam perit).
2.3. Obrigao de Fazer
Trs so as espcies de obrigao de fazer:

infungvel (personalssima ou intuito personae);

fungvel (impessoal);

emisso de declarao de vontade.

2.3.1. Obrigao de fazer infungvel


Obrigao infungvel aquela que no pode ser substituda por outra de mesmo gnero,
quantidade ou qualidade.
A obrigao sempre ser infungvel quando a pessoa for contratada em razo de suas
condies pessoais, de suas qualidades tcnicas ou artsticas. O credor ainda pode dispor, nesse
tipo de contrato, que somente aquele devedor poder cumprir a obrigao. Ento, pode-se dizer
que h duas hipteses de obrigaes de fazer infungveis:
quando evidente que a pessoa foi contratada em razo de suas

qualidades pessoais (exemplo: contrato de show com um artista conhecido);


quando houver clusula expressa, no contrato, dizendo que

somente o devedor poder cumprir a obrigao.


As obrigaes infungveis algumas vezes podem no ser cumpridas, ou por
impossibilidade ou por recusa.
Impossibilidade: se a obrigao se tornar impossvel, sem culpa

do devedor, resolve-se a obrigao; se o devedor der causa a essa


impossibilidade, responder por perdas e danos.
Recusa: o devedor no cumpre a obrigao porque no quer.

Ser sempre culposa e, por este motivo, o devedor responder por perdas e danos.
s vezes o credor no exige indenizao, querendo que o devedor cumpra a
obrigao.
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2.3.2. Obrigao de fazer fungvel


A obrigao ser fungvel sempre que o devedor ou a coisa puder ser substituda, por no
haver necessidade de determinadas qualidades para o cumprimento da obrigao.
2.4. Obrigao de No Fazer
O contratante lesado pode exigir o desfazimento do que foi feito, sob pena de
desfazer-se s suas custas, mais perdas e danos. H casos de obrigao de no fazer em que
a nica sada que resta ao lesado perdas e danos porque, se foi feito, no poder ser
desfeito.
Extingue-se a obrigao do devedor se se tornou impossvel cumpri-la (exemplo: se
uma lei sobrevier ao contrato obrigando a fazer o que o devedor se obrigou a no fazer,
torna-se impossvel o cumprimento da obrigao de no fazer e, por esse motivo, ela se
extingue).
2.5. Obrigaes Alternativas
Obrigao alternativa aquela composta pela multiplicidade de objetos, ligados pela
disjuntiva ou. Algum se obriga a entregar ou restituir uma coisa ou outra , bastando a
entrega de um dos objetos para que o devedor seja considerado adimplente. Quando so
mais de dois objetos, h uma obrigao alternativa mltipla.
No se deve confundir obrigao alternativa com obrigao de dar coisa incerta. A
obrigao alternativa tem sempre dois ou mais objetos. A obrigao de dar coisa incerta
tem um nico objeto e ele indeterminado quanto qualidade.
No silncio do contrato, a escolha cabe ao devedor. Pode haver conveno no
sentido de que a escolha caber ao credor ou a um terceiro, previamente determinado e de
comum acordo. O Cdigo se omite no caso de, aps a assinatura do contrato, o terceiro
escolhido de comum acordo no aceitar a incumbncia da designao. Acabou sendo
adotada a seguinte soluo: aplicar por analogia o artigo 485 do Cdigo Civil, que trata da
fixao de preo. Se o terceiro no aceitar a incumbncia, os contratantes devem, de
comum acordo, escolher uma outra pessoa; se no houver acordo para a substituio, a
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soluo desfazer o negcio.


O devedor no pode obrigar o credor a aceitar parte de um objeto e parte de outro
(exemplo: se h a obrigao de entregar 10 sacas de arroz ou 10 sacas de feijo, o devedor
no pode obrigar o credor a aceitar 5 sacas de cada espcie).
Quando as prestaes forem anuais, elas podem se alternar (exemplo: um testador,
para deixar um legado, impe ao legatrio a condio de, uma vez por ano, entregar 10
sacas de arroz ou 10 sacas de feijo uma instituio de caridade; o devedor poder
alternar, entregando em um ano arroz, no outro feijo).
Em alguns casos fica impossvel para o devedor cumprir a obrigao.Ex.:
perecimento do objeto. Se no ocorreu culpa do devedor, a obrigao se extingue. Se
houver, entretanto, culpa do devedor pelo perecimento da coisa, h duas solues:
Se a escolha for do devedor: perecendo um dos objetos, a

obrigao se concentra no outro. Se perecerem os dois objetos, o devedor pagar,


em dinheiro, o equivalente do ltimo objeto que pereceu, mais perdas e danos.
Se a escolha for do credor: perecendo um dos objetos, o credor

poder ficar com o remanescente, ou exigir em dinheiro o equivalente do que


pereceu, mais perdas e danos. Havendo o perecimento dos dois objetos, o credor
pode exigir, em dinheiro, o equivalente de qualquer deles, mais perdas e danos.
2.6. Obrigao Solidria
A solidariedade pode ser de trs espcies: ativa (quando h uma pluralidade de
credores); passiva (quando h pluralidade de devedores) ou mista (quando h vrios
credores e vrios devedores).
Para que haja solidariedade preciso que essa resulte da lei ou da vontade das partes
(artigo 265 do Cdigo Civil), no podendo ser presumida. Se no existir lei ou contrato
dispondo que a dvida solidria, a mesma ser divisvel (cada credor somente poder
cobrar a sua parte, e cada devedor responder somente pela sua cota).
O nico caso de solidariedade ativa que resulta de lei a forma de pagamento dos
dbitos dos pecuaristas (Lei Rural n. 209/48).
Nos casos de solidariedade ativa, o devedor se exonera pagando a qualquer dos
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credores antes de a dvida estar sendo cobrada judicialmente. Se a dvida j estiver sendo
cobrada em Juzo, o devedor somente poder pagar ao credor que ingressou com a ao.
Nos casos de solidariedade passiva, o credor pode cobrar a dvida de qualquer dos
credores ou de todos eles (artigo 275 do Cdigo Civil). Quando o credor escolhe somente
um dos devedores, esse, que paga a dvida, ter direito de regresso contra a cota parte de
cada um dos co-devedores solidrios, pois entre eles a obrigao divisvel (artigo 283 do
Cdigo Civil).
O devedor principal aquele a quem a dvida interessa exclusivamente. Se um dos
co-devedores pagar a dvida na ntegra, ter o direito de cobrar a mesma do devedor
principal (artigo 285 do Cdigo Civil). Quando o co-devedor move ao contra o devedor
principal, sub-roga-se no crdito.
O credor poder renunciar solidariedade em favor de um ou de vrios credores
solidrios, entretanto, para cobrar dos outros dever descontar a cota-parte daquele a quem
remitiu.
2.7. Obrigaes Naturais
2.7.1. Conceito
Como j vimos, as obrigaes so civis ou naturais, conforme o fundamento.
O nosso Cdigo Civil no trata da matria, havendo uma definio sobre o tema no
artigo 2. do Cdigo Libans. Ali est estabelecido: "A obrigao natural um dever
jurdico cujo cumprimento no pode ser exigido, mas cuja execuo voluntria tem o
mesmo valor e produz os mesmos efeitos de uma obrigao civil".
2.7.2. Obrigao natural e obrigao civil
A obrigao natural, conforme verificamos acima, aquela da qual no se pode
exigir o cumprimento, enquanto a obrigao civil aquela cujo cumprimento pode ser
exigido, porque encontra respaldo no direito positivo.
Aplica-se o disposto no artigo 75 do Cdigo Civil de 1916, pois a cada direito
corresponde uma ao. Apesar de no haver coao no cumprimento, caso haja
ajuizamento voluntrio, os efeitos so os mesmos.
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2.7.3. Elementos
Temos quatro elementos para cumprimento da obrigao natural:

No so obrigaes morais: os efeitos so jurdicos.

Sano no plena: ao contrrio das obrigaes civis, a sano no tem carter


pleno.

Previso no sistema positivo: a obrigao natural, para ter tal caracterstica,


tem que ter expressa previso no sistema jurdico.

Previso pelo direito costumeiro: a obrigao natural pode ser prevista pelo
direito costumeiro, espcie de direito positivo.

2.7.4. Sistema legal


O Cdigo Civil prev a obrigao natural.
Os artigos 882 e 883, ao tratarem do pagamento indevido, dispem: no se pode
repetir o que se pagou para solver dvida prescrita ou cumprir obrigao judicialmente
inexigvel. Como bem assinala o Professor LIMONGI, com a prescrio ocorreu o
desaparecimento da ao, persistindo o direito ao crdito. J, no artigo 883, a obrigao
natural aparece como forma de sano para os que querem violar a ordem jurdica e a tica.
O artigo 564, inciso III, do Cdigo Civil, ao tratar da doao, diz que no se
revogam por ingratido as doaes que se fizerem em cumprimento de obrigao natural.
O artigo 814 do Cdigo Civil, quando trata do jogo de aposta determina: "No
obriga a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou,
salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor, ou interdito. Aqui a obrigao
natural tem o carter de sano.
2.7.5. Direito costumeiro
A primeira hiptese a do pagamento de gorjeta aos empregados de restaurantes,
hotis e congneres o cliente no est obrigado por lei a arcar com os 10%. Na realidade,
quem efetua o pagamento o faz a ttulo de obrigao natural.
Outro exemplo o do pagamento de comisso amigvel para intermediar os
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ocasionais em negcios com imveis. No so corretores profissionais e no h


obrigatoriedade de remunerao pela intermediao. O pagamento feito a ttulo de
obrigao natural.
3. DA CLUSULA PENAL
Era tratada pelo Cdigo Civil de 1916 como uma das modalidades das obrigaes.
Porm, de maneira acertada foi relacionada no Ttulo IV "Do inadimplemento das
obrigaes", como uma das formas de inexecuo das obrigaes.
a multa estipulada nos contratos para as hipteses de total inadimplemento da
obrigao, de cumprimento imperfeito ou, ainda, de mora. Qualquer contrato aceita
clusula penal.
A clusula penal tambm chamada de pena convencional ou multa contratual. A
clusula penal, em geral, estipulada para pagamento em dinheiro, mas tambm pode
tomar outras formas, como a perda de um benefcio.
Tem natureza acessria, ou seja, no existe por si, devendo sempre estar
acompanhando um contrato principal, podendo, entretanto, ser estipulada na obrigao
principal ou em separado (artigo 409 do Cdigo Civil). A nulidade da obrigao principal
importa a da clusula penal. Resolvida a obrigao principal, resolve-se tambm a clusula
penal.
A clusula penal tem uma funo principal (forar o cumprimento da obrigao,
atuando como elemento da coero) e uma funo secundria (evitar o total
descumprimento da obrigao, sendo que o CP atua com a prefixao das perdas e danos,
quando estipuladas para o caso de total inadimplemento da obrigao).
Quem no cumpre a sua obrigao, no tempo e no modo devido, responde por
perdas e danos (artigo 389 do Cdigo Civil). As perdas e danos abrangem no s aquilo
que a pessoa efetivamente perdeu, mas tambm o que ela deixou de lucrar (danos
emergente e lucros cessantes). Quem pleitear perdas e danos deve provar o prejuzo
alegado.
Para cobrar o valor da clusula penal, no se deve provar o prejuzo (artigo 416 do
Cdigo Civil). A multa, portanto, apresenta-se como uma conveno entre as partes.
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Se a clusula penal no cobrir todo o prejuzo, a parte prejudicada pode ingressar


com ao de perdas e danos, mas ter o nus de provar o prejuzo (artigo 416, pargrafo
nico, Cdigo Civil).
4. PAGAMENTO EM GERAL
4.1. Conceito
Pagamento em sentido amplo ou execuo o mesmo que implemento,
adimplemento, prestao, resoluo e soluo.
Pode ser definido como a prestao daquilo a que o sujeito se obrigou. Muitos
consideram a execuo um efeito da obrigao, porm execuo o pagamento, o
adimplemento da obrigao.
O pagamento pe termo relao jurdica. uma forma de extino das obrigaes
e dos contratos, pelo seu cumprimento.

4.2. Classificao

PAGAMENTO PURO E SIMPLES


(execuo voluntria da obrigao)

quem deve pagar

a quem se deve pagar

objeto do pagamento

lugar do pagamento

tempo do pagamento

4.3. Pagamento Puro e Simples


4.3.1. Conceito
Como j vimos, pagamento o mesmo que execuo e adimplemento. O pagamento
puro e simples aquele em que no h modificao relevante fundada em lei, no h
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alterao da substncia do vnculo.


a solutio. Isso porque aquele que deve tem que pagar.
Com o pagamento, alcana-se o objeto, e a relao jurdica entre devedor e credor se
extingue, liberando a ambos.
O Professor SILVIO RODRIGUES entende que pagamento espcie do gnero
adimplemento. O vocbulo adimplemento abrange todos os modos, diretos ou indiretos, de
extino da obrigao, pela satisfao do credor. Inclui, por conseguinte, a novao, a
compensao etc. J o termo pagamento fica reservado para significar o desempenho
voluntrio da prestao, por parte do devedor.
4.3.2. Elementos
O pagamento composto de trs elementos:

Sujeito ativo: aquele que deve pagar (solvens).

Sujeito Passivo: aquele a quem se deve pagar (accipiens).

Objeto: o vnculo obrigacional que justifica o pagamento (dar, fazer ou no


fazer).

O pagamento pe termo relao jurdica, realizando o contedo do negcio


jurdico.
Novao
Modo Direto

Compensa

o
Confuso
Modo Indireto

PAGAMENT
O

Remisso
Forad Transao
o

Quadro Ilustrativo:
Quem deve
pagar

A quem se deve
pagar
Pagamento

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Sujeito
Ativo

Sujeito
Passivo

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Quitao
Solvens

Accipiens

4.3.3. Sujeito ativo do pagamento


Sujeito ativo aquele que deve efetuar o pagamento. bvio que o devedor que
tem o principal interesse e a prpria obrigao de pagar, cabendo ao credor a obrigao de
quitar.
Em primeiro lugar preciso questionarmos se a obrigao personalssima. Caso
seja, somente o obrigado pode efetuar o pagamento; no sendo, qualquer um pode pagar,
at os herdeiros.
Dos arts. 304 e 305 do Cdigo Civil depreendemos cinco regras:

Pagamento por qualquer pessoa: a dvida pode ser paga por qualquer
pessoa, tenha ou no ela legtimo interesse.

Irrelevncia da vontade do credor: o pagamento pode ser feito mesmo


contra a vontade do credor basta que o terceiro se utilize dos meios prprios
para tal (por exemplo, a consignao em pagamento).

Terceiro interessado: imperiosa a distino entre o terceiro interessado


e o no interessado. O terceiro interessado sub-roga-se nos direitos do credor.

Terceiro no interessado: se o terceiro no interessado, no se sub-roga.


Se o credor era hipotecrio, o terceiro tem o direito de reembolsar-se, porm sem
os privilgios da hipoteca.

Pagamento em nome do devedor: mesmo o terceiro no interessado se


sub-roga nos direitos do credor ao pag-lo, no em seu prprio nome, mas em
nome e por conta do devedor (arts. 304, pargrafo nico, e 305).

O artigo 304 do Cdigo Civil dispe que qualquer terceiro at mesmo o no


interessado pode pagar a dvida, , desde que o faa em nome e por conta do devedor. Na
realidade, pouco importa para o credor quem faa o pagamento, desde que o faa
corretamente. Para o credor, o importante receber o que lhe devido, isto , o seu crdito.
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O devedor tambm s tem vantagens, pois v a dvida retratada, j que sua obrigao em
nada se agrava, s atenua. Do ponto de vista social, o cumprimento da obrigao tambm
s traz vantagem , j que a ao judicial um elemento de intranqilidade social.
O terceiro no interessado pode pagar a dvida em seu prprio nome ou em nome do
devedor.
Se pagar em nome do devedor, no surge outra relao obrigacional, pois seria como
se o prprio devedor tivesse efetuado o pagamento. Ocorre mera liberalidade por parte do
terceiro. a interpretao do artigo 305, a contrrio senso. Como o dispositivo legal
mencionado determina que o terceiro no interessado que pague a dvida em seu prprio
nome tem direito a reembolsar-se, evidente que, se pagou em nome do prprio devedor,
no tem direito ao reembolso.
Se o terceiro no interessado paga a dvida em seu prprio nome, com fundamento
no artigo 304, tem direito ao reembolso, porm sem qualquer sub-rogao nos direitos do
credor. No h animus donandi. Quis apenas ajudar o devedor.
O credor no pode recusar o pagamento efetuado pelo terceiro no interessado,
desde que seja feito em nome do devedor. Esse terceiro no interessado aquele que no
tem vnculo com o contrato.
O cumprimento da obrigao, por qualquer um, elemento de paz social, de forma
que sempre estimulado pelo Direito.
Resumindo:

O terceiro que paga a dvida em nome do devedor pratica essa


liberalidade (exemplo: amigo, amante, parente). a regra do artigo 305 do
Cdigo Civil. No h direito ao reembolso.

O terceiro que paga a dvida em seu prprio nome, tem direito ao


reembolso, mas no se sub-roga nos direitos do credor (artigo 305 do Cdigo
Civil). Aqui no h s liberalidade. O pagamento no pode nem deve gerar o
enriquecimento sem causa.

O artigo 305 do Cdigo Civil diz que o solvens no se beneficia com a sub-rogao
porque, quando paga ao credor, desaparece a relao jurdica originria e surge outra, sem
relao direta com a anterior.
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No pagamento com sub-rogao, a relao jurdica originria no se extingue,


subsistindo o vnculo obrigacional entre o devedor e a pessoa que sub-roga, j que o subrogado assume o lugar do credor, satisfeito na obrigao.
A anuncia expressa ou tcita, advinda do prprio silncio, cujas conseqncias j
foram vistas.
4.3.4. Sujeito Passivo do Pagamento
Credor - parte
Terceiro interessado mandatrio
Terceiro alheio gestor vontade
O sujeito passivo (accipiens) aquele que deve receber, ou a quem se deve pagar.
Para BEVILQUA, o credor tambm o sucessor causa mortis ou inter vivos, a ttulo
particular ou singular.
O princpio est no artigo 308, quando esse dispe que o pagamento deve ser feito
ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de s valer se ratificado pelo credor
ou se reverter em proveito dele.
Caso no haja, portanto, pagamento corretamente feito ao credor ou seu
representante, compete ao devedor provar que houve ratificao ou que houve reverso em
proveito do credor.
Aplica-se o velho brocardo de que quem paga mal, paga duas vezes.
Nem sempre, portanto, a regra geral de que o pagamento deve ser efetuado ao
credor vlida.
O pagamento, s vezes, efetuado ao credor no vlido (exemplo: pagamento ao
menor que no pode quitar).
O pagamento efetuado para terceiro, s vezes, quita.
Exemplo: credor ratifica pagamento ao credor incapaz.
pagamento
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CREDOR

DEVEDOR
quitao

Com o pagamento da obrigao, compete ao credor a quitao. A quitao a prova


de que a obrigao se extinguiu, total ou parcialmente, pelo seu adimplemento.
O credor incapaz no pode praticar ato jurdico sem estar representado ou assistido,
de forma que no pode, de per si, quitar. Tanto que o artigo 310 do Cdigo Civil considera
viciado o ato jurdico, no valendo o pagamento ao menor que no pode quitar. Ex.:
pagamento ao menor impbere e no ao pai. Aqui no s a quitao que invlida, j
que o prprio pagamento considerado no realizado. A prpria lei prev uma exceo
(artigo 310 do Cdigo Civil) quando diz que o pagamento efetuado ao incapaz de quitar
ser vlido quando reverter em benefcio desse. O nus da prova do devedor desidioso.
Exemplo: se o menor gastar o dinheiro, o devedor pagar novamente.
A regra geral visa proteger o incapaz. Tal benefcio, porm, para no gerar
instabilidade jurdica ou enriquecimento indevido, no aproveitar ao incapaz, quando ele,
apesar da idade, fizer bom uso do dinheiro.
Observao: O devedor deve saber que o menor incapaz ou ter mecanismos para
conhecer tal situao. Se o devedor for induzido em erro quanto idade, erro escusvel,
poder anular o negcio jurdico e o pagamento prevalecer. (O artigo 310 do Cdigo Civil
fala em "cientemente".)
a) Crdito penhorado (artigo 312 do Cdigo Civil)
Se o devedor vier a ser intimado da penhora, feita sobre seu crdito por outras
dvidas, no poder utilizar o bem penhorado para pagar dvidas com terceiros.
O patrimnio do devedor responde por suas dvidas. Tal patrimnio contm bens
corpreos e incorpreos (crditos). Tais bens devem estar desobstrudos para pagamento.
Portanto, mesmo pagando ao credor real, se o bem estiver penhorado, tal pagamento ser
ineficaz.
Tanto a penhora quanto o embargo sobre a dvida retiram do credor o poder de
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receber. O devedor ciente da constrio, se efetuar o pagamento, apesar da penhora ou


impugnao, se sujeita a faz-lo duas vezes. A soluo no prevalece sobre o exeqente ou
embargante. Cabe ao regressiva ao devedor, para devolver (repetir) o que transferiu.
b) Representante do credor
O pagamento pode ser feito ao representante do credor.
Legal: designado por lei (exemplo: pais, tutores e curadores).
Representante

Judicial: nomeado pelo juiz (exemplo: depositrio judicial).


Convencional: advindo de contrato (exemplo: portadores de
mandato).

O pagamento em qualquer dos casos vlido, desde que o representante tenha


poderes para representar.
O artigo 311 do Cdigo Civil diz que o portador da quitao mandatrio do credor.
H presuno juris tantum de mandato. Isso porque haveria uma negligncia se o credor
permitisse que o terceiro, contra sua vontade, trouxesse consigo a quitao do crdito de
que titular. A presuno no irrefragvel e pode ser elidida por prova em contrrio
(exemplo: se o mandatrio parecer vadio, a presuno ser elidida).
c) Validade do pagamento a terceiro

Credor ratificado: um gestor de negcios com eficcia ex tunc, isto ,


reatroage at a realizao do negcio e produz todos os efeitos do mandato
(artigo 873 do Cdigo Civil).

Pagamento aproveita ao credor: mesmo sem a ratificao por parte do credor


ou do portador de mandato, caso o pagamento aproveite ao credor, ocorre a
extino da obrigao pela quitao, para evitar o enriquecimento indevido. de
quem paga o nus de provar o benefcio. Exemplo: homem paga ao filho em vez
de pagar mulher, mas o numerrio usado na escola.

Pagamento ao credor putativo: o credor putativo aquele que no , mas se


apresenta, aos olhos de todos, como o verdadeiro credor. Exemplo: Herdeiro

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aparente. o caso do herdeiro afastado posteriormente da herana, por


indignidade.
4.3.5. Objeto do pagamento
Apesar de o Cdigo apresentar 14 artigos a respeito do objeto do pagamento, na
realidade a maioria deles diz respeito prova do pagamento.
Isso porque o tema j foi analisado anteriormente , na realidade o objeto do
pagamento, por ocasio da elaborao do Cdigo anterior, tinha pouca importncia, pois
no havia inflao, sendo um perodo de estabilidade monetria. Da mesma forma, o
Cdigo de 2002 tambm vem num perodo de baixa inflao consagrado pelo Plano Real,
de forma que o objeto do pagamento no sofreu grandes avanos.
Ademais, o Brasil adotou o princpio do nominalismo em seu Cdigo Civil, segundo
o qual, nas obrigaes em dinheiro, o devedor se libera pagando em moeda corrente em
lugar do cumprimento da prestao, conforme preceitua o artigo 315 do Cdigo Civil
combinado com o artigo 586 do mesmo diploma. Porm, o prprio artigo 316 determinou
que as partes podem convencionar aumento progressivo de prestaes sucessivas. Tambm
artigo 317 disciplina a teoria da impreviso autorizando o juiz a corrigir distores em
relaes jurdicas de trato sucessivo.
O Cdigo autorizava, at mesmo a estipulao em moeda estrangeira, matria que
foi revogada pela Medida Provisria n. 1.675-43 de 26.10.1998. A vedao ao pagamento
em ouro ou moeda estrangeira surgiu ao partir do Decreto n. 23.501 de 1933, pois
passamos de um perodo de liberalismo, em que a moeda era um instrumento de troca, para
uma poltica intervencionista estatal, na qual a moeda passa a ser um mecanismo de
controle da economia.
a) Princpio do nominalismo
Segundo tal princpio, o devedor tem o direito de se liberar da obrigao, pagando a
mesma quantidade de moeda recebida. O legislador parte de uma fico, na qual a moeda
constitui um valor fixo, imutvel, e as outras coisas aumentam e diminuem de valor. Desse
modo, o devedor de uma importncia em dinheiro se libera pagando o valor nominal da
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moeda corrente no lugar do cumprimento de uma obrigao. Independentemente da


alterao do valor intrnseco da moeda, portanto, o devedor de uma importncia em
dinheiro se libera da dvida oferecendo a quantidade de moeda inscrita no ttulo da dvida.
Hoje resta evidente que o carter inflacionrio torna imperiosa a adoo da correo
monetria, para evitar o enriquecimento indevido de uma parte em relao a outra.
b) A clusula de escala mvel
Tal recurso surgiu exatamente porque a moeda estrangeira no poderia ser utilizada
como fator de indexao para fins de pagamento da obrigao, sendo considerada objeto
ilcito pelo sistema jurdico ptrio. Portanto, a clusula de escala mvel aquela que traz
uma variao na prestao do devedor, segundo os ndices de custo de vida ou segundo os
preos de determinadas mercadorias. Para fugir do efeito inflacionrio, o credor estipula o
pagamento em moeda, em valor que corresponda ao de determinadas mercadorias tais
como cesta bsica , gneros que so sensveis desvalorizao da moeda. Outro fator de
indexao utilizado o salrio mnimo, muito embora ele seja descaracterizado como fator
de correo monetria pela Lei n. 6.205/75 que, ao lado de proibir o reajustamento
clausular com base no salrio mnimo (artigo 1.), autorizou a aplicao da ORTN
(Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional). A Lei n. 6.423/77 proibiu a estipulao em
qualquer escala mvel que no fosse a ORTN. Com a criao do Plano Cruzado (Dec. -lei
n. 2.284/86) ficou proibida, sob pena de nulidade, clusula de reajuste monetrio nos
contratos inferiores a um ano. Com o Cruzado Novo (Lei n. 7.730/89) houve o
congelamento de preos, de forma que no havia mais correo monetria no sistema e s
os contratos com prazo superior a 90 dias poderiam sofrer reajuste. A Medida Provisria n.
57/89 e a Lei n. 7.777/89 fixaram o BTN, at mesmo o BTN Fiscal.
H divergncia doutrinria quanto convenincia da utilizao da escala mvel. O
Professor SILVIO RODRIGUES entende que a mesma gera inflao, enquanto os Professores
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA e ARNOLDO WALD defendem o instituto. No h nada na
lei brasileira que invalide a clusula de escala mvel, de maneira que a mesma lcita,
segundo a opinio do Professor VILLAA.

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4.3.6. Prova do pagamento


A quitao prova do pagamento. Alis, o artigo 319 j dispe nesse sentido. A
quitao consiste em um escrito, no qual o credor reconhece o recebimento do que fora
estipulado e libera o devedor at o montante que foi pago. A quitao geral libera o
devedor do vnculo geral que o prendia ao credor.
O devedor tem o direito de reter o pagamento caso o credor se recuse em fornecer a
quitao, sendo esse o mandamento do artigo 319. Tal reteno no implica em mora, pois
o artigo 396 estabelece que no havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no
incorre esse em mora. Haver a mora do credor por meio da recusa indireta, chamada de
mora credendi (artigo 394 do Cdigo Civil).
A pergunta feita pelos juristas SILVIO RODRIGUES e RUBENS LIMONGI FRANA, luz
do Cdigo Civil de 1916, diz respeito ao fato de a quitao ser ato solene, por ter forma
prescrita em lei, ou ato no solene. Alis, havia uma aparente contradio, pois o artigo 940
apresenta requisitos para quitao enquanto o artigo 1.093 diz que a quitao pode ocorrer
por qualquer forma.
SILVIO RODRIGUES, transcrevendo lio de CERPA LOPES que j seguia orientao
de BEVILQUA , diz que a quitao no precisa ter a forma do contrato, bastando que se
perfaa por escrito e satisfaa os requisitos do artigo 940 do Cdigo Civil. O Mestre
entende que o legislador exigiu forma escrita de quitao a assinatura do credor. O
Professor RUBENS LIMONGI FRANA afirma que se trata de forma fixa genrica e no
nica, podendo a quitao ser por escritura pblica ou particular devendo obedecer aos
ditames do artigo 940 do Cdigo Civil.
O artigo 320 do Cdigo Civil continua a apresentar o mesmo formalismo do artigo
940 para quitao, porm apresenta um pargrafo nico que diz: "Ainda sem os requisitos
estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias
resultar haver sido paga a dvida". Portanto, o legislador foi flexvel e, muito embora no
tenha dito que a quitao pode ser por qualquer forma, garantiu validade a mesma nas
hipteses de comprovao do pagamento da dvida.
A quitao, muito mais do que uma obrigao do credor, um direito do devedor.
Alm de incidir em mora, o credor incide em contraveno penal, conforme a Lei n.
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4.494/94, artigo 17, inciso II.


4.3.7. Do lugar do pagamento
Em primeiro lugar devemos fazer uma distino entre a dvida QUESVEL
(querable) e a dvida PORTVEL (portable).
Quesvel a dvida que se paga, por princpio, no domiclio do devedor. Portvel a
dvida que se paga em qualquer lugar determinado.
A regra geral que a dvida seja normalmente quesvel, isto , deve ser paga no
domiclio do devedor. Compete ao credor, portanto, ir at l para receber o pagamento. O
prprio artigo 327 estabelece esse princpio, afirmando que, salvo disposio em contrrio,
o pagamento deve ser efetuado no domiclio do devedor.
As partes podem transformar uma dvida portvel em quesvel, por estipulao
expressa ou tcita entre as partes. Exemplo: uma dvida est estipulada para ser paga no
domiclio do credor; porm, se o credor for cobrar a dvida na casa do devedor, transforma
a natureza do local de recebimento.
O Cdigo, quando fala que a lei pode estabelecer o local do pagamento,
normalmente diz respeito s dvidas fiscais.
De toda forma, o local do pagamento importante para caracterizar a mora. Assim,
se a prestao deve ser cumprida no domiclio do credor e o devedor no comparece,
incide em mora. Porm, se o credor no comparece no domiclio do devedor para receber a
dvida quesvel, no h mora, j que no h culpa por parte do devedor.
O artigo 328 do Cdigo Civil apresenta uma lgica necessria quando estabelece
que o pagamento, se consistir na compra e venda de imvel, far-se- no lugar onde o
imvel se encontra, at porque o imvel s se transmite com a transcrio do registro
imobilirio (artigo 1245 do Cdigo Civil). Portanto, o registro s pode ser feito no cartrio
da Circunscrio Imobiliria. H autores que criticam a redao do artigo 328 do Cdigo
Civil, afirmando que o contrato tem carter pessoal e que a relao imobiliria s nasce
num momento posterior, tornando irrelevante o local do pagamento. No podemos nos
esquecer que disposio nova foi estabelecida pelos artigos 329 e 330 que determinam:
"Ocorrendo motivo grave para que no se efetue o pagamento no lugar determinado,
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poder o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo para o credor. O pagamento


reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao
previsto no contrato".
4.3.8. Do tempo do pagamento
A importncia do tempo do pagamento est no fato de que a obrigao s exigvel
quando da ocorrncia do termo final, isto , do vencimento; nenhuma dvida pode ser
reclamada antes do vencimento, pois no existe dvida antes de vencida a obrigao.
As obrigaes se dividem em dois grupos, quanto ao tempo do pagamento: as
obrigaes com tempo certo e as sine die (sem tempo certo).
a) Obrigaes com tempo certo
Quando as partes estabelecem data para o pagamento. No h dificuldade para saber
o vencimento nem o momento em que a obrigao deve ser cumprida sob pena de
inadimplemento, face impontualidade.
Temos, porm, duas excees:
Antecipao do vencimento por fora da lei

No pode o credor exigir a prestao antes do seu vencimento, j que o prazo,


ordinariamente, o benefcio do devedor. A lei pode, porm, para resguardar direitos do
credor, antecipar o vencimento da obrigao, conforme dispe o artigo 333 do Cdigo
Civil. O objetivo da disposio legal no simplesmente o de proteger o credor, de garantir
que ele venha realmente receber o seu crdito; ela visa precipuamente garantir a segurana
das relaes de crdito, preservando o prprio interesse social tanto que as hipteses so
excepcionais, apresentando o disposto em lei numerao taxativa.

Inciso I : o credor pode cobrar desde logo sua dvida, se o devedor falir ou
abrir o concurso de credores, isto , se tornando insolvente. Isso porque o
concurso no s demonstra a impontualidade do devedor como tambm que a
dvida excede a importncia dos bens do devedor (artigo 955 do Cdigo Civil).
Temos, portanto, o binmio impontualidade e insolvncia do devedor. O
concurso um processo, no qual os credores insolventes vo ratear o ativo

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para cobrirem, em parte e de forma proporcional, seus crditos. A


imperatividade do vencimento antecipado est no fato de que, se aquele credor
tivesse que aguardar o prazo certo para cobrar o crdito, j no encontraria
qualquer bem a executar.

Inciso II : a cobrana antecipada pelo credor pode ocorrer se outro credor


executar direitos reais de garantia. Nessa hiptese, o crdito est resguardado
por bem certo e especfico, dado em garantia pelo devedor. Isso garante ao
credor preferncia sobre outros no rateio de bens. lgico, portanto, que, se
antes de vencida a dvida um outro credor vier a penhorar o bem j dado em
garantia, no deve o primeiro credor ter que aguardar o vencimento de seu
prazo, sob pena de no lhe ser resguardado privilgio sobre a dvida.

Inciso III : tambm haver a antecipao da obrigao se as garantias que


asseguram o dbito cessarem, ou se tornarem insuficientes, e o devedor, uma
vez intimado, negar-se a refor-las. Isso porque o credor s realizou negcio
tendo em vista que o devedor dispunha de garantias fidejussrias. Se, porm,
tais garantias se deterioraram ou se extinguiram, h uma sensvel reduo na
perspectiva de o credor receber o crdito. Pode, portanto, o credor exigir
reforo na garantia, para defender seus interesses. Com a negativa do devedor,
h o vencimento antecipado para no trazer maiores prejuzos ao credor.

Antecipao do pagamento, por convenincia do devedor quando o prazo


houver sido estabelecido em seu favor.
A antecipao do pagamento, por convenincia do devedor, ocorre porque h
uma presuno relativa de que o prazo, nos contratos, sempre estabelecido em
favor do devedor (artigo 133 do Cdigo Civil). Dessa maneira, o devedor pode
abrir mo do prazo concedido, antecipando a prestao.
O devedor s no tem essa benesse quando o prazo for estabelecido em favor
do credor, pois esse ltimo pode recusar a prestao at o dia do vencimento.
Normalmente, irrazovel a recusa do credor.

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MDULO VIII
DIREITO CIVIL
1. PAGAMENTO INDEVIDO
1.1. Pressupostos
No Cdigo Civil de 1916, o pagamento indevido est localizado no Ttulo II, Seo
VII, Dos Efeitos das Obrigaes (artigos 964 a 971). No atual Cdigo Civil, a matria foi
deslocada para o Ttulo VII Dos Atos Unilaterais, com previso nos artigos 876 a 883.
O pagamento indevido, na verdade, princpio do Direito, pois um pagamento
sem relao causal, apresentando o princpio do enriquecimento indevido ou sem causa e
est consagrado no artigo 876 do Cdigo Civil , que determina que todo aquele que
recebeu o que no lhe era devido fica obrigado a restituir. Temos, como exemplo, a
impossibilidade de um credor, incapaz de reclamar o segundo pagamento (artigo 310 do
Cdigo Civil).
O novo Cdigo Civil tambm criou um Captulo novo tratando especificamente "Do
enriquecimento sem causa". Determina o artigo 884: "Aquele que, sem justa causa, se
enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a
atualizao dos valores monetrios".
1.1.1. Ao in rem verso
A ao in rem verso a que procura equilibrar as relaes jurdicas, indenizando o
empobrecido, restabelecendo o seu patrimnio, que foi prejudicado pelo enriquecimento da
parte contrria, j que o lucro daquele equivale ao prejuzo deste.
So pressupostos da ao in rem verso:

enriquecimento por parte do ru;

empobrecimento por parte do autor;

relao de causalidade entre os dois fatos;

ausncia de causa justificadora;

inexistncia de ao especfica para resguardar a vtima.

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1.2. Regras Gerais


Pelo sistema francs, a matria singela, pois aplica apenas e to-somente a teoria
da causa, segundo a qual, se o pagamento no tem causa jurdica que o legitime, deve ser
restitudo. Para o sistema francs so requisitos do negcio jurdico: o consentimento, a
capacidade das partes, a idoneidade do objeto e uma causa lcita da obrigao. O sistema
brasileiro no prev esta ltima hiptese.
O artigo 876 do Cdigo Civil estabelece a regra da restituio, cabendo a devoluo
em todas as hipteses em que no era devido o pagamento. O solvens deve reclamar do
accipiens a repetio do que lhe pagou.
O artigo 877 do Cdigo Civil fixa o nus da prova do pagamento indevido para
aquele que procedeu com erro. Em primeiro lugar, temos de observar se o pagamento foi
feito involuntariamente por meio de coao ou sem coao. Na hiptese de haver coao,
em que o solvens foi forado a pagar, o direito de repetio ocorre at por causa do vcio de
vontade. Se o constrangimento, porm, no atingir o grau da coao, precisa ser visto no
campo do erro.
Na segunda hiptese, ocorre um pagamento voluntrio, que precisa ser verificado na
hiptese do erro. Aqui, o ato consciente e voluntrio, havendo liberalidade, podendo cair
no campo da doao. Para que isso no ocorra, necessrio que a parte prove o engano. H
quem entenda que tal prova um nus duro para o solvens, pois a este somente bastaria a
prova da prpria inexistncia da causa; porm, isso no aceito no nosso sistema.
O solvens tanto pode demonstrar a ocorrncia de uma simulao inocente, na qual
no se pretendia enganar ningum como o dolo do accipiens; porm, em todas as
hipteses, a anulao se daria com base no vcio ou no social do negcio.
1.3. Regras Especiais
Duas regras gerais foram tratadas no item anterior: a primeira que obriga a
restituio daquele que recebeu o que no lhe era devido, e a segunda, o nus da prova por
parte do que pagou indevidamente, quando procede por ato voluntrio, pois quando
procede por ato involuntrio anula o negcio com base nos vcios. Vejamos, a seguir, as
regras especiais.
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A primeira regra especial a do artigo 879, pargrafo nico, do Cdigo Civil,


segundo o qual a repetio de indbito pode acontecer em relao a bem imvel, sendo que
o proprietrio que indevidamente transmite pode reivindicar o imvel, cabendo provar que
o adquirente agiu de m-f. As partes retornam ao status quo ante. O accipiens (pessoa que
recebeu) deve ser tratado como possuidor de boa-f, tendo direito: aos frutos percebidos e
colhidos; indenizao pelas benfeitorias teis, necessrias e volupturias; reteno pelas
benfeitorias teis e necessrias, no respondendo por perda ou deteriorao da coisa.
O artigo 879 do Cdigo Civil informa a hiptese do accipiens (pessoa que recebeu)
vir a alienar o imvel a um terceiro. Quanto a essa questo, a lei aponta as seguintes
solues:

Em estando todos de boa-f, responde o accipiens (pessoa que


recebeu) apenas pelo preo recebido, pois h um conflito de vrios interesses
colidentes: h o interesse do solvens (o que transmitiu), querendo o patrimnio
de volta e h o direito do adquirente de boa-f, terceiro que precisa tambm ser
prestigiado. Nesse caso, o terceiro adquiriu de quem aparentemente era o dono
e, pelo princpio da estabilidade das relaes jurdicas, melhor prestigiar o
terceiro de boa-f que agiu diligentemente. Isso porque o solvens (pessoa que
deve pagar) pagou indevidamente e mediante erro. J o terceiro de boa-f no
fez nada de errado de molde a ser prejudicado.

Se a alienao ocorreu a ttulo gratuito e de boa-f, a soluo


diversa. Nesse caso, confere-se ao accipiens o direito de reivindicar o imvel
por fora do direito de seqela. Somente o accipiens teria prejuzo, pois o
terceiro de boa-f no obteve lucro.

Aqui, verifica-se a hiptese da m-f por parte do terceiro, sendo


claro que o accipiens tem direito de reivindicar o imvel, quando o terceiro obra
de m-f, pois no h razo nenhuma para a lei proteger o terceiro de m-f,
cabendo, portanto, a reivindicatria.

Em havendo m-f do accipiens, e o terceiro adquirente estar de


boa-f, o negcio ser mantido e a ao reivindicatria ser julgada
improcedente. O artigo 879 do Cdigo Civil esclarece que, nesse caso, aquele

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que recebeu sabia que teria que restituir e, ainda assim, vendeu para um terceiro.
No h ao reivindicatria, como j dito, podendo apenas reclamar o preo,
pois entre a boa-f do solvens e a do terceiro, prefere a lei a boa-f do terceiro.
A segunda regra especial a do artigo 876 do Cdigo Civil , que trata da restituio
quando do pagamento indevido. Esse artigo sofre excees no artigo 880 do mesmo diploma, no
qual aquele que pagou fica isento de ser restitudo.

A primeira hiptese ocorre quando aquele que recebeu (accipiens)


inutiliza o ttulo da dvida, deixa prescrever a ao ou abre mo das garantias do
seu direito. Nessas situaes no cabe a repetio. Quem pagou, nada devia,
porm inutilizou o ttulo, comportamento normal e ordinrio. Alis, desmuniuse da prova do direito, perdendo a possibilidade de cobrar do verdadeiro
devedor. De um lado, temos o interesse do solvens que pagou por erro e, de
outro, do accipiens que recebeu e deu por quitado o dbito. Esse accipiens no
tem o dever de restituir, at porque agora est desmunido de crdito. No
haveria motivo para o accipiens se preservar de qualquer crdito, pois com o
pagamento houve a extino da obrigao. Caso o solvens demonstre ser
indevido o pagamento, nessa hiptese, no cabe repetio, pois o accipiens
estaria desguarnecido contra outros. Cabe ao solvens, pessoa que pagou mal,
apenas o direito regressivo contra o verdadeiro devedor da quantia que
despendeu. tambm uma ao in rem verso porque no h relao entre as
partes, havendo apenas o mesmo fundamento do enriquecimento indevido.
Temos como exemplo um contrato de locao, na hiptese de um terceiro, fora
da relao jurdica contratual, vir a pagar indevidamente por erro ao locador.
Esse, por sua vez, se desfaz do contrato e de eventuais garantias, deixando
prescrever seu direito de cobrana, de forma que no cabe repetio contra o
locador, mas sim ao in rem verso contra o locatrio e seus fiadores.

Tambm no se aplica a regra geral da restituio quando o


pagamento se destina a solver a obrigao natural, porque a obrigao natural
vem destituda de sano, cumprindo ao devedor se lhe aprouver. uma

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obrigao suscetiva de obrigao voluntria, no podendo o devedor ser


compelido a cumpri-la. o chamado negcio de conscincia. O devedor
transforma essa obrigao em obrigao civil perfeita, sendo que o negcio no
pode ser repetido. Est mais no campo da moral do que no campo do direito,
porque, em tese, no existe direito sem sano. Nessa situao no h
empobrecimento injusto nem indevido porque a pessoa cumpre um dever que
acha que est vinculado. Quem recebe a obrigao natural nunca enriquece, pois
tal obrigao apenas visa reequilibrar o patrimnio desfalcado. Por tudo o que
foi exposto que no existe a ao in rem verso.
No cabe repetio quando o pagamento visa obter fim ilcito. Se o

objetivo era alcanar um fim imoral ou ilcito, de acordo com o artigo 883 do
Cdigo Civil , no ter direito o solvens de repetir, pois ningum pode alegar a
prpria torpeza ou malcia em juzo. O solvens, portanto, no pode reclamar a
repetio do que pagou de forma ilcita ou imoral, obrando de m-f, at para
evitar essas prticas. Nesse sentido, pouco importa se o accipiens, pessoa que
recebeu, obrou ou no de m-f, pois no existe demanda com causa vil, at
pela prpria dignidade da prpria justia. Estabelece o pargrafo nico do artigo
883: "No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento
local de beneficncia, a critrio do juiz".
2. DO PAGAMENTO POR CONSIGNAO
2.1. Conceito
Consignao o depsito judicial da dvida. Tal depsito feito ou porque h
dvida com relao ao credor, ou porque esse incapaz de receber, ou ainda, porque o
credor se recusa em aceitar o pagamento ou no quer quitar a obrigao. um modo
indireto do devedor se liberar da obrigao.
O prprio Bevilqua diz que um modo indireto do devedor se liberar da obrigao
consiste no depsito judicial da coisa devida.
A consignatria gera trs efeitos imediatos:

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evita discusso sobre o culpado pelo atraso;

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demonstra que o devedor queria cumprir a obrigao;


retira o trabalho pela guarda da coisa a ser prestada.

2.2. Hipteses da Consignao


O artigo 335 do Cdigo Civil apresenta seis hipteses em que a consignatria tem
lugar. Os Professores Washington de Barros Monteiro e Silvio Rodrigues entendiam,
porm, quando comentavam a disposio anloga do artigo 973 do Cdigo Civil de 1916
que a alterao do dispositivo legal era meramente exemplificativa e citavam, como
exemplo, o artigo 591, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916, em que o Poder Pblico
podia fazer uso dos bens particulares no caso de perigo ou comoo, cabendo ao ente
pblico, quando o particular no quer receber o valor, depositar judicialmente. Analisemos
as hipteses do artigo 335:

Na hiptese do inciso I, o credor, que sem justo motivo, no puder


ou recusar-se a receber o pagamento ou dar quitao, incorre em mora. Surge,
nesse instante, uma faculdade do devedor, pois apenas est provando no ser
faltoso, j que a mora da outra parte. Exemplo: numa locao ex locato, o
locador muitas vezes no quer receber o valor da locao para ter motivo para o
despejo. Aqui, o depsito vale como pagamento. Este inciso ainda prev a
hiptese de consignao no caso do credor negar-se em ofertar a quitao. O
devedor, ento, retm o pagamento (artigo 319 do Cdigo Civil) ou deposita em
juzo (artigo 335, inciso I, do Cdigo Civil). A segunda hiptese a melhor
porque evita a alegao de impontualidade.

O inciso II trata da hiptese da dvida qurable, em que o credor


deve ir buscar o crdito no domiclio do devedor, ao contrrio da dvida
portable, em que o devedor deve ir efetuar o pagamento. Aqui, a inrcia do
credor faz com que incida em mora, devendo o devedor depositar o numerrio.

O inciso III menciona que, tratando-se de dvida portable, o


devedor deve lev-la ao domiclio do credor. Se, porm, este for incapaz de
receber, for desconhecido, estiver declarado ausente ou residir em local incerto
ou de difcil acesso, exigindo esforo extraordinrio, pode o devedor depositar o

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numerrio.
O inciso IV trata da dvida sobre quem deve receber o objeto do

pagamento. Nessa hiptese, para que o devedor no pague mal, melhor que
deposite em juzo. Exemplo: o depsito justo quando o casal de locadores se
separa e os dois exigem o pagamento por parte do inquilino.
Pendendo litgio sobre o objeto do pagamento, deve o mesmo ser

depositado. o que especifica o inciso V: no paira dvida sobre a pessoa que o


deve receber, porm o litgio garante o bom pagamento por parte do devedor. O
artigo 344 do Cdigo Civil esclarece que, caso o devedor pague para um dos
litigantes, assume o risco de pagar mal e ser obrigado a pagar duas vezes.

2.3. Requisitos
O artigo 336 do Cdigo Civil apresenta quatro espcies de requisitos para a
consignatria ser vlida e eficaz:

Quanto s pessoas: a ao deve ser proposta contra o credor ou


seu representante, devendo figurar no plo ativo o devedor ou terceiro que tenha
jurdico interesse, muito embora possa at no ter interesse na demanda.
Exemplo: o caso da nora que paga a locao do sogro, pois para o credor
indiferente quem efetua o pagamento.

Quanto ao objeto: a prestao oferecida precisa ser ntegra, isto ,


precisa consistir na entrega do bem combinado na quantidade e qualidade
dispostas pelas partes. Exemplo: no cabe consignao da diferena quando o
pagamento precisa ser do total. Nesse caso esto includos os juros vencidos e
os legalmente devidos.

Quanto ao tempo: a consignao deve ser efetuada no tempo


convencionado ou precisa vir acompanhada dos encargos da mora, quando em
atraso. Em havendo inadimplemento absoluto, isto , quando as prestaes
forem inteis ao credor, o mesmo pode recusar o recebimento. Se o prazo foi
estipulado em benefcio do devedor, e normalmente o , o pagamento pode ser

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anterior ao vencimento. Se, porm, o prazo foi estipulado em benefcio do


credor, o devedor precisa aguardar a data aprazada para efetuar o pagamento.

Quanto ao lugar: segundo artigo 337 do Cdigo Civil o depsito


deve ser feito no lugar convencionado entre as partes.

3. DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAO


3.1. Conceito e Natureza Jurdica
Sub-rogao a substituio do credor, que recebe o pagamento, por quem paga a
dvida ou fornece a quantia para o pagamento.
O pagamento a forma mais pura de extino das obrigaes, pelo prprio
cumprimento. Aqui, o pagamento no foi efetuado pelo devedor ao credor, mas sim por
uma terceira pessoa que no o devedor, muito embora a obrigao se extinga em relao
ao credor satisfeito. Remanesce, porm, uma relao jurdica entre o terceiro e o devedor,
sendo chamada sub-rogao. Exemplo: no caso da locao, o fiador to responsvel pelo
cumprimento da locao quanto o locatrio, muito embora o locatrio seja o principal
devedor. O fiador pode, esponte prpria, pagar ao credor a dvida e se sub-rogar, na
qualidade de credor, em relao ao devedor locatrio. A dvida, em vez de ser extinta,
substituda em relao aos plos da ao. No h, portanto, uma extino, mas sim uma
substituio do plo ativo da relao jurdica, pois o credor passa a ser outro,
remanescendo o mesmo devedor.
A sub-rogao pode derivar por fora de lei, sendo chamada sub-rogao legal, ou
por vontade das partes, sub-rogao convencional. A hiptese da fiana uma hiptese de
sub-rogao legal. Dois familiares ou amigos podem estipular que um deles pagar a
dvida pelo outro ao credor, sub-rogando-se nos direitos.
Existem acessrios que seguem a dvida, de natureza real ou fidejussria, sendo que
tais acessrios remanescem no caso de sub-rogao, pois o pagamento no extingue a
obrigao. Em havendo, portanto, uma hipoteca na obrigao, transfere-se para o novo
credor em relao ao devedor. Neste caso, temos a grande vantagem da sub-rogao, j que
a dvida transfere ao novo credor que a pagou ao antigo credor com todos os acessrios e
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garantias que a guarnecem , no sendo necessrio estabelecerem-se novas anuncias.


O Prof. Silvio Rodrigues, citando Cole Capitant, diz que ambos, e mais Pothier,
acreditam que a sub-rogao uma fico de direito, pois a obrigao sobrevive com
principal e acessrios, muito embora tenha ocorrido o pagamento em relao ao pagador
primgeno. Apesar dos trs verificarem a hiptese dessa fico, acreditam que o Direito
moderno no precisa recorrer fico do Direito romano.
O Prof. Silvio Rodrigues acaba concluindo que a sub-rogao um instituto
autnomo, no se encaixando em nenhuma das classificaes jurdicas e seus institutos,
anteriormente vistos.
3.2. Espcies de Sub-rogao
A sub-rogao pode ser legal ou convencional, dependendo da fonte da qual derive.
A sub-rogao legal tem por fonte a lei,porque o prprio legislador contempla a
hiptese em que terceiros saldam os dbitos de outrem, conferindo-lhes a qualidade de
credores. Essa sub-rogao independe da vontade dos interessados. J a sub-rogao
convencional a que emana da vontade das partes, tendo carter puramente contratual.
3.2.1. Sub-rogao legal
Essa espcie de sub-rogao est estribada na idia de uma conveno tcita entre o
credor e o sub-rogado, segundo a qual o credor cede ao sub-rogado os direitos que tinha em
face do devedor. O artigo 346 do Cdigo Civil estabelece as hipteses de sub-rogao
legal:

A hiptese do inciso I aquela em que, em havendo dois ou mais


credores em relao ao dbito, aquele que paga em nome do devedor se subroga em todas as preferncias dos demais credores. Ex.: em havendo dois
credores, sendo um deles credor hipotecrio e outro credor quirografrio, pode o
credor quirografrio pagar ao hipotecrio, passando a ser credor hipotecrio.

A hiptese prevista no inciso II diz respeito sub-rogao legal


quando o adquirente do imvel hipotecado paga ao credor hipotecrio, bem
como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre

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o imvel. Nesse caso, o adquirente paga a dvida do alienante para elidir a


execuo sobre o imvel, remanescendo a sub-rogao. Essa hiptese intil e
rara. Apenas tem utilidade quando existe mais de uma hipoteca, pois, caso
contrrio, o adquirente sub-rogado ter seu crdito assegurado por seu prprio
imvel. No caso de hipoteca, caso resgate a primeira, adquire preferncia sobre
os outros credores hipotecrios. A hiptese rara porque ningum adquire o
imvel sem a certido negativa de nus reais.
Tambm h sub-rogao legal, conforme o inciso III, quando o

terceiro interessado, na qualidade de solidrio, paga a dvida na qual podia ser


compelida a faz-lo no todo ou em parte. Nesse caso, o devedor solidrio, que
paga a totalidade da dvida, paga muito alm do que deve, incluindo dbitos de
co-obrigados. Ele se sub-roga nos direitos do credor. O mesmo ocorre em
relao a coisas indivisveis, como a fiana, j mencionada.

3.2.2. Sub-rogao convencional


A sub-rogao convencional ocorre por iniciativa do credor, pois este,
independentemente da vontade do devedor, procura algum para assumir o seu crdito.
Tambm pode acontecer por iniciativa do devedor, sem a cincia do credor, para que
algum venha a saldar a dvida sub-rogando-se nos direitos da obrigao. Sempre precisa
ocorrer a sub-rogao contempornea ao pagamento; caso contrrio o pagamento extingue
a obrigao. Surgindo obrigao nova, no haver sub-rogao, mesmo que os acessrios
sejam idnticos, pois a obrigao morta no ressuscita.
De acordo com o inciso I do artigo 347 a sub-rogao convencional quando o
credor recebe o pagamento de terceiro, que expressamente lhe transfere todos os seus
direitos. Aqui temos o instituto anlogo cesso de crdito, at porque pode ter valor
especulativo.
O artigo 347, em seu inciso II, apresenta a hiptese de uma terceira pessoa
emprestar ao devedor a quantia para solver a dvida, remanescendo o mutuante nos direitos
do credor satisfeito, independente da vontade do credor. O devedor passa a transmitir um
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bem que, na realidade, encontra-se em patrimnio alheio. O credor primitivo no pode se


opor, j que, por questo lgica, o que ele quer a satisfao de seu crdito. Para que
ocorra esta ltima espcie de sub-rogao, necessrio que a mesma seja simultnea ao
pagamento, que o emprstimo quite a dvida anterior e que o pagamento sub-rogue o
mutuante nos direitos do antigo credor.
4. DA DAO EM PAGAMENTO
4.1. Conceito
A dao em pagamento uma forma de alterao do vnculo, em que o credor pode
consentir em receber coisa que no seja dinheiro, substituindo a prestao devida (artigo
356 do Cdigo Civil).
O artigo 313 do Cdigo Civil j esclarecia que o credor no era obrigado a receber
outra coisa, ainda que mais valiosa, quando o objeto era coisa certa. Esse critrio advm da
segurana das relaes jurdicas. O credor pode, entretanto, consentir em receber um bem
substituindo outro, ocorrendo uma dao em pagamento.
A origem da dao em pagamento a datio insolutum do Direito romano, no qual,
no processo da execuo, o devedor podia substituir um bem por outro para que o bem no
fosse vendido por preo vil. No incio era at proibido pelo Digesto. A dao em
pagamento, portanto, a execuo do dbito por meio de objeto no avenado,
consentindo o credor.
A dao em pagamento tem natureza jurdica prpria, porm tem muito da compra e
venda e muito da cesso de crdito. H quem entenda que a dao em pagamento uma
modalidade de novao por mudana de objeto. O credor consente em substituir seu
crdito antigo por um novo, cujo objeto diferente. Esse crdito novo vigora por
pouqussimo tempo, isto , desde a conveno at o efetivo pagamento. A dvida passa,
portanto, a ser renovada, ou melhor, novada. Nesse sentido, a dao est embutida numa
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novao subentendida, conforme preceitua o grande Planiol.


4.2. Requisitos para a Dao

A coisa dada em pagamento deve ser diferente do objeto pactuado.

O credor deve concordar com a substituio.

5. DA NOVAO
5.1. Conceito
A novao uma forma de pagamento por meio da alterao da natureza do vnculo,
em que ocorre a transmudao em outro, do dbito anterior, alterando a causa da relao
jurdica. As partes criam obrigao nova para extinguir uma antiga.
Ocorre o perecimento da obrigao originria, surgindo outra que toma o seu lugar.
Surge um processo de simplificao, pois, num nico ato, extingue-se uma obrigao
antiga, iniciando-se uma nova. Temos como exemplo a hiptese do muturio que, por
ocasio do vencimento, indica um devedor seu para liquidar a prestao, obtendo a
concordncia de todos. Nasce uma nova dvida entre outras pessoas no originariamente
vinculadas.
Temos novao tanto na modificao do objeto quanto na modificao do sujeito
ativo ou passivo da obrigao, ocorrendo a novao objetiva ou subjetiva.
5.2. Espcies
Objetiva
Novao

Ativa
Subjetiva
Passiva

A novao ser objetiva quando a obrigao nova apresentar um elemento novo no


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campo do objeto ou da causa da obrigao. Sendo o esse elemento o sujeito da obrigao,


temos a obrigao subjetiva, que pode trazer esse elemento tanto no plo ativo quanto no
plo passivo, novao subjetiva passiva.
O artigo 360 do Cdigo Civil apresenta a classificao, dispondo no inciso I, a
novao objetiva. Aqui, o objeto da obrigao se altera. Exemplo: o devedor concorda em
receber uma indenizao em dinheiro. Pode haver mudana na causa da obrigao.
Exemplo: o devedor de aluguis declara-se vinculado a um contrato de mtuo. O inciso II
trata da novao subjetiva passiva, pois a pessoa do devedor se altera. H uma delegao,
na qual o devedor indica um terceiro para resgatar o dbito.
Temos tambm o instituto da expromisso, figura na qual o terceiro assume o dbito
sem haver pedido do devedor, havendo apenas a concordncia do credor. O artigo 362 do
Cdigo Civil autoriza, afirmando que a novao, por substituio do devedor, pode ser
efetuada independentemente do consentimento deste.
No artigo 360, inciso III, do Cdigo Civil, apresentada a novao subjetiva ativa
em que a figura do credor sofre alterao. Por meio de nova obrigao, o primitivo credor
deixa a relao jurdica e o outro toma o seu lugar.
Esse instituto tem pouca valia porque outros so mais interessantes, como a cesso
de crdito e a cesso de contrato, alm da sub-rogao. At por isso, alguns cdigos mais
modernos deixam de disciplinar a matria. A novao extingue a dvida primitiva, fazendo
surgir uma nova, sem os acessrios da dvida originria. Segundo o artigo 364 do Cdigo
Civil as garantias das dvidas e dos acessrios remanescem extintos pela novao, pois o
acessrio segue sempre o principal. Ademais, a novao interessante para a transmisso
das obrigaes, pois a rigidez do sistema do Direito romano tornava as obrigaes
imutveis, sendo a novao um mecanismo flexvel. A novao somente era admitida
quando o objeto da dvida permanecia o mesmo (no sistema romano).
5.3. Pressupostos da Novao
Os autores variam com relao ao nmero de pressupostos para caracterizar a
novao. O Prof. Silvio Rodrigues, porm, apresenta cinco:

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Existncia de obrigao anterior: a prpria finalidade da novao

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a extino da obrigao anterior. Se no h obrigao anterior, no h


finalidade para a novao, porque a novao equivale ao pagamento e pressupe
uma dvida.

Criao de uma obrigao nova: a novao s pode ser concebida


por meio do surgimento de uma nova relao jurdica ou da extino da primeira
obrigao, havendo uma substituio automtica. Assim h uma correlao
direta entre a nova relao jurdica, que surge com a extino da anterior, que,
caso haja nulidade absoluta ou relativa do segundo negcio, faz com que as
partes retornem ao negcio originrio com todas as suas caractersticas (artigo
182 do Cdigo Civil).

O elemento novo: a segunda obrigao para traduzir uma novao


precisa inserir um elemento novo que recaia sobre os sujeitos ou sobre o objeto
da ao. Se a dvida e as partes continuam as mesmas, no h novao.

Animus novandi esse o elemento subjetivo psicolgico do


negcio. Para tal, as partes precisam desejar a extino de uma obrigao e a
criao de outra e, alm disso, precisam querer que, com a segunda obrigao,
haja a extino da primeira. Caso no haja essa vontade de criar uma obrigao
nova, a segunda obrigao apenas confirma a primeira, conforme o artigo 361
do Cdigo Civil. Por isso, a obrigao nova, para ter eficcia , precisa resultar
de ato inequvoco das partes em novar. Tal nus sempre pesado para a parte,
que o de demonstrar que houve a vontade de novar, pois o que normalmente
acontece a subsistncia das duas aes.

Capacidade e legitimao das partes: todo o negcio jurdico


necessita que as partes sejam capazes, principalmente no caso de novao em
que, alm da criao de uma obrigao, h a extino de outra. A questo da
legitimao tambm muito importante, pois o procurador s pode novar se
tiver poderes expressos para isso. A capacidade necessria a de contratar e
transigir, pois h o perecimento da primeira obrigao.

5.4. Efeitos da Novao


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O principal efeito da novao tem como preceito precpuo a extino da obrigao


anterior em relao ao seu principal e aos seus acessrios. Isso porque o acessrio segue o
principal, de forma que, extinguindo-se o primeiro, extingue-se o segundo. Exemplo: juros.
O segundo efeito, conforme previsto no artigo 364 do Cdigo Civil, permite que as
partes expressamente convencionem no sentido de possibilitar a sobrevivncia dos
acessrios na obrigao nova, o que pode acontecer em relao a arras, clusula penal,
juros etc. Tais acessrios, porm, so novos, j que h uma nova obrigao entre as partes
e, por serem novos, no vinculam terceiros que, expressamente, no consintam. Alis, o
artigo 366 do Cdigo Civil, confirma a regra no sentido de que o fiador, devedor-acessrio,
apesar de ser solidrio, no pode ser executado na hiptese da novao sem o seu expresso
consentimento. Para isso, ele precisa prestar uma nova fiana. O mesmo se diz em relao
ao artigo 364 do Cdigo Civil, que aborda os direitos reais em garantia e em relao
solidariedade, prevista no artigo 365 do Cdigo Civil.
6. DA COMPENSAO
6.1. Conceito
A palavra "compensao" deriva do verbo compensar (pensare cum), e traz a idia
da balana com um peso em cada um dos lados. Se os dois pesos forem iguais, haver um
perfeito equilbrio, anulando-se a obrigao. Se os pesos forem desiguais, o equilbrio no
ocorrer at a concorrncia do peso mais fraco.
Compensao, portanto, a extino recproca de obrigaes at a concorrncia dos
respectivos valores entre pessoas que so devedoras uma da outra. O artigo 368 do Cdigo
Civil informa que, na hiptese em que duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credoras e
devedoras uma da outra, haver extino das obrigaes at o montante da compensao.
At o ponto da equivalncia haver extino das obrigaes.
6.2. Espcies
Temos trs espcies de compensao:

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legal: compensao que advm por mandamento de lei.

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voluntria: que ocorre por conveno entre as partes.

judicial: que decorre de sentena do juiz em reconveno.

A compensao convencional decorre apenas da vontade das partes. O Brasil no


adota esse sistema, porm o mesmo vem disposto no Cdigo Suo das Obrigaes.
Importante esclarecer que, apesar de o Brasil no adotar o sistema da compensao
convencional, podem as partes convencionar a compensao, em que esta no ocorre por
faltar algum pressuposto para tal.
A compensao judicial tambm chamada reconvencional, porque o juiz
verificar, em sede de reconveno, a matria, hiptese em que, mesmo sendo uma dvida
ilquida, o juiz poder torn-la lquida e compens-la. O Prof. Silvio Rodrigues discorda da
possibilidade de o juiz compensar crditos, pois ou eles existem por fora da lei, ou no
existem, e o juiz deve abster-se de agir.
6.3. Pressupostos da Compensao
Para que a compensao opere de forma automtica, independentemente da vontade
das partes, por fora exclusiva da lei, precisa decorrer de pressupostos cumulativos e
indispensveis sua configurao:

Reciprocidade das obrigaes: o elemento mais importante na


compensao, pois as obrigaes contrapostas extinguem-se por haver direitos
opostos. exatamente a hiptese em que duas pessoas so reciprocamente
credoras e devedoras uma da outra.

Liquidez das dvidas: segundo o artigo 944 e seguintes do Cdigo


Civil a obrigao lquida certa quando a existncia determinada quanto ao
objeto. As dvidas devem ser lquidas, vencidas e fungveis (artigo 369 do
Cdigo Civil). No concebvel a compensao se no h certeza e no se sabe
o montante da dvida. O Cdigo Civil brasileiro no adotou a tese do Cdigo
italiano, que permite a compensao da dvida ilquida quando a liquidez for
fcil e rpida.

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Exigibilidade atual das prestaes: bvio que a compensao s

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pode ocorrer quando as dvidas estiverem todas vencidas, pois o devedor tem
direito ao prazo, no precisando o mesmo abrir mo para que se opere a
compensao. Se uma dvida est para vencer, impossvel a compensao.
Exemplo: moratria.

Fungibilidade dos dbitos: no basta as prestaes serem


fungveis, devem tambm ser fungveis entre si. Animais e produtos agrcolas
so fungveis, porm no h compensao entre eles, pois no h
homogeneidade. necessrio que os objetos sejam permutveis. O artigo 452
do Cdigo Civil confirma que a prpria qualidade, alm da espcie, pode
ensejar a no-compensao.

6.4. Dvidas No-compensveis


O artigo 375 do Cdigo Civil determina que, no caso de renncia de um dos
devedores, no poder haver compensao. Apesar de a lei, compulsoriamente, dispor da
compensao, as partes podem dispens-la por ato unilateral de qualquer uma delas.
O legislador, no artigo 373 do Cdigo Civil, impediu a compensao nos seguintes
casos:

Se uma das causas provier de esbulho, furto ou roubo: tais


crditos so incompensveis, pois no geram obrigaes voluntrias, sendo de
fonte ilcita. Sendo o fato jurdico um fato ilcito, certo que o ilcito no gera
conseqncias no mundo jurdico, gerando apenas responsabilidade.

P.: H compensao quando o dbito do agente do esbulho, furto ou roubo, for em


dinheiro, por ter se convertido em indenizao?
R.: Duas teses so defendidas. O Prof. Silvio Rodrigues entende que, no momento
em que o objeto criminoso deixou de ser coisa certa e se converteu em moeda, pode a
compensao ocorrer porque o credor no precisa perscrutar da origem do dinheiro.

Se uma das dvidas se originar de comodato, depsito ou


alimentos: no caso de comodato, temos o emprstimo de um bem infungvel,
que incompensvel. No depsito, a parte tambm tem obrigao de devolver a

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coisa certa, no cabendo compensao. O dbito alimentar incompensvel,


pois o mesmo tem a natureza de bens da personalidade a fim de garantir a
sobrevivncia da pessoa.
Se uma das dvidas for coisa no suscetvel de penhora: se o

bem impenhorvel porque est fora do comrcio ou o legislador quis


proteger o devedor. Dessa forma, se houvesse a compensao, haveria a
alienao, frustrando o escopo da impenhorabilidade.
Por fim, as dvidas fiscais, conforme o artigo 374 do Cdigo Civil, tambm no
podem ser compensadas.
6.5. Renncia Compensao
A renncia pode acontecer de maneira unilateral (artigo 375 do Cdigo Civil), isso
, por vontade de uma das partes, quando essa for a desfavorecida, ou de maneira bilateral
(artigo 376 do Cdigo Civil), por conveno das duas partes.
O artigo 376 do Cdigo Civil suprfluo, pois as partes podem convencionar a
compensao, at porque estamos tratando de direitos disponveis, ainda que os requisitos
legais no estejam presentes.
A dificuldade est no prejuzo que a compensao pode trazer a terceiros. bom
deixarmos assentado que a renncia s pode ocorrer nesse caso se o terceiro, por exemplo,
o fiador, no restar prejudicado, sob pena de vedao do instituto.
A renncia unilateral impede a compensao (artigo 375 do Cdigo Civil) anterior
efetivao, pois, se fosse posterior, ressuscitaria a dvida por vontade de uma das partes, o
que impossvel. Ela ocorre quando o devedor previamente abre mo de benefcios que
adviriam da compensao.
7. DA TRANSAO
7.1. Conceito
Transao o ato jurdico pelo qual as partes, fazendo concesses recprocas,
extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas.
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O artigo 840 do Cdigo Civil menciona claramente que os litgios podem se


extinguir por meio de concesses mtuas. A transao, portanto, um meio de concesses
recprocas.
P.: Por que as partes optam pela transao?
R.: Para evitar os riscos da demanda; para liquidar pleitos em que se encontram
envolvidas; para evitar a morosidade das lides.
7.2. Natureza Jurdica
Vrias so as posies sobre a natureza jurdica da transao. Muitos encaram a
transao como um contrato, e vrios Cdigos europeus (Frana e Itlia) discorrem sobre a
transao no captulo dos contratos. No Brasil, o Cdigo Civil disciplinou a matria entre
os modos de extino das obrigaes.
Bevilqua diz que a transao um ato jurdico bilateral, sendo um contrato, muito
embora tambm diga que no propriamente um contrato.
Para Carnelucci a transao a soluo contratual da lide. o equivalente
contratual da sentena, e o artigo 849 do Cdigo Civil informa que a transao s se anula
por vcio de vontade e no se anula por erro de direito.
7.3. Elementos de Transao

Acordo entre as partes: claro que, se a transao tem natureza


contratual, o acordo entre as partes, nesse negcio bilateral, conditio sine qua
non da transao.

A vontade de pr fim em relaes contrapostas: como j vimos,


conforme o artigo 840 do Cdigo Civil a transao a forma de extino de
vontades contrapostas. indispensvel a existncia de dvida na relao
jurdica, poisas partes jamais fariam acordo se tivessem absoluta certeza de seus
direitos. Tal dvida pode recair no resultado da demanda e em outros elementos
incidentais, ainda que a parte creia que ser vitoriosa na demanda. Se no pairar
nenhuma espcie de dvida, no h que se falar em transao.

Tanto isso verdade que, se j h sentena transitada em julgado, nula a transao


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quando qualquer uma das partes no tenha cincia a respeito desse fato (artigo 850 do
Cdigo Civil),porque, at o trnsito em julgado, no h mais res litigiosa.
Concesses recprocas: para haver transao, as partes precisam

abrir mo de seus direitos ou de parte deles. A parte sacrifica seu direito em prol
de paz.
7.4. Formas de Transao
Existem duas espcies de transao:

judicial: celebrada em juzo;

extrajudicial: celebrada fora dele.

A transao judicial pode ser feita por termo nos autos, por meio de escritura pblica ou,
ainda, por instrumento particular, conforme dispe o artigo 842, do Cdigo Civil.
A transao extrajudicial deve ser feita por escritura pblica, conforme o artigo 842
do Cdigo Civil ou, ainda, por escritura particular, quando no for exigida escritura
pblica. O Prof. Washington de Barros Monteiro diz que no necessria a forma
sacramental nas hipteses de escrito particular, podendo constar de simples recibo.
7.5. Objeto da Transao
Segundo o artigo 841 do Cdigo Civil a transao s existe em direitos patrimoniais
de carter privado. Os bens fora do comrcio e os bens de carter privado, inclusive os
publicistas, esto eliminados do objeto da transao.
Direitos personalssimos: tanto os direitos personalssimos quanto

as coisas inalienveis no podem ser negociados. Inclumos, ainda, todos os


bens e direitos de famlia. Ex.: guarda de filho no pode ser transacionado com
dinheiro.

Ordem pblica: todas as questes que envolvem ordem pblica


no so transacionadas. A transao concernente a obrigaes resultantes de
delito no perime a ao penal da Justia Pblica, mesmo se as partes fizerem
acordo na esfera cvel, afora as hipteses da Lei n. 9.099/95, na qual a transao
penal pe termo prpria ao penal. Nos demais casos no pem.

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7.6. Efeitos da Transao


Eficcia inter partes: por estarmos falando de contrato, a transao

s pode vincular as partes que, voluntariamente, se obrigam, motivo pelo qual a


transao no aproveita e nem prejudica os intervenientes e os interessados
(artigo 844 do Cdigo Civil).
A transao contrato extintivo: desaparecendo a obrigao

litigiosa, desaparecem os acessrios, inclusive a fiana. Por isso, o 1. do


artigo 844 dispe que, na compensao principal, restar desobrigado o fiador.
Para sobreviver fiana, indispensvel a anuncia expressa do fiador. O
mesmo acontece em relao aos devedores solidrios, pois a transao feita por
qualquer um deles em relao ao credor, extingue com relao aos demais
(artigo 844, 3., do Cdigo Civil), sendo que, para manter obrigados os demais
devedores, indispensvel uma nova relao jurdica.
Efeitos declaratrios da transao: a transao no transmite

direitos, apenas os reconhece e os declara (artigo 843 do Cdigo Civil). O


legislador presume iures ad iure, presuno absoluta de que os direitos
reconhecidos na transao j esto incorporados no patrimnio de cada uma das
partes; portanto, no so passveis de aquisio. Essa uma fico do direito,
pois na realidade as partes esto abrindo mo de parcelas de seus direitos na
transao. O efeito da transao declaratrio, no constitutivo.
8. CESSO DE CRDITO
8.1. Conceito
Cesso de crdito um negcio jurdico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o
credor de uma obrigao (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionrio),
independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posio na relao
obrigacional, com todos os acessrios e as garantias, salvo disposio em contrrio, sem
que se opere a extino do vnculo obrigacional.
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Trata-se de um contrato em que o cedente transmite seu direito de crdito, no todo


ou em parte, ao cessionrio, que o adquire, assumindo sua titularidade.
O cedido (devedor) no intervm no negcio jurdico, pois sua anuncia
dispensvel. Basta que se lhe comunique a cesso, para que se saiba quem o legtimo
detentor do crdito para que se efetue o pagamento no momento oportuno. O cedente ou o
cessionrio notifica o cedido.
8.2. Modalidades
Gratuita ou onerosa: o cedente pode exigir ou no uma

contraprestao do cessionrio.
Total ou parcial: se total, o cedente transferir todo o crdito; se

parcial, o cedente poder permanecer na relao obrigacional, caso retiver parte


do crdito.
Convencional, legal ou judicial: a convencional a que decorre da

livre e espontnea declarao de vontade entre cedente e cessionrio. A legal


resulta da lei, independentemente de qualquer declarao de vontade,
determinando, a mesma, a substituio do credor. Ex.: sub-rogaes legais
(artigo 346 do Cdigo Civil). O sub-rogado adquire os direitos do credor
primitivo. A judicial advm da sentena judicial. Exemplo: sentena
condenatria que supre declarao de cesso por parte de quem era obrigado a
faz-la.

Pro soluto e pro solvendo: cesso pro soluto aquela em que


h quitao plena do dbito do cedente para com o cessionrio, operando-se a
transferncia do crdito, que inclui a exonerao do cedente. O cedente transfere
o seu crdito com a inteno de extinguir imediatamente uma obrigao
preexistente, liberando-se dela, independentemente do resgate da obrigao
cedida. O cessionrio corre o risco de insolvncia do devedor (cedido), desde
que o crdito exista e pertena ao cedente, considerando-se extinta a dvida
antiga desde o instante da cesso. A cesso pro solvendo a transferncia de um
direito de crdito, feita com o intuito de extinguir uma obrigao, o que no

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acontecer de imediato, mas apenas na medida em que o crdito cedido for


definitivamente cobrado.
8.3. Requisitos
De acordo com o artigo 104 do Cdigo Civil, temos como requisitos a capacidade
das partes, o objeto lcito e a forma legal.
Capacidade das partes: a cesso exige tanto a capacidade genrica

como a capacidade especial do cedente e do cessionrio. O cedente precisa ter


poder de disposio. Se o cedente for incapaz, necessita de prvia autorizao
judicial (artigo 1.691 do Cdigo Civil). A cesso por procurao exige
instrumentos especiais. Tratando-se de cesso de direito real necessria a
anuncia expressa do outro cnjuge. O cessionrio tambm dever ter o poder
de tomar o lugar do cedente, pois estar adquirindo direito creditcio. Exemplo:
o tutor no poder, de nenhuma forma, constituir-se cessionrio de crdito do
pupilo (artigo 1.749 do Cdigo Civil).
Objeto da cesso: qualquer crdito pode ser cedido (artigo 286 do

Cdigo Civil). So incedveis:


- direitos personalssimos. Exemplo: crditos alimentcios, salrios;
- direitos legalmente incedveis. Exemplo: herana de pessoa viva (artigo 426
do Cdigo Civil), os pactos adjetos compra e venda, como, por exemplo,
pacto de melhor comprador (artigo 1.158 do Cdigo Civil de 1916);
- direitos convencionados com o devedor.

Forma da cesso: o sistema legal no exige forma especfica para a


cesso de crdito. A cesso um negcio no solene, podendo ser aperfeioado
com a simples declarao de vontade do cedente e do cessionrio. Para surtir
efeitos em relao a terceiros, de acordo com o artigo 288 do Cdigo Civil, a
mesma deve ser celebrada por instrumento pblico ou particular. Se efetuada
por instrumento particular, dever ser subscrita por duas testemunhas e
transcrita no registro competente (arts. 127 e seguintes da Lei de Registros
Pblicos).

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8.4. Efeitos Jurdicos


Entre as partes contratantes (cedente e cessionrio): o cedente

assume uma obrigao de garantia, responsabilizando-se perante o cessionrio


pela existncia do dbito ao tempo da cesso. O cedente responde:
- caso o crdito no exista no momento da cesso, o negcio ser nulo por falta
de objeto;
- quando o cedente no for o titular do crdito;
- quando houver vcio no crdito;
- quando o crdito for incessvel.
So obrigaes do cedente:
- prestar as informaes solicitadas pelo cessionrio;
- entregar os documentos para que o cessionrio possa realizar o crdito.
O principal efeito da cesso transmitir para o cessionrio a titularidade da relao
jurdica. Com o bito do cedente, o cessionrio poder prosseguir na causa, juntando aos
autos seu respectivo ttulo e provando sua identidade (artigo 404 do Cdigo Civil). O
cessionrio ter direito de promover a execuo ou nela prosseguir (artigo 567, inciso II,
do Cdigo de Processo Civil).
Em relao ao devedor:

- antes da notificao: o devedor poder pagar vlida e legitimamente ao


credor originrio como se no tivesse havido cesso. Alis, at a
notificao, o cessionrio s pode acionar o cedente (artigo 292 do Cdigo
Civil);
- aps a notificao: a cesso passa a vincular o devedor ao cessionrio, de tal
forma que dever pagar o dbito a ele. Se, por ventura, mais de uma cesso
for notificada, pagar ao cessionrio que lhe apresentar o ttulo da cesso da
obrigao cedida (artigo 292 do Cdigo Civil). Caso nenhum cessionrio
apresente o ttulo da dvida, o devedor dever consignar em juzo para obter
a exonerao. O devedor poder opor as excees tanto ao cessionrio
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quanto ao cedente. Se a obrigao for passvel de anulao por vcio, o


devedor poder argir tal exceo contra o cedente e contra o cessionrio.
MDULO IX
DIREITO CIVIL
Contratos
1. INTRODUO
Fato jurdico todo acontecimento que tenha relevncia para o Direito. Esses
acontecimentos podem ser provenientes da Natureza (fatos naturais) ou da ao humana (atos
jurdicos).
A diferena entre fato jurdico e ato jurdico que o primeiro gnero do qual o
ltimo espcie.
Os atos jurdicos podem ser classificados em:

ilcitos;

lcitos.

Os atos jurdicos lcitos, por sua vez, dividem-se em:

meramente lcitos, ou atos jurdicos em sentido estrito;

negcios jurdicos.

Ambos contm declarao de vontade; a diferena encontra-se nos seus efeitos. No


ato jurdico em sentido estrito, os efeitos so previstos pela lei; no negcio jurdico, pelas
partes.
Os negcios jurdicos podem ser:

unilaterais: s h uma declarao de vontade (exemplos: testamentos,


promessa de recompensa, reconhecimento de paternidade de menores de 18
anos, emisso de cheques etc.);

bilaterais: h um acordo de vontades.

1.1. Conceito de Contrato


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Contrato um negcio jurdico bilateral, um acordo de vontades, com a finalidade de


produzir efeitos no mbito do Direito.
1.2. Requisitos de Validade do Contrato
So os seguintes os requisitos de validade do contrato:

agente capaz;

objeto lcito, possvel e determinado, ou pelo menos determinvel,


como, por exemplo, a compra de uma safra futura;

forma prescrita ou no defesa em lei.

O contrato ilcito gnero, do qual o contrato juridicamente impossvel espcie. O


contrato juridicamente impossvel s ofende a lei. J os contratos ilcitos ofendem a lei, a
moral e os bons costumes.
O contrato de prostituio um contrato juridicamente possvel, mas ilcito.
Forma prescrita a forma que a lei impe, sendo de observao necessria se
exigida.
1.2.1. Requisito especial dos contratos
o consentimento, podendo ser expresso ou tcito.
O consentimento tcito ocorre quando se pratica ato incompatvel com o desejo de
recusa.
H contratos em que a lei exige o consentimento expresso, no valendo o silncio
como aceitao. Aqui no se aplica o brocado: quem cala consente. Nada obsta que a lei
determine, em casos excepcionais, que o silncio valha como aceitao tcita.
1.3. Princpios do Direito Contratual
1.3.1. Princpio da autonomia da vontade e princpio da supremacia da ordem pblica
Esses dois princpios devem ser vistos harmonicamente.
Autonomia da vontade a liberdade de contratar. Os contratantes podem acordar o
que quiserem, respeitando os requisitos de validade do contrato.
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Quando o Estado intervm nas relaes contratuais, mitiga o princpio da autonomia


da vontade e faz prevalecer o princpio da supremacia da ordem pblica. Exemplos:
Consolidao das Leis do Trabalho, Lei de Locaes, Cdigo de Defesa do Consumidor
etc.
1.3.2. Princpio do consensualismo
O contrato considera-se celebrado com o acordo de vontades. A compra e venda de
bem mvel, por exemplo, um acordo de vontades, sendo a tradio apenas o meio de
transferncia da propriedade.
H alguns contratos, no entanto, que exigem, para se aperfeioarem, alm do acordo de
vontades, a tradio. So chamados contratos reais. Exemplos: mtuo (emprstimo de coisa
fungvel), comodato (emprstimo de coisa infungvel), depsito, doao de bens mveis de
pequeno valor (tambm chamada doao manual).
1.3.3. Princpio da relatividade
O contrato celebrado entre pessoas determinadas, vinculando as partes contratantes.
possvel, entretanto, a algum que no seja contratante exigir o cumprimento de um contrato. O
princpio da relatividade ocorre nas estipulaes em favor de terceiro (exemplo: seguro de vida,
em que o beneficirio terceira pessoa).

1.3.4. Princpio da obrigatoriedade e princpio da reviso dos contratos


Os contratos de execuo prolongada no tempo continuam obrigatrios se no
ocorrer nenhuma mudana - Princpio rebus sic stantibus.
Ope-se ao Princpio pacta sunt servanda - o contrato faz lei entre as partes.
A nossa legislao acolhe em parte a regra rebus sic stantibus, trazida pela Teoria da
Impreviso, que tem os seguintes requisitos:

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contratos de execuo prolongada;.

fato imprevisvel e geral;

onerosidade excessiva.

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A primeira atitude a ser tomada deve ser a reviso do contrato com a tentativa de se
restaurar as condies anteriores. No sendo possvel, rescinde-se o contrato.
1.3.5. Princpio da boa-f
At prova em contrrio (presuno iuris tantum), presume-se que todo contratante
est de boa-f.
1.4. Fases da Formao do Contrato
Os contratos comeam com as negociaes preliminares. Quanto maior o valor dos
bens, maiores sero as negociaes preliminares.
Essas negociaes no obrigam e no vinculam os contratantes, pois ainda no
passam de especulao de valores e condies.
possvel que, aps essa fase, surja, de um dos contratantes, uma proposta, a qual
vincular o proponente. Essa proposta tambm chamada policitao ou oblao. Quem faz a
proposta deve sustent-la.
O Cdigo Civil faz distino entre proposta feita a pessoa presente e proposta feita a
pessoa ausente.
Se a proposta feita a uma pessoa presente e contm prazo de validade, esse deve ser
obedecido; se no contm prazo, a proposta deve ser aceita de imediato. o famoso pegar ou
largar.
Se a proposta feita pessoa ausente, por carta ou mensagem, com prazo para
resposta, esta dever ser expedida no prazo estipulado. Se a proposta no fixar prazo para
resposta, o Cdigo Civil dispe que deve ser mantida por tempo razovel (que varia de
acordo com o caso concreto). Nncio o nome que se d ao mensageiro.
A proposta feita por telefone considerada "entre presentes". A proposta feita pela
Internet considerada "entre ausentes".
A proposta ainda no o contrato: este s estar aperfeioado quando houver a
aceitao.
A aceitao da proposta "entre ausentes" pode ser feita por carta ou telegrama,
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aperfeioando-se o contrato quando da expedio daqueles.


Existem outras teorias a respeito da aceitao da policitao entre ausentes, teorias
da Declarao, da Recepo e da Cognio, porm no foram adotadas pelo nosso sistema.
possvel arrepender-se da aceitao feita por carta, bastando para isso que a
retratao chegue ao conhecimento da outra parte antes ou concomitante aceitao (artigo
433 do Cdigo Civil).
O Decreto-lei n. 58/37 dispe que os contratos de compromisso de compra e venda
de imveis loteados so irretratveis e irrevogveis, salvo previso em contrrio.
Segundo a Smula n. 166 do Supremo Tribunal Federal, inadmissvel o arrependimento
no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Dec.-lei n. 58 de 10.12.1937. O
compromisso de compra e venda de imvel loteado sempre irretratvel e irrevogvel.
O compromisso de compra e venda de imvel no-loteado

irretratvel e

irrevogvel, salvo previso em contrrio. H, portanto, a possibilidade de o contrato ter


clusula de retratao.
Se o vendedor se recusa a passar a escritura, o comprador pode requerer a sua
adjudicao compulsria.
1.5. Peculiaridades dos Contratos Bilaterais
Os contratos bilaterais so aqueles que geram obrigaes recprocas para os contratantes.
1.5.1. Contratos bilaterais com prestaes simultneas
Nesses contratos, nenhum dos contratantes pode exigir judicialmente a prestao do outro
enquanto no tiver cumprido a sua (artigo 476 do Cdigo Civil). A parte contrria defende-se
alegando a exceo do contrato no cumprido exceptio non adimpleti contractus.
Deve ser argida na contestao. uma exceo e no uma objeo, pois o juiz no
pode conhec-la de ofcio.
H quem diga que a exceo do contrato no cumprido configura falta de interesse
de agir, devendo o processo ser extinto sem exame do mrito. H vozes no sentido de
existir, na hiptese, julgamento de mrito. Em ambos os casos permitida a repropositura
da ao, desde que a parte cumpra primeiro sua obrigao.
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possvel argi-la tanto se o autor no cumpriu sua parte no contrato como se a


cumpriu incorretamente.
Se o contrato no for cumprido corretamente, a defesa se chama exceptio non rite
adimpleti contractus. Tambm gera a extino da ao.
1.6. Arras
Arras o sinal depositado por um dos contratantes no momento em que o contrato
celebrado.
Tem natureza de contrato real, s se aperfeioa com a efetiva entrega do valor ao
outro contratante.
As arras no se confundem com a clusula penal, que tem natureza de multa.
H dois tipos de arras: penitenciais e confirmatrias. O ponto em comum que existe
entre as arras penitenciais e as arras confirmatrias a simultaneidade celebrao do
contrato, devendo haver a efetiva entrega da quantia.
As arras penitenciais aparecem se no contrato constar clusula de arrependimento.
Caso contrrio, as arras sero sempre confirmatrias.
a) Arras penitenciais
Previstas no artigo 420 do Cdigo Civil, atuam como pena convencional quando as
partes estipularem o direito de arrependimento, prefixando as perdas e danos.
Se quem desistir do contrato for quem deu as arras, perd-las-; se quem desistir for
aquele que as recebeu, dever devolv-las em dobro.
No gera direito de exigir perdas e danos, pois estas funcionam como prefixao
daquelas. No h possibilidade de desistir das arras para pedir perdas e danos.
b) Arras confirmatrias
De acordo com o artigo 417 do Cdigo Civil, as arras confirmatrias tm a funo
de confirmar o contrato e torn-lo obrigatrio.No se confundem com prefixao de perdas
e danos. Se houver resciso do contrato, aquele que deu causa responder por perdas e
danos, nos termos do artigo 396 do Cdigo Civil.
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Se quem inadimpliu o contrato foi quem recebeu as arras, cabe ao outro contratante
pedir resciso do contrato mais perdas e danos e a devoluo das arras. Se o
inadimplemento for de quem deu as arras, o valor das perdas e danos ser abatido desse
montante.
1.7. Classificao dos Contratos
1.7.1. Unilateral e bilateral
O critrio diferencial o nmero de obrigaes. Os contratos unilaterais geram obrigao
apenas para um dos contratantes. Os contratos bilaterais geram obrigaes recprocas, so
chamados contratos sinalagmticos.
1.7.2. Gratuito e oneroso
Diferenciam-se no que diz respeito vantagem patrimonial. Os contratos gratuitos trazem
vantagens econmicas e patrimoniais somente para um dos contratantes (exemplo: doao pura);
os onerosos, para ambos (exemplos: compra e venda; seguro de vida etc.).
Via de regra, o contrato bilateral oneroso, e o unilateral, gratuito.
No Brasil s existe um contrato unilateral e gratuito: o contrato de mtuo feneratcio
(emprstimo de dinheiro a juros).
contrato unilateral porque se aperfeioa com a entrega do numerrio ao muturio, no
bastando o acordo de vontades. Feita a entrega, o mutuante exime-se de sua obrigao, restando
apenas deveres ao muturio.
Os contratos onerosos subdividem-se em:

comutativos:

aqueles de prestaes certas e determinadas; no

momento da celebrao, as partes j conhecem suas vantagens e


desvantagens;

aleatrios: aqueles que, no momento da celebrao, as partes no


conhecem as suas vantagens e desvantagens. H sempre um elemento de
risco neles. Exemplo: compra e venda da safra de arroz do ano seguinte.

1.7.3. Paritrios e de adeso


No contrato paritrio as partes tm possibilidade de discutir, estabelecer clusulas,
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modific-las.
O contrato de adeso o contrato redigido inteiramente por uma das partes; a outra
apenas adere a ele. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) regulamenta e
conceitua essa espcie de contrato no seu artigo 54.
A interpretao dos contratos de adeso, quando de clusulas obscuras, deve ser em favor
do aderente. Exemplos: contrato de clusulas abusivas (artigo 51 do Cdigo de Defesa do
Consumidor):

eleio de foro, s vale se no trouxer prejuzo ao aderente;

clusula que impe a perda das parcelas pagas;

clusula de plano de sade que restringe cobertura de doenas


epidmicas e AIDS.
MDULO X
DIREITO CIVIL

1. EFEITOS DOS CONTRATOS


1.1. Vcios Redibitrios (artigos 441 a 446 do Cdigo Civil)
Vcios redibitrios so os defeitos ocultos que existem em um determinado bem,
tornando-o imprprio ao uso a que se destina, ou diminuindo-lhe o valor.
A coisa j adquirida com um defeito oculto. Se o defeito aparente, presume-se
que o comprador o conhea.
No presente texto sero estudados os vcios previstos no Cdigo Civil.
1.1.1. Diferena entre vcio redibitrio e erro

Erro a falta de percepo da realidade. No erro a pessoa adquire uma coisa que
no a que desejava. Vale o brocardo popular: a pessoa compra gato por
lebre.

No vcio redibitrio a pessoa compra exatamente o que queria, porm a coisa


vem com defeito oculto.

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No erro, a coisa no tem nenhum defeito; apenas no corresponde ao desejo

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ntimo da pessoa. subjetivo.

No vcio redibitrio o erro recai na coisa. Da dizer-se que objetivo.

1.1.2. Fundamento jurdico


Ensina o Prof. Carlos Roberto Gonalves que o fundamento da responsabilidade
pelos vcios redibitrios encontra-se no princpio de garantia, segundo o qual todo
alienante deve assegurar ao adquirente, a ttulo oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e
para os fins a que destinada. A ignorncia dos vcios pelo alienante no o exime da
responsabilidade, salvo se esta foi expressamente excluda, de comum acordo (CC, art.
443).
1.1.3. Requisitos do vcio redibitrio
a) S existe em contrato comutativo
subespcie de contrato oneroso. aquele contrato em que, no momento da celebrao,
os contratantes j sabem quais so suas vantagens e desvantagens.
b) O vcio tem de ser oculto
Vcio oculto aquele que no percebido quando um homem normal examina a coisa.
c) A existncia do vcio deve ser anterior ao contrato
d) O vcio deve tornar a coisa imprpria ao uso a que se destina, ou lhe reduzir o
valor

1.1.4. Aes edilcias

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Havendo vcio redibitrio cabem aes edilcias.Essas aes podem ser:

Ao redibitria: objetiva rescindir o contrato;

Ao quanti minoris ou estimatria: o comprador fica com a coisa, mas com o


valor reduzido, ou seja, com abatimento no preo. A opo cabe ao adquirente.

Pode-se mover a ao edilcia esteja o vendedor de m-f ou boa-f. Se o vendedor agiu


de m-f, pode-se pedir a restituio do que o mesmo recebeu, ou a reduo do valor, cumulada
com pedido de perdas e danos. Se estava de boa-f, cabe ao adquirente pedir somente a resciso
do contrato ou o abatimento no preo.
1.1.5. Observaes
Quando ocorre erro, a ao cabvel a ao anulatria, que tem prazo prescricional de
quatro anos, contados da efetivao do negcio.
No pode reclamar por vcio redibitrio quem adquirir a coisa em hasta pblica, pois se
trata de uma venda forada, sendo injusto permitir essa ao contra o expropriado do bem.
O Cdigo Civil, sensvel necessidade de alterar prazos, estabeleceu no artigo 445 que o
direito de obter a redibio ou abatimento no preo decai no prazo de 30 dias se a coisa for
mvel ou de um (1) de for imvel. O prazo contado da entrega efetiva, e da alienao reduzido
metade se quando o negcio jurdico o comprador j estava na posse do bem. Para o vcio
oculto o prazo s conta do momento em que ele se exterioriza, estabelecendo-se um prazo
mximo de 180 dias para exteriorizar nos bens mveis, e em um ano se foram imveis.
1.2. Evico (artigos 447 a 457 do Cdigo Civil)
Segundo o Prof. Carlos Roberto Gonalves: Evico a perda da coisa em virtude
de sentena judicial, que a atribui a outrem por causa jurdica preexistente ao contrato.
Exemplo: quando o agente compra um carro furtado e a Polcia o apreende o adquirente
ficar sem o carro e sem o dinheiro. O art. 447 do Cdigo Civil prescreve que, nos
ltimos contratos onerosos, o alienante ser obrigado a resguardar o adquirente dos riscos
da perda da coisa para terceiro, por fora de deciso judicial em que fique reconhecido que
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aquele no era o legtimo titular do direito que convencionou transmitir.


1.2.1. Requisitos da evico
a) Somente existe em contrato oneroso
Se ocorre em contrato gratuito, o adquirente no est sofrendo prejuzo.
b) Perda da propriedade, posse ou uso do bem
c) A causa da evico deve ser anterior ao contrato
De acordo com o Prof. Carlos Roberto Gonalves: O alienante s responde pela
perda decorrente de causa j existente ao tempo da alienao.
Exemplo: A dono de um terreno. A celebra um contrato de compra e venda com B.
Ocorre que C habitava o terreno. C move ao de usucapio contra B. B tem ao de
evico contra A? Depende, se os requisitos do usucapio tiverem sido preenchidos antes
da venda, B ter ao contra evico sofrida por causa de A. Se os requisitos no estavam
preenchidos na poca da venda, B no tem direitos e dever arcar com os prejuzos.
d) Sentena que atribua o bem a terceira pessoa
A apreenso administrativa tambm gera a evico. Deve ser ato de autoridade
judiciria ou administrativa.
e) Denunciao da lide (artigo 70, inciso I, do Cdigo de Processo Civil)
Para grande parte da doutrina a nica hiptese em que a denunciao da lide
obrigatria.
Exemplo: C vende a B um imvel, mas A acha que o imvel seu. Se A move uma
ao reivindicatria contra B e essa julgada procedente, B sofrer evico. Para B
resguardar-se da evico, deve promover a denunciao da lide de C. O denunciante o
comprador que corre risco de sofrer a evico. O denunciado o vendedor. Se B no
denuncia, perder o direito ao ressarcimento dos prejuzos sofridos com a evico.

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Tratando-se de ao de procedimento sumrio, no cabe nenhuma modalidade de


interveno de terceiros, salvo a assistncia; portanto, no cabe a denunciao da lide. Os
prejuzos da evico sero requeridos por meio de ao autnoma.
A denunciao da lide decorrente da evico; portanto, deve ser obrigatria
quando for possvel; no o sendo, os prejuzos da evico so requeridos por meio de ao
autnoma.
A pessoa que sofre a evico tem direito de cobrar do vendedor os seguintes valores:

restituio integral do preo pago;

se o vendedor vendeu o bem de m-f, o comprador pode requerer perdas e


danos;

custas e honorrios; a pessoa que deu causa evico poder ser condenada nos
honorrios da denunciao da lide e a ressarcir o comprador dos honorrios
advocatcios que despendeu com a ao principal; o comprador no sofrer
nenhum prejuzo.

1.2.2. Evico parcial (artigo 455 do Cdigo Civil)


sofrer a evico de uma parte do bem que foi objeto do contrato.
Havendo evico parcial, se essa for de parte considervel do objeto, o evicto pode
optar entre requerer a resciso do contrato e o dinheiro de volta, ou ficar com o que sobrou
do objeto e pedir abatimento no preo, o qual ser proporcional perda.
Se a evico parcial for de pequena rea, no considervel, o evicto s poder pedir
abatimento no preo.
2. EXTINO DOS CONTRATOS (artigos 472 a 480 do Cdigo Civil)
A classificao e delimitao das formas de extino dos contratos controvertida.
Seguindo a orientao mais completa e didtica trazida pelos Professores Carlos Roberto
Gonalves, Maria Helena Diniz e Orlando Gomes, tem-se o seguinte grfico:

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instantnea
FORMA NORMAL DE EXTINO: execuo diferida

continuada

absoluta
nulidade
relativa
Anteriores ou
contemporneas
ao contrato

expressa
condio
resolutiva

tcita

direito de arrependimento
FORMA
ANORMAL
DE

inadimplemento voluntrio

EXTINO

Resoluo

inadimplemento involuntrio
onerosidade excessiva

Supervenientes
formao

bilateral
Resilio

do contrato

unilateral
Morte de um dos contratantes
Resciso

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2.1. Forma Normal de Extino dos Contratos


O contrato extingue-se, em regra, com o cumprimento do seu objeto. A execuo
pode ser instantnea (pagamento vista, entrega imediata de um bem etc.), diferida
(entrega do bem no ms seguinte), ou continuada (pagamento em prestaes).
O cumprimento do contrato provado pela quitao, feita pelo credor de acordo
com o artigo 320 do Cdigo Civil.
2.2. Forma Anormal de Extino dos Contratos
Ocorre com a inexecuo do contrato por fatores anteriores, concomitantes ou
supervenientes a ele.
2.2.1. Causas anteriores ou contemporneas ao contrato
a) Nulidade
O no-preenchimento dos requisitos necessrios perfeio do contrato gera sua
nulidade. As condies a serem observadas para validade do acordo so: capacidade das
partes e livre consentimento (subjetivos); objeto lcito e possvel (objetivos); forma
prescrita em lei (formal).
A nulidade decorrente da no-observao dessas exigncias pode ser absoluta
quando ferir norma de ordem pblica, ou relativa quando o vcio contido for passvel de
convalidao.
b) Condio resolutiva
Deve ser verificada judicialmente e pode ser tcita os artigos 475 a 477, do
Cdigo Civil, permitem parte lesada pelo inadimplemento requerer a resciso do contrato
com perdas e danos, ou expressa quando convencionadas pelas partes as conseqncias
da inexecuo do contrato.
Todo contrato bilateral possui, implicitamente, clusula resolutiva tcita.
c) Direito de arrependimento
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As partes podem ajustar, expressamente, o direito de arrependimento, que possibilita


a extino do contrato sem que seja cumprido. Os efeitos do arrependimento esto
previstos no artigo 420 do Cdigo Civil.
2.2.2. Causas supervenientes ao contrato
a) Resoluo

Por inadimplemento voluntrio: sucede da culpa de uma das partes, que no


cumpre o avenado, causando prejuzo ao outro contratante. As
conseqncias esto previstas nos artigos 476 e 477, do Cdigo Civil,
sujeitando ainda o inadimplente clusula penal (arts. 409 e seguintes do
Cdigo Civil).

Por inadimplemento involuntrio: origina-se no caso fortuito ou fora


maior, de acordo com o artigo 393 do Cdigo Civil; o devedor no responde
pelos prejuzos ocasionados, salvo na hiptese do artigo 399 do Cdigo
Civil se estiver em mora e no conseguir demonstrar que o dano
sobreviria mesmo que a obrigao fosse cumprida a seu tempo.

Por onerosidade excessiva: deve decorrer de fato extraordinrio; extingue o


contrato pela aplicao da teoria da impreviso, que impe a regra rebus sic
stantibus.

b) Resilio (artigos 472 e 473 do Cdigo Civil)


Deriva da manifestao de uma ou ambas as partes. A manifestao bilateral
verifica-se no distrato, e a unilateral vista como exceo, porque, em regra, apenas um
contratante no pode romper o avenado.
c) Morte de um dos contratantes
forma de extino anormal dos contratos personalssimos, que no permitem a
execuo pelos sucessores do de cujus.
d) Resciso
Utilizado como sinnimo de resoluo e resilio, trata-se de modo especfico de
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extino de certos contratos celebrados em estado de perigo (quando uma parte tem a
inteno de prejudicar a outra com o contrato), ou decorrentes de leso (quando uma parte
aproveita-se da inexperincia ou necessidade da outra para auferir vantagem).
MDULO XI
DIREITO CIVIL
Contratos
1. CONTRATO DE COMPRA E VENDA
1.1. Conceito
Contrato de compra e venda o contrato pelo qual o vendedor se obriga a entregar
um bem corpreo ou incorpreo, e o comprador compromete-se a pagar o preo em
dinheiro ou valor fiducirio correspondente (ttulo de crdito).
O contrato de compra e venda no transfere a propriedade: trata-se de um justo
ttulo, uma causa para que a propriedade se transmita. O artigo 481 do Cdigo Civil
demonstra que o acordo apenas obriga as partes reciprocamente, ocorrendo a transmisso
do domnio com a tradio (para bens mveis, artigo 1.267, pargrafo nico, do Cdigo
Civil), ou registro (para imveis, artigo 1.246 do Cdigo Civil).

1.2. Caractersticas do Contrato de Compra e Venda

Bilateral: gera obrigao para ambos os contratantes;

Oneroso: os contraentes auferem vantagem que corresponde a um sacrifcio,


existindo equilbrio econmico;

Consensual: a manifestao de vontade torna perfeito o contrato (artigo 482


do Cdigo Civil);

Informal: no exige forma predeterminada, salvo se o bem for imvel;

Comutativo e aleatrio: em princpio comutativo pode-se antever as


obrigaes das partes; no entanto, ser aleatrio na incidncia dos artigos 458 a

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461 do Cdigo Civil.


Contrato aleatrio, como o prprio nome explica, aquele que possui uma lea
(risco, sorte) que torna impossvel a previso da prestao de uma ou das duas partes.
H dois tipos de lea no contrato de compra e venda:
a) lea de coisa futura
aquela em que o risco recai sobre um objeto que no existe no plano real, no
momento da manifestao de vontade. Existem duas hipteses de coisa futura:

Artigo 458 do Cdigo Civil emptio spei (esperana de venda): o objeto


imaterial, existindo mera probabilidade de sua existncia. No momento do
cumprimento da obrigao (por exemplo, lanar a rede para pegar os peixes), o
comprador obriga-se a pagar pelo lano, ainda que nada advenha.

Artigo 459 do Cdigo Civil emptio rei speratae (esperana sobre a coisa
vendida): compra-se um objeto futuro indeterminado em sua quantidade (diz a
lei) e qualidade (acrescenta a doutrina). Tomando o exemplo anterior, o
comprador obriga-se a pagar pelo peixe, no pelo lano da rede, o que traz
maior segurana para o comprador.

Obsesrvao: o artigo 1.119 do Cdigo Civil contm um erro grfico em seu


pargrafo nico no adquirente, alienante. O erro foi corrigido na atual redao do
pargrafo nico do artigo 459.
b) lea de coisa exposta a risco
O objeto certo e determinado; porm nem o comprador nem o vendedor conhecem
sua qualidade no momento do cumprimento da prestao.
Dispe o artigo 460 do Cdigo Civil que, se o risco for assumido pelo adquirente, o
alienante ter direito ao preo, ainda que a coisa no exista, no todo ou em parte, no
instante do cumprimento do contrato por exemplo, envio de mercadoria por meio de
transporte de segurana duvidosa.
1.3. Elementos do Contrato de Compra e Venda
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1.3.1. Objeto
a) Existncia
A existncia deve ser real ou potencial.
b) Comerciabilidade
O objeto deve estar no comrcio. Estar fora do comrcio se a lei, a ordem natural
ou a vontade das partes (clusula de inalienabilidade artigo 1.911 do Cdigo Civil) assim
estipular. No se pode colocar clusula de inalienabilidade em negcio oneroso; somente
em doao ou testamento.
c) Exeqibilidade
O objeto deve ser possvel de ser levado hasta pblica e possuir liquidez; para isso
deve-se conhecer o gnero e a quantidade.
d) Transferibilidade
Poder que o vendedor tem sobre a coisa para transmiti-la ao comprador. Exceo:
transferibilidade retroativa ocorre quando o alienante transfere a propriedade de um bem
que adquirir posteriormente. Exemplo: A empresta uma caneta para B, que a vende para C
(alienao de coisa alheia, no permitida pelo nosso Direito); acontece que, em ato
seguinte, A vende a caneta a B deu-se, ento, a supervenincia do domnio que torna
perfeita a alienao de B para C.
1.3.2. Preo
a) Pecuniariedade
O bem deve permitir sua converso imediata em dinheiro.
b) Seriedade
Seriedade a equivalncia do preo com o objeto.
c) Certeza
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a determinao do preo no momento da manifestao de vontade das partes.


Excees:
quando houver fator de indexao (preo estabelecido em bolsa ou mercado

de balco);
quando as partes nomearem rbitro, mandatrio, para fixar o preo. Esse

mandato irrevogvel.
1.3.3. Consentimento
O consentimento uma limitao subjetiva ao poder de contratar e requer
capacidade das partes.
Um cnjuge no pode alienar bem imvel ao outro cnjuge (fere o regime de bens).
Dissolvido o casamento, no h qualquer impossibilidade. Ainda: um cnjuge somente
poder alienar um bem imvel com expressa autorizao do outro.
O ascendente, para alienar um bem a um descendente, precisa da expressa anuncia
dos demais descendentes, sob pena da anulabilidade da compra e venda. Para doao no
h necessidade de anuncia.
Ocorrendo a venda, o bem no chamado colao, visto ter havido pagamento em
troca do bem.

Doao aos descendentes: h presuno de que recai sobre a legtima;

Doao a terceiros: sai da parte disponvel.

1.4. Efeitos da Compra e Venda


O vendedor dever fazer a entrega da coisa e o comprador pagar o preo.
Se houver ausncia de determinao no contrato, o comprador deve pagar primeiro,
seguindo-se a entrega do objeto pelo vendedor (artigo 491 do Cdigo Civil).
No caso de perecimento do bem, quem perde o vendedor (res perit domino a
coisa perece para o dono), se ainda no ocorreu a tradio da coisa mvel ou o registro do
imvel.
1.5. Compra e Venda de Imveis
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a) Ad corpus
aquela em que o comprador adquire um bem certo e determinado,
independentemente da metragem desse objeto, como, por exemplo, compra do imvel X,
seja qual for sua medida.
b) Ad mensuram
A metragem fator essencial do negcio; o preo avaliado com base na extenso
do imvel.
O nosso sistema autorizou as duas hipteses: quando houver dvida, o juiz deve
considerar a venda como um todo, ad corpus, sendo a referncia dimensional apenas
enunciativa, conforme dispe o 1. do artigo 500, do Cdigo Civil.
O Cdigo de Defesa do Consumidor probe a compra e venda ad corpus, pois a
publicidade e as informaes as sempre essenciais.
O Cdigo Civil, no artigo 501, estabeleceu que o prazo para propor ao redibitria
ou ao "quanti minoris" ou mesmo a "actio ex empto" (complemento da rea) de um (1)
ano decaindo a contar do registro do ttulo. Lembre que o prazo anterior era de 20 (vinte)
anos.
1.6. Clusulas Especiais da Compra e Venda
Clusulas especiais da compra e venda so preceitos que implicam uma
variabilidade no contrato de compra e venda, dando poder de disposio s partes
contratantes. As clusulas podem ser adjetas ou adjetivas.

1.6.1. Retrovenda
Clusula acessria, acidental ou adjeta a que vem unida ou jungida principal,
estando subordinada a ela. A retrovenda ou pactum de retrovendum a clusula adjeta
compra e venda, pela qual o vendedor se reserva o direito de reaver, em certo prazo, o
imvel alienado, restituindo ao comprador o preo, mais as despesas por ele realizadas,
inclusive as empregadas em melhoramentos do imvel (artigos 505 e seguintes. do Cdigo
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Civil).
Exemplo: Fulano, em dificuldade financeira transitria para arranjar capital, vende
seu imvel a Sicrano, sob a condio de recobr-lo no prazo pactuado ou legal, mediante
restituio do preo e demais despesas feita pelo comprador.
O pacto de retrovenda s admissvel se o objeto for bem imvel e torna a
propriedade resolvel, j que tem o condo de restituir as partes ao status quo ante. O
imvel vendido retorna ao patrimnio do alienante que restituir ao adquirente o preo e
todas as demais despesas, inclusive as de escritura, impostos de transmisso de bens
imveis, emolumentos de registro e melhoramentos.
O vendedor conserva ao contra terceiros adquirentes do imvel em que se
estipulou a retrovenda, ainda que esses desconheam a clusula de retrato (artigo 507 do
Cdigo Civil); isso ocorre porque o comprador tem propriedade resolvel do imvel
(artigo 1.359 do Cdigo Civil). o prprio exerccio do direito de seqela do vendedor
que, pelo princpio da aderncia, buscar o bem onde quer que se encontre. Resolve-se a
propriedade mesmo que o pacto de retrovenda no tenha sido averbado no Registro
Imobilirio.
Dispe o artigo 505 do Cdigo Civil que o prazo para o retrato no pode exceder
trs anos, reputando-se no-escrito o excesso convencionado pelas partes e presumindo-se
estipulado o mximo do tempo se os contratantes silenciarem.
1.6.2. Venda a contento e sujeita a prova
A venda a contento a clusula que subordina o contrato condio de ficar
desfeito o negcio se o bem no agradar o comprador. a venda que se realiza sob a
condio de s se tornar perfeita e obrigatria se o comprador declarar que a coisa
adquirida lhe satisfaz. O comprador precisa aceitar o bem alienado.
Qualquer que seja o objeto, possvel estabelecer a clusula que ter mais eficcia
nos contratos de gneros que se costuma provar, medir, pesar, ou experimentar antes de
aceitos (artigo 509 do Cdigo Civil). Exemplo: venda de roupas sob medida.
Nesses contratos estabelece-se uma condio suspensiva, no se aperfeioando a
avena at que o adquirente se sinta satisfeito. possvel, porm, o estabelecimento de
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clusula resolutiva, dissolvendo-se o contrato ante o desagrado do comprador. Se


estabelecida a condio suspensiva, o comprador assume a condio de comodatrio
(artigo 511 do Cdigo Civil), com o dever de restituir a coisa que lhe foi emprestada,
respondendo por perdas e danos em caso de culpa ou mora. O comprador no se
responsabiliza pelo caso fortuito.
1.6.3. Preempo
A preempo ou preferncia, de acordo com Caio Mrio, o pacto adjeto compra
e venda em que o comprador de coisa mvel ou imvel fica com a obrigao de oferec-la
a quem lha vendeu, para que esse use de seus direitos de prelao em igualdade de
condies, no caso de pretender vend-la ou d-la em pagamento (artigo 513 do Cdigo
Civil). Tal clusula d ao vendedor a condio de readquirir o bem que j foi seu, caso o
comprador resolva alien-lo.
O prazo decadencial varia conforme a natureza do objeto: tratando-se de bem
mvel, decai em trs dias; se bem imvel, em sessenta dias, contados da oferta, isto , da
data em que o comprador notifica o vendedor (artigo 516 do Cdigo Civil). Ressalte-se que
o prazo anterior para o bem imvel era de 30 dias segundo o velho artigo 1.153. Aps esse
prazo, o comprador poder vender a terceiros.
P.: possvel a prelao parcial?
R.: Segundo Caio Mrio, no possvel. Porm, se a pessoa adquiriu cotas ideais de
diversos condminos, a preferncia poder ser exercida pr-parte.
Se o comprador no notificar o vendedor da alienao, responder por perdas e
danos (artigo 518 do Cdigo Civil). O atual dispositivo legal acresceu que o adquirente
responde solidariamente quando procede de m-f. Tal disposio no existia no Cdigo
Civil de 1916. No possvel ao ex-proprietrio reaver o bem e somente ser indenizado
pelas perdas e danos. O mesmo ocorre na desapropriao, caso o poder expropriante
pretender vender o imvel expropriado e deixar de oferec-lo ao ex-proprietrio pelo
mesmo preo. O expropriado tem cinco anos para mover ao de retrocesso, pleiteando
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perdas e danos que consistem no valor do bem no instante que deveria ter sido oferecido
ao expropriado, caso o expropriante respeitasse a preferncia.
1.6.4. Pacto de melhor comprador
O instituto foi revogado pelo atual Cdigo Civil, porm era previsto no sistema
anterior e deve ser mantido apenas para um conhecimento histrico evolutivo.
O pacto de melhor comprador ou pactum addictiones in diem era a estipulao em
que se dispunha que a venda de imvel ficaria desfeita caso se apresente, dentro do prazo
no superior a um ano, outro comprador oferecendo preo mais vantajoso.
O prazo de um ano era decadencial, no se prorrogando nem se suspendendo.
1.6.5. Pacto comissrio
O instituto acima era previsto pelo Cdigo Civil de 1916, no tendo sido acolhido
pelo atual sistema legal, pelo simples fato do instituto da compra e venda com reserva de
domnio ser muito mais moderno e abarcar todas as situaes prestigiadas pelo pacto
comissrio. A manuteno do instituto tambm tem apenas um cunho histrico evolutivo.
A venda com reserva de domnio, muito embora prevista pelos artigos 521 a 528 do
Cdigo Civil, no deve ser estudada no Direito Civil, pois j que se trata de instituto
processual devendo ser analisado quando da anlise modular do Cdigo de Processo Civil.
O pacto comissrio, pactum de comissium, era a clusula inserida no contrato pela
qual os contraentes anuam que a venda se desfizesse, caso o comprador deixasse de
cumprir suas obrigaes no prazo estipulado.
A venda remanescia sob condio resolutiva; se no prazo estipulado o comprador
no pagasse o preo, poderia o vendedor desfazer o negcio ou pedir o preo.
O vendedor podia optar, no caso de inadimplemento, em pedir o preo ou desfazer a
venda, sendo que, passados dez dias do vencimento do prazo e no existindo reclamao
do preo pelo vendedor, estaria desfeito o negcio. Desnecessria era a interpelao para a
constituio em mora.
Prescindia de pronunciamento judicial resolutrio do contrato, porque esse produzia
seus efeitos automaticamente. Desfeita a venda, a coisa voltava a integrar o patrimnio do
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vendedor, que repunha ao comprador as quantias que dele recebeu. Nada impedia que o
direito do vendedor fosse exercido pelos seus sucessores e contra os sucessores do
comprador.
1.6.6. Da venda sobre documento
uma nova clusula especial estabelecida nos artigos 529 a 532 do Cdigo Civil.
uma modalidade de compra e venda na qual a tradio da coisa ficta, isto , substituda
pela entrega de um ttulo que representa o objeto do contrato de compra e venda.
O comprado ao receber o documento, que corresponde ao objeto no pode se
recusar em pagar o preo. O pagamento deve ser feito na data e no local da entrega do
documento, j que a entrega do documento a entrega do prprio objeto.
2. CONTRATO DE TROCA OU PERMUTA
2.1. Conceito
Segundo Clvis Bevilcqua, contrato de troca ou permuta o contrato pelo qual as
partes se obrigam dar uma coisa por outra que no seja dinheiro.
2.2. Caractersticas
um contrato bilateral, oneroso, comutativo, consensual e informal (salvo se um
dos bens for imvel, quando ser realizado por escritura pblica).
A propriedade no se transfere com o contrato, mas sim com a tradio (bem mvel)
ou registro (bem imvel).
2.3. Objeto
So dois os bens objeto da permuta. No haver escambo se a obrigao de uma das
partes for a prestao de servios. So objetos de troca todas as coisas que podem ser
alienadas, no precisando haver uma correlao precisa de valores. Exemplo: um mvel
por um imvel.

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2.4. Relao com a Compra e Venda


A troca tem a mesma natureza da compra e venda, dela diferenciando-se em
primeiro lugar porque a prestao das partes sempre em espcie. A segunda diferena
que, no contrato de troca, a parte tem direito de pedir de volta o que deu, caso no tenha
recebido o outro objeto. No contrato de compra e venda isso no possvel, j que a
inexecuo de uma das partes gera perdas e danos. A troca encerra uma dupla venda,
enquanto a compra e venda encerra uma nica venda.
O artigo 533 do Cdigo Civil dispe que: Aplicam-se troca as disposies
referentes compra e venda, com as seguintes modificaes: I salvo disposio em
contrrio, cada um dos contratantes pagar por metade as despesas com o instrumento da
troca; II anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem
consentimento dos outros descendentes e do cnjuge do alienante.
O Cdigo Civil trata nos artigos 534 a 537 do contrato estimatrio, porm a matria
refoge a alada do Direito Civil, pois o contrato em questo mercantil e deve ser tratado
no lugar prprio.
3. DOAO
3.1. Conceito
O artigo 538 do Cdigo Civil define a doao como o contrato em que uma das
partes, por liberalidade, transfere bens ou vantagens do seu patrimnio para terceiro, que os
aceita.
3.2. Caractersticas

Contratualidade: o nosso Cdigo Civil considerou expressamente a doao


como um contrato, exigindo para sua formao a interveno do doador e do
donatrio. Dessa maneira, temos a distino do testamento que uma
liberalidade causa mortis, ato unilateral.

Animus donandi: a vontade do doador de fazer uma liberalidade, que


proporciona ao donatrio vantagem custa do patrimnio daquele. O ato do

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doador deve ser espontneo.

Transferibilidade: consiste na transferncia de bens ou de direito do patrimnio


do doador para o donatrio. necessrio que o donatrio enriquea e o doador
empobrea.

Aceitao do donatrio: o contrato s se aperfeioa quando o beneficirio


manifesta sua aceitao com relao doao. Portanto, de um lado h o
animus donandi e do outro a aceitao do donatrio, consentindo na liberalidade
do doador. Trata-se de um contrato benfico em que o donatrio no precisa ter
capacidade de fato para aceitar a doao, de acordo com o artigo 543 do Cdigo
Civil.

3.3. Classificao

Unilateral: somente uma das partes tem nus; a outra aufere a vantagem, no
tendo contraprestao.

Formal: o artigo 541 do Cdigo Civil exige a escritura pblica ou o instrumento


particular para o aperfeioamento da doao. A doao verbal s vlida para
bens mveis de pequeno valor, desde que a tradio seja imediata.

Gratuito: gera para o donatrio apenas enriquecimento. Caso seja imposto um


encargo ao donatrio, o contrato passa a ter natureza de oneroso.

P.: Pode o nascituro receber doao?


R.: O artigo 542 do Cdigo Civil menciona que o nascituro pode receber doao,
desde que aceita pelos pais. Caso nasa morto, caduca a doao, por ser o nascituro titular
de direito sob condio suspensiva. Se tiver um instante de vida, recebe o benefcio e
transmite aos seus sucessores.
O doador pode revogar a doao, enquanto o donatrio no a aceitar expressa ou
tacitamente. Aps a aceitao, impossvel a revogao unilateral pelo doador.
As doaes feitas em contemplao de casamento futuro independem de aceitao,
que se presume com o mero casamento (artigo 546 do Cdigo Civil).

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3.4. Requisitos
a) Subjetivo
a capacidade ativa e passiva dos contraentes, limitada pelas seguintes regras:

os absoluta ou relativamente incapazes no podem, em regra, doar, nem mesmo


representados ou assistidos;

os cnjuges no podem fazer doao com os bens e rendimentos comuns do


casal, a no ser que seja remuneratria ou de pequeno valor (artigo 1.647 do
Cdigo Civil);

a doao pelo cnjuge adltero ao cmplice gera anulabilidade (artigo 550 do


Cdigo Civil);

o mandatrio do doador no pode nomear donatrio; a limitao se d porque o


prprio mandante obrigado a, no instrumento, nomear o donatrio, pois tal ato
privativo do doador;

as pessoas jurdicas de direito pblico podem receber doao de acordo com as


restries administrativas, e as de direito privado podem receber doaes
impostas pela sua natureza e estatutos constitutivos;

o falido no pode fazer doaes, porque tal ato lesa os credores, alm do mesmo
no estar administrando seus prprios bens; a ao pauliana o remdio para
anular essas doaes;

a doao do pai ao filho representa adiantamento da legtima artigo 544 do


Cdigo Civil. O bem deve, por conseguinte, no instante do inventrio, ser
colacionado, salvo dispensa do doador. Nessa hiptese, o valor deve sair da
metade disponvel da herana. Havendo excesso, considera-se doao ineficiosa
(artigo 2007 do Cdigo Civil). nula qualquer clusula que altere norma
sucessria.

A capacidade passiva a aptido para receber doao. No possui qualquer


limitao. De acordo com o artigo 543 do Cdigo Civil, at as pessoas que no podem
contratar podem receber doaes puras. Os nascituros (artigo 542 do Cdigo Civil) e as
pessoas jurdicas podem receber doaes, devendo haver a interveno dos representantes
legais.
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b) Objetivo
O objeto da doao precisa ser sempre coisa que esteja no comrcio (bens mveis,
imveis, corpreos, incorpreos, presentes, futuros etc.). Restries:

nula a doao de todos os bens do doador, sem reserva de parte ou renda


suficiente para sua subsistncia (artigo 548 do Cdigo Civil). O Cdigo quis
evitar a penria do doador, ainda que o donatrio fique com o encargo de prover
subsistncia do doador enquanto este viver (RT 515/87). A doao universal s
vale se houver usufruto dos referidos bens para proteger a pessoa do doador,
assegurando-lhe, por conseguinte, meios de subsistncia (RT 440/76).

A doao no pode gerar a insolvncia do doador. Nessa hiptese, os credores


prejudicados podero anular a doao. A doao ser vlida se o donatrio, com
o consentimento dos credores, assumir o passivo do doador, ocorrendo uma
novao subjetiva (artigo 360, inciso II, do Cdigo Civil).

A doao no pode ultrapassar a parte disponvel da herana (artigo 549 do


Cdigo Civil). Nula ser a doao se exceder a legtima, no na doao por
inteiro. O herdeiro lesado pode ingressar imediatamente com ao de reduo da
doao. A dvida sobre a matria est no fato de o herdeiro poder ingressar em
Juzo somente aps a abertura da sucesso ou no momento da liberalidade, isso
porque estar-se-ia litigando sobre a herana de pessoa viva. O excesso seria
apreciado no momento da doao e no no momento da sucesso. Procedente a
ao de reduo, restituem-se os prprios bens, no que exceder, ou o valor deles,
se no mais existirem.

Na subveno peridica, o doador pode doar uma renda a ttulo gratuito ao


donatrio (penso), que se extingue com a morte do doador por ter carter
personalssimo, no se transmitindo aos herdeiros. Pode o doador, porm,
estipular que remanescer pela vida do donatrio; entretanto no poder
ultrapass-la (artigo 545 do Cdigo Civil).

c) Formal
A doao um contrato solene que deve observar certa formalidade, sob pena de
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no ser vlida. Pode ser celebrada:

Por instrumento particular: no caso de mveis com valores considerveis;

Por escritura pblica: no caso de imveis sujeitos a transcrio no registro


imobilirio;

Verbalmente: seguida de tradio, se o objeto for mvel e de pequeno valor


(artigo 541, pargrafo nico, do Cdigo Civil). a hiptese da doao de
presentes em aniversrios, em casamentos ou para homenagens.

3.5. Espcies de Doao

Pura e simples: feita por liberalidade, sem nenhuma espcie de condio,


termo, encargo, prazo ou limitao. A doao contemplativa, por mrito do
donatrio, pura e simples. Exemplo: Prmio Nobel.

Modal: aquela em que o doador impe ao donatrio uma incumbncia, um


encargo, que pode reverter em seu benefcio, de terceiro ou geral. uma doao
onerosa. O doador pode estabelecer prazo para que o encargo se efetive.

Remuneratria: aquela em que o doador deseja pagar por servios prestados


pelo donatrio ou por outra vantagem que haja recebido dele. No se vislumbra
o esprito de liberalidade e sim a necessidade moral de compensar servios que
foram prestados. Ser considerada como doao se exceder o valor do servio
remunerado; portanto, ser pagamento at o montante dos servios e, a partir
disso, doao (artigo 540 do Cdigo Civil).

Condicional: a que depende de acontecimento futuro e incerto. , por


exemplo, a doao de um imvel feita em contemplao por casamento futuro.
A doao somente surte efeito com o casamento.

A termo: a hiptese de haver um evento futuro e certo final e/ou inicial.


Como exemplo, a doao de um imvel a duas pessoas, podendo uma us-lo por
dois anos e a outra, a partir daquela data.

De pais a filhos (artigo 544 do Cdigo Civil): hiptese j mencionada. Ou a


doao levada colao, por corresponder a adiantamento de legtima, ou no,
se sair da parte disponvel.

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Conjuntiva: feita em comum a mais de uma pessoa, sendo distribuda por


igual entre os diversos donatrios (artigo 551 do Cdigo Civil). Se os donatrios
forem marido e mulher, subsistir na totalidade a doao para o cnjuge
sobrevivo.

3.6. Revogao
A revogao um direito subjetivo que garante a possibilidade, em face de causa
superveniente, de resilio bilateral do contrato somente pode ocorrer em virtude de lei:

Pelos casos comuns a todos os contratos (artigo 555 do Cdigo Civil);

Por descumprimento do encargo (artigo 555 do Cdigo Civil);

Por ingratido do donatrio, j que esse tinha obrigao moral de ser grato ao
doador. As causas da ingratido esto previstas no artigo 557 do Cdigo Civil,
cujo rol taxativo:
- Se o donatrio atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de
homicdio doloso contra ele: esse ato no pode ser culposo ou em legtima
defesa, devendo ser doloso e admitir a tentativa. No necessria sentena
penal condenatria transitada em julgado.
- Se cometeu contra ele ofensa fsica: o caso de leso corporal, grave, leve ou
levssima, desde que o ato seja doloso;
- Se injuriou gravemente, ou caluniou o doador: no necessrio que sofra
condenao penal, exigindo-se apenas a humilhao;
- Se, podendo ministr-los, recusou ao doador alimentos de que este
necessitava: a hiptese de deixar o doador na penria.
MDULO XII
DIREITO CIVIL

1. LOCAO
1.1. Conceito e Espcies
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Segundo Clvis Bevilqua, locao o contrato pelo qual uma das partes (locador),
mediante remunerao paga pela outra (locatrio), compromete-se lhe fornecer, durante
certo lapso, o uso e gozo de um bem infungvel, a prestao de um servio aprecivel
economicamente, ou a execuo de uma obra determinada.
So trs as espcies de locao:

Locao de coisa (locatio conductio rerum): trata do uso e gozo do bem


infungvel; porque, se for fungvel, teramos um mtuo, em que o muturio deve
restituir ao mutuante outro bem da mesma espcie, quantidade e qualidade. O
locador concede ao locatrio to-somente o uso de um direito, mediante a
remunerao em dinheiro.

Locao de servio (locatio conductio operarum): trata-se de uma prestao de


servio

economicamente

aprecivel,

considerada

em

si

mesma,

independentemente do resultado.

Locao de obra (locatio conductio operis) ou empreitada: a execuo de


determinada obra ou determinado trabalho, visando-se um fim ou efeito.

1.2. Caractersticas Gerais


So as seguintes as caractersticas gerais da locao:

Cesso temporria de uso e gozo: tanto na hiptese do objeto quanto da


prestao de servio ou da execuo de obra, no h transferncia da
propriedade permite-se apenas o uso e gozo por prazo certo.

Remunerao: na locao de coisa, chamada aluguel; na locao de servio,


salrio; e, na empreitada, preo. Esse proporcional ao tempo ou obra
realizada.

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Contratualidade: o contrato divide-se em:

bilateral: as obrigaes so recprocas;

oneroso: as partes detm vantagens que provm de um sacrifcio;

comutativo: as partes sabem o que devem prestar, h equilbrio na relao;

consensual: basta a aposio de vontades para formalizar o contrato;

de execuo continuada: so os que se cumprem por meio de atos

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reiterados1. O vnculo contratual perdura at o fim do prazo avenado para


o trmino do contrato.
1.3. Locao de Coisas
1.3.1. Conceito e elementos essenciais
De acordo com o artigo 565 do Cdigo Civil, a locao de coisas o contrato pelo
qual uma das partes (o locador) se obriga a ceder outra (locatrio), por tempo
determinado ou no, o uso e gozo de coisa infungvel, mediante certa retribuio. So
elementos essenciais da locao de coisas:

Consentimento vlido: a manifestao recproca de acordo entre os


contraentes, com o intuito de obrigar-se, cada um, a certa prestao em relao
ao outro. O contrato ser invlido se apresentar vcio de consentimento (erro,
dolo etc.). Particularidades:

o usufruturio pode alugar o bem dado em usufruto (por exemplo: o pai pode
alugar o bem do filho menor);

o tutor ou curador pode alugar bem do tutelado ou curatelado;

o administrador do condomnio pode alugar o bem em condomnio;

o locatrio pode sublocar nas hipteses nos termos do artigo 13 da Lei n.


8.245/91, desde que haja consentimento prvio por parte do locador
(Washington de Barros Monteiro);

o credor anticrtico pode arrendar a coisa dada em garantia, j que possvel


reter o bem para receber os rendimentos, amortizando o capital fornecido
em garantia.

O condmino no poder dar isoladamente, em locao, prdio comum, por ter


apenas parte ideal. A locao de bem indivisvel s permitida se os condminos
expressamente permitirem ou houver vontade da maioria, em caso de divergncia. A
maioria ser calculada pelo valor dos quinhes, havendo maioria absoluta quando mais de
50% fizerem opo (artigos 1.323 e 1.325 do Cdigo Civil). O condmino sempre tem
1

GONALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurdicas: Direito das Obrigaes. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2001. tomo I, p. 32.

176/360

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preferncia na locao. Caso venha a ser divisvel a locao, cada condmino poder optar
separadamente, sem depender dos demais.

Capacidade dos contraentes: a validade do contrato de locao depende da


capacidade dos contraentes ao contratarem. Como regra:

Pessoa casada no precisa da autorizao do outro consorte para locar objeto


que lhe pertence, salvo se for contrato de locao de prdio urbano por
prazo igual ou superior a 10 anos (artigo 3. da Lei n. 8.245/91). Qualquer
um dos cnjuges pode contratar como locatrio; aps a morte deste, o outro
ter direito de continuar com a locao (artigo 11 da Lei n. 8.245/91).

Tutor e curador s podem dar em arrendamento o imvel do incapaz sob sua


guarda, mediante prvia autorizao judicial e praa pblica (artigo 1.747,
inciso V, aplicado tutela e curatela, conforme referncia feita pelo artigo
1.742, ambos do Cdigo Civil).

O pai poder, no exerccio do ptrio poder, arrendar sem qualquer


formalidade.

A pessoa que no proprietria do bem locado, s pode dar a coisa em


locao se puder ceder ao locatrio o uso e gozo.

Os absoluta e relativamente incapazes s podero alugar imvel se


representados ou assistidos, respectivamente.
Cesso da posse do objeto locado: dever ser:

Infungvel: o locatrio deve restitu-lo no fim da locao; pode ser divisvel,


indivisvel, mvel ou imvel. Exemplos.: livros, roupas, automvel,
telefone, animais etc. Se o objeto for fungvel, no h locao, mas sim
mtuo.

Observao: A locao de imveis pode recair num todo ou em parte, no principal


ou nos acessrios. Exemplo: alugar o apartamento e a garagem.

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Na locao mercantil de prdios, pretende o legislador a proteo do negcio e da


propriedade comercial, em benefcio do inquilino comerciante, impedindo que o locador
tire proveito da valorizao trazida pela atividade comercial ao seu imvel. Por isso, o
comerciante, atendendo s exigncias legais, permanecer no imvel independentemente
da vontade do locador, para ser prestigiado pelos anos de clientela no local. As normas
visam estabilidade da relao locatcia, garantindo a renovatria quando: I) contrato por
escrito, com prazo determinado; II) o prazo mnimo da locao a renovar deve ser de cinco
anos; III) o locatrio deve explorar o mesmo ramo de comrcio pelo prazo mnimo de trs
anos ininterruptos.
Na soma desses trs requisitos, ter o locatrio direito de renovar a locao,
tutelando-se o fundo do comrcio criado. O direito renovatria dever ser exercido dentro
do prazo decadencial um ano at seis meses da data do trmino do contrato a prorrogar.
Caso o locador alegue que precisa do imvel, para uso prprio ou para transferncia de
fundo de comrcio existente h mais de um ano e seja ele, locador, seu cnjuge,
ascendente ou descendente, detentor da maioria do capital ,o juiz fixar o quantum de
indenizao a que o locatrio ter direito pela perda do fundo de comrcio, abrangendo as
despesas de mudana (artigo 52, inciso II, e 1. e 3., da Lei n. 8.245/91). Os prazos para
desocupao do imvel locado vm descriminados no artigo 63 da Lei de Locao.

Inconsumvel: se consumvel, no haveria restituio no trmino do contrato.

Suscetvel de gozo: significa que o objeto deve ser lcito e possvel (artigo 166,
inciso II, do Cdigo Civil).

Determinado ou determinvel .

Dado em locao por quem tenha capacidade para tal: proprietrio,


mandatrio, enfiteuta, usufruturio, inventariante etc.

Alienvel ou inalienvel: o bem com clusula de inalienabilidade pode ser


locado.

1.4. Remunerao
Remunerao a quantia que o locatrio paga periodicamente pelo uso da coisa e
que ocorre, em regra, mediante dinheiro. O valor pode ser estabelecido por vontade das
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partes ou por ato governamental, como no caso de aluguel de txi. O preo deve ser certo.
Durante a prolongao tcita da locao, prorrogam-se as clusulas contratuais, exceto as
que se referem a prazo e preo. O prazo passar a ser indeterminado e o preo ser regulado
pelos artigos 16 e 17 da Lei n. 8.178/91.
Os contratos de locao residencial podero ser livremente pactuados, vedada a
vinculao moeda estrangeira, taxa de cmbio ou salrio mnimo. As partes podero fixar
novo valor para o aluguel; no havendo acordo, aps trs anos de vigncia do contrato ou
do ltimo acordo, poder o locador ou o locatrio pedir a reviso da quantia a fim de
ajust-la ao preo de mercado (artigo 19 da Lei n. 8.245/91). Se o contrato por prazo
indeterminado tiver clusula de reajuste, essa dever vigorar. Os reajustes podero ser
semestrais ou anuais, estipulados no corpo do contrato ou no aditamento.
1.5. Tempo Determinado ou Indeterminado
A locao poder ter tempo determinado ou no, embora no possa ser perptua. O
contrato temporrio. No h qualquer limite de prazo locativo, a no ser para pessoa
jurdica de direito pblico interno. No caso da Unio, os prazos no podem ultrapassar 10
anos (Dec.-lei n. 9.760/46). A Lei n. 8.245/91, no artigo 3., dispe que, se o contrato de
locao for superior a 10 anos, depender do assentimento do outro cnjuge.
Se houver prazo convencionado, o locador no poder retomar o prdio antes desse
perodo nem o locatrio poder devolv-lo sem o pagamento de multa (artigo 4. da Lei n.
8.245/91).
No contrato de prazo determinado, igual ou superior a 30 meses, cessar o ajuste,
findo o prazo estipulado, independente de notificao ou aviso. Caso o locador no
promova a retomada do prdio locado, sob denncia vazia, prorroga-se a locao por
tempo indeterminado (artigo 46 da Lei n. 8.245/91). O contrato no cessa de pleno direito.
Se o locatrio permanecer no bem, sem oposio do locador, ocorre a prorrogao tcita. A
interposio da ao de despejo elide a presuno relativa de ausncia de oposio.
No contrato por tempo indeterminado, poder o locatrio, notificando o locador, dar
fim ao acordo.
Caso ocorra alienao do imvel locado, o novo adquirente somente poder retomar
179/360

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a coisa nos casos legais (artigo 8. da Lei n. 8.245/91).


Nas locaes no-residenciais, includas as comerciais ou industriais, a retomada do
imvel tambm promovida por ao de despejo.
Com a morte do locatrio, transmite-se aos herdeiros a locao, por tempo
determinado ou indeterminado, desde que residentes no imvel (artigo 11 da Lei n.
8.245/91). Com a extino da unio estvel, casamento, separao judicial ou divrcio, a
locao remanesce com aquele que permanecer no imvel (artigo 12 da Lei n. 8.245/91).
1.6. Forma Livre
O contrato tem em regra a forma livre: no necessrio que seja feito por
documento escrito, podendo ser ajustado verbalmente. A locao independe de forma
especial para sua celebrao. H a presuno de veracidade da palavra do locador, no que
se refere matria de locao (RT 117/153). Todos os meios de provas so hbeis a
demonstrar a locao, desde que o valor seja inferior ao dcuplo do salrio mnimo (artigo
401 do Cdigo de Processo Civil). A prova escrita de grande utilidade para provar o
contrato; em havendo dvida, deve ser entendida em favor do devedor e contra o locador
(RT 180/238).
1.6.1. Direitos e deveres do locador
a) Direitos
Receber o pagamento do aluguel: o locador tem o penhor legal sobre os

mveis que o inquilino tiver no prdio, como garantia do pagamento dos


aluguis (artigo 1.467, inciso II, do Cdigo Civil).
Cobrar antecipadamente o aluguel: desde que a locao no seja

garantida por cauo real ou fidejussria e tambm no seja para temporada


com prazo no superior a trs meses.
Exigir do locatrio, na locao de prdio urbano (artigos 37 a 41 da Lei

n. 8.245/91), as seguintes garantias:

Cauo real em bens mveis, penhor (registrado no Cartrio de Ttulos e


Documentos) e em bens imveis, registrada e averbada margem do

180/360

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Registro de Imveis.

Cauo em dinheiro, espcie de garantia real que no poder exceder o


valor de trs meses de aluguel, efetuada mediante depsito em poupana,
em nome do locador e do locatrio (conta conjunta), pelo prazo de durao
da locao. As correes monetrias e os juros revertem em favor do
inquilino, quando levantados no trmino da locao.

Garantia fidejussria, ou seja, a fiana, nos termos do artigo 818 do Cdigo


Civil, modalidade preferida do locador, que possibilita avaliar a capacidade
patrimonial e econmica do fiador. Esse no precisa ter mais de um imvel
no municpio, pelo artigo 41, pois o nico bem do fiador torna-se
penhorvel pela Lei n. 8.009/90.

Seguro de fiana locatcia, qual seja,

o pagamento de uma taxa

correspondente a um prmio anual ou mensal ao locador. Garante-se,


mediante prmio, o valor do aluguel. a forma mais comum nas locaes
comerciais.
No possvel a cumulao de garantias. Na prorrogao contratual, o locador pode
mudar de garantia ou exigir um fiador.

Mover ao de despejo (artigos 5., 59 e 66 da Lei n. 8.245/91): se o imvel


locado for residencial, a ao de despejo ser intentada com base na denncia
vazia ou condicionada (artigos 46 e 47). Se o imvel for comercial ou industrial,
o pedido poder ser intentado com base na denncia vazia. Em caso de locao
mista, em que o imvel utilizado para moradia e fins comerciais, a
jurisprudncia tem admitido a retomada com base na preponderncia de uma
finalidade sobre a outra. Caso prepondere o uso residencial sobre o comercial,
as regras a serem observadas sero as da locao residencial e vice-versa.

Reaver a coisa locada aps o vencimento da locao (artigo 4. da Lei n.


8.245/91).

Autorizar, por escrito, a cesso da locao, sublocao e o emprstimo do


prdio (artigo 13 da Lei n. 8.245/91).

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Pedir a reviso judicial do aluguel ou atualizao dos aluguis nas locaes

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residenciais (artigo 17 da Lei n. 8.178/91). O prazo para propositura da ao


revisional foi mudado de cinco para trs anos, a partir da vigncia do contrato
ou da locao anterior, devendo ser comprovada por anncios de jornais e
tabelas imobilirias. Visa ajustar o valor do aluguel ao preo de mercado. A ao
revisional deve ser proposta no lugar do imvel, e o valor da causa dever
considerar o valor do aluguel que se pretende fixar, multiplicado por 12. Se
houver acordo na pendncia da ao, essa ficar prejudicada. O novo aluguel
prevalecer a partir da propositura da ao, considerando-se a citao (artigo 69
da Lei n. 8.245/91). A ao revisional no tem relao com o reajustamento
previsto no contrato, pois esse tem como objetivo a correo monetria.

Ser comunicado de sub-rogao na locao: em caso de extino da sociedade


conjugal por separao judicial, separao de fato ou divrcio, ou da relao
concubinria do locatrio, aquele que permanecer no prdio deve comunicar o
locador, que tem direito de exigir novo fiador, ou qualquer outra garantia
locatcia prevista legalmente (artigo 12 da Lei n. 8.245/91).

b) Deveres

Entregar ao locatrio a coisa alugada: em estado que possa servir ao uso a que
se destina (artigo 566 do Cdigo Civil e artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.245/91).
Os elementos de fruio, tais como no caso de imvel instalao eltrica,
servio de gua etc. devem estar intactos no bem. Muito se discute a respeito do
telefone integrar a locao; h julgado afirmando que a linha telefnica no
integra o contrato locatcio. Caso o imvel esteja em construo, com obra
inacabada no momento da locao, o locatrio poder pedir a resoluo do
contrato, com devoluo das prestaes pagas e pagamento da multa contratual.
A entrega da coisa locada o principal dever do locador, por ser o meio
indispensvel para fruio do uso e gozo do bem, que constitui elemento
essencial do contrato de locao. Sem tal entrega, a locao no se efetiva. O
locador dever fornecer ao inquilino, caso esse solicite, descrio minuciosa do
estado do imvel, quando do incio da locao, com expressa referncia aos

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eventuais defeitos existentes (artigo 22, inciso V, da Lei n. 8.245/91).

Manter o bem no estado em que entregou, pelo tempo do contrato, salvo


clusula expressa em contrrio (artigos 566 do Cdigo Civil e 22, inciso III, da
Lei de Locaes): o locador dever realizar reparaes necessrias para que a
coisa possa continuar sendo utilizada. Exemplo: telhado quebrado deve ser
reposto. De acordo com o artigo 567 do Cdigo Civil, se durante a locao, a
coisa alugada se deteriorar, sem culpa do locatrio, esse poder pedir reduo
proporcional do aluguel ou rescindir o contrato, se a coisa no servir mais ao
fim a que se destinava.

Responder pelos vcios ou defeitos do bem locado, anteriores locao (artigos


568 do Cdigo Civil e 22 da Lei de Locaes).

Garantir o uso pacfico da coisa locada, durante o tempo do contrato (artigo


22, inciso II, da Lei de Locaes e artigo 566, inciso II do Cdigo Civil).

Pagar impostos, taxas e despesas imobilirias.

Fornecer o recibo de aluguel de encargos (artigo 22, inciso VI, da Lei de


Locaes). Tal imposio acarreta sano penal de trs meses a um ano,
substituda pelo sursis e multa de 12 a 24 vezes o valor do ltimo aluguel
atualizado (artigo 44, inciso I, pargrafo nico, da Lei de Locaes).

Indenizar as benfeitorias necessrias e teis feitas pelo locatrio de boa-f


(artigo 35 da Lei de Locaes): o locatrio ter direito de reter o imvel at
receber a indenizao (artigo 1.219 do Cdigo Civil). No que diz respeito a
benfeitorias volupturias, o locador poder pag-las ou deixar que o locatrio as
remova, desde que sem detrimento da coisa (artigo 36 da Lei de Locaes). H
julgados que entendem que no so indenizveis as benfeitorias quando o
contrato de locao expressamente negue esse direito (RT 523/326).

Dar preferncia ao locatrio ou sub-locatrio na aquisio do prdio: em


igualdade com terceiros, o locatrio deve ser notificado pelo locador da sua
inteno de vender e ceder os direitos do imvel locado (artigos 27 e 34 da Lei
de Locaes).

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No exigir nada alm de alugueres e encargos primitivos: o descumprimento

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dessa obrigao enseja pena de priso simples de cinco dias a seis meses ou
multa entre trs e 12 vezes o valor do ltimo aluguel (artigo 43, inciso I, da Lei
de Locaes).
1.6.2.

Direitos e deveres do locatrio


a) Direitos

Exigir do locador a entrega da coisa e do recibo do aluguel e a manuteno do


bem locado pelo tempo previsto: o recibo dever incluir o valor do aluguel e a
parcela cobrada e paga, bem como impostos, seguro, taxas e encargos.

Exigir do locador descrio minuciosa do estado da coisa locada (artigo 22,


inciso V, da Lei de Locaes).

Reter o prdio locado no caso de ter realizado benfeitorias necessrias e teis:


essas devem ser autorizadas por escrito pelo locador (artigo 35 da Lei de
Locaes), e a reteno dura enquanto o locatrio no receber a indenizao. As
volupturias podem ser levantadas (artigo 36 da Lei de Locaes). As
benfeitorias teis, feitas sem a licena do locador, so consideradas de m-f e
no garantem o direito de receber a indenizao correspondente. Apesar de no
ter direito de reteno por benfeitorias teis no-autorizadas, o locatrio dever
ser indenizado pelas mesmas;, caso contrrio, o locador enriqueceria
indevidamente. Tal matria dever ser alegada em contestao ou reconveno
para reconhecimento em sentena. No matria de embargos, a no ser que se
trate de execuo de ttulo extrajudicial. A no-alegao em contestao implica
precluso.

Ter preferncia para aquisio em caso de alienao do imvel locado (artigo


27 da Lei n. 8.245/91): no tem direito de preferncia no caso de venda judicial,
permuta e doao. O direito caduca se no for exercido nos 30 dias
subseqentes notificao. O locatrio preterido na preferncia poder reclamar
perdas e danos, desde que o contrato de locao esteja transcrito no Registro
Imobilirio (artigo 33 da Lei de Locaes e Smula n. 442 do Supremo Tribunal
Federal), ou depositar o preo mais as despesas com a transferncia, havendo

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para si o imvel locado no prazo de seis meses desde que o contrato de


locao esteja averbado no Registro de Imveis h pelo menos 30 dias.

Purgar a mora: tal direito serve para evitar a resciso da locao requerido no
prazo da contestao da ao de despejo e engloba o pagamento dos aluguis e
demais encargos, alm dos honorrios do advogado do locador (artigo 62, inciso
II, da Lei de Locaes). No cabe o pedido de purgao se o locatrio utilizou
esse benefcio por duas vezes, no prazo de 12 meses anteriores ao novo
requerimento. No caso de obstculo judicial, poder purgar a mora alm do
prazo legal.

Ser despejado somente nos casos previstos em lei, mediante denncia cheia
(motivada) ou vazia.

Ceder, emprestar ou sublocar o imvel locado, com prvia e expressa anuncia


do locador (Smula n. 411 do Supremo Tribunal Federal).

Renovar a locao: tanto na hiptese de prorrogao automtica da locao


quanto na hiptese de contrato por prazo certo, desde que no se estipule de
forma diversa. Se a locao for mercantil, a renovao compulsria, desde que
atendido os requisitos da Lei n. 8.245/91 (artigo 51 e seguintes.).

Impedir a penhora de bens mveis, quitados, de sua propriedade, que


guarneam o imvel locado (artigo 2., pargrafo nico, da Lei n. 8.009/90).

Possibilidade de participar, se locatrio de apartamento em edifcio, das


assemblias condominiais na ausncia do locador: segundo o artigo 24, 4.,
da Lei n. 4.591/64: nas decises da Assemblia que no envolvam despesas
extraordinrias de condomnio, o locatrio poder votar, caso o condmino
locador a ela no comparea (pargrafo acrescentado pela Lei n. 9.267/96).

b) Deveres

Usar o bem para o destino da locao: o imvel residencial s deve ser usado
como moradia, e o comercial para as atividades a que se destina. No configura
mudana de destinao o advogado ou mdico manter escritrio ou consultrio;
o dentista manter consultrio num dos cmodos da residncia; manter um

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instituto de beleza em casa, e at pequena escola primria.

Tratar o bem alugado como se fosse seu (artigos 569, inciso I, do atual Cdigo
Civil, e 1.211, do Cdigo Civil de 1916): a desobedincia implica resciso e
indenizao das perdas e danos.

Pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados ou, na falta de conveno,


at o sexto dia do ms seguinte ao vencido (artigos 23, inciso I, da Lei de
Locaes, e 569, inciso II, do Cdigo Civil): a dvida, na falta de conveno em
contrrio, quesvel e no portvel, devendo o locador ir at o domiclio do
locatrio. Nas locaes de prdio rstico, salvo acordo diverso, a esterilidade ou
o malogro da colheita advinda de fortuito, no autorizam o locatrio a exigir
abatimento no aluguel (artigo 1.214 do Cdigo Civil de 1916). No pode o
locatrio subtrair-se ao pagamento, sob alegao de que a coisa locada encontrase em pssimo estado de conservao, no servindo s suas finalidades (RT
538/156).

Apresentar ao locador as turbaes de terceiros, fundadas em direito (artigos


23, inciso IV, da Lei de Locaes, e 569, inciso III do Cdigo Civil): no
impede que o locatrio utilize os remdios possessrios adequados, quando sua
posse for turbada ou esbulhada, inclusive se a turbao ou esbulho forem
cometidos pelo prprio locador.

Restituir a coisa ao locador no mesmo estado que a recebeu (artigos 23, inciso
III, da Lei de Locaes, e 569, inciso IV, do Cdigo Civil): excluem-se as
deterioraes decorrentes do uso regular da coisa. O contrato que cede a terceiro
a explorao de pedreiras ou salinas de compra e venda e no locao,
exatamente porque a devoluo no ser nos moldes em que foi entregue o bem.

Pagar os encargos e despesas referentes ao uso regular da coisa (artigo 23,


inciso VIII, e pargrafos, da Lei de Locaes): incluem-se as despesas de
condomnio, limpeza, taxas, salrios dos empregados referentes ao condomnio
por unidades autnomas.

Cumprir a conveno do condomnio e regulamentos internos.

Fazer consertos no bem locado (artigo 23, inciso V, da Lei de Locaes): no

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deixar que a deteriorao impere, como, por exemplo, realizando a substituio


de vidros quebrados, goteiras, fechaduras etc.

Permitir que o locador realize reparos urgentes (artigo 26 da Lei n. 8.245/91):


por ter o locatrio a posse, dever consentir que o locador realize consertos. Se
os reparos durarem mais de 10 dias, ter direito ao abatimento no aluguel
proporcional ao perodo excedente. Se o conserto demorar mais de 30 dias, ter
o direito de resilir o contrato.

Dar a garantia exigida pelo locador (artigos 37 a 42 da Lei de Locaes).

Pedir prvio e expresso consentimento do locador para sublocar, ceder ou


emprestar o prdio locado (artigo 13 da Lei de Locaes).

Responder pelo incndio do prdio (artigo 1.208 do Cdigo Civil de 1916):


pode se eximir da responsabilidade se demonstrar que houve caso fortuito ou
fora maior, vcio de construo ou propagao de fogo originado em outro
prdio. Se o imvel tiver mais de um inquilino, cada um responde pela sua
parte.

No alterar a fachada e a forma interna do prdio sem anuncia prvia e


escrita do locador (artigo 23, inciso VI, da Lei de Locaes).

Entregar todos os documentos de cobrana de tributos e encargos, intimaes e


multas, ainda que dirigidas ao prprio locatrio (artigo 23, inciso VII, da Lei
de Locaes).

Permitir vistoria no imvel locado (artigo 23, inciso IX, da Lei de Locaes):
previamente agendada, podendo o mandatrio comparecer no lugar do locador.
Em caso de alienao, o locatrio deve permitir que terceiros visitem o imvel.

1.7.

Pagar o prmio de seguro de fiana (artigo 23, inciso XI, da Lei de Locaes).

Extino do Contrato de Locao


a) Causas

Distrato ou resilio bilateral: basta que o locatrio, de comum acordo com


o locador, restitua o bem locado, antes do fim do prazo de durao do
contrato (artigo 9., inciso I, da Lei de Locaes).

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Retomada do bem locado: por denncia vazia ou cheia. Basta comprovar o


fato extintivo, como, por exemplo, a necessidade de utilizar o prdio para
residncia de familiares sem imvel prprio. Pode tambm requerer para
uso prprio, para edificao ou reforma que lhe d maior capacidade de
utilizao. Para maior aprofundamento ver Smulas ns. 80, 175, 374, 409,
410, 483, 485 e 486 do Supremo Tribunal Federal.

Ao trmino dos contratos celebrados depois da entrada em vigor da atual Lei e com
prazo igual ou superior a 30 meses, o proprietrio poder pedir a desocupao do prdio
sem precisar justificar, notificar ou avisar, desde que ingresse com ao de despejo (artigo
46 da Lei de Locaes). O locatrio ter 30 dias para desocupar o imvel artigo 63 da Lei
de Locaes.
Nos contratos com prazo de locao inferior a 30 meses, no possvel a retomada
do imvel com fundamento na denncia vazia, se o contrato prorrogou-se,
automaticamente, por prazo indeterminado. Para o locador reaver seu imvel preciso
demonstrar uma das hipteses previstas nos incisos do artigo 47 da Lei n. 8.245/91.
Nos contratos assinados antes da vigncia da atual Lei, que vigorem ou venham a
vigorar por prazo indeterminado, o locador pode retomar o prdio sem qualquer
justificativa, concedendo ao locatrio o prazo de 12 meses para desocupao. Se houve
reviso no valor do aluguel, a denncia somente poder ser exercida aps 24 meses da data
da reviso, se essa ocorreu nos 12 meses anteriores data da vigncia da Lei de Locaes
(artigo 78). O prazo para entrega do imvel inicia com a notificao do locatrio.

Implemento de clusula resolutiva: pode ser expressa ou tcita e permite a


resoluo do contrato, com perdas e danos, fundada em seu inadimplemento
artigo 476 do Cdigo Civil.

Perda total da coisa locada: a hiptese do perecimento do imvel tornando-o


inapto para suas finalidades artigo 77 do Cdigo Civil de 1916.

Perda parcial ou deteriorao do bem: pode ocorrer por culpa do locador ou do


locatrio, ensejando perdas e danos ao lesado artigo 570 do Cdigo Civil.

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Vencimento do prazo contratual estipulado: quando s partes no interessar a


prorrogao ou renovao.

Desapropriao do prdio locado: com a imisso do expropriante na posse


(artigo 5., pargrafo nico, da Lei de Locaes) extingue-se a locao, e o
locatrio tem direito de exigir indenizao por eventuais benfeitorias necessrias
e teis.

Morte do locatrio (artigo 11 da Lei de Locaes): se no deixar sucessor.

Nulidade ou anulabilidade do contrato locatcio (artigo 45 da Lei de Locaes).

Resilio unilateral: o locador pode resilir unilateralmente nas hipteses de


denncia vazia ou motivada; ao locatrio tambm possvel na hiptese do
artigo 4. da Lei n. 8.245/91.

Extino de usufruto ou fideicomisso: artigo 7. da Lei de Locaes.

Falncia ou concordata de um dos contratantes: preciso clusula expressa


dispondo sobre a resciso contratual por esse motivo (RT 541/219).

Alienao: artigo 8. da Lei de Locaes se o imvel for alienado durante a


locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias
para a desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado, se o contrato
contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado junto
matrcula do imvel.

2. CONTRATOS REAIS
2.1. Mtuo
2.1.1. Conceito e caractersticas bsicas
Mtuo o contrato pelo qual uma das partes transfere a propriedade de um bem
fungvel outra, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gnero, quantidade e
qualidade (artigo 586 do Cdigo Civil).
a) Caractersticas

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Contratualidade: indispensvel a manifestao de vontade de ambas as


partes.

Real: o contrato s se perfaz com a tradio, isto , com a entrega do objeto


emprestado.

Gratuito: no silncio, o contrato considerado gratuito; porm, pode ser


oneroso, quando estipulada contraprestao a ser cumprida pelo muturio.
Exemplos: pagamento de juros nos emprstimos em dinheiro (mtuo
feneratcio); repetio de juros pagos pelo contratante no prevista no
contrato, pois consiste em obrigao natural (artigo 882 do Cdigo Civil).

Para Carvalho de Mendona, o mtuo mercantil bastando que uma das partes seja
comerciante. O emprstimo bancrio sempre mercantil, mesmo que o muturio no seja
comerciante, pois atividade habitual das financeiras (comrcio) conceder emprstimos a
curto, mdio ou longo prazo.

Unilateral: o muturio que, em regra, tem obrigaes.

Temporariedade: no pode ser perptuo, caso contrrio, transformar-se-ia numa


doao. O artigo 592 do Cdigo Civil trata do prazo do mtuo: se de produto
agrcola, vai at a prxima colheita; se de dinheiro, vence, pelo menos, em 30
dias; nas demais hipteses, no prazo convencionado.

Fungibilidade: o mtuo recai sobre bens que podem ser substitudos por outros
do mesmo gnero, quantidade e qualidade. Exemplo: emprstimo de um livro,
desde que o exemplar no seja raro nem sua edio esteja esgotada.

Translatividade: significa a transferncia da propriedade que acontece com a


simples tradio. O muturio pode usar a coisa como quiser. Pode consumir,
alienar e dar, inclusive em submtuo. No precisa da autorizao do mutuante.
Assume todos os riscos da coisa, j que h a verdadeira transferncia do
domnio.

Obrigatoriedade da restituio: a coisa deve ser restituda na mesma espcie,


quantidade e qualidade. No fosse assim, haveria troca, ou compra e venda. A

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restituio de dinheiro nominal, no importando se o valor perdeu seu poder


de compra pela incidncia da inflao. Pode o mutuante exigir garantia do
muturio, pois esse poder sofrer mudana em sua fortuna. Em caso de morte do
muturio, os herdeiros devem restituir a coisa.
2.1.2. Requisitos
O mtuo apresenta trs tipos de requisitos:

Subjetivos: os contraentes precisam ter capacidade comum e especial. O


mutuante dever ter aptido para dispor, alienar a coisa emprestada, pois essa
ser transferida ao muturio; deve ter jus disponendi.

De acordo com artigo 588 do Cdigo Civil, o mtuo feito pessoa menor, sem
autorizao daquele que detm sua guarda, no poder ser reavido pelo muturio, nem
pelos fiadores, salvo (artigo 589 do Cdigo Civil):

ratificao do responsvel pelo menor, suprindo a autorizao;

necessidade do emprstimo para os alimentos habituais;

bens adquiridos pelo magistrio, servio militar ou funo pblica do menor.


A disposio ociosa porque o menor passa a ser maior, capaz, em
decorrncia de tais fatos;

na hiptese de o menor dolosamente ocultar sua idade, para obter


emprstimos (artigo 180 do Cdigo Civil).
Objetivos: o objeto emprestado deve ser fungvel, substituvel por

outro da mesma espcie, quantidade ou qualidade (artigo 85 do Cdigo Civil).


No mtuo em dinheiro, o devedor se exonera da obrigao, restituindo a mesma
soma, ainda que o valor seja depreciado. As normas sobre o curso forado da moeda
nacional vedam a estipulao do pagamento em moeda de ouro, prata ou estrangeira. O
emprstimo em moeda estrangeira s vlido se uma das partes residir e for domiciliada
no exterior.
O mtuo feneratcio (oneroso) permitido no nosso Direito, com clusula expressa
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que fixa os juros do emprstimo. Os particulares no podem convencionar taxa superior a


12% ao ano, sob pena de usura.
Os juros constituem o proveito tirado do capital emprestado e podem ser
compensatrios (representam a renda ou o fruto do dinheiro mutuado), compensando o
mutuando pela disponibilidade do dinheiro; ou moratrios, pagos a ttulo de indenizao
pelo atraso verificado para o adimplemento do contrato.
A capitalizao de juros proibida pela Lei de Usura Smula n. 121 do Supremo
Tribunal Federal, exceto no contrato de emprstimo e de conta corrente. A integridade do
valor emprestado garantida pela correo monetria ajuste do valor do dbito,
constituindo a prpria dvida atualizada para a data do vencimento ou do efetivo
pagamento da obrigao.

Formais: o mtuo tem forma livre, exceto se for oneroso, caso em que dever
ser convencionado expressamente (artigo 591 do Cdigo Civil). A prova do
mtuo poder ser feita pela emisso de nota promissria, confisso formal de
dvida ou recibo da soma emprestada. O mtuo mercantil no requer forma
escrita, salvo para efeito de prova e de registro contbil; se for elaborado
verbalmente, a prova testemunhal s poder ser admitida se o valor do
emprstimo no exceder a 10 salrios mnimos (artigo 401 do CPC).

2.1.3. Efeitos jurdicos


a) Obrigaes do muturio

Restituir o que recebeu: deve o muturio devolver a coisa da mesma espcie,


quantidade e qualidade, dentro do prazo estipulado. Caso seja impossvel,
poder devolver o equivalente pecunirio.

No compelir o mutuante a receber em parte se isso no for convencionado.

Pagar os juros no mtuo feneratcio.

b) Direitos do mutuante

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Exigir garantia da restituio: para o caso de mudana no patrimnio do

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muturio (artigo 590 do Cdigo Civil).

Reclamar a restituio de coisa equivalente, com o vencimento do prazo.


Caso no haja prazo estabelecido dever o mutuante notificar o muturio
concedendo prazo razovel para cumprimento do avenado.

Demandar a resciso do contrato se o muturio no pagar os juros no


mtuo feneratcio.

c) Obrigaes do mutuante

Entregar a coisa objeto de mtuo.

No interferir no uso da coisa durante a vigncia do contrato.

No exigir a restituio antes do convencionado.

2.1.4. Causas extintivas do mtuo


As causas de extino do mtuo so:

Vencimento do prazo convencionado para sua durao.

Ocorrncia das hipteses do artigo 592 do Cdigo Civil, quando no estipulado


prazo.

Resciso por culpa de uma das partes. Exemplo: no pagamento de juros.

Resilio bilateral: distrato, acordo entre as partes para extino do contrato.

Resilio unilateral por parte do devedor. H a presuno de que o muturio tem


direito de pr fim ao negcio a qualquer momento, oferecendo a prestao.

Efetivao de uma clusula terminativa prevista no prprio contrato.

2.2. Comodato
2.2.1. Definio e caractersticas bsicas
De acordo com Washington de Barros Monteiro, o comodato um contrato
unilateral, gratuito, pelo qual uma das partes entrega outra coisa infungvel, para ser
usada temporariamente e depois restituda (artigo 579 do Cdigo Civil).
a) Caractersticas
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Contratualidade: decorre de um acordo de vontades.

Unilateral: apenas uma parte obriga-se em relao outra.

Gratuito: acarreta nus para o comodante e vantagem para o comodatrio.


Fere o princpio do equilbrio das relaes contratuais (princpio da
equivalncia), porque h cesso sem contraprestao, muito embora o
comodatrio possa assumir a obrigao de pagar impostos e taxas sobre o
bem, o que no retira a natureza de gratuidade do emprstimo.

Real: o comodato s se completa com a tradio do objeto. Com a entrega do


bem do comodante ao comodatrio este passa a ter posse direta,
remanescendo a posse indireta quele. O comodatrio pode defender sua
posse por meio dos interditos (RT 236/418). Apesar de ser um contrato real,
no gera um direito real.

Intuitu personae: o objeto no pode ser cedido pelo comodatrio a um


terceiro, porque, diverso do que ocorre com o mtuo, o comodato no
transfere a propriedade, e sim apenas a posse direta.

Infungibilidade: a coisa emprestada poder ser mvel ou imvel, porm no


poder ser substituvel por outra da mesma espcie, qualidade e quantidade. A
mesma coisa cedida deve ser restituda. possvel o comodato de bens
fungveis desde que destinados exposio ou ornamentao. Exemplo: uma
garrafa de usque para exibio numa exposio.

No-consumibilidade: o comodato de bem consumvel admitido, como na


hiptese anteriormente mencionada, para exposio ou ornamentao. Exemplo:
frutas no utilizadas para consumo e sim para enfeite (comodatum pompam vel
ostentationem causae).

Temporariedade (artigo 581 do Cdigo Civil): a coisa dada em comodato para


uso temporrio, podendo o prazo ser determinado ou indeterminado. Na
segunda hiptese, presume-se o tempo necessrio para que o comodatrio possa
servir-se da coisa. O comodante no poder exigir a restituio do bem antes de
vencer o prazo, salvo necessidade imprevista urgente, reconhecida pelo juiz.
(RT 547/166 e artigo 581 do Cdigo Civil). No existe comodato perptuo, pois

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tal implicaria doao.

Restitutibilidade: caso o comodatrio se recuse restituio, estar praticando


esbulho e o comodante promover a devida ao judicial de reintegrao de
posse. Com o falecimento do comodante a devoluo deve ser feita aos
herdeiros.

No comodato descabida a ao de despejo e o processo de execuo, por no


haver relao ex locato. O direito de cobrar o aluguel do comodatrio moroso no
transforma o contrato de comodato em locao, pois serve apenas para coagi-lo a devolver
a coisa, sendo mera penalidade. No uma retribuio pelo uso do objeto cedido em
emprstimo.
No comodato por prazo indeterminado, preciso o comodante interpelar o
comodatrio, para a entrega do bem, ocasio em que ocorrer a mora, dando ensejo
reintegrao.
2.2.2. Requisitos
So requisitos do comodato:

Subjetivo: alm da capacidade de exerccio genrica, o Cdigo Civil, em seu


artigo 580, com a inteno de proteger certas pessoas, estabelece incapacidades
especiais, para outorga de comodato. Os tutores, curadores e administradores de
bens alheios no podem dar em comodato, salvo autorizao especial, os bens
confiados sua guarda porque o comodato no um ato de administrao
normal; ademais, diminui o patrimnio de algum sem compensao, pois no
h vantagem ao administrado. A autorizao especial dever ser do dono, no
caso pessoa maior e capaz, e do juiz, ouvido o Ministrio Pblico, se for um
incapaz.

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Objetivo: os bens dados em comodato devem ser:

infungveis;

inconsumveis;

mveis ou imveis.

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Formal: o comodato se estabelece de forma livre. No se presume; na dvida


entre locao, essa prevalece, por ser onerosa.

2.2.3. Obrigaes do comodatrio


Ao comodatrio cabem as seguintes obrigaes:

Guardar e conservar a coisa como se fosse sua (artigo 582 do Cdigo Civil): o
comodatrio deve procurar no desgastar ou desvalorizar a coisa, sob pena de
responder por perdas e danos. No pode alugar o bem emprestado nem
emprestar novamente a coisa. O nus com a guarda e manuteno da coisa
correm por conta do comodatrio, que pode cobrar as despesas extraordinrias e
as benfeitorias, e ainda reter o bem at o ressarcimento (artigo 1.219 do Cdigo
Civil).

Limitar o uso da coisa estipulada no contrato (artigo 582 do Cdigo Civil):


caso o comodatrio no respeite o acordo, responder por perdas e danos. O uso
indevido que acarreta, por terceiro, um dano qualquer no bem, de
responsabilidade do comodatrio, podendo o mesmo requerer regressivamente o
pagamento efetuado (RT 487/75).

Restituir a coisa emprestada "in natura" no momento devido: vencido o prazo


do contrato ou verificada a hiptese do artigo 581 do Cdigo Civil, a coisa
dever ser restituda. O comodante no pode, sem justificativa, requerer o bem
fora desses casos.

Responder pela mora: o comodatrio, em caso de mora, responde pela perda e


deteriorao da coisa emprestada, sendo obrigado a pagar um aluguel, arbitrado
pelo comodante, pelo tempo de atraso na devoluo (artigo 582 do Cdigo
Civil). O aluguel inclui os honorrios advocatcios (RT 413/381).

Responder pelos riscos da coisa (artigo 583 do Cdigo Civil): correndo risco, o
objeto do comodato e outros do comodatrio, se esse salvar os seus,
abandonando o do comandante, responder pelo dano, ainda que advindo de
fortuito e fora maior. a hiptese de incndio e de inundaes. Nessas
ocasies o comodatrio no obrigado a salvar nenhum bem, porm se salvar

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algum deve ser o do comodante. Caso proceda em contrrio, pagar pelo


prejuzo. o proprietrio (comodante) quem responde pelo caso fortuito e fora
maior, porm no na hiptese supramencionada.

Responsabilidade solidria de vrios comodatrios (artigo 585 do Cdigo


Civil): cada comodatrio responsvel solidrio em relao ao comodante, para
melhor assegurar a restituio da coisa, ante a gratuidade do contrato. O
comodante pode acionar qualquer comodatrio para devolver a coisa.

2.2.4. Obrigaes do comodante


So obrigaes do comodante:

No pedir a restituio do bem dado antes do prazo: o bem dado em comodato


deve permanecer com o comodatrio at o prazo estipulado ou at o fim a que
se destina (artigo 581 do Cdigo Civil).

Restituir as despesas extraordinrias feitas pelo comodatrio.

2.2.5. Extino do comodato


A extino do comodato ocorre quando existe:

Advento do termo: se no houver termo ajustado, extingue-se aps o uso regular


da coisa para os fins a que foi emprestada.

Resciso por culpa: na hiptese de o comodatrio usar o bem de modo diverso


do estipulado, ou ceder a outrem o uso.

Resilio unilateral: o comodante pode provar que precisa da coisa antes do


prazo acordado, em decorrncia de situao urgente e imprevista poca do
negcio, reconhecida pelo juiz. O comodatrio pode resilir com a mera
devoluo (desinteresse).

Resilio bilateral: distrato as partes resolvem extinguir o contrato.

Morte do comodatrio: apenas se o contrato for intuitu personae, porque as


vantagens no podem ser transmitidas aos herdeiros. Podem as partes estipular
em contrrio, ou a natureza do contrato dar a entender que o uso no
estritamente pessoal.

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Alienao da coisa.

2.3. Depsito
2.3.1. Conceito
o recebimento da guarda temporria de um bem mvel, pelo depositrio, at o
momento em que o depositante o reclame (artigo 627 do Cdigo Civil).
2.3.2. Elementos
Cinco so os elementos do depsito:

Personalssimo: um contrato intuitu personae e decorre da confiana que o


depositante imprime no depositrio.

Real: o contrato s est perfeito com a coisa na mo do depositrio.

Temporariedade: quer por prazo determinado, quer por prazo indeterminado, a


relao sempre temporria.

Objeto mvel: algumas legislaes latinas admitem o depsito do bem imvel; no


Brasil inconcebvel.

Gratuito: no silncio, o depsito gratuito, mas podem as partes estipular


remunerao.

2.3.3. Espcies de depsito


So as seguintes as espcies de depsito:

Voluntrio: o que decorre da vontade das partes.

Obrigatrio ou necessrio: independe da vontade das partes, podendo ser:


- legal: decorre da lei, como, por exemplo, artigo 649 do Cdigo Civil;
- miservel: decorrente de calamidade pblica (artigo 647, inciso II, do Cdigo
Civil).

Regular: o que recai sobre bens infungveis.

Irregular: o que recai sobre bens fungveis.

2.3.4. Obrigaes das partes contratantes


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Por ser um contrato unilateral, cria obrigaes apenas para o depositrio:

guardar a coisa;

restitu-la quando exigida;

ser diligente na guarda do objeto.

O depositante pode exigir a coisa a qualquer momento, sendo o depositrio obrigado


a entreg-la, salvo se o objeto for judicialmente embargado, ou se pender execuo ou
suspeita de que a coisa foi furtada ou roubada (artigos 633 e 638 do Cdigo Civil).
2.3.5. Extino do contrato de depsito
O contrato de depsito extingue-se pelo decurso do prazo; pelo distrato; e pelo
depsito judicial da coisa por parte do depositrio.
2.3.6. Priso do depositrio infiel
A priso civil do depositrio infiel a medida coercitiva que visa obrig-lo a
devolver a coisa depositada. A medida cabvel tanto no depsito voluntrio quanto no
depsito necessrio, e o prazo mximo da priso civil de um ano. A Constituio Federal
de 1988, artigo 5., inciso LXVII, admite essa priso.
3. MANDATO
3.1. Conceito
o contrato pelo qual algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar
atos ou administrar interesses (artigo 653 do Cdigo Civil).
Importante distinguir representao comercial e preposio. Na primeira,
representao comercial, o titular do direito pratica atos jurdicos em seu nome e em seu
interesse, por meio de terceiros. A representao a utilizao de servios alheios para a
prtica de atos jurdicos. Na segunda, preposio, decorre do contrato de trabalho ou da
locao de servios.
O fundamento do mandato a fidcia, confiana, elemento subjetivo. H um acordo
entre as partes para que uma delas possa agir em nome e por conta da outra, na prtica dos
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atos jurdicos. A relao personalssima.


Mandante: quem outorga o mandato, investindo o terceiro de poderes para
represent-lo.
Mandatrio: aquele que passa a atuar na vida jurdica em nome e por conta do
mandante.
3.2. Natureza Jurdica

Unilateral: gera obrigaes apenas ao mandatrio. Pode ser bilateral


imperfeito quando estipular remunerao a ser paga pelo mandante.

Oneroso ou gratuito: o mandato mercantil presumidamente oneroso; o


civil, gratuito. Tal presuno juris tantum, ou seja, admite prova em contrria.

Consensual: o contrato torna-se perfeito com a manifestao de vontade


das partes. Precisa da aceitao do mandatrio, que pode ser tcita, como, por
exemplo, quando comear a executar o contrato. O silncio no importa
aceitao tcita, salvo quando o negcio para que foi dado o mandato da
profisso do mandatrio (por exemplo, quando outorgado a advogado ou
despachante), ou foi oferecido mediante publicidade, e o mandatrio no fez
constar imediatamente a sua recusa.

No solene: no exige forma prescrita em lei para ter validade (artigo 656
do Cdigo Civil).

3.3. Mandato e Procurao


Embora o Cdigo Civil mencione que a procurao o instrumento do mandato, a
doutrina moderna entende que a procurao um negcio jurdico pelo qual se constitui o
poder de representao voluntrio. Classifica-se em unilateral, receptcio e autnomo, e
no se confunde com o contrato subjacente tanto que nem sempre esse precisa ser
mandato; pode ser prestao de servio, compra e venda, corretagem etc.
3.4. Procurao em Causa Prpria
O mandato em causa prpria outorgado no interesse do mandatrio, que fica isento
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de prestar contas, tendo amplos poderes. um mandato irrevogvel (artigo 683, do Cdigo
Civil) e que subsiste aps a morte do mandante. Exemplo: o mandante pode nomear um
mandatrio para vender o imvel para terceiro ou transferi-lo para seu nome.
3.5. Obrigaes do Mandatrio
So obrigaes do mandatrio:

ser extremamente diligente na execuo do mandato;

executar pessoalmente os atos do mandato;

prestar contas ao mandante;

indenizar os prejuzos advindos de dolo ou culpa;

atuar dentro dos limites do mandato;

concluir negcio comeado, mesmo tendo cincia da morte, interdio ou


mudana de estado do mandante, para no lhe trazer prejuzos (artigo 674 do
Cdigo Civil).

3.6. Obrigaes do Mandante


So obrigaes do mandante:

cumprir as obrigaes assumidas pelo mandatrio em relao a terceiros;

reembolsar o mandatrio nas despesas e nos prejuzos experimentados;

sendo o mandato remunerado, efetuar sempre os pagamentos.

3.7. Extino do Mandato


A extino do mandato ocorre nos seguintes casos:

renncia do mandatrio;

revogao pelo mandante;

morte ou interdio de qualquer das partes;

fim do termo do mandato;

consecuo do objetivo almejado.

4. SEGURO
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4.1. Conceito
Seguro o contrato pelo qual uma das partes (segurador) obriga-se para com outra
(segurado), mediante o pagamento de um prmio, a indeniz-la de prejuzo decorrente de
riscos futuros, previsto no contrato (artigo 757 do Cdigo Civil).
O segurador aquele que suporta o risco, assumido mediante o recebimento do
prmio, obrigando-se a pagar a indenizao.
O prmio o valor que o segurado paga seguradora para obter o direito a uma
indenizao, se ocorrer o sinistro oriundo do risco garantido e previsto no contrato.
denominado por alguns gio de seguro.
O risco o acontecimento futuro e incerto, que poder prejudicar os interesses do
segurado, provocando-lhe uma diminuio patrimonial evitvel pelo seguro.
A indenizao a importncia paga pela seguradora ao segurado, compensando-lhe
o prejuzo econmico decorrente do risco assumido na aplice.
A atividade do segurador exercida por companhias especializadas, por sociedades
annimas mediante prvia autorizao do Governo Federal (artigos 192, inciso II, da
Constituio Federal, e 29 da Lei n. 8.177/91) ou cooperativas devidamente autorizadas
(artigo 24 do Dec.-lei n. 73/66); porm, tais cooperativas s podero operar nos seguros
agrcolas e seguros de sade.
A autorizao para funcionamento ser concedida por portaria do Ministrio da
Indstria e do Comrcio, com a apresentao pela Superintendncia de Seguros Privados
(S), com depsito, no Banco do Brasil, da parte j realizada do capital, descrita no Estatuto.
Para fins de constituio, organizao e funcionamento das sociedades seguradoras,
devero ser obedecidas as condies gerais da legislao das sociedades annimas e as
estabelecidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP). O que varia de uma
sociedade seguradora para outra apenas a dosagem de encargos.
O segurado aquele que tem interesse direto na consevao da coisa, fornecendo
uma contribuio peridica e moderada, em troca do risco que o segurador assume de
indeniz-lo. O segurado no precisa fazer prova de culpa do causador do dano (RT 433/96);
dever apenas e to-somente demonstrar a existncia do dano.
Aplica-se a teoria do risco nas relaes de seguro: "o pagamento das indenizaes
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ser efetuado mediante a simples prova do dano e independentemente da apurao da


culpa".
A noo de seguro, portanto, supe a de risco. Ocorrendo o evento, o segurador
pagar a indenizao, se o dano atingir pessoas ou bens do segurado.
O contrato de seguro tanto o meio pelo qual a pessoa fsica ou jurdica se protege
contra os riscos que ocorrem em sua vida como uma garantia de execuo contra as
obrigaes contradas, um reforo de crdito, pois as dvidas do segurado estaro
afianadas pelo contrato de seguro.
4.2. Caractersticas Bsicas
As caractersticas bsicas so as seguintes:

Bilateral: gera obrigaes para o segurado e para o segurador, j que esse dever
pagar a indenizao, se ocorrer o sinistro, e aquele pagar o prmio, sob pena de
o seguro caducar. O segurador tem o direito de haver o prmio estipulado pelo
risco, mesmo que o sinistro no se verifique (artigo 764 do Cdigo Civil).

Oneroso: cada um dos contratantes obtm vantagem que corresponde a um


sacrifcio.

Aleatrio: no h equivalncia nas prestaes. O segurado no tem condies de


antever o que receber em troca de sua prestao. O segurador assume um risco,
elemento essencial desse contrato, e deve ressarcir o dano sofrido pelo
segurado, se o evento incerto previsto no contrato ocorrer. O segurador ter
vantagem se no ocorrer o sinistro, hiptese em que receber o prmio sem nada
desembolsar. Se verificado o sinistro, o segurador ter obrigao de pagar a
indenizao, que poder ser muito maior do que o prmio recebido. O ganho ou
a perda dos contraentes depende de fatos futuros e incertos, que constituem o
risco.

Formal: obrigatria a forma escrita, considerando-se perfeito o contrato no


momento em que o segurador remete a aplice ao segurado, ou faz nos livros
lanamento usual da operao (artigo 758 do Cdigo Civil).

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Execuo continuada: o contrato satisfeito mediante prestaes reiteradas, nos

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termos do convencionado.

Adeso: no h discusso das clusulas estabelecidas pelo segurador na aplice,


de forma que existe uma aceitao incondicional pelo segurado. O escopo
justamente por ser um ajuste indenizatrio, no podendo o segurado se
locupletar s custas do segurador.
O segurado no pode receber indenizao que supere o objeto do seguro
(artigo 778 do Cdigo Civil), com exceo do seguro sobre a vida, por ser um
bem inestimvel livre a conveno e a fixao do valor, admitindo-se mais
de um seguro sobre a vida.
O prprio Estado exigiu uma padronizao, regulada pelo Conselho
Nacional de Seguros Privados. Compete Susep aprovar condies de
coberturas especiais. H uma adeso bilateral, pois a prpria seguradora
obedece s normas de controle governamental (RT 510/239).

Boa-f (artigo 765 do Cdigo Civil): a sano por no guardar a boa-f a perda
do valor do seguro e o pagamento do prmio vencido (artigo 766 do Cdigo
Civil), se tal se der por parte do segurado; e o pagamento em dobro do prmio,
se por parte da seguradora.

4.3. Requisitos
a) Subjetivos

O segurador deve, obrigatoriamente, ser pessoa jurdica: autorizada pelo


Governo federal para operar no ramo.

O segurado deve ter capacidade civil: o incapaz que desejar fazer um contrato de
seguro dever estar devidamente representado ou assistido. Se o contrato for
feito mediante procurador, esse tambm responde perante o segurador pelas
inexatides ou lacunas que inserir no contrato.

b) Objetivos

Licitude: o objeto descrito na aplice deve ser lcito e possvel. Se for ilcito,
como, por exemplo, seguro de operaes de contrabando, nulo ser o contrato.

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Esse o teor do artigo 762 do Cdigo Civil.

Valor determinado: o valor do objeto deve ser certo. A aplice precisa conter o
valor do objeto segurado para clculo da indenizao do risco.

Equivalncia: o pagamento da seguradora deve ser equivalente ao valor real do


bem ou de sua reposio. O segundo seguro de um bem j segurado anulvel
por qualquer das partes. O segundo segurador, que ignorava o primeiro contrato,
pode, sem restituir o prmio recebido, recusar o pagamento do objeto seguro, ou
recobrar o que por ele pagou, na parte excedente ao seu valor real, ainda que
no tenha reclamado contra o contrato antes do sinistro (artigo 782 do Cdigo
Civil).

Pagamento do prmio: o segurado deve pagar o prmio fixado pelas partes


quando suceder o risco. As partes estipulam livremente a taxa do prmio, cuja
forma de pagamento deve ser prevista na aplice.

c) Formais

Aplice: o contrato de seguro exige documento escrito para se tornar obrigatrio


(artigo 758 do Cdigo Civil) a aplice. A aplice deve conter as condies
gerais e as vantagens garantidas pelo segurador, bem como os riscos assumidos,
o valor do objeto, o prmio devido pelo segurado, o termo inicial e final de
vigncia e as demais particularidades.

4.4. Direitos e Deveres do Segurado


a) Direitos

Receber a indenizao: nos limites descritos pela aplice.

Reter os prmios: na hiptese de o segurador falir antes de passado o risco.


Porm, as sociedades de seguros no esto sujeitas falncia nem podem
impetrar concordata passam por um processo de liquidao. Pode, ento, o
segurado, reter os prmios no caso de insolvncia ou liquidao da companhia
seguradora.

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No ver aumentado o prmio: sem justa causa.

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Denunciar a lide seguradora: artigo 70, inciso III, do Cdigo de Processo


Civil.

Optar pela no utilizao do seguro: casos em que o pequeno valor do dano no


compensa acionar o seguro.

b) Deveres

Pagar o prmio convencionado, no prazo estipulado.

Responder por juros moratrios, independentemente de interpelaco do


segurador: os juros legais so de 12% ao ano artigo 192, 3., da Constituio
Federal e sero observados se a aplice ou os estatutos no estabelecerem taxa
maior. Devem ser pagos dentro do prazo estipulado na aplice, sob pena de
caducidade.

Abster-se de tudo que possa aumentar os riscos: no pode dar causa ao aumento
dos riscos, sob pena de perder o seguro. Exemplo: seguro de residncia e
posterior instalao de depsito de fogos de artifcio.

Comunicar ao segurador todo incidente: deve o segurado comunicar o


imprevisto possvel de agravar o risco, para que o segurador possa tomar as
providncias cabveis, sob pena de perder o prmio do seguro (artigo 769 do
Cdigo Civil). Exemplo: seguro de residncia, com posterior instalao de uma
usina nuclear no bairro.

Levar, imediatamente, ao conhecimento do segurador a ocorrncia do sinistro:


para que o mesmo realize as medidas necessrias, a fim de que o pagamento da
indenizao se efetive.

Ser leal: ser sincero e agir de boa-f, sob pena de anulao do contrato por dolo
(artigo 765 do Cdigo Civil) ou de perder o valor do prmio (artigo 766 do
Cdigo Civil).

4.5. Direitos e Deveres do Segurador


a) Direitos

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Receber o prmio a que o segurado se obrigou, durante a vigncia do contrato.

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Isentar-se do pagamento da indenizao se:


-

o segurado agiu com dolo:por exemplo, se o segurado destruir a coisa


segurada para receber o valor previsto na aplice;

o segurado deu coisa segurada valor superior ao real (artigo 778 do


Cdigo Civil);

existir vcio, no contrato, que possa tirar sua eficcia (artigos 766 e 784 do
Cdigo Civil);

ocorrer caducidade da aplice, pelo no-pagamento do prmio.

Responder exclusivamente pelos riscos que assumiu.

Acionar o autor do sinistro, para reaver o desembolso que teve com o


pagamento da indenizao do segurado.
Reajustar o prmio para que corresponda ao risco assumido (artigo

778 do Cdigo Civil).


Comunicar ao segurado as alteraes havidas com o risco ou com a

titularidade da aplice.
b) Deveres

Indenizar o segurado (artigo 776 do Cdigo Civil): se a perda for parcial, a


indenizao ser apenas sobre os prejuzos apurados. O valor do bem o
considerado na data do sinistro e no na data do contrato (RT 122/107). A
indenizao deve ser feita em dinheiro, a no ser que as partes convencionem o
contrrio.

Pagar a indenizao a terceiro quando assim estipulado (artigo 785 do Cdigo


Civil).

Constituir reservas para garantir as obrigaes assumidas: so os fundos


especiais.

Restituir o prmio, em dobro, se expediu aplice sabendo ter passado o risco


(artigo 773 do Cdigo Civil).

Tomar medidas para eliminar ou diminuir os riscos que podem afetar a coisa
segurada.

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Tomar as providncias necessrias assim que souber do sinistro.

4.6. Extino do Seguro


A extino do seguro pode ocorrer nos casos a seguir:

pelo decurso do prazo estipulado;

pelo distrato: quando as partes concordam em dissolver os vnculos contratuais;

pela resciso: decorrente do inadimplemento da obrigao legal ou de clusula


contratual;

pela supervenincia do risco que faa perecer o bem segurado: pago o valor
pela seguradora, o contrato perde seu objeto;

pela nulidade: imperfeio antecedente que torna o contrato ineficaz.


MDULO XIII
DIREITO CIVIL

1. DIREITOS REAIS
1.1. Conceito
o conjunto de normas que estabelece a relao potestativa entre a pessoa e os
bens; o estudo da dinmica da propriedade (o cerne do direito real a propriedade).
De um lado estudam-se os direitos reais sobre coisas alheias; de outro, estuda-se
a posse (no direito real e, sim, uma situao de fato, protegida, por se enxergar no
possuidor a pretenso da propriedade); e, no meio, estuda-se a propriedade.
1.2. Caractersticas

DIREITOS PESSOAIS
SA
Credor

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DIREITOS REAIS
SA
Proprietrio

SB
Indeterminado

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SB
Devedor

Objeto
Relao
Jurdica

Relao de
Poder

Objeto

Relao
Jurdica

Dvida

}Responsabilidade

1.2.1. Eficcia erga omnes


O direito real pode gerar efeitos contra todos, tendo em vista ser o sujeito passivo
indeterminado e haver publicidade dos atos processuais.
1.2.2. Direito de seqela
o vnculo de subordinao da coisa e da pessoa. Esse vnculo vem alicerado em
dois princpios:

princpio da aderncia: o princpio segundo o qual o titular do direito real


pode ir atrs do bem aonde quer que ele se encontre (princpio positivo);

princpio da ambulatoriedade: o princpio segundo o qual todos os nus da


coisa como tributos, despesas condminas etc. acompanham a coisa, aonde
quer que ela v (princpio negativo).

1.2.3. Ao real
Os direitos reais e a posse tm uma tutela diferenciada pela Teoria do Processo,
tendo em vista a garantia da celeridade dentro do sistema. As duas principais caractersticas
da ao possessria so:

fungibilidade: o pedido fungvel, ou seja, nas relaes jurdicas da ao


possessria, o pedido poder ser mudado, se houver mudana da situao de
fato;

duplicidade: no h reconveno, um pedido contraposto.

1.2.4. Exclusividade
No existem dois titulares com direitos reais anlogos, ou seja, duas pessoas no
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podem exercer o mesmo direito real sobre a mesma coisa. No caso de condomnios, esses
no ferem a exclusividade, tendo em vista que cada condmino exerce o seu direito real
sobre parte ideal.
1.2.5. Privilgio
O crdito real no se submete diviso, tendo em vista a existncia de uma ordem entre
os credores, estabelecida por meio do princpio cronolgico, ou seja, aquele que primeiro
apresentar o crdito em cartrio ser o credor privilegiado.
1.2.6. Abandono
O abandono do direito real a perda de efeitos jurdicos devido disponibilidade
material da coisa. O abandono e a renncia, no campo dos efeitos, fazem cessar os efeitos
jurdicos. A renncia, no entanto, difere do abandono, visto que a obrigao cessa pela
prerrogativa que o titular tem conferida por norma jurdica (resilio).

Renncia: extino da obrigao por ato unilateral voluntrio.

Abandono: extino da obrigao por ato unilateral material.

1.2.7. Prescrio aquisitiva


Somente no direito real a passagem do tempo poder gerar aquisio de direitos. No
basta, no entanto, somente a passagem do tempo, dever haver um ato da outra parte (por
exemplo: um sujeito possui um imvel e passa 20 anos sem ir at ele; a simples passagem do
tempo no prescreve o direito de propriedade; no entanto, se terceira pessoa toma posse do imvel,
a passagem do tempo, combinada com o ato de posse dessa pessoa, faz com que o sujeito perca
o seu direito propriedade).
1.2.8. O bem deve ser certo, determinado e existente
Em decorrncia do princpio da veracidade de registro, o bem deve ter as
caractersticas de certo, determinado e existente.
1.3. Classificao
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O direito real, segundo o disposto no artigo 1.225 do Cdigo Civil, classifica-se em:

direito real sobre coisa prpria;

direito real sobre coisa alheia.

1.3.1. Direito real sobre coisa prpria


O nico direito real sobre coisa prpria a propriedade, que confere o ttulo de dono
ou domnio. Normalmente, a propriedade ilimitada ou plena, conferindo poderes de uso,
gozo, posse, reivindicao e disposio.
1.3.2. Direito real sobre coisa alheia
o desmembramento do direito real sobre coisa prpria. Poder somente ser
temporrio, visto que, dentro do princpio da elasticidade, a coisa tende a voltar
situao original, que a propriedade plena. Divide-se em trs grupos:

Direito real de fruio: o desmembramento em relao ao uso da coisa. Pode


ser enfiteuse, servido, usufruto, uso e habitao.

Direito real de garantia: o desmembramento em relao disposio da coisa


(limita o direito de disposio). Se no cumprida a obrigao principal, o credor
ir dispor da coisa. Pode ser hipoteca, penhor e anticrese.

Direito real de aquisio: o desmembramento do direito de aquisio. O titular


transmite a propriedade para terceiros, paulatinamente. Pode ser compromisso
irretratvel de compra e venda, e alienao fiduciria em garantia.

Observao: Existem divergncias quanto natureza jurdica da renda constituda


sobre imveis, havendo alguns autores que entendem tratar-se de um direito de fruio, e
outros que entendem tratar-se de um direito de garantia.
Para alguns autores, essa classificao exemplificativa. Majoritariamente, no
entanto, os autores entendem que a classificao taxativa, tendo em vista que o direito
real um direito pblico, que deve ser registrado e, ainda, porque no se pode limitar
direitos de terceiros, a no ser por expressa criao legal. No h, portanto, de se falar em
elaborao de novos direito reais por particulares.
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Esse rol do artigo 1.225 taxativo, mas rol no exaustivo, visto que os direitos
reais de aquisio foram criados por normas especiais, adotando-se o princpio da
taxatividade.
2. POSSE
2.1. Conceito
Para SAVIGNY, posse a possibilidade de disposio fsica da coisa com nimo de
t-la como sua e de defend-la contra terceiros. Para IHERING, posse a exteriorizao ou
visibilidade do domnio (bastaria o ato de propriedade para ser possuidor).
O nosso sistema jurdico adota com maior intensidade o conceito de IHERING, no
entanto, no um conceito puro, visto que o conceito de SAVIGNY tambm foi utilizado
pelo Cdigo Civil.
Para o Prof. WALD, posse uma situao de fato que gera conseqncias jurdicas.
Protege-se essa situao de fato, visto que h uma hiptese de que, naquela situao de
fato, exista um proprietrio.
2.2. Teorias
2.2.1. Teoria subjetiva (SAVIGNY)
Nessa teoria tem-se um elemento objetivo (corpus), que a relao material
estabelecida com a coisa, e tem-se um elemento subjetivo (animus rem sibi habendi), que
a vontade de ter a coisa como sua.
Estabeleceram-se esses dois elementos para se distinguir posse de mera deteno,
visto que em ambas as figuras existe a relao material com a coisa. Na deteno, no
entanto, essa relao material no gera efeitos jurdicos.
2.2.2. Teoria objetiva (IHERING)
Nessa teoria tem-se apenas o elemento objetivo (corpus). Afirma-se que o animus
est inserido no corpus e que o elemento subjetivo dispensvel. Essa teoria adotada
pelo Direito brasileiro, no havendo, ento, necessidade de comprovar o animus.

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2.3. Natureza Jurdica


SAVIGNY

afirmava que a posse um direito real, tendo em vista os efeitos serem

reais. IHERING afirmou que no se pode dizer que a posse um direito real, visto que no
existe registro, sendo, ento, um direito pessoal.
O sistema brasileiro, no entanto, adota outro entendimento, no qual a posse tosomente um fato, no sendo direito real, nem pessoal.
2.4. Efeitos
Em primeiro lugar deve-se distinguir jus possidendi e jus possessionis. Jus
possidendi a posse que tem por substrato uma propriedade o proprietrio-possuidor.
Jus possessionis a posse que no tem substrato jurdico. Tem por substrato uma mera
situao de fato.
A posse tem trs efeitos bsicos:

Proteo possessria (interdicta): a tutela possessria, que consiste em a


pessoa poder se valer do instrumento processual para proteger a relao jurdica.
So as aes de manuteno, de reintegrao e o interdito proibitrio.

Usucapio: a possibilidade de transformar a posse em propriedade.

Legtima defesa da posse (desforo pessoal da posse): sistema de autotutela.

Esses efeitos, entretanto, variam no jus possidendi e no jus possessionis:

No jus possidendi o titular tem como prerrogativa a proteo possessria e a


legtima defesa da posse, mas no tem direito ao usucapio, tendo em vista ser
proprietrio-possuidor.

No jus possessionis o titular ter as tutelas de possuidor-no-proprietrio, quais


sejam: proteo possessria, usucapio e legtima defesa da posse.

2.5. Espcies
2.5.1. Posse direta e posse indireta
A posse direta decorre da efetiva relao material entre a pessoa e a coisa. A posse
indireta nasce por meio de uma fico, pela qualidade jurdica do titular do direito. Essa
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classificao somente ser possvel no jus possidendi, e poder acontecer tanto nos
contratos (consensuais ou reais) quanto nos direitos reais limitados (exemplo: usufruto).
Essa classificao tem o efeito de proteo possessria. No caso da posse indireta, o
proprietrio ser o possuidor indireto da coisa. O possuidor direto tem prerrogativa
possessria, mas no poder usucapir a coisa, tendo em vista a posse ser precria
(estabelecida por uma relao de confiana), existindo a proteo posse indireta.
2.5.2. Posse justa e posse injusta
A posse justa aquela que est em conformidade com o ordenamento jurdico. A posse
injusta aquela contrria ao ordenamento jurdico, podendo ser:

violenta: obtida mediante fora fsica injustificada;

clandestina: obtida s escondidas; no havendo a prtica de ato material, como


plantaes ou construes;

precria: obtida por meio de uma relao de confiana entre as partes, mas
retida indevidamente.

A posse injusta poder tornar-se justa quando o vcio for sanvel. Esse vcio ser
sanado aps um ano e um dia, cessada a violncia ou a clandestinidade. A precariedade,
entretanto, no convalesce jamais, ou seja, o vcio no poder ser sanado.
2.5.3. Posse de boa-f e posse de m-f
Trata-se aqui do elemento subjetivo da posse. A posse de boa-f aquela cujo titular
desconhece qualquer vcio que macule a posse. A posse de m-f se d quando o titular sabe
do vcio. No nosso sistema, prevalece a presuno da posse de boa-f, tendo o titular direito a
frutos, benfeitorias e reteno e notificao.

2.5.4. Posse ad interdicta e posse ad usucapione


A posse ad interdicta visa proteo possessria. A posse ad usucapione aquela
que visa aquisio do domnio, da propriedade.
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2.5.5. Posse nova e posse velha


a questo temporal da posse. A posse nova aquela cujo prazo no excede um ano
e um dia. A posse velha aquela superior a um ano e um dia. A importncia dessa distino
que um dos requisitos, para que seja concedida a liminar na ao possessria, que o
possuidor no tenha deixado ultrapassar um ano e um dia.
2.5.6. Posse natural e posse civil
Posse natural aquela que decorre da relao material entre a pessoa e a coisa. Posse
civil aquela que decorre de lei. A posse civil pode ser de trs formas:

Constituto possessrio: uma forma de aquisio e de perda da posse em que o


possuidor pleno passa a ser apenas possuidor direto da coisa (ex.: alienao de
um imvel em que o alienante continua no imvel como locatrio). O constituto
possessrio jamais pode ser presumido, devendo vir expressamente disposto, por
meio da clusula constituinte, no contrato entre as partes.

Traditio breve manu: aquela situao em que o possuidor direto passa a ser
possuidor pleno da coisa.

Traditio longa manu: o possuidor da coisa, apesar de no ter tido disponibilidade


material plena, por fico, passa a t-la (ex.: adquire-se uma fazenda de vrios
hectares; presume-se que, se o adquirente tomar posse de apenas uma pequena
rea, estar tomando posse de toda a rea, ficticiamente).

2.5.7. Posse quase-posse e composse


Posse quase-posse aquela que decorre dos direitos reais limitados sobre coisa
alheia (exemplo: posse do usufruturio, posse do usurio etc.).
Composse a posse comum, exercida por duas ou mais pessoas, sobre parte ideal da
coisa. A composse gera dois efeitos:

os compossuidores podem exercer proteo possessria e usucapio;

os compossuidores podem exercer proteo possessria uns contra os outros.

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2.5.8. Posse pro diviso e posse pro indiviso


Posse pro diviso aquela exercida sobre parte especfica da coisa. Posse pro
indiviso aquela exercida sobre parte ideal.
2.6. Aquisio da Posse
O Cdigo Civil de 1916 tratava da aquisio e perda da posse, nos Captulos II e IV,
tal qual o Cdigo atual. Porm, a grande crtica em relao ao Cdigo Civil de 1916 que,
para a aquisio da posse, o Cdigo Civil anterior adotava a teoria de SAVIGNY (corpus +
animus). Se fosse utilizada a teoria de IHERING, no haveria formas de aquisio da posse,
tendo em vista que qualquer relao material geraria a aquisio da posse. O artigo 493 do
Cdigo Civil anterior apresentava um rol exemplificativo das formas de aquisio da
posse:

pela aquisio da coisa (apreender para si);

pela disposio da coisa (tirar de si);

por qualquer outra forma.

O atual Cdigo Civil, no seu artigo 1204, por adotar a teoria de Ihering apenas
estabelece: "Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em
nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade".
2.6.1. Classificao dos modos de aquisio da posse
a) Quanto ao ato de vontade

Unilateral:

disposio;

apreenso: res nullius, quando for coisa de ningum, ou res derelicta,


quando for coisa abandonada;

exerccio do direito.
Bilateral:

a posse por contrato (tradio). Na relao contratual, a tradio (entrega da coisa)


pode acontecer de trs maneiras:

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efetiva: ocorre a entrega da prpria coisa na relao contratual;

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simblica: no ocorre a entrega da coisa e, sim, da representao da mesma;

constituto possessrio: no ocorre a entrega efetiva da coisa e, sim, uma mera


fico.

b) Quanto aos efeitos

Originria: aquela em que no existe relao de causalidade entre o possuidor


atual e o possuidor anterior (ex.: esbulho).

Derivada: aquela em que existe o nexo de causalidade entre o possuidor atual


e o possuidor anterior (ex.: com a morte do pai, a posse transmite-se ao filho).

Os efeitos que decorrem dessa classificao so:

Ningum pode transmitir mais direitos do que tem, ou seja, a posse


transmitida com o mesmo carter que ela possui (ex.: havendo posse precria, se
transmitida, ainda ser precria).

Acesso da posse: a soma do tempo da posse atual com o da posse anterior, na


posse derivada. Jamais poder acontecer na posse originria, tendo em vista que
h necessidade de nexo de causalidade para que seja somado o tempo.

2.6.2. Aquisio a ttulo universal


a aquisio do conjunto de bens e direitos do indivduo. S ocorre na hiptese de
causa mortis, ou seja, no se transmite a universalidade de bens a no ser por herana. Essa
transmisso se d, sempre, pelo modo derivado. O bem nunca pode ficar sem um titular
(Princpio da Saisine), ou seja, quando morre o titular do bem, esse bem ser imediatamente
transmitido para os seus herdeiros.
2.6.3. Aquisio a ttulo singular
Pode se dar inter vivos ou causa mortis (legado). A transmisso do legado pode se
dar tanto pelo modo originrio quanto pelo modo derivado, dependendo da vontade do
legatrio (artigo 1.207 do Cdigo Civil), ou seja, o legatrio ir escolher se a transmisso
se far pelo modo derivado ou pelo modo originrio.
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2.7. Sujeitos
2.7.1. Parte
aquele que tem a relao material com a coisa. o chamado titular. O incapaz,
para adquirir posse, no precisa estar representado ou assistido, tendo em vista ser a posse
uma relao material e no jurdica.
2.7.2. Procurador
aquele que recebe, numa relao contratual, o poder de exercer a posse em nome
de outrem.
2.7.3. Gestor
A gesto de negcios um ato unilateral, ratificado pela parte.
2.8. Perda da Posse
Perde-se a posse por meio de trs vias: perda do corpus, perda do animus, ou perda
do corpus e do animus.
2.8.1. Perda do corpus
Perde-se o corpus nas seguintes hipteses:
a) Perecimento
O artigo 78 do Cdigo Civil de 1916 informava as hipteses de perecimento:

perda das qualidades essenciais ou valor econmico (o valor econmico


fundamental, tendo em vista ser a diferenciao entre coisa e bem);

quando se torna intangvel ou inseparvel de outro bem.

b) Fora do comrcio, portanto, inalienvel


Perde-se o corpus somente em relao a alguns efeitos decorrentes da posse.
c) Afastamento
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Perda da relao material com a coisa.


2.8.2. Perda do animus
Perde-se o animus por meio do constituto possessrio
2.8.3. Perda do corpus e do animus
Perde-se o corpus e o animus pela tradio ou pelo abandono, tendo em vista que
eles cessam os efeitos decorrentes da relao material com a coisa.
Observao: Pelo disposto no artigo 1.209 do Cdigo Civil, presume-se que o
possuidor do bem imvel possuidor de todos os bens mveis que o compe (presuno
juris tantum), ou seja, ocorre a inverso da prova. Como decorrncia disso temos um
princpio no direito de famlia, qual seja: Todos os bens mveis no casamento pertencem
comunho.
Observao: O artigo 1.224 do Cdigo Civil apresenta o princpio de
aderncia (direito de seqela) dos bens mveis. Estabelece, no caso de perda ou de
furto, o direito de seqela, ou seja, o titular pode ir atrs do bem onde ele estiver. A
doutrina entende, por meio do princpio da simetria do direito (aplicao de efeitos a
institutos anlogos), que esse artigo ser estendido ao roubo, no podendo,
entretanto, ser estendido ao estelionato e apropriao indbita, tendo em vista,
nesses dois casos, haver a entrega voluntria da coisa. S haver o direito de seqela
enquanto no houver o usucapio do objeto mvel.
2.9. Efeitos da Posse
2.9.1. Legtima defesa da posse
Tambm chamada de desforo fsico, a auto-tutela, em que o titular, usando meios
moderados, repele turbao ou esbulho na posse.
Os requisitos so os mesmos da legtima defesa em Direito Penal, tendo em vista
no existir diferena entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal. So eles:
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uso dos meios necessrios;

moderao;

ocorrncia de injusta agresso;

atual ou iminente;

posse.

Na hiptese de excesso na legtima defesa da posse, sendo doloso ou culposo,


aplica-se o artigo 186 do Cdigo Civil, gerando indenizao, ou seja, o excesso no gera a
perda da posse, mas sim uma indenizao.
2.9.2. Acessrios da coisa
So os frutos e as benfeitorias. Os frutos so melhoramentos internos da coisa, ou
seja, aumento da qualidade ou quantidade interna da coisa. As benfeitorias so acrscimos
externos da coisa, ou seja, aumento da qualidade ou quantidade externa da coisa.
Os frutos podem ser:

materiais: decorrem da natureza;

industriais: decorrem da mo humana;

legais: decorrem da lei.

As benfeitorias podem ser:

necessrias: aquelas indispensveis manuteno da coisa, ou seja, o acrscimo


mantm o valor econmico da coisa;

teis: aquelas que aumentam a qualidade econmica da coisa por gerar maior
utilidade;

volupturias: aquelas que aumentam substancialmente o valor econmico da


coisa para lhe garantir maior deleite.

Existem trs princpios que regem a matria:

acessrio segue o principal: quem possui o principal possui tambm o


acessrio;

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res perit domino: a coisa perece para o dono;

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princpio da boa-f: existe a presuno de boa-f; ou seja, no silncio, presumese a posse de boa-f

2.9.3. Efeitos da posse de boa-f


a) Em relao aos frutos
O possuidor de boa-f ter direito aos frutos percebidos e colhidos, direito aos frutos
pendentes, e direito indenizao pela produo e custeio (todos os aparatos da coisa).
b) Em relao s benfeitorias
O possuidor tem direito a indenizao plena pelas benfeitorias necessrias, teis e
volupturias, direito de reteno pelas benfeitorias necessrias e teis (poder reter a coisa
at que seja indenizado) e direito a levantar as benfeitorias volupturias se no houver
indenizao por elas.
c) Em relao deteriorao
Em

tese,

possuidor

irresponsvel

pela

deteriorao

natural.

Tem

responsabilidade subjetiva.
2.9.4. Efeitos da posse de m-f
a) Em relao aos frutos
O possuidor de m-f tem obrigao de devoluo dos frutos percebidos e colhidos,
perder os frutos pendentes e tem o direito de ser indenizado pela produo e custeio (visa
ao no enriquecimento indevido de terceiros).
b) Em relao s benfeitorias
O possuidor perder as benfeitorias teis e volupturias, ter direito indenizao
pelas benfeitorias necessrias e no poder reter a coisa, nem levantar, se no houver
indenizao por elas.
c) Em relao deteriorao
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O possuidor de m-f tem responsabilidade objetiva. Ser responsvel por qualquer


perecimento, s podendo se eximir se demonstrar que a deteriorao ocorreria em qualquer
hiptese. H a inverso do nus da prova.
2.9.5. Prescrio aquisitiva (usucapio)
um efeito possessrio. A passagem do tempo com uma relao de posse gera a
propriedade. a nica em que o proprietrio no tem publicidade, tendo em vista que a
sentena do juiz, no usucapio, meramente declaratria, no havendo registro. Nesse
caso, a propriedade adquirida com o decurso do tempo, independente de haver ou no
registro.
Existem dois sistemas regendo essa matria:

Constitucional: trata de imvel. Trabalha com duas hipteses: pro labore e pro
misero. Ambas tem prazo de cinco anos.

Legal (Cdigo Civil): trata de mvel e imvel. Trabalha com cinco hipteses
nos mveis: extraordinrio (5 anos) e ordinrio (3 anos); nos imveis:
extraordinrio (15 anos) e ordinrio (10 ou 5 anos). Menciona ainda as duas
modalidades constitucionais e usucapio coletivo (artigo 1228, 4., do Cdigo
Civil).

3. AES POSSESSRIAS (INTERDITOS POSSESSRIOS)


Existem dois grupos de aes possessrias:

Tpicas: so aquelas que tratam da relao material da pessoa com a coisa.


Podem ser: reintegrao de posse, em caso de esbulho; manuteno de posse,
em caso de turbao, ou interdito proibitrio, em caso de ameaa.

Atpicas: so aquelas que tratam, alm da relao material, da relao jurdica e


suas conseqncias no sistema jurdico. Podem ser: embargos de terceiros
possuidores, nunciao de obra nova, ou imisso de posse (necessita de ttulo).

Observao: Exceptio domini ou exceptio proprietatis: o fenmeno segundo o


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qual o ru alega, na defesa, ser titular do domnio nas aes possessrias.


Quanto alegao de domnio (exceptio domini) nas aes possessrias, existem
duas posies:

Artigo 505 do Cdigo Civil de 1916: No obsta manuteno, ou reintegrao na


posse, a alegao de domnio ou de outro direito sobre a coisa. No se deve,
entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o
domnio. O artigo 505, em sua primeira parte, dispe que no se pode alegar
domnio sobre a coisa; entretanto, na segunda parte, dispe que no se deve julgar
em favor daquele que no tem o domnio.

Artigo 923 do Cdigo de Processo Civil: Na pendncia do processo


possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao do esbulho
cometido pelo autor. O artigo 923 probe a alegao de domnio sobre a coisa,
em caso de ao possessria.

Regra geral, portanto, em matria possessria, o juiz no ir decidir domnio;


entretanto, existem duas excees a essa regra:

Smula n. 487 do Supremo Tribunal Federal: se as duas partes fundamentarem a


posse em propriedade (se os dois alegarem ser proprietrios), o juiz dever julgar
pela propriedade.

Julga-se pelo domnio quando no se prova posse, ou seja, se nenhuma das


partes provar a posse, o juiz julgar pelo domnio.

O Novo Cdigo Civil sepulta todo o problema no seu artigo 1.210, 2., pois
determina: "No obsta a manuteno ou reintegrao na posse a alegao de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa". Portanto, pelo novo sistema no
existe "exceptio proprietatis", no podendo ser adotada a Smula 487 do Supremo
Tribunal Federal.
As aes possessrias, no Cdigo de Processo Civil, so tratadas com quatro regras
fundamentais, quais sejam:
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a) Duplicidade
a hiptese em que a ao possessria d cognio plena ao juiz,
independentemente da reconveno. O ru contrape, na mesma ao, pedido possessrio.
No existe reconveno: a contestao tem carter de reconveno. O fundamento dessa
regra a celeridade e, por ser posse, uma situao de fato.
b) Fungibilidade
A ao possessria pode ter seu pedido alterado no curso da demanda possessria,
entretanto, somente no que diz respeito tutela possessria. a mutabilidade do pedido no
curso da demanda.
c) Cumulatividade
O pedido no precisa ser exclusivamente possessrio. Podero ser pedidos, tambm,
indenizao, perdas e danos, e multa. Tem todo um carter patrimonial, visto que, alm da
situao possessria, pode-se cumular quanto ao patrimnio.
d) Rito prprio
um rito especial para a demanda possessria. Comea com uma petio inicial,
que possui os requisitos gerais do artigo 282 e requisitos especficos de ao possessria:

existncia da posse;

existncia de turbao, esbulho ou ameaa;

data da turbao, esbulho ou ameaa, para fins de liminar (1 ano e 1 dia);

perda ou manuteno da posse.

Uma vez presentes esses requisitos, o juiz poder, ao despachar a inicial, praticar
trs atos:

indeferir a inicial;

conceder liminar, sem ouvir a parte contrria;

determinar audincia de justificao: diante da impossibilidade de concesso da

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liminar, de plano, poder o juiz determinar audincia de justificao acerca das


determinaes do artigo 927 do Cdigo de Processo Civil.
O ru deve ser citado para a audincia de justificao. Nessa audincia, o ru no
pode apresentar suas testemunhas; no precisa apresentar resposta e no pode apresentar
alegaes no termo de audincia. O ru pode contraditar testemunhas do autor e
reperguntar s testemunhas. A partir da audincia de justificao comea a fluir o prazo
para resposta, que ser de 5 dias. No mais, segue o rito ordinrio da Parte Geral do Cdigo
de Processo Civil.
3.1. Ao de Imisso na Posse
No existe essa tutela no sistema jurdico brasileiro. Era prevista no Cdigo de
Processo Civil de 1939, entretanto, no Cdigo de Processo Civil de 1970 no foi includa.
a ao do proprietrio no-possuidor (adquirente) contra o possuidor noproprietrio (alienante). uma ao tpica de proprietrio. Inexistindo um rito especial, a
imisso na posse estar revestida de uma ao ordinria ou uma execuo de entrega de
coisa certa.
3.2. Nunciao de Obra Nova
a paralisao de obra nova. a ao promovida pelo proprietrio, possuidor ou
municpio, para as hipteses em que haja dano ou desobedincia postura legal ou
administrativa. Tem legitimao para agir:

proprietrio ou possuidor contra qualquer espcie de dano causado pelo vizinho;

condmino contra modificao da coisa comum;

municpio, sempre que houver desrespeito ao Cdigo de Obras ou desobedincia


postura legal.

O pedido na nunciao de obra nova, alm da paralisao da obra, pode ser de


modificao ou demolio da coisa, de indenizao, ou de multa.
Notificao verbal um ato formal pelo qual o proprietrio ou possuidor comparece
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na obra nova, acompanhado de duas testemunhas, e paralisa verbalmente a construo. A


nica eficcia que teria esse procedimento que, na procedncia final do pedido, a
incidncia de multa pode ocorrer da data da notificao verbal ratificada judicialmente.
Segue-se o mesmo procedimento das aes possessrias. O indeferimento da inicial
pode ocorrer quando o juiz julga que a obra j no mais nova, visto estar na fase final de
acabamento.
Nessa ao, o prazo de contestao, nos termos do artigo 938 do Cdigo de
Processo Civil vigente de 5 dias, contados da juntada aos autos da citao feita pelo
oficial de justia, deferido ou no o embargo, ou da audincia de justificao prvia,
quando o juiz considerar necessria a sua realizao.
No caso de nunciao de obra nova proposta contra condminos com procuradores
diferentes, aplicar-se- o disposto no artigo 191 do mesmo diploma, caso no haja
substituio processual por um deles (quando apenas um vem a juzo na defesa de
interesses prprios e de terceiro). Logo, nesta hiptese (procuradores diversos para
litisconsortes no plo passivo), tem-se o prazo em dobro para apresentar contestao (10
dias, contados conforme acima).
3.3. Embargos do Terceiro Possuidor
a tutela que garante ao terceiro, que no parte nem terceiro interveniente em
processo de conhecimento ou de execuo, a prerrogativa de obter tutela possessria, a fim de
resguardar a relao material de constrio judicial. O prazo para a interposio desses
embargos, na ao de conhecimento, corre at o trnsito em julgado da sentena; e, na ao de
execuo, de 5 dias contados da hasta pblica positiva, ou cinco dias antes da assinatura da
carta.
O rol do artigo 1.046 do Cdigo de Processo Civil meramente exemplificativo.
possvel que um possuidor obtenha liminar nos embargos do terceiro possuidor, desde
que caucione.
3.4. Actio Damni Infecti
a tutela que tem o possuidor ou proprietrio contra risco futuro, que possa incidir em
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sua propriedade, proveniente de futura obra de terceiro. uma preliminar de nunciao de


obra nova. No h obra nova, serve para resguardar-se de futuro prejuzo que aquela futura
obra possa causar. uma ao ordinria.
3.5. Ao Publiciana
uma ao de carter reivindicatrio, na qual o possuidor, que no tem prazo para o
usucapio, mas est em vias de alcan-lo, requer proteo possessria cumulada com
proteo para futura aquisio de domnio.
O possuidor tem posse justa, prazo prximo para usucapio e justo ttulo, e requer
que seja mantido na posse at que seja completado o prazo. No se pode propor ao
publiciana contra o proprietrio, visto que no h prazo e, em regra, o direito possessrio
imprescritvel.
4. POSSE SOBRE SERVIDES
Servido um direito real limitado em que o terceiro pode utilizar a coisa alheia.
Para que gere um efeito possessrio, so necessrias duas caractersticas:

a servido deve ser aparente (aquela em que h atos materiais exteriores);

a servido deve ser contnua (prticas constantes desses atos materiais


possessrios).

A servido de trnsito ou de passagem aparente, mas no contnua (a posse pode


ser espordica). De acordo com o artigo 1.213 do Cdigo Civil, a servido de trnsito ou de
passagem no pode gerar efeitos possessrios; entretanto, a Smula n. 415 do Supremo
Tribunal Federal dispe que, ainda que no haja continuidade, essa servido gera efeitos
possessrios.
MDULO XIV
DIREITO CIVIL
1. PROPRIEDADE
1.1. Conceito
uma garantia fundamental do homem (artigo 5., caput, da Constituio
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Federal/88). A lei prev a inviolabilidade, possuindo a propriedade status de direito


fundamental. a garantia fundamental do homem, que d a esse o poder de usar, gozar e
fruir da coisa, tendo poder sobre ela, mas tambm limitaes econmicas e sociais.
O conceito de propriedade passou por trs fases histricas: sistema do liberalismo,
interesse estatal e neoliberalismo.
1.1.1. Sistema do liberalismo
A propriedade vista como direito privado, por isso foi colocada no Cdigo Civil. O
Estado no intervm na propriedade, sendo essa absoluta e ilimitada (poder pleno da
pessoa sobre a coisa).
1.1.2. Interesse estatal
A propriedade passa a ser direito pblico, ganhando algumas limitaes
administrativas, quais sejam:

Requisio: o ente pblico pode se valer da propriedade e depois indenizar;

Desapropriao por interesse social: antes era somente por utilidade ou


necessidade pblica.

1.1.3. Neoliberalismo
A propriedade volta a ser direito privado, porm, desde que seja cumprida a funo
suprameta-individual. uma proteo da coletividade e no do Estado. Surgem os
interesses difusos e coletivos, com o controle desses interesses.
1.2. Estrutura da Propriedade (Artigo 1.228, "caput", do Cdigo Civil)
1.2.1. Externa
Na estrutura externa, o sujeito ativo o dominus (titular), o sujeito passivo so todos
(eficcia erga omnes) e o objeto so todos os bens com apreciao econmica. A relao
jurdica estabelece s o direito do titular, em que sua maior prerrogativa o direito de
seqela (artigo 1.228, "caput" do Cdigo Civil). O sujeito passivo tem obrigao de no
interferncia.
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1.2.2. Interna
A estrutura interna composta pelos direitos de usar (obter a utilidade da coisa jus
utendi), fruir (diz respeito aos frutos jus fruendi) e dispor (alienar, abandonar ou autolimitar jus disponendi).
O direito real limitado o fracionamento dessas prerrogativas para mais de uma
pessoa (ex.: o possuidor tem o direito de usar e de fruir, mas no tem o direito de dispor).
Observao: Princpio da Elasticidade: por mais que se fracione as prerrogativas de
poder, num dado momento reorganizam-se os direitos para um nico titular.
1.3. Caractersticas da Propriedade
A propriedade um direito absoluto, exclusivo, perptuo, aderente e limitado. A
limitao abarca todas as demais caractersticas. Pode-se dizer, ento, que a propriedade
tem cinco caractersticas.
1.3.1. Absoluta
Visto que um direito pleno, possuindo uma relao de poder, de usar, fruir e
dispor.
1.3.2. Exclusiva
Visto que somente um indivduo pode ter as prerrogativas daquela propriedade
(princpio da exclusividade).
1.3.3. Perptua
Visto que transmissvel causa mortis. No direito privado, existem duas excees
ao princpio da perpetuidade:

Propriedade resolvel (artigo 1.359 do Cdigo Civil): uma causa antecedente


ou concomitante transmisso da propriedade e que gera, por parte do terceiro, o
poder de reivindicar a coisa do novo titular. uma limitao ao princpio da

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perpetuidade. Causa antecedente ou concomitante uma causa contratual, prconhecida das partes, anterior tradio (ex.: pacto de retrovenda).

Propriedade revogvel (artigo 1.360 do Cdigo Civil): uma causa


superveniente, no prevista pelas partes, na qual a propriedade se consolida nas
mos de terceiro de boa-f, no cabendo reivindicao por parte do legtimo
titular, a no ser em caso excepcional. Causa superveniente uma causa que
ocorre aps a transmisso efetiva da coisa (exemplos: herdeiro aparente,
revogao da doao por ingratido etc.).

Observao: Herdeiro aparente aquele que se apresenta aos olhos de todos como
se herdeiro fosse, no entanto, nunca foi herdeiro legal. Acontece nos casos da indignidade.
1.3.4. Aderente
a prerrogativa do titular de trazer para si a coisa, independentemente de onde ela
esteja, por meio de ao reivindicatria. Tm-se 3 aes decorrentes dessa ao :

Negatria: a ao que tutela a propriedade em face alegao de um direito


real limitado, ou seja, a pessoa vem para negar um direito real limitado.

Divisria: a tutela do condmino, para fins de extino do condomnio e


diviso da coisa comum. O bem no pode ter clusula de indivisibilidade.

Demarcatria (actio finium regundorum): aquela que visa restabelecer marcos


destrudos, arruinados ou apagados, ou seja, visa reconstruir a exata rea de um
determinado imvel.

1.3.5. Limitada
Existem dois tipos de limitao:
a) Limitaes voluntrias
Podem ser:

Limitaes que se estabelecem no contrato por meio de clusulas restritivas de


inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade e indivisibilidade

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(somente podero estar dispostas em contratos no onerosos).

Propriedade gravada, ou seja, quando existe a imposio de um direito real


limitado (exemplo: usufruto).

Bem de famlia (artigo 1.715 e ss. do Cdigo Civil), que poder ser compulsrio
(Lei n. 8009) e voluntrio (artigo 1.715 do Cdigo Civil). A vantagem do bem de
famlia voluntrio sobre o compulsrio que, no primeiro, pode-se gravar
qualquer bem como sendo de famlia.

b) Limitaes legais
Podem ser:

de direito pblico (desapropriao, requisio, tombamento, tributao);

de direito privado (todas as relaes jurdicas de vizinhana, que seriam


limitaes para construir, sossego e sade dos imveis vizinhos etc.);

de direito social (Lei de Locao, Estatuto da Terra, Cdigo de Defesa do


Consumidor etc.).

1.4. Aquisio da Propriedade Imvel


1.4.1. Consideraes Gerais
O Cdigo Civil faz distino entre a forma de aquisio mobiliria e a forma de
aquisio imobiliria. Bens mveis so aqueles passveis de locomoo, sem modificar sua
natureza; os outros sero considerados bens imveis. A forma mais usada para a aquisio
de bens imveis a transcrio, que seria uma tradio formal. Existem, entretanto, outras
formas de aquisio que sero comuns, ou no, entre os bens mveis e os bens imveis.
A acesso (incorporao ao objeto principal de tudo quanto a ele adere ou aumenta
em volume ou valor) uma forma de aquisio de propriedade, comum tanto para os bens
mveis quanto para os imveis. Tambm comum entre os bens o usucapio, que uma
forma de aquisio pelo decurso do prazo.
O direito hereditrio uma forma de aquisio que somente existe para os bens
imveis, visto que o sistema brasileiro estabeleceu um critrio de imobilidade para os bens
de herana, para que no haja o dissipamento do patrimnio. Ento, aps a morte do de
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cujus, todos os bens, mveis ou imveis, sero considerados legalmente imveis, a fim de
que se possa fazer um controle dos bens deixados pelo de cujus.
O rol do artigo 1.245 do Cdigo Civil, que trata das formas de aquisio de bem
imvel, taxativo: h somente 4 formas de aquisio de bem imvel. A aquisio de bem
imvel pode ser classificada quanto ao modo e quanto ao ttulo.
Quanto ao modo pode ser:

originrio (no existe relao causal entre proprietrio anterior e proprietrio


atual);

derivado (existe relao causal entre proprietrio anterior e proprietrio atual).

Quanto ao ttulo pode ser:

universal (conjunto de bens indeterminados);

singular (bem certo e determinado).

A transcrio uma forma de aquisio de modo derivado (faz-se somente por


contrato) a ttulo singular (bem certo e determinado). A acesso e o usucapio so formas
de aquisio de modo originrio ttulo singular, e o direito hereditrio forma de
aquisio de modo derivado e pode ser ttulo singular (atravs do legado testamentrio)
ou universal (atravs da forma aberta).
1.4.2. Transcrio
Regulada nos artigos 197 e seguintes da Lei n. 6.015/73, uma forma derivada de
aquisio da propriedade imobiliria, formal, por meio da publicidade do contrato
translativo junto ao Registro de Imveis. O princpio da publicidade estabelece uma
presuno absoluta: o ato passa a ser de conhecimento geral, no havendo possibilidade
de alegao em contrrio.
Alm desse princpio, tm-se outros trs que regem a transcrio:

Princpio da continuidade: os registros se do pela ordem cronolgica da


apresentao. Esse sistema ordenado importante para garantir os privilgios
dos crditos reais.

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Princpio da individuao: cada bem imvel individualizado no sistema


registral, existindo uma ordem numrica das matrculas.

Princpio da veracidade registral: apresenta uma presuno relativa de que o


contedo da transcrio verdadeiro.

Para ocorrer a transcrio, segue-se o seguinte rito:


1.) Realizao, elaborao do contrato translativo (compra e venda, doao,
compromisso retratvel de compra e venda, troca).
2.) Apresentao desse contrato ao Registro de Imveis.
3.) Prenotao: um ato administrativo vinculado, no qual o oficial registra o
contrato translativo no livro protocolo chave geral do registro. um ato fundamental,
visto que a prenotao d a prerrogativa real ao titular, e o oficial de registro, depois de
prenotar, no tem como devolver parte o contrato sem passar pelo crivo do juiz
corregedor.
4.) Na fase da prenotao tm-se trs atitudes que podero ser tomadas pelo oficial:

poder fazer nota de exigncia (complementar a documentao para fins de


registro no prazo de 30 dias);

poder registrar;

poder suscitar dvida (dvida o procedimento administrativo no qual o oficial


entende descabido o registro e requer o cancelamento da prenotao pelo juiz
corregedor).

5.) Em caso de dvida, o oficial dever remeter ao juiz corregedor e notificar o


interessado, que ter 15 dias para se defender.
6.) Aps a notificao do interessado, esse poder apresentar defesa, ou no
(revelia).
7.) Deve-se levar vista do Ministrio Pblico em 10 dias.
8.) O Ministrio Pblico pode requerer a produo de provas (diligncias,
audincias);
9.) O processo poder ser julgado procedente ou improcedente;
10.) Dessa deciso cabe apelao, em 15 dias, para o Conselho Superior da
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Magistratura. Dessa deciso no cabe recurso administrativo. Havendo qualquer problema,


deve-se recorrer via judicial.
Observao: Dvida inversa um procedimento administrativo intentado pelo
particular nas hipteses em que o oficial se recusa a prenotar.
Observao: O procedimento de dvida se aplica analogicamente aos outros
sistemas registrais (assento de nascimento, casamento etc.).
1.4.3. Acesso
a incorporao a um objeto principal de tudo quanto se lhe adere em volume ou
em valor (exemplo: construir uma casa em terreno vazio). Compe a espcie do gnero
acessrios da coisa. So trs os acessrios da coisa: acesso, frutos e benfeitorias.
Existem duas classificaes das acesses: quanto origem e quanto ao objeto.
a) Quanto origem

naturais: vem da fora da natureza, sem interveno humana. Regulada pelo


Cdigo de guas (Decreto n. 24.643/34), so as formaes de ilhas, os aluvies,
avulso e lveos abandonados;

industriais: aquelas feitas pelo homem (construes);

mistas: aquelas que tm interveno do homem e da natureza (plantaes e


semeaduras).

b) Quanto ao objeto

imvel a imvel: todas as hipteses naturais;

mvel a imvel: construes, plantaes e semeaduras;

mvel a mvel: comisto, adjuno, especificao e confuso.

Algumas consideraes devem ser feitas quanto aos objetos da acesso:

Ilhas: o Cdigo de guas dispe que as ilhas podem ser bens pblicos ou bens
particulares, dependendo da natureza da gua (ilha em gua pblica bem

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pblico; ilha em gua particular bem particular). A incorporao de ilha


particular ocorre na proporo da testada do imvel ribeirinho, atravs de uma
linha perpendicular at o meio do lveo.
No caso de leito abandonado, haver a incorporao da rea seca na proporo da
testada. Ainda que o rio seja pblico, havendo leito abandonado, poder a rea seca
incorporar bem particular. No haver indenizao para os particulares que tiverem seus
imveis atingidos pelo novo curso do rio.

Aluvio: uma incorporao imperceptvel junto ao imvel ribeirinho, no


gerando nenhuma espcie de indenizao. Aluvio imprprio aquele que
decorre da seca natural da gua (diminuio do volume da gua).

Avulso: uma incorporao abrupta que normalmente decorre do deslocamento


de rea de um imvel a outro. a nica hiptese que cabe indenizao prevista
no Cdigo de guas. Estabelece-se um prazo decadencial para requerer a
indenizao. O beneficirio, nessa ao indenizatria, pode optar por indenizar
ou permitir a retirada da coisa.

Construes e Plantaes: h uma nica regra acessrio segue o principal. O


dono do terreno sempre o dono do principal (critrio do bem de raiz). Existe a
presuno relativa de que o dono do principal o dono do acessrio, havendo
necessidade de prova em contrrio.

Observao: Principal prprio e acessrio alheio: utilizao de material de terceiro


para construo em terreno prprio. Se o sujeito estiver de boa-f, dever indenizar o
terceiro no valor do material utilizado. Se o sujeito agir de m-f, dever indenizar o
terceiro no valor agregado (valor do que foi construdo) somado com perdas e danos.
Observao: Principal alheio e acessrio prprio: Se o sujeito agiu de boa-f, ter
direito indenizao. Se o sujeito agiu de m-f, ser obrigado a demolir o acessrio e
pagar perdas e danos (deve devolver o imvel no estado em que estava).
1.5. Usucapio
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uma forma originria de aquisio da propriedade mvel ou imvel por meio do


exerccio da posse, em obedincia aos pressupostos legais.
O usucapio classifica-se em:
a) Usucapio imvel
Pode ser constitucional ou legal. O usucapio constitucional recepcionou o usucapio
legal, ficando este supletivo quele. Em primeiro lugar, deve-se verificar se possvel o
usucapio constitucional; no caso de impossibilidade, utiliza-se o usucapio legal. O
usucapio constitucional prev o usucapio urbano e o usucapio rural. Ambas as
modalidades esto expressamente previstas pelo Novo Cdigo Civil nos artigos 1.239 e
1240. O usucapio legal prev as modalidades de ordinrio e extraordinrio (ambos
possuem os mesmos pressupostos).
b) Usucapio mvel
Pode ser extraordinrio ou ordinrio.
1.5.1. Usucapio constitucional urbano (pro misero)
Existem dois critrios que diferenciam o imvel urbano do imvel rural:

Localizao: o critrio topogrfico onde o imvel se localiza; estando em


municpio com mais de 20.000 habitantes, ser considerado imvel urbano;

Destinao: critrio adotado pelo Estatuto da Terra, em que pouco importa a


localizao; havendo atividade rural, o imvel ser considerado rural.

A Constituio Federal/88 no recepcionou o critrio da destinao (utilizado pelo


Estatuto da Terra), ento, ser considerado urbano todo imvel que estiver localizado em
rea urbana.
A rea do imvel urbano, para ser objeto desse usucapio, dever possuir at 250m 2.
Caso o imvel possua mais de 250m2, deve-se adotar o usucapio legal aguardar o tempo
previsto na lei para aps, se for o caso, usucapir. Para todas as modalidades de usucapio, a
posse deve, obrigatoriamente, ser justa (no violenta, no clandestina e no precria).
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O imvel deve ainda servir de moradia prpria ou familiar e ser o nico;

possuidor deve estar na posse do imvel por, no mnimo, cinco anos ininterruptos, no se
admitindo a soma do prazo pelos antecessores. A Constituio Federal/88 exige que a
prpria pessoa esteja no imvel por cinco anos, salvo nos casos de sucesso por morte.
1.5.2. Usucapio constitucional rural (pro labore)
O imvel deve ser rural e com at 50 hectares, devendo haver posse justa. Exige-se,
ainda, a produtividade do imvel. Para o sistema constitucional, produtividade significa a
subsistncia do possuidor, no havendo necessidade de lucro. Deve haver a produo por
cinco anos, no mnimo, e o imvel deve servir de moradia, sendo o nico bem da famlia.
1.5.3. Usucapio legal
Tem os seguintes pressupostos (tanto para o usucapio ordinrio, quanto para o
extraordinrio):

Res habilis (coisa): todos os bens podero ser usucapidos, salvo aqueles que o
sistema legal veda expressamente. No podem ser usucapidos: bens pblicos,
fora do comrcio, servides no aparentes ou descontnuas, reas de proteo
difusa ou coletiva e toda rea que decorre de posse precria (suspenso ou
interrupo do prazo prescricional relao contratual).

Observao: No existe relao de simetria entre a prescrio extintiva e a


prescrio aquisitiva. Quando se trata de prescrio extintiva, o objeto o direito de ao,
permanecendo o direito material. Na prescrio aquisitiva necessrio um terceiro que
venha exercer a posse.

Titulus (justo ttulo): o documento, o contrato translativo que, por vcio formal,
no gera registro. No usucapio extraordinrio, h uma presuno absoluta de
existir o justo ttulo (artigo 1.238 do Cdigo Civil). Essa presuno absoluta
decorre do prazo de 15 anos na posse do imvel. No usucapio ordinrio, h um
nus do autor, havendo necessidade da juntada do justo ttulo na petio inicial,

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no existindo a presuno.

Fides (boa-f): o total e absoluto desconhecimento de qualquer vcio na posse.


No usucapio extraordinrio, h uma presuno absoluta de boa-f. No
usucapio ordinrio, tambm h uma presuno de boa-f, entretanto, essa
relativa (artigo 1.201, pargrafo nico, do Cdigo Civil).

Possessio (posse): essa relao possessria, para gerar o usucapio, deve ser
sempre justa (no violenta, no clandestina e no precria), devendo convalescer
com mais um ano e um dia e sem interrupo. Nesse caso, cabe o acessio
temporis, ou seja, pode haver a soma do tempo de posse dos antecessores.

Tempus (prazo): o prazo de 15 anos para o usucapio extraordinrio e de 10


anos para o usucapio ordinrio.

Observao: Alguns autores estabelecem um 6. pressuposto a sentena tem


natureza constitutiva. , entretanto, um entendimento equivocado, visto que a sentena do
usucapio declaratria, tendo efeitos ex tunc. No h necessidade de registro do imvel
para que haja a propriedade, somente deve existir os cinco pressupostos anteriores.

2. RELAO DE VIZINHANA
2.1. Consideraes Gerais
o complexo de direitos e obrigaes que se estabelece entre os titulares de imveis
vizinhos. O Cdigo Civil fala em direito de vizinhana, entretanto, o que se estabelece so
obrigaes entre vizinhos. Essas obrigaes so de sujeio e absteno.
Tem trs institutos importantes:

uso nocivo da propriedade;

rvores limtrofes;

passagem forada.

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As relaes de vizinhana so obrigaes propter rem (obrigaes da prpria coisa).


A obrigao propter rem aquela que vincula a pessoa enquanto titular da coisa. Tem uma
grande caracterstica: est sujeita figura do abandono, ou seja, no acompanha a pessoa.
ento uma obrigao que acompanha a pessoa somente enquanto essa est na
propriedade da coisa (exemplos: obrigao de silncio, despesas de condomnio). A
obrigao no recai sobre a pessoa,mas sim sobre a coisa. A obrigao propter rem nasce
de norma legal, nunca podendo nascer da vontade das partes. No cabe, portanto, aplicao
de analogia.
2.2. Uso Nocivo da Propriedade
o exerccio regular do direito de propriedade, porm lesivo, de forma a gerar
obrigaes entre titulares de imveis vizinhos. A tutela desse uso nocivo da propriedade
daquela actio damni infecti (ao de dano infecto), que a proteo que se d contra o uso
nocivo da propriedade.
O ato praticado pelo titular pode ser lcito ou ilcito. Se um exerccio ilcito, ele
no precisar da tutela da actio damni infecti, visto que tem sua prpria responsabilidade
no artigo 186 do Cdigo Civil (ao ou omisso, nexo de causalidade, dano e culpa), que
a tutela genrica, no havendo necessidade de uma tutela especial. O exerccio se d em
duas ordens: regular e irregular.
No caso de uso nocivo da propriedade, um exerccio regular do direito, visto que o
exerccio irregular um ato ilcito que tem tutela prpria. Ento, se o exerccio irregular
do direito, cai na norma geral (lex aquilia). A pessoa no est protegida pela excludente da
antijuridicidade (artigo 188, inciso I, do Cdigo Civil).
Conclui-se, ento, que o uso nocivo da propriedade um exerccio lcito e regular.
nesse caso (ato lcito e regular) que a pessoa ser tutelada pela actio damni infecti. Esse
exerccio lcito e regular, quando viola a segurana, o sossego e a sade, configura o ato
lesivo.
A indenizao do damni infecti se encontra no artigo 617 do Cdigo Civil. A tutela
ser diferenciada se o causador do dano representa interesse individual ou se representa
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interesse coletivo.
Se o interesse individual, ser imposto ao causador do dano uma obrigao de no
fazer. Se o interesse coletivo, ser imposto ao causador do dano uma obrigao de fazer e
uma indenizao pelos danos causados.
2.2.1. Teoria da pr-ocupao
uma matria de defesa alegada pelo causador do dano, retirando o nexo de causalidade
sob o argumento de que a atividade danosa pr-existia relao de vizinhana. Os tribunais
no adotam a Teoria da Pr-Ocupao como matria de defesa, tendo em vista que se
entende que o Poder Pblico tem o privilgio de reordenar as atividades dos particulares.
2.3. rvores Limtrofes
So aquelas que se estabelecem entre, pelo menos, dois imveis contguos. A rvore
limtrofe um condomnio especial, chamado de condomnio pro diviso. O condomnio
pro diviso aquele em que cada um dos titulares exerce posse e propriedade sobre parte
certa da coisa.
2.3.1. Regras

As razes e ramos que ultrapassam a linha divisria podem ser cortadas


(exerccio direto de direitos). a auto-tutela do proprietrio.

Os frutos cados dos ramos passam a pertencer ao titular do imvel. a nica


exceo do Cdigo Civil ao princpio de que o acessrio segue o principal.

Observao: Os frutos, enquanto esto agregados rvore, pertencem ao titular da rvore.


2.4. Passagem Forada
uma prerrogativa do titular de um imvel encravado para obter sada para a via
pblica, fonte ou porto. o imvel chamado de prprio incluso. Pode-se obter sada por
meio de passagem forada ou de servido de passagem.
A servido de passagem e a passagem forada diferem-se quanto origem, quanto
natureza jurdica e quanto forma.
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2.4.1. Quanto origem

A servido de passagem somente ocorre por contrato, nasce por meio de um


contrato convencionado pelas partes.

A passagem forada nasce por intermdio de lei, ou seja, a lei outorga a


passagem.

2.4.2. Quanto natureza jurdica

A servido de passagem direito real sobre coisa alheia.

A passagem forada obrigao propter rem, obrigao real.

2.4.3. Quanto forma

A Servido de Passagem consta sempre no registro de imveis.

A Passagem Forada no registrada (ao confessria o juiz fixa um rumo,


estabelecendo uma indenizao; se o titular do imvel incrustado deu causa
quela situao, dever indenizar em dobro).
MDULO XV
DIREITO CIVIL

1. PERDA DA PROPRIEDADE IMVEL


H quatro formas de perda da propriedade imvel dispostas no Cdigo Civil:
alienao, renncia, abandono e perecimento do bem imvel.
Nos casos de alienao e renncia, os efeitos da perda esto subordinados
transcrio do ttulo de transmisso ou do ato de renncia no registro do lugar do imvel.
Perde-se, ainda, a propriedade imvel, mediante desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica. Os casos de necessidade pblica eram dispostos no art. 590, 1. e seus
incisos, do Cdigo Civil de 1916. Por ser matria de ordem pblica, no esto previstas no
Cdigo Civil de 2002.

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2. AQUISIO E PERDA DA PROPRIEDADE MVEL


H quatro formas de aquisio de bens mveis:

tradio: corresponde entrega do bem sem formalidades;

acesso: forma natural de aquisio de mobilidade;

usucapio: aquisio pelo tempo;

ocupao: assenhoreamento de bem mvel abandonado.

A forma mais usada na aquisio de bens mveis a tradio, que a entrega


efetiva do bem.
A ocupao uma forma de aquisio somente de bem imvel, visto que, em nosso
sistema, o bem imvel abandonado ou de ningum incorpora-se ao Poder Pblico.
A acesso e o usucapio so formas comuns de aquisio de bens mveis e imveis.
No existe direito hereditrio sobre bens mveis, visto que, com a abertura da
sucesso, todos os bens so legalmente considerados imveis.
3. CONDOMNIO
uma espcie de propriedade em que dois ou mais indivduos so titulares em
comum de um bem, exercendo cada qual posse e propriedade sobre frao ou parte da
coisa. Dentro desse conceito, tem-se o princpio da exclusividade, em que se verifica que
dois ou mais titulares no podem ter o mesmo direito real sobre a mesma coisa.
O condomnio trabalha com uma fico, visto que os condminos so titulares da
mesma coisa em abstrato. O condomnio instvel, ou seja, nasce para ser extinto, visto
que ningum obrigado a remanescer em condomnio.
3.1. Classificao
3.1.1. Condomnio tradicional
Regido pelo Cdigo Civil. O condomnio tradicional bipartido. Pode ser ordinrio
ou especial:
a) Ordinrio
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Chamado de condomnio pro indiviso: todos os condminos exercem posse e


propriedade sobre o bem em sua integralidade.
b) Especial
Chamado de condomnio pro diviso: todos os condminos exercem posse e
propriedade sobre parte certa da coisa; pode ser:

compscuo: tambm chamado de condomnio de passagem segue as mesmas


regras da servido;

partes especficas: o condomnio de muros, cercas, valas etc. tem natureza


jurdica de relao de vizinhana; somente haver o condomnio se o muro
integrar o imvel dos dois titulares.

3.1.2. Condomnio por unidades autnomas


Tal modalidade de condomnio no era prevista pelo Cdigo Civil de 1916, porm, hoje
est estabelecido nos artigos 1.331 a 1.358. A Lei n. 4.591/64 recepcionada naquilo que
obviamente no contraria o novo Cdigo Civil.
Divide-se em duas espcies:

condomnio de apartamentos: regido pelo novo Cdigo Civil e pela Lei n.


4.591/64;

condomnio de casas e terrenos (condomnio priv): regido pelo novo Cdigo


Civil, pelas Leis n. 4.591/64 e 6.766/79.

3.2. Estrutura Jurdica


3.2.1. Propriedade
O jus utendi limitado ao exerccio do outro condmino; o jus fruendi
proporcional qualidade ou quantidade das cotas; o jus disponendi ilimitado; no jus
serviendi todos os condminos so titulares da ao reivindicatria e da nunciao de obra
nova. A coisa comum no pode ser modificada sem a expressa anuncia de todos os
condminos.
Observao: condomnio germnico aquele indissolvel (ex.: regime de
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comunho de bens entre marido e mulher: enquanto permanece o casamento no se


dissolve o condomnio).
Observao: condomnio romano aquele que pode ser dissolvido quando as partes
desejarem.
3.2.2. Posse
Todos os condminos so titulares do jus possidendi. O exerccio da posse pessoal,
dependendo de expressa anuncia de todos. A tutela possessria ampla, podendo ser
proposta contra terceiros ou mesmo contra outro condmino.
Se o bem for divisvel por natureza, pode gerar usucapio.
3.2.3. Responsabilidade
A responsabilidade ocorre em relao s despesas e dvidas do bem, que sero
proporcionais s cotas assumidas pelos condminos. Se a despesa for assumida por um dos
condminos em benefcio do condomnio, haver sub-rogao e direito de regresso em face dos
demais condminos proporcionalmente s cotas de cada um.
O condmino que causar dano ser responsvel por ele. A responsabilidade civil
personalssima, no se estendendo aos demais condminos.
3.3. Extino
Deve-se observar a natureza do bem:

Bem divisvel: aquele que pode ser fracionado sem perder suas qualidades. H
sempre uma presuno de divisibilidade quando houver dvida.

Bem indivisvel: pode ser indivisvel pela sua natureza, quando a frao se tornar
pequena demais, tornando o bem economicamente invivel, por exemplo: um
diamante. Pode ser indivisvel por determinao legal, por exemplo: hipoteca.
Pode ainda ser indivisvel por vontade das partes, por exemplo: doao com
clusula de indivisibilidade, que tem durao mxima de cinco anos.

Se o bem for divisvel, cada condmino pode alienar sua cota parte,
independentemente do direito de preferncia, que somente dever ser observado quando o
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bem for indivisvel (preempo).


Preempo, ou direito de preferncia, a prerrogativa que o condmino tem, em
relao ao estranho, de, em igualdade de condies, adquirir a coisa comum. A preempo
pode ser legal ou convencional.
3.3.1. Preempo legal
Quando um condmino desejar alienar a cota parte que possui em um bem
indivisvel, dever notificar o outro condmino para exercer o direito de preferncia. Essa
notificao formal e obrigatria.
No caso de haver dois ou mais condminos exercendo o direito de preferncia, a lei
confere alguns critrios de desempate: 1. Ter preferncia o condmino que tenha feito
benfeitorias na coisa. 2. Caso no haja benfeitorias, preferir quem tiver o maior nmero de
cotas. 3. No caso de no haver benfeitorias e as cotas serem iguais, preferir aquele que
primeiro depositar o valor em juzo. 4. Se nenhum dos condminos depositar o valor em
juzo, dever ser feito um sorteio.
Se o bem for alienado sem que se outorgue o direito de preferncia aos demais
condminos, estes podero ingressar com uma ao anulatria no prazo de seis meses da
data da cincia da venda, com o objetivo de anular o contrato e exercer o direito de
preferncia.
A preempo legal atinge tambm a relao de locao. O proprietrio de um bem
somente poder alien-lo se notificar o locatrio para que exera seu direito de preferncia
na aquisio da coisa. No caso de sublocao, prefere o sublocador ao locatrio. Havendo
vrios locatrios, o primeiro critrio de desempate a data do contrato (o contrato mais
antigo ter preferncia); caso seja um nico contrato de locao, ter preferncia o
locatrio mais velho; por ltimo, se no houver como utilizar os dois primeiros critrios,
deve-se fazer um sorteio.
O locatrio tambm ter direito ao anulatria no prazo de seis meses, caso o
bem seja alienado sem sua notificao, para o exerccio do seu direito de preferncia.
3.3.2. Preempo convencional
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uma clusula especial no contrato de compra e venda, na qual o comprador outorga ao


vendedor a possibilidade de readquirir a coisa, na hiptese de venda, em igualdade de condies
com terceiros. Quando o comprador quiser vender o bem, dever notificar o vendedor para
exercer seu direito de preferncia em 30 dias (para bens imveis) ou em 3 dias (para bens
mveis). Essa prerrogativa no se transmite aos herdeiros, personalssima. Se o bem for
vendido sem que o antigo vendedor exera o direito de preferncia, o prejudicado no ter
direito ao anulatria, somente indenizao por perdas e danos.
Observao: na preempo, o vendedor tem uma faculdade de comprar o bem no
caso de o comprador vend-lo. Difere da retrovenda, que no constitui nova alienao, mas
sim pacto adjeto, pelo qual o vendedor reserva-se o direito de reaver o imvel que est
sendo alienado em certo prazo (artigo 505 do Cdigo Civil).
MDULO XVI
DIREITO CIVIL
1. PROPRIEDADE RESOLVEL
1.1. Introduo
A propriedade absoluta, perptua, no tendo termo final nem condio resolutiva
(irrevogvel).
Condio Resolutiva
P. Irrevogabilidade P. Temporria
(ad tempus) Termo final
resolvel causa antecedente transmisso (previsvel)
Prop.
Temporria
revogvel (ad tempus) causa superveniente no prevista
Ex.: excluso da herana

1.2. Conceito
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_____________________________________________________________________________ MDULOS

a que implica na perda da titularidade em decorrncia de causa anterior ou


superveniente sua constituio.
1.3. Natureza Jurdica
H duas correntes a respeito da natureza jurdica:

1. corrente: espcie de propriedade (modalidade especial de domnio);

2. corrente: regras gerais das obrigaes.

1.4. Efeitos

Dominium revogabilie ex tunc.

Retroatividade dos efeitos. Ex.: alienante (retrovenda) jamais perdeu


propriedade.

1.5. Hipteses

Fideicomisso

Retrovenda

Contendo condio resolutiva

Doao com clusula reverso

A.F.G. Fiduciante

Fiducirio

Prop. Aparente
- Boa-f
+
- Erro invencvel
Ningum pode transferir mais direitos do que tem.
Erro comum faz direito.
Segurana jurdica.
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Casos:

transcrio indevida;

herdeiro aparente.

2. DIREITOS DE AUTOR
2.1. Natureza Jurdica e Conceito de Direito de Autor
Muitos censuravam o legislador do Cdigo Civil de 1916 por haver colocado no
Livro II, Direito das Coisas, a propriedade literria, cientfica e artstica, o que deve ter
ocorrido porque, tradicionalmente, a propriedade sempre teve por objeto bens corpreos.
Entendem esses crticos que a propriedade literria, cientfica e artstica teria sua
localizao perfeita no mbito da teoria das pessoas, na parte alusiva aos Direitos da
Personalidade.
Conforme assinalava MARIA HELENA DINIZ, transcrevendo o Prof. ANTONIO
CHAVES, o tema muito controvertido e muitos tentam apresentar a natureza jurdica desse
instituto.
O atual Cdigo Civil nem fez meno aos Direitos de Autor pois,
independentemente de sua natureza jurdica, a matria tratada e deve continuar a s-lo
por lei especial, em virtude de autonomia que ganhou o tema dentro do rol dos Direitos
Reais.
Teoria Negativista: h autores que chegam a negar a prpria natureza jurdica do
Direito Autoral, ante o carter social das idias. Manzini afirma que o pensamento pertence
a todos, sendo uma propriedade social e, por isso, a inspirao da alma humana no pode
ser objeto de monoplio. DEBOOR chega a afirmar que as obras do esprito pertencem ao
povo. A obra protegida deveria pertencer humanidade ou, na pior das hipteses, ao
Estado.
Produto do Meio: outros autores, questionados por MALAPLATE, afirmam que a obra
artstica ou cientfica mero produto do meio em que surgiu.
Privilgio: de acordo com COLIN, CAPITANT, MEDEIROS e ALBUQUERQUE, o Direito
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de Autor seria um simples privilgio ou um monoplio de explorao, outorgado a autores


para incrementar as artes, cincias e letras.
Temos outros autores que verificam uma natureza jurdica desse direito:

Direito da Personalidade: TOBIAS BARRETO e OTTO VON GIERKE, entre outros,


entendem que o Direito de Autor um direito da personalidade, sendo um
elemento da prpria personalidade cujo objeto a obra intelectual, tida como
parte integrante da esfera da prpria personalidade.

Propriedade

Intelectual:

IHERING,

KOHLER,

DERNBURG,

entre

outros,

consideram o Direito de Autor como modalidade especial de propriedade, ou


seja, uma propriedade incorprea, imaterial ou intelectual. O prprio CASELLI
entende que o Direito de Autor faz parte da grande categoria dos direitos
patrimoniais, situando-se na subclasse de direitos reais, dentro do domnio ou
propriedade. Afirma que o Direito de Autor um direito de propriedade,
regulando-se a matria pelas regras da propriedade sobre coisas materiais, no
dispondo a lei de maneira diversa. uma relao jurdica de natureza pessoalpatrimonial. pessoal no sentido de a personalidade do autor formar

um

elemento constante do seu regulamento jurdico e porque, sob certos aspectos,


seu objeto constitui uma exteriorizao da personalidade do autor, de modo a
manter, constantemente, sua inerncia ativa ao criador da obra. Representa, por
outro lado, uma relao de direito patrimonial, porquanto a obra do engenho ,
concomitantemente, tratada pela lei como um bem econmico. , portanto, o
direito de autor um poder de senhoria de um bem intelectual que contm poderes
de ordem pessoal e patrimonial. Qualifica-se como um direito pessoalpatrimonial.
Objetivo: O grande objeto do Direito de Autor o de garantir a criatividade, o maior
atributo que a natureza pode dar ao ser humano. Por isso, protege as obras intelectuais
musicais, jornalsticas, de engenharia, de arquitetura, de cinematografia, de fotografia, de
literatura etc. Procura dignificar e salvaguardar tanto os direitos do autor quanto os do
artista.
249/360

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O nosso legislador ptrio de 1916 enquadrou o Direito Autoral como propriedade


intelectual ou imaterial, porque a espiritualidade da obra se materializa na sua explorao
econmica, justificando a sua permanncia no direito das coisas. De acordo com CLVIS
BEVILCQUA, o Direito de Autor tem um ntido cunho pessoal, inseparvel da sua
personalidade, tendo, porm, um cunho econmico. um direito perptuo, inalienvel,
imprescritvel e impenhorvel. Estamos nos referindo ao direito moral do autor, normas
que no se subordinam sua explorao econmica. Sob o aspecto patrimonial, apresentase como um direito de utilizar economicamente a obra, publicando-a, difundindo-a etc. Sob
o prisma econmico, existe a transmissibilidade da obra.
Direitos e Garantias Individuais: a Constituio Federal de 1988 assegura, no artigo
5., inciso XXII, o direito de propriedade. No inciso IX, garante a liberdade de expresso
da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de
censura ou de licena. No inciso XIII, garante o livre exerccio de qualquer trabalho. No
inciso XXIX, garante o privilgio temporrio para a utilizao, por parte dos autores, de
seus inventos industriais. No inciso XXVII, determina: aos autores de obras literrias,
artsticas e cientficas pertence o direito exclusivo de utiliz-las. Esse direito
transmissvel por herana, pelo tempo que a lei fixar. Por fim, no inciso XXVIII, b,
estabelece o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras criadas.
2.2. Contedo dos Direitos Autorais
A Lei n. 9.610/98, em seu artigo 7., conceitua a obra intelectual protegida as
criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel
ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras
literrias, artsticas ou cientficas; (...) V - as composies musicais, tenham ou no letra;
(...) XII - os programas de computador.
A Lei dos Direitos Autorais, no inciso XIII, inclui ainda as coletneas ou
compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por
sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao
intelectual. O 2. faz uma ressalva, no protegendo os dados ou materiais em si mesmos
e, entende-se, sem prejuzo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos
250/360

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dados ou materiais contidos na obra.


2.2.1. Objeto no protegido
O artigo 8. informa que no so objetos de proteo como direitos autorais:

as idias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos


matemticos como tais;

esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios;

os formulrios em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de


informao, cientfica ou no, e suas instrues;

os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises


judiciais e demais atos oficiais;

as informaes de uso comum, tais como calendrios, agendas, cadastros ou


legendas;

os nomes e ttulos isolados;

o aproveitamento industrial ou comercial das idias contidas nas obras.

2.2.2. Titularidade
Estabelece o artigo 14 da Lei dos Direitos Autorais que titular de direitos de autor
quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra cada no domnio pblico; todavia no
pode, quem assim age, opor-se a outra adaptao, arranjo, orquestrao ou traduo, salvo
se for cpia da sua. O artigo 652 do Cdigo Civil de 1916, revogado, tambm protegia o
tradutor ou o escritor, afirmando que esses tm o mesmo Direito de Autor, tanto o tradutor
de obra j entregue ao domnio comum quanto o escritor de verses permitidas pelo autor
da obra originria. O tradutor, porm, no pode se opor nova traduo.
2.2.3. Traduo
De acordo com o artigo 29, inciso IV, da Lei dos Direitos Autorais, para que se
possa traduzir uma obra imprescindvel a anuncia do autor, salvo se a obra j for de
domnio pblico. A primazia na traduo no confere exclusividade a nenhum tradutor de
modo a impedir que outra pessoa traduza a mesma obra. O primeiro tradutor s pode
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reclamar as perdas e danos quando houver traduo que no passe de mera reproduo da
sua. O mesmo ocorre quanto s adaptaes, arranjos e orquestraes, que s sero livres
desde que a obra j tenha cado no domnio pblico, caso contrrio, depender de
autorizao do autor. O texto traduzido ou adaptado que constitui Direito de Autor do
tradutor ou daquele que fez o arranjo musical.
Acrescenta o artigo 9. que, cpia de arte plstica feita pelo prprio autor,
assegurada a mesma proteo de que goza seu original.
O artigo 10 e seu par. n. tambm protegem o ttulo das obras e ainda o de
publicaes peridicas, inclusive jornais, durante um ano aps a sada do ltimo nmero,
salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevar a dois anos.
O artigo 12 da Lei dos Direitos Autorais determina que para identificar-se como
autor, poder o criador da obra intelectual usar de seu nome civil, completo ou abreviado,
at de suas iniciais, de pseudnimo ou de qualquer sinal convencional.
2.2.4. Prazo de proteo
Quando a obra realizada em co-autoria for indivisvel, o prazo de 70 anos de
proteo aos direitos patrimoniais ser contado da morte do ltimo dos co-autores
sobreviventes. Os direitos do co-autor, que falecer sem sucessores, sero acrescidos aos
sobreviventes.
2.2.5. Registro da obra
Continua em vigor o artigo 17 da Lei n. 5.988/73 sobre o registro das obras
intelectuais, devendo o mesmo ser feito na Biblioteca Nacional, na Escola de Msica, na
Escola de Belas Artes da UFRJ, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal
de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Caso a obra comporte registro em mais de um
desses rgos, dever ser registrada naquele com que tiver maior afinidade ( 1.). Caso
no se enquadre em nenhuma dessas entidades, o registro dever ser feito no Conselho
Nacional de Direito Autoral ( 2.). A jurisprudncia tem entendido que a falta de registro
no acarreta privao dos direitos conferidos ao autor pela lei vigente.

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2.3. Direitos Morais do Autor


Alm do aspecto econmico do direito autoral, existe tambm o aspecto moral do
direito do autor. O artigo 22 da Lei dos Direitos Autorais afirma que o autor titular de
direitos morais e patrimoniais sobre a obra intelectual que criou. Alm de recair sobre a
retribuio material da obra intelectual, o Direito Autoral recai tambm sobre o contedo
ideal do trabalho, o que est muito acima de interesses pecunirios, e que consiste na
prerrogativa de fazer com que a obra seja intocvel mesmo depois de alienada, de exigir
que ela venha sempre acompanhada do nome do autor e de melhor-la quando lhe for
conveniente.
O prprio SILVIO RODRIGUES afirma que o direito moral do autor uma prerrogativa
de carter pessoal, sendo um direito personalssimo do autor. Tal direito inalienvel e
perptuo, enquanto o direito patrimonial temporrio e transmissvel.
So direitos morais do autor:

reivindicar a autoria da obra (no h prazo);

ter o nome, pseudnimo ou qualquer sinal para caracterizar o titular como autor;

conservar a obra indita;

assegurar a integridade da obra (coibir modificaes ou ataques morais);

modificar a obra, antes e depois de ser utilizada;

retirar a obra de circulao ou suspender a sua utilizao, j autorizada, quando


afrontar a reputao e a imagem;

ter acesso a exemplar nico e raro da obra que se encontre legitimamente com
terceiros.

No tem direito de autor o titular cuja obra foi retirada de circulao em virtude de
sentena judicial, por ser tida como imoral, pornogrfica, obscena ou que fira os artigos 61
a 64 da Lei de Imprensa (n. 5.250/67).
Os sucessores tm, dentre os citados direitos morais do autor, os quatro primeiros.
Tm tambm os direitos 5. e 6., desde que indenizem terceiros quando couber. Os
herdeiros, alm de auferirem as vantagens econmicas do trabalho intelectual, devem
defender a integridade da obra, impedindo quaisquer alteraes. Os sucessores do autor
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no podero reproduzir verses anteriores da obra quando o prprio autor tiver dado verso
definitiva. Os direitos morais do autor se restringem parte econmica quando
transmitidos aos herdeiros, at porque os direitos morais so inalienveis e irrenunciveis
(artigo 27).
O Estado deve defender a integridade e a autoria da obra cada no domnio pblico
(artigo 24, 2.).
O direito de modificar a obra personalssimo do autor, que pode repudiar qualquer
alterao no consentida. Nem mesmo os herdeiros podem modificar a obra, e muito
menos o editor. Esse, de acordo com o artigo 66 da Lei dos Direitos Autorais, no pode
nem fazer abreviaes, adies ou modificaes na obra, sem permisso do autor.
Como j dissemos, o artigo 27 da Lei dos Direitos Autorais diz que os direitos
morais do autor so absolutos, inalienveis, irrenunciveis e perptuos. O autor pode
manter a obra indita ou arrepender-se de t-la publicado e retir-la de circulao. A obra
intangvel e impenhorvel.
2.4. Direitos Patrimoniais do Autor
O autor pode, por ser proprietrio, usar, fruir e dispor de sua obra, bem como
autorizar que terceiro o faa (artigos 28 e 29).
2.4.1. Incomunicabilidade
Os direitos patrimoniais do autor, exceto os rendimentos resultantes de sua
explorao, no se comunicam, salvo se ao contrrio dispuser o pacto antenupcial (artigo
39 da Lei dos Direitos Autorais). Tal dispositivo est em confronto com o artigo 263, inciso
XIII, do Cdigo Civil de 1916 .
Segundo o artigo 29, a utilizao da obra depende de expressa autorizao do autor,
para os fins de:

reproduo parcial ou integral;

edio;

adaptao, arranjo musical ou quaisquer transformaes;

traduo para qualquer idioma;

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incluso de fonograma ou produo audiovisual;

distribuio, quando no implcita em contrato;

distribuio generalizada, via satlite, por exemplo, ou por outro meio


equivalente;

utilizao da obra literria ou outra qualquer, por representao, recitao,


declamao, ou por qualquer outro meio pelo qual a mesma seja exposta;

incluso da obra armazenada por computador, microfilmagem ou qualquer outra;

qualquer modalidade de utilizao que venha a ser inventada.

necessria a autorizao do autor para reproduzir qualquer obra que no esteja em


domnio pblico, para coment-la ou melhor-la (artigo 30 da Lei dos Direitos Autorais).
imprescindvel a prvia licena do autor para que haja direito de transposio
como, por exemplo, para que de um romance se extraia pea teatral, para que se reduza a
verso obra em prosa. So livres as parfrases e pardias que no forem verdadeiras
reproduo da obra originria e nem implicarem em descrdito (artigo 47 da Lei dos
Direitos Autorais).
2.5. Durao dos Direitos Autorais
Os direitos patrimoniais do autor esto sujeitos, para o seu exerccio, a uma
limitao do tempo. Essa temporariedade, convm repetir, s atinge o Direito Autoral no
aspecto patrimonial, ou seja, na expresso externa da idia, quando ela se materializa ou se
corporifica. No aspecto pessoal ou intelectual, ela perptua.
A durao do direito autoral o tempo de vida do autor da obra intelectual. Com o
seu falecimento, seus herdeiros e sucessores tero o direito de reproduzir sua obra, durante
70 anos, a contar de 1. de janeiro do ano subseqente ao de sua morte, obedecida a ordem
sucessria da lei civil (Lei n. 9.610/98, artigo 41). Aps esse termo legal, a obra cai no
domnio pblico, passando a fazer parte do patrimnio da coletividade. Uma vez vencido o
tempo de proteo legal ao seu autor, sucessor ou cessionrio, caindo a obra em domnio
pblico, torna-se possvel o seu aproveitamento econmico por qualquer pessoa,. Compete
ao Estado a defesa da integridade e da autoria da obra cada em domnio pblico (artigo 24,
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2.).
Quando a obra intelectual realizada em colaborao for indivisvel, o prazo de
proteo, ditado pelo artigo 41, ser contado da morte do ltimo dos colaboradores
sobreviventes (artigo 42).
Tambm ser de 70 anos o prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras
annimas ou pseudnimas, contados a partir de 1. de janeiro do ano imediatamente
posterior ao da primeira publicao (artigo 43). Se o autor, todavia, antes do decurso desse
prazo, se der a conhecer, aplicar-se- o disposto no par. n. do artigo 41.
Igualmente, ser de 70 anos o prazo de proteo aos direitos patrimoniais sobre
obras audiovisuais e fotogrficas, a contar de 1. de janeiro do ano subseqente ao de sua
divulgao (artigo 44).
Os sucessores do autor falecido tm os direitos arrolados na Lei n. 9.610/98, artigo
24, incisos I a IV.
Alm das obras em relao s quais transcorreu o prazo de proteo dos direitos
patrimoniais, pertencem ao domnio comum: as de autores falecidos que no tenham
deixado sucessores; as de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos
conhecimentos tnicos e tradicionais (artigo 45).
No sero de domnio pblico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municpios as obras por eles simplesmente subvencionadas (artigo 6.).
No h, portanto, bom frisar uma vez mais, nenhuma contradio entre a
imposio legal desse interregno de 70 anos para o direito autoral e o carter de
perpetuidade peculiar do domnio porque, na propriedade literria, artstica e cientfica, h
aquelas duas relaes distintas, que j mencionamos antes, em que uma, concernente
paternidade da obra, perene ou perptua, e outra, relativa explorao econmica
exclusiva, temporria. O legislador pretendeu apenas disseminar a arte e a cultura,
permitindo amplamente a reproduo ou execuo dessas obras a preo inferior. O domnio
pblico permitir, ao mesmo tempo, a divulgao da cultura e o barateamento da obra pela
livre explorao.

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3. DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS


Nos direitos reais sobre coisa prpria h um nico titular (dominus) que possui o
poder de usar, fruir e dispor de maneira global (princpio da exclusividade). Nos direitos
reais sobre coisas alheias, h dois titulares. Essa a nica diferena entre direitos reais
sobre coisa prpria e direitos reais sobre coisa alheia.
Direito real sobre coisa alheia aquele em que o titular (ou proprietrio) confere a
terceiro frao ou prerrogativas de poder que lhe eram inerentes, ou seja, o titular transfere
parcela do direito que tem a um terceiro (exemplo: usufruturio). Fala-se em direitos reais
sobre coisa alheia, tendo em vista que se enxerga o direito sob a tica do terceiro.
O artigo 1.225 do Cdigo Civil traz um rol taxativo dos direitos reais sobre coisa
alheia. O rol taxativo, tendo em vista a reserva legal, pois no possvel que o particular
crie direitos erga omnes.
3.1. Direitos Reais Limitados de Fruio
aquele em que o titular transfere a terceiro o direito de usar ou o direito de usar e fruir,
remanescendo com o direito de dispor da coisa. Esto dentro desse direito real limitado de
fruio:

superfcie;

servido (titular do prdio dominante);

usufruto (usufruturio);

uso (usurio);

direito de habitao (habitante).

3.2. Direitos Reais Limitados de Garantia


Limitao na qual o proprietrio transfere a terceiro a prerrogativa da execuo sobre um
bem certo, dado em garantia numa outra relao principal. Esto dentro do direito real limitado
de garantia:

Hipoteca.

Penhora.

Anticrese.

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O terceiro, nesse caso, tem uma nica prerrogativa: execuo da coisa; levar o bem
hasta pblica.
3.3. Direitos Reais De Aquisio

Compromisso de compra e venda

Pacto Comissrio um acordo celebrado entre o credor e o devedor no bojo do


direito de garantia (hipoteca ou penhor), no qual as partes convencionam que a
inadimplncia do devedor gera a transmisso automtica da propriedade para o credor,
ocorrendo uma simples compensao entre crditos e dbitos. No sistema brasileiro, o
pacto comissrio expressamente vedado, por ferir o monoplio da jurisdio estatal (que
leva o bem hasta pblica)
3.4. Direitos Reais Limitados sui generis ou de Aquisio
O rol do artigo 1.225 do Cdigo Civil ampliou o velho artigo 674 do Cdigo Civil
de 1916 e, entre outras novidades tratou do compromisso irretratvel de compra e venda
que anteriormente era tratado por lei especial. O direito real limitado sui generis aquele
que permite ao titular transmitir a propriedade para terceiro, remanescendo, tambm, como
titular da coisa at o pagamento integral do preo pelo terceiro.
4. SERVIDO
a hiptese em que o titular confere a um terceiro o direito de usar ou o direito de usar e
fruir da coisa. H dois tipos de servido:

Servido Real: uma limitao na qual o direito de usar e fruir transmitido


independentemente das qualidades pessoais do sujeito de direito. Isso ocorre
porque existe uma relao de vizinhana ( a servido propriamente dita).

Servido Pessoal: a hiptese em que o direito de usar e fruir transmitido ao


sujeito de direito pelas qualidades pessoais dele. So elas: usufruto, uso e direito
de habitao (que so idnticos em sua natureza, mas se diferenciam no tamanho
do uso e da fruio, na prerrogativa que ter o terceiro de usar e fruir). Assim, as
servides pessoais e reais se distinguem porque as pessoais so inalienveis e as
reais so alienveis.

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4.1. Servido Real


4.1.1. Conceito
Servido real a limitao da propriedade na qual o titular do imvel dominante
pode usar e fruir do imvel serviente para os fins estabelecidos na relao jurdica. O
grande objetivo jurdico da servido a proteo do titular de um imvel dominante. Tem
por natureza jurdica uma limitao real propriedade.
4.1.2. Princpios

Necessidade de se ter dois imveis com dois titulares diferentes. No basta os


dois imveis diferentes, deve haver uma titularidade diferente. Se houver dois
titulares em condomnio, no h servido.

Implica sempre numa obrigao propter rem. Aplica-se o princpio da


ambulatoriedade, ou seja, aonde quer que a coisa v, a limitao a acompanhar
em seu destino.

Alienabilidade: a servido pode ser alienada conjuntamente com o bem. No


momento em que o titular do imvel serviente aliena a coisa, imediatamente ele
aliena a servido.

Indivisibilidade: a servido indivisvel, no havendo possibilidade de se criar


subservides.

A servido permanente, ou seja, haver a servido enquanto houver a


necessidade de proteo. permanente, mas no perptua.

O uso da servido um exerccio restritivo, pois limita as prerrogativas de poder


do imvel serviente. No se pode ampliar o exerccio da servido.

4.1.3. Constituio da servido


A servido poder decorrer da lei, da vontade das partes ou de uma sentena
judicial.

Servido decorrente de lei: relao de vizinhana.

Servido decorrente de vontade das partes: pode decorrer de um contrato ou de

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um ato unilateral, que pode ser gratuito ou oneroso.

Servido decorrente de sentena judicial: pode-se estabelecer uma servido


numa ao de usucapio ou em uma ao confessria (ao constitutiva de
servido).

4.1.4. Classificao quanto natureza

Servido aparente ou no aparente: aparente aquela que se apresenta por meio


de atos exteriores, atos materiais. A no aparente aquela em que no existem
atos exteriores (exemplo: servido de iluminao).

Servido contnua ou no contnua: a contnua existe quando o seu exerccio for


de ato material ininterrupto. A descontnua aquela em que a prtica dos atos
sofre interrupo (exemplo: servido de passagem).

Servido urbana e rstica: a urbana envolve atividade de natureza urbana. A


rural aquela em que a atividade desenvolvida de natureza rural. O que
determina a natureza da servido a natureza da atividade e no a sua
localizao.

O artigo 1.213 do Cdigo Civil dispe que somente uma servido aparente e
contnua poder ter proteo possessria e gerar ao possessria e de usucapio. A
Smula n. 415 do Supremo Tribunal Federal, entretanto, dispe que h uma exceo a essa
regra, tratando-se da servido de passagem, que uma servido aparente e descontnua,
mas, com proteo possessria.
4.1.5. Direitos e deveres dos titulares
O titular do imvel tem a obrigao da manuteno da coisa essa manuteno
implica exerccio restrito ao que foi estabelecido e tem o direito de usar e fruir.
O titular do imvel serviente tem a obrigao de sujeio uma obrigao negativa
de no fazer e tem o direito de exigir indenizao quando no houver manuteno da
coisa ou quando o uso for indevido.

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4.1.6. Extino da servido

Se houver um titular para todos os imveis, extingue-se a servido.

As partes podem convencionar a extino da servido por meio de um contrato.

Pode-se extinguir a servido por um ato unilateral (renncia servido).

Perecimento do objeto extingue o direito de servido.

A servido tambm poder ser extinta pela desapropriao.

O no uso por 10 anos consecutivos extingue a servido.

5. USUFRUTO
5.1. Conceito
o direito real limitado pelo qual o titular da coisa transfere a terceiro o direito de
usar e fruir ou o direito de dispor de forma temporria, remanescendo o titular com
prerrogativa real sobre a coisa.
5.2. Natureza Jurdica e Princpios
H um direito real limitado de fruio, mas, ao mesmo tempo, um direito pessoal,
personalssimo.
O usufruto um direito inalienvel (artigo 1.393 do Cdigo Civil). O usufruturio
no poder alienar o usufruto, entretanto poder devolv-lo ao nu-proprietrio ou ceder o
direito de usufruto para terceiros. O que no se pode fazer transferir legalmente o
usufruto para terceiros. Sendo um direito inalienvel, o usufruto impenhorvel.
O usufruto um direito divisvel, ou seja, pode-se estabelecer um condomnio de
usufruturios. O usufruto tambm um direito temporrio, visto que, uma vez falecendo o
usufruturio, extingue-se o usufruto. Se o usufruto for feito com pessoa jurdica, vigorar
por 30 anos (o Cdigo Civil de 1916 estabelecia o prazo de 100 anos). O uso ilimitado. A
diferena entre usufruto, uso e habitao est no exerccio por parte do titular. No usufruto,
o exerccio amplo; no uso, o exerccio restrito; na habitao, o exerccio muito
restrito.
5.3. Espcies
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5.3.1. Quanto origem

Por lei: h um usufruto legal no direito de famlia e um usufruto legal no direito


das sucesses. No direto de famlia (artigo 1.689, inciso I, do Cdigo Civil), o pai
usufruturio do bem do filho menor (o usufruto serve para proteger o filho,
nascendo do ptrio poder). H somente uma hiptese em que o pai no se torna
usufruturio do bem do filho: quando houver disposio penal em matria de
casamento (sanes de natureza civil e administrativa quando a pessoa se casa,
infringindo impedimento impediente ou proibitivo).
No direito de sucesso sob a tica do Cdigo Civil de 1916, o cnjuge ou
companheiro sobrevivente era usufruturio quando concorria com descendentes
ou ascendentes do de cujus (artigo 1.611, 3., do Cdigo Civil e artigo 2.,
incisos I e II, da Lei n. 8.971/94). Esse usufruto somente era concedido se o
regime de casamento fosse diferente da comunho universal de bens. Era o
usufruto vidual, visto que somente o vivo teria o direito, ou seja, havendo
segundo casamento ou unio estvel, extinguir-se-ia o usufruto vidual. Se
concorresse com descendentes, o sobrevivente teria usufruto de 25% dos bens; se
concorresse com ascendentes, teria usufruto de 50% dos bens. O atual Cdigo
Civil coloca o cnjuge vivo como herdeiro necessrio e revogou o instituto do
usufruto vidual para todas as sucesses que abrisse a partir do dia 12 de janeiro
de 2003 por entender que o instituto antieconmico.

Por vontade das partes: estabelece-se por ato unilateral (testamento etc.) ou por
ato bilateral (contrato). O usufruto por ato bilateral pode ser gratuito ou oneroso.
5.3.2. Quanto ao objeto

Universal: aquele que recai sobre todos os bens ou sobre uma frao
indeterminada deles.

Singular ou Particular: aquele que recai sobre um objeto certo e determinado.


5.3.3. Quanto extenso

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Pleno: aquele em que no h limitao quanto ao exerccio.

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Limitado: aquele em que o exerccio deve obedecer a uma finalidade.


5.3.4. Quanto s pessoas

Sucessivo: estabelecem-se vrios titulares sucessivos e h incorporao aos


demais com a morte de um deles. Com a morte do usufruturio, no h como se
fazer a transmisso do usufruto para o seu sucessor (no caso, seria um
fideicomisso). Portanto, no existe usufruto sucessivo.

Conjunto: estabelecem-se vrios titulares (usufruturios) conjuntamente e com a


morte de qualquer deles, ao invs da cota de fruio retornar ao proprietrio,
incorpora no sobrevivente.
5.3.5. Quanto ao Tempo

Temporrio: aquele que tem um tempo certo.

Vitalcio: aquele que vigora at a morte do usufruturio ou, se for pessoa


jurdica, por 30 anos.
O usufruto, conforme a classificao pelo Direito Romano, usada pelo

Cdigo Civil , :

Prprio: quando recai sobre bens infungveis.

Imprprio: quando recai sobre bens fungveis ou consumveis (chamado de


quase usufruto), como o usufruto de gado.

O usufruto do ndio, previsto no artigo 231, 2., da Constituio Federal, um


usufruto que, em tese, perptuo, visto que a Carta Magna no disps limitaes. Foge s
regras da relao civil, tendo em vista que o nu-proprietrio (Estado) no pode requerer o
bem.
5.4. Estrutura do Usufruto (artigo 104 do Cdigo Civil)
5.4.1. Elemento subjetivo
Tem capacidade para instituir um usufruto todo aquele que tiver o direito de dispor
da coisa (jus disponendi).
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5.4.2. Elemento objetivo


O objeto sobre o qual recai o usufruto pode ser mvel ou imvel.
5.4.3. Elemento formal
Em relao forma, o usufruto vai ser formal em relao aos bens imveis, para que
seja registrado no cartrio de registro de imveis. Ser modal quando houver uma
condio, um termo ou um encargo.
5.5. Direitos e Obrigaes das Partes
5.5.1. Usufruturio
a) Direitos do usufruturio

Usar e fruir livremente da coisa, desde que no exista uma causa que limite essa
fruio.

Direito em relao s benfeitorias que venha a fazer na coisa.

b) Obrigaes do usufruturio

Inventariar a coisa (descrio pormenorizada da coisa), tendo em vista que


dever devolver a coisa no mesmo estado em que se encontrava.

Conservar a coisa, ou seja, manter o estado em que se encontrava.

Caucionar a coisa uma garantia que o usufruturio vai apresentar em face da


fruio ; essa cauo pode ser dispensada. Se houver a exigncia da cauo e o
usufruturio no caucionar, ele perder a administrao da coisa (no d margem
extino do usufruto). H duas excees em que o usufruturio no obrigado
a caucionar: nas relaes gratuitas (doaes) e nas relaes de ptrio poder.

Prestar contas ao nu-proprietrio.

Obrigao em relao s despesas. Os encargos que correm por conta do


usufruturio so: despesas mdicas ou ordinrias (de pequeno valor artigo

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1.404, 1. so as despesas inferiores a 2/3 do lquido do rendimento anual);


obrigaes propter rem (impostos, taxas, contribuies de melhoria, despesas
condominiais etc.); e seguro (o legislador previu um seguro para garantir a coisa
contra eventual perecimento, deteriorao ou destruio; esse seguro s pode ser
imputado ao usufruturio se preexistir relao de usufruto, ou seja, o nuproprietrio no pode exigir que o usufruturio pague o seguro se esse for
constitudo aps o nascimento do usufruto se houver o fato sinistro, o
levantamento do dinheiro ser feito pelo nu-proprietrio, havendo uma subrogao real, ou seja, uma substituio da coisa, restabelecendo-se o usufruto
pelo tempo remanescente).
5.5.2. Nu-proprietrio
So direitos do nu-proprietrio:

administrar a coisa (quando o usufruturio se recusar a prestar a cauo pelo


usufruto). Como essa administrao implica num custo, o nu-proprietrio
poder, por ela, retirar uma porcentagem do rendimento da coisa;

alienar a coisa (o nu-proprietrio poder alienar a coisa quando e para quem ele
quiser);

tem todos os direitos de um possuidor indireto, ou seja, tem todos os direitos de


proteo possessria, no exercida pelo usufruturio, em relao a terceiros;

requerer a extino do usufruto por culpa do usufruturio (quando o usufruturio


descumprir algo pactuado entre as partes ou quando der destino diverso coisa.
Exemplo: imvel com destino residencial, o usufruturio o utiliza para
comrcio).

So obrigaes do nu-proprietrio:

sujeio: o nu-proprietrio obrigado a deixar o usufruturio usar e fruir, sem


ser incomodado;

arcar com as despesas extraordinrias;

assumir a sub-rogao da coisa segurada.

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5.6. Extino do Usufruto

Culpa do usufruturio.

Fim da causa protetiva.

Perecimento da coisa (bens no caucionados e no segurados).

Morte do usufruturio (a morte do nu-proprietrio no extingue o usufruto


haver transmisso da nua-propriedade aos herdeiros, mas a relao de usufruto
subsistir). Se houver dois usufruturios e um deles vier a falecer no silncio, a
parte do falecido volta ao nu-proprietrio; se expressamente constitudo o
usufruto, poder incorporar-se ao usufruturio sobrevivente.

6. COMPROMISSO IRRETRATVEL DE COMPRA E VENDA


6.1. Conceito
O contrato de compra e venda gera um direito real limitado, pelo qual o promitente
vendedor aliena, por instrumento pblico ou particular, um bem imvel mediante o
pagamento integral do preo pelo compromissrio comprador que, nessa ocasio, adquire o
direito escritura definitiva do imvel ou sua adjudicao compulsria (artigos 1.417 e
1418 do Cdigo Civil). H um direito real limitado, visto que h duas partes com
prerrogativas reais:

Promitente vendedor: que possui a prerrogativa do jus disponendi. Ele continua


com o direito de dispor, entretanto no pode exercit-lo.

Compromissrio comprador: no momento em que se realiza o compromisso de


compra e venda, a ele transferido o direito de usar e dispor da coisa.

O contrato de compra e venda um contrato consensual que estar perfeito com a


mera aposio de vontade; a parte se obriga a alienar a coisa, mas somente a entregar aps
o contrato firmado, podendo haver arrependimento do negcio. No compromisso de
compra e venda, no h a possibilidade de arrependimento do negcio. Ento, a diferena
entre contrato de compra e venda e compromisso de compra e venda : no contrato h um
espao de tempo entre sua celebrao e a produo de seus efeitos, podendo haver
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arrependimento; no compromisso no h o espao de tempo entre a celebrao e a efetiva


produo de seus efeitos, no havendo, portanto, a possibilidade de arrependimento.
6.2. Histrico
O contrato de compra e venda nasce de um pr-contrato, que um acordo de
vontades no qual as partes de obrigam a realizar um negcio definitivo, ou seja, obrigam-se
a realizar um outro contrato. H uma obrigao de fazer (artigo 1.088 do Cdigo Civil de
1916).
O pr-contrato era uma figura jurdica que causava insegurana, tendo em vista
haver a possibilidade de arrependimento das partes, e, por esse motivo, foi extinto do
Cdigo Civil .
A obrigao de fazer, caso descumprida, somente leva a perdas e danos; j a
obrigao de dar, caso descumprida, leva adjudicao compulsria. Como o pr-contrato
era uma obrigao de fazer, foi extinto do Cdigo Civil .
A nica modalidade de contrato que no admite pr-contrato o contrato gratuito.
Opo um pr-contrato unilateral em que somente uma das partes pode exigir a
realizao do contrato definitivo.
6.3. Espcies
Existem hoje duas espcies diferentes de contrato de compra e venda:

Compromisso Irretratvel:

aquele que no admite resiliso unilateral

(arrependimento por uma das partes); um direito real que vai a registro.

Compromisso Retratvel: aquele que admite a resciso unilateral; um contrato


que no vai a registro.

A Smula n. 166 do Supremo Tribunal Federal dispe que, no compromisso


irretratvel de compra e venda, no existe arrependimento.
Dever o compromisso retratvel possuir uma clusula expressa da possibilidade de
arrependimento; no silncio, haver um compromisso irretratvel de compra e venda. O
compromisso irretratvel produz eficcia erga omnes e o compromisso retratvel produz
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eficcia inter partes.


O compromisso retratvel no um pr-contrato, visto que, quitada a ltima parcela,
no h mais a possibilidade de arrependimento por nenhuma das partes. As partes somente
podem se arrepender at a quitao da ltima parcela. O compromisso retratvel j um
instrumento definitivo, possibilitando, quando quitada a ltima parcela, a adjudicao
compulsria.
6.4. Natureza Jurdica
H grande divergncia entre os doutrinadores quanto natureza jurdica do
compromisso de compra e venda.
Uma primeira posio entende que o compromisso de compra e venda a prpria
transmisso da propriedade, mas de maneira resolvel, visto que h uma condio
resolutiva, que o pagamento integral do preo (direito de propriedade resolvel). Seria
como um pacto de retrovenda, ou seja, se o compromissrio comprador se tornar
inadimplente, o promitente vendedor poder retomar para si a coisa (BARBOSA LIMA). O
negcio estaria perfeito, apenas aguardando um evento futuro que seria o pagamento
integral do preo. Essa posio no adotada. A diferena entre o compromisso de compra
e venda e a condio resolutiva que, no compromisso, ambas as partes continuam
possuindo direitos reais sobre a coisa; e, na retrovenda, transmitido o poder para o novo
comprador.
Uma segunda posio entende que o compromisso de compra e venda implica em
um direito limitado de fruio (SILVIO RODRIGUES). O compromissrio comprador se
equipara a um usufruturio e o promitente vendedor se equipara a um nu-proprietrio. Essa
posio tambm no adotada. Todo direito de fruir tem carter assistencial e o
compromisso de compra e venda tem o objetivo de alienar um bem, ambos possuindo,
dessa forma, objetivos jurdicos diferentes.
Uma terceira corrente entende que o compromisso de compra e venda um direito
de garantia, visto que o compromissrio comprador um devedor e o promissrio
vendedor o credor. H uma relao de garantia da relao jurdica dada pelo prprio bem,
ou seja, se o devedor no pagar todas as prestaes, o prprio bem garante o compromisso
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de compra e venda. Essa posio no foi adotada porque, no direito de garantia, o bem
garante uma relao jurdica principal (havendo duas relaes jurdicas) e, no compromisso
de compra e venda, o bem garante a prpria relao jurdica (h uma nica relao
jurdica). Ainda, no direito de garantia, caso o devedor no pague as prestaes, o credor
no poder tomar o bem dado em garantia automaticamente; no compromisso de compra e
venda, caso o devedor no pague as prestaes, o credor poder automaticamente tomar o
bem para si.
Conclui-se, portanto, que o compromisso de compra e venda um direito real sui
generis, visto que no h, no ordenamento jurdico, nenhum modelo que a ele se adapte.
6.5. Requisitos
Caso falte um dos requisitos, a relao jurdica passa de obrigao real para somente
relao obrigacional.
Os requisitos do compromisso de compra e venda so:
6.5.1. Irretratabilidade
No pode haver, no compromisso de compra e venda, nenhuma clusula contratual
que permita a alguma das partes o arrependimento. Apesar de irretratvel, entretanto, o
contrato de compra e venda pode ser resilido bilateralmente ou rescindido por culpa do
compromissrio comprador.
Resilio unilateral a extino do contrato por ato voluntrio da parte no culposa.
Resilio bilateral a hiptese em que nenhuma das partes quer continuar com o
contrato (distrato). Tem eficcia ex nunc. O distrato deve ter a mesma forma do contrato
Resciso a extino do contrato por culpa de uma das partes.
No compromisso de compra e venda, a resciso somente poder ocorrer por culpa
do compromissrio comprador, se ele no cumprir com a obrigao de pagar as parcelas. A
resciso tem efeito ex tunc. No pode ser efetuada pela parte; somente pode ser declarada
pelo juiz.
6.5.2. Bem imvel
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H necessidade de ser imvel registrado.


6.5.3. Pagamento do preo
Pode ser feito vista ou em prestaes. Aplica-se a Smula n. 412, do Supremo
Tribunal Federal, que dispe que, no caso de culpa do devedor no compromisso
irretratvel, ele perder o sinal e dever arcar com as despesas do processo de resciso. O
artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que a clusula que estabelece a
perda de todas as parcelas nula, para que no haja o enriquecimento indevido. Ento,
caso haja a resciso por falta do pagamento do devedor, o promitente vendedor poder,
como sano ao devedor, abater do valor das parcelas j recebidas e que tenha de
devolver o sinal, as custas processuais, os honorrios advocatcios e o aluguel.
Compensao uma forma de extino da obrigao na qual as partes so credoras
e devedoras umas das outras. O compromissrio comprador credor do excedente que foi
pago. O promitente vendedor credor do bem e de todo o nus da resciso. A
compensao exige que as dvidas sejam lquidas, certas e que venam no mesmo prazo.
H dois tipos de compensao:

prpria: aquela em que no existe remanescente na obrigao, tendo em vista


que o valor das dvidas apresenta uma equiparao plena;

imprpria: aquela em que sempre existe remanescente na obrigao, visto que


no h uma simetria entre as dvidas.

O clculo da compensao feito com base no artigo 53 do Cdigo de Defesa do


Consumidor e na Smula n. 412 do Supremo Tribunal Federal. Como j mencionado
acima, essa Smula estabelece que, no caso de resciso por arrependimento, por culpa do
compromissrio comprador, este perder o sinal. Haver, conforme dispe o artigo 53 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, a devoluo das parcelas pelo promitente vendedor, o
qual , entretanto, poder reter, automaticamente, o sinal (arras penitenciais), alm de
valores correspondentes a custas processuais, honorrios advocatcios, danos no imvel,
aluguis. A reteno tem carter de sano pelo tempo que o compromissrio comprador
passou indevidamente no bem. A regra do artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor
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s se aplica quando h ausncia de justa causa.


6.5.4. Capacidade das partes
A pessoa pode realizar um contrato de compra e venda, desde que tenha capacidade
de exerccio de direitos, ou seja, desde que no seja absoluta ou relativamente incapaz.
Mesmo a pessoa absoluta ou relativamente incapaz, entretanto, pode realizar um contrato
de compra e venda, desde que sua incapacidade seja suprida por representao ou
assistncia.
6.5.5. Jus Disponendi
o direito de dispor da coisa.
H a regra de que o ascendente no pode vender o bem para o descendente sem a
anuncia dos demais. Se no houver anuncia expressa de um dos descendentes, caber
ao anulatria, que pode ser promovida pelo Ministrio Pblico caso o descendente que
no anuiu seja menor. A ao anulatria pode ser proposta em 10 anos a partir da venda do
bem.
6.5.6. Registro
Deve haver o registro, visto que sem ele no h direito real. Todo direito real sobre
coisa alheia necessita de registro.

6.6. Efeitos do Contrato de Compra e Venda


6.6.1. Oponibilidade erga omnes
Se o contrato de compra e venda for registrado, todos podem consultar o registro. Quando
o oficial recebe o documento para registro, ele deve expedir um edital para, durante 30 dias,
chamar terceiros. Havendo dvidas, o juiz registrar o contrato de compra e venda para aquele
que pagou mais parcelas. Os outros, que no obtiverem o registro, devero ingressar com ao
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de perdas e danos.
6.6.2. Direito de seqela com prerrogativa real
O compromissrio comprador pode ir atrs do bem onde quer que ele esteja.
6.6.3. Aes reais
Ambos se valem dessa tutela porque, normalmente, o compromissrio comprador
o possuidor direto e o promitente vendedor o possuidor indireto.
6.6.4. Transmissibilidade causa mortis
Com a morte, seja do compromissrio comprador ou do promitente vendedor, seus
herdeiros devem dar continuidade ao compromisso; a morte no gera perda de continuidade.
6.6.5. Cessibilidade
Apesar de o compromisso de compra e venda no poder ser alienado, ele pode ser cedido.
Tanto o compromissrio comprador quanto o promitente vendedor podem ceder seus direitos.
O compromissrio comprador faz cesso de um dbito seu, no havendo necessidade da
anuncia do promitente vendedor para realizar a cesso. O Decreto-lei n. 58/37 estabelece uma
solidariedade para os cessionrios (todos cumprem solidariamente a obrigao, criando um
vnculo de solidariedade do dbito). A cesso no est vinculada ao registro. A cesso com
registro garante ao cessionrio o direito de exigir do promitente vendedor a escritura definitiva,
sob pena de adjudicao compulsria. Com uma cesso sem registro, o cessionrio fica
dependente do cedente (promitente vendedor) para obter a escritura definitiva, visto no ser
titular de direito real.
Por sua vez, o promitente vendedor poder ceder seu crdito, entretanto ter,
obrigatoriamente, que notificar o compromissrio comprador.
6.6.6. Imisso na posse
No momento em que ocorre o compromisso, salvo regras excepcionais, o
Compromissrio comprador tem a posse direta.
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6.6.7. Purgao da mora


uma prerrogativa que a lei concede ao compromissrio comprador de efetuar o
pagamento com atraso, sem lhe atribuir culpa. Dever ser notificado em 30 dias, sempre via
cartrio de registro de imveis, e o pagamento tambm extrajudicial. A lei concede essa
prerrogativa, tendo em vista que o compromisso de compra e venda tem um carter social.
6.6.8. Adjudicao compulsria
a outorga da escritura definitiva pelo juiz quando no houver anuncia por parte do
promitente vendedor. O rito sumrio, e a petio inicial deve atender a duas condies de
procedimento: prova material (da quitao) e prova da recusa do promitente vendedor em
outorgar a escritura. No cabe prova testemunhal para essas condies.

7. DIREITOS REAIS DE GARANTIA


7.1. Introduo
Os Direitos Reais de Garantia surgiram no ano 326 a.C. com a lex poetelia, quando
os bens passaram a responder pelas obrigaes. Anteriormente, as relaes eram pessoais,
ou seja, a pessoa respondia pela sua obrigao com o prprio corpo (tornava-se escrava).
O nosso sistema constitucional prev duas excees ao cumprimento das obrigaes
por meio de bens: no caso de alimentos e no caso de depositrio infiel (haver priso civil,
visto que a liberdade do devedor tem um valor inferior obrigao em relao ao credor).
A garantia visa evitar a insolvncia do devedor (impossibilidade de cumprir a
obrigao) e evitar o rateio (a diviso do patrimnio em partes iguais). H duas espcies de
garantia: a garantia fidejussria e a garantia real.
7.2. Garantia Fidejussria
Aquela em que o patrimnio de um terceiro, no diretamente obrigado, responde
solidariamente no cumprimento da prestao do devedor principal. Isso ocorre por meio de
um contrato de fiana (estabelece-se uma relao de garantia). O nosso sistema trabalha
com duas espcies de solidariedade:
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solidariedade perfeita: em que os vrios coobrigados esto unidos pela mesma relao
causal com o credor, gerando, sempre, uma diviso proporcional;

solidariedade imperfeita: em que h relaes causais diferentes para os coobrigados


solidrios, no havendo rateio, mas sim integralidade no cumprimento da prestao por
uma das partes solidrias.
A garantia fidejussria foi insuficiente no sistema, por no resolver o problema da

insolvncia, j que pode haver a insolvncia do garantidor.


7.3. Garantia Real
So aquelas em que bens certos e determinados respondem pelo cumprimento da
obrigao.
H o princpio da aderncia existente entre o credor e a coisa. Se a coisa perecer, o
vencimento da dvida ser antecipado.
7.3.1. Modalidades de garantia real
O nosso sistema estabeleceu duas modalidades de garantia real:

Hipoteca e Penhor: em que o titular devedor transfere ao terceiro credor apenas


a prerrogativa na execuo da coisa (prerrogativa de levar a coisa hasta
pblica). No h fruio da coisa, devendo esta permanecer, normalmente, com o
devedor, no caso de hipoteca, e com o credor, no caso de penhor, que no poder
dela fruir;

Anticrese: em que o titular devedor transfere ao terceiro credor apenas a fruio


sobre o bem imvel, para garantir o cumprimento da obrigao principal por
meio da compensao entre crditos e dbitos. A anticrese somente pode
perdurar por 15 anos e nem um dia a mais, tendo em vista que se tira o bem do
comrcio. No se pode levar o bem hasta pblica.

Compensao forma de extino da obrigao, pois as partes so credoras e


devedoras entre si de dvidas lquidas, fungveis entre si e vencidas.
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A relao de garantia, quer a hipoteca, quer o penhor, quer a anticrese, no pode ser
autnoma.
7.3.2. Princpios

Princpio da Acessoriedade: O direito de garantia (hipoteca, penhor ou


anticrese) decorre sempre de uma relao principal, de um outro contrato. ,
portanto, um contrato acessrio que depende do contrato principal, no havendo
excees. Em caso de nulidade ou prescrio da relao principal, haver
tambm nulidade ou prescrio da relao acessria (direito de garantia).

Princpio do Privilgio: O crdito real no est sujeito a rateio. Somente a


hipoteca autoriza a concesso de vrias hipotecas sobre o mesmo bem (subhipoteca), visto que a nica hiptese em que o bem remanesce com o devedor.
Havendo vrias hipotecas, aplica-se o princpio cronolgico, ou seja, aquele
credor que prenotou primeiro ter o privilgio sobre o bem.
O fato de se estabelecer um privilgio real no implica que o crdito
real venha a ser resgatado em primeiro lugar, visto que existem os crditos
pblicos que preferem sobre todos os demais crditos, independentemente da
data em que foram prenotados.

Princpio da Indivisibilidade do Crdito Real: independentemente da natureza


da coisa, com a concesso do direito de garantia, ela se torna, por lei,
automaticamente indivisvel. A indivisibilidade implica que somente o
pagamento integral libera o gravame sobre a coisa.
H uma exceo a esse princpio: o Tribunal de Justia de So Paulo
estabeleceu o princpio da divisibilidade da garantia para cada unidade
autnoma no caso da Encol (cumprimento parcial da obrigao).

Princpio da Publicidade: A publicidade complexa, ou seja, necessita de mais


de um fator para ocorrer.
Na hipoteca e na anticrese, a publicidade ocorre por meio do registro no
Cartrio de Registro de Imveis, entretanto no basta o registro, necessrio
que o crdito real esteja descrito minuciosamente no registro. No penhor, no

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basta somente o registro no Cartrio de Ttulos e Documentos; exige-se a posse


da coisa junto ao credor, porque os bens mveis se transmitem por simples
tradio (, entretanto, uma posse sem exerccio).
A descrio minuciosa do crdito no registro (hipoteca e anticrese) e a
posse da coisa junto ao credor (penhor) so necessrias para gerar
circulabilidade da coisa. Deve, ainda, haver no registro o montante da dvida, a
data de pagamento e os frutos (juros) da obrigao (princpio da especializao).
7.4. Estrutura Jurdica
O artigo 104 do Cdigo Civil exige capacidade, licitude do objeto e forma (sempre
rgida). Para os bens imveis, a forma a escritura pblica.
7.4.1. Capacidade
Capacidade genrica tem o proprietrio (aquele que tem o jus disponendi da coisa).
A lei estabelece uma capacidade especfica quando o proprietrio for casado, devendo,
necessariamente, haver a outorga do cnjuge, independentemente do regime de bens.
No direito de sucesso, somente por alvar um bem poder ser gravado em garantia,
independentemente da anuncia de todos os herdeiros.
7.4.2. Objeto
O bem dever estar no comrcio.
No ser possvel hipotecar bem de famlia voluntrio, entretanto, bem de famlia
compulsrio poder ser objeto de hipoteca (artigo 3. da Lei n. 8.009/90). Nos casos de
bens compulsrios, se o bem for divisvel, cada condmino pode gravar a sua parte; se for
indivisvel, todos os condminos devem dar o bem em garantia.
MDULO XVII
DIREITO CIVIL
Direito de Famlia

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1. INOVAES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FAMLIA


1.1. Conceito de Famlia
Hoje, o conceito de famlia engloba o casamento, a unio estvel ou qualquer um
dos pais e seus descendentes (famlia monoparental).
1.2. Unio Estvel
Prevista no artigo 226, 3., da Constituio Federal/88, era regulada pela Lei n.
8.971/94 e Lei n. 9.278/96. Hoje, ambas as leis esto revogadas, vigorando as disposies
da Unio estvel esparsamente estabelecidas nos Livros de Direito de Famlia e Sucesses.
Consiste na unio duradoura, pblica e contnua com o fim de constituir famlia.
1.3. Ampliao e Facilitao do Divrcio (artigo 226, 6., da Constituio
Federal/88)
O divrcio chegou ao Brasil com a Emenda Constituicional n. 9/77 e com a Lei n.
6.515/77. Antes da Constituio Federal/88, porm, o divrcio era restrito aos seguintes
termos:

s havia divrcio por converso;

a converso em divrcio s poderia ser feita aps trs anos de separao


judicial;

s era possvel um nico pedido de divrcio.

Com a Constituio Federal/88, o divrcio tornou-se mais amplo, nos seguintes


termos:

pode haver divrcio direto desde que haja, no mnimo, 2 anos de separao
de fato;

a converso em divrcio pode ser feita aps 1 ano de separao judicial;

os pedidos de divrcio so ilimitados.

A Lei 6.515/77 tambm est revogada com o advento e entrada em vigor do novo
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Cdigo Civil Brasileiro.

1.4. Igualdade (Isonomia)


Igualdade de direitos entre homem e mulher, prevista nos artigos 3. e 5., caput e
inciso I, e 226, 5., todos da Constituio Federal de 1988.
1.5. Igualdade dos Filhos
No h mais distino entre legtimos, ilegtimos, legitimados ou adotados (artigo
227, 6., da Constituio Federal/88).
2. DO CASAMENTO
2.1. Conceito
O casamento a unio entre homem e mulher, na forma da lei, com a finalidade de
constituio de famlia.
2.2. Finalidade (artigo 1.566 do Cdigo Civil)

Vida em comum

Fidelidade

Assistncia mtua

Sustento e criao dos filhos

Respeito e considerao mtuos

2.3. Natureza Jurdica


A maioria da doutrina considera o casamento um misto de contrato e instituio,
sendo tratado como contrato sui generis, sujeito s normas de ordem pblica (regras
cogentes, imperativas).
2.4. Caractersticas Essenciais
2.4.1. Diversidade de sexos
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O casamento ser feito somente entre homem e mulher. Exige-se a


heterossexualidade, sob pena de inexistncia do casamento.
2.4.2. Consentimento
Deve haver vontade entre as partes. Para que o casamento tenha validade, deve
haver o consentimento pleno. Inexistindo o consentimento, inexistente o casamento.
Havendo consentimento mediante coao, o casamento anulvel.
2.4.3. Solenidade
O casamento um ato eminentemente solene. Deve ser obedecida a celebrao. A
autoridade que celebra o casamento o Juiz de Casamentos, que uma pessoa nomeada
pelo Poder Executivo para desempenhar essa funo.
A celebrao, no entanto, pode ser dispensada em alguns casos:

na converso de unio estvel em casamento;

no casamento nuncupativo (casamento em que um dos cnjuges corre risco de


vida, devendo haver declarao dos cnjuges comprovada por seis testemunhas
que compaream perante o juiz em 10 dias) (artigo 1.541 do Cdigo Civil).

Nos casos em que a celebrao for feita por autoridade incompetente, o casamento
anulvel (artigo 1.550, inciso VI, do Cdigo Civil); no entanto a anulabilidade deve ser
desconstituda em dois anos, caso contrrio o casamento passa a ter validade (artigo 1560,
inciso II, do Cdigo Civil).
2.4.4. Justia de Paz
Integrante do Poder Judicirio, eletiva, temporria e remunerada, ou seja, o Juiz de
Paz ser eleito, ter um mandato de quatro anos e receber remunerao. A Justia de Paz
est prevista na Constituio Federal, mas ainda no foi regulamentada por lei, portanto,
o Juiz de Casamentos quem faz a celebrao.
2.5. Espcies
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2.5.1. Casamento civil


Surgiu no Brasil com a Repblica e foi regulamentado por lei em 1926.
2.5.2. Casamento religioso com efeitos civis
Para que o casamento religioso tenha validade, o registro religioso deve ser levado
para registro civil. Existem, no entanto, algumas subespcies de casamento:
a) Converso da unio estvel em casamento
Prevista no artigo 226, 3., da Constituio Federal/88, na Lei n. 9.278/96,
revogada, e no novo Cdigo Civil. Os conviventes podero requerer no registro civil a
converso da unio estvel em casamento. um requerimento administrativo, cujo
procedimento foi regulamentado pelo Provimento n. 10 da Corregedoria-Geral de Justia
nestes termos:

requerimento de ambos os cnjuges;

habilitao (edital de proclamas, manifestao do Ministrio Pblico);

verificando-se no haver impedimentos, dispensa-se a celebrao. O casamento


se consuma na data da converso, no retroagindo data do incio da
convivncia.

b) Casamento por procurao


Poder ser efetuado o casamento mesmo se um ou os dois noivos estiverem
representados por procurao.
c) Casamento consular
Celebra-se perante o cnsul do lugar do seu domiclio. Os brasileiros que residem
no exterior e querem casar-se sob o regime brasileiro podem celebrar o casamento no
consulado brasileiro. Se voltarem a morar no Brasil, devem registrar o casamento no
Cartrio de Registro Civil para que se faa a publicidade.

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d) Casamento putativo (imaginrio artigo 1.561, "caput", do Cdigo Civil)


o casamento nulo ou anulvel que foi celebrado de boa-f por um ou por ambos os
cnjuges. Ele ter validade at que seja declarada a nulidade. O casamento de boa-f gerar
efeitos para o cnjuge que assim agiu, tendo este direito a alimentos, herana etc.
2.5.3. Esponsais
o compromisso solene de casamento. Hoje, no h regulamentao nem efeitos
legais para os esponsais. O exemplo de esponsais hoje no Brasil o noivado. Em alguns
casos, os esponsais podero ter efeitos jurdicos, como o rompimento injustificado que
cause ao outro danos materiais e morais, podendo ser requerida indenizao por parte do
prejudicado.
2.6. Habilitao
um procedimento administrativo feito perante o Oficial do Registro de Pessoas
Naturais para verificar se h ou no algum impedimento para a celebrao do casamento.
Em regra, a habilitao sempre ser prvia, no entanto a lei permite habilitao posterior
no caso de casamento religioso e casamento nuncupativo.
A habilitao um requerimento conjunto dos noivos afirmando que querem se
casar e no possuem impedimentos. Devem constar declaraes de duas testemunhas que
conheam os noivos e atestem a inexistncia de impedimentos. Devem-se juntar a esse
requerimento os documentos que comprovem a idade e o estado civil dos noivos. Em
alguns casos so necessrios outros documentos:
a) Casamento de relativamente incapazes
necessrio o consentimento dos pais ou o suprimento do consentimento pelo juiz
(caso um dos pais no tenha dado o consentimento).
b) Casamento de pessoas abaixo da idade nbil
Homem e mulher, menores de 16 anos encontram-se abaixo da idade nbil. No
possuem capacidade matrimonial conforme o artigo 1.517 do Cdigo Civil. Nesses casos,
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alm do consentimento dos pais, necessrio o suprimento de idade pelo juiz. Em qualquer
caso de casamento de menores, o regime adotado ser sempre o de separao de bens
(artigos 1.641, inciso III, do Cdigo Civil).
Aps essas providncias, o cartrio providenciar a publicao de editais de
proclamas com prazo de 15 dias, chamando os interessados para impugnarem ou no a
habilitao. Ainda que no haja impugnao, o Ministrio Pblico verificar todas as
habilitaes para que se d seqncia ao processo. Somente quando houver impugnao o
Juiz se manifestar. No havendo impugnao, ser expedida pelo cartrio uma Certido
de Habilitao que ter validade por trs meses. Com a celebrao do casamento, ser
expedida pelo cartrio a Certido do Registro de Casamento. Essa certido do Registro de
Casamento (artigo 1.543, caput, do Cdigo Civil) a prova de que foi celebrado o
casamento. Caso se percam todos os registros, pode-se comprovar o casamento com outros
documentos. Neste caso, a prova deve ser judicial e o casamento reconhecido pelo Juiz.
A lei tambm dispe sobre a comprovao do casamento na posse do estado de
casados (artigos 1.545 a 1.547 do Cdigo Civil). A posse do estado de casados uma
situao de fato em que o homem e a mulher se comportam como casados. Essa posse
uma prova adicional do casamento.
2.7. Impedimentos Matrimoniais
Os impedimentos previstos no artigo 1.521 esto ligados capacidade e legitimao
para a prtica do ato. So impedimentos matrimoniais certos fatos ou circunstncias
previstos em lei que impedem o casamento de algumas pessoas. Se essas circunstncias
impeditivas se concretizarem, tero como conseqncia, dependendo do caso, a nulidade
do casamento, a anulao do casamento ou a aplicao de certas sanes aos contraentes.
Os impedimentos tm graduaes, podendo ser mais graves ou menos graves. Os
artigos 1.521 e 1.523, dispem sobre os impedimentos, que so em nmero de dezesseis e
divididos em dois grupos, de acordo com o grau de sua gravidade. So eles:
a) impedimentos dirimentes absolutos (artigo 1521, incisos I a VII, do Cdigo
Civil):
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So considerados mais graves e por esse motivo so de natureza pblica.


No admitem correo, tornando o casamento absolutamente nulo;
b) impedimentos suspensivos (artigo 1523, incisos I a IV, do Cdigo Civil):
So considerados impedimento de natureza patrimonial e tm como conseqncias
apenas a suspenso do casamento at a regularizao da situao, ou o suprimento judicial
quando no houver nenhuma prejudicialidade patrimonial (artigo 1523, pargrafo nico, do
Cdigo Civil).
2.7.1. Impedimentos dirimentes absolutos
Sempre que houver os impedimentos previstos nos incisos I a VII, ocorrer a
nulidade do casamento. A nulidade, no entanto, no poder ser alegada de ofcio,
dependendo de uma ao ordinria.
a) Inciso I
No podem se casar parentes em linha reta. So os pais e os irmos. Esse casamento
chamado incestuoso. Caso haja filhos advindos do incesto, tero todos os direitos de
filhos legtimos.
b) Inciso II
No podem se casar os afins em linha reta. So as sogras, os sogros, o genro, a nora,
o padrasto, a madrasta, o enteado e a enteada. Esse vnculo de afinidade existir tanto no
casamento quanto na unio estvel, lembrando que a unio estvel tambm gera parentesco
(artigo 1595, caput, do Cdigo Civil). No existem impedimentos na linha colateral, como
cunhadas e cunhados.
c) Inciso III
No podem se casar filho adotivo com cnjuge do adotante.
No h mais necessidade dessa regra especial, tendo em vista que hoje o filho
adotivo ser enquadrado na regra do inciso I.

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d) Inciso IV
No podem se casar irmos e colaterais at o 3. grau.
e) Inciso V
No podem se casar o adotado com o filho do adotante. Isso porque os mesmos so
irmos.
f) Inciso VI
No podem se casar pessoas casadas. O segundo casamento no se convalida com a
dissoluo do primeiro casamento nem com a viuvez. A nulidade absoluta do primeiro
casamento, no entanto, convalida o segundo casamento.
g) Inciso VII
No podem se casar o cnjuge sobrevivente com o autor de homicdio ou tentativa
contra seu consorte.
2.7.2. Impedimentos suspensivos
Esses impedimentos apenas suspendem o casamento, no incidindo qualquer sano
como ocorria no sistema anterior, sendo que o legislador estabeleceu quatro hipteses em
que o patrimnio de uma pessoa no pode, pelo casamento apenas, se confundir com o
patrimnio de outra. O legislador foi bastante flexvel pois autorizou que o juiz suprisse as
hipteses suspensivas quando verificasse que a proteo desnecessria.
a) Artigo 1523, inciso I, do Cdigo Civil
No podem se casar viva ou vivo, se houver filhos do casamento anterior, antes
de fazer o inventrio. O caso desse inciso (casamento de vivo(a) antes de ser feito o
inventrio) acarretar a perda do usufruto dos bens dos filhos. Portanto, para que incida a
suspenso necessrio que existam filhos do cnjuge falecido; que da morte do cnjuge
anterior no tenha sido feito inventrio; que existam bens a serem partilhados e que
existam outros herdeiros na linha descendente ou ascendente.
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b) Artigo 1523, inciso II, do Cdigo Civil


No pode se casar mulher viva, divorciada ou com o casamento anulado antes de
10 meses. Existe tal impedimento para evitar dvidas quanto paternidade de eventual
filho. A jurisprudncia, no entanto, entende que, sendo comprovada a no-gravidez, o
casamento poder ser realizado antes desse prazo. Hoje desnecessria a regra da
jurisprudncia j que o pargrafo nico do artigo 1.523 d pleno poder ao juiz para suprir a
hiptese suspensiva.
c) Artigo 1.523, inciso III, do Cdigo Civil
O divorciado, para se casar em novas npcias, precisa partilhar seus bens com o
cnjuge anterior. Isso porque, a pessoa quando divorcia tem plena liberdade para manter o
condomnio com o cnjuge anterior, estabelecendo cotas para os bens no termo da
separao ou mesmo divrcio. Porm, para se casar vai ter que dissolver esse condomnio
que remanesceu mantido para no gerar qualquer confuso patrimonial.
d) Artigo 1523, inciso IV, do Cdigo Civil
No podem se casar tutor com tutelado, curador com curatelado, nem com os seus
herdeiros, enquanto no cessar a tutela e a curatela e no estiverem saldadas as respectivas
contas.
2.8. Invalidade do Casamento
O casamento poder ser invlido se ocorrer alguma falha. A invalidade se distingue
em:
a) Inexistncia
aquele ato que aparenta ser casamento, mas nem chega a existir, como tal, no
plano jurdico (exemplo: unio homossexual). Faltam elementos essenciais sua prpria
caracterizao no mundo jurdico, inexistindo o casamento inclusive para o cnjuge de
boa-f. H necessidade do reconhecimento de que algumas situaes de casamento no se
enquadram nem na nulidade nem na anulabilidade.
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A relativa capacidade para consentir gera a anulabilidade. O louco pode se casar,


dependendo do grau de loucura. A coao causa de anulabilidade, porm, se a coao for
absoluta, ento ser caso de inexistncia. Casamento por procurao exige que haja
poderes especiais para consentir. Se o procurador, portanto, no tem poderes especiais, o
casamento inexistente.
No h necessidade de ao para reconhecer a inexistncia do casamento (posio
majoritria). Se o casamento, porm, apesar do vcio de origem, foi celebrado e registrado,
haver necessidade de ao judicial para o reconhecimento da inexistncia do ato e
cancelamento do registro.
b) Nulidade
Prevista em duas hipteses:

quando o casamento celebrado com impedimentos absolutos (artigo 1.521,


incisos I a VII, do Cdigo Civil);

quando o casamento tiver como um dos cnjuges pessoa enferma mental sem o
necessrio discernimento para os atos da vida civil. A hiptese rara pois a
debilidade mental deve ser constatada pelo prprio oficial de registro civil ou
pelo Juiz de Paz.

c) Anulao
Prevista em seis hipteses:

quando o casamento celebrado com pessoa com idade inferior a 16 anos e


que no foi outorgado o suprimento de idade com base na gravidez ou para no
gerar sano penal (artigo 1.520 do Cdigo Civil);

quando o casamento celebrado com pessoa com idade superior a 16 anos,


porm inferior a 18 anos e no tenha sido outorgada autorizao ou pelo
representante legal ou pelo juiz

atravs do processo de suprimento de

consentimento;

quando o casamento celebrado com erro essencial sobre a pessoa do outro


cnjuge (artigos 1.556 e 1.557, do Cdigo Civil). Erro a falsa noo da

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realidade; ignorncia o desconhecimento da realidade. Quando a disposio se


refere a erro, deve-se entender, tambm, ignorncia. O erro deve dizer respeito
a elemento essencial ao bom casamento e dever ser unicamente em relao ao
outro cnjuge.
O artigo 1.557 do Cdigo Civil dispe os motivos da anulao do casamento por
erro essencial. um rol taxativo:
c.1) Inciso I
Erro quanto identidade do outro cnjuge (fsica ou moral). O erro quanto
identidade fsica poder ocorrer, por exemplo, no casamento por procurao quando o
procurador no conhece a pessoa do outro cnjuge. A identidade moral da pessoa diz
respeito honra e boa fama do outro cnjuge.
c.2) Inciso II
Ignorncia de crime praticado pelo cnjuge antes do casamento e que resulte em
condenao definitiva (trnsito em julgado), sendo que este crime tem natureza que ofende
a famlia, como seria o caso do marido seduzir outra mulher. A condenao poder ser
depois do casamento, mas o crime dever ter sido cometido antes. Se o crime for praticado
depois do casamento, no enseja pedido de anulao, e sim separao culposa.
c.3) Inciso III
Ignorncia quanto a defeito fsico irremedivel ou doena grave e transmissvel. O
defeito fsico deve ser um obstculo para a consumao do casamento (exemplo:
impotncia sexual).
A impotncia sexual nem sempre anula o casamento, somente anular quando
atingir sua essncia, a prtica sexual. Para se auferir a impotncia, deve-se distinguir sua
natureza e grau, se absoluta ou relativa, utilizando-se da percia (avalia-se caso a caso).

Impotncia sexual de carter instrumental, para a prtica da conjuno


carnal acipiendi (mulher com defeito de formao): sendo o sexo impossvel,
no h coabitao, assistncia e dbito conjugal.

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Impotncia quanto capacidade de ter filhos infertilidade: no pode ser

anulado o casamento, pois procriar no da essncia do casamento, mas sim os


deveres de criar e educar os filhos.
No caso de grave molstia transmissvel, no qualquer molstia que considerada
e esta deve ser anterior ao casamento; esse caso independe de culpa, de ter dado causa
doena.
Em relao AIDS, sabendo-se da doena, no se pode anular o casamento; se
adquirida aps o casamento, no se anula, pois no houve erro quando do casamento; se
ocasionada a doena por uma m conduta anterior ao casamento, como uma vida
promscua, anulvel, com fulcro no inciso I; se no decorrer de m conduta e a doena
for posterior, no se anula o casamento.
c.4) Inciso IV
Inovou o Cdigo Civil atual em considerar que a ignorncia sobre doena mental
grave, pode tornar insuportvel a vida em comum do cnjuge enganado e, escusar a
ignorncia, outorgando parte a anulao para o casamento. bom ressaltarmos que a
doena mental de carter psicolgico, sendo que a pessoa goza de discernimento para os
atos da vida civil. Isto significa que a pessoa no tem uma imbecilidade ou idiotia, pois se
tivesse seria caso de nulidade. A pessoa tem uma esquizofrenia e isso pode causar a
anulabilidade.
Para invalidar um casamento (anulao ou nulidade), necessrio que haja uma
ao ordinria (artigo 1562 do Cdigo Civil). No caso de anulao, a lei dispe os titulares
da ao de anulao de casamento. O juiz no poder agir de ofcio. Essa ao tem
algumas caractersticas:

Juiz competente aquele da Vara de Famlia, quando houver;

trata-se de uma ao de estado, portanto o direito indisponvel, ou seja,


no se admite acordo nem confisso (a confisso irrelevante, no bastando
como prova);

o Ministrio Pblico funciona, necessariamente, como custos legis. No caso


da ao de nulidade, o Ministrio Pblico poder, inclusive, ser o autor da ao;

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possui um curador ao vnculo, que um advogado (nomeado pelo juiz) que,


obrigatoriamente, dever ser a favor da continuidade do casamento;

no h mais necessidade de observncia do reexame necessrio, ante as


recentes modificaes da Lei n. 10.352/01, restringindo as hipteses desta
condio de eficcia da sentena de primeiro grau.

MDULO XVIII
DIREITO CIVIL
1. EFEITOS JURDICOS DO CASAMENTO
Esta matria tratada no Cdigo Civil em seus artigos 1.565 a 1.570. outros efeitos
jurdicos so previstos no Captulo da Filiao (artigos 1.569 a 1.606) e no Captulo das
Disposies Patrimoniais (artigos 1.639 a 1.710). nenhuma distino feita entre o homem
e a mulher, pois o novo Cdigo Civil est alinhado com o artigo 226, 5., da Constituio
Federal./88 que estabelece o princpio da igualdade dos cnjuges na vigncia da sociedade
conjugal.
1.1. Efeitos Pessoais
Dizem respeito aos direitos e deveres de ambos os cnjuges, dispostos no artigo
1.566, do Cdigo Civil.
Por fora do artigo 1.565 os cnjuges so companheiros e responsveis pelos
encargos da famlia e tm por obrigao decidir o planejamento da mesma, j que o 2.
do artigo 1565 est em consonncia com o artigo 226, 7., da Constituio Federal/88.
1.2. Efeitos Sociais
Atingem no s as pessoas dos cnjuges, mas tambm a sociedade. O casamento
tem como efeitos sociais:

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entre os cnjuges, instaura-se uma sociedade conjugal (artigo 1.565 do Cdigo

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Civil);

institui-se, com o casamento, a famlia (artigo 1.565 do Cdigo Civil e artigo


226 da Constituio Federal/88);

pelo casamento muda-se o status social dos cnjuges. a mudana do estado


civil da pessoa;

com o casamento a pessoa se emancipa (artigo 5., pargrafo nico, inciso II, do
Cdigo Civil).

cnjuge passa a ter com os parentes do outro um vnculo jurdico por afinidade
(artigo 1.595, do Cdigo Civil).

1.3. Efeitos Patrimoniais

Dever de assistncia patrimonial: refere-se ao sustento, ajuda material que cabe a


ambos os cnjuges (artigo 1.566, inciso III, Cdigo Civil).

Com o casamento altera-se o sistema de propriedade dos bens, alterando-se,


tambm, a sua administrao. O regime de bens tratado nos artigos 1.639 a
1.688, do Cdigo Civil, e que passar a valer a partir do casamento, sendo
irrevogvel. O pacto antenupcial uma escritura com eficcia condicional, tendo
em vista que s ter validade se houver o casamento. A administrao dos bens se
altera, visto que no ser livre.

Sucesso hereditria (artigos 1.784 e seguintes do Cdigo Civil): o cnjuge


torna-se herdeiro do outro.

2. DIREITOS E DEVERES DOS CNJUGES


O Cdigo Civil trata, em primeiro lugar, dos direitos e deveres dos cnjuges (artigo
1.566). Trata-se de um rol de deveres explcitos, mas que no afasta outros deveres, que
no esto ali relacionados, chamados de deveres implcitos.
Os deveres implcitos so a lealdade, a compreenso, o dilogo, o carinho, a
tolerncia mtua, a entrega sexual, o amor etc.
Os deveres explcitos so aqueles expressos nos incisos de I a V do artigo 1.566.
So eles:
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a) Inciso I
Fidelidade a confiana depositada no outro cnjuge. Uma das formas mais graves
da infidelidade o adultrio (encontro sexual fora do casamento). O adultrio tem como
conseqncia a separao do casal, e na esfera penal considerado como crime. Alm do
adultrio propriamente dito, que de difcil prova, existem, ainda:

quase adultrio: a pessoa pratica atos de envolvimento afetivo, tais como


carinhos, beijos, mas no chega a ter um encontro sexual;

adultrio virtual: praticado pela internet, correspondncia ou telefone, no


havendo relacionamento sexual;

adultrio precoce: aquele que se observa no incio do casamento e alm de ser


causa de separao pode ser causa de anulao do casamento por erro essencial;

adultrio casto: no h relacionamento sexual, mas h gravidez (ex.: marido que


doa espermatozides sem o consentimento da esposa, ou esposa que se submete
a uma gravidez por inseminao artificial de outra pessoa que no o marido, sem
a autorizao deste).

b) Inciso II
A convivncia em residncia com animus definitivo pressuposto do casamento.
Pode-se dispensar, entretanto, a vida em comum por consenso, convenincia ou
necessidade. A falta desse dever o abandono do lar que no exige mais o tempo de dois
anos. necessrio que o abandono seja voluntrio (animus de permanecer fora do lar) e
injusto (que no seja motivado pelo outro cnjuge).
O artigo 1.569 do Cdigo Civil estabelece que o domiclio do casal ser escolhido
por ambos os cnjuges, admitindo-se uma ausncia ocasional para atender encargos
pblicos, para o exerccio de profisso ou para atender interesses particulares relevantes.
c) Inciso III
Auxlio, colaborao de um para com o outro. Desmembra-se em assistncia
material e assistncia moral.
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d) Inciso IV
A guarda, sustento e educao dos filhos decorre do chamado ptrio poder, que o
direito-dever dos pais.
e) Inciso V
Estabeleceu o Cdigo Civil ainda o respeito e a considerao mtuos. Tal disposio
irrelevante, pois a mtua assistncia tem todo o aspecto moral, de forma que apenas
reforou o legislador algo que j havia estabelecido.
2.1. Direitos e Deveres patrimoniais
Os artigos 1.642 a 1.652 do Cdigo Civil estabelecem efeitos obrigacionais,
contratuais para que marido e mulher possam contratar de maneira livre, ou estabelecendo
uma interdependncia entre eles.
bom ainda ressaltarmos o comando do artigo 1.568 que determina que para
manuteno da famlia os cnjuges devem concorrer, na proporo de seus bens e do
rendimento do trabalho, qualquer que seja o regime estabelecido. Isso significa que sempre
haver um rateio entre marido e mulher para manuteno da famlia, a no ser que as
prprias pares estabeleam de maneira contrria no pacto antenupcial.
Vejamos as disposies patrimoniais:
a) Artigo 1.647, inciso I, Cdigo Civil
O marido no pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de
bens, com exceo do regime da separao absoluta ou da participao final nos aqestos
(artigo 1.656 do Cdigo Civil), alienar ou onerar bens imveis ou direitos reais sobre
imveis. A aquisio, entretanto, permitida. Quanto ao compromisso de compra e venda,
existem duas correntes que tratam do assunto. Uma entende que necessria a outorga e
outra entende que no. Alienar, nesse caso, tem o sentido amplo de transmitir a posse do
bem para outra pessoa. A alienao proibida qualquer que seja o regime de bens, visto
que essa proibio visa proteo do patrimnio familiar.
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b) Artigo 1.647, inciso II, Cdigo Civil


Nas aes reais imobilirias exigida a presena de ambos os cnjuges, tanto no
plo passivo quanto no plo ativo.
c) Artigo 1.647, inciso III, Cdigo Civil
proibido ao homem prestar fiana sem o consentimento da mulher. A meao do
cnjuge que no consentiu no atingida pela dvida do terceiro (Lei n. 4.121/62, artigo
3.), salvo se ficar provado que houve benefcio para o outro cnjuge que no consentiu.
Boa parte da doutrina entende que a fiana sem o consentimento ato nulo; entretanto, o
entendimento dominante que ato anulvel, tendo em vista ser privativo da mulher; e
existe prazo processual de quatro anos para que se anule a fiana.
d) Artigo 1.647, inciso IV, Cdigo Civil
No pode o homem fazer doao de bens sem o consentimento da mulher, salvo se
for de pequeno valor ou a ttulo remuneratrio. (Nesse inciso, a lei se refere a bens mveis,
visto que os bens imveis esto protegidos no inciso I)
Antes da Lei n. 4.121/62, o artigo 240 do Cdigo Civil de 1916 dispunha que a
mulher era auxiliar do marido. Essa expresso auxiliar foi substituda por colaboradora,
companheira e consorte. Pelo Cdigo Civil ambos so companheiros ou consortes um do
outro (artigo 1.565, caput, do Cdigo Civil).
3. REGIME DE BENS NO CASAMENTO
3.1. Classificao
Existem duas classificaes do regime de bens no casamento, atendendo aos quatro
tipos bsicos previstos no Cdigo.
3.1.1. Quanto origem
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Convencional: decorre de um contrato feito pelas partes. Faz-se por um pacto


antenupcial. Pode-se realizar por conveno o regime da comunho universal, o
regime da separao de bens (absoluta ou relativa) e o regime da participao
final nos aqestos. Esses trs regimes devem ser necessariamente decorrentes de
contrato.

Legal: tm-se dois tipos que decorrem da lei. O regime da comunho parcial o
regime legal na falta de conveno (artigo 1.640, caput, do Cdigo Civil). Esse
regime tambm chamado de regime comum. Essa situao existe desde a Lei
do Divrcio (Lei n. 6.515/77), antes dela vigorava o artigo 258 do Cdigo Civil
de 1916, que dispunha que o regime legal seria o da comunho universal. O
regime da separao de bens obrigatrio est previsto para certas pessoas. No
artigo 1.641, caput, existem trs hipteses em que a lei obriga o regime de
separao de bens.

3.1.2. Quanto aos efeitos


Pode ser comunitrio ou no comunitrio, de acordo com a comunicao ou no dos
bens dos cnjuges:

comunitrio: enquadram-se a comunho universal e a comunho parcial de bens


e participao final nos aqestos;

no comunitrio: enquadram-se a separao de bens.

3.2. Princpios
3.2.1. Princpio da liberdade (artigo 1.639, "caput", do Cdigo Civil)
Significa autonomia de vontade, que uma das caractersticas da celebrao de um
contrato. Deve haver a livre vontade para a celebrao do contrato. Ainda, os nubentes tm
liberdade para estabelecer qual regime de bens querem adotar.
Essa liberdade s existe para os nubentes, visto que os cnjuges devem,
obrigatoriamente, submeter-se ao regime convencionado. O Cdigo Civil autoriza at
alterao do regime de bens, porm depende de autorizao judicial e motivo justo. Essa
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liberdade, entretanto, relativa, no podendo os nubentes estabelecer clusulas no pacto


que contrariem a lei.
3.2.2. Princpio da formalidade
Essa formalidade s existe se o regime de bens for convencional, visto que, se for
regime legal, no h livre vontade para a celebrao do contrato.
3.2.3. Princpio da definitividade (artigo 1.639, 2., do Cdigo Civil)
O Cdigo Civil de 1916 determinava que o regime convencionado era irrevogvel.
O atual sistema admite a mutabilidade do regime, porm preenchidos alguns requisitos, a
saber: vontade de ambos os cnjuges; proteo ao terceiro de boa-f; justo motivo para
mudana e deciso judicial.
3.3. Objeto
O objeto do regime de bens so os prprios bens dos cnjuges. Inexistindo os bens,
no h regime de bens.
Os bens sero comunicveis ou no, de acordo com o regime de bens, no havendo
necessidade de se provar a colaborao do cnjuge na aquisio deles. Comunicar significa
a propriedade em comum dos bens, ou seja, cada um dos cnjuges detm a metade dos
bens do casal. Os bens comunicveis so chamados de bens comuns, pois pertencem a
ambos os cnjuges, dando a eles o direito de meao.
Os bens no comunicveis so aqueles particulares de cada um dos cnjuges, no
estando sujeitos meao. Se houver, entretanto, prova da participao do outro cnjuge
na aquisio deles, poder, eventualmente, haver o direito meao.
Os bens tambm podem ser presentes ou futuros. Bens presentes so aqueles
existentes na data do casamento e s se comunicam no regime da comunho universal.
Bens futuros so aqueles que sero adquiridos na constncia do casamento (aqestos).
Existiam, ainda, sob a tica do Cdigo Civil de 1916, os bens reservados (artigo 246
do Cdigo anterior), que pertenciam exclusivamente mulher, e que no se comunicavam.
O artigo 246 foi introduzido pela Lei n. 4.121/69 (Estatuto da Mulher Casada). Bens
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reservados eram aqueles adquiridos pela mulher com produto exclusivo do seu trabalho,
sendo propriedade exclusiva dela, no havendo comunicao com os bens do marido,
qualquer que fosse o regime de bens.
A aplicao dos bens reservados s se mantm para as mulheres que tm direito
adquirido com o casamento anterior a 1988 ocasio em que o benefcio no mais se
justificou.
Bens dotais so aqueles oferecidos pela mulher ao marido para que este os administre
em nome da famlia, devendo ser devolvidos mulher no caso de separao. Os bens
parafernais esto dispostos no Captulo do Regime Dotal, e so bens particulares da mulher
que no se confundem com os bens dotais. Os bens dotais, estabelecido pelo regime dotal, na
prtica nunca tiveram efetividade no Brasil, mais ainda hoje podem ser estabelecidos j que
as partes tm plena liberdade de estabelecer o regime que lhes aprouver.
3.4. Regime da Comunho Universal de Bens
Disposto no artigo 1.667 do Cdigo Civil, nesse regime comunicam-se todos os
bens, presentes ou futuros, e tambm as dvidas referentes a esses bens, que se transmitem.
O artigo 1.668, entretanto, traz algumas excees de incomunicabilidade de bens.
H um rol muito extenso que vai do inciso I (bens doados ou herdados com a clusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar) ao inciso V (os bens referidos nos
incisos V a VII do artigo 1.659).
At 1977, o regime da comunho universal de bens era o regime legal na falta de
conveno entre os nubentes.
3.5. Regime da Comunho Parcial de Bens
O regime de comunho parcial de bens , hoje, o regime legal na falta de conveno
ou na falta de exigncia de regime obrigatrio de separao de bens (artigo 1.640, caput,
do Cdigo Civil).
o regime pelo qual se comunicam os aqestos a ttulo oneroso, desde que no
sejam sub-rogao de bens anteriores. Aqestos so os bens adquiridos na constncia do
casamento, no se comunicando os bens anteriores de cada cnjuge.
Os bens adquiridos a ttulo gratuito no se comunicam (doao e herana), salvo se
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houver disposio em favor de ambos os cnjuges (ex.: doao para a filha e o genro).
Os bens no podem ter sido adquiridos com o produto da alienao de bens
anteriores (exemplo: venda de um imvel adquirido antes do casamento para comprar
outro imvel aps o casamento. Esse segundo bem no se comunica).
O artigo 1.660 dispe os bens que se comunicam e o artigo 1.659 dispem os bens
que no se comunicam. Os frutos civis do trabalho se comunicam tanto no regime da
comunho universal como no regime da comunho parcial (artigo 1.660, inciso V, do
Cdigo Civil).
As benfeitorias feitas em imveis adquiridos antes do casamento se comunicam.
Tambm a acesso se comunica, desde que feita na constncia do casamento. Os frutos dos
bens particulares comunicam-se; entretanto, os produtos so incomunicveis.
3.6. Regime da Separao de Bens
Disposto nos artigos 1.687 e 1.688, pode ser convencional ou legal. Nesse regime,
os bens no se comunicam.
3.6.1. Convencional
Feito por pacto antenupcial, convencionam-se quais bens no sero comunicveis.
Existem duas espcies de regime de separao convencional de bens:

Absoluta: nenhum bem se comunica. Existem algumas excees: 1) aquisio


conjunta (a comunicao se faz pelo contrato e no pelo regime de bens); e 2) se
houver prova de esforo comum (decorre do direito obrigacional, entretanto no
basta o trabalho domstico, deve existir, efetivamente, colaborao financeira na
aquisio do bem).

Relativa: em regra, os bens no se comunicam, mas h no pacto clusula


estipulando algum bem que ir se comunicar. Depende sempre dos termos do
contrato (pacto antenupcial). No caso de haver silncio no pacto quanto aos
aqestos, a lei dispe que se deve presumir que os bens se comunicam (artigo
1.640 do Cdigo Civil).

3.6.2. Legal
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Disposto no artigo 1.641, incisos I a III. Ainda que haja disposio em contrrio,
no ser vlida. Haver a obrigatoriedade do regime de separao de bens nos seguintes
casos:
a) Inciso I
Nos casamentos celebrados mesmo havendo as causas suspensivas estabelecidas.
b) Inciso II
Nos casamentos de pessoas com mais de 60 anos. Pelo sistema anterior os homens
tinham que ser maiores que 60 anos e as mulheres tinham que contar com mais de 50 anos.
J sob a tica da Constituio Federal de 1988 a uniformizao nos 60 anos era a melhor
soluo.
c) Inciso III
No casamento de qualquer pessoa que precise de autorizao judicial para se casar.
Nesse regime de separao obrigatria, entende-se que os aqestos se comunicam.
3.7. Regime Dotal
A matria apenas se mantm por questo histrica.
Vinha disposto o regime nos artigos 278 a 314 do Cdigo Civil de 1916. Consistia
no oferecimento de um dote pela mulher, ou algum por ela, ao marido apenas para que ele
administrasse os bens dotais, aplicando rendas em favor da famlia e aps restitua os bens
a quem houvesse institudo (podia ser convencionado um prazo para restaurao ou caso
ocorresse separao).
Esses bens eram chamados de bens dotais. Os bens particulares da mulher que no
se comunicassem e no fizessem parte do dote, ficariam sob a administrao dela, e eram
chamados de bens paradotais. As doaes entre os cnjuges no se confundiam com o dote
e eram permitidas, salvo se o regime fosse o da separao obrigatria.
3.8. Regime de Participao Final nos Aqestos
um regime hbrido ou misto, pois na vigncia da sociedade conjugal temos as
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regras da separao total de bens, com livre administrao pelos cnjuges. Porm, com a
dissoluo da sociedade conjugal ou pela morte, ou pelo divrcio, ou pela separao
judicial, ou mesmo em caso de nulidade, voltamos a ter o regime de comunho parcial de
bens, pois as partes passam a ter direito sobre a metade de todos os bens (artigo 1.672 do
Cdigo Civil).
MDULO XIX
DIREITO CIVIL
1. DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL (Lei n. 6.515/77)
A dissoluo da sociedade conjugal a extino da sociedade por uma causa
superveniente em que os efeitos no se ultimam, no se esgotam. H trs formas de
extino:

Imperfeio da sociedade conjugal: existe quando se tem uma causa antecedente


ao casamento que faz com que esse no produza seus efeitos, como o caso da
inexistncia, nulidade e anulabilidade do casamento (artigo 1571, inciso II, do
Cdigo Civil).

Perfeio ou cumprimento: a hiptese em que os efeitos se esgotam, como


o caso de morte de um dos cnjuges (artigo 1.571, inciso I, do Cdigo Civil).

Inexecuo: abrange as hipteses em que o casamento perfeito, mas os efeitos


no vo at o fim. So os casos da separao judicial e do divrcio (artigo 1571,
incisos III e IV, do Cdigo Civil). A inexecuo pode ocorrer por duas causas:

a) Por culpa
Nesse caso, a inexecuo gera responsabilidade civil. Ocorre a inexecuo por culpa
somente na separao judicial litigiosa culposa (artigo 1.572, caput, do Cdigo Civil). Quando
ocorre culpa, somente poder ser aplicada sano a uma das partes.
b) Sem culpa
Pode ser voluntria (resilio da sociedade conjugal) ou involuntria (resoluo da
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sociedade conjugal).
Pela via voluntria, a sociedade poder ser dissolvida:

Bilateralmente: o distrato. Ocorre na separao consensual, no divrcio direto


consensual e na converso de separao em divrcio consensual.

Unilateralmente: ocorre na separao litigiosa (separao falncia), no divrcio


direto litigioso, na converso de separao em divrcio litigioso (quando uma das
partes no cumpre as clusulas da separao). Em nenhum desses casos a culpa
discutida, somente as clusulas da separao so objeto de debate (artigo 1.572,
1., do Cdigo Civil).

Pela via involuntria, h o divortium bona gratia, disposto no artigo 1572, 2., do
Cdigo Civil, em que as partes gostariam de continuar a sociedade conjugal, entretanto,
por um fato superveniente no h como permanecerem juntas, como no caso de doena
grave ( chamada de separao remdio).
1.1. Diferenas entre a Separao Judicial e o Divrcio
A separao judicial e o divrcio j estiveram regulados na Lei n. 6.515/77. Essa lei
sofreu algumas alteraes quando entrou em vigor a Constituio Federal/88 que no seu
artigo 226, 6., ampliou o conceito de divrcio. Com o advento do Novo Cdigo Civil, a
Lei 6515/77 foi revogada e a matria foi toda tratada pelo Cdigo Civil.
A separao judicial est estabelecida nos dispositivos do Cdigo Civil, pondo fim
aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens (artigo 1.576 do
Cdigo Civil). Com a separao judicial, entretanto, haver, ainda, um vnculo permanente
entre as partes, sendo possvel, inclusive, restabelecer a sociedade conjugal. No caso de
reconciliao, o regime de bens ser o mesmo anteriormente adotado com o casamento.
A separao judicial pe fim a dois dos cinco deveres: o de coabitao e o de
fidelidade. Podem persistir, entretanto, os deveres de assistncia mtua, criao de filhos e
respeito e considerao. Tambm pe fim ao regime de bens, que cessa com a sentena que
dissolve a sociedade conjugal.
Esses efeitos podero retroagir data da separao de corpos. A separao de corpos
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est prevista nos artigos 1575 e seguintes do Cdigo Civil. Existe um entendimento,
adotado pela doutrina e jurisprudncia, que alarga o conceito do artigo 1575 combinado
com o artigo 1576, ambos do Cdigo Civil, no qual poder haver a cessao do regime de
bens, inclusive, com a separao de fato por longo tempo, no podendo se falar em
comunicao de bens.
O divrcio pe fim ao casamento civil, extinguindo o vnculo conjugal e os efeitos civis
do casamento religioso (artigo 1571, 1. e 2., do Cdigo Civil), permitindo, com isso,
novas npcias no casamento civil, visto que algumas igrejas no admitem a extino do
casamento. Nesse sentido, desaparecem os deveres do casamento.
No dado aos divorciados a reconciliao e o restabelecimento conjugal. No
divrcio, s haver o restabelecimento conjugal por meio de um novo casamento, podendo
haver um novo regime de bens, visto que no h o restabelecimento da sociedade conjugal
anterior.
O divrcio foi introduzido no Brasil de forma restrita, entretanto, com a
Constituio Federal/88 ele foi ampliado, sendo mais facilitado. Poder se dar de duas
formas: por converso ou direto.
O divrcio, seja direto, seja por converso, no admite discusso sobre culpa e no
se admite a reconveno para discutir se houve ou no o prazo.
2. SEPARAO JUDICIAL
Basicamente, existem duas espcies de separao judicial: a separao judicial
consensual (artigo 1.574 do Cdigo Civil) e a separao judicial litigiosa (artigo 1.572 do
Cdigo Civil).
2.1. Separao Judicial Consensual
aquela que decorre de acordo de ambos os cnjuges, por meio de uma petio
conjunta estabelecendo as clusulas da separao judicial consensual para o juiz. Deve-se
estabelecer a guarda dos filhos, visitas, alimentos e, ainda, se a mulher ir continuar a usar
o nome de casada.
Em qualquer tipo de separao judicial, o juiz obrigado a tentar uma separao
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consensual.
No basta, porm, o pedido dos cnjuges, devendo haver um prazo temporal, que
de um ano (artigo 1.572 do Cdigo Civil) de vigncia da sociedade conjugal. Esse prazo
um requisito objetivo. Pela antiga Lei n. 6515/77 o prazo era de dois anos (artigo 4.).
Antes desse prazo, no se pode pedir separao consensual, entretanto, podero ser pedidas
medidas cautelares (exemplo: separao de corpos, que poder ser consensual). Essa
cautelar, de acordo com o artigo 806 do Cdigo de Processo Civil, caducaria; entretanto, h
entendimento de que a cautelar poder ser prorrogada at que se complete o prazo legal.
Interposta a petio inicial, o juiz far, num primeiro momento uma oitiva em
separado e, aps, uma oitiva conjunta. Somente haver participao dos advogados na
tratativa de composio quando houver expressa requisio das partes. Aps a oitiva, o juiz
dever ratificar o acordo e remeter ao Ministrio Pblico. Ouvido o Ministrio Pblico, o
juiz homologar o acordo.
2.1.1. Obrigao Alimentar
A obrigao alimentar nasce da obrigao da mtua assistncia. Se o casamento foi
celebrado antes da Constituio Federal/88, o marido possui uma obrigao legal de
sustentar a esposa. Aps a Constituio Federal/88, surge uma obrigao natural, ou seja,
haver um ato voluntrio, no havendo obrigao legal. Se uma das partes, entretanto,
voluntariamente se obriga, essa obrigao prolonga-se no tempo.
Nos dois casos haver a clusula penal, pela qual o culpado pela dissoluo da
sociedade conjugal ter obrigao de alimentar.
A obrigao alimentar extingue-se pela morte, novo casamento ou unio estvel do
credor. O enriquecimento do credor no extingue a obrigao alimentar (Pontes de Miranda
alegava que extinguia, entretanto a Lei n. 6.515/77 no contemplou essa hiptese).
Tambm o empobrecimento do devedor no extingue a obrigao.
No poder haver renncia aos alimentos, visto que esse um direito de ordem
pblica (Smula n. 379 do Supremo Tribunal Federal). Poder haver uma dispensa
temporria, mas nunca renncia. O Superior Tribunal de Justia entretanto, entende que
essa smula est revogada, visto a igualdade de direitos prevista na Constituio
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Federal/88. Cuidado com o artigo 1.707 do novo Cdigo Civil que veda a renncia ao
direito a alimentos.
Quanto transmissibilidade dos alimentos no caso de morte do devedor, havia dois
entendimentos:

Artigo 23 da Lei n. 6.515/77 (Princpio da Impessoalidade): a obrigao


alimentar era impessoal, fungvel, podendo haver substituio dos devedores na
ordem de vocao hereditria. Alguns autores sustentavam que o artigo 23 da Lei
n. 6.515/77 havia ab-rogado o artigo 402 do Cdigo Civil e, portanto, sempre
haveria transmissibilidade.

Artigo 402 do Cdigo Civil (Princpio da Pessoalidade): entendia que a


obrigao alimentar era infungvel, no podendo haver substituio dos
devedores. Alguns autores sustentavam que o artigo 23 da Lei n. 6.515/77
somente derrogara o artigo 402 do Cdigo Civil, visto que o artigo 23 da Lei do
Divrcio tratava da relao de cnjuges. Portanto, o artigo 402 somente havia
sido revogado na parte dos cnjuges e no para parentes.

Hoje a questo tranqila j que o artigo 1700 determina: "A obrigao de prestar
alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo 1694".
2.2. Separao Judicial Litigiosa
Prevista no artigo 1572, caput, do Cdigo Civil, litigiosa, visto que no h acordo
entre as partes quanto s clusulas do casamento, havendo ainda culpa por uma das partes
que praticou grave violao dos deveres do casamento e tornou insuportvel a vida em
comum. No h prazo exigido para o exerccio da separao culposa que pode ocorrer no
primeiro dia do casamento. requerida por um dos cnjuges em face do outro,
fundamentada em uma das causas previstas em lei.
2.2.1. Separao judicial litigiosa por culpa
Disposta no artigo 1572, caput, do Cdigo Civil, semelhante ao antigo desquite
litigioso em que se exigia culpa grave. O antigo desquite se baseava em quatro
fundamentos:
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adultrio;

tentativa de morte;

sevcia ou injria grave;

abandono do lar por mais de dois anos.

Hoje, a separao judicial por culpa baseia-se na culpa de um dos cnjuges,


havendo, no entanto, uma amplitude que abarca vrias situaes. Para requerer a extino
da sociedade por culpa, necessrio no ter falido o casamento e que haja uma das duas
hipteses que geram a culpa:

conduta desonrosa: a antiga injria grave; a situao que gera prejuzo moral ou
material ao outro cnjuge durante o casamento (exemplos: atividade criminosa,
embriaguez habitual, envolvimento com vcios etc.);

grave violao de dever conjugal: os deveres so o de fidelidade, vida em


comum e mtua assistncia (exemplos: adultrio, falta de assistncia material ou
moral, abandono voluntrio do lar etc.).

A falta do sustento do filho, em princpio, no violao aos deveres, entretanto poder


ser considerada caso haja constrangimento para o outro cnjuge.
Alm dos deveres expressos no artigo 1566 do Cdigo Civil, devem-se incluir
aqueles considerados deveres implcitos, tais como amor, entrega sexual, compreenso etc.,
inerentes aos deveres dos casados. necessrio que essa grave violao de um dever
conjugal leve impossibilidade da vida em comum. O artigo 1.572 apesar de no falar
mais de maneira expressa sobre a conduta desonrosa, da forma como era tratada pelo artigo
5., caput, da Lei n. 6515/77, abarcou a hiptese no inciso 5. do artigo 1566, j que o
respeito e considerao mtuos , no seu descumprimento levam a prtica de uma conduta
desonrosa. Portanto, as atuais hipteses so exatamente as mesmas do sistema anterior.
Mesmo o artigo 1.573 que fala em: adultrio; tentativa de morte; sevcia ou injria grave;
abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; condenao por crime
infamante e conduta desonrosa, meramente exemplificativo e at dispensvel sob o ponto
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de vista prtico.
Efeitos da culpa
A culpa na relao de famlia no gera indenizao civil. No se aplica o artigo
389 do Cdigo Civil, mas poder se aplicar o artigo 186 do Cdigo Civil. A
indenizao moral/material no ser cabvel na esfera de famlia e, sim, somente na
rea cvel.
H dois efeitos da culpa (clusulas penais legais):

artigo 1.578 do Cdigo Civil: havendo expresso requerimento por parte do


cnjuge inocente, este perder o nome do cnjuge culpado;

artigo 1.702 do Cdigo Civil: o cnjuge culpado ter obrigao de alimentar o


cnjuge inocente.

No caso de culpa bilateral, o juiz poder julgar procedente a ao e a reconveno,


extinguindo o casamento sem aplicao de clusula penal (julgamento da 3. Turma do
Superior Tribunal de Justia somente se aplicam os efeitos da resilio).
O novo Cdigo Civil no foi feliz ao determinar que o cnjuge culpado pode pedir
alimentos ao inocente para lhe garantir o indispensvel a sobrevivncia (artigo 1702,
pargrafo nico, do Cdigo Civil). A disposio pssima e estimula a culpa na separao.
Podemos citar como exemplo, a pessoa que j est fragilizada por ter sido vtima de
adultrio do outro e ainda Ter a obrigao de manter esse outro adltero.

2.2.2. Separao judicial litigiosa sem culpa


A separao judicial litigiosa sem culpa se d em duas situaes:

pela ruptura da vida em comum por um ano (separao falncia);

grave doena mental, de cura improvvel, de um dos cnjuges, por dois anos,
com manifestao posterior ao casamento.

Se os cnjuges esto vivendo separados de fato por mais de um ano, qualquer


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um deles poder requerer a separao. No caso de grave doena mental, deve haver
a impossibilidade da continuao da vida em comum.
O requerente da separao judicial sem culpa perde o direito meao dos bens que
o outro trouxe ao casamento. S haver, entretanto, essa penalidade quando o regime for de
comunho total de bens (artigo 1572, 3., do Cdigo Civil).
Nos casos de separao judicial litigiosa, a audincia de conciliao obrigatria
antes da instruo. O prazo para a contestao comea a correr da audincia de tentativa de
conciliao.
Com relao separao por culpa, h trs correntes sobre a revelia:

1. corrente: no se aplica a revelia, visto ser ao de estado e haver a


necessidade de prova da culpa;

2. corrente: aplica-se a revelia, tendo em vista poder ser consensual;

3. corrente: a revelia no pressupe a confisso ficta se houver filhos menores


(corrente intermediria).

Nos casos de separao judicial litigiosa sem culpa (separao remdio ou separao
falncia), no haver confisso ficta, tendo em vista a necessidade de prova concreta da
ruptura ou da doena.
2.2.3. Efeitos da separao judicial litigiosa

Pe fim s obrigaes conjugais (fidelidade e vida em comum). A


assistncia material e moral, entretanto, permanecem. Poder haver renncia
aos alimentos, mas a assistncia moral sempre permanecer.

Fim do regime de bens. No implica a partilha dos bens, que poder ser feita
posteriormente.

A reconciliao poder ser requerida.

Guarda, visita e alimentos dos filhos no tm qualquer relao com a separao


judicial.
3. DIVRCIO
Divrcio a extino do vnculo jurdico do casamento sem que as obrigaes
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assumidas pelos cnjuges sejam cumpridas.


O nosso sistema estabeleceu duas hipteses de divrcio:

divrcio direto: a hiptese em que as partes esto separadas h, pelo menos,


dois anos;

divrcio indireto (converso da separao em divrcio): a hiptese em que h,


pelo menos, um ano da sentena da separao.

O que h em comum entre o divrcio direto e o divrcio indireto que em nenhum


desses casos se discute a culpa, visto que houve a falncia da relao conjugal. Tanto no
divrcio direto quanto no divrcio indireto existem as formas consensual e litigiosa.
3.1. Divrcio Direto
aquele concedido sem prvia separao judicial, bastando que os cnjuges estejam
separados de fato por, no mnimo, dois anos consecutivos (artigo 1.580, 2., do Cdigo
Civil). Se houver interrupo desse prazo, sua contagem dever ser reiniciada.
3.1.1. Divrcio direto consensual
Disposto no artigo 1.580, 2., do Cdigo Civil, aquele requerido por ambos os
cnjuges, de comum acordo, bastando os dois anos de separao de fato. previsto no
artigo 1.580, 2., com remisso aos artigos 1.120 a 1.124 do Cdigo de Processo Civil. O
prazo de dois anos de separao deve ser comprovado. O juiz marcar, obrigatoriamente,
uma audincia de conciliao e ratificao. No necessria a prvia partilha de bens
(artigo 1.581 do Cdigo Civil).
O rito o mesmo da separao consensual. A diferena est em que no divrcio
direto consensual deve-se, obrigatoriamente, ouvir testemunhas. Alguns autores entendem
que nesse procedimento o juiz no deve tentar a reconciliao. Outros autores, no entanto,
entendem que o juiz dever tentar a reconciliao. No h posio predominante.
3.1.2. Divrcio direto litigioso
Disposto no artigo 1.580, 2., do Cdigo Civil, a previso do divrcio direto
litigioso feita de forma genrica. Segue-se o rito ordinrio, somente podendo ser
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discutidas clusulas do casamento e o tempo da separao. Exige-se citao do requerido e


este poder apresentar contestao. Essa contestao s poder discutir o prazo. Em
relao prvia partilha de bens, h a Smula n. 197 do Superior Tribunal de Justia,
dispondo no haver necessidade nos casos de divrcio direto, podendo ser feita aps a
sentena. A matria tambm j foi resolvida, como dissemos acima, pelo artigo 1.581.

Divrcio a vnculo: essa expresso decorre do divrcio do Direito Romano. No


Direito Romano, o divrcio se dava pela simples separao de fato dos cnjuges.
Com a evoluo do Direito Romano, passou-se a falar em divrcio a vnculo, o
qual extingue o vnculo conjugal, com todos os seus efeitos. Ento, hoje, no
nosso sistema jurdico, s existe o divrcio a vnculo, que um nome genrico.

3.2. Divrcio por Converso


O termo inicial para o divrcio por converso uma deciso de separao de corpos,
que pode ser concedida por liminar ou mrito. Houve a extino do artigo 44 da Lei de
Divrcio, que dispunha sobre a contagem do prazo a partir de qualquer deciso judicial em
que se encontrasse presumida a separao (cautelar de arrolamento de bens, cautelar de
alimentos provisionais ou cautelar de guarda provisria). Se concedida a liminar de
separao de corpos e a parte no ingressar com a ao principal no prazo de 30 dias,
haver a decadncia (perda do direito material por decurso de prazo).
O novo Cdigo Civil foi bastante limitativo no artigo 1.580, caput, quando
determinou: "Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a
separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos,
qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio". Uma interpretao literal
faz crer que s a cautelar de separao de corpos autoriza o incio da contagem do prazo,
sendo que as demais cautelares no tm tal poder.
No curso da separao judicial, no poder ser requerida a converso em divrcio,
seja qual for o tempo que tenha transcorrido no processo de separao. Ainda no
possvel se renunciar ao processo de separao para se ingressar com o divrcio direto.
Pressuposto bsico a sentena definitiva de separao judicial, isto , deciso com
trnsito em julgado.
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A converso poder ser requerida antes do trnsito em julgado da sentena, quando


houver recurso. A converso ser distribuda em apenso e ficar vinculada ao trnsito em
julgado da deciso da separao. Quando a esposa mudar de endereo, entretanto, a
converso no ser distribuda em apenso, visto que permanece o foro privilegiado da
mulher.
Somente poder ser discutido na converso o cumprimento da deciso ou do acordo
da separao. Em relao questo dos alimentos, o TJSP entende que o no cumprimento
da obrigao alimentar no impede a converso da separao em divrcio. A partilha de
bens na converso tambm poder ser prorrogada e, posteriormente, ser tratada pela via
autnoma.
Com o fim do vnculo, haver a impossibilidade de reconciliao.
O nome do cnjuge somente ser mantido quando houver prejuzo patrimonial ou
prejuzo quanto identidade dos filhos (quem quer manter o nome dever provar o
prejuzo).
3.2.1. Divrcio por converso consensual
Resulta da vontade de ambos os cnjuges, havendo petio conjunta. necessrio
que haja a partilha de bens, se essa no foi feita na separao. Quanto guarda dos filhos e
alimentos, presume-se que prevalece o que foi estipulado anteriormente na separao.
3.2.2. Divrcio por converso litigioso
Significa que um dos separados quer a converso e o outro no. Nesse caso, ser uma ao
ordinria em que o ru ser citado e poder apresentar contestao. Na contestao, entretanto, s
poder ser alegado o prazo e o descumprimento de obrigaes assumidas na separao. Uma vez
contestada, o juiz marca uma audincia de instruo e julgamento, se houver necessidade, e aps
dar a sentena. Se no houver, entretanto, contestao ou no houver necessidade de audincia, o
juiz poder julgar de plano.
4. UNIO ESTVEL

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4.1. Consideraes Gerais


o nome novo do mais antigo fenmeno social, que o concubinato. Diferem-se,
no entanto, tendo em vista que o concubinato a unio entre homem e mulher sem
previso legal, e pode ser puro e impuro. A unio estvel a unio entre homem e mulher
sem alguns impedimentos matrimoniais e visa constituio de uma famlia. A unio
estvel um tipo de concubinato puro.
A unio estvel est disposta no artigo 226, 3., da Constituio Federal/88, e foi
disposta pelas Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96. Atualmente est prevista nos artigos 1.723 a
1.727 do Cdigo Civil e, de maneira esparsa, pelo Cdigo Civil.
Historicamente, havia alguns artigos esparsos no Cdigo Civil de 1916 que
versavam sobre o concubinato, mas que somente impunham restries:

artigo 1.177: proibia doaes ao concubino adltero;

artigo 1.474: proibia a insero do concubino em seguro de vida;

artigo 1.719, inciso III: proibia que o concubino fosse inserido no testamento.

Existiram, no entanto, algumas leis esparsas que regularizavam e faziam previso de


direitos entre os concubinos, como:

Lei da Previdncia Social (o concubino de segurado falecido poderia receber


penso por morte);

Imposto de Renda (o concubino poderia ser considerado dependente para fins de


declarao de Imposto de Renda);

Lei de Registros Pblicos (a concubina poderia, se quisesse, adotar o


patronmico do concubino).

Muitos autores, ento, passaram a defender os direitos dos concubinos, acarretando


mudanas na doutrina. A jurisprudncia passou a tratar o concubinato de uma forma
diversa da das leis. O grande avano da jurisprudncia foi a Smula n. 380 do Supremo
Tribunal Federal, que dava aos concubinos o direito diviso dos bens adquiridos pelo
esforo comum durante a unio, no caso de separao. A jurisprudncia da Smula n. 380
buscou fundamentao no Direito Societrio (sociedade de fato). Essa partilha no seria
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necessariamente igualitria, ou seja, havia a possibilidade de partilha pela porcentagem de


colaborao. Essa colaborao poderia ser direta (auxlio com dinheiro) ou indireta (pelo
trabalho domstico).
Tambm houve a criao de indenizao por servios prestados, fundamentada no
direito das obrigaes, visto que no existia o direito a alimentos. Essa indenizao seria
proporcional necessidade de cada um.
Com a criao da Lei da Unio Estvel, no se aplicou mais a Smula n. 380.
Existem, entretanto, relaes de concubinato que no configuram unio estvel (p. ex.:
unio adulterina fora do casamento) nas quais continuou

aplicando a Smula, tendo em

vista no serem protegidas pela Lei da Unio Estvel.


4.2. Conceito
Segundo a Lei n. 8.971/94, unio estvel era a unio comprovada de homem e
mulher, solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos, por cinco anos ou com
prole. A Lei n. 9.278/96 modificou esse conceito, e desde 1996 entende-se que unio
estvel era a convivncia duradoura entre um homem e uma mulher com a finalidade de
constituir famlia.
Alguns autores entendem que, como a Lei n. 9.278/96 no fala em separados
judicialmente, no poderiam esses manter uma unio estvel. admitida, entretanto, a unio
estvel, tendo em vista que a lei anterior dava essa permisso.
A jurisprudncia majoritria admitia a unio estvel para quem j estava separado de
fato por mais de dois anos, fundamentando-se no fato de que aquele que estava separado de
fato por mais de dois anos podia requerer a separao judicial.
Caso houvesse unio quando um dos conviventes for casado, o outro teria direito
meao dos bens adquiridos, fundamentando-se na Smula n. 380, no entanto, no seria
considerada unio estvel.
O artigo 1723 do Cdigo Civil claro: " reconhecida como entidade familiar a
unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia".

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4.3. Nome das Partes


A Lei n. 8.971/94 utilizou a expresso companheiro para distinguir do concubino,
entretanto a Lei n. 9.278/96 utilizou a expresso convivente. Qualquer uma das
expresses poder ser utilizada para nomear as partes de uma unio estvel.
O novo Cdigo Civil utiliza a palavra "convivncia" e "companheiros". Portanto,
convivente e companheiro so sinnimos para o novo Cdigo Civil.
4.4. Direitos
A Lei n. 8.971/94 dispunha que os companheiros tinham direitos a alimentos,
meao e sucesso. No que diz respeito aos alimentos, entretanto, a Lei n. 8.971/94, no seu
artigo 1., estabelecia a utilizao da Lei n. 5.478/68 e exigia a comprovao da
necessidade (no h obrigao de assistncia).
Quanto meao, a lei fazia meno somente ps mortem, o que no era certo,
visto que, havendo separao em vida, deveria ser utilizada a Smula n. 380, que
estabelecia a diviso patrimonial proporcional participao de cada agente na
constituio de bens. Nesse caso, o nus da prova era do autor da ao, aplicando-se o
artigo 333 do Cdigo de Processo Civil.
Quanto sucesso, teria direito herana (na totalidade, se no houver descendente
ou ascendente) ou usufruto (que poder ser sobre 1/4 se houver descendentes ou se
houver ascendentes).
A Lei n. 9.278/96 estabelecia uma presuno de meao dos bens adquiridos aps a
unio, salvo se houvesse contrato estabelecendo o contrrio (presuno de colaborao),
no havendo mais alcance da Smula n. 380 nesses casos. A smula continuou, entretanto,
vigente para o concubinato impuro (unio homossexual).
A Lei n. 9.278/96 modificou a Lei n. 8.971/94 no que tange ao direito a alimentos,
prevendo expressamente o direito, de acordo com a necessidade. Tambm no se falava mais
em meao e sim em direito de condomnio em partes iguais. Outro direito disposto na Lei n.
9.278/96 era o direito de habitao, ou seja, em caso de morte, o companheiro sobrevivente
tinha o direito de permanecer no imvel em que residiam, sem entretanto prejudicar o direito
de sucesso.
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Os alimentos na unio estvel deviam ser requeridos na ao de dissoluo de


sociedade de fato, visto que era a nica ao em que se discutia a culpa.
Instalou-se na unio estvel um condomnio em partes iguais, o que significou o
direito meao. Nesse condomnio, houve uma presuno de colaborao sobre os bens a
ttulo oneroso adquiridos durante a convivncia, no havendo necessidade de comprovar a
colaborao (doao ou herana no se incluem no condomnio).
Essa presuno de colaborao era relativa e se excepcionava em duas hipteses:

no havia condomnio sobre bens sub-rogados: bens havidos com a venda de


bens anteriores unio estvel. Se o bem sub-rogado for de valor maior do que o
bem anterior, s entrava no condomnio o valor que exceder;

no havia condomnio se houvesse contrato escrito dispondo em contrrio:


havendo contrato escrito prevendo que no haveria condomnio, para haver a
meao deveria haver prova do esforo comum para a aquisio dos bens.

O regime remanesceu o mesmo do artigo 5. da Lei 9278/96 no artigo 1.725 do


Cdigo Civil. Portanto, continua a existir entre as partes um regime de comunho parcial
de bens, salvo disposio contrria entre as mesmas. A obrigao alimentar toda ela
regulada pelas mesmas disposies que regulam os alimentos entre cnjuges (artigo 1.694
e seguintes do Cdigo Civil). A grande mudana est no sistema sucessrio, onde o
cnjuge herdeiro necessrio do outro e o companheiro apenas participa da sucesso do
outro, matria que ser vista no mdulo prprio.
A unio estvel, gerando todos esses direitos, exercitada por meio de ao prpria.
Como regra, deve ser uma ao ordinria de reconhecimento da unio estvel e de sua
dissoluo para fins de meao, alimentos etc. Essa ao de competncia da Vara de
Famlia. O Ministrio Pblico tambm funciona nessa ao como custus legis, tendo em
vista estar se reconhecendo uma entidade familiar.

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MDULO XX
DIREITO CIVIL
1. PARENTESCO E FILIAO
1.1. Parentesco
Parentesco um vnculo jurdico imaterial e permanente que liga uma pessoa a um
ascendente comum.
1.1.1. Espcies
H quatro espcies de parentesco.
a) Parentesco consangneo
Antigamente, fora do casamento, havia dois tipos de parentesco: o natural (filhos
daqueles que, embora no casados, no tinham nenhum impedimento matrimonial) e
o esprio (filhos daqueles que no eram casados e possuam impedimentos
matrimoniais). Esses ltimos podiam ser adulterinos, incestuosos ou sacrlegos
(quando um dos pais havia feito voto de castidade).
Com a Constituio de 1988, essa distino entre filhos naturais e filhos esprios foi
descartada.
b) Parentesco por afinidade
o parentesco entre um cnjuge e os parentes do outro cnjuge. H uma relao de
pessoalidade, visto que o vnculo s criado diretamente, ou seja, o cnjuge
parente dos parentes do outro cnjuge, entretanto, os parentes de um cnjuge no
tero parentesco com os parentes do outro cnjuge (no h a figura, por exemplo, do
concunhado).

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Na linha reta, esse parentesco indissolvel (sogro e sogra com genro e nora).
c) Parentesco legal
aquele advindo de adoo.
d) Parentesco espiritual
o parentesco entre todos aqueles que tenham vnculo pelo batismo. Foi um
parentesco expresso no Cdigo Cannico.
1.2. Filiao
um parentesco em linha reta de primeiro grau. Sob o aspecto material, a filiao
absolutamente idntica, ou seja, todos os filhos so iguais dentro do sistema jurdico.
Porm, obviamente os filhos advindos do casamento tm uma constituio distinta dos
filhos advindos fora do casamento, pis a presuno pater is s pode ser aplicada para os
filhos advindos do casamento.
Alm disso, as igualdades entre os filhos tambm so igualdades no Direito Pblico,
quer para limitaes, quer para concesses. H, entretanto, diferenas sob o aspecto formal,
havendo uma classificao quanto origem (filhos havidos no casamento e filhos fora do
casamento).
O Cdigo de 1916 distinguia os filhos em legtimos, legitimados, ilegtimos e
adotivos. O filho ilegtimo podia ser natural ou esprio (que pode ser adulterino ou
incestuoso).
O filho legtimo era aquele havido e concebido durante o casamento dos pais. Era
uma presuno de legitimidade que estava disposta no artigo 338 do Cdigo Civil de 1916.
O novo Cdigo Civil, muito embora entenda que todos os filhos so legtimos, continua a
presumir concebidos na constncia do casamento os filhos nascidos 180 dias aps a data do
casamento ou nos 300 dias subseqentes dissoluo do casamento.
O filho ilegtimo era aquele concebido por pais no casados e que no chegavam a
se casar. O filho ilegtimo poderia ser natural, quando os pais no tivessem impedimentos
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para o casamento, ou esprio, quando os pais tivessem impedimentos para se casar. O filho
ilegtimo esprio poderia ser adulterino (filho de amantes) ou incestuoso (filho de parentes
ou afins em linha reta). O filho esprio, de acordo com o artigo 358 do Cdigo Civil de
1916, no poderia ser reconhecido, no tendo os direitos dos filhos legtimos ou naturais.
Essas restries, entretanto, desapareceram. O artigo 358 do Cdigo Civil de 1916 foi
revogado pela Lei n. 7.841/89. Hoje toda a matria histrica.
1.2.1. Reconhecimento de filhos havidos no casamento
Para os filhos advindos do casamento, aplicam-se as regras dos artigos 1.596 a
1.606 do Cdigo Civil.
H uma presuno pater es quem justae nuptiae demonstrant (o pai aquele que se
apresenta na constncia do casamento artigo 1597 do Cdigo Civil 180 dias aps o
incio do casamento e 300 dias aps o fim do casamento). No primeiro caso (180 dias aps
o incio do casamento), o cartrio registrava com a anuncia do pai. A me poderia
registrar sozinha, e o pai poderia ingressar com uma ao negatria para a desconstituio
do registro. O pai no poderia negar a paternidade se houvesse a posse do estado de filho
(artigo 1.604 do Cdigo Civil). A posse do estado de filho implicava trs situaes:

nominatio: utilizava o nome do pai;

tractus: era tratado pelo pai como filho;

reputatio: todos enxergavam o sujeito como filho.

As causas de pedir dessa ao somente poderiam ser a falta de relao sexual por
impotncia coeundi e generandi, a separao judicial sem reconciliao e a ausncia. No
poderia ser invocada a exceptio plurium concubentius (vrias relaes sexuais da mulher).
O novo Cdigo Civil continuou retrgrado autorizando o marido a contestar a paternidade,
porm no podendo falar exclusivamente no adultrio da mulher (artigo 1.600), o que
irrelevante, pois com os exames modernos de paternidade qualquer alegao (causa de
pedir) legtima desde que fundamentada. Alis, essa a posio do Superior Tribunal de
Justia.
O novo Cdigo Civil no s manteve a presuno de paternidade, alis, vrios
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autores entendiam que por fora da Lei n. 8560/92 tal presuno j no existia mais, como
ampliou a presuno a presuno. Alis, em matria de famlia muita coisa foi dita e escrita
sem o devido estudo e cuidado que o tema merecia.
Hoje, alm das presunes temporais do artigo 1597, incisos I e II, temos outras trs
presunes:
havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o

marido;
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios,

decorrentes de concepo artificial homloga;


havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia

autorizao do marido.
1.2.2. Reconhecimento de filhos havidos fora do casamento
A Lei n. 8.560/92 dispunha sobre o reconhecimento da filiao de filhos havidos
fora do casamento. Antigamente, os filhos adulterinos no podiam ser reconhecidos,
entretanto, hoje, qualquer filho havido fora do casamento poder ser reconhecido das
seguintes formas: voluntria, administrativa, judicial. A Lei n. 8.560/92, apesar de na estar
totalmente revogada, est derrogada pelos artigos 1.607 a 1.617, o que significa que em
parte est revogada e parte continua em vigor.
a) Reconhecimento voluntrio
aquele que se d por vontade do genitor. Pode ser feito por cinco meios:

Registro civil: o pai vai ao cartrio e registra o filho. Se o genitor no for


casado, precisa de consentimento do filho, se esse for maior, ou do representante
legal.

Testamento: pode reconhecer o filho por testamento, como ato de ltima


vontade (mesmo se o pai fosse casado).

Escritura pblica: o genitor vai ao tabelionato e reconhece o filho no Registro


Civil.

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Documento particular: o pai pode reconhecer o filho por um documento

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particular autntico.

Declarao judicial: o filho pode ser reconhecido por meio de qualquer


declarao, em qualquer processo.

b) Reconhecimento administrativo
aquele pelo qual a me registra a criana e aponta o nome do pai, que chamado
pelo juiz e reconhece o filho. A me comparece ao Registro Civil e aponta o nome do pai.
O Cartrio no pode registrar, tendo em vista que o pai casado. A me deve assinar um
termo, que enviado ao Juiz-corregedor do Cartrio. O juiz instaura um procedimento
administrativo e notifica o suposto pai para comparecer em Juzo em 30 dias.
Se o suposto pai comparecer em Juzo, ele poder aceitar ou no reconhecer o filho.
No caso de aceitar, o juiz faz um termo e manda reconhecer. Se o suposto pai no
reconhece administrativamente ou no comparece em Juzo, o juiz manda os autos ao
Ministrio Pblico para que se promova uma ao de investigao de paternidade.
c) Reconhecimento judicial
A me ou o Ministrio Pblico ingressa com uma ao de investigao de
paternidade, que segue o rito ordinrio. No caso de a me ingressar, o Ministrio Pblico
funcionar como custus legis.
A ao de investigao de paternidade aceita cumulao com pedidos de alimentos e
petio de herana. No caso de petio de herana, exige-se o ingresso no inventrio, com
reserva de bens para garantir a herana do filho investigado. Essa ao admite qualquer
tipo de prova. A percia fundamental para se provar a paternidade.
1.3. Efeitos do Parentesco
1.3.1. Impedimentos matrimoniais
O artigo 1.521 do Cdigo Civil dispe alguns impedimentos por conta do
parentesco. O inciso I dispe que no podem se casar descendentes e ascendentes. O inciso
IV dispe que no podem se casar irmos e colaterais at o 3. grau. Nos casos dos
colaterais at o 3. grau, entretanto, podero se casar se houver autorizao judicial baseada
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em laudo mdico. Essa matria bastante discutvel pois muito embora os autores que j
tratam do novo Cdigo Civil entenderem que o Decreto n. 3.200/41 continua em vigor,
recepcionam a hiptese sem esclarecer o porque. Todas as leis especiais esto revogadas se
incompatveis com o novo Cdigo Civil ou se no forem expressamente ressalvadas por
ele. Portanto, os colaterais em terceiro grau no podem se casar de acordo com o novo
Cdigo Civil, no podendo estar recepcionado o Decreto-lei n. 3200/41.
1.3.2. Alimentos
H um dever de assistncia material. A lei estabelece, em alguns casos especiais, as
pessoas que devem alimentos a outras. Entre essas pessoas, incluem-se os parentes.
Os ascendentes e descendentes devem alimentos entre si. Esse direito decorre do
direito natural (artigos 1.694 e 1.696 do Cdigo Civil). O artigo 1.697 do Cdigo Civil
dispe que, na falta de ascendentes, devem alimentos os avs ou bisavs.
O dever de alimentar recproco, isso significa que o pai poder requerer alimentos
aos filhos. O artigo 1.696 do Cdigo Civil dispe que os pais necessitados devem ser
assistidos pelos seus filhos maiores. Se os filhos menores tiverem condies de assistir os
pais, devero tambm faz-lo.
Os irmos tambm se devem assistncia (artigo 1.697 do Cdigo Civil). Um irmo
poder acionar o outro na falta de ascendentes ou descendentes. Os colaterais at 3. grau
no tm dever jurdico de assistncia.
1.3.3. Sucesso hereditria
O direito herana assegurado, constitucionalmente, prioritariamente aos
parentes. A sucesso normal entre os parentes. Pode ser legtima (quando h previso na
lei) ou testamentria. O artigo 1.829 do Cdigo Civil dispe sobre os herdeiros legtimos: I
descendentes; II ascendentes; e IV colaterais at o 4. grau (primos). Os descendentes
prximos tm prioridade sobre remotos.
Os descendentes, ascendentes e o cnjuge so considerados herdeiros necessrios,
ou seja, eles tm direito, necessariamente, a no mnimo metade da herana (artigo 1.846 do
Cdigo Civil). Essa metade a que tm direito no objeto de testamento.
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1.3.4. Afinidade
Est prevista na lei como uma espcie de parentesco. um parentesco por fico
legal. A lei estabelece um vnculo que une um cnjuge e os parentes do outro cnjuge. S
existir afinidade se houver casamento ou unio estvel; nos casos de concubinato e unio
estvel, no h afinidade (artigo 1.595 do Cdigo Civil). Os parentes por afinidade so
cunhados, sogras, sogros, genros, noras, enteados, madrastas e padrastos.
C

pai

me

pai

me

casados
A

irmo

irmo

filho

filho

filho

No h afinidade entre os parentes


de A e os parentes de B (exemplo.:
no h afinidade entre G e H). H
vnculo entre C, D e B; entre E, F e
A; entre A e L, entre B e J; entre A e
H, entre B e G. No caso dos filhos J
(filho somente de A) e L (filho
somente de B), eles no possuem
vnculo entre si, no havendo
nenhum impedimento, inclusive para
o casamento.

Enquanto subsiste o casamento, existem impedimentos que decorrem dessa


afinidade. Aps a dissoluo do casamento, persiste o vnculo de afinidade em linha reta
(artigo 1.595, 2., do Cdigo Civil: na linha reta, a afinidade no se extingue com a
dissoluo do casamento ou da unio estvel). Ento, o vnculo entre o genro e o sogro
no se extingue com a dissoluo do casamento. A persistncia da afinidade em linha reta
leva ao impedimento do artigo 1.521, inciso II, do Cdigo Civil. Os afins em linha reta no
podem se casar (sogro, sogra, enteados, genro, nora, madrasta e padrasto).
Diversamente, a afinidade em linha colateral desaparece com a dissoluo do
casamento. Ento os cunhados, com a dissoluo do casamento, perdem o vnculo de
afinidade podendo, inclusive, casar-se.
2. ALIMENTOS
O direito a alimentos est ligado ao direito vida, tendo como base o direito natural.
Alm disso, o direito positivo trata desse direito-dever de alimentar e ser alimentado
(artigo 5. e seu inciso LXVII da Constituio Federal/88; artigos 1694 a 1708 do Cdigo
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Civil; artigos 100, inciso I, 852 e 733, do Cdigo de Processo Civil, e Lei n. 5.478/68).
2.1. Conceito
Os alimentos no se referem to-somente ao sustento da pessoa, mas tambm a
outras necessidades. Por esse motivo, podem ser definidos como prestaes peridicas
devidas por fora de lei, de uma pessoa a outra, a fim de atender s suas necessidades
bsicas para uma vida digna.
2.2. Classificao
2.2.1. Espcies
a) Alimentos naturais
So aqueles que se referem ao prprio sustento da pessoa.
b) Alimentos civis
Visam ao atendimento das necessidades bsicas para uma vida digna (sustento,
moradia, vesturio, sade, educao, transporte e lazer).
2.2.2. Quanto forma de pagamento
a) Alimentos in natura
O pagamento feito com o prprio bem que atende necessidade (exemplos: cesta
bsica, casa etc.).
b) Alimentos in pecunia
O pagamento realizado em dinheiro para que se atenda necessidade. Nesse caso
ser fixado um valor.
2.2.3. Processualmente
a) Alimentos provisionais
Requeridos na cautelar.
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b) Alimentos provisrios
Concedidos no incio da lide, liminarmente, como pedido de tutela antecipada.
c) Definitivos
Concedidos na sentena.
2.3. Caractersticas
a) Personalssimo
Somente cabe pessoa que tem direito ao alimento.
b) Indisponvel
No se pode passar o direito a terceiros.
c) Irrenuncivel
No se pode renunciar, tendo em vista que se estar renunciando ao prprio direito
vida.
d) Imprescritvel
No h prazo prescricional para requerer o direito a alimentos.
e) Irrepetvel
Os alimentos so irrestituveis, ou seja, se a pessoa recebe indevidamente, quem
pagou os alimentos no pode requerer a restituio do valor pago.
f) Mutvel
Admite reviso, por meio de uma ao revisional, que pode visar exonerao,
reduo ou aumento dos alimentos.
2.4. Requisitos
2.4.1. Legitimidade
Devem ser legtimos, tanto o autor quanto o ru. Podem pedir alimentos:

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cnjuges na constncia da unio conjugal ou aps a dissoluo;

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companheiros;

parentes ascendentes em linha reta (pais e filhos) e colaterais em linha


reta (irmos entre si);

tutor e tutelado; curador e curatelado.

2.4.2. Necessidade
Deve-se provar a necessidade do alimentando.
2.4.3. Capacidade
Deve-se verificar se o alimentante possui condies financeiras de alimentar.
2.5. Aes de Alimentos
2.5.1. Cautelar de alimentos provisionais
Prevista no Cdigo de Processo Civil, no artigo 852, o meio de que se valem os
cnjuges como medida preparatria de uma ao principal, reclamando uma prestao
alimentar de carter provisrio. Alm dos alimentos para sustento, podem-se requerer
tambm os alimentos para o custeio da demanda. Como uma ao cautelar, depende de
uma ao principal, que dever ser proposta em 30 dias.
2.5.2. Ao especial de alimentos
Prevista na Lei n. 5.478/68, obedece a um rito sumrio. A petio inicial de
alimentos pode ser proposta por meio de advogado ou diretamente pela parte. Quando for
proposta diretamente pela parte, o juiz, ao despachar, deve nomear um advogado, pela
assistncia judiciria, para acompanhar o processo.
O juiz fixa, liminarmente, alimentos provisrios, que podem ser modificados na
sentena quando forem fixados os alimentos definitivos. Esses alimentos provisrios
podem ser revistos no decorrer do processo. Fixados os alimentos provisrios, esses sero
devidos a partir da citao do ru. No despacho inicial, alm da fixao de alimentos
provisrios, o juiz deve marcar a audincia de conciliao, instruo e julgamento.
Se o ru for revel, a revelia induz o reconhecimento dos fatos; e o juiz pode julgar
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procedente o pedido na audincia de conciliao, instruo e julgamento. O Ministrio


Pblico sempre funciona como custus legis.
A sentena julga os alimentos, fixando-os definitivamente, e esses alimentos
retroagem data da citao. Se o custo dos alimentos definitivos for maior que o dos
provisrios, a diferena dever ser satisfeita pelo devedor. Se o custo dos alimentos
definitivos for menor que o dos provisrios, no poder ser devolvida a diferena, visto
que os alimentos so irrepetveis.
Essa sentena apelvel; entretanto, essa apelao somente ter efeito devolutivo. O
credor, ainda que o devedor apele, j poder executar a sentena.
2.5.3. Ao ordinria de alimentos
Reserva-se aos casos em que no caiba a ao especial, devendo seguir o rito
ordinrio. utilizada nas aes de alimentos na unio estvel e na ao de investigao de
paternidade. No caso de unio estvel, se houver prova pr-constituda da unio ou se a
unio j foi reconhecida, o companheiro valer-se- da ao especial. No caso de
investigao de paternidade, o juiz no fixa alimentos provisrios, visto que necessita da
prova da paternidade. Excepcionalmente, possvel a tutela antecipada, quando houver
prova inequvoca da situao.
2.6. Execuo de Alimentos
Faz-se em decorrncia de ser a sentena de alimentos um ttulo executivo judicial.
So dois os tipos de execuo.
2.6.1. Execuo comum
utilizada quando h qualquer espcie de crdito, seja ele judicial ou extrajudicial
(artigo 732 do Cdigo de Processo Civil). muito demorada, visto que segue um rito
longo: citao, penhora/embargos, avaliao, arrematao (edital), produto e alimentos.
2.6.2. Execuo especial
A lei prev execuo especial, visto a urgncia da prestao de alimentos. Existem
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trs formas, que esto previstas nos artigos 733 do Cdigo de Processo Civil, 17 a 19 da
Lei de Alimentos, e 5., inciso LXVII, da Constituio Federal:
Desconto na fonte: prioritria se o alimentante for assalariado (salrios e

rendas).
Usufruto de bens do devedor: utilizado quando o devedor no tiver renda

fixa.

Priso do devedor: reservada para situaes que revelam m-f do


devedor para no pagar os alimentos. um meio coercitivo de exigir a prestao
dos alimentos. A priso tem natureza civil, por isso no se aplicam os benefcios
da priso criminal. um modo especial de execuo. A Lei n. 5.478/68, em seu
artigo 19, prev um prazo mximo de 60 dias, e o Cdigo de Processo Civil, no
seu artigo 733, pargrafo nico, prev prazo mximo de 3 meses para a fixao
da priso do devedor. Alguns autores entendem que o prazo de 60 dias deve ser
aplicado para alimentos definitivos e o prazo de 3 meses deve ser aplicado para
alimentos provisrios. Uma segunda corrente entende que deve ser aplicado o
prazo de 60 dias por esse estar disposto em lei especial; e uma terceira corrente
entende que deve ser aplicado o prazo de 3 meses, visto que o Cdigo de
Processo Civil lei mais nova.

A priso somente pode ser decretada uma vez para cada dbito. O pagamento da
dvida extingue a priso. H uma tendncia da doutrina e da jurisprudncia de somente
admitir priso por dvidas de 3 meses atrasados. Esses trs meses devem ser contados da
data do ingresso do pedido.
A deciso do juiz deve ser fundamentada, e a priso somente poder ser decretada se
o devedor no pagar a dvida ou no justificar por que no o fez. O recurso contra essa
deciso do juiz o agravo de instrumento, sendo admitido, tambm, habeas corpus.
3. PTRIO PODER, TUTELA E CURATELA
Esses trs institutos, embora sejam distintos entre si, destinam-se representao de
certas pessoas que, em razo da idade, sanidade mental ou situao, no podem exercer
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plenamente seus direitos (menores incapazes, rfos, abandonados e doentes mentais


incapazes).
A capacidade inerente a todo ser humano (artigo 1. do Cdigo Civil), porm, a
pessoa, em certas circunstncias, no pode exercer seus direitos. A capacidade do exerccio
do direito que suprida pela representao (capacidade de fato). O artigo 84 do Cdigo
Civil de 1916 dispe que os incapazes so representados para exercerem seus direitos
(representao ou assistncia). Se a pessoa for incapaz, dever ser representada, se for
relativamente incapaz, ser assistida.

3.1. Ptrio Poder


3.1.1. Consideraes gerais
A expresso ptrio poder d idia, em primeiro lugar, do poder da pessoa do pai
sobre os filhos. Houve, entretanto, uma grande mudana, tanto em relao ao exercente
(tambm a me) quanto aos poderes, que agora abarcam obrigaes (artigos 1.630 a 1.638
e 1.689 a 1.693 do Cdigo Civil).
3.1.2. Conceito
Originalmente, no artigo 380 do Cdigo Civil de 1916, dizia-se que o ptrio poder
era exercido pelo pai e na falta dele pela me, ou seja, o pai tinha prioridade ao ptrio
poder. Esse conceito foi alterado pelo Estatuto da Mulher Casada, que passou a considerar
o ptrio poder como exercido pelo pai com a colaborao da me e, havendo divergncias
entre eles, prevaleceria a vontade paterna.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, no seu artigo 21, trouxe um novo conceito
de ptrio poder: o ptrio poder exercido pelos pais, em igualdade de condies, e,
havendo divergncias, o Estado intervir. Diante disso, considera-se ptrio poder um
conjunto de poderes e deveres dos pais, de forma igual, sobre a pessoa e os bens dos filhos
menores enquanto incapazes.
O Cdigo Civil, no artigo 1.631, estabelece: "Durante o casamento ou a unio
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estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de algum deles, o
outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao
exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do
desacordo".
3.1.3. Ptrio poder sobre a pessoa dos filhos (artigo 1.634 do Cdigo Civil)

Cabe aos pais manter os filhos sob sua companhia e guarda.

Cabe aos pais a criao e educao dos filhos, isto , prestao de assistncia
material e moral.

Cabe aos pais a representao e assistncia dos filhos.

Cabe aos pais dar consentimento para os filhos casarem (pode ser suprido pelo
juiz).

Possibilidade de os pais nomearem tutor no testamento.


Cabe aos pais exigir dos filhos: respeito, obedincia e pequenos servios

domsticos compatveis com suas limitaes prprias.


3.1.4. Ptrio poder sobre os bens dos filhos (artigo 1.689 e seguintes do Cdigo Civil)

Cabe aos pais a administrao dos bens dos filhos.

Cabe aos pais o usufruto legal sobre os bens dos filhos.

A alienao dos bens depende de autorizao judicial, para evitar que haja
dilapidao dos bens dos menores.

A aquisio, como sendo ato benfico, no depende de autorizao judicial,


salvo se a aquisio for onerosa (exemplo: existncia de prestaes para pagar).

3.1.5. Responsabilidade civil


Alguns artigos do Cdigo Civil falam em responsabilidade dos filhos, relativamente
capazes, se omitirem dolosamente sua idade (artigo 180) ou se praticarem ato ilcito (artigo
181). A regra do Cdigo Civil se alargou com o Estatuto da Criana e do Adolescente em
seu artigo 116, ampliando-se o campo da responsabilidade dos menores se o ato for
infracional.
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O Cdigo Civil, em seu artigo 932, inciso I, dispe sobre a responsabilidade dos
pais pelos atos dos filhos, que estiverem em seu poder e companhia, que causem danos a
terceiros. Essa responsabilidade presumida e solidria.
3.1.6. Suspenso ou perda do ptrio poder
Ocorrem nos casos de infraes graves dos deveres do ptrio poder. A perda supe
atos mais graves do que aqueles que levam suspenso. A perda permanente e a
suspenso temporria.
3.1.7. Extino do ptrio poder
Pode ocorrer por fatos materiais ou humanos. A extino do ptrio poder se d com
a morte do filho ou dos pais. Tambm se d no caso de ausncia prolongada, em que no se
tenha notcia do paradeiro da pessoa. O artigo 6. do Cdigo Civil dispe que a
personalidade civil da pessoa extingue-se no caso de morte; e presume-se a morte para
certas situaes, como no caso de ausncia. Ainda, a extino do ptrio poder pode se dar
com a emancipao ou com a maioridade do menor.
A adoo tambm faz cessar ou extinguir o ptrio poder em relao aos pais
biolgicos e faz nascer o ptrio poder em relao aos pais adotantes.
D-se, tambm, a suspenso ou extino do ptrio poder quando os pais praticam
atos lesivos pessoa ou aos bens do menor. Atos menos graves geram suspenso e atos
mais graves geram extino do ptrio poder. A suspenso temporria e a extino
permanente, entretanto nenhuma delas definitiva, ou seja, mesmo no caso da extino,
pode-se restituir o ptrio poder aos pais do menor.
A extino do ptrio poder desvincula os pais biolgicos do menor, entretanto
permanecem os impedimentos matrimoniais e as obrigaes pelo sustento do filho.
A suspenso ou a extino pode inabilitar o ptrio poder em relao a todos os filhos
e no somente quele sobre o qual recaiu o ato lesivo.
3.2. Tutela
3.2.1. Consideraes gerais
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A tutela tratada nos artigos 1.728 a 1.766 do Cdigo Civil. Aparece no Estatuto da
Criana e do Adolescente como uma hiptese de colocao do menor em famlia substituta.
Tambm cuidam da tutela os artigos 1.194 e 1.198 do Cdigo de Processo Civil.
Quanto competncia, deve-se examinar o artigo 129 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, que dispe quais casos devem ser de competncia do Juzo da Infncia e da
Juventude (menor em situao irregular). Caso o menor esteja em situao regular, a
competncia da Vara da Famlia.
3.2.2. Conceito
Em geral as doutrinas do um conceito bem simplificado, vendo a tutela como uma
forma de representao dos incapazes quando os pais no puderem dar esta representao.
Tutela um encargo deferido por lei a uma pessoa capaz (tutor), para a
representao de um menor incapaz (tutelado ou pupilo) que seja rfo ou que esteja com
os pais impedidos de exercer o ptrio poder, para cuidar da pessoa do menor incapaz e
administrar seus bens.
Trata-se de um encargo, tambm chamado de funo, que obrigatrio. Todavia,
esse encargo obrigatrio admite escusas, quando se tm motivos justos que esto
dispostos no Cdigo Civil. Esse encargo obrigatrio deve ter um prazo mnimo de dois
anos. Aps os dois anos, pode-se pedir a substituio da tutela ou prorrog-la. O rol das
escusas que esto dispostas no Cdigo no taxativo. Esse encargo mais uma obrigao
do que um direito.
Esse encargo poder ser deferido por lei ou por testamento (tutela testamentria);
nesse caso, o juiz nomear o tutor que foi indicado pelos pais do menor, por testamento.
O tutor deve ser capaz. Em geral, o que a lei determina que o tutor seja um parente
prximo, que tem preferncia na tutela (artigo 1.731 do Cdigo Civil).
A representao legal pode abranger a representao (at os 16 anos) e a assistncia
(aps os 16 anos). necessrio que o menor seja rfo (morte ou ausncia dos pais) ou que
os pais no tenham condies de exercer o ptrio poder.
O tutor tem os mesmos direitos e deveres que os pais tm em relao ao menor.
Esses direitos e deveres, entretanto, no possuem a mesma plenitude. O tutor necessita de
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autorizao judicial para compra e venda de bens, deve prestar contas da administrao dos
bens do tutelado e oferecer uma garantia. Essa garantia se exerce pela chamada
especializao de bens em hipoteca legal, para a garantia dos bens e rendimentos do
menor. Essa especializao de bens em hipoteca legal tem sido mitigada pelo legislador. O
Estatuto da Criana e do Adolescente praticamente liberou essa obrigao, tendo em vista
que h uma grande dificuldade em se encontrar um tutor que tenha bens para dar em
garantia. O Estatuto da Criana e do Adolescente

dispensa essa obrigatoriedade de

especializao de bens em hipoteca legal e tambm da prestao de contas quando (artigo


37 do Estatuto da Criana e do Adolescente):

o tutor for pessoa idnea;

o menor no possuir bens;

os bens forem registrados (bens de razes).

3.2.3. Espcies de tutela


A tutela, ordinariamente, se diz:

testamentria: aquela que decorre de testamento (artigos 1.729 e 1730) ou de


instrumento pblico; aquela em que os pais ou os avs nomeiam um tutor;

legtima: aquela que decorre da ordem prevista na lei (artigo 1.731); a tutela
exercida pelos parentes do menor;

dativa: aquela exercida por nomeao judicial, que pode recair sobre
qualquer pessoa idnea.

3.2.4. Formas anmalas de tutela

Tutela de fato: o menor colocado em uma famlia substituta, sem as


formalidades legais.

Guarda brasileira: o registro da criana como se fosse sua (registro


irregular). H uma condescendncia quanto a esse registro irregular quando ele
feito com finalidades nobres.

Tutela ad hoc: tutela especial, quando h divergncias entre os interesses


do menor e os interesses dos pais.

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Tutela do ndio: proteo do Estado, que se exerce pela FUNAI, visando

ao ndio no civilizado.
3.2.5. Cessao da tutela
Em geral, a tutela cessa com a maioridade civil do menor. Pode cessar, tambm, pela
emancipao, j que essa antecipa a maioridade. Quando o menor estiver sob tutela, a
emancipao exige sentena judicial, antes da qual o juiz ouvir o tutor.
Pode ainda cessar a tutela nos casos de legitimao, reconhecimento ou adoo.
Quando se fala em legitimao, diz respeito aos menores nascidos antes do casamento e
que se legitimam com o casamento dos pais (hoje no h mais essa expresso). Se o menor
no era reconhecido pelo pai e estava sob tutela, quando for reconhecido, o pai passa a ter
o ptrio poder, cessando a tutela. O pai adotante tem pleno ptrio poder, portanto, se o
menor estiver sob tutela, essa cessar.
3.2.6. Cessao das funes do tutor
Ocorre quando cessam as funes do tutor, mas o menor ainda deve permanecer sob
tutela. Nesse caso, deve-se substituir o tutor. Cessa a obrigao de continuar como tutor:
Com o trmino do prazo: quando h prazo determinado, que deve ser, no

mnimo, de dois anos.


Com escusa: por motivo que justifica a escusa, que pode ocorrer antes ou

aps o incio da tutela.


Por substituio: pode ser determinada pelo juiz, ao seu critrio ou por

requerimento de algum.
Remoo ou destituio: d-se por deciso judicial quando o tutor for

negligente (omisso), prevaricador (cumprir mal suas obrigaes) ou se tornar


incapaz. O procedimento corre perante a Vara da Infncia e da Juventude.
3.3. Curatela
A expresso curatela vem da expresso cura, que significa, amplamente,
exerccio de cuidados ou de tomar conta de bens. Difere-se da tutela, visto que a curatela se
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destina proteo dos incapazes mentais, em geral, aps os 18 anos. A curatela


necessria aps os 18 anos, visto que h a cesso do ptrio poder ou da tutela, ainda que a
incapacidade mental seja absolutamente visvel.
Normalmente, a curatela para maiores de 18 anos incapazes, entretanto, pode-se
dar para menores de 18 anos relativamente incapazes (com idade entre 16 e 18 anos). Se
esse menor for incapaz em razo de doena mental, haver necessidade de curatela para
certos atos.
Curadoria a funo exercida pelo curador no exerccio da curatela. Existe a
chamada curadoria especial (ad hoc), que no se confunde com a curadoria ora estudada.
H, ainda, a curadoria processual (artigo 9. do Cdigo de Processo Civil), que tambm no
deve ser confundida com a curadoria ora estudada.
Curatelado a pessoa que est sob curatela (incapaz por doena mental). No plano
processual h a expresso interdio, da qual provm o interdito, que o incapaz por
doena mental que sofreu um processo de interdio.
Os artigos 1.767 a 1.783 do Cdigo Civil tratam da curatela, todavia, h uma norma
que prev que, naquilo que no for incompatvel, utilizem-se as normas da tutela. Ento, as
disposies sobre tutela previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente , quando no
contrariarem as normas especiais, podero ser aplicadas curatela.
O Cdigo de Processo Civil traz algumas regras que tratam tanto da tutela quanto da
curatela. Embora no haja previso legal da curatela testamentria, nada obsta que o pai
nomeie um curador em testamento. Essa nomeao no vinculativa.
Se o curatelado tem um filho menor, os poderes do curador estendem-se a ele.
3.3.1. Conceito de curatela
Trata-se de um encargo deferido judicialmente a uma pessoa capaz para
representao legal de incapaz (mental), visando cuidar da sua pessoa e eventualmente de
seus bens. H uma ordem legal para a nomeao de curador:

se a pessoa casada, o cnjuge tem preferncia;

na falta do cnjuge, a preferncia dos ascendentes ou dos descendentes;

genericamente, o incapaz doente mental, entretanto o Cdigo Civil dispe as

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hipteses em que a pessoa pode ficar sob curatela:


enfermos ou deficientes mentais (o Cdigo de Processo Civil usa a expresso,
anomalia psquica);
aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir sua vontade;
prdigos (pessoas relativamente incapazes que no possuem controle dos seus
prprios atos, dilapidando os seus bens); a curatela para os prdigos
somente para os casos que envolvam os seus bens;
os excepcionais sem completo desenvolvimento mental
nascituro (quando ele no tem quem o represente).
3.3.2. Ao de interdio
No Cdigo de Processo Civil, essa matria est disposta nos artigo 1.177 e
seguintes, que complementam as regras do Cdigo Civil que tratam dessa matria. A
sentena de interdio no se destina somente a comprovar que a pessoa incapaz, mas
sim a dar, tambm, um curador para essa pessoa incapaz.
A ao de interdio corre perante a Vara de Famlia, visto que altera o estado de
capacidade da pessoa. O Ministrio Pblico obrigatoriamente funciona como custus legis,
mas pode, tambm, ser o requerente quando as pessoas que deveriam propor a ao se
omitem, so ausentes ou incapazes.
Qualquer pessoa interessada pode pedir a curatela dos incapazes, mas o Cdigo traz
um rol em ordem de preferncia:

pais ou tutor;

cnjuge ou companheiro;

filhos capazes;

outros parentes prximos;

Ministrio Pblico, quando houver anomalia psquica e omisso ou


incapacidade dos interessados.

A petio inicial deve conter a causa do pedido (anomalia psquica, surdo-mudo ou


prdigo) e a comprovao da causa (normalmente um atestado mdico). O juiz nomeia um
curador provisrio e manda citar o interditando (se ele no puder ser citado, nomeado um
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curador especial).
Citado o interditando, o juiz marca um interrogatrio com ele. Esse interrogatrio
poder ser feito no Frum (quando o interditando puder se locomover) ou em qualquer
outro lugar.
Aps o interrogatrio, aguarda-se o prazo de defesa. O interditando pode constituir
um advogado, ou o prprio Ministrio Pblico pode ser seu defensor (quando no for o
requerente). Quando o Ministrio Pblico o requerente e o interditando no constitui
advogado, h nomeao de um curador lide.
O juiz nomeia um perito psiquiatra para verificar se existe a incapacidade alegada e
qual o grau de incapacidade (a interdio pode ser plena ou relativa). O juiz pode dispensar
a percia se houver provas suficientes nos autos que comprovem a incapacidade (por
exemplo: laudo oficial).
Se houver mais provas a produzir, o juiz dever marcar uma audincia de instruo
e julgamento, que pode ser dispensada caso haja provas incontestveis em relao
incapacidade do interditando.
A sentena declara a incapacidade, o grau de incapacidade e nomeia um curador
definitivo. A sentena, entretanto, fica sujeita averbao no Registro Civil, visto que na
Certido de Nascimento da pessoa ir constar sua incapacidade, para resguardar interesses
de terceiros. A sentena de interdio deve ainda ser publicada pela imprensa local,
tambm para resguardar interesse de terceiros. O incapaz, ento, passa a ser conhecido
como interdito.
O curador nomeado deve oferecer algumas garantias (especializao de bens em
hipoteca legal e prestao de contas). Pode haver, entretanto, dispensa dessas garantias.
A interdio pode cessar com a recuperao da capacidade pelo curatelado
(levantamento da interdio). O pedido pode ser feito pelo prprio interditando no mesmo
Juzo que declarou a interdio. Pode-se dar, ainda, a substituio do curador ou a sua
remoo.

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MDULO XXI
DIREITO CIVIL
1. DIREITO DAS SUCESSES
Elencado no Livro V, da Parte Especial do Cdigo Civil, o Direito das Sucesses abrange
os artigos 1.784 a 2.027. Alm do Cdigo Civil, a prpria Constituio Federal, em seu artigo
5., inciso XXX, garante o direito de herana. Tambm o Cdigo de Processo Civil apresenta
regras com relao a inventrios e partilhas (artigos 982 a 1.045 do Cdigo de Processo Civil).
A abertura da sucesso ocorre com a morte do titular do direito, que transmite,
imediata e automaticamente, a posse e a propriedade dos bens aos herdeiros. Essa abertura
tambm chamada delao, e informada pelo princpio da saisine.
Sucesso a transmisso dos bens de uma pessoa para outra, podendo ser inter
vivos ou causa mortis.
A sucesso causa mortis tambm chamada sucesso hereditria. O sucessor a
ttulo universal (herdeiro) continua, de direito, com a posse do seu antecessor (artigo 1.207
do Cdigo Civil). Assim, pode fazer uso das aes possessrias.
A sucesso hereditria d-se em favor dos sucessores legtimos (previstos na lei) ou
testamentrios (nomeados pelo testador).
O Princpio da Saisine foi acolhido no artigo 1.784 do Cdigo Civil (Le mort saisit
le vif A morte transfere a posse ao vivo).
Como conseqncia desse princpio, a capacidade para suceder a existente ao
tempo da abertura da sucesso, que se reger conforme a lei ento vigente (artigo 1.787 do
Cdigo Civil).
O herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por apenas um instante, recebe a
herana e a transmite aos seus sucessores, mesmo se morrer no momento seguinte.
2. SUCESSO HEREDITRIA
2.1. Conceito
A sucesso hereditria consiste na transmisso de bens de uma pessoa, em razo de
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morte, aos sucessores previstos na lei ou nomeados em testamento.


Com a morte de algum, d-se a transmisso de bens, que independe do inventrio e
da partilha; a posse e o domnio dos bens transferem-se imediatamente aos sucessores, sem
necessidade de qualquer formalidade (artigo 1.784 do Cdigo Civil). O que existe
inicialmente a denominada posse indireta (direito sobre a posse e o domnio), visto que a
posse direta cabe ao administrador provisrio. A entrega efetiva dos bens ocorre somente
aps a partilha.
Os bens transmitidos na sucesso hereditria abrangem tanto os bens materiais
como direitos, obrigaes, crditos, dbitos etc. Esse acervo hereditrio chamado herana
(conjunto de bens transmissveis).
A palavra herana apresenta dois sentidos: genericamente, o que resta aos
herdeiros aps o pagamento das dvidas do falecido; juridicamente, considerada um bem
indivisvel, por fico da lei, at que se efetue a partilha.
Quando se fala em pessoa que vem a falecer, est se falando da pessoa natural (ser
humano), que tenha nascido com vida, e no da pessoa jurdica. A morte da pessoa natural
acarreta a abertura da sucesso, que tambm pode decorrer da ausncia; essa, entretanto,
num primeiro momento, faz surgir a abertura da sucesso provisria, para, depois de
transcorrido o lapso legal, consolidar a sucesso definitiva.
Os sucessores so chamados herdeiros; podem ser pessoas fsicas ou jurdicas,
existentes na data da abertura da sucesso. Excees:
resguardam-se os direitos do nascituro que tenha sido concebido antes

da morte;

no caso de fundao (pessoa jurdica criada aps a abertura da


sucesso).

Os herdeiros podem ser legtimos (previstos em lei) ou nomeados por testamento. A


lei estabelece uma ordem de preferncia aos legtimos, denominada ordem de vocao
hereditria (OVH), que vem expressa no artigo 1.829 do Cdigo Civil, seno vejamos:

descendentes herdeiros necessrios;

ascendentes herdeiros necessrios;

cnjuge sobrevivente herdeiro necessrio;

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colaterais at o quarto grau;

Municpio, Distrito Federal, ou Unio (se os bens estiverem


localizados em territrio, autarquia federal de administrao da Unio) a
depender de onde estiver localizado o bem.

O autor da herana pode nomear um sucessor em testamento (herdeiro institudo).


Esse sucessor, ainda que no faa parte do rol constante do artigo 1.829 do Cdigo Civil,
possui direitos sucessrios a ttulo universal, se no concorrer com herdeiro necessrio; se
concorrer, tem direito parte ideal. Ao lado do herdeiro institudo, pode ser indicado no
testamento um legatrio, que tem direito a ttulo singular; por sucesso a ttulo singular
entende-se a hiptese de o testador mencionar um bem definido, determinado para ser
entregue (legado).
H diferenas entre herana e esplio, quais sejam:

Herana o conjunto de bens, direitos e obrigaes deixados por uma pessoa aos
seus sucessores (sentido genrico).

Esplio a denominao que se d herana do ponto de vista jurdico-formal.


Enquanto os bens esto sob inventrio, aguardando partilha, utiliza-se a
expresso esplio. O esplio tem capacidade processual e representado pelo
inventariante; porm, no pessoa jurdica considerando-se o Cdigo Civil no
o catalogar assim. O esplio pode, inclusive, transmitir e adquirir bens, com
autorizao do juiz. A natureza jurdica do esplio de universalidade de bens, e
no de pessoa-jurdica.

2.2. Espcies de Sucesso


a) Sucesso legtima
a modalidade de sucesso decorrente da lei, que obedece ordem de vocao
hereditria legalmente estabelecida (artigos 1.829 a 1.856 do Cdigo Civil). Aplica-se na
falta de testamento.

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b) Sucesso testamentria
Modalidade de sucesso que surge de atos de ltima vontade, praticados pelo de
cujus para que valham depois de sua morte. Opera-se, em geral, por meio de testamentos e
codicilos (artigos 1.857 a 1.990 do Cdigo Civil).
2.3. Sucessores
Tambm chamados herdeiros e legatrios, verdadeiras espcies do gnero sucessor,
so os beneficirios da herana, tanto por sucesso legtima quanto por sucesso
testamentria, seja a ttulo universal ou singular.
2.3.1. Herdeiro legtimo
O herdeiro legtimo pode ser universal, se nico herdeiro; ou ter direito parte ideal
dos bens deixados, se houver mais de um sucessor. Enquanto no concretizada a partilha, a
herana indivisvel (artigo 1.791 do Cdigo Civil). Com efeito, o Cdigo Civil considera
o direito sucesso aberta bem imvel por fico legal, ainda que todos os bens deixados
sejam bens mveis.
A cesso de direitos hereditrios perfeitamente possvel; entretanto, o sucessor no
pode ceder um determinado bem, visto que no paira direito sobre bens definidos. Por ser
considerada bem imvel por fico legal, a cesso deve ser feita por escritura pblica
(artigos 1.793 a 1.795, do Cdigo Civil).
2.3.2. Herdeiro testamentrio
O herdeiro testamentrio aquele indicado no ato de ltima vontade do de cujus.
Subdivide-se em institudo e legatrio. O herdeiro institudo herdeiro a ttulo universal; o
legatrio herdeiro a ttulo singular, visto que tem direito a uma coisa certa (legado).
Se o bem deixado ao legatrio for infungvel, ele adquire seu domnio desde logo; se
fungvel, somente aps a partilha. Quanto posse, ele pode requerer aos herdeiros
institudos quando da abertura da sucesso, mas esses no so obrigados a entregar antes de
se certificarem de que o esplio solvente.

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2.3.3. Herdeiro necessrio


O herdeiro necessrio aquele que, se e quando existente poca da sucesso,
possui, por lei, direito a uma parte da herana (legtima), que seria a metade indisponvel,
ou seja, 50% do patrimnio do morto. Assim, o de cujus no pode dispor, por testamento,
de mais da metade do seu patrimnio (artigo 1.789 do Cdigo Civil).
Os artigos 1.845 e 1846 do Cdigo Civil mencionam as disposies sobre os
herdeiros necessrios, que so os descendentes, os ascendentes e o cnjuge.
2.3.4. Herdeiro aparente
Herdeiro aparente aquele que ostenta a qualidade de herdeiro; mas, na realidade,
no o . Os atos praticados pelo herdeiro aparente so vlidos quando dirigidos a terceiro
de boa-f (artigo 1.817 do Cdigo Civil). O herdeiro aparente fica obrigado a indenizar os
demais herdeiros pelos prejuzos causados com seus atos.
3. TRANSMISSO DA HERANA
A transmisso da herana ocorre no momento da abertura da sucesso (princpio da
saisine). Logo aps a morte do de cujus, os herdeiros entram na posse dos bens o
inventrio e a partilha servem somente para formalizar a transmisso dos bens, atendendo
ao princpio da continuidade registral. Com relao a alguns bens, no h necessidade de
inventrio e partilha.
Com a morte do titular dos bens, portanto, os herdeiros passam ao domnio e posse
dos bens. A posse direta cabe ao administrador provisrio (artigo 985 do Cdigo de
Processo Civil) at que o inventariante preste o compromisso (artigo 940, pargrafo nico,
do Cdigo de Processo Civil).
O administrador provisrio aquele que, de fato, estava na posse dos bens no
momento do falecimento do de cujus. Aberto o inventrio, a posse direta passa ao
inventariante (que pode ser quem est na posse provisria, um dos herdeiros ou at um
terceiro).
O inventrio deve ser feito no foro do domiclio do autor da herana, ainda que o
bito tenha ocorrido no estrangeiro. Se o autor da herana no possua domiclio certo, ser
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considerado o local da situao dos bens; e se alm da falta de domiclio, o de cujus


possua bens em lugares diferentes, ser considerado o lugar do bito (artigo 96 do Cdigo
de Processo Civil).
A capacidade para suceder regula-se pela lei vigente data da abertura da sucesso
(artigo 1.787 do Cdigo Civil). So capazes, para suceder, as pessoas previstas na lei ou no
testamento, podendo ser pessoa natural ou jurdica.
Os direitos do nascituro esto assegurados nos artigos 2. e 1.798 do Cdigo Civil,
que o tornam capaz para suceder. prole eventual (futuro filho de algum denominado
pelo testador) garantido o direito de sucesso (artigo 1.799, inciso I, do Cdigo Civil).
A comorincia, de acordo com o artigo 8. do Cdigo Civil, ocorre quando dois ou
mais indivduos falecem na mesma ocasio, sem que seja possvel determinar se um
precedeu ao outro. Nesse caso, no herdam entre si, e sim cada qual transmite sua herana
aos seus sucessores.
4. ACEITAO E RENNCIA DA HERANA
A herana uma universalidade; o conjunto de bens deixado pelo morto.
Diferencia-se do legado, por deixar um bem certo e determinado. Esse conjunto de bens,
ou ainda o bem determinado deixado como legado, podem ser aceitos ou renunciados,
desde que em sua totalidade.
4.1. Aceitao da Herana
A aceitao apenas a confirmao da transferncia dos bens, feita pela lei
(saisine). Pode acontecer das seguintes formas:

expressa: quando o herdeiro declara que aceita os bens;

tcita: quando o herdeiro comporta-se de modo a deduzir que aceitou a


herana;

presumida: o interessado em que o herdeiro declare a aceitao da herana


pode requerer ao juiz que fixe prazo para que o herdeiro se manifeste. Se o
herdeiro no se manifestar dentro do prazo judicial, presume-se a aceitao ou a
adio.

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A natureza jurdica da aceitao de negcio jurdico unilateral, incondicional e


indivisvel.
unilateral, pois se aperfeioou com uma nica manifestao de vontade.
incondicional, porque no se pode aceitar ou renunciar a uma herana sob
condies (artigo 1.808 do Cdigo Civil).
indivisvel, pois no se pode aceitar a herana em parte; o mesmo cabendo ser
dito com relao renncia. Mas, se testado ao herdeiro um legado, possvel a aceitao
desse e a renncia da herana, e vice-versa (artigo 1.808, 1., do Cdigo Civil).
Por fim, ressalte-se que o eminente Des. Carlos Roberto Gonalves, em sua obra,
determina ser a aceitao negcio jurdico no-receptcio, porque independe de
comunicao a outrem para a produo dos seus efeitos.
A aceitao pode ser retratada, desde que no prejudique os direitos dos credores.
O herdeiro no responde pelas dvidas do morto, que superem a fora da herana.
Em razo desta disposio, inserida inclusive no texto constitucional, extinguiu-se a
denominada aceitao a benefcio do inventrio, uma vez que, legalmente, hoje todas as
heranas aceitas no implicam prejuzos maiores que o valor os bens recebidos pelos
herdeiros.
4.2. Excluso do Direito Herana
Em alguns casos, seja por disposio da lei, seja por conta do testador ou at mesmo pela
vontade do herdeiro, algumas pessoas so afastadas do direito herana.
4.2.1. Excluso voluntria
A excluso voluntria ocorre por vontade do herdeiro, que renuncia herana
expressamente (artigo 1.805 do Cdigo Civil).
4.2.2. Excluso por determinao legal
Conforme o artigo 1.814 do Cdigo Civil, a lei prev a excluso de certas pessoas
ao direito herana e descreve hipteses em que o herdeiro ser afastado por indignidade.
Em relao ao indigno, cumpre ressaltar que se trata de resqucio da denominada morte
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civil, seus herdeiros recebem a herana como se o indigno morto fosse, e este fica privado
de administrar os bens recebidos por seus herdeiros.
4.2.3. Excluso testamentria
O testador pode excluir o sucessor, desde que seja herdeiro necessrio (ascendente
ou descendente) do direito herana, por meio do instituto denominado deserdao, em
razo de fatos no to graves quanto os de indignidade, mas que ofenderam o testador,
assim dispostos nos artigo 1.961 e seguintes do Cdigo Civil. Assim como a indignidade, a
deserdao depende de ao para produzir os seus efeitos, ao esta a ser proposta pelos
demais herdeiros.
4.3. Renncia da Herana
Renunciar manifestar a vontade de no figurar no rol de herdeiros.
A renncia retroage data da abertura da herana (morte do de cujus),
considerando-se o renunciante como se nunca tivesse existido.
A renncia deve ser expressa e solene. Faz-se por escritura pblica ou por termo nos
autos, no se admitindo renncia tcita. A renncia, ainda, no pode ser condicional,
parcial ou a termo. possvel, todavia, renncia da herana e aceitao do legado, ou viceversa; entretanto, numa ou noutra situao, deve ser feita na totalidade da herana ou do
legado.
Sendo o herdeiro casado, a doutrina diverge quanto necessidade da outorga uxria para
renncia da herana. Para uma primeira posio, entende a outorga ser necessria, tendo em
vista tratar-se de bem imvel, segundo o artigo 80, inciso II, do Cdigo Civil (majoritria). Para
outros, no h necessidade da outorga, pois no se trata de alienao de bens.
O direito sucesso aberta considerado bem imvel (artigo 80, inciso II, do
Cdigo Civil), independentemente dos bens que componham a herana.
4.3.1. Espcies de renncia
So as seguintes as espcies de renncia:

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Abdicativa ou propriamente dita: quando manifestada antes da prtica de

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qualquer ato que signifique aceitao tcita. Essa renncia deve ser pura e
simples, feita em benefcio do monte. Assim, com a renncia, os bens sero
repartidos entre os demais herdeiros. Nessa modalidade de renncia, recolhe-se
apenas o imposto causa mortis.

Translativa (cesso ou desistncia): o renunciante indica a pessoa em favor de


quem pratica o ato. Dessa forma, h uma aceitao seguida de doao. Portanto,
incidem dois impostos de transmisso, um causa mortis e outro inter vivos.
Considerando-se o artigo 1.647 do Cdigo Civil, que prescreve que os bens
imveis s podem ser alienados aps outorga uxria, parte majoritria da
doutrina entende ser essa necessria para a renncia translativa. Outra corrente
entende dispensvel, pois renncia no alienao, conforme exprime o prprio
artigo 1.647.

O herdeiro s poder renunciar se o seu ato no prejudicar eventuais credores. No


produz efeitos a renncia herana, feita at dois anos antes da decretao da quebra
(artigo 52, inciso I, do Decreto-lei n. 7.661/45).
4.3.2. Efeitos da renncia
So os seguintes os efeitos da renncia:

excluso, da sucesso, do herdeiro-renunciante;

retroao da renncia data da abertura da sucesso;

acrscimo na cota dos herdeiros legtimos da mesma classe (artigo 1.810 do


Cdigo Civil);

impossibilidade da sucesso por direito de representao (artigo 1.811 do


Cdigo Civil).

Se todos os herdeiros de uma mesma classe renunciarem, os da classe seguinte


herdaro por direito prprio (por cabea) e no por representao (por estirpe) porque o
renunciante considerado como se nunca tivesse existido.
retratvel a renncia quando proveniente de erro, dolo ou violncia (artigo 1.812
do Cdigo Civil). Na verdade no se trata de retratao, mas sim de anulao do ato.
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4.3.3. Renncia prpria


A renncia de que trata o Cdigo Civil, em seus artigos 1.805 e seguintes a
renncia pura e simples, sem termo, condio ou prazo, e no parcial. a declarao
expressa do herdeiro de que no quer a herana.
O quinho do herdeiro-renunciante volta ao monte mor, para ser dividido entre os
demais herdeiros, da mesma classe ou da classe subseqente.
No h sucesso por representao do herdeiro-renunciante (artigo 1.811 do Cdigo
Civil).
Se o herdeiro-renunciante tem credores, poder, mesmo assim, renunciar deixa;
entretanto, a lei faculta ao credor habilitar-se no lugar desse herdeiro, para receber seu crdito
(artigo 1.813 do Cdigo Civil).
4.3.4. Renncia imprpria
A renncia imprpria no uma renncia verdadeira. A renncia imprpria implica
dois atos: a aceitao da herana e a transmisso dessa, por cesso de direitos, a outrem.
A renncia deve ser expressa, feita por escritura pblica ou termo nos autos. A
renncia imprpria tambm chamada translativa ou in favorem.

RENNCIA PRPRIA
RENNCIA IMPRPRIA
Dispensa-se a outorga uxria
necessria a outorga uxria
Incide o imposto causa mortis (40% ao Incide o imposto causa mortis e o ITBI
Estado sobre bens imveis)

(esse somente sobre bens imveis)

5. HERANA JACENTE
De acordo com os artigo 1.819 e seguintes, herana jacente aquela para a qual no
aparecem herdeiros, sejam legtimos ou testamentrios, ou, ainda que existentes, so
excludos da herana (deserdao, indignidade).
Publicados os editais, e no comparecendo nenhum herdeiro no prazo de um ano, a
partir do primeiro edital, a herana passa de jacente para vacante.
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A herana vacante, decorridos cinco anos da abertura da sucesso, passa ao


Municpio onde se situa o bem, ou ao Distrito Federal, ou ainda Unio, caso o bem esteja
em Territrio no dividido em municpios.
5.1.

Procedimento de Arrecadao
O pargrafo nico do artigo 1.822 do Cdigo Civil est em consonncia com o

artigo 1.158 do Cdigo de Processo Civil.


O Cdigo de Processo Civil, artigos 1.142 a 1.158, aborda o procedimento para a
arrecadao de bens da herana jacente. Aparecendo algum herdeiro, converte-se em
inventrio.
O herdeiro, reconhecido depois da sentena declaratria da vacncia, deve ingressar
com ao direta reivindicando bens (petio de herana); porm, somente poder faz-lo se
aparecer at cinco anos aps a abertura da sucesso.
6. SUCESSO DO AUSENTE
6.1. Conceito
De acordo com o Cdigo Civil, o ausente pessoa que est em local incerto e no
sabido, no tendo deixado procurador para administrar os seus bens. A proteo do ausente
tem carter patrimonial, no objetivando resguardar sua pessoa.
Ao ausente nomeado um curador (artigo 1.160 do Cdigo de Processo Civil).
Qualquer interessado (cnjuges, herdeiros, credores) e o Ministrio Pblico podem
pedir a nomeao do curador. Suas obrigaes abrangem os atos de administrar os bens,
arrolando-os, arrecadando-os e vendendo os mveis de fcil depreciao, recolhendo os
valores, representando o ausente em Juzo e fora dele.
O curador deve ser remunerado com base em porcentagem da renda lquida anual do
ausente, no podendo superar 10%. O curador responde pelos prejuzos causados, por ao
ou omisso, culposa ou dolosa.
6.2. Partilha dos Bens do Ausente
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O juiz mandar arrecadar os bens do ausente, nomeando-lhe curador. Sero


publicados editais, durante um ano, anunciando a arrecadao e chamando o ausente para
entrar na posse de seus bens.
Aps um ano da publicao do 1. edital, sem que o ausente tenha se manifestado,
podero os interessados requerer a abertura da sucesso provisria, com a citao pessoal
dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes, para oferecerem artigos
de habilitao.
A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria produzir efeito seis
meses aps sua publicao. Mas logo que passe em julgado, abre-se o testamento (se
houver) e procede-se ao inventrio e partilha dos bens do ausente, como se esse houvesse
falecido.
Se, dentro de 30 dias, no comparecer interessado ou herdeiro, que requeira o
inventrio, a herana ser considerada jacente.
6.3. Efeitos da Partilha em Relao aos Sucessores Provisrios
Os sucessores provisrios no podem alienar os bens do ausente, pois tm o dever
de conserv-los. Somente os frutos so alienveis.
Os bens imveis, excluindo-se os casos de desapropriao, dependem de ordem do
juiz para serem alienados, exigindo-se ainda que estejam em estado de runas ou que
possam ser convertidos em ttulos da dvida pblica.
Os sucessores devero garantir a restituio dos bens recebidos, mediante cauo
(artigo 1.166 do Cdigo de Processo Civil), penhor ou hipoteca equivalente aos quinhes
respectivos. O herdeiro ser excludo da sucesso provisria, caso no possa dar a garantia
necessria. O excludo pode receber a metade dos frutos do quinho que lhe caberia, desde
que prove a falta de meios (artigos 30 e 34 do Cdigo Civil).
Os frutos pertencem aos sucessores provisrios, quando forem descendente,
ascendente ou cnjuge do ausente. Os demais sucessores devero capitalizar a metade
desses frutos e prestar contas anuais ao juiz competente (artigo 33 do Cdigo Civil).
6.4. Efeitos da Abertura da Sucesso Provisria em Relao a Terceiros no346/360

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Herdeiros
Os efeitos da abertura da sucesso provisria em relao a terceiros no-herdeiros
so:

o pagamento do imposto causa mortis ao Fisco;

transmisso do direito sucesso provisria aos herdeiros dos sucessores, em


caso de morte destes;

possibilidade dos legados serem exigidos dos herdeiros;

extino dos vnculos patrimoniais personalssimos existentes em favor do


ausente (usufruto);

impossibilidade dos herdeiros provisrios intentarem aes para reduo de


doaes inoficiosas, feitas em vida pelo ausente.

Na partilha, os imveis sero confiados, em sua integridade, aos sucessores


provisrios mais idneos (artigo 31 do Cdigo Civil).
Para Carvalho Santos, todavia, no possvel a cesso de quinho hereditrio aps a
abertura de sucesso provisria.
6.5. Da Sucesso Provisria Definitiva
Os sucessores provisrios, uma vez empossados nos bens da herana, passam a
represent-la ativa e passivamente, contra eles correndo as aes relativas ao ausente
(artigo 32 do Cdigo Civil). Podem, at mesmo, propor aes em defesa dos bens
adquiridos.
Caso um dos sucessores, na defesa de seus interesses, litigue contra o ausente, o juiz
dever providenciar a nomeao de curador especial para defender os interesses desse
ltimo.
Se, durante o perodo de sucesso provisria, ficar provado o momento do
falecimento do ausente, ser essa data a da transmisso dos bens (artigo 31 do Cdigo
Civil). No se sabendo o exato momento da morte do ausente, sero considerados herdeiros
os existentes no momento da abertura da sucesso provisria, conforme entendimento de
Pontes

de Miranda.
Caso o ausente aparea, cessam, imediatamente, as vantagens dos sucessores

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provisrios, ficando esses obrigados a restituir quele os bens recebidos (artigo 36 do


Cdigo Civil).
Extingue-se a sucesso provisria, com:

a certeza da morte do ausente (artigo 1.167, inciso I, do Cdigo de Processo


Civil);

o reaparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o pretenda;

o decurso de dez anos, transformando-se em sucesso definitiva (artigo 1.167,


inciso II, do Cdigo de Processo Civil);

quando o ausente tiver 80 anos de idade na data do desaparecimento de seu


domiclio, e tiver decorrido cinco anos de suas ltimas notcias (artigo 1.167,
inciso III, do Cdigo de Processo Civil).

As custas e despesas judiciais, com o reaparecimento do ausente, correro por conta


deste, pelo fato de ter sido o causador do processo de sucesso provisria.
6.6. Sucesso Definitiva
Aps dez anos do trnsito em julgado da sentena declaratria da sucesso
provisria, os interessados podero requerer a sucesso definitiva (artigo 1.167, inciso II,
do Cdigo de Processo Civil, que reduz o prazo previsto no artigo 37 do Cdigo Civil).
Com a sucesso definitiva, os herdeiros tornam-se proprietrios dos bens; porm,
seu domnio resolvel extingue-se, se reaparecer o ausente dentro dos dez anos
seguintes. Ocorrida a sucesso definitiva, os herdeiros tm direito de levantar as caues
anteriormente oferecidas. Por fim, observa-se que a necessidade da sucesso definitiva
ocorre para garantir o princpio da livre circulao de bens.
Os legitimados para sucesso definitiva so os mesmos da sucesso provisria,
podendo os interessados, conforme anterior explicao, levantar as caues prestadas.
Resumindo:

os herdeiros tornam-se proprietrios resolveis dos bens da herana;

os herdeiros adquirem os frutos dos bens e os seus rendimentos;

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os herdeiros, alm de poderem alienar, gratuita ou onerosamente, os bens da

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herana, podem at mesmo grav-los;

os herdeiros podem levantar caues anteriormente prestadas;

os herdeiros podem intentar aes prprias contra terceiros, inclusive no que diz
respeito a doaes inoficiosas do ausente em vida;

ocorre a efetiva diviso dos bens do ausente.

6.7. Regresso do Ausente


Caso o ausente reaparea no prazo de dez anos aps a abertura da sucesso
definitiva, ter direito a receber, no estado em que se encontrem, os bens existentes ou os
sub-rogados, ou ainda o preo recebido pelo sucessor, desde que prove que os bens so
realmente sub-rogados e que o dinheiro encontrado em mos do sucessor corresponde ao
preo justo.
So aplicados ao tema os seguintes princpios:

os atos praticados pelos sucessores so vlidos;

o sucessor no pode enriquecer s custas do ausente;

o ausente no tem direito aos frutos percebidos no perodo da ausncia.

6.8. A Ausncia no Direito de Famlia


A declarao de ausncia, ainda que definitiva, no autoriza novo casamento do
outro cnjuge. A ausncia pode, todavia, ensejar o divrcio, e por via oblqua dissolver-se a
sociedade conjugal.
De acordo com o artigo 484 do Cdigo Civil de 1916, se o cnjuge do ausente tiver
falecido ou for impedido de exercer o ptrio poder, os filhos sero considerados como se
rfos fossem, ficando sob tutela.
7. REPRESENTAO
No caso de premorincia, pode haver representao (artigo 1.844 do Cdigo Civil).
Essa somente existe na linha de descendentes, e no na de ascendentes.
No h representao na sucesso testamentria, ou seja, os herdeiros do institudo
ou do legatrio no podem represent-los no caso de premorincia.
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MDULO XXII
DIREITO CIVIL
1. VOCAO HEREDITRIA
1.1. Introduo
A sucesso legtima, determinada por lei, ocorre em caso de inexistncia, ineficcia ou
caducidade do testamento e em relao aos bens no compreendidos no testamento. Nesses
casos, a lei convoca pessoas da famlia do de cujus, de acordo com a ordem que a prpria lei
estabelece para receberem a herana na falta dessas pessoas, os bens iro para o Poder Pblico.
A sucesso legtima, ressalte-se, representa a vontade presumida do de cujus e
possui carter supletivo.
1.2. Ordem de Vocao Hereditria
Trata-se de relao preferencial, estabelecida pelo ordenamento, dos indivduos que
sero chamados para suceder o de cujus. O chamamento feito por classes e , em regra, a
classe mais prxima exclui a mais remota (ordem preferencial).
Artigo 1.829 do Cdigo Civil. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:

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I- Aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado


este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria
de bens (artigo 1640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor
da herana no houve deixado bens particulares;
II- Aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III- Ao cnjuge sobrevivente;
IV- Aos colaterais.
A sucesso que no obedecer a essa ordem considerada anmala ou irregular.
1.2.1. Espcies de sucesso legtima

Por direito prprio: por cabea (o herdeiro chamado diretamente sucesso).


Exemplo: se o de cujus deixou trs filhos, a herana ser dividida em trs partes
iguais, cabendo uma parte a cada filho.

Por direito de representao: por estirpe (ocorre quando a herana atribuda


aos descendentes de um herdeiro j falecido ou indigno). Exemplo: se o de
cujus tinha trs filhos; se um deles j faleceu e deixou dois filhos, netos daquele,
h diversidade em graus, e a sucesso dar-se- por estirpe, logo, a herana ser
dividida em trs quotas iguais: duas sero atribudas aos filhos vivos e a ltima
ser deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais.

1.2.2. Descendentes
Descendentes so parentes em linha reta do de cujus, que dele descendem.
Exemplos: filhos, netos, bisnetos etc.
Considerando o disposto no artigo 227, 6., da atual Constituio Federal,
alm dos artigos 1.832 a 1.835, todos os descendentes so tratados de maneira igualitria.
Atualmente, portanto, todos herdam em igualdade de condies.
bom ressaltarmos as seguintes regras gerais:
1. - Todos os descendentes herdam por cabea ou representao, onde os mais
prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao (artigo 1.833 do
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Cdigo Civil);
2. - A transmisso ad infinitum;
3. - Estando todos os herdeiros em mesmo grau, alm de herdarem por cabea,
herdam a mesma cota parte;
4. - Em havendo cnjuge sobrevivente, existe o direito de concorrncia.
Temos os seguintes requisitos para a concorrncia do cnjuge:
1 Regime de bens o regime de bens deve ser o da comunho parcial de bens,
desde que existam bens particulares ou o regime da separao total de bens ou ainda o
regime da participao final nos aqestos com bens particulares.
2 Estado civil - o casal no pode estar separado judicialmente, divorciado ou
separado de fato h mais de dois anos. Caso ocorra esta ltima hiptese, deve demonstrar o
sobrevivente que no era culpado da separao.
Entre as regras da concorrncia temos:
O cnjuge herda o mesmo quinho dos demais descendentes, no podendo sua cota
ser inferior a , se for ascendente de todos os herdeiros com que concorrer. Portanto,
morrendo o pai, a me tem direito a em concorrendo com seus seis filhos, cabendo a
cada um deles a diviso em seis partes dos remanescentes. Porm, caso a mulher
herdeira no seja me de todos os seis filhos, ter direito a 1/7 de toda a herana.
1.2.3. Ascendentes
Ascendentes so parentes em linha reta do falecido, dos quais ele descendia.
Exemplos: pais, avs, bisavs etc.
Artigo 1.836 do Cdigo Civil:
Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes, em
concorrncia com o cnjuge sobrevivente.
Diversamente do que ocorre na sucesso dos descendentes, no caso dos ascendentes
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no h direito de representao; portanto, o ascendente de grau mais prximo exclui o de


grau mais remoto, sem distino de linhas (artigo 1.852 do Cdigo Civil). Exemplo: se o
falecido tiver me viva e avs paternos, todo o seu patrimnio ser deferido apenas me
sobrevivente.
Se o de cujus tem ascendentes em igualdade de graus e diversidade de linhas, ou
seja, avs maternos e paternos, a herana ser dividida pelo meio, cabendo metade aos
ascendentes de cada linha (artigo 1.836, 2., do Cdigo Civil).
Alm das regras acima mencionadas, no podemos esquecer que o cnjuge concorre
com os ascendentes, independentemente do regime de bens adotado. Concorrendo o
cnjuge com os pais do de cujus, ter direito a 1/3 de toda a herana. Caso concorra com
apenas um dos pais, ter direito a metade da herana. Caso concorra com avs, bisavs e
outros ascendentes do de cujus, ter sempre direito a metade da herana,
independentemente do nmero de pessoas com quem concorra (artigo 1.837 do Cdigo
Civil).
1.2.4. Cnjuge sobrevivente
Artigo 1.838 do Cdigo Civil:
Em falta de descendentes ou ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao
cnjuge sobrevivente
No momento da abertura da sucesso, necessrio que os cnjuges no estejam
judicialmente separados nem divorciados. O direito s reconhecido, como dito, se o
casamento estive realmente vigente ou se houver separao de fato sem que haja
companheiro e sem que haja culpa por parte do sobrevivente.
Observao: o casamento nulo somente produz efeitos sucessrios se putativo,
beneficiando o cnjuge que o contraiu de boa-f, e se posterior morte do outro cnjuge, a
sentena de anulao.
Se o regime de bens do casamento for o da comunho universal, o cnjuge
sobrevivente recolher metade do acervo na condio de herdeiro, pois a outra metade j
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lhe pertencer, constituindo a meao. Se o regime adotado for o da comunho parcial, a


meao recair sobre o patrimnio comum. Quanto ao regime de separao convencional
de bens, a jurisprudncia tem admitido a comunicao dos aqestos bens adquiridos na
constncia do casamento a ttulo oneroso quando esses resultarem do esforo comum dos
cnjuges.
Pelo Cdigo Civil de 1916, o 1. o do artigo 1.611 previa o usufruto vidual: O
cnjuge vivo, se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, ter
direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido
se desse, ou do casal, houver filhos e metade, se no houver filhos, embora sobrevivam
ascendentes do de cujus.
Mesmo em caso de casamento sob regime de comunho universal, o ordenamento
no deixava de proteger o cnjuge sobrevivente, pois lhe assegurava, enquanto vivesse e
permanecesse vivo, direito real de habitao relativamente ao imvel destinado
residncia da famlia, desde que se tratasse do nico bem daquela natureza a inventariar,
sem prejuzo da participao que lhe cabia na herana.
Portanto, hoje no existe mais o usufruto vidual, pois o cnjuge efetivamente
herdeiro necessrio. Remanesce apenas o direito de habitao vidual, pois o cnjuge,
qualquer regime adotado, tem direito de habitao relativamente ao imvel com destinao
residencial, desde que seja o nico da espcie a inventariar.
1.2.5. Sucesso do companheiro sobrevivente
Ao contrrio do sistema anterior que estabelecia isonomia ao companheiro, pelo
novo sistema o direito do companheiro vem tratado nas disposies gerais, j que o
companheiro no um herdeiro necessrio, sendo-lhe conferidos apenas direitos
sucessrios.
Observando o sistema anterior tnhamos:
A Lei n. 8.971, de 29.12.1994 que regulou o direito dos companheiros a alimentos
e sucesso e a Lei n. 9.278, de 10.5.1996 que regulamentou o artigo 226, 3., da
Constituio Federal, reconhecendo a unio estvel entre homem e mulher como entidade
familiar asseguraram aos companheiros, dentre outros direitos, o de herdar. A Lei n.
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8.971 ampliou o rol de herdeiros disposto no artigo 1.603 do Cdigo Civil de 1916 quando
determinou a transmisso do patrimnio ao companheiro sobrevivente, e no aos
colaterais, se inexistirem descendentes ou ascendentes.
A esse respeito observara o Prof. Carlos Roberto Gonalves: A promulgao da Lei
n. 9.278/96 e a manuteno de dispositivos da Lei n. 8.971/94 que no conflitam com
aquela acabaram por conferir mais direitos companheira do que esposa. Essa ltima
poder ter o usufruto vidual ou o direito real de habitao, dependendo do regime de bens
adotado no casamento, enquanto aquela poder desfrutar ambos os benefcios.
Atualmente o companheiro s participa da sucesso dos bens adquiridos
onerosamente e na vigncia da unio estvel. bom observarmos que a unio estvel deve
estar vigente com a morte do titular para que o companheiro herde.
Entre o alcance temos:
1. - O companheiro herda a mesma cota do filho, caso o filho seja seu, alm de ser
do prprio "de cujus";
2. - O companheiro herda a metade do que competir ao filho, caso todos os filhos
do de cujus no tenham vnculo parental consigo. Por exemplo, caso o companheiro
concorra com quatro filhos, e os quatro so s do de cujus, herdar 1/8 da herana. Porm,
se um filho tambm for seu, e os outros trs s do de cujus, herdar 1/5 da herana.
3. - Caso concorra com qualquer outro herdeiro do companheiro, ter direito a 1/3
da herana.
4. - Caso inexistam herdeiros sucessveis, herdar toda a herana, inclusive os bens
anteriores a unio estvel e adquiridos a titulo gratuito.
1.2.5. Colaterais
Artigo 1.639 do Cdigo Civil:
Se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabelecidas no artigo 1830,
sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau.
Na classe dos colaterais, os mais prximos excluem os mais remotos. Exceto uma
hiptese disposta na lei, na sucesso dos colaterais no h direito de representao. Esse s
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ocorre em favor de filhos de irmos, que concorrem com seus tios (artigo 1.640 do Cdigo
Civil). Exemplo: se o de cujus deixou dois irmos e sobrinhos, filhos de um outro irmo
pr-morto, a herana ser dividida em trs partes: duas partes cabero aos irmos e uma
parte caber aos sobrinhos, que a dividiro entre si.
O ordenamento distingue, para efeito de sucesso colateral, o irmo germano (filho
do mesmo pai e da mesma me) do irmo unilateral (apenas um dos progenitores o
mesmo). Desse modo, a herana do unilateral circunscrita metade do que couber ao
irmo germano. No caso de tios concorrerem com filhos de irmo unilateral, esses s
recebero metade do quinho cabente aos tios, pois, por direito de representao, recebem
o que caberia ao pai.
Artigo 1.643 do Cdigo Civil:
Em falta de irmos, herdaro os filhos desses. Assim, apesar de sobrinhos e tios
serem parentes colaterais em terceiro grau, a lei d preferncia aos primeiros.
Observao: se o falecido deixar apenas quatro sobrinhos, sendo dois filhos de
irmos unilaterais e dois de irmos germanos, a diviso da herana ser feita por seis:
atribuem-se duas pores simples para os unilaterais e duas dobradas para os germanos.
1.2.6. Poder Pblico
Artigo 1.844 do Cdigo Civil:
No sobrevivendo cnjuge, nem parente algum sucessvel, ou tendo eles
renunciado herana, essa se devolve ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizada
nas respectivas circunscries, ou Unio, quando situada em territrio federal.
O Poder Pblico apenas recolhe a herana na falta de herdeiros, no lhe sendo
reconhecido o direito da saisine.
2. SUCESSO TESTAMENTRIA
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Matria disciplinada nos artigos 1.857 a 1.990 do Cdigo Civil, a sucesso


testamentria ocorre quando a herana atribuda s pessoas designadas pelo testador em
ato de ltima vontade (testamento).
3. TESTAMENTO
3.1. Conceito
considerado falho o conceito de testamento disposto no artigo 1.857 do Cdigo
Civil.
Definio doutrinria de testamento: ato unilateral, personalssimo, gratuito,
solene e revogvel pelo qual algum, na forma da lei, dispe sobre seus bens, no todo ou
em parte, ou faz outras disposies para depois da sua morte.
ato unilateral, visto sua funo depender da vontade de uma s pessoa, ou seja, do
testador.
ato personalssimo, pois somente pessoa que vai testar cabe a disposio de
bens. Em nosso ordenamento no se admite o testamento conjunto (artigo 1.863 do Cdigo
Civil), por duas ou mais pessoas no mesmo instrumento (testamento de mo comum ou
mancomunado), seja simultneo, recproco ou correspectivo.
gratuito, pois se realiza por meio da transmisso de bens independentemente de
contraprestao; no visa obteno de vantagens para o testador.
ato solene, pois deve obedecer a formalidades essenciais prescritas em lei.
revogvel, pois cabe ao testador decidir se mantm ou no o testamento, sem
precisar motivar, tornando sem efeito o testamento anterior. nula a clusula que probe a
sua revogao (artigo 1.969, do Cdigo Civil).
A revogao, portanto, ato pelo qual o testador torna ineficaz um testamento
anterior, manifestando vontade contrria expressa anteriormente. A revogao somente
pode ser feita por meio de um novo testamento, que no precisa ser constitudo como o
revogado. Assim, um testamento pblico pode ser revogado por um testamento particular.
A revogao pode ser:
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Total: quando o testador posteriormente retira, no todo, a eficcia das


disposies precedentes. No atinge, contudo, a parte no patrimonial.

Parcial: o testamento novo modifica em parte o testamento anterior, subsistindo


o que no for contrrio ou incompatvel com o

posterior (artigo 1.970,

pargrafo nico, do Cdigo Civil).

Expressa: quando conste claramente no novo testamento a revogao do


anterior.

Tcita: resulta de disposio diferente e incompatvel com a disposio anterior.

O testamento pode ser sobre parte dos bens, aplicando-se ao restante a sucesso
legtima.
Pode o testamento estabelecer outras disposies, alm da disposio referente a
bens. O artigo 1.848 do Cdigo Civil dispe que o testador pode estabelecer restries aos
bens (impenhorabilidade, incomunicabilidade, usufruto em favor de outrem etc). Pode
tratar, tambm, de assuntos no ligados ao patrimnio, por exemplo, o reconhecimento do
filho.
O testamento , tambm, ato causa mortis, ou seja, produz efeitos somente aps a
morte do testador.
3.2. Caducidade do Testamento
Caducidade a perda da eficcia do testamento, por ocorrncia de fato
superveniente que torne prejudicado o objeto testado.
3.3. Capacidade Testamentria Ativa
Capacidade testamentria ativa a capacidade para testar. Essa a regra; a
incapacidade a exceo.
So incapazes para testar (artigo 1.860 do Cdigo Civil):

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os menores de 16 anos;

os enfermos ou deficientes mentais;

os que, ao testar, no estiverem em seu perfeito juzo;

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os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.

Podero ser acrescentadas ao rol do artigo 1.860 do Cdigo Civil as pessoas jurdicas,
pois ante o artigo 1.857 do mesmo instituto considera-se testamento o ato revogvel pelo qual
algum ....
3.4. Capacidade Testamentria Passiva
Capacidade testamentria passiva a capacidade para adquirir por testamento.
A regra a capacidade, onde so capazes de receber por testamento todas as
pessoas, fsicas ou jurdicas, existentes ao tempo da morte do testador e no havidas como
incapazes (artigos 1.798 e 1.799 do Cdigo Civil).
A incapacidade exceo. So incapazes para adquirir por testamento apenas as
pessoas mencionadas nos artigos 1.799 e 1.801, ambos do Cdigo Civil.
3.5. Formas de Testamento
O testamento ato solene, exigindo forma escrita e requisitos ad substantiam, cuja
inobservncia torna nula a manifestao de ltima vontade. No se admite, portanto,
testamento fora dos modelos legais.
Os testamentos classificam-se em:

ordinrios;

especiais.

3.5.1. Formas ordinrias de testamento


Testamentos ordinrios so aqueles que podem ser adotados por qualquer pessoa nas
condies normais de sua existncia.
H, no sistema brasileiro, trs espcies de testamento ordinrio:
a) Pblico
escrito por tabelio, de acordo com o que for ditado ou com as declaraes do
testador, em presena de duas testemunhas. S pode ser feito em idioma nacional. Os
requisitos essenciais do testamento pblico esto descritos no artigo 1.864 do Cdigo Civil.
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O artigo 1.866 do Cdigo Civil refora a obrigatoriedade de as declaraes do testador


serem feitas de viva voz; conclui-se que o surdo-mudo no pode testar por essa forma ordinria.
Ao cego s se permite o testamento pblico, conforme disposto no artigo 1.867 do
Cdigo Civil.
O analfabeto tambm s pode testar por meio da forma pblica.
b) Cerrado
Tambm chamado secreto ou mstico. O testamento cerrado escrito pelo prprio
testador, ou por algum a seu rogo, s tendo eficcia aps o auto de aprovao lavrado por
oficial pblico, na presena de duas testemunhas. Pode ser datilografado ou manuscrito em
lngua nacional ou estrangeira.
Os requisitos essenciais do testamento cerrado encontram-se no artigo 1.868 do Cdigo
Civil.
No podem fazer testamento cerrado os analfabetos, os surdos-mudos (artigo 1.872
do Cdigo Civil) e os cegos (artigo 1.873 do Cdigo Civil).
c) Particular
Tambm chamado testamento holgrafo. inteiramente escrito e assinado pelo
testador, lido perante trs testemunhas e por elas tambm assinado (artigo 1.876 do Cdigo
Civil).
Pode ser escrito em lngua nacional ou estrangeira (artigo 1.880 do Cdigo Civil).
O testamento particular facultado aos que podem ler e escrever.
3.5.2. Formas especiais de testamento
Testamentos especiais so testamentos permitidos apenas quando certas pessoas so
colocadas em circunstncias particulares.
So espcies de testamentos especiais:
a) Martimo ou aeronutico
Destinado a testador a bordo de navios de guerra ou mercante, em viagens de alto360/360

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mar (artigo 1.888 do Cdigo Civil).


Pode revestir forma assemelhada ao testamento pblico (artigo 1.888 do Cdigo Civil) ou
ao testamento cerrado (artigo 1.890 do Cdigo Civil).
O artigo 1.891 do Cdigo Civil estabelece o prazo de eficcia dessa forma especial
de testamento: caducar o testamento martimo, ou aeronutico, se o testador no morrer
na viagem, nem nos 90 (noventa) dias subseqentes ao seu desembarque em terra, onde
possa fazer, na forma ordinria, outro testamento.
b) Militar
declarao de ltima vontade feita por militares e demais pessoas a servio do
Exrcito, dentro ou fora do Pas, que estejam participando de operaes de guerra.
Comporta trs formas:

assemelhado ao pblico: artigo 1.893 do Cdigo Civil;

assemelhado ao cerrado: artigo 1.894 do Cdigo Civil;

nuncupativo: feita de viva voz, perante duas testemunhas, por pessoas


empenhadas em combate ou feridas, conforme estabelece o artigo 1.896 do
Cdigo Civil.

4. CODICILO
Codicilo ato de ltima vontade pelo qual o testador, em documento escrito, sem
testemunhas, dispe sobre coisas de pequeno valor (artigo 1.881 do Cdigo Civil).
Revoga-se o codicilo por outro codicilo, ou pela elaborao de testamento posterior,
de qualquer natureza, sem confirm-lo ou modific-lo. A falta de referncia ao codicilo, no
testamento posterior, importa revogao tcita daquele (artigo 1.884 do Cdigo Civil). O
testamento, contudo, no pode ser revogado por um codicilo.
MDULO XXIII
DIREITO CIVIL
1. DISPOSIES TESTAMENTRIAS
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1.1. Introduo
Abre-se o processo de inventrio para se cumprir o testamento.
Antes de se abrir o inventrio, deve-se examinar a validade formal do testamento.
O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 1.125 e seguintes, estabelece
fundamentos importantes acerca dos testamentos e codicilos:
Testamento pblico: conforme estabelece o artigo 1.128 do Cdigo de Processo
Civil, quando o testamento for pblico, qualquer interessado, exibindo-lhe o
traslado ou certido, poder requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento. O
rgo do Ministrio Pblico ser ouvido (artigo 1.126 do Cdigo de Processo Civil).

Testamento cerrado: ao receber o testamento cerrado, o juiz, aps verificar se


est intacto, o abrir e mandar que o escrivo o leia em presena de quem o
entregou (artigo 1.125 do Cdigo de Processo Civil).

Testamento particular: alm do registro e da publicao h a necessidade da sua


confirmao pelas testemunhas (ao menos trs) que participaram de sua feitura
testemunhas testamentrias (artigo 1.130 do Cdigo de Processo Civil).

Testamento martimo, militar e codicilo: artigo 1.134 do Cdigo de Processo


Civil.

1.2. Contedo das Disposies Testamentrias


O testador, por meio das disposies testamentrias, alm de dar destino a seus bens,
pode encerrar outras determinaes de carter no-patrimonial, quais sejam:

reconhecimento de filhos;

nomeao de tutor;

criao de fundao;

deserdao;

perdoar o indigno;

nomear herdeiro ou legatrio;

fazer restries, entre outras disposies.

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Nada obsta a que o testador recorra ao testamento apenas para disposies nopatrimoniais.
1.3. Regras sobre as Disposies Testamentrias
Os artigos 1.899, 1.902, 1.904, 1.905, 1.906, 1.907 e 1.908, todos do Cdigo Civil,
tm carter eminentemente interpretativo. A interpretao das clusulas testamentrias visa
suprir eventuais falhas do testador.
Entre todas as regras interpretativas, a mais importante est disposta no artigo 1.899
do Cdigo Civil: quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretaes
diferentes, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador.
O Cdigo Civil, em seus artigos 1.898 e 1.900, estabelece regras proibitivas.
As regras permissivas encontram-se nos artigos 1.897 e 1.911, ambos do Cdigo
Civil.
2. LEGADOS
2.1. Conceito
Legado uma coisa certa e determinada da herana deixada pelo testador a algum,
ou seja, o legatrio, em testamento ou codicilo. O legatrio recebe a ttulo singular.
Quando o bem (certo e determinado) atribudo a herdeiro legtimo denomina-se
pr-legado ou legado precpuo.

2.2. Espcies de Legado


2.2.1. Legado de coisa alheia
O artigo 1.912 do Cdigo Civil estabelece que nulo o legado de coisa alheia,
admitindo-se trs excees:

se, depois de feito o testamento, a coisa alheia vier a integrar o patrimnio do


testador (artigo 1.912 do Cdigo Civil);

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quando o testador determina que o herdeiro, ou o legatrio entregue coisa de sua


propriedade a outrem, sob pena de se entender que renunciou herana ou ao
legado (artigo 1.913 do Cdigo Civil);

quando h legado de coisa mvel que se determine pelo gnero ou pela espcie
(artigo 1.915 do Cdigo Civil).

2.2.2. Legado de crdito ou de quitao de dvida (artigo 1.918 do Cdigo Civil)


No legado de crdito, o devedor terceiro, caracterizando-se verdadeira cesso de
crdito.
O legado ser de quitao de dvida, se o devedor for o prprio legatrio.
2.2.3. Legado de alimentos
O artigo 1.920 do Cdigo Civil estabelece que o legado de alimentos abrange o
sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele
for menor.
Os alimentos testamentrios no se confundem com os alimentos legais.
2.2.4. Legado de imvel
No legado de imvel, estabelece o artigo 1.922 do Cdigo Civil que se aquele que
legar um imvel e ajuntar depois novas aquisies, estas, ainda que contguas, no se
compreendem no legado, salvo expressa declarao em contrrio do testador.
A restrio voltada para as ampliaes ou os acrscimos externos ao imvel noclassificados como benfeitorias (pargrafo nico).

2.2.5. Legado de usufruto


No fixando o tempo do legado de usufruto, entende-se que o testador o fez para
toda a vida do legatrio usufruto vitalcio (artigo 1.920 do Cdigo Civil).
Com a morte do legatrio, consolida-se o domnio do nu-proprietrio, que pode ser
um herdeiro ou terceiro.
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2.3. Dos Efeitos dos Legados


O artigo 1.784 do Cdigo Civil estabelece que aberta a sucesso, a herana
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios; o mesmo no ocorre a
respeito da posse e da propriedade do legado.
Quanto ao legado, o artigo 1.923 dispe que desde a abertura da sucesso, pertence
ao legatrio a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condio
suspensiva.
Conforme ensina o Professor Silvio Rodrigues, para obter a coisa objeto do legado,
deve o legatrio pedi-la ao herdeiro, sendo-lhe mesmo expressamente vedado entrar na
posse da mesma, por sua exclusiva autoridade (Curso de Direito Civil, Vol. 6).
3. DIREITO DE ACRESCER
O direito de acrescer est disciplinado no Cdigo Civil em seus artigos 1.941 a
1.946.
3.1. Conceito
O direito de acrescer o direito pelo qual, havendo dois ou mais herdeiros ou
legatrios conjuntos sobre o mesmo bem ou bens, e vindo a faltar um deles em razo de
morte (premorincia), renncia, excluso por indignidade ou incapacidade, no-verificao
da condio sob a qual foi institudo, a sua parte acresce a do(s) outro(s) herdeiro(s)
conjunto(s), salvo se houver substituto para o herdeiro que faltou, ou se o testador, ao fazer
a nomeao conjunta, tinha especificado o quinho de cada um, sendo a quota vaga do
contemplado que vier a faltar devolvida aos herdeiros legtimos do testador, conforme
especifica o artigo 1.944 do Cdigo Civil.
3.2. Requisitos
Para que ocorra o direito de acrescer necessrio:

nomeao de co-herdeiro, ou co-legatrio, na mesma disposio testamentria;

legado dos mesmos bens ou da mesma poro de bens;

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ausncia de quotas hereditrias determinadas.

O direito de acrescer no privativo do direito das sucesses, podendo ocorrer no


direito das coisas (artigo 1.411 do Cdigo Civil) e no direito das obrigaes (artigo 812 do
Cdigo Civil).
MDULO XXIV - DIREITO CIVIL
Direito das Sucesses
Parte Final
1. PERDA DO DIREITO HERANA
1.1. Indignidade
A indignidade uma sano civil que acarreta a perda do direito sucessrio. A excluso
da herana por indignidade decorre da lei e instituto da sucesso legtima, malgrado possa
alcanar tambm o sucessor testamentrio.
As causas da indignidade esto previstas no artigo 1.814 do Cdigo Civil:
Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros, ou legatrios:
I que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa
deste, contra pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou
descendente;
II que houverem acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em
crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro;
III que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herana
de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade.
O inciso II do artigo 1.814 menciona os que houverem acusado caluniosamente em
juzo o de cujus ou incorrerem em crime contra a sua honra. A jurisprudncia restringe o
conceito de denunciao caluniosa, exigindo que tenha sido praticada no apenas em juzo, mas
em juzo criminal, nos termos do delito previsto no artigo 339 do Cdigo Penal. Se feita calnia
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em juzo cvel, no se configura a indignidade. Quanto segunda parte, a qual se refere a crimes
contra a honra (calnia, difamao e injria), entendem alguns que o verbo incorrerem conduz
concluso de que o reconhecimento da indignidade, nesses casos, depende de prvia
condenao no juzo criminal. Outros, no entanto, com maior razo, a dispensam, com
fundamento no artigo 935 do Cdigo Civil, bem como por no ter o termo o alcance
mencionado.
As causas mencionadas como hipteses de excluso da sucesso devem ser provadas em
ao ordinria promovida por qualquer interessado na sucesso. O Municpio, se tiver direito
herana com a excluso do sucessor, poder ingressar com ao de excluso do herdeiro.
Se ningum alegar a excluso da herana, o juiz no poder excluir o herdeiro de ofcio,
salvo se houver prova em processo criminal, tendo em vista que a sentena condenatria
criminal faz prova no cvel.
O artigo 1.816 do Cdigo Civil aborda os efeitos da excluso, dispondo que esses
so pessoais, ou seja, no se transmitem a outras geraes. O indigno perder o direito
herana; entretanto, seus sucessores no o perdero. Os descendentes do herdeiro indigno
podero receber o quinho que caberia a este, caso no fosse indigno (sucesso por
representao). Assim, nos termos da lei, o indigno considerado como se morto fosse
para efeitos de recebimento da herana pelos seus descendentes (resqucio da antiga morte
civil). Tambm se torna indigno para receber estes bens dos seus descendentes (se estes
vierem a falecer antes), e no ter direito ao usufruto e administrao dos bens recebidos
por seus descendentes.
1.1.1. Perdo do indigno (artigo 1.818 do Cdigo Civil)
A lei prev a possibilidade de o testador perdoar o indigno, ou seja, dispor expressamente
que, apesar da indignidade, o herdeiro no dever ser excludo da herana. Esse perdo dever
ser feito por ato autntico (escrito e assinado) do autor da herana ou por testamento.
O artigo 1.817 do Cdigo Civil dispe sobre os atos praticados pelo herdeiro indigno
(herdeiro aparente) dispondo que sero vlidos se houver boa-f do terceiro que contratar com o
indigno, cabendo, contudo, ao de indenizao contra o indigno, por parte dos outros herdeiros.

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1.2. Deserdao
A deserdao decorre da vontade do testador. Deve haver uma disposio expressa do
testador excluindo o herdeiro (artigos 1.961 e seguintes do Cdigo Civil), desde que presente
alguma das causas previstas em lei. A deserdao possvel somente aos herdeiros necessrios
do autor da herana.
As causas para deserdao sero as mesmas da indignidade, previstas no artigo 1.814 do
Cdigo Civil e nos artigos 1.962 e 1.963.
O artigo 1.962 do Cdigo Civil dispe que, alm das causas mencionadas no artigo 1.814,
autorizam a deserdao dos descendentes por seus ascendentes:

ofensas fsicas;

injria grave;

relaes ilcitas com a madrasta, ou o padrasto;

desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade.

Para que haja a deserdao h necessidade de ao ordinria, devendo constar uma


das causas comprovadas. No havendo causas de excluso haver a transmisso da
herana.
2. SUBSTITUIO TESTAMENTRIA (Artigos 1.947 a 1.960 do Cdigo Civil)
Substituio testamentria instituto disposto no artigo 1.947 do Cdigo Civil: O
testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatrio nomeado, para o caso de um ou
outro no querer ou no poder aceitar a herana ou o legado, presumindo-se que a substituio
foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador s a uma se refira.
, portanto, designao pelo testador, de herdeiro ou legatrio para que um substitua
outro, em caso de um no querer ou no poder receber a herana ou legado.
2.1. Espcies
a) Substituio vulgar ou ordinria
A substituio vulgar ou ordinria divide-se em:

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singular ou simples: quando designado um s substituto;

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coletiva ou plural: quando h mais de um substituto, a serem chamados


simultaneamente;

recproca: quando so nomeados dois ou mais beneficirios, que reciprocamente


se substituram.

b) Substituio fideicomissria
Verifica-se a substituio fideicomissria quando o testador nomeia um favorecido e,
desde logo, designa um substituto, que recolher a herana, ou legado, depois daquele. A
substituio fideicomissria pode ser compendiosa quando combinar com a vulgar.
2.2. Substituio Fideicomissria
A substituio fideicomissria, segundo estabelece o artigo 1.951 do Cdigo Civil,
consiste na instituio de herdeiros ou legatrios, com a obrigao de, por sua morte, a certo
tempo ou sob condio preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa a herana ou legado.
A

(testador fideicomitente) - (1. beneficirio) - (substituto beneficirio)


(fideicomintente)

(fiducirio)

(fideicomissrio)

So partes na substituio fideicomissria:

fideicomitente: testador;

fiducirio ou gravado: chamado a suceder em primeiro lugar;

fideicomissrio: destinatrio final.

2.2.1. Extino e caducidade do fideicomisso


A extino do fideicomisso se d, ordinariamente, pelo advento do termo, ou condio,
pois se tem o alcance do fim almejado pelo testador.
Caduca o fideicomisso se o fideicomissrio morrer antes do fiducirio; se no ocorrer a
condio sob o qual o fideicomissrio institudo; em hiptese de renncia da herana e pela
excluso por indignidade, incapacidade ou falta de legitimao.
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Caduca ainda o fideicomisso se o concepturo no se tornar nascituro at dois anos aps a


abertura da sucesso (artigo 1799, 4., do Cdigo Civil).
3. TESTAMENTEIRO
Testamenteiro a pessoa encarregada de fazer cumprir as disposies de ltima vontade
do testamento. o executor do testamento.
Pode ser nomeado pelo testador, em testamento ou codicilo (artigo 1.976 e seguintes do
Cdigo Civil).
O juiz deve confirmar ou no a indicao do testamenteiro.
A testamentaria funo remunerada; apenas o herdeiro ou legatrio a exercer
desinteressadamente, mas o testador poder fixar remunerao para o herdeiro institudo, ou
legatrio.
Estabelece o artigo 1.988 do Cdigo Civil que o testamenteiro que for legatrio poder
preferir o prmio ao legado.
A testamentaria personalssima, intransmissvel aos herdeiros do testamenteiro, alm de
indelegvel conforme dispe o artigo 1.985. No obstante, nada impede que o testamenteiro
faa-se representar em juzo e fora dele mediante procurador com poderes especiais.
4. DO INVENTRIO E DA PARTILHA
O inventrio e a partilha so matrias dispostas nos artigos 1.791 a 1.796 do Cdigo Civil
e artigos 982 a 1.045 do Cdigo de Processo Civil.

4.1. Inventrio
4.1.1. Conceito
O inventrio processo judicial destinado a apurar bens deixados pelo finado, com
finalidade de proceder-se partilha.
Constitui processo judicial de carter sempre contencioso, e deve ser instaurado no ltimo
domiclio do autor da herana (artigo 96 do Cdigo de Processo Civil).

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4.1.2. Espcies

Inventrio tradicional ou solene: de aplicao residual, regulado nos artigos 982


a 1.030 do Cdigo de Processo Civil.

Arrolamento: forma simplificada de inventrio. Se subdivide em:

sumrio: herdeiros maiores e capazes, aplicvel quando todos os interessados


concordarem com a partilha;

comum: para bens do esplio quando o valor for igual ou inferior a 2 mil
OTNs.

Alvar judicial: para o levantamento de pequenas quantias.

4.1.3. Disposies gerais


A abertura do inventrio deve ser requerida no prazo de 30 dias, e deve ser ultimado nos
seis meses subseqentes sua abertura (artigo 983 do Cdigo de Processo Civil). O prazo para a
abertura do inventrio no fatal, improrrogvel.
O artigo 987 do Cdigo de Processo Civil estabelece que, quem estiver na posse e
administrao do esplio deve, no prazo estabelecido no artigo 983, requerer o inventrio e a
partilha. Tm, contudo, legitimidade concorrente:

o cnjuge suprstite;

o herdeiro;

o legatrio;

o testamenteiro;

o cessionrio do herdeiro ou do legatrio;

o credor do herdeiro, do legatrio ou do autor da herana;

o credor do esplio;

o sndico da falncia do herdeiro, do legatrio, do autor da herana ou do


cnjuge suprstite;

o Ministrio Pblico, havendo interesse de menores e incapazes;

a Fazenda Pblica;

o juiz, de ofcio (artigo 989 do Cdigo de Processo Civil).

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Aps a abertura do inventrio, o juiz nomeia o inventariante, de acordo com o


estabelecido no artigo 990 do Cdigo de Processo Civil.
No processo de inventrio podem ocorrer incidentes como:

Colao: a conferncia dos bens doados em vida pelo autor da herana para
calcular o valor desta. O bem doado colacionado no inventrio (artigo 1.014
do Cdigo de Processo Civil).

Sonegao: refere-se a bens no declarados pelo inventariante, pelo cnjuge ou


por qualquer herdeiro.

Habilitao de crdito: artigo 1.017 do Cdigo de Processo Civil.

4.2. Partilha
Terminado o inventrio, os bens so partilhados entre os herdeiros e cessionrios,
separando-se a meao do cnjuge suprstite. Havendo apenas um herdeiro, faz-se a
adjudicao dos bens.
Conforme estabelece o artigo 1.022 do Cdigo de Processo Civil, findo o inventrio,
o juiz facultar s partes que formulem o pedido de quinho e, em seguida, proferir, no
prazo de dez dias, o despacho de deliberao da partilha.
4.2.1. Espcies
A partilha pode ser:

amigvel: resultante de acordo entre interessados maiores e capazes;

judicial: realizada no processo de inventrio quando no h acordo entre os


herdeiros ou sempre que um deles seja menor ou incapaz.

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