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Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP

JAIR ARAJO FACUNDES

Pluralismo, Direito e Ayahuasca:


Autodeterminao e legitimao do poder no mundo desencantado

Braslia 2013

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JAIR ARAJO FACUNDES

Pluralismo, Direito e Ayahuasca:


Autodeterminao e legitimao do poder no mundo desencantado

Dissertao apresentada ao Curso de Ps-Graduao em


Direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP
como requisito parcial para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito.
Orientador: Professor Doutor lvaro Ciarlini

Braslia
2013

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JAIR ARAJO FACUNDES

Pluralismo, Direito e Ayahuasca:


Autodeterminao e legitimao do poder no mundo desencantado

Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito
junto ao Curso de Ps-Graduao em Direito do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP
pela Banca Examinadora composta pelos seguintes professores:

______________________________________
Professor Doutor lvaro Ciarlini - Orientador

______________________________________
Professor Doutor Gilmar Mendes - IDP

______________________________________
Professor Doutor Delamar Jos Volpato Dutra - UFSC

______________________________________
Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Direito

Braslia, 29

de maio de 2013

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Dedico este trabalho a


Joo Rodrigues e Alcia Arajo, meus pais, porque me
ensinaram, com suas vidas, que a existncia tem sentido, para
alm de suas lutas e dificuldades, e porque me presentearam
com o amor divino.

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AGRADECIMENTOS
Foram tantos. Temo esquecer alguns. Faamos assim. Se o Mestrado fosse um
lugar muito distante ao qual eu desejasse intensamente conhecer, e onde s me fosse
possvel chegar pelo mar, um lugar em que a aplicao do Direito se d com inteligncia e
com ateno mais excepcional qualidade do ser humano, justamente aquela que nos torna
iguais: a diversidade. Ento eu agradeo:
A Joo Rodrigues e Alcia Arajo, meus pais, pelo dom da vida e pelo exemplo de
determinao, decncia e coragem que me serviu e serve de guia no navegar da vida;
A Val, no s pelo apoio incondicional, necessrio para superar as tempestades
do caminho, mas por tornar a viagem, do mestrado e da vida, singularmente agradvel;
Jair Jnior e Lucas, filhos amados, luzes de alegria e inteligncia que me
impulsionam a tentar sempre ser um homem melhor e digno do amor deles, e que me
fizeram sonhar a possibilidade de uma sociedade de que possamos todos nos orgulhar;
A David Wilson, mestre e doutor em Direito, juiz federal, professor e dileto
amigo, navegante ousado, que fez a viagem e me deu a notcia de que no alm-mar do
positivismo dogmtico, h vida inteligente no Direito, tirando-me, com certa dificuldade, do
comodismo intelectual;
Ao Tribunal Regional Federal da 1 Regio, por seu Presidente, Desembargador
Federal Olindo Medeiros, e Corregedor, Desembargador Cndido Medeiros, cujo apoio no
programa de aperfeioamento de magistrados permitiu-me os vveres indispensveis;
Ao professor e Orientador lvaro Ciarlini, magistrado, mestre e doutor em
Direito, feliz referncia que me deu o norte e no me permitiu sair de rota, de quem sou
devedor e a quem aprendi a respeitar pelo conhecimento, inteligncia e integridade de
carter;
Aos colegas de viagem, com quem compartilhei bons e maus ventos, pelo prazer
da convivncia e dos debates: Cosmo, Rogrio, Flvio, Igncio, Fernanda, Fernando, Beatriz e
Luiz;
A Raimundo Irineu Serra, pelo barco.

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There are many of us, and we disagree about justice.


Jeremy Waldron

A parte mais decisiva de um argumento jurdico seu elemento moral.


Dworkin (2010b, p. 252).

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A aprovao da presente dissertao no implica o endosso do Professor


Orientador, da Banca Examinadora e do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP s ideias
e opinies que a fundamentam ou que nela so expostas.

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RESUMO
Os indivduos e grupos utilizam a expresso direitos fundamentais ou
equivalente em suas reivindicaes polticas e jurdicas, mesmo quando tais direitos no so
reconhecidos pela ordem jurdica contra a qual s vezes se insurgem para o fim de pleitelos e garanti-los. Ainda quando reconhecidos em constituies e tratados internacionais,
intrpretes qualificados divergem quanto ao seu significado, extenso ou sentido, ao
fundamento de que conceitos como democracia, liberdade, igualdade, dignidade so termos
vagos e necessariamente ensejam ampla discricionariedade do intrprete na sua aplicao.
A pesquisa recusa essa viso e oferece uma alternativa terica que d conta desses diversos
aspectos relacionados aos direitos fundamentais, e o faz a partir do estudo de uma
reivindicao concreta do direito liberdade consubstanciada no caso Ayahuasca: o
controvertido uso ritual de uma bebida psicoativa que contm uma substncia (o alcaloide
dimetiltriptamina DMT) proibida em tratado internacional e na legislao de vrios pases.
Examina decises proferidas no mbito administrativo e judicial e em dois sistemas judiciais
diferentes: common law e civil law. Defende que os conceitos como liberdade e democracia
no so vagos nem indeterminados e so melhor compreendidos como interpretativos.
Sustenta que a leitura moral de tais direitos e liberdades oferece a melhor interpretao do
seu uso nos diversos contextos, capaz de proporcionar uma concepo consistente e
operativa de tais termos numa sociedade desencantada (Weber) caracterizada pelo
pluralismo. Conclui que permitir ou negar o exerccio de uma prtica religiosa somente se
justifica quando amparada por uma teoria poltica mais ampla acerca de como os bens,
espaos e liberdades escassos devem ser ordenados no interior de uma comunidade poltica
que busca se organizar por princpios que garantam a todos a mesma considerao e o
mesmo respeito por parte do governo e da comunidade.

Palavras-chave:

Direitos.

Conceitos

interpretativos.

Ayahuasca. Pluralismo. Legitimidade do exerccio do poder. Igualdade.

Liberdade

religiosa.

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ABSTRACT

Individuals and groups use the term fundamental rights or its equivalent in
making political and judicial claims, even when such rights are not recognized by the judicial
system against which they sometimes arise for the purpose of seeking them and
guaranteeing them. Even when such rights are recognized in constitutions and international
treaties, qualified interpreters differ as to their significance, reach, and meaning, based on
the fact that such concepts as democracy, liberty, equality, and dignity are vague terms and
necessarily offer the interpreter wide discretion in their application. This work rejects this
vision and offers a theoretical alternative that takes into account these various aspects
related to fundamental rights, and does so based on a study of a concrete demand for the
right to liberty presented in the case of Ayahuasca: the controversial ritual use of a
psychoactive drink that contains a substance (the alkaloid dimethyltryptamine--DMT)
prohibited under international treaty and the laws of various countries. It examines
decisions rendered in administrative and judicial contexts and in two different judicial
systems: common law and civil law. It argues that concepts such as liberty and democracy
are not so vague or indeterminate, and are better understood as interpretative. It suggests
that a moral reading of such rights and liberties offers the best interpretation of their use in
various contexts, capable of providing a consistent and workable conception of such terms in
a disenchanted society (Weber) characterized by pluralism. It concludes that permitting or
denying the exercise of a religious practice is only justified when empowered by a wider
political theory of how scarce goods, spaces, and liberties should be ordered within a
political community that seeks to organize itself by principles that guarantee to all the same
consideration and the same respect on the part of the government and the community.
Keywords: Rights. Interpretative concepts. Religious liberty. Ayahuasca.
Pluralism. Legitimacy of the exercise of power. Equality.

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Sumrio
INTRODUO .................................................................................................................................. 12
CAPTULO 1 - DIREITO, LIBERDADE DE RELIGIO E AYAHUASCA .............................. 18
Lencio ...........................................................................................................................................................22
Ayahuasca breve histrico ...........................................................................................................................29
Ayahuasca Decises .....................................................................................................................................30
Daime - as decises governamentais brasileiras............................................................................................... 31
CONFEN 1987 ............................................................................................................................................... 32
CONFEN 1992 ............................................................................................................................................... 34
CONFEN 1995 ............................................................................................................................................... 35
CONFEN 1997 ............................................................................................................................................... 36
CONAD 2002 ................................................................................................................................................. 36
CONAD 2004/2010 ....................................................................................................................................... 37
Hoasca ............................................................................................................................................................... 38

CAPTULO 2 - A DIVERGNCIA NO DIREITO ......................................................................... 43


Por que divergimos .........................................................................................................................................46
Fundamentos do Direito ................................................................................................................................... 48
Conceitos interpretativos .................................................................................................................................. 51
Duas dimenses ............................................................................................................................................ 60
Integridade ................................................................................................................................................... 62

CAPTULO 3 - O DIREITO NO MUNDO DESENCANTADO ................................................... 67


O mundo desencantado: a sociedade moderna ..............................................................................................67
Dilogo racional sobre o poder e a igualdade ................................................................................................... 70
A lei e a justificativa do uso da fora ...............................................................................................................73
As condies morais da democracia: sobre lobos e ovelhas ............................................................................ 76
Os direitos fundamentais e seu carter contramajoritrio ..............................................................................80
Limitaes aos direitos fundamentais .............................................................................................................. 86
A legitimidade da lei e da deciso judicial .......................................................................................................89
A moralidade poltica na interpretao...........................................................................................................93

CAPTULO IV - A LIBERDADE DE RELIGIO ........................................................................ 100


A leitura moral ..............................................................................................................................................110
A liberdade de religio como trunfo e a Ayahuasca retornando s decises ..............................................114
Lencio ............................................................................................................................................................ 114

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Daime - as decises governamentais brasileiras............................................................................................. 116


CONFEN 1987 ............................................................................................................................................. 120
CONFEN 1992 ............................................................................................................................................. 122
CONFEN 1995 ............................................................................................................................................. 125
CONFEN 1997 ............................................................................................................................................. 126
CONAD 2002 ............................................................................................................................................... 128
CONAD 1/2010............................................................................................................................................ 129
Hoasca 2006 Ayahuasca na Suprema Corte dos Estados Unidos ................................................................. 130
Uma jornada circular o locus da liberdade .................................................................................................133

CONCLUSO ................................................................................................................................... 142


BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................................. 145

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INTRODUO

As pessoas falam de direitos, dizem possuir direitos e se empenham para fazer


valer seus direitos, vo guerra pelo que acreditam ser seus direitos, para ter leis
asseguradoras de seus direitos, mas de que categoria jurdica estamos tratando quando nos
referimos a direitos? Quando algum, reportando-se ou no a uma norma jurdica, diz
possuir um direito, o que isso significa? H algum sentido na alegao de pessoas que
reivindicam direitos quando no h norma assegurando tais direitos? Como devemos
entender as reclamaes de indivduos e grupos que dizem ter seus direitos violados
justamente pelo Direito1 vigente num pas?
Tratados, declaraes de organismos internacionais, cartas de direitos,
constituies, pactos e leis so aprovados para o fim de se garantirem direitos fundamentais
ou bsicos frente ao poder soberano ou prpria comunidade, e reflete uma histrica e
longa trajetria da humanidade para limitar o arbtrio de quem detm a prerrogativa de
utilizar a fora pblica para impor decises. Todavia, a despeito do consenso quanto
existncia de direitos, h enorme divergncia acerca do significado e extenso de tais
direitos. Sabemos que a Carta Magna de 1.215 estabeleceu a garantia de que nenhum
homem livre perderia seus bens ou liberdade sem o devido processo legal (clusula 392),
mas no sabemos se esta clusula permite que algum seja preso antes do julgamento
definitivo de sua causa.

A palavra direito plurvoca. Denota posio oposta esquerda; aquilo que justo ou reto; significa a
cincia ou rea do conhecimento que estuda o ordenamento, como na frase o direito uma das cincias
humanas; designa uma pretenso juridicamente tutelada (eu tenho o direito de me vestir como quiser); referese ao ordenamento ou direito objetivo (o direito brasileiro no prev a pena de morte); s vezes assume um
carter sociolgico ou antropolgico sem conexo com os sentidos anteriores, como na frase: quando o direito
surgiu independentemente da religio nas sociedades tribais primitivas; utilizado de modo taxonmico ou
classificatrio para distingui-lo de outros sistemas normativos, como a religio ou a moral: A moral no deve
influenciar o direito etc. No aqui o espao para se definir o que Direito; em larga medida essa dissertao
tem o objetivo de dizer o que o Direito, e no tardaremos em fazer alguns recortes. Todavia, para fins
didticos, grafaremos Direito (com inicial maiscula) para nos referirmos ao conjunto de normas de um
ordenamento ou que reputamos dele decorrer, facilitando a distino. Sobre a multiplicidade de sentidos: NINO,
2010, p. 14/15; DWORKIN, 2010b, p. 6/8.
2
A Magna Carta foi redigida sem divises nem pargrafos, mas tradicionalmente apresentada como composta
de prembulo e de 63 clusulas (COMPARATO, 2011, p. 83, 94 e 97).

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A Declarao dos Direitos do Homem, de 1789, para quem uma sociedade


somente possui Constituio se assegurar os direitos (art. 12), estatuiu que todos os homens
so iguais em direitos (art. 1), mas essa disposio, por si s, no esclarece, por exemplo, se
uma sociedade que se deixa governar por tal princpio deve ou no atribuir o status de
casamento unio entre pessoas do mesmo sexo. No mesmo compasso, a Declarao
Universal dos Direitos do Homem da ONU, de 1948, garante o direito vida (art. III) e
liberdade de religio (art. XVIII), porm, a despeito da clareza de tais disposies, h grande
controvrsia quanto a saber se o governo deve intervir ou no diante de uma pessoa que se
recusa a receber transfuso de sangue por motivo de f; ou se o estado deve proibir a
circunciso, enquanto prtica religiosa judaica, para o fim de proteger as crianas 3.
Verifica-se assim uma situao paradoxal. Mesmo quando as pessoas no
divirjam quanto existncia em abstrato de direitos, especialmente daqueles previstos
numa norma, dissentem agudamente quanto aos efeitos e extenso dos direitos em
concreto, suscitando a questo de por que, diante de textos constitucionais e declaraes
internacionais de direitos que asseguram explicitamente direitos e liberdades fundamentais,
as pessoas divergem profundamente sobre a existncia daqueles direitos e liberdades em
casos concretos. Se pessoas e governos concordam acerca do direito igualdade, por que
dissentem se esta igualdade realizada ou negada com o sistema de cotas raciais para
ingresso em universidades pblicas? Qual a razo para que juzes de todas as instncias,
rgos pblicos e cidados diante de um mesmo texto normativo tenham opinies
diferentes sobre seu alcance e sentido? Que papel deve desempenhar os direitos e
liberdades fundamentais quando se delibera sobre esses direitos? Que fora tem essas
liberdades frente a leis ou atos normativos que as restringem, direta ou indiretamente? O
significado de direitos e liberdades fundamentais encontrado na prpria norma que os
enunciam? Se no so autoexplicativos, de onde provm seu sentido, peso e valor?
Esta pesquisa objetiva i) identificar as razes do dissenso atravs do exame de
uma particular liberdade, a religiosa, assegurada em todas as cartas internacionais de direito
e em todas as constituies democrticas, ii) verificar como o intrprete aborda uma
liberdade fundamental e quando podemos afirmar que essa abordagem correta ou
3

The Economist, edio 7.7.2012: Circumcision in Germany. Incisives arguments. Disponvel tambm em
<http://www.economist.com/node/21558299> Acesso em 6.9.2012.

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justificada perante um ordenamento que garante dita liberdade e perante os princpios que
assume como estruturantes da sociedade implcitos ou pressupostos pelo ordenamento iii)
sumariar algumas possibilidades tericas que tentam explicar o fenmeno e identificar
critrios pelos quais possamos nos posicionar frente a cada uma delas, e obter uma
concepo terica funcional para resolver os conflitos relativos aos direitos fundamentais
nas sociedades contemporneas caracterizadas pelo pluralismo religioso, social, filosfico,
cientfico, cultural e econmico.
Para tanto, analisaremos como o conceito de direito fundamental foi e
utilizado num caso considerado difcil (hard case), no qual houve e h enorme polmica no
tempo e em lugares diversos, em sistemas jurdicos diferentes (common law e civil law), por
envolver temas sensveis junto opinio pblica (drogas, autonomia individual, sade,
criana e adolescente, proteo do feto etc.) e se mostra um desafio aos limites da liberdade
de credo, revelando como tais temas so enfrentados e superados (ou no). Ser examinado
nesta pesquisa o uso religioso da bebida psicoativa conhecida, entre outros nomes, por
Yag, Caapi, Ayahuasca, Mariri, Huni, Nixi-pae, Ntema, Mihi, Hoasca, Vegetal, Daime,
Santo-Daime etc., que contm na sua composio, entre outros, o alcaloide
Dimetiltriptamina (DMT), listado como substncia alucingena proibida no Anexo I da
Conveno de Viena de 1971, tratado internacional firmado para reprimir o uso e trfico de
substncias psicotrpicas ali enumeradas4.
Por esse Tratado, os pases signatrio se obrigam a i) proibir todo o uso das
substncias includas na Lista I, na qual consta o DMT, contido na Ayahuasca (art. 7, alnea
a), e ii) tipificar como delito punvel a conduta contrria lei proibitiva (art. 22, 1, a). Cada
pas, ao incorporar aquela Conveno ao seu ordenamento, proibiu as substncias ali
elencadas, s quais passaram a ser submetidas a controle governamental administrativo (art.
7 e alneas). Mas as substncias constantes da Lista I, alm do controle administrativo,
devem ser submetidas tutela penal, nos termos do Tratado, exigindo a edio de leis
penais, descrevendo condutas e estabelecendo penas. O alcaloide DMT tem o potencial de
produzir vises ou alucinaes, entre outros efeitos.
4

No Brasil o DMT consta da lista F2 Substncias Psicotrpicas, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de
1988 e atualizaes posteriores, que enumera as substncias de uso proscrito no Brasil para fins de represso
criminal (art. 1, pargrafo nico c/c 66, lei 11.343/06). Esta Portaria est disponvel:
<http://www.anvisa.gov.br/medicamentos/controlados/rdc40_atualizacao30.pdf?id=34859&word> Acesso em
10 de novembro de 2012.

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Ayahuasca desafia pesquisas em vrios ramos do saber: h enorme polmica


acerca da sua licitude em razo de alguns aspectos farmacolgicos (por exemplo: a
substncia que constitui seu princpio ativo, o DMT, se encontra abaixo da quantidade
isoladamente necessria para sua ativao pela via oral); sociolgicos, psicolgicos, mdicos,
antropolgicos, farmacolgicos etc5. Todavia, a despeito de o Direito ser a arena, por
excelncia, na qual foram e so travados os embates tendentes ao reconhecimento desta
prtica cultural e onde comparecem todos aqueles saberes e argumentos, h poucas
pesquisas nesse campo tendentes a analisar tais embates entre indivduos e governos com o
objetivo de saber se possvel o estabelecimento de um marco terico a partir do qual
possamos criticar tais decises.
Esta investigao acadmica tem uma finalidade mais especfica, j exposta,
jurdico-normativa: quando podemos reputar justificada a deciso que restringe uma prtica
religiosa. Com a finalidade de implementar direitos fundamentais previstos em constituies
e tratados internacionais, importa saber por que agentes pblicos que concordam quanto
existncia e legitimidade de tais direitos divergem agudamente acerca do que exige tais
direitos e liberdades em casos difceis submetidos a deliberao. Saber onde reside a
controvrsia e oferecer uma proposta operativa para sua composio importante para a
efetivao dos direitos fundamentais, pois todo o esforo da comunidade internacional e de
cada sociedade em particular para assegurar direitos se esvaece diante da dificuldade de
reconhec-los e aplic-los concretamente.
O caso Ayahuasca ser til ao salientar, de modo agudo, questes complexas
que, para serem solucionadas, exigiro uma viso coerente envolvendo vrios aspectos de
nossa moralidade poltica e uma noo mais clara do que um direito fundamental se
quisermos oferecer solues no arbitrrias para nossos conflitos relativos distribuio de
bens, espaos, direitos e oportunidades escassos.
O captulo 1 traa um panorama geral da controvrsia, e elenca alguns
problemas relacionados com a questo dos direitos e que demandam posicionamento por
parte do intrprete. Os direitos so utilizados como indicativos do uso legtimo do poder,
inspiraram e inspiram guerras e revolues, cabendo alguma meno quanto a estes
5

LABATE, 2008 traz um levantamento bibliogrfico de algumas pesquisas produzidas em diversas reas.

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aspectos inter-relacionados. Faz-se tambm um recorte da pesquisa, com descrio sumria


de aspectos histricos ligados Ayahuasca e de algumas decises que retratam como o
tema foi tratado em tempo, sistemas judiciais e mbitos diferenciados, com solues
divergentes.
O captulo 2 explora justamente a divergncia e desenvolve uma reflexo terica
sobre as razes que conduzem juzes e intrpretes qualificados a dissentirem intensamente
acerca de uma mesma clusula constitucional. Se h tanta divergncia, no suficiente que
uma pesquisa aponte mais uma interpretao sem fornecer algum critrio que nos permita
adotar uma posio entre as vrias interpretaes. Se os direitos fundamentais esto
presentes em todas as constituies democrticas do mundo e nas cartas de direitos e
tratados internacionais sobre direitos, alm de referidos rotineiramente nos debates acerca
do uso legtimo do poder, existindo uma verdadeira gramtica dos direitos fundamentais,
uma linguagem dos direitos, bem evidenciando sua importncia, ento no podemos ser
indiferentes aos vereditos envolvendo controvrsias relativas aos direitos fundamentais e os
requisitos que as decises precisam ostentar para serem consideradas bem fundadas. Alm
disso, os direitos so elementos centrais quando se examina o desenvolvimento de uma
sociedade sob o aspecto social e poltico, e a maneira como se implementa e se garante tais
direitos so ndices daquele desenvolvimento.
Aps um estudo terico sobre a divergncia que nos permita emitir um juzo
sobre a interpretao de um direito fundamental, esboamos no captulo 3 uma justificao
dos direitos em mira das exigncias de uma interpretao bem fundada. Essa justificao se
volta para a caracterstica que cada vez mais se intensifica nas sociedades contemporneas:
a diversidade cultural, poltica, religiosa, racial e tnica, ou, simplesmente, o pluralismo. Que
caractersticas deve ter um dilogo sobre o poder para que possamos ter decises
justificadas. A justificao dos direitos deve ser capaz de captar este tipo de conflito e
oferecer alguma elaborao terica a ttulo de sugesto para sua compreenso.
Oferecido um arcabouo terico e justificados os direitos no interior daquela
estrutura, aplica-se aquele aporte terico s decises expostas inicialmente que sintetizam
os problemas e os argumentos utilizados no tema, possibilitando-nos uma nova percepo e
exame. esse o contedo do captulo 4.

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A pesquisa se prope a indicar um sentido operativo de direito fundamental,


qual a relao que deve existir entre os direitos fundamentais elencados ou no em
constituies e as demais leis, e como esse conceito de Direito explica o uso dos direitos no
s no mbito jurdico mas nos debates relativos legitimidade do poder poltico.
Especificamente, a pesquisa objetiva delinear algumas diretrizes ou questes que
necessariamente devem abordadas ao se decidir se dada prtica religiosa deve ser permitida
ou restringida.

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CAPTULO 1 - DIREITO, LIBERDADE DE RELIGIO E AYAHUASCA

Numa frase que j se tornou clebre, Norberto Bobbio afirmou que o problema
fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o
de proteg-los6. A considerao isolada desta frase induz a pensar que h um
reconhecimento unnime da importncia dos direitos fundamentais, os quais j se
encontrariam justificados, faltando apenas proteg-los. Desse sentido atribudo a essa frase,
divergimos. Justificar algo expor as razes pelas quais devemos aceit-lo, valoriz-lo,
proteg-lo enfim; que h razes para aceitarmos algo e essas razes so valiosas por algum
motivo. Se no somos capazes de mostrarmos o valor relativo de algo, de justific-lo,
teremos justamente as razes para no o protegermos em dadas situaes. Suponhamos
uma comunidade que se comprometeu a oferecer, entre outros, esportes, cultura e
assistncia mdica aos seus cidados, que se v afetada por grande tragdia (inundao,
terremoto, grave epidemia etc.), levando seu governo a escolher, diante da sbita escassez
de recursos, entre fornecer subsdios para times de futebol e teatro e alimentao, remdios
e vacinas. Uma classe desses direitos tem prioridade, no exemplo, e se justificam e inclusive
justificam o no oferecimento da outra classe.
Governos so acusados de despticos justamente por serem incapazes de
apresentar uma razo plausvel para a circunstncia de no assegurarem aos seus cidados
direitos fundamentais polticos e sociais que se mostram exigveis exatamente porque se
reputam justificados. A justificao dos direitos compreendida como a exposio das
razes pelas quais eles se mostram exigveis no mbito de uma sociedade que se organiza a
partir de certos princpios revela quando sua negao deve ser considerada imotivada,
quando a recusa em proteg-los deve ser considerada como um ato ilegtimo e inaceitvel.
A s listagem de direitos em constituies e cartas no suficiente. De fato,
saber, por exemplo, que a Declarao Universal dos Direitos do Homem assegura o direito
vida (art. III) e a liberdade religiosa (art. XVIII), tal como a Constituio brasileira (art. 5,
caput e inciso VI), pouco ou nada contribui para saber se o Estado deve intervir ou no na
hiptese de os pais (ou responsveis) impedirem que uma criana receba transfuso de

BOBBIO, 2004, p. 23. Grifos do original.

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sangue como tratamento ltimo para garantir sua vida7; ou decidir se i) a famlia, por razes
religiosas, pode descumprir a lei que obriga os menores a freqentar escola pblica 8, ou ii)
se os judeus, que preservam o sbado (shabat) enquanto dia sagrado no qual no
trabalham, poderiam, em compensao, desobedecer lei que obriga o fechamento do
comrcio aos domingos9; ou, ainda, iv) se a mesma liberdade impe seja acatada a bigamia
(pela sociedade e pelo Governo) vivenciada sob inspirao religiosa10 etc. Esses exemplos
revelam a necessidade de justificao dos direitos, de saber quando um direito se encontra
justificado ou, inversamente, saber as razes pelas quais um direito pode ser restringido ou
mesmo negado de modo aceitvel a alguns membros de uma comunidade. Impe-se assim
perquirir que razes podem justificar um direito, para que possamos concretizar os direitos
previstos nas constituies.
Os direitos fundamentais so indispensveis para a compreenso de todas as
dimenses do ser humano (vida ntima, poltica, liberdades, imagem, honra etc.) e
dependendo de como interpretados decorrem outros (educao, sade, emprego etc.). No
objeto desta pesquisa o estudo amplo dos direitos individuais. Ser til um recorte e
analisarmos como uma liberdade em particular tratada quando indivduos, grupos e
governos divergem quanto ao seu exerccio, oportunizando verificar como so articulados os
argumentos das partes quando um direito contestado firmemente. Investigaremos,
especificamente, a liberdade religiosa. Nicola Matteuci diz que a liberdade religiosa a me
de todas as liberdades11, porque a tolerncia religiosa, ao fim de interminveis guerras
entre pessoas que compartilhavam um mesmo espao, estimulou a ideia de
constitucionalismo12 e de direitos nele compreendida.
Essa liberdade hoje est prevista em vrios tratados internacionais e em
praticamente todas as constituies, escritas em vrias formas. Ora se apresenta em termos
taxativos inviolvel a liberdade de crena (Brasil: art. 5, VI, CF) ou o Congresso no

Por exemplo: TRF4, AC 2003.71.02.000155-6, Terceira Turma, Relatora Vnia Hack de Almeida, DJ
01/11/2006.
Um
estudo
sobre
as
vrias
implicaes
suscitadas
pelo
tema:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/testemunhas_de_jeova.pdf>
8
Wisconsin vs. Yoder 406 U.S 205 (1972).
9
Braunfeld vs. Brown, 366, U.S. 599 (1961).
10
Reynolds v. United States, 98 U.S. 145 (1878). Decidiu-se que a bigamia, mesmo quando praticada sob
fundamento religioso entre os mrmons, constitui crime, e no se encontra amparada pela liberdade religiosa.
11
la libertad religiosa es la madre de todas las liberdades (1998, p. 37). Traduzimos.
12
MATTEUCI, p. 43 e 260; tambm RAWLS, 2011, p: 544/545.

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20

legislar proibindo o livre exerccio dos cultos (Primeira Emenda, EUA) ou toda pessoa tem
direito liberdade de religio (ONU: art. XVII, Declarao Universal dos Direitos dos
Homem). Algumas cartas e tratados s vezes condicionam seu exerccio observncia da lei,
segurana pblica, ordem, sade (Pacto de So Jos13, Conveno Europeia para a Proteo
dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais CEDH14) etc.
De qualquer forma, estipule ou no o prprio tratado ou Constituio a hiptese
de restrio liberdade de credo, exige-se que o intrprete diga quando sade, moralidade
ou segurana pblica limitam aquela liberdade: o ato de distribuir as hstias com as mos
justifica a interveno do Estado para obrigar o uso de luvas esterilizadas para evitar
contaminao de doenas infectocontagiosas? A transfuso de sangue deve ser realizada,
em benefcio da sade, mesmo contra a vontade do paciente em pleno gozo de suas
faculdades mentais? O uso de cachaa nos ritos de candombls deve ser acompanhado por
copos descartveis e controle do teor alcolico? Devem ser proibidos os rituais pentecostais
que utilizam serpentes venenosas como demonstrao de f? Deve ser imposto limites
quantidade de vinho consumida por um padre durante a missa para preservar-lhe a sade
ou, talvez, restringir a quantidade de missas que um mesmo sacerdote pode celebrar num
mesmo dia? Os artefatos utilizados para autoflagelao devem ser esterilizados e
fiscalizados pelos rgos de vigilncia sanitria?
Por outro lado, o que significa moralidade enquanto fundamento para
restringir uma religio? Refere-se moralidade convencional, conjunto de ideias sobre certo
e errado de um grupo ou classe de uma comunidade? Ou refere-se a uma moralidade ideal e
crtica? Se uma constituio, como a americana ou a brasileira (1988) no especificam as
hipteses abstratas de restrio, previstas em outras constituies ou tratados, essa
liberdade de culto dever ser considerada absoluta?

13

Art. 18, 2. A liberdade de manifestar sua religio ou crena estar sujeita somente a limitaes tais que
estejam previstas em lei e sejam necessrias numa sociedade democrtica, no interesse da segurana pblica,
para a proteo da ordem pblica, sade ou moralidade, ou para a proteo dos direitos e liberdades de
outrem. (Grifo nosso).
14
art. 9, 2. A liberdade de manifestar sua religio ou crena estar sujeita somente a limitaes tais que estejam
previstas em lei e sejam necessrias numa sociedade democrtica, no interesse da segurana pblica, para a
proteo da ordem pblica, sade ou moralidade, ou para a proteo dos direitos e liberdades de outrem. (Grifo
nosso).

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21

Esses aspectos dos direitos fundamentais afloraro e sero estudadas quando


examinarmos esta liberdade especfica no seu confronto com uma legislao que probe um
elemento central de uma prtica religiosa. Este estudo concreto nos possibilitar refletir
sobre o que um direito fundamental e como ele se relaciona com as leis ordinrias, e que
critrios so aceitveis para dizer que uma dada restrio correta ou bem fundada.
Possibilitar tambm uma perspectiva importante: algumas reivindicaes no se apoiam
apenas na liberdade prevista nos textos constitucionais ou legais, mas apelam a outra esfera
de padres discursivos aos quais se atribui carter e fora jurdicos. Cabe-nos identificar esta
reivindicao e tentar contextualiz-la no mbito de uma teoria capaz de oferecer uma
resposta adequada e satisfatria do problema.
Ser importante, j agora, verificarmos como essas e outras questes
relacionadas aos direitos fundamentais so articuladas concretamente, a partir dos discursos
dos envolvidos nas controvrsias, pois todo aquele que vive no contexto regulado por uma
norma constitucional quem primeiro a interpreta e a atualiza, como assinala Peter Hberle
(1997, p. 15). Isso ser feito a partir do exame da prtica religiosa que faz uso de Ayahuasca,
bebida psicoativa que contm (DMT), substncia cujo uso vedado em tratado internacional
por seu potencial de provocar vises15. A partir do exame concreto dos casos levantaremos
15

Sobre a farmacologia (efeitos, composio qumica, ao no sistema no sistema nervoso central) da Ayahuasca
h rica bibliografia, com vrias abordagens. Uma introduo didtica com vasta indicao bibliogrfica pode ser
obtida em MCKENNA, Dennis J.: Ayahuasca: Uma histria farmacolgica (p. 172/194); GROB, Charles S: A
psicologia da Ayahuasca (p. 195/225); e CALLAWAY, Jace C.: Fitoqumica e Neurofarmacologia da
Ayahuasca (p. 226/250). in MEZTNER, 2002. Entre outros estudos especficos: Riba J, Rodrigrez-Fornells A,
Urbano G, Morte A, Antonijoan R, Montero M, Callaway JC, Barbanoj M (2001). Subjective effects and
tolerability of the South American psychoactive beverage Ayahuasca in healthy volunteers.
Psychopharmacology 154:8595; Callaway JC, McKenna DJ, Grob CS, Brito GS, Raymon LP, Poland RE,
Andrade EN, Andrade EO (1999). Pharmacology of Hoasca alkaloids in healthy humans. Journal of
Ethnopharmacology 65(3):243-256; Callaway JC and Grob CS (1998). Ayahuasca preparations and serotonin
reuptake inhibitors: a potential combination for adverse interaction. Journal of Psychoactive Drugs
30(4):367-369; McKenna DJ, Callaway JC, Grob CS (1998). The scientific investigation of Ayahuasca: A
review of past and current research. The Heffter Review of Psychedelic Research 1:6577; Callaway JC
(1999); Callaway JC, Raymon LP, Hearn WIL, McKenna DJ, Grob CS, Brito GS, Mash DC (1996).
Quantitation of NN-dimethyltryptamine and harmala alkaloids in human plasma after oral dosing with
Ayahuasca. Journal of Analytical Toxicology 20:492-497; Grob CS, McKenna DJ, Callaway JC, Brito GS,
Neves ES, Oberlander G, Saide OL, Labigalini E, Tacla C, Miranda CT, Strassman RJ, Boone KB (1996).
Human psychopharmacology of Hoasca, a plant hallucinogen used in ritual context in Brash. Journal of
Nervous and Mental Disease 184(2):86-94; Callaway JC (1996). A report from the International
Conference of Hoasca Studies. MAPS (Multidisciplinary Association for Psychedelic Studies) Bulletin
6(3):36-43; Callaway JC (1 995). Pharmahuasca and Contemporary Ethnopharmacology; Curare 18(2):395398; Callaway JC (1995). DMTs in the Human Brain. In Jarbuch fr. Ethnomedizin und
Bewul3tseinsforschung (Yearbook for Ethnomedicine and the Study of Consciousness) 4:45-54. Callaway
JC (1995). Ayahuasca, Now and Then. Eleusis, SISSC Information Bulletin 6(3):36-43; (Societ Italiana per
lo Studio degli Stati di Coscienza) 1:4-10 (parallel texts in English and Italian); Callaway JC (1994). Pinoline
and Other Tryptamine Derivatives: Formations and Functions; 122 PP., a doctoral dissertation for the

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as questes pertinentes, e tentaremos identificar como os argumentos so articulados no


s pelas autoridades, mas pelos praticantes, e verificar se nesse dilogo possvel
encontrarmos uma referncia segura que possa nos propiciar elementos de avaliao.

Lencio
Em 1974, na zona rural de uma pequena cidade na Amaznia, Rio Branco, no
Estado do Acre, Lencio Gomes, dirigente de uma igreja, foi intimado pela Polcia Federal
para que se abstivesse de fazer uso de uma bebida psicoativa de origem indgena, feita a
partir do cozimento de duas plantas, conhecida, entre outros nomes, por Ayahuasca, Yag,
Uascar, Huni, Daime etc. A notificao policial relatava que vrias organizaes altamente
especializadas e laudos foram elaborados que comprovam, sem margem de dvidas, a
periculosidade de tal xarope16. Qualificava a bebida como droga, e afirmava que seu uso
causa mal no s fsico mas mente.
Lencio move uma ao contra o governo, pedindo Justia Federal a proteo
do que compreendia como seu direito de praticar livremente sua religio, conforme a
liberdade de religio assegurada na Constituio. Diz se tratar de prtica religiosa secular
entre os indgenas e que, no meio urbano e arredores, contaria com mais de 50 anos de uso;
que se tratava de uma religio popular e que nos dias de grandes festejos compareciam as
autoridades locais, como governadores, prefeitos, parlamentares federais e estaduais,
pessoas de todas as classes sociais, evidenciando que se tratava de uma religio integrada
paisagem moral e cultural da regio, sem registro de malefcios sade fsica ou mental de
seus adeptos.
O Juiz Federal Ilmar Galvo17 determinou que a Polcia Federal explicasse as
razes daquela proibio. A Polcia Federal justificou seu ato ao fundamento de que a bebida

Department of Pharmaceutical Chemistry at the University of Kuopio, Finland. Kuopio; Rstsch, Christian: the
encyclopedia of psychoactive plants ethnopharmacology and its aplications (Rochester, Vermont: Park
Street Press, 2005) com inmeras referncias; Seizi Oga et al: fundamentos de toxicologia (So Paulo: Atheneu
Editora So Paulo, 2008); Uma reviso bibliogrfica feita por SANTOS, Rafael Guimares dos. Ayahuasca:
neuroqumica e farmacologia. Revista eletrnica Sade Mental lcool e drogas. Vol. 3, n. 1, artigo 6. 2007.
16
Autos 1.110/1974, fl. 17. Arquivo da Justia Federal - Seo Judiciria do Estado do Acre.
17
Foi nomeado Juiz Federal em 1967 e iniciou seu ofcio no Acre, onde exerceu a judicatura at 1979, quando
foi transferido para a Seo Judiciria do Distrito Federal. Em 1985 foi nomeado membro do Tribunal Federal de

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continha substncia capaz de causar dependncia psquica. Juntou trs laudos divergentes
quanto composio da bebida. A sentena reconheceu que os laudos eram imprestveis
tanto para demonstrar a composio qumica da bebida quanto sua periculosidade ou
nocividade, de sorte que no se sabia se alguma das substncias proibidas se encontrava
presente na bebida. Todavia, a proibio foi mantida, com a afirmao de que a ausncia de
prova da periculosidade no ensejava a concluso de que o preparo e uso da bebida fossem
lcitos.
Lencio a deciso mais antiga que se teve acesso ao seu inteiro teor
relacionada ao uso de Ayahuasca e seu uso ritual proferida por uma autoridade
governamental nos autos de um procedimento pblico instaurado com o objetivo de dirimir
um conflito entre indivduos que sustentavam ter o direito de usar ritualmente a Ayahuasca
e representantes do governo que afirmavam que a liberdade de religio prevista na
Constituio devia se submeter a restries legais (moral, bons costumes) e prpria lei18. A
despeito do tempo decorrido e dos termos em que proferida, as questes nela suscitadas
ainda so debatidas e bastante atuais, como bem reflete a priso de pessoas em diversos
pases (Itlia, Espanha, Portugal etc.) e mesmo no Brasil19 transportando ou mantendo em
depsito Ayahuasca para fins religiosos ou as plantas utilizadas em sua elaborao20.
Lencio sintetiza, de modo potencializado, importantes aspectos relativos aos
direitos fundamentais e sua implementao. As partes no divergiam quanto existncia de
uma norma constitucional que assegurava a liberdade de religio, mas controvertiam quanto
ao peso, carter ou papel que tal liberdade ostenta no mbito de um discurso jurdico: um
Recursos - TFR (posteriormente STJ), corte com a funo, entre outras, de uniformizao do direito
infraconstitucional. Em 1991 foi nomeado integrante do Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do
Judicirio brasileiro e responsvel pelo exame de constitucionalidade. Informao obtida em 5.9.2012 em:
<http://www.stf.jus.br/portal/ministro/verMinistro.asp?periodo=stf&id=31>
18
Provavelmente Lencio no foi a primeira deciso relacionada ao tema proferida pelo poder pblico. H
relatos de que em ocasies anteriores e/ou lugares diversos houve embate entre autoridades policiais locais e
pessoas que faziam uso ritual de Ayahuasca, porm sem formalizao, ou, se houve algum procedimento,
extraviou-se. As proibies teriam sido contornadas atravs do apoio popular prtica, atuao de polticos
simpticos causa etc. Mais detalhes: BEBE-SE um ch (2011, p. 10); FABIANO (2012, p. 131/138),
MACRAE (2011, passim, em especial: p. 216/221; MACRAE, 1992, p. 65).
19
Um americano foi preso em novembro 2012 e ficou detido por mais de trs meses por transportar ayahuasca
em Tabatinga, Amazonas. Negada a liminar, no mrito a ao foi penal foi trancada ante a atipicidade da
conduta: HC 795263120124010000. Disponvel: <http://arquivo.trf1.jus.br/default.php?p1=007952631.2012.4.01.0000> Acesso em 9.03.2013.
20
H notcias de pessoas detidas com Ayahuasca na Itlia, Espanha, Portugal, Chile etc. O caso Hoasca, que
descreveremos em breve, teve incio com a apreenso de Ayahuasca nos Estados Unidos pela polcia, com busca
e apreenso etc. Fernando Ribeiro narra sua prpria priso na Espanha em Os incas, as plantas de poder e um
tribunal espanhol, Rio de Janeiro: Mauad, 2005.

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direito deve ceder lei regularmente aprovada por um congresso? Ou um direito


fundamental, como a liberdade de expresso, a liberdade religiosa ou de conscincia
absoluto e no deve se curvar ante uma lei ordinria?
Esta questo pode ser refeita em outros termos polticos: se uma maioria decide,
em mira de seu bem-estar, por uma poltica pblica que proba o uso de substncias
psicoativas, a minoria vencida na deliberao pblica, por si ou por seus representantes,
pode se insurgir contra esta deciso poltica? A maioria de uma comunidade, luz do ideal
de autogoverno, no tem a prerrogativa de determinar os rumos e os objetivos ltimos a
serem atingidos, como expresso do regime democrtico ao qual todos convergem e
buscam realizar? Se concordamos que um dos objetivos de qualquer governo, seno o
principal, adotar medidas para promover o bem comum, ento que argumentos teramos
para criticar uma lei que objetiva justamente promover o bem coletivo consubstanciado na
preveno ao uso de substncias psicoativas? Por outras palavras, ainda que o governo
comprove que certa substncia tem o potencial de causar prejuzo sade fsica ou mental,
isto por si s autoriza sua proibio? Que razes teramos para afastar a poltica
governamental tendente proteo da sade dos governados?
H uma resposta simples. Se uma proibio foi aprovada por uma comunidade
no exerccio ldimo de seu autogoverno, em observncia aos procedimentos previamente
estabelecidos, esta lei deve ser cumprida, e os insatisfeitos, caso queiram, devem se utilizar
do processo poltico para revog-la ou criar as excees sua observncia, em postura a um
s tempo estimuladora do exerccio da cidadania e mobilizao popular e, tambm, da
obedincia lei enquanto condio para a paz e ordem sociais. Para essa resposta, lcito e
permitido o que o ordenamento, as leis assim permitem. Essa resposta simples se
mostra sedutora, mas no uma boa resposta, por duas razes. Primeiro porque uma
fuga, e no uma resposta, da questo discutida, qual seja, o que o ordenamento permite e
probe, e responder a essa questo pressupe explicar qual o papel dimenso ou peso que a
liberdade de religio prevista nesse ordenamento possui: tanto Lencio quanto a autoridade
policial no queriam descumprir a lei ou o ordenamento jurdico. Muito ao contrrio. Ambos
sustentaram seus atos com base no ordenamento. Loncio disse que no descumpria a lei,
pois a liberdade de religio, que lei tambm, amparava sua prtica; a autoridade policial,
referindo-se s mesmas disposies jurdicas, afirmava que a liberdade de religio no

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amparava aquela prtica. Logo, a resposta simples antes dissimula do que explica a
questo que se prope a resolver concernente relao entre as leis ordinrias e os direitos
fundamentais.
A segunda razo para afastarmos a resposta simples um pouco mais
complexa e remete a uma das maiores questes relativas ao Direito. A resposta simples
preconiza o cumprimento da lei ou sua modificao pela via poltica, em ateno
democracia e ordem pblica. Esta resposta tem forte apelo popular e pressupe um
princpio aparentemente irrecusvel, ao enunciar, em sntese, que devemos sempre
obedecer s leis, ou alter-las segundo as regras do sistema poltico sob a qual vivemos. Esse
princpio, a despeito de seu apelo imediato, apresenta fragilidade quando submetido a
exame histrico. De fato, em geral as pessoas acreditam que os funcionrios pblicos e
soldados nazistas no deveriam ter observado as leis antissemitas, por exemplo. possvel
dizer que este fato histrico, conquanto verdadeiro, o clmax de uma insanidade e algo to
doentio que no serve de referncia, mostrando-se mais como um argumento ad terrorem,
de modo que a perverso e crueldade presentes no nazismo e que autorizaria o
descumprimento de tais leis j no possvel de ocorrer ante o desenvolvimento e
consolidao do princpio da dignidade da pessoa humana enquanto diretriz obedecida
pelos povos modernos.
Contudo, exemplos recentes nos mostram que a pureza racial ou tnica ainda
utilizada para justificar mortandades e ordens de extermnio ainda so cumpridas: Iraque
(curdos, 1987/8), Bsnia (1992), Ruanda (hutus e tutsis, 1994), Kosovo (1995/8) etc21. Talvez
se diga que seriam casos extremos, excepcionais e no seriam aptos para afastar aquela
regra que orienta sempre observar as leis. Ainda que se admita que esses casos so
extremos, so tambm um convite premente para se saber qual a linha ou momento em que
passam a ser extremos: se a ordem de extermnio extrema, a ordem para executar uma
sentena judicial de morte tambm o ser? Todavia, no s na hiptese de ordens
absurdamente inquas podemos concordar que em certas ocasies algumas normas no
devem ser cumpridas. Mesmo quando no h um direito vida, mas supostos direitos

21

Para mais detalhes, inclusive com listagem de outros casos recentes de extermnio v. Samantha Power:
Genocdio: a retrica americana em questo, Companhia das Letras, 2004.

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polticos, liberdade de expresso, entre outros, nossa histria recente continua a ilustrar
situaes nas quais reputamos correto o descumprimento.
Putin foi eleito em 2012 presidente da Rssia em eleies suspeitas de fraude,
uso da mquina pblica em benefcio prprio e manipulao de resultados eleitorais. Para
evitar grandes protestos populares de repdio, Putin obteve a aprovao de lei que tornava
crime justamente a participao em tais manifestaes. Apesar da lei e da forte represso,
as pessoas foram s ruas e passeatas22. No Brasil, durante o regime militar, a ordem jurdica
proibia manifestaes polticas populares favorveis redemocratizao do pas23, bem
como leis que proibiam greves. A restaurao da democracia no Brasil ocorreu com enormes
manifestaes populares e greves gigantescas em confronto aberto com aquelas normas, e
dificilmente algum defenderia a regularidade da priso dos participantes daqueles eventos
histricos. Os eventos iniciados em 2011 e que perduram at 2013 conhecidos como
primavera rabe mostram povos de vrios pases rabes se rebelar contra regimes
ditatoriais existentes h dcadas (Egito, Tunsia, Imen, Sria, Lbia), insurgindo-se contra a
tradio e a lei de tais pases, sob a alegao de que tais ordens jurdicas no
mereciam/merecem observncia por carecerem de legitimidade popular ao no reconhecer,
entre outros, o direito de seus cidados de participarem das escolhas fundamentais
daquelas sociedades24.
Todos esses exemplos revelam, ao longo do tempo e no espao, pessoas
morrendo, ferindo-se, aprisionadas ao afirmarem e agirem segundo o que acreditavam e
acreditam ser um direito (de participao e manifestao poltica, dignidade, igualdade etc.)
que no reconhecido pelo direito positivo nas leis e constituies de seus pases, como se
existisse algo alm da norma legislada servindo como referncia para julgar se uma dada
ordem jurdica ou uma norma em especial merecem tal ttulo e status. Dito de outra forma:
mesmo que a sentena em Lencio se mostrasse ancorada numa norma, num exemplo
perfeito de silogismo que caracteriza a subsuno, o que no foi o caso, os exemplos
histricos mostram que quando se trata de certos direitos a s referncia legislao em
22

Jornal Folha de So Paulo, edies dos dias 7.5.12, 7.6.12 e 13.6.12, Caderno Mundo.
Ato Institucional n. 5, art. 5, III, de 13.12.1968 (AI 5). Atos institucionais foram a denominao dada pelo
regime militar aos decretos que impuseram uma nova ordem jurdica e poltica no pas com o Golpe Militar de
1964. Eram puros atos de fora bruta, e, por definio e segundo seus termos, sobrepuseram-se s constituies
vigentes ao tempo de suas edies, autoproclamando-se o fundamento de validade destas. No caso AI 5,
sobreps-se Constituio de 1967.
24
Entre inmeras matrias: Folha de So Paulo, edio do dia 9.7.2012, Caderno Mundo.
23

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vigor no suficiente para mostrar uma deciso como justa ou correta, merecedora de
respeito e acato. Tendemos a exigir um plus, a ser explicitado e examinado.
A resposta simples ento no uma resposta satisfatria. Lencio chama
ateno no s pela circunstncia de sua sentena no decorrer das premissas lanadas 25,
mas tambm pela ausncia de maior considerao quanto a inmeros aspectos eloquentes
suscitados pela causa, a comear pela relao que existe entre direitos fundamentais e
legislao ordinria, como a s existncia dessas categorias jurdicas sugere. De fato, a s
previso em constituies e tratados de um catlogo de direitos ao lado do procedimento
para elaborao de leis exige que o intrprete aponte uma razo para isso: isso pode ser
visto como indicando que as leis devem considerar os direitos; ou que os direitos precisam
de leis para serem operativos; ou que o legislador, sempre que puder e no houver maior
incmodo ou custo social, preserve os direitos etc. Logo, uma pesquisa sobre liberdade de
religio e sua aplicao sobre uma prtica concreta exige antes o delineamento de algumas
respostas e posicionamento sobre essas questes, mesmo que a ttulo de um esboo ou
ideia geral. Se os exemplos mostram que a noo popular do Direito como aquilo, e
somente aquilo, que aprovado pelo parlamento - no suficiente para retratar o que
compreendemos como Direito, ou pelo menos como Direito a ser cumprido, devemos
oferecer uma explicao mais satisfatria, que d conta de todos esses paradoxos.
Lencio suscita outra ordem de perguntas, anterior s expostas: por que
devemos ter direitos? Por que no poderamos sustentar um modelo de sociedade sem
direitos, exceto aqueles reconhecidos pela legislao ordinria, ou pelo menos sem o direito
liberdade de religio? A histria j nos ofereceu vrias experincias nos quais os direitos
no existiram, ou eram dependentes da boa vontade e capricho do rei, monarca, governo ou
partido majoritrio. Em diversos pases no se reconheceu nem se reconhece a liberdade de
religio, mesmo em sua forma abstrata; em outros no so admitidos direitos polticos
plenos, como votar e ser votado ou participar do processo de escolha dos governantes; em
outros no houve ou no h direitos individuais, mas apenas concesses do rei a seus
sditos. Saber se devemos ter direitos (ou mesmo se temos) diz respeito justificao dos

25

Se a premissa maior a lei probe substncias psicoativas contidas em rol e a premissa menor o governo
no comprovou que substncia(s) compe(m) a Ayahuasca, a concluso Ayahuasca deve ser proibida se
revela logicamente insustentvel.

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direitos ou sua dimenso normativa, implica refletir sobre o fundamento de tais direitos e
se tal reflexo possvel e necessria.
Uma vez esboada uma resposta a tais indagaes e delineado o papel de um
direito no interior de um discurso jurdico, teremos elementos para avaliar se uma prtica
religiosa que faz uso de uma bebida psicoativa que produz vises, borracheira ou miraes
(na linguagem dos adeptos), ou alucinaes (na linguagem mdico-farmacolgica)
protegida (ou no) pela liberdade de religio no s no Brasil, mas tambm em outros
pases26. Mais: se os direitos fundamentais se mostrarem exigveis independentemente da
circunstncia de estarem previstos no ordenamento de uma sociedade e se derivarem de
razes outras passveis de aceitao e existncia em outras sociedades, ento, por hiptese,
seria possvel o reconhecimento desse direito em outros pases que eventualmente aceitem
seus pressupostos de base.
Evidenciamos algumas questes relativas ao que significa liberdade de religio
extrada do caso Lencio. Tentar construir uma resposta nos dir algo sobre os direitos
fundamentais, e que condies devem existir para seu reconhecimento. Com esta finalidade,
antes de examinar as questes suscitadas em Lencio, como acima exposto, ser til o relato
de alguns aspectos histricos, farmacolgicos e sociolgicos sobre a Ayahuasca, e de
decises proferidas em sistema judicial diverso do civil law e no mbito administrativo, como
a deciso proferida pela Suprema Corte dos Estados Unidos [Gonzalez v. O Centro Esprita
Beneficente Unio do Vegetal 546 US 418 (2006)]27 e uma srie de decises proferidas no
mbito administrativo pelo rgo responsvel pela poltica antidrogas no Brasil,
CONFEN/CONAD.
26

Viso ou alucinao? fato que DMT, e a Ayahuasca em particular, proporciona como um dos efeitos a
produo de percepes sensoriais (visuais ou imagens, olfativas, gustativas, tteis), sentimentos, raciocnios etc.
Como denominar esses efeitos? Alguns pesquisadores evitam o uso do termo alucinao e alucingeno (por ex.:
MCRAE, 1992, p. 16; LABATE, 2004, p. 33), ante o carter depreciativo embutido no termo, do que decorreria
que os praticantes da religio seriam alucinados; Bordin et all questiona a adequao do termo alucinao pela
dificuldade em se defini-lo sob a perspectiva mdico-farmacolgica e distingui-la de outros estados ou
percepes (2010, p. 105/6). Tambm RTSCH, 2005, P. 10, MCKIM, p. 336/9. V. tambm Cazenave e Costa
2008, p. 450. Usarei vises, preferencialmente, porque o termo alucinao, alm de induzir depreciao de uma
minoria religiosa, no goza de um consenso cientfico, mesmo no meio mdico, acerca da adequao de seu uso
para algumas situaes, como exposto, nem capta algumas distines, como por exemplo, a viso (ou
alucinao?) de espritas ou kardecistas, adeptos do candombl ou mesmo de evanglicos e catlicos (como na
apario de Ftima, em Portugal).
27
A referncia jurisprudncia americana indica, respectivamente, as partes, o volume onde a deciso se
encontra (546), a fonte ou repositrio (U.S. United States Supreme Courts Reports), a pgina (418) onde inicia a
deciso e, entre parnteses, o ano da deciso (2006). As decises referidas neste trabalho podem ser acessadas
no stio <http://laws.findlaw.com/us/000/04-1084.html>

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Essas decises nos permitiro perceber que, a despeito do longo tempo


decorrido desde a primeira sentena em 1974, as questes foram e continuam sendo, em
essncia, as mesmas, embora mude o lugar e o mbito da discusso: o que um direito? Por
que existe ou deve existir? Qual seu peso ou papel numa deliberao judicial? A
circunstncia de uma bebida conter uma substncia psicoativa listada como proibida na
legislao e tratados internacionais, com potencial de causar algum malefcio, implica a
proibio de seu uso em rituais religiosos?

Ayahuasca breve histrico


O nome Ayahuasca provm da lngua quchua e significa cip, liana dos espritos
ou da alma (SCHULTES, 1986, p. 12). Tem suas origens na Amaznia em perodo incerto,
entre os povos indgenas. elaborada a partir de duas plantas (a folha de um arbusto
Psychotria viridis e um cip Banisteriopsis caapi). Inicialmente restrita ao uso indgena,
Ayahuasca teve lentamente seu uso alargado para caboclos e seringueiros, alastrando-se, a
partir da segunda dcada do sculo XX, para os arredores das cidades amaznicas, at se
expandir, na atualidade, por todos os estados brasileiros, vrios pases sul-americanos, EUA,
Canad, Japo e vrios pases europeus. O uso da Ayahuasca por no-indgenas ocorreu de
vrias formas e em lugares diversos. Todavia, algumas tradies ou doutrinas religiosas
conquistaram maior visibilidade e se consolidaram com caractersticas prprias, conhecidas
como linhas ou doutrinas. A primeira delas nasceu no estado do Acre, por volta de 1920,
com o seringueiro Raimundo Irineu Serra (conhecido como Mestre Irineu), nascido no estado
do Maranho. Ele teve contato com Ayahuasca no Peru, na fronteira com o Acre, e
implementou uma nova forma de elaborar e ministrar aquela bebida, a que deu o nome de
Daime28. Loncio foi o dirigente deixado por Mestre Irineu na direo da entidade que criou.
No final da dcada de 40, Daniel Pereira de Matos, outro maranhense, seguidor
de Raimundo Irineu Serra, d incio a uma nova doutrina, conhecida por Barquinha, com
28

Cada grupo indgena em regra atribuiu um nome sua tradio, implicando cada nome um modo de fazer,
uma cultura e um ritual prprio: RTSCH, 2005, p. 86, enumera mais de 30 denominaes; METZNER, 2002,
p. 1. Em LABATE, 2009, (org.) h vrios estudos sobre algumas prticas especficas. A Resoluo do Conselho
Nacional de Polticas sobre Drogas CONAD, ao regulamentar o uso religioso atravs da Resoluo n. 1/2010,
mencionou exemplificativamente os termos Hoasca, Vegetal e Santo Daime (BRASIL, 2010, item 5), referindose s denominaes mais comuns e urbanas, adotando genericamente o termo Ayahuasca para se referir s
diferentes denominaes. Adotaremos nesta pesquisa preferencialmente as expresses utilizadas na Resoluo:
Ayahuasca, Hoasca, Vegetal e Daime ou Santo Daime.

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30

ritual e caractersticas prprios, embora mantendo a denominao de Daime para a bebida.


A terceira linha a da Unio do Vegetal (UDV), ou Vegetal, fundada por Jos Gabriel da
Costa, no incio da dcada de 60, sediada em Porto Velho, Rondnia (posteriormente a sede
da UDV foi transferida para Braslia). A UDV a entidade religiosa ayahuasqueira mais
institucionalizada e presente em todos os Estados brasileiros, alm dos Estados Unidos e
alguns pases europeus.
A quarta linha doutrinria iniciou-se por volta de 1974, tambm no Acre, com
Sebastio Mota de Melo, como um desdobramento da doutrina originalmente criada por
Raimundo Irineu Serra, e se organizou sob o nome de CEFLURIS. Conquanto atribua o
mesmo nome para a bebida (Daime), a mesma farda, simbologia bsica, calendrio, o
Cefluris possui doutrina e rituais diferentes daqueles preconizados por Raimundo Irineu
Serra, dando azo a vrios equvocos, pois uma mesma palavra Daime ou Santo Daime passou a designar doutrinas com diferenas bem acentuadas. Mais recentemente,
especialmente a partir do seminrio realizado pelo Conselho Nacional Antidrogas - CONAD
em 2006, essa entidade assumiu-se como mantenedora de doutrina distinta daquela deixada
por Raimundo Irineu Serra, embora usando o mesmo nome de Daime (MACRAE, 2008, p.
298). Na atualidade, Daime remete, junto ao grande pblico, mdia e bem assim nas
investigaes acadmicas, doutrina e prtica do Cefluris29, e no doutrina criada por
Raimundo Irineu Serra (LABATE, 2004, p. 66-68; 2009, p. 268; MACRAE, 1992, p.72; CEMIN,
2001, p. 69).
Essas linhas, segmentos ou doutrinas (Daime, Barquinha, UDV e Cefluris) se
dividiram e originaram outras entidades e linhas, mas ainda so representativas do
universo religioso ayahuasqueiro no Brasil, e foram utilizadas pelo CONAD em 2006, na
escolha de representantes das entidades ayahuasqueiras.

Ayahuasca Decises
Ayahuasca tem sido objeto de vrias decises, tanto no mbito administrativo
quanto no judicial, em pases com tradies jurdicas distintas, como Chile, EUA, Reino
29

Em 1998, CEFLURIS se divide em duas organizaes distintas. Uma se transmuta em organizao no


governamental destinado a preservao ambiental, mantendo o nome de Instituto de Desenvolvimento Ambiental
Ida CEFLURIS. Juridicamente a igreja passa se denominar ICECLU Igreja do Culto Ecltico da Fluente
Luz Universal. Apesar da mudana, continua sendo conhecido como CEFLURIS (LABATE, 2008, p. 26).

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31

Unido, Holanda, Alemanha, Japo, Frana, Itlia, Espanha, Peru, Israel, Canad etc 30. No
campo jurdico, repercute em matria tributria (na remessa de Ayahuasca de uma igreja
para outra, localizadas em Estados diferentes incide o imposto sobre circulao de
mercadorias? A remessa para outros pases acarreta imposto de exportao?), direito de
famlia (o fato de um dos pais fazer uso de Ayahuasca o descredencia para a guarda de filhos
menores?), civil e mdica (a mulher grvida pode tomar Ayahuasca? Pessoas que tomam
Ayahuasca podem doar sangue em hemocentros pblicos?); administrativo (o Governo
Federal, Estadual ou Municipal, por qualquer de seus rgos, pode editar e distribuir nas
escolas cartilhas com o fim de prevenir drogas e incluir a Ayahuasca, ou isto constitui
discriminao contra uma minoria?). Optamos por decises que mostram como intrpretes,
em locais, tempos e sistemas jurdicos diversos, empregam a liberdade religiosa ao deliberar
casos concretos. Esses casos traam um panorama representativo das questes que o tema
suscita e demonstram que em suas categorias centrais, a controvrsia assume contornos
que no mudam ao longo do tempo e no espao, embora mude o papel e a relevncia
atribuda quela liberdade, com repercusso no veredito.

Daime31 - as decises governamentais brasileiras


Lencio representou demanda individualizada. A proibio do Governo, pelo
modo como se deu, restringia-se s trs igrejas32 ou entidades no Acre que faziam uso de
Ayahuasca. At 1985, no havia nenhuma deciso formal por parte do governo sobre o
assunto. H notcias de que os grupos que faziam uso ritual da Ayahuasca encontravam
resistncia de representantes do poder pblico, mas as objees findavam, por vrias
formas, contornadas. At que a Diviso Nacional de Vigilncia Sanitria de Medicamentos do
Ministrio da Sade DIMED incluiu na portaria 2, de 08.03.85 (publicada no Dirio Oficial

30

Uma exposio de sua expanso, com descrio de sua situao jurdica em alguns pases pode ser obtida na
coletnea de artigos editada por Beatriz Labate e Henrik Jungaberle: The Internacionalization of Ayahuasca.
31
Como se ver, quem se insurgiu contra a proibio foi o Centro Beneficente Unio do Vegetal UDV, que
utiliza nos seus rituais o Vegetal, nome que ali recebe a Ayahuasca. Todavia, uma vez iniciado o procedimento,
Daime acaba sendo a denominao mais utilizada para se referir Ayahuasca. Com o tempo e em razo de
vrias polmicas, reportagens e escndalos, Daime ou Santo-Daime, denotando a doutrina professada por uma
entidade, CEFLURIS, praticamente passou a ser sinnimo de Ayahuasca perante o Governo e a opinio pblica
em geral. Vide seo Ayahuasca breve histrico.
32
As entidades religiosas que fazem uso de Ayahuasca em geral no utilizam a denominao igreja, prpria do
cristianismo, mas Sede, Centro e Ncleo (conforme o segmento), o que contribui para a afirmao da identidade,
assim como a denominao terreiro, centro esprita, mesquita, sinagoga integra a identidade dos cultos afros,
kardecistas, muulmano e judaico, respectivamente. Usaremos indistintamente entidade, centro ou igreja.

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32

da Unio DOU de 13.8.85), o cip Banisteriopsis caapi como espcie vegetal proscrito, ao
fundamento de que continha dimetiltriptamina (DMT) em sua composio, substncia
proibida (tratou-se de um erro: o DMT est presente na folha Psychotria viridis e no no cip
Banisteriopsis33).
No dia 23 de julho de 1985, a entidade religiosa denominada Centro Esprita
Beneficente Unio do Vegetal peticionou ao ento Conselho Federal de Entorpecentes CONFEN, pleiteando a reviso da incluso do cip utilizado na elaborao da Ayahuasca na
Lista de Produtos e Plantas proscritas, alegando que a questo devia ser examinada sob a
perspectiva sociolgica, qumica, farmacolgica, cultural e jurdico-constitucional ante a
liberdade de religio, destacando, ainda, que seus integrantes so pessoas ordeiras e que a
entidade j havia sido reconhecida como de utilidade pblica em vrios lugares. Esta
petio34 o marco inicial da questo relativa Ayahuasca no CONFEN. A partir de ento
Ayahuasca foi objeto de vrias deliberaes, pareceres, recomendaes, estudos, pesquisas
etc. O relato que se segue um resumo das principais decises, com nfase nas justificaes
apresentadas.
CONFEN 1987
Em resposta ao pedido de reviso da proibio, subscrito pela UDV, o CONFEN
publicou a Resoluo 4/85, de 8.8.85, constituindo grupo de trabalho para examinar, sob a
perspectiva sociolgica, antropolgica, qumica, mdica e de sade a questo da produo
e consumo de substncias derivadas de espcies vegetais que, conquanto no includas em
listas internacionais, constavam em portaria da DIMED como proscrita. Determinou ainda
que se analisasse a suspenso provisria de tais substncias no rol das proscritas.
Dois integrantes do grupo de trabalho visitaram o Acre, sede de diversas
comunidades usurias de Ayahuasca, e elaboraram relatrio da viagem, que registrou, entre
33

Ayahuasca, segundo Jace C. Callaway, professor de Farmacologia e Toxicologia da Universidade de Kuopio,


na Finlndia, sob a perspectiva farmacolgica uma das drogas mais sofisticadas e complexas que se tem
conhecimento e uma beno da natureza (2002, p. 232 e 235). Sua farmodinmica impressiona: o DMT,
presente na folha, no ativo oralmente, no produzindo efeito, em razo da enzima MAO, presente no trato
digestivo, metaboliz-lo. Porm, os alcaloides presentes no cip inibem a MAO, permitindo a absoro e ao do
DMT. Em sntese: a ayahuasca s tem efeitos psicoativos em razo de uma combinao rara e improvvel de
plantas que possuem substncias que interagem de modo excepcional entre si e com o organismo humano. Os
pesquisadores no sabem explicar como os indgenas descobriram essa associao nem se o fizeram de modo
deliberado. Para outra exposio didtica e breve: SANTOS, 2007.
34
Petio UDV, protocolada no CONFEN em 23.6.85 e despachada em 15.7.85. Arquivo UDV.

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33

outras percepes: o uso ritual de Daime h dcadas sem notcia de prejuzo social e a
adoo de padres morais e ticos de comportamento em tudo semelhantes aos existentes
e recomendados na nossa sociedade. Lastreado em tal relatrio de viagem, o CONFEN, em
deciso unnime de 4 de fevereiro de 1986 (Resoluo 6/8635), excluiu provisoriamente (at
concluso das atividades do grupo de trabalho) o cip Banisteriopsis caapi como substncia
proscrita. Reconheceu, ainda, que sua incluso na lista DIMED no observou o procedimento
correto (prvia anuncia do CONFEN).
O Grupo de Estudo submeteu seu relatrio final e parecer ao plenrio do
CONFEN em setembro de 1987, resultado de estudos, outras visitas s entidades e exames
ao longo de dois anos, opinando pela excluso das espcies vegetais que integram a
elaborao da Ayahuasca, obtendo aprovao unnime. O parecer foi firmado pelo
advogado Domingos Bernardo Gialluisi da SILVA S, e, baseado no relatrio do grupo de
trabalho, descreve as visitas dos integrantes do grupo de trabalho s comunidades e rituais,
o clima de normalidade e ordem, s diferentes doutrinas e entidades religiosas; a ausncia
de qualquer circunstncia que indique causar a Ayahuasca malefcio sade fsica ou
psquica das pessoas que a usam ritualmente; aborda aspectos farmacolgicos, sociolgicos,
psicolgicos, jurdicos, filosficos no exame das questes centrais que envolvem a causa: o
que alucingeno e se possvel admitir seu uso pelo homem da cidade tendo em vista as
diferentes culturas urbana e rural; diz da dificuldade humana de aceitar aquilo que se
afasta do paradigma vigente numa sociedade; contextualiza esta questo no mbito de uma
sociedade inspirada no lema da guerra total contra as drogas, imposto pelo DEA (American
Drugs Enforcement, agncia federal americana de combate ao narcotrfico); faz uma
abordagem antropolgica sobre a caracterstica que tm as diversas culturas de se
comunicarem, se interpenetrarem como condio de evoluo e adaptao etc.
Na deciso CONFEN/87, que reconheceu a legitimidade do uso religioso da
Ayahuasca, sobressai ainda importante esclarecimento quanto razo que levou a incluso
do cip Banisteriopsis caapi na lista de substncias proscritas. Narra que dia 30 de setembro
de 1981 a Polcia Federal prendeu em flagrante, na cidade de Rio Branco-Acre, um rapaz
com 22 anos portando maconha, residente na Colnia Cinco mil, comunidade rural que

35

Aprovada na Sesso Plenria do CONFEN no dia 31.01.86.

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34

fazia uso da Ayahuasca associada maconha. No dia seguinte, 1.10.1981, a Polcia Federal
apreendeu ps, sementes e folha de maconha naquela comunidade. Segundo o relatrio,
pode-se dizer, portanto, que o Banisteriopsis entrou, posteriormente, na lista da DIMED, por
causa da maconha que estava sendo usada, poca, na colnia cinco mil [...]. O fato que,
somente a partir da priso de Eder, por porte de maconha, repita-se, foram desencadeadas
diversas investigaes nos diversos grupos usurios da beberagem, em especial na comunidade
liderada pelo Padrinho Sebastio36. O fato sob exame tem suma importncia posto que no
pde o Grupo de Trabalho apurar, ao menos at o momento, um nico registro, objetivamente
comprovado, que levasse demonstrao inequvoca de prejuzos sociais causados, realmente,
pelo uso que vem sendo feito, at esta parte, da Ayahuasca (SILVA S, 1987, p. 27.
Sublinhados do original. Nota explicativa acrescida).

CONFEN 1992
A questo foi reaberta no CONFEN em 1991, a partir de denncia annima
descrevendo supostos fatos alarmantes: haveria mais de 10 milhes de fanticos, crianas
submetidas a vises por mais 72 horas em razo do uso de Daime; Daime exposto como
seita de ex-toxicmanos e ex-guerrilheiros; trabalho escravo etc. Aps novas pesquisas, novo
parecer foi elaborado, enfatizando a ausncia de dados objetivos que recomendassem a
proibio e que a tendncia [dos adeptos] mais notada a de promover estilos de vida
recatados e austeros, voltados para o culto espiritualidade e aos valores familistas e
comunitaristas (fl. 13).
Em 02/06/92, o CONFEN decide pela manuteno da liberao do uso ritual da
ayahuasca37, consigna que a Administrao Pblica deve zelar pela segurana jurdica e
estabilidade das relaes criadas a partir das decises administrativas, as quais geram
direitos para os destinatrios de seus atos, de modo que vedado o reexame, sem novos
fundamentos, de questo j apreciada, e determina a instituio de uma comisso mista
integrada por representantes do CONFEN e das entidades que fazem uso ritual da ayahuasca

36

Como ficou conhecido Sebastio Mota de Melo, contemporneo e seguidor de Raimundo Irineu Serra,
seringueiro maranhense fundador da primeira doutrina que fez uso urbano da Ayahuasca, por volta de 1920, no
Acre. Raimundo Irineu faleceu em 1971, deixando uma entidade em funcionamento, denominada CICLU. Em
1974, Sebastio Mota se afasta desta entidade e acrescenta vrias inovaes ritualsticas, entre elas, a maconha,
dando origem a uma nova doutrina, diferente da deixada por Raimundo Irineu Serra (MACRAE, 1992, p. 72).
Porm, o fato de usar o mesmo nome para a bebida, daime, tem propiciado muitos equvocos na mdia, Poder
Pblico e junto comunidade acadmica.
37
Ata da 5 Reunio Ordinria do CONFEN, realizada 2.6.92. D.O.U. 24.8.1992, p. 11.467. Disponvel:
<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=67&data=24/08/1992>

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35

com o objetivo de consolidar os princpios e regras bsicas, comuns s diversas entidades


referidas, para fins, entre outros, de acompanhamento da Administrao Pblica38.
CONFEN 1995
Em 1994, Alice Castilho39 pede providncias ao CONFEN quanto seita do Santo
Daime ou CEFLURIS, afirmando que sua filha, menor de idade, teria sido levada do Rio de
Janeiro para uma comunidade do Acre, em claro descumprimento a ordem judicial. Nessa
comunidade, sua filha estaria submetida a lavagem cerebral, com uso de Ayahuasca, para
odiar sua me e convencida a sabotar sua vida [da me] e profisso. Refere matrias
jornalsticas que noticiam uso de Ayahuasca com maconha e comrcio internacional da
bebida e imputa responsabilidade quela entidade por um caso de distrbio mental, dois
suicdios e uma promessa de cura da AIDS, sem xito.
A denncia foi objeto de parecer firmado pelo Conselheiro Jos Costa Sobrinho,
em 2.6.1995, no qual se reporta deciso do CONFEN de 1987 e legitimidade do uso
religioso da Ayahuasca a reconhecido, destacando que j naquela deciso havia a
informao de que uma entidade, o CEFLURIS, usava maconha associada Ayahuasca nos
seus rituais. Conclui recomendando vrias providncias, entre as quais: a) instituio de
mecanismos de controle para efetivao das regras contidas em Carta de Princpios 40
elaborada pelas entidades que fazem uso de Ayahuasca, ante a possibilidade de
transgresso s regras ali estampadas; b) vedao de Ayahuasca a portadores de distrbio
mental; c) recomendao para que menores de idade no tomem Ayahuasca; d) sugesto de
uma comisso mista integrada pelo CONFEN e representantes das entidades religiosas etc.
Esse parecer foi aprovado pelo CONFEN, por unanimidade, em 2 de junho de
199541.

38

Esse ltimo item restou inobservado e foi retomado na Reunio do dia 10.7.92, com indicao dos nomes.
D.O.U.
9.9.92.
Disponvel
em:
<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=7&data=09/09/1992>
39
A denunciante escreveu um livro no qual narra suas experincias: Santo Daime fanatismo e lavagem
cerebral. Rio de Janeiro: Imago, 1995.
40
Carta firmada em 1991 pelas principais entidades que fazem uso da Ayahuasca pela qual se comprometiam a
observar alguns princpios, tais como o uso exclusivo de Ayahuasca elaborada somente com o cip
Banisteriopsis caapi e a folha Psichotria viridis e sem associao com substncias psicoativas ilcitas; no
comercializao etc.
41
Conforme ata CONFEN publicada no D.O.U de 11.8.1995, seo I, p. 12121. Disponvel:
<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=9&data=11/08/1995>

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36

CONFEN 1997
Em 1997, no Estado de Roraima, um membro da UDV requereu autorizao ao
Juiz da Infncia e Juventude para que seu filho menor de idade participasse do ritual da
igreja a que pertencia, com ingesto de Ayahuasca. No havia nenhuma previso legal para
que um pai pedisse autorizao Justia para que um filho menor tomasse Ayahuasca, e
outras crianas participavam sem autorizao governamental, segundo a compreenso das
leis de regncia da poca. Todavia, o Juiz da Infncia e Juventude solicitou informaes ao
CONFEN, que emitiu parecer elaborado por um nico membro, recomendou que Ayahuasca
fosse proibida para menores de idade sob a considerao de que se cuidava de substncia
psicoativa e, portanto, tinha potencial para interferir na s formao da criana ou
adolescente. No citou pesquisa nem caso concreto no qual houvesse indcios de prejuzo
para o desenvolvimento fsico, biopsquico, moral ou intelectual de menor42.
CONAD43 2002
Diversas denncias deram origem a novo procedimento no CONAD44. A
Resoluo n 26, de 31 de dezembro de 2002 do CONAD, nos seus considerandos, refere-se
quela recomendao como de observncia cogente, e, lastreada em laudo do Instituto
Nacional de Criminalstica (que confirma a presena dos alcalides DMT, harmalina e
harmina), em nota tcnica da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA (que
sumaria a composio qumica da Ayahuasca e as deliberaes que a tiveram como objeto e
que resultaram na legitimidade do uso ritual), e parecer da Associao Brasileira de
Psiquiatria (sugere redimensionar o documento que autoriza o uso religioso em face de
novas pesquisas, do uso descontextualizado da religio, da ausncia de segurana quanto ao
uso de qualquer substncia psicoativa e psicotrpica), determina a instalao de grupo de
trabalho constitudo por instituies e organizaes sociais, por representantes das
entidades religiosas, para apresentar deliberao daquele Conselho propostas de medidas
de controle social da Ayahuasca, na perspectiva do princpio da responsabilidade

42

BRASIL,
1997.
A
deciso
foi
publicada
no
D.O.U
de
8.7.1997.
Disponvel:
<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=7&data=08/07/1997>
43
A Medida Provisria 1.689-1, de 29.6.1998, no seu art. 2, transformou o CONFEN (Conselho Federal de
Entorpecentes) no Conselho Nacional Antidrogas CONAD, mantendo sua competncia e transferindo-o do
Ministrio da Justia para a Secretaria Nacional Antidrogas da Casa Militar da Presidncia da Repblica. A lei
11.343/06 manteve a nomenclatura. A Lei 11.754/08 alterou seu nome para Conselho Nacional de Polticas
sobre Drogas, mantendo a sigla CONAD (art. 6). O Decreto 7.426, de 7 de janeiro de 2011 (art. 1) transferiu o
CONAD para o Ministrio da Justia, retirando-o do mbito da Presidncia da Repblica.
44
Relatrio GMT/CONAD de 23 de novembro de 2006, p. 5. Publicado no D.O.U de 26.01.2010.

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37

compartilhada, que preservem a manifestao cultural religiosa. No h registro de que este


grupo de trabalho tenha sido constitudo45.
CONAD 2004/2010
Em 17 de agosto de 2004, o plenrio do CONAD aprova parecer da Cmara de
Assessoramento Tcnico-Cientfico sobre o uso religioso da Ayahuasca, apresentado 3
reunio do CONAD. Elaborado por vrios especialistas, o parecer se reporta s decises e
estudos anteriores do CONFEN/CONAD, reiterando-os; refere o pronunciamento da ONU,
atravs do INCB (International Narcotics Control Board), relativamente Ayahuasca, de que
sendo a planta utilizada praticamente in natura, no cabe nenhum controle, pois no
haveria purificao, concentrao ou isolamento de substncias. Em relao a crianas,
adolescentes e grvidas, menciona que, nos termos da legislao brasileira, insere-se no
ptrio poder e na autonomia individual a deciso a respeito. Em cumprimento daquela
deliberao plenria, foi editada a Resoluo CONAD n. 5 (DOU 18.11.2004), que instituiu
Grupo Multidisciplinar de Trabalho - GMT para levantamento e acompanhamento do uso
religioso da Ayahuasca, bem como para a pesquisa de sua utilizao teraputica; criou o
cadastro nacional de todas as instituies que adotam o uso religioso da Ayahuasca; indicou
como objetivo final a elaborao de documento que traduza a deontologia do uso da
Ayahuasca, como forma de prevenir seu uso inadequado; determinou a consolidao de
todas as decises do CONFEN e CONAD sobre o uso religioso da Ayahuasca para acesso
pblico.
O GMT constitudo por pesquisadores da rea de antropologia,
farmacologia/bioqumica, social, psicologia, psiquiatria e jurdica e por igual nmero de
representantes dos vrios grupos que fazem uso de Ayahuasca, num total de 12 membros.
So realizadas seis reunies, ao longo de cinco meses, em Braslia, com elaborao de
relatrio final em 23.11.2006, aprovado pelo CONAD em 6.12.2006. Em 26 de janeiro de
2010, publicada no D.O.U46 a Resoluo CONAD n. 01/2010, que acolhe o relatrio final do
GMT, mantendo a legitimidade do uso religioso da Ayahuasca. Entre outros princpios,
declara que tal uso incompatvel com a associao com substncias psicoativas ilcitas, com
sua mercantilizao, turismo religioso, uso teraputico e a propaganda de seus efeitos; que a

45
46

Relatrio GMT/CONAD 2006, p. 5.


In <http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=57&data=26/01/2010>

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participao de crianas e adolescentes nos rituais deve permanecer como objeto de


deliberao do poder familiar (art. 1.634, CC), bem assim que o uso por grvidas se insere no
mbito da autonomia individual; sugere medidas que reprimam o uso no ritual, entre vrias
outras providncias e deliberaes.

Hoasca
Ayahuasca na Suprema Corte dos Estados Unidos [Gonzalez v. O Centro Esprita
Beneficente Unio do Vegetal 546 US 418 (2006)]
Em 1999, a alfndega dos Estados Unidos apreendeu uma remessa, originada do
Brasil, contendo trs recipientes de Hoasca, destinada a membros do Centro Esprita
Beneficente Unio do Vegetal UDV, entidade que faz uso religioso da Ayahuasca. Os
inspetores apreenderam a bebida ao argumento de que na sua composio havia
dimetiltriptamina (DMT), alcalide com uso, comercializao e distribuio vedados pelo Ato
de Substncias Controladas, e advertiram aos membros da UDV que seriam processados
criminalmente, caso insistissem em fazer uso daquela bebida. Frente a essa ameaa, a UDV
props ao judicial junto Corte Federal, a fim de garantir sua prtica religiosa,
sustentando, essencialmente, que a proibio do Governo Americano violava a garantia de
livre exerccio da religio assegurado pelo Religious Freedom Restoration Act RFRA (Ato de
Restaurao da Liberdade Religiosa). Esta lei de 1993 dispe que o Governo no pode limitar
o exerccio de qualquer religio, a menos que demonstre legtimo interesse na limitao
adotada. Alm disso, deve demonstrar que esta limitao o meio menos gravoso de atingir
aquele interesse coletivo.
O Governo compareceu em juzo e reconheceu, por primeiro, a sinceridade47 da
prtica religiosa da UDV; por segundo, que a aplicao do ato de substncias controladas
seria nus pesado imposto ao exerccio daquela religio e que inviabilizaria sua prtica.
Porm, sustentou a existncia de relevante interesse pblico a justificar a proibio: a) a
proteo da sade dos membros da UDV; b) preveno de eventual uso recreacional da
47

O prprio Governo reconheceu que as pessoas acreditavam praticar uma religio. As Cortes Americanas ao
longo do tempo tiveram de examinar vrios casos nos quais o indivduo pleiteava proteo judicial para dada
prtica. Ao decidir, o juiz, preliminarmente, analisava se a prtica era de boa-f (bona-fide), se poderia ou no
ser considerada uma religio sincera ou se se tratava apenas de um estilo de vida ou ardil para se furtar ao
cumprimento da lei. Um caso emblemtico pode ser visto em US v. Meyers 178 L. Ed. 2d 436 2010 U.S, no qual
o juiz negou proteo a indivduo que alegava uso religioso da canabis sativa. Esta deciso pode ser encontrada
em <http://caselaw.findlaw.com/us-10th-circuit/1074566.html> Acesso em 08/09/2012.

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39

Hoasca, com conseqente utilizao do DMT enquanto substncia proibida; c) o


cumprimento da conveno da ONU de 1971, relativa ao uso de substncias psicotrpicas,
da qual os EUA so signatrios.
Desenvolveu-se ampla produo de provas. O Governo apresentou evidncias de
que o DMT presente na Ayahuasca pode causar reaes psicticas, alteraes cardacas e
interaes diversas com outras substncias. A UDV juntou estudos cientficos que
demonstram que o uso ritual da Hoasca no causava problemas concretos. No curso do
processo, a UDV pediu medida cautelar para garantir sua prtica religiosa, enquanto durasse
o processo. Aps a instruo preliminar da causa, a Corte Federal concedeu ordem para
suspender a proibio governamental de uso da Ayahuasca. O Governo recorreu Corte de
Apelaes do 10 Circuito, em Denver, Colorado, EUA. Este Tribunal de Apelaes manteve a
deciso da Corte Federal de origem, por seus prprios fundamentos.
O Governo Americano, representado pelo Procurador Geral dos Estados Unidos,
Alberto Gonzalez, e outras autoridades interessadas no caso48, ento peticiona Suprema
Corte, pleiteando a reforma da deciso, repetindo, essencialmente, a argumentao exposta
no Juzo de origem.
A deciso proferida pela Suprema Corte inicia sua fundamentao referindo os
precedentes que deram origem ao RFRA, especialmente o caso Employment Div. v. Smith,
494 U. S. 872 (1990). Alfred Smith era ndio e lhe foi negado benefcio de seguro
desemprego porque usava peiote (cacto que contm mescalina, substncia psicoativa que
tambm integra a lista do ato de substncias controladas, tal como o DMT presente na
Ayahuasca), conforme a tradio cultural indgena da qual era nativo. Em Smith, a Suprema
Corte decidiu, por maioria, que a Primeira Emenda49 (que assegura a liberdade religiosa) no
probe o Governo de impedir prticas religiosas atravs de leis que podem ser aplicadas
genericamente, isto , se a lei no visa a diretamente criar embarao a qualquer religio,
eventual limitao advinda da aplicao de lei a uma prtica religiosa constitucional. O
Congresso americano reagiu a essa deciso da Suprema Corte e promulgou em 1993 o RFRA,
48

DEA Drug Enforcement Administration, representado por Karen P. Tandy; John Snow, Secretrio do
Tesouro; David Iglesias, Procurador Federal no Estado do Novo Mxico; Hugo Martinez, pela Agncia de
Imigrao no Estado do Novo Mxico.
49
"O congresso no deve fazer leis a respeito de se estabelecer uma religio, ou proibir o seu livre exerccio; ou
diminuir a liberdade de expresso, ou da imprensa; ou sobre o direito das pessoas de se reunirem pacificamente,
e de fazerem pedidos ao governo para que sejam feitas reparaes por ofensas."

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40

dispondo que o Governo no pode criar limitao ao livre exerccio de qualquer religio,
mesmo sob a alegao de estar cumprindo lei de aplicao genrica, salvo a exceo j
explicitada (satisfao de interesse geral).
Assim delimitada a questo, o Tribunal consigna que o Governo no demonstrou
concretamente o potencial ofensivo da Hoasca ou o risco de propagao indevida (uso
recreativo). Refere que o Governo no juntou estudo conclusivo que demonstrasse risco no
uso ritual da Ayahuasca e que, ao contrrio, a UDV juntou pesquisas cientficas enfatizando a
ausncia de perigo concreto. Reafirma que, nos termos do Ato de Restaurao da Liberdade
Religiosa, a prtica de uma religio s pode ser tolhida caso se demonstre,
concomitantemente, que h interesse pblico na proibio e que a proibio o meio
menos ofensivo para se atingir aquele interesse coletivo, e, assim, no basta a s alegao
governamental de que h risco em potencial.
O Governo repisou que as substncias elencadas na Tabela I do (RFRA), como o
DMT, tm alto potencial de abuso, nenhum uso mdico aceitvel e risco para a segurana
dos usurios e h precedente enunciando que somente as excees previstas pela prpria lei
so admissveis [Gonzales v. Raich, 545 U. S. ___, ___ (2005)]. Disse tambm o Governo que
no poderia atuar com o necessrio rigor se sujeito s excees judiciais. Defendeu que a
exceo judicial poderia levar a populao a duvidar do carter perigoso das substncias
proibidas pelo Congresso.
Respondendo quela argumentao governamental, a Suprema Corte admite
que as substncias catalogadas na lista I do Ato de Substncias Controladas so perigosas,
mas nada indica que o Congresso, ao aprovar o Ato de Substncias Controladas, quis se
referir ao uso ritual da Hoasca, proibindo-o. Ao contrrio, a exceo prevista para o uso
ritual do cacto peiote pelos indgenas americanos, que contm a mescalina, substncia
igualmente prevista na lista I do Ato de Substncias Controladas, faz presumir que o
Congresso admitiu excees que estejam de acordo com a segurana e sade de todos. Se
h exceo para a mescalina, presente no peiote, pode haver tambm para o DMT, presente
na Ayahuasca. Enfatiza que a circunstncia de ser permitido o uso religioso da mescalina no
impediu o Governo de reprimir o uso recreativo ou ocasional.

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41

Reconhece o Governo a exceo para o uso ritual do peiote, mas diz que esta
exceo se justifica em razo da relao nica existente entre os Estados Unidos e os
indgenas nativos e, portanto, no se aplicaria Ayahuasca. A Corte rejeita essa alegao: se
o fundamento da proibio o risco sade, a alegada relao histrica entre os indgenas e
o Governo Americano, de per si, no tornaria os indgenas imunes ao risco proveniente do
uso do peiote.
O Governo replica: a exceo prevista pelo Congresso para uso do peiote pelos
nativos no autoriza a criao judicial de outras excees: somente o Congresso poderia
criar excees. A Suprema Corte afirma que o RFRA expressamente estabelece que o
Judicirio deve reconhecer excees: 42 U. S. C. 2000bb.1(c)50.
Sustenta tambm o Governo que o ato de substncias controladas deve ser
aplicado uniformemente, sem privilgio para uso religioso. O Tribunal destaca, para afastar
essa objeo, que a exceo do peiote, contudo, tem estado em vigor desde a edio do Ato
de Substncias Controladas, e no h evidncia alguma de que isso reduziu a ao
governamental em banir o uso do peiote por usurios no indgenas e que, alm disso, a
legislao deve ser interpretada e aplicada considerando o equilbrio entre a liberdade
religiosa e os interesses governamentais.
Outro argumento manejado pelo Governo diz respeito necessidade de
observncia Conveno da ONU para drogas psicotrpicas, subscrita pelos EUA e
implementada atravs do ato de substncias controladas. A Corte Distrital afirmou que
aquela Conveno internacional no se aplicava Ayahuasca: que as plantas e a prpria
bebida so suficientemente distintas do DMT sozinho e, em consequncia, no estariam
proibidas. Diversamente da Corte de Apelao, a Suprema Corte proclamou que a Hoasca,
por conter DMT, est includa sim naquele Tratado Internacional, e que a circunstncia de
ser elaborada mediante simples cozimento, em oposio a mtodos mais sofisticados, no
altera isso. Contudo, embora tenha reconhecido que a Hoasca se encontra sob a gide da
Conveno de Viena de 1971, diz que este s fato no suficiente para legitimar a aplicao,
pelo Governo, do Ato de Substncias Controladas em detrimento de uma prtica religiosa.
50

Qualquer pessoa que tenha o exerccio de sua religio restringido em violao ao disposto nesta seo poder
declarar essa violao como forma de reivindicao ou defesa em um procedimento judicial e obter o apropriado
resguardo de seu direito em face de imposio governamental (...) (traduo livre).

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42

Conquanto vlidos os interesses do Governo do EUA em cumprir os tratados internacionais e


promover a sade, aplicando o Ato de Substncias Controladas, tais interesses no se
sustentam sozinhos: se a aplicao generalizada de uma lei ameaa o livre exerccio de uma
religio, cabe ao Judicirio harmonizar os interesses governamentais e a liberdade religiosa.
Ficou mantida assim, pela Suprema Corte, a deciso cautelar que assegurou o
uso ritual da Ayahuasca pelos integrantes da UDV.51 O processo retornou para a Corte
Federal de origem no Distrito de Novo Mxico, Estados Unidos, e seu trmite foi
interrompido pela proposta de acordo do Governo Americano, firmado pelo Departamento
de Justia dos Estados Unidos, e aceita pela UDV em 14 de julho de 2010. O acordo se
restringiu a estabelecer critrios de importao da bebida, armazenagem e registro das
entidades da UDV autorizadas a usar a bebida e definiu o valor que o Governo Americano
ressarciria UDV pelos custos decorrentes do processo52.

51

Para mais informaes: Suprema Corte (texto integral da deciso): <http://search.access.gpo.gov/supremecourt/SearchRight.asp?ct=Supreme-Court-Dockets&q1=vegetal> Um relato mais detalhado sobre aspectos
processuais pode ser obtido em Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy: A suprema corte norte-americana e o
julgamento do uso de huasca pelo centro esprita beneficente Unio do Vegetal (UDV). Em Revista Jurdica,
Braslia,
volume
8,
n.
79,
jun/jul
de
2006.
Tambm
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_79/index.htm> e www.neip.info. EISGRUBER, 2007, p.
264/267 aborda a liberdade de religio no mbito da prtica constitucional americana. Em www.udvusa.com, site
mantido pela UDV, h reproduo de vrios documentos do processo, decises, comentrios, precedentes e
informaes quanto situao processual atual. Acerca do mtodo utilizado pela Suprema Corte, origens,
fundamentao terica, entre outros: MARTEL, 2005; TRIBE, 2007, DWORKIN, 2005, cap. 12, em especial.
52
LABATE,
2011
traz
uma
anlise
sobre
esse
acordo.
Disponvel
tambm
em
<http://informahealthcare.com/doi/abs/10.3109/09687637.2011.606397>
V.
tambm:
<http://www.udv.org.br/blog/acordo-negociado-finaliza-a-acao-da-udv-contra-o-governo-norte-americano/>

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43

CAPTULO 2 - A DIVERGNCIA NO DIREITO


As decises relacionadas Ayahuasca descritas no captulo anterior foram
tomadas em pases diversos (Brasil e Estados Unidos), em mbitos diferentes (administrativo
e judicial), e em pocas distintas. Todavia, apesar dessas diferenas, apresentam enormes
similitudes, pois foram equacionadas na forma de um conflito entre indivduos e o Estado
tendo como eixo a liberdade de religio, seus limites e funo. Nenhuma das partes
envolvidas negava a existncia da liberdade de culto, mas lhe conferiram significados
diferentes: um significado fraco, como em Lencio, no qual a liberdade foi negada mesmo
quando o juiz reconheceu a inexistncia do requisito legal para proibir o uso de uma
substncia (consistente na identificao do princpio ativo vedado em lei), bastando um
temor, fundado ou no, para limitar uma prtica religiosa; um sentido forte, como em
CONFEN 1987 e Hoasca USA, em que a mesma prtica religiosa foi permitida apesar da
cincia de que Ayahuasca continha uma substncia psicoativa (DMT), cujo uso era vedado
em tratados internacionais e na legislao de cada pas em razo de seu potencial de
provocar vises, borracheira ou mirao (na linguagem dos praticantes), entre outros
efeitos.
A percepo de que intrpretes atribuem sentidos diferentes para uma mesma
liberdade se reveste de grande importncia ao se constatar que o veredito influenciado em
grande medida pelo carter atribudo a essa liberdade. Se a controvrsia foi equacionada
como um conflito entre um direito individual e outros interesses, seu deslinde depender da
definio do que um direito, da fora atribuda quele direito, de sua capacidade de resistir
ou no a certas pretenses contrrias.
A divergncia quanto ao sentido e definio de um direito verificada no caso
Ayahuasca no algo isolado, podendo ser visualizada em praticamente todas as grandes
questes constitucionais. Concordamos com a liberdade de expresso, mas temos dvida se
esta liberdade permite ou probe a publicao de livros preconceituosos contra judeus, nos
quais se afirma que esta raa deve mesmo ser perseguida (STF: caso Ellwanger HC
82.424/RS) ou se ampara a marcha da maconha53 (ADPF 187 e ADI 4274); aceitamos o

53

Marcha da maconha o nome dado a manifestaes em vrias cidades brasileiras pela descriminalizao do
uso da maconha. Foi permitida em algumas cidades e proibida em outras, ao argumento de que configuraria o

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44

princpio da igualdade, mas divergimos se o estabelecimento de cotas para negros, ndios


e/ou pobres a promove ou a nega (ADPF 186); aquiescemos com o direito vida e
liberdade, mas dissentimos se tais direitos so compatveis com o aborto, a eutansia ou a
antecipao do parto de anencfalos (ADPF 54/DF); acolhemos o princpio da dignidade da
pessoa humana, mas dissentimos quanto a saber se esse princpio impede o uso de clulas
tronco em pesquisas (ADI 3.510).
s vezes esse dissenso assume tons contundentes. No HC 71.373-4/RS, o STF
debatia se a dignidade da pessoa humana enquanto princpio constitucional permitia a
retirada coercitiva de material orgnico (sangue, saliva ou cabelo) de uma pessoa, para o fim
de realizar exame DNA em ao cvel destinada a investigar e identificar a paternidade de
um indivduo que alegava ser seu filho. A intensidade do dissenso pode ser aferida no cotejo
dos votos do Min. Francisco Resek, que concordava com a medida coercitiva, e do Min.
Marco Aurlio, que a qualificou de extravagante abuso de poder54. Aquilo que um
ministro considerava motivo suficiente para restringir um direito constitucional, outro
considerava um abuso. Embora eles reconhecessem o princpio da dignidade e o direito e
intimidade, no s atriburam pesos diferentes a estes direitos mas divergiram tambm, em
decorrncia do tipo de fora que conferiam dignidade, quanto a saber se e quando
deveriam sucumbir ao interesse contraposto (identificao da paternidade).
Compreender essa divergncia importante porque diz respeito prpria
efetivao dos direitos individuais. Os intrpretes no negam os direitos, no sustentam sua
inobservncia ou descumprimento da constituio ou carta de direitos que os garante, mas
divergem profundamente na sua aplicao, suscitando a relevante questo de saber quando
essa negao pertinente, adequada ou correta, ou mesmo se essa questo (da correo,
adequao ou pertinncia) tem algum sentido.
O desacordo detectado nos julgamentos choca-se com uma viso bastante
difundida sobre o que o Direito. Essa viso assume duas formas. Uma noo popular, mais
recorrente junto s pessoas sem formao acadmica, que pensa que o Direito pura e
delito previsto na Lei antidrogas, consistente na conduta de induzir ou instigar algum ao uso de drogas (art. 33,
2 da lei 11.343/06), e no Cdigo Penal (apologia de crime, art. 287).
54
[...] jamais pensei que, tendo assento no Supremo Tribunal Federal, pudesse defrontar-me com um quadro de
to extravagante sob minha tica e com a devida vnia dos Srs. Ministros que me antecederam abuso de
poder, [....]. STF, HC 71.373-4 RS. Trecho do voto do Min. Marco Aurlio.

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45

simplesmente uma questo de fato (isto , Direito aquilo que foi aprovado pelos rgos
com competncia legislativa), e que h uma norma explcita regendo cada situao. Saber se
algum deve ser multado por transitar acima de 110 km/h, segundo essa viso, apenas
uma questo de conferir se existe uma lei fixando o limite de velocidade. O Direito,
identificado com o Direito positivado em leis, teria uma resposta para todo conflito. H outra
noo, muito difundida na seara acadmica, que compartilha a ideia de que Direito aquilo
e somente aquilo que foi aprovado pelos rgos legislativos, sem qualquer referncia
justia ou moralidade, mas, diferente da verso popular, reconhece que o Direito no tem
uma resposta prvia em todo e qualquer caso: quer pelo uso de expresses vagas, quer
pela linguagem ambgua da lei, o ordenamento deixaria dvidas ou lacunas, as quais
seriam colmatadas ou preenchidas pelo juiz55. Para preencher tais lacunas do Direito, o
juiz poderia recorrer a vrias possibilidades: i) preservar o esprito do ramo do Direito em
questo atravs da identificao desse esprito; ii) procurar refletir o que o povo pensa
sobre o assunto, ao fundamento de que se h dvida, mais democrtico observar a opinio
da maioria; iii) tentar tornar o Direito resultante to justo e sbio quanto possvel em sua
opinio; iv) imaginar o que a legislatura faria se tivesse deliberado a propsito etc.
Tanto a verso popular quanto a acadmica, todavia, so incapazes de oferecer
uma resposta satisfatria para vrios aspectos de nossa prtica jurdica. Quando os juzes
interpretam e decidem sobre dignidade, liberdade, vida ou igualdade, decidiram com base
naquilo que acreditaram ser o Direito, sem qualquer meno a eventual lacuna a ser
preenchida. Entre duas ou mais interpretaes disponveis, cada intrprete opta por uma
que acredita expressar o verdadeiro Direito.
H pelo menos outro aspecto em nossa prtica no explicado pela concepo do
Direito como simples questo de fato. Esta concepo, ao limitar o Direito a somente aquilo
que foi legislado, no capaz de explicar interpretaes que reputamos corretas, mas que
parecem no decorrer da lei ou mesmo confront-la. Sem dificuldade, por exemplo,
podemos concordar que se uma lei fixou o limite de 110 km/h, esse o limite de velocidade
a ser observado. Mas hesitamos em afirmar se uma pessoa deve ser penalizada por transitar
a 220 km/h se estiver fugindo de assaltantes, a despeito da evidente violao da lei. Se um
55

ALEXY, 2005, p. 33; HART, 2007, p. 134 e cap. VII, em especial p. 148.

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46

juiz mantivesse a penalidade, acharamos que ele incorreria em grave erro, porque ao
condutor do veculo no era exigvel outra conduta; mas se aceitamos que o motorista no
deve ser punido, evidencia-se uma falha da teoria do Direito como simples questo de fato:
que no h um dispositivo legal isentando do limite de velocidade na hiptese de fuga de
assalto, de modo que aceitar a deciso de que o motorista no deve ser punido aceitar que
o ordenamento no composto exclusivamente de leis aprovadas pelo legislativo.
Se queremos compreender o Direito e a controvrsia que em seu nome se
instaura sobre direitos fundamentais, devemos buscar uma elaborao terica que no s
oferea uma explicao mais satisfatria do que o Direito mas seja capaz de explicar a
prpria controvrsia. Antes de oferecermos uma interpretao da liberdade de religio a ser
aplicada a Ayahuasca, impe-se a construo de alguma referncia terica para que
possamos nos posicionar frente s vrias possibilidades interpretativas, se entendemos e
queremos que a prtica do Direito seja permeada pela racionalidade e no como expresso
de discricionariedade ou idiossincrasia do intrprete.

Por que divergimos


Um processo judicial pode suscitar trs diferentes tipos de questes. Pode
suscitar questes de fato, questes de direito e questes interligadas de moralidade poltica
ou fidelidade. Por primeiro, podemos dissentir acerca de como os fatos ocorreram, com
repercusso na aplicao do direito. Dependendo de como o fato morte ocorreu podemos
ter uma legtima defesa, um homicdio privilegiado, um homicdio simples ou um homicdio
qualificado e classificado como hediondo, variando, em cada caso, desde a ausncia de pena
at imposio de pena mnima de doze anos sem direito fiana, anistia ou graa 56. A
segunda questo refere-se identificao da lei pertinente ou aplicvel e do seu contedo.
Diz respeito a saber o que a lei, o Direito, e se ele se restringe s palavras da lei ou se
admite alguma extenso; em caso positivo, quando esta extenso vlida: a liberdade de
religio permite o uso ritual de uma substncia psicoativa proibida em lei? A liberdade de
expresso permite a publicao de textos intensamente discriminatrios contra um grupo
social?

56

Art. 121 (homicdio simples), 3 (homicdio culposo) c/c art. 23, II (legtima defesa), Cdigo Penal Brasileiro;
art. 5, XLIII, CF e lei 8.072/90 (crimes hediondos).

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A terceira questo surge quando se reputa a lei injusta e indagamos se o juiz


deve ou no cumpri-la. Os juzes americanos deviam cumprir a legislao segregacionista,
tanto quanto os juzes da frica do Sul em relao ao apartheid ou os juzes nazistas em
relao s leis discriminatrias contra os judeus? Se no deviam, por que no deviam? Que
casos autorizam a inobservncia de lei? Basta que a lei seja considerada imoral segundo suas
convices? Toda vez que um juiz considerar uma lei imoral, em qualquer medida, deve
descumpri-la? A moralidade possui medida ou intensidade? Se sim, qual o parmetro?
Nas decises relacionadas Ayahuasca e nos demais casos constitucionais
relatados no houve qualquer discusso quanto matria ftica, nenhum juiz alegou ser a
norma injusta nem mencionou qualquer dvida acerca de seu dever de cumprir o mais
fielmente possvel a lei. Os juzes divergiram a respeito do contedo da norma. Isso merece
detena. preciso distinguir a letra da lei, texto ou dispositivo legal, da lei ou norma
ou Direito propriamente dito criado pelo texto legal. Uma coisa a sequncia de palavras
aprovada pelo rgo legislativo; outra o Direito criado ao se promulgar o documento, o
que algo bem mais complexo57. Os juzes compartilhavam o texto da Constituio, sabiam
das palavras l constantes (texto da lei), mas divergiam quanto ao Direito ou norma criado
por tais palavras: uns afirmaram que a liberdade de culto protege o uso ritual da Ayahuasca,
outros negaram; eles divergiam quanto a saber o que o Direito .
Por que ocorre essa divergncia? Por que juzes e intrpretes autorizados
divergem sobre o que diz ou o que o Direito? Podemos compreender melhor essa questo
refazendo-a, para enfatizar sua essncia. Para tanto, consideremos a seguinte definio.
Assentemos como proposies jurdicas todas as diversas afirmaes e alegaes que as
pessoas fazem sobre aquilo que a lei lhes permite, probe ou autoriza (DWORKIN, 2010a, p.
6). As proposies podem ser muito genricas, do tipo a Constituio assegura a liberdade
de expresso, ou pouco genricas: a liberdade de expresso permite a publicao de
textos racistas contra os judeus; ou muito concretas: Elwanger no pode ser processado
nem preso por publicar livros racistas. Adaptando essas proposies nossa pesquisa,
obtemos: a) a liberdade de religio permite o uso ritual da Ayahuasca; b) a liberdade de

57

MLLER (2010, p. 57) distingue norma e texto da norma, assim como CANOTILHO (1998, p. 1091).
BARROSO (2009, p. 193/5) menciona dispositivo e norma; BARCELLOS (2005, p. 103) prefere enunciado
normativo e norma.

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religio no permite o uso ritual da Ayahuasca. O que torna uma ou outra proposio
verdadeira ou bem fundada, ou falsa e sem fundamento?

Fundamentos do Direito
Quem elabora uma proposio jurdica o faz com fundamento em algo que a
torna verdadeira. Ningum prope algo com base em seu querer ou desejo. Se algum
apenas falasse todas as pessoas tm direito a uma viagem de frias compreenderamos
essa declarao como um desejo, uma quimera, e a diferenciaramos de outra afirmao, do
tipo a liberdade de expresso probe a censura. Essa segunda afirmao depende de outro
tipo de proposio para ser verdadeira, qual seja, depende de um fundamento (no caso, que
exista a liberdade de expresso com o alcance pretendido). Chamemos aquilo que torna
uma proposio jurdica verdadeira de fundamento do direito. A maior parte das pessoas
acredita que o limite de velocidade de 110 km/h no Brasil porque o Cdigo de Trnsito
brasileiro assim determina. Logo, o fundamento da afirmao de que o limite de velocidade
de 110 km/h, nesse exemplo, o fato de existir uma lei assim estabelecendo. Lastreado
em raciocnios dessa natureza a maioria das pessoas cr que o fundamento de validade de
uma proposio jurdica um fato histrico puro e simples: a aprovao de uma lei.
Ocorre que discordamos justamente sobre o que a lei, de modo que dizer que a
lei o fundamento no resolve a questo, pois divergimos se do texto o limite de
velocidade 110 km/h decorre a proposio quem ultrapassar aquele limite fugindo de
assaltante no deve ser punido. Precisamos saber o que torna a segunda proposio bem
fundada ou verdadeira, pois esse dissenso idntico ao de nossa pesquisa: da clusula que
assegura a liberdade de religio decorre a liberdade para o uso ritual de Ayahuasca?
Com base na noo de proposies jurdicas e fundamentos do Direito possvel
distinguir duas formas nas quais os intrpretes podem divergir:
a) podem estar de acordo sobre os fundamentos do Direito, mas divergir se num
caso concreto aquele fundamento foi observado. Duas pessoas podem concordar que o
limite de velocidade num estado americano de 90 km/h se houver uma lei assim dispondo,
mas no sabem se existe tal lei. Seria uma divergncia emprica sobre o Direito;

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b) podem discordar quanto aos fundamentos do Direito (sobre as proposies


que, quando verdadeiras, tornam verdadeira uma proposio jurdica especfica) por
divergirem sobre a questo de se o corpus do Direito escrito esgota ou no os fundamentos
pertinentes do Direito (DWORKIN, 2010a, p. 8). Chamemos isso de divergncia terica sobre
o Direito. Aqui as pessoas esto divergindo no sobre se uma dada lei existe ou foi aprovada,
mas quanto ao contedo da lei, ao que ela implica, aos seus efeitos em relao s situaes
jurdicas das pessoas, quanto a saber que proposies (alegaes ou afirmaes sobre o qu
o direito probe, permite ou autoriza) ela torna verdadeira ou falsa.
Vejamos um exemplo. A Constituio Federal dispe que o racismo constitui
crime inafianvel e imprescritvel (art. 5, XLII). No HC 82.424/RS (caso Ellwanger) discutiuse o sentido constitucional da expresso racismo, para saber se era aplicvel ao ru que
publicou vrios livros discriminatrios e insultantes contra os judeus. O Min. Moreira Alves
recordou que esse dispositivo foi aprovado para o fim de evitar preconceito contra os
negros, historicamente oprimidos no Brasil, e por esse motivo no se estendia para amparar
os judeus ou outros grupos minoritrios. Citou, em abono de sua ideia, os registros da
Assembleia Nacional Constituinte, os quais eram claros quanto inteno do constituinte de
proteger os negros. O fundamento do Direito, aquilo que tornava correta a proposio
discriminar os judeus (ou outro grupo) no constitui racismo na opinio do Min. Moreira
Alves era a inteno do constituinte58. Se os Constituintes inseriram um artigo com dada
inteno, essa inteno determinava a aplicao e o sentido desse dispositivo. O Direito
promulgado se atinha e se limitava ao intento constituinte.
O Min. Gilmar Mendes adotou outro entendimento, e sustentou uma
interpretao de racismo luz do sentido social e histrico do fenmeno, de forma a
abarcar quaisquer manifestaes discriminatrias assentes em referncias de ndole racial
(cor, religio, aspectos tnicos, nacionalidade etc.).59 Os ministros divergiram porque
adotaram fundamentos do Direito diferentes: para um, o que torna a proposio o discurso
de dio contra os judeus constitui racismo verdadeira ou falsa a inteno do constituinte:
se o constituinte estipulou o preceito intentando proteger os negros historicamente
escravizados no Brasil, esse o alcance e o sentido da norma; para outro, a verdade ou
58

HC 82.424-2/RS, p. 10 do voto. O voto cita declaraes dos parlamentares que propuseram o dispositivo e que
esclarece a finalidade especfica de extinguir o preconceito contra os negros.
59
HC 82.424-2/RS, p. 12 do voto.

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falsidade dessa proposio depende de aspectos histricos e sociais e no s da inteno


dos constituintes que aprovaram esse dispositivo: o sentido de racismo no se limita ao que
o constituinte quis ou pensou, mas se estende s prticas discriminatrias contra qualquer
grupo estruturadas sob o pressuposto de que um segmento social, tnico ou religioso
superior e por isso deve dominar e estigmatizar outro.
O exemplo dado indica a divergncia terica no Direito e demonstra como o que
Direito varia conforme o fundamento adotado pelo intrprete. Porm, admitir que o que
Direito pode variar dependendo do fundamento adotado pelo intrprete nos leva a uma
constatao e pe em relevo uma importante questo. A constatao: verificar que os
intrpretes utilizam fundamentos diversos nos faz perceber que a interpretao de um texto
ou dispositivo legal, e em especial da constituio e cartas de direitos, faz uso de elementos
externos ao texto, transformando a interpretao numa prtica extratextual, na dico de
Laurence Tribe, professor de Harvard, e Michael Dorf, da universidade de Colmbia (2007, p.
88), isto , o texto legal no regula sua prpria interpretao60, necessitando de elementos
externos. A percepo desta caracterstica, de que no h uma noo de Direito unvoca e
de que seu sentido provm de elementos externos, enfatiza a questo de saber se o
intrprete livre para escolher o fundamento, ou se temos algum critrio para favorecermos
um fundamento ao invs de outro. No exemplo dado, no qual um Ministro leva em conta a
vontade do legislador como fator preponderante da interpretao e outro Ministro prefere
fundamento diverso, possvel optarmos por um ao invs de outro de modo no-arbitrrio?
Precisamos desenvolver mais o tema para construirmos uma resposta. Se
pressupomos que o Direito uma prtica argumentativa dotada de alguma racionalidade,
ento nossos direitos e deveres no devem ser decididos de modo aleatrio ou arbitrrio.
Um primeiro passo aprofundarmos nossa compreenso sobre o que ou quando
possvel uma controvrsia. Acreditamos que uma discusso entre duas ou mais pessoas s
possvel se elas compartilharem do mesmo significado de uma palavra. Se duas pessoas
discutem sobre bancos, e uma delas pensa em bancos de praa e outra em instituies
financeiras, conclumos que dessa conversa no poder resultar nada sensato, mesmo que
ambos concordem que existem muitos bancos no pas. Por outras palavras, se admitirmos
60

Na mesma senda, Sunstein diz que a Constituio no vem com as instrues para ser interpretada (2009, p.
118).

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51

que os intrpretes esto utilizando fundamentos do Direito diversos somos levados a crer
que a prtica jurdica e os julgamentos so, na melhor das hipteses, algo arbitrrio e
insensato, uma babel na qual nada de razovel poderia ser obtido. Devemos ento
esclarecer o tipo de conceito a que nos reportamos quando falamos sobre Direito.

Conceitos interpretativos
H vrios tipos de conceitos. Relacionamos a ideia de conceito, por exemplo,
ideia de essncia, como quando buscamos distinguir algo atravs da identificao de sua
essncia, da estrutura natural, qumica ou biolgica, como metais e animais. Seria o caso de
conceitos de espcies naturais (DWORKIN, 2010b, p. 16, 215/6, 316). Um tigre definido a
partir de suas caractersticas biolgicas, e no poder existir maior dvida na sua
identificao; caso algum animal listrado, grande e feroz suscite alguma dvida, o DNA
revelar o tigre. Ouro outro exemplo de espcie natural, como gua: se tivermos dvidas
acerca de um metal ou um lquido, o recurso estrutura molecular nos trar certeza. Direito
e liberdade, por exemplo, no so conceitos de espcie natural tanto por ser uma
construo cultural (e no natural) quanto por inexistir consenso quanto a alguma
caracterstica essencial, fsica ou qumica que os distingam: democracia no possui DNA,
nem molculas. No podemos identificar um ato como sendo expresso da liberdade a partir
do exame microscpico de sua estrutura.
H os conceitos baseados em critrios (DWORKIN, 2010b, p. 15, 214/215, 316),
como quando definimos que celibatrio o homem que no se casou, ou que equiltero o
tringulo de lados iguais. Estabelecemos um critrio a partir do qual identificamos algo. Esse
conceito pode ser preciso, caso em que no suscitar dvida na sua aplicao (como no
exemplo do tringulo), ou impreciso e suscitar algum tipo de dvida: podemos divergir
quanto a dizer se um vivo ou um homem com 18 anos deve ser considerado celibatrio.
Direito e democracia, por exemplo, no so conceitos baseados em critrios, pois no h
igualmente um critrio incontroverso a partir do qual possamos identificar o que a
democracia (h vrios conceitos de democracia: formal, material, marxista, econmico,
poltico, social etc.).
H conceitos interpretativos, que se caracterizam por nos estimular a refletir
sobre aquilo que exigido por alguma prtica que elaboramos bem como a contestar tal

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construto61. Os conceitos interpretativos pressupem uma prtica compartilhada em torno


de uma ideia abstrata ou conceito, mas, a despeito dessa concordncia, divergem sobre o
que essa prtica ou conceito requer ou exige em casos especficos, dando origem a
interpretaes ou concepes. As concepes so respostas interpretaes - questo
acerca do que o conceito exige. Os conceitos polticos como democracia, justia, igualdade,
liberdade, dignidade so tpicos conceitos interpretativos, pois servem de patamares
abstratos para o consenso (DWORKIN, 2010b, p. 210). Poderamos compar-lo [o conceito]
ao tronco de uma rvore. Concepes so desdobramentos daquele conceito, refinamentos
para descobrir o que, concretamente, aquele conceito exige, tais como os galhos de uma
rvore. A diferena entre um e outras diz respeito ao nvel de abstrao: no primeiro nvel,
o acordo tem por bases ideias distintas que so incontestavelmente utilizadas em todas as
interpretaes; no segundo, a controvrsia latente nessa abstrao identificada e
assumida. (DWORKIN, 2010a, p. 87).
As pessoas concordam com a ideia genrica e abstrata de igualdade, por
exemplo, mas divergem sobre a melhor interpretao ou concepo de igualdade porque
dissentem sobre o que efetivamente requer ou exige a igualdade. Imaginemos os colonos
americanos reunidos na Conveno de Filadlfia debatendo a igualdade. Um grupo
defenderia que a igualdade de direitos excluiria, por exemplo, os menores de 18 ou 21 anos,
os quais no teriam o direito de votar e ser votado; outros diriam que alm dos menores,
tambm as mulheres seria excludas da plenitude da proteo legal, eis que no seriam
iguais aos homens; os fazendeiros, por sua vez, sustentariam que a igualdade no alcanaria
os escravos, porquanto um negro no poderia ser igual a um branco, segundo a crena
majoritria da poca; os grandes proprietrios alegariam que somente poderiam votar e ser
votado quem auferisse um mnimo de renda anual; alguns insistiriam que somente gozariam
da plena igualdade os ingleses e seus descendentes, ou que tivessem mais de 15 anos de
residncia na Amrica etc. No exemplo, todos compartilham o conceito de igualdade, mas
divergem quanto melhor interpretao ou concepo de igualdade, de modo que a
61

DWORKIN, 2010b, p. 17, 212, 317. A noo de Direito como conceito interpretativo e concepes central
em Dworkin. Essa distino surge explicitamente sem o adjetivo interpretativo - em Levando os direitos a
srio (2007, p. 211/3), quando distingue conceito de concepes. A distino tambm exposta em Uma questo
de princpio (2000; por exemplo, p. 6). Posteriormente foi desenvolvido nO imprio do Direito, j agora com o
adjetivo interpretativo (2010a, p. 86, 109, 112). Foi retomado nO Direito da liberdade,(2006; por exemplo, p.
11). Em Justia de toga (2010b) conceitos interpretativos ocupam grande parte do texto. Entre outros, tema da
introduo (p. 17/20), cap. 6 (p. 212), cap. 8, integralmente.

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interpretao ou concepo decide no s o que a prtica ou tradio , mas tambm o que


ela requer (DWORKIN, 2010a, p. 58. Grifo nosso).
Cabe aqui um realce importante. Dissemos, no exemplo, que os colonos
interpretavam, mas o faziam no para descobrir o significado de igualdade, mas para
construir um significado acerca do que o conceito exigia e requeria nas condies em que
eles se encontravam. Isso porque a interpretao a que nos referimos construtiva, e no
intencional. Diz-se intencional a interpretao tendente a descobrir a inteno do autor de
um discurso, conversa, quadro, poesia, msica, pea teatral etc. Quando conversamos com
algum, interpretamos (na maioria das vezes, sem perceber) os sons e os sinais por ela
produzidos para decidirmos o que a outra pessoa quis dizer. Da mesma forma, buscamos
num quadro, numa msica ou poesia a inteno do autor, o que ele supostamente quis
transmitir ou dizer com sua obra ou discurso. Dworkin defende uma noo diferente de
interpretao. Sustenta que a interpretao no conversacional, mas construtiva. A
interpretao das obras de arte e das prticas sociais se preocupa essencialmente com o
propsito, no com a causa:
Mas os propsitos que esto em jogo no so (fundamentalmente) os de algum autor, mas os
do intrprete. Em linhas gerais, a interpretao construtiva uma questo de impor um
propsito a um objeto ou prtica, a fim de torna-lo o melhor exemplo possvel da forma ou do
gnero aos quais se imagina que pertenam. (2010a, p. 63. Grifo nosso).

Na interpretao construtiva, aquele que quer interpretar uma prtica prope


um valor a essa prtica ao descrever algum mecanismo de interesses, objetivos ou princpios
ao qual, se supe, ela atende, expressa ou exemplifica (DWORKIN, 2010a, p. 64). Dizer que
interpretar atribuir um propsito, valor ou finalidade a um objeto (pintura, texto, poema,
prtica social) no implica que o intrprete possa fazer da prtica o que deseja que ela seja,
pois a histria ou a forma de uma prtica ou objeto exerce uma coero sobre as
interpretaes disponveis destes ltimos (DWORKIN, 2010a, p. 64).
As noes de conceitos interpretativos, concepes e interpretao construtiva
possibilitam uma nova perspectiva acerca da divergncia constatada quando intrpretes
opinam sobre o sentido de um mesmo direito, liberdade ou princpio jurdico: possvel vlos como divergindo acerca do que um direito, liberdade ou princpio especfico exige ou

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requer a fim de atender ao valor ou propsito que cada intrprete supe que ele possua ou
reflita.
Consideremos o caso da barriga de aluguel62. Imaginemos um contrato pelo qual
uma mulher aceita engravidar com o embrio de um casal, comprometendo-se a entregar o
beb aps o parto. Ao final da gestao ela se descobre afeioada ao feto, e se recusa a
cumprir o contrato. O casal exige o cumprimento do contrato e vai a juzo. As partes
debatem o caso em face da liberdade (o casal) e dignidade (a me de aluguel) previstas na
Constituio. O caso suscita as seguintes questes: a clusula da liberdade permite contratos
envolvendo a vida humana? A dignidade enquanto princpio veda tal acordo? A vida pode
ser objeto de transao?
Suponhamos trs juzes examinando o caso. Primus, aps um exame preliminar,
conclui pela inexistncia de norma explcita regulando o caso e de nenhum precedente
judicial relevante sobre o tema. Que deve ele fazer? Ele pensa que no deve criar Direito
novo, pois num regime democrtico, s o povo, por si ou seus representantes, deve criar
Direito. Se no pode criar Direito novo ento o Direito vigente deve ter uma resposta.
Primus pode pensar que o Direito no deve ser interpretado somente com a letra da lei,
mas deve levar em conta a inteno do legislador ou constituinte. Mas ele descobre que ao
tempo da elaborao da Constituio sequer havia a possibilidade cientfica de tal
fecundao extrauterina e posterior introduo do vulo fecundado no tero, condies
cientficas para a barriga de aluguel. Ele revisa todas as declaraes dos constituintes
sobre liberdade e dignidade, mas no encontra qualquer referncia elucidativa para o caso.
Primus se percebe a ss com a norma. Convicto de que o ordenamento no apresenta uma
resposta para o caso, ele muda sua opinio e conclui que lhe cabe decidir, inovando o
ordenamento e criando sim uma norma, porque diante do contexto razovel concluir que
o ordenamento quis que ele decidisse. Primus culto e aprecia filosofia poltica e um
libertrio convicto. Acredita que o Estado no deve se imiscuir na vida das pessoas, e deve
ter um papel mnimo na sociedade, como garantir a segurana pblica, tal como exposto no
clssico Anarquia, Estado e Utopia, de Robert Nozick (2011, p. IX). Jamais iria impor sua
filosofia poltica a outros, mas, se forado a decidir, optaria certamente por aquilo que
acredita ser a melhor definio de liberdade, justamente aquela que diminui a intromisso
62

Esse exemplo inspirado em Michael J. Sandel (2011, cap. 3, com as adaptaes).

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do governo em assuntos privados, deixando que as pessoas decidam aquilo que melhor
para elas. Primus manteria o contrato.
Secundus um juiz pragmtico no plano filosfico-poltico. Crer, seguindo
Bentham, que o mais elevado objetivo moral a maximizao da felicidade. No acredita em
direitos individuais como liberdade ou dignidade, os quais devem ser considerados meros
instrumentos para obteno da felicidade. Se h duvidas acerca de qual caminho devemos
tomar, basta identificar a soluo que mais felicidade trar63. Ele admite que as pessoas
podem divergir sobre o que traz felicidade (crescimento econmico, distribuio da renda,
refinamento cultural etc.), mas mesmo nessa hiptese a soluo se revelar clara: o
pragmatismo atribui a cada pessoa o mesmo valor e diante do dissenso, basta somar os
votos para se saber qual opo trar mais utilidade para mais pessoas, maximizando a
felicidade. Secundus no se interessa pela inteno do constituinte, nem se incomoda em
criar Direito novo. Se no disciplinou o assunto, est claro para ele que o legislativo
deixou para o judicirio decidir, e ao resolver deve primar pelo princpio da maior utilidade.
Seu raciocnio ento diferente, pois resolver o caso decidir se manter o contrato da
barriga de aluguel contribuir ou no para a maior felicidade e desenvolvimento econmico
da sociedade. Bem examinando o caso ele pode chegar concluso que a manuteno de
tais contratos no s gerar mais recursos como possibilitar uma redistribuio de renda,
na proporo em que casais ricos pagaro grandes somas a mulheres pobres e sem
qualificao profissional, distribuindo a riqueza, criando mais empregos em clnicas e
aumentando a felicidade da comunidade ou, pelo menos, de mais pessoas na comunidade.
Todavia, ele admite que poder mudar de opinio, se for demonstrado que tal medida no
contribui para a utilidade geral. Secundus mantm o contrato.
Tertius acredita que Kant soube captar, como ningum, a essncia do ser
humano ao perceb-lo como o fim de todas as coisas, tal como magistralmente
demonstrado nA fundamentao da Metafsica dos Costumes64. Um homem possui
63

O princpio da utilidade, Segundo Bentham, aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que
tem a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse est em jogo, ou, o que a mesma coisa em
outros termos, segundo a tendncia de promover ou a comprometer a referida felicidade (1989, p. 4).
64
o homem, e, de uma maneira geral, todo o ser racional existe como fim em si mesmo, no s como meio
para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade [...] O imperativo prtico ser pois o seguinte: Age de tal
maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e
simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. (Kant, 2002, p. 58 e 59, respectivamente. Grifos
do original).

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dignidade apenas pela circunstncia de ser homem, e no pode ser meio, instrumento para a
obteno de vantagem para outra pessoa. As aes devem ser regidas por apenas um
princpio, a dignidade da pessoa humana. Tertius pensa diferente dos outros juzes. A norma
constitucional rege sim o caso da barriga de aluguel ao estatuir a dignidade da pessoa
humana como um princpio estruturante do sistema jurdico. Ele sustenta que este princpio
s pode ser compreendido como fazendo referncia ao sentido kantiano de pessoa humana,
pois no h outro sentido filosfico possvel para o termo dignidade. Ele reconhece outros
direitos concorrentes, como a liberdade, mas afirma que a dignidade um valor supremo do
qual decorre todos os demais direitos e liberdades. Proclama em seu voto que tal contrato
malfere frontalmente a proteo constitucional concedida pessoa humana e deve ser
considerado nulo. Recorda que o desprezo ao princpio da dignidade humana resultou no
holocausto, e que isto nos deve servir de alerta perene. Tertius rejeita o contrato.
Poderamos citar mais juzes e demonstrar como sua filosofia influencia seu
julgamento: o cristo devoto leria dignidade luz dos preceitos bblicos; o marxista,
revolucionrio ou no, enxergaria no contrato a sntese da luta de classes e a opresso e o
abuso de quem detm a propriedade dos meios de produo sobre os mais carentes
economicamente etc. Mas o objetivo do exemplo outro. demonstrar como no s o
sentido de uma clusula abstrata como tambm o sentido mais amplo de Direito muda
conforme se altera a perspectiva poltica do intrprete e sua concepo de Direito (e o
fundamento do Direito dela decorrente). Como os juzes fictcios permitem visualizar, a
divergncia ocorre porque possuem concepes de Direito diferentes um do outro e, em
consequncia, divergem quanto ao que exige a noo de Direito que empregam.
Esse detalhe sutil e no deve passar despercebido. Para Primus verdadeira ou
correta ser a proposio que confira mais liberdade e menor interveno estatal, em
prestgio do libertarianismo enquanto filosofia poltica da qual comunga. J para Secundus o
que torna uma proposio de Direito verdadeira ou correta sua utilidade: entre duas ou
mais opes, deve-se escolher aquela que ou parece ser a que trar maior felicidade,
consoante o princpio poltico utilitrio. Tertius considera correta a proposio que realiza,
em maior grau, a dignidade do homem, pelo que a norma no se restringe letra da lei,
mas veicula um ideal, um princpio filosfico mais abstrato e, justamente por isso, capaz de
reger sim a controvrsia, possibilitando que ele afirme que o Direito vigente regula o caso.

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Nosso exemplo singelo dos juzes fictcios permite-nos mostrar que conquanto as
noes de Direito sejam dspares, h algo que as une: todas elas so interpretaes de um
mesmo objeto; todos os juzes oferecem e decidem segundo o que acreditam ser a melhor
interpretao, a melhor viso, a melhor explicao do Direito como um todo. Todos
interpretavam um conceito, e para concretizar o que esse conceito exigia no caso concreto
apresentaram concepes libertrias, utilitrias etc. Todas essas proposies so respostas,
interpretaes aos problemas e desafios impostos jurisdio enquanto atividade destinada
a aplicar a lei e resolver conflitos. luz de um conceito interpretativo, interpretao no
mais indagar o que algo significa, mas o qu algo exige ou requer para ser o melhor exemplo
daquilo que o julgamos ser. E cada interpretao ou concepo elege um fundamento do
Direito, aquilo que torna uma proposio de Direito verdadeira ou bem fundada, em face do
propsito ao qual se supe que o conceito visa atender ou satisfazer.
Tal como os conceitos de liberdade, igualdade, dignidade, democracia etc., a
prpria noo de Direito um conceito interpretativo, no sentido de que reflete a
interpretao da prtica do Direito luz do propsito explcita ou implicitamente assumido
pela teoria que orienta o intrprete. Logo, h vrias concepes, interpretaes ou teorias
sobre o que o Direito, sobre aquilo que torna uma proposio de Direito vlida, os quais
ditam a postura do intrprete diante da norma. E cada concepo possui um fundamento do
Direito.
Uma pausa, para assentarmos o encadeamento das ideias. Identificamos que os
intrpretes utilizam fundamentos de validade diferentes, e que esses fundamentos so
dados por uma concepo do Direito. Alhures identificamos como uma questo essencial
saber se era possvel identificar algum critrio para escolhermos entre dois fundamentos,
mas agora sabemos que os fundamentos do Direito so reflexos de uma concepo, o que
leva a discusso para outro nvel: se h vrias concepes, como escolher entre elas?
Reportando-nos ao caso da barriga de aluguel, porque escolhermos uma concepo que
remete a Kant ao invs de Bentham, por exemplo?
Todas as concepes se reportam a um conceito, so respostas s questes
suscitadas pelo conceito. Se identificarmos um conceito do Direito, poderemos ter uma
referncia, pois poderemos dizer em que medida uma concepo responde melhor a esse

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conceito. Devemos ento identificar o conceito de Direito enquanto uma ideia abstrata
qual todas as interpretaes se reportem (ainda que para neg-la). Para algumas pessoas,
Direito exclusivamente aquilo que produzido pelos rgos com competncia legislativa,
independente do contedo de tais normas; para outras, o que Direito depende do
contedo das normas aprovadas, de modo que normas injustas no devem ser consideradas,
entre tantas outras concepes possveis. Diante de tantas concepes diferentes entre si,
que ideia comum seria capaz de articular os debates em torno do Direito? Que objetivo ou
propsito seria capaz de obter um relativo consenso ao discutirmos Direito?
Quando discutimos sobre Direito estamos debatendo sobre o uso da fora
pblica para compelir algum a fazer ou abster-se de fazer algo e quando esse uso devido;
discutimos se uma deciso regularmente aprovada pelo poder poltico constitui ou no
justificativa suficiente para o uso da fora coletiva. Se existe um poder coletivo e o Direito
guia e determina seu uso, nosso debate remeteria ento questo de saber quando o uso
da fora coletiva justificado pelas decises desse poder poltico, se e quando o Direito,
enquanto expresso desse poder, justifica o uso da coero pblica. Com base nisso Dworkin
sugere que o escopo mais abstrato e fundamental da aplicao do direito consiste em guiar
e restringir o poder do governo [...] de modo que a fora no deve ser usada ou refreada
[...] a menos que permitida ou exigida pelos direitos e responsabilidades individuais que
decorrem de decises polticas anteriores, relativas aos momentos em que se justifica o uso
da fora pblica, do que decorreria o seguinte conceito: o direito de uma comunidade o
sistema de direitos e responsabilidades que respondem a esse complexo padro: autorizam
a coero porque decorre de decises anteriores do tipo adequado (2010a, p. 116).
Essa descrio abstrata do Direito pe em relevo as decises polticas proferidas
pelos rgos reconhecidos como detentores de competncia para legislar, e desse modo
atribui as diversas concepes o nus de se manifestar quanto a essa caracterstica
fulgurante nos ordenamentos: o Direito (provisoriamente compreendido como as normas
produzidas pelos rgos aos quais se reconhece competncia normativa) so de observncia
obrigatria? Por qu? O carter abstrato do conceito permite o exame inclusive das
concepes que defendem que o Direito produzido pelos rgos com competncia
normativa no de observncia obrigatria, possibilitando que analisemos a plausibilidade

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das razes que tal teoria apresenta para sustentar que devemos nos guiar em nossa
organizao social por outras diretrizes.
Assim, se algum defende que as normas de um ordenamento, aprovadas
segundo o processo poltico aceito como correto, no devem ser cumpridas, cabe ele
justificar adequadamente essa controvertida proposio, e esclarecer, entre outras
questes, i) se esse descumprimento deve ser amplo e irrestrito, ou somente em algumas
ocasies, quando, por exemplo, uma norma parece violar flagrantemente um critrio
incontestvel de justia; ii) se qualquer cidado pode se recusar a cumprir sobreditas normas
ou se somente alguns rgos ou agentes pblicos tem a prerrogativa para tanto; iii) uma vez
afastada a norma, como deve a situao ser por ela regulada e por quem? iv) se h vrias
concepes acerca do que justo (justia marxista, crist, material, formal, igualitria,
libertria, de igualdade de recursos, comunitria etc.), que teoria ou noo de justo deve ser
utilizada para avaliar uma norma a que se tacha de injusta e que razes ele pode apresentar
para imp-la a outros?
O conceito abstrato guiar nossas discusses para outro aspecto central numa
concepo de direito, a saber, quais os direitos que decorrem das decises polticas do
passado. Uma concepo do direito deve se posicionar acerca da seguinte questo: quando
o sentido aparente ou literal de norma parece no resolver ou no regular adequadamente
dada controvrsia, como o intrprete dever decidi-la: ele ter ampla liberdade para decidir
o caso tentando agir como se fosse o legislativo? Ou dever identificar qual a inteno do
legislador e por ela se orientar; ou dever tentar decidir em mira de critrios utilitaristas, e
refletir sobre o que produzir mais riqueza (ou cultura, distribuio de renda, empregos, ou
felicidade), progresso na sociedade, ou, talvez, decidir conforme sua prpria noo do que
o justo e correto?
Quando se diz que uma concepo deve se posicionar quanto s questes
expostas, no significa que todo intrprete ou terico do Direito elabore respostas explcitas
a elas mas, tenha disso conscincia ou no, suas decises delinearo uma resposta, uma
concepo, inevitavelmente.
Podemos agora prosseguir e enfrentar o problema surgido com as ideias j
desenvolvidas, que, para alm de ilustrar a importncia do mtodo de deciso adotado pelo

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intrprete, suscita, agora com nova perspectiva, a questo apresentada no incio deste
captulo: se h vrias concepes de Direito, o intrprete livre para escolher qualquer
uma? Todas as concepes so iguais? Como podemos escolher entre vrias concepes
concorrentes?
Duas dimenses
Assentamos que o Direito um conceito interpretativo, tanto quanto liberdade,
igualdade, democracia etc., e que existem vrias concepes objetivando melhor realizar
esse conceito, definir o que ele exige concretamente. Dessa constatao surge uma
pergunta: todas as concepes ou interpretaes so aceitveis? Essa escolha subjetiva e
por ser subjetiva no nos resta outra opo seno aceitar a escolha do intrprete? Faz
alguma diferena escolher entre a teoria da inteno do constituinte e a teoria utilitarista do
Direito, que, grosso modo, diz que o intrprete deve decidir buscando aquilo que trar maior
felicidade para o maior nmero de pessoas?
Dworkin prope que cada concepo ou interpretao do Direito como um todo
ou de uma parte apenas (a liberdade, a igualdade etc.) seja avaliada em duas dimenses: a)
ajuste ou adequao e b) justificao, substantiva, valor ou da moralidade poltica65.
Inicialmente, a interpretao deve, necessariamente, ajustar-se, adequar-se ao objeto
interpretado ao descrev-lo de forma que o reconheamos, e no como se estivssemos
inventando algo novo. Algum poder at sustentar que o Direito, bem interpretado, deve
implicar a redistribuio dos bens da sociedade de modo que todos os indivduos tenham os
mesmos recursos; todavia, tal interpretao no nos parecer descrever adequadamente
nossa prtica jurdica e ser ignorada. Como se trata de interpretao, dizer se houve ajuste
tambm uma questo interpretativa, demandando argumentos.
Alm de descrever os dados brutos de uma prtica ou de um objeto qualquer, a
interpretao deve oferecer uma justificao substancial para esse objeto ou prtica: por
que devemos manter essa tradio? Que valor ou princpio essa prtica, essa interpretao
prestigia e protege? Essa justificao diz respeito substncia da prtica, do que
65

As dimenses do ajuste e da moralidade poltica talvez condensem de modo mais eficiente o pensamento de
Dworkin, resumindo sua teoria. Em certo sentido, toda sua obra se destina a provar que uma teoria geral do
direito deve se adequar prtica jurdica e ser atraente do ponto de vista da moralidade poltica. Referncias a
essas dimenses so encontradas em todas suas obras. Entre outras referncias bem especficas: DWORKIN:
2010a, p. 83 (nota de rodap 17), 169/0, 277/8, 286, 305/6, 344, 429, 489; 2010b: 23/4, 2000, p. 213, 236, 239;

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61

entendemos ser o valor, propsito ou finalidade que justifica sua existncia e manuteno,
pois uma interpretao bem-sucedida no deve apenas adequar-se prtica que
interpreta; deve tambm justific-la (DWORKIN, 2010a, p. 344). A interpretao deve,
portanto, na segunda dimenso, descrever algum valor suficientemente importante servido
pela prtica (DWORKIN, 2010b, p. 23). Esse valor poder ser a eficincia, a exatido, a
igualdade, a democracia, a integridade etc., e definir o fundamento do Direito, aquilo que
torna uma proposio verdadeira.
Suponhamos uma lei, aprovada para evitar sofrimento desnecessrio aos
animais, que obriga a sedao dos animais antes de mat-los. H rituais como a prtica
muulmana (halal), judaica (abate kosher) e afros que exigem a morte de animais despertos
(acordados). Se uma lei66 exige que os animais sejam abatidos aps prvia anestesia para
evitar-lhes sofrimento, impe-se saber se essa lei alcana tais prticas religiosas. Se para
decidir se aves, bovinos e caprinos devem ser mortos anestesiados (em observncia lei) ou
despertos(em observncia liberdade de culto ), o julgador leva em considerao a
circunstncia de o Brasil aumentar ou diminuir suas exportaes, o julgador est tenha
disso conscincia ou no utilizando e sustentando a tese de que a interpretao da norma
deve ser orientada pelo pragmatismo, pela busca daquilo que mais enriquece a sociedade.
O valor (maior felicidade ou progresso, no exemplo) assumido implcita ou
explicitamente pelo intrprete determina o fundamento do Direito, indicando o que certo
ou errado. O fundamento do Direito dado pela concepo de Direito e o valor nela eleito
como norteador. Se a concepo centrada na eficincia, na busca da maior felicidade ou na
igualdade, quando julgador tiver dvidas entre duas ou mais interpretaes, esse critrio
ser o fundamento de validade de uma proposio de direito. Mas poder existir duas
interpretaes que satisfaam essa exigncia. Nesse caso, em sintonia com o fundamento do
Direito adotado, melhor ser a interpretao que mais atenda quele fundamento. Ou, na
dico de Dworkin, uma interpretao de um corpo de doutrina jurdica como o direito
liberdade melhor do que outra mostra a prtica jurdica atendendo melhor aos ideais do

66

Jornal Folha de So Paulo, de 8.11.11. Caderno Equilbrio, noticia a discusso de um projeto de lei na
Assemblia Legislativa de So Paulo, visando impedir o sacrifcio de animais em cultos religiosos. A matria
aborda os efeitos de tal lei nas exportaes brasileiras de carne para pases muulmanos, os quais exigem o corte
ritual. Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/equilibrio/eq0811201105.htm> Acesso em 18.12.12.

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62

Direito propostos ou pressupostos se apresentar uma melhor justificao moral desse


corpo doutrinrio (2010b, p. 23).
Identificado o fundamento utilizado por cada concepo, poderemos ento
verificar qual delas realiza em maior grau o conceito aceito. Se aceitarmos que o Direito se
relaciona com a justificativa do uso do poder poltico, esse conceito oferecer uma base
comum a partir da qual possamos escolher uma concepo e no outra(s): a eficincia uma
boa justificativa? A igualdade justifica o uso do poder poltico? Qual a consequncia de
adotar um fundamento ao invs de outro para o Direito como um todo, como um guia para
resolver nossos conflitos? possvel que a eficincia se mostre um bom referencial em dada
controvrsia, mas em outras talvez nos conduza a resultados inaceitveis.
Integridade
No decorrer deste trabalho utilizaremos as dimenses de uma concepo e como
elas permitiro a escolha entre concepes divergentes. nosso interesse agora apresentar
uma concepo, em linhas gerais, e o fundamento do Direito dela decorrente. Referimo-nos
ao Direito como integridade, a tese dos direitos ou Direito como completeza67, de Ronald
Dworkin. Para este autor, o Direito deve ser compreendido luz de um conjunto coerente
de princpios de moralidade poltica assumidos pela comunidade para reger nossa
coexistncia, princpios que justificam no s nossa vida em sociedade como um todo, mas o
prprio ordenamento e a Constituio. A Constituio deve ser lida como uma tentativa de
expresso desses princpios de moralidade poltica, sem que se esgotem nela, porque o
Direito um empreendimento poltico destinado a justificar o uso da coero entre cidados
que tm direito mesma considerao e ao mesmo respeito por parte do Estado.
O ordenamento jurdico representa as tentativas da comunidade para captar
direitos morais e requer que qualquer princpio rejeitado nessas tentativas no tenha
nenhum papel na prestao jurisdicional (DWORKIN, 2000, p. 16). Essa concepo decorre
de uma viso ampla da vida poltica em sociedade que tem, alm das virtudes da justia, da

67

Ao longo de suas obras Dworkin denomina sua viso do Direito por vrios nomes: Teoria dos Direitos
(Levando os Direitos a Srio), concepo centrada nos Direitos e Direito como princpio (uma questo de
Princpio), integridade, coerncia, completude ou completeza (Imprio do Direito), Leitura Moral (O Direito
da Liberdade) etc. Embora apresente um desenvolvimento, a ideia central permanece a mesma, qual seja, a
compreenso do Direito como uma prtica interpretativa que deve se justificar a partir de princpios de
moralidade poltica como a justia, a equidade etc. Dworkin reflete sobre esse elemento constante em sua obra
em A Justia de Toga, e, de modo especial, nos captulos 7 e 8.

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equidade e do devido processo legal adjetivo, a integridade a nortear os atos do Estado e da


comunidade em todas as suas manifestaes. Integridade compreendida como uma
articulao coerente dos princpios de moralidade poltica que regem nossa existncia
comum e que regulam a distribuio dos bens e direitos escassos.
Essa exigncia de integridade pressupe que cada pessoa to digna quanto
qualquer outra, que cada uma deve ser tratada com o mesmo interesse, de acordo com uma
concepo coerente do que isso significa (DWORKIN, 2010a, p. 256). A integridade um
ideal poltico porque exigimos que o Estado e a comunidade ajam segundo um conjunto
nico e coerente de princpios mesmo quando seus cidados esto divididos quanto
natureza exata dos princpios de justia e equidade corretos (idem, ibidem, p. 202). A
integridade pressupe que o intrprete atribua ao ordenamento como um todo
(constituio e leis) um propsito, e esse propsito reger toda a interpretao do Direito.
Direito um empreendimento poltico porque se destina a regular o exerccio do poder
poltico de uma sociedade, tornando-o justificado ou no arbitrrio. Em sendo um
empreendimento poltico (DWORKIN, 2000, p. 239), dever o intrprete refletir sobre os
princpios mais gerais que o regero, de modo que a prpria constituio ser interpretada
como expresso do propsito de realiz-los.
A constituio foi elaborada para formar uma comunidade na qual todas as
pessoas so tratadas com o mesmo respeito e mesma considerao, possuindo o mesmo
valor? Ou essa comunidade ter pessoas ou grupos cujos estilos de vida e projetos pessoais
gozaro de maior status? O que significa tratar todo indivduo com a mesma considerao e
o mesmo respeito? Significa reconhecer-lhe autonomia para escolher seu destino e aquilo
que confere sentido vida? Se sim, poder o governo interferir em suas escolhas pessoais e
projetos de vida (ganhar dinheiro, servir a Deus ou ao prximo, adquirir conhecimento,
especializar-se em dada arte ou esporte)? Que direitos tero os indivduos frente
comunidade e ao Estado? Somente aqueles previstos na constituio e leis? A moral
convencional de uma comunidade ter alguma influncia sobre a liberdade de um indivduo
ter ou fazer algo?
H vrias respostas para essas perguntas e juntas elas delinearo uma teoria
poltica que definir quais os direitos que as pessoas possuem frente comunidade e ao

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governo. Mas so perguntas e respostas anteriores interpretao da constituio e do


ordenamento. Exigem uma postura prvia do intrprete. Se o intrprete deixar para decidir
sem ter uma noo geral das respostas a essas perguntas, no ser possvel obter coerncia
ou integridade em suas decises, e elas evidenciaro um legislador, um executivo ou um
julgador

esquizofrnico,

dotado

de

mltiplas

irreconciliveis

personalidades.

Exemplifiquemos: o Estado reconhece a periculosidade de inmeras atividades, como


paraquedismo, alpinismo, caa submarina, automobilismo, boxe etc., mas as permite porque
se extrai da constituio, de seu conjunto, que o Estado deve tratar as pessoas como
dotadas de autonomia, da capacidade de escolher seus objetivos de vida e de se guiar por
eles, assumindo as consequncias de seus atos. Porm esse mesmo Estado no poder
obrigar algum a se submeter transfuso de sangue a ttulo de lhe preservar a vida se esse
algum se recusa por motivos religiosos: se o governo reconheceu para um a autonomia
para escolher sua razo de vida, no poder negar para outro essa mesma autonomia, a
despeito dos riscos.
O Direito como integridade supe que as pessoas tm direitos direitos que
decorrem de decises anteriores de instituies polticas, e que, portanto, autorizam a
coero que extrapolam a extenso explcita das prticas polticas concebidas como
convenes. [...] supe que as pessoas tm direito a uma extenso coerente, e fundada em
princpios, das decises polticas do passado, mesmo quando os juzes divergem
profundamente sobre seu significado (DWORKIN, 2010a, p. 164). A conscincia, pelos
cidados, de que so governados no apenas pelas regras explcitas estabelecidas por
decises polticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos
princpios que essas decises pressupem, permite que o conjunto de normas pblicas
reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se
tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem sob
novas circunstncias, sem necessidade de um detalhamento da legislao ou da
jurisprudncia (DWORKIN, 2010a, p. 229).
Embora esse processo seja menos eficiente quando as pessoas divergem sobre
quais princpios so de fato assumidos pelas regras explcitas e por outras normas de sua
comunidade, uma comunidade que aceite a integridade tem um veculo para a
transformao orgnica, mesmo que este nem sempre seja totalmente eficaz, que de outra

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forma no teria (idem). Mesmo na hiptese em que h controvrsia quanto aos princpios
contidos nas regras, o debate ser iluminado e melhor encaminhado quando mantido em
face de quais interpretaes melhor realizam as virtudes polticas adotadas pelas sociedades
democrticas contemporneas: integridade, equidade, justia e devido processo adjetivo
(DWORKIN , 2010a, p. 264).
Em consequncia, o fundamento do Direito, para a integridade, reflete essa
dimenso moral, pelo que as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se
derivam, dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade (DWORKIN, 2010a, p. 272). Boa
resposta, ou resposta bem fundada a resposta apoiada em argumentos de moralidade
poltica passveis de serem apresentados como capazes de ordenar a vida numa sociedade
que visa a atribuir a cada indivduo o mesmo respeito e a mesma considerao. O direito
como completeza admite que a resposta advir do debate argumentativo sobre quais
princpios decorrem de dada deciso poltica, reconhecendo que o direito traz em si o
debate moral sobre o que bom, justo e decente em face dos condicionantes que a ordem
jurdica traz, especialmente o princpio da supremacia legislativa (DWORKIN, 2010a, p. 481).
A aplicao do direito, para a integridade, reflete a viso global de poltica e
sociedade, revelando novas formas de se examinar antigas questes. Saber se uma lei
ambgua ou obscura um exemplo. Tradicionalmente diz-se que uma lei vaga em razo de
seus termos possurem significado incerto. Segundo a integridade, todavia, no temos de
distinguir normas ambguas, obscuras ou vagas; temos sim de perceber se acerca de uma lei
h alguma interpretao, sustentada por princpios fortes, que concorre com outras
interpretaes, que podem, igualmente, trazer consigo outros princpios aceitos pela
sociedade, dando incio a disputa argumentativa que deve ser resolvida em favor da
interpretao que melhor revele o desempenho da prtica jurdica ao longo do tempo
(2010a, p. 422), que considera que o Direito no integrado por princpios que so
rejeitados luz da justia e decncia exigidos pelo imprio da lei (DWORKIN, 2000, VIII;
2006, p. 2), excluindo interpretaes que desafiam princpios de decncia e justia.
A integridade enquanto concepo do Direito pressupe que o Estado deve ser
considerado ele prprio um agente moral, capaz de causar dano e sofrimento queles a

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quem governa, pelo que deve agir impulsionado por um conjunto coerente de princpios
polticos, tratando seus governados de modo uniforme. Desafia o intrprete a responder que
tipo de pessoa a constituio pressupe, o que legitima um ordenamento e a prpria
constituio, e quando as condies de fidelidade e obedincia a um ordenamento se fazem
presente.

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CAPTULO 3 - O DIREITO NO MUNDO DESENCANTADO


No captulo anterior delineamos uma explicao acerca das razes pelas quais
intrpretes qualificados divergem, enfatizando o Direito como conceito interpretativo. Mas
no se afirmou que qualquer concepo deve ser aceita, ou que sejamos indiferentes ao
resultado de uma interpretao; ao contrrio, expusemos duas dimenses a partir das quais
se avalia uma interpretao do Direito como um todo ou apenas uma parte, justamente
porque no somos indiferentes s decises. Tambm fixamos que uma interpretao no
deve apenas descrever uma prtica, mas justific-la, mostrar porque devemos manter a
prtica ao evidenciar seu valor.
Se nossa prtica jurdica caracterizada pela controvrsia acerca do significado
da constituio e suas clusulas, em especial sobre os direitos fundamentais, seria de pouco
valia expormos mais uma interpretao, mais uma concepo sobre o que o Direito ou a
liberdade de religio. Diante da diversidade de critrios, to importante quanto expor uma
interpretao justific-la, dar razes pelas quais devemos preferir uma outra(s). Esta
seo ento aprofunda e aplica as noes de conceito e concepes ao iniciar a descrio e
justificao de uma viso do Direito, de uma concepo do Direito que aspira se justificar a
partir de princpios de moralidade poltica que se pretende aceitveis para todos. No
significa que a exposio que se segue seja a nica capaz de justificar o Direito; o objetivo
oferecer uma ideia geral e abstrata da possibilidade de justificao de nossas prticas, sem
contornos definitivos, e tentar assim responder primeira indagao suscitada pelo conceito
de Direito: por que o Direito justifica o uso da coero. Simultaneamente, iremos compar-la
com algumas outras concepes correntes.

O mundo desencantado: a sociedade moderna


Lencio se insurgiu contra a determinao da Polcia Federal para que se
abstivesse de usar Ayahuasca nos rituais da entidade que dirigia, tentando obter junto ao
Poder Judicirio a proteo do que compreendia ser seu direito. Sua irresignao, a despeito
da simplicidade com que exposta, pe em relevo o trao mais caracterstico e importante da
sociedade moderna, justamente a qualidade que a distingue do modelo de organizao
social que lhe antecedeu historicamente, a sociedade tradicional. Lencio queria uma
justificativa, uma razo para se abster de fazer aquilo que considerava correto, recusando-se

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a aceitar uma ordem apenas porque emanada de uma autoridade. Ele queria razes, mas
razes que tivessem apelo para ele, no servindo razes boas apenas aos agentes do
governo, possuidores de uma f diversa da sua (ou sem f alguma, persistindo a diferena).
Seu ato de irresignao s explicado se pressupormos que ele de algum modo intua ou
acreditava que o poder coletivo, o poder poltico representado pelo governo no poderia ser
arbitrrio nem opressivo. Deveria ser justificado segundo razes passveis de aceitao para
qualquer um que se dispusesse a uma deliberao racional e pblica entre iguais.
Lencio assim procedeu porque no mais vivamos na sociedade tradicional, ou
encantada. Por sociedade tradicional compreende-se, com Weber, a sociedade em que
todos os domnios da vida social tm por referncia um conjunto de valores religiosos ou
mticos que conferem sentido ao mundo social e a cada uma das aes individuais
compartilhadas por todos os membros da comunidade. A organizao da sociedade, a
maneira como dividido o trabalho e como so determinadas as posies sociais de homens
e mulheres, o modo de entender obras de arte, a distribuio da riqueza, a explicao da
felicidade, tudo isso remete a uma viso global que determina uma atitude unificada do
mundo e dos acontecimentos. Existe uma nica concepo do que uma vida boa, o bem,
uma nica viso da vida que vale a pena ser vivida.
Essa viso de mundo compartilhada uma referncia ou guia para a ao
individual e coletiva, e caracterizou o modo de viver tradicional. Cada indagao de um
indivduo desta comunidade respondida tendo como base essa viso nica compartilhada,
religiosa ou mtica. Se algum tem bens materiais mais do que outros, o ttulo pelo qual
algum exerce o poder poltico, tudo explicado pela viso de mundo religiosa
compartilhada por essa sociedade. Pertencer a essa comunidade compartilhar essa viso
tradicional, de modo que eventual dissenso ir acarretar a excluso daquele que discorda da
prpria comunidade.
Essa sociedade tradicional comea a ruir no momento em que o dissenso no seu
interior se torna gradualmente mais forte e em diversos nveis e domnios, impulsionado por
vrios fatores, como o surgimento do capitalismo, o iluminismo, a ascenso da burguesia
etc. A doena de um homem no mais explicada por uma vontade divina, mas por
processos fsicos e orgnicos; O catolicismo deixa de ser a nica opo religiosa; o

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absolutismo e o direito divino ao poder so questionados por ideias como democracia,


repblica, governo popular; o modo de produo feudal comea a ser corrodo pelo
incipiente capitalismo etc. Passam a existir vrias concepes de bem, de mundo, de vida
boa. A diferena, a diversidade passa ser a regra. J no se discute se outras religies devem
existir, mas se ter religio no constitui um erro; debate-se no se o governo deve ter uma
forma aristocrtica, democrtica ou monrquica, mas mesmo se deve existir governo etc.
O mundo, que era encantado, porque ancorado numa viso mtica e religiosa
que a tudo explica, desencantou-se:
A intelectualizao e a racionalizao [...] significam que sabemos ou acreditamos que, a
qualquer instante, poderamos, conquanto que o quisssemos, provar no existe
primordialmente, nenhum poder misterioso e imprevisvel que interfira com o curso de
nossa vida. [...] Isso o mesmo que despojar de magia o mundo. (WEBER, 2006, p. 38).

Deixa de existir um referencial comum a tradio ao qual todos podiam


recorrer para deliberar acerca de controvrsias. Dizer que justo o que corresponde
vontade divina e que essa vontade dada pelo Papa ou seus delegados ou pelo prncipe j
no satisfaz a uma sociedade dividida e a passos largos para a secularizao, uma sociedade
caracterizada por ser pluralista, isto , por possuir vrias concepes de bem, sobre aquilo
que torna uma vida boa, digna de ser vivida. Essa diversidade de doutrinas culturais,
filosficas, morais e culturais, como diz Rawls (2011, p. 43), no uma condio
desafortunada da vida humana, no uma mera contingncia histrica fadada a logo
desaparecer, e sim um trao permanente da cultura pblica da democracia.
No mundo desencantado no se tolera o uso arbitrrio do poder porque j no
se aceita a origem divina do poder nem se reconhece a grupos de pessoas uma
predestinao ou capacidade especial para governar os demais. A sociedade moderna
ento caracterizada pela racionalizao, pela intelectualizao e, principalmente, pelo
desencantamento do mundo68 (WEBER, 2006, p. 57. Grifo do original). O poder tem origem
humana e seu exerccio h de ser justificado perante aqueles contra quem se o exerce. A
ao proposta por Lencio ento compreendida como uma indagao sobre a legitimidade

68

O desencantamento em Max Weber refere-se tanto ao desencantamento pela religio, ou desmagificao,


quanto ao provocado pela cincia (desnaturalizao), num segundo momento, que implicou relegar a religio ao
mbito do irracional. Para os propsitos da pesquisa no h necessidade de maior excurso para pontuar a
distino.

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da proibio imposta pela Polcia Federal quanto ao uso de Ayahuasca em ritual religioso, e a
resposta a essa indagao deve ir alm da mera indicao do ato normativo em que se
apoiou o governo, porque o questionamento se dirigia no apenas ao ato concreto, a ordem
especfica, mas impugnava a prpria lei qual aqueles atos se reportavam. Ao assim fazer,
Lencio se apresentou e se portou como algum dotado de dignidade que apenas por ser
integrante de uma comunidade tem a prerrogativa de questionar o poder poltico que age
em nome dela. A prerrogativa de questionar os atos do poder poltico em face de sua
legitimidade s foi possvel pelo desencanto, a partir do qual aquele que exerce o poder
poltico deve justific-lo.
Quando examinamos o conceito de Direito na seo anterior, identificamos que
a finalidade do Direito estabelecer uma relao de justificao entre as decises polticas
do passado e a coero atual; afirmamos que cada interpretao ou concepo deve
aperfeioar e concretizar esse conceito, mostrando porque a coero que se impe a algum
justificada. Como demonstram as controvrsias envolvendo Ayahuasca, a deciso que se
limita a invocar a lei no se mostra apta a justificar a coero porque os indivduos esto
impugnando a prpria lei em face do direito liberdade de religio; o julgador ou outra
autoridade deve mostrar as razes pelas quais no confronto entre a lei concreta e a
liberdade de religio deve prevalecer aquela e no esta. Mas essa justificao s ser
possvel, como o conceito de Direito sublinhou, se se demonstrar que a prpria ordem
jurdica envolvendo a lei e a liberdade , em si mesma, justificada ou se apenas expresso
de um poder de fato, ao qual nos submetemos por prudncia e instinto de preservao, tal
como nos curvamos a um assaltante armado, a quem obedecemos apenas para preservao
de nossa incolumidade. Para que possamos nos posicionar frente ordem jurdica, impe-se
delinear alguma noo acerca de quando podemos consider-la justificada.

Dilogo racional sobre o poder e a igualdade


Antes de intentarmos saber se decises polticas do passado justificam a coero
e em que condies, calha breve comentrio sobre as caractersticas que essa justificao
deve se revestir para que possa ser aceita. A condio primeira que quem instado acerca
da legitimidade de ato que pratica deve demonstrar respeito por aquele que o questiona, e
esse respeito s surge e se materializa diante de iguais. Somente quando algum reconhece

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o outro como um igual, no sentido de que merece a mesma considerao e o mesmo


respeito, poder apresentar razes justificadoras, isto , razes que podem ser expostas e
aceitas no espao pblico destinado a mostrar que os atos so praticados com apoio em
argumentos que aspiram universalidade, passveis de aceitao tanto por aquele que sofrer
os efeitos do ato mas tambm pelo emissor da ordem ou prolator da deciso, se e quando
estiver em situao idntica.
Nessa perspectiva, a razo deve ser expresso do respeito e da considerao que
os participantes de uma deliberao se atribuem mutuamente como pessoas moralmente
capazes, o que pressupe se considerarem iguais e em igual posio. Se numa deliberao
um dos participantes assume ou tenta assumir um lugar discursiva ou institucionalmente
superior aos demais, sua argumentao no atende a pressuposto de validade. Assumir na
justificao a posio de igualdade implica considerar as razes do outro, daquele que
afetado ou pode ser afetado pela deciso. E considerar as razes do outro no o mesmo
que apenas aceit-las ou rejeit-las: sim discuti-las, contrap-las, acolhendo ou rejeitando
mediante argumentao que aceitaria no s para si mesmo, se os seus interesses
estivessem em debate, mas que seria acolhida luz de uma moral ideal.
Em decorrncia, no toda razo que se apresenta como apta a justificar um ato
coercitivo, mas somente aquela que expressa igual respeito e considerao pelas pessoas,
que v o outro como um igual. Por isso, a necessidade de expor razes justificadoras, de ser
a razo dos cidados que gozam do mesmo status de cidadania igual e que pode ser exposta
publicamente exatamente porque lastreada nos valores polticos pressupostos pelas
instituies e pela histria da comunidade luz de uma moral ideal. Essa uma razo que
respeita o outro, e, por respeitar, pode ser aceita inclusive por quem afetado pela deciso:
O respeito mtuo demonstrado de vrias maneiras: em nossa disposio de perceber a
situao do outro do ponto de vista deles prprios, da perspectiva de sua concepo do prprio
bem; e tambm em nossa disposio de explicar as razes de nossos atos sempre que os
interesses de outros sejam atingidos de uma maneira significativa. (RAWLS, 2008, p. 420/1)

Reconhecer que algum merecedor da mesma considerao e do mesmo


respeito enseja algo anlogo ao princpio da racionalidade, na expresso de Ackerman (1993,
p. 36): sempre que algum questione a legitimidade do poder de outra pessoa, o possuidor
de dito poder no deve responder suprimindo o questionador, mas oferecendo uma razo

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que explique por que tem um melhor ttulo do que quem o questiona 69. Por esse princpio
aquele que tem seu ato questionado deve apresentar uma razo apta a justificar o ato
questionado e no tentar suprimir quem indaga atravs da fora, do silncio ou de falsas
razes. Imaginemos um negro questionando as leis discriminatrias no Brasil, Estados
Unidos, frica do Sul ou em qualquer outra sociedade racista, que obtm a resposta de que
so seres inferiores e devem mesmo ser tratados com discriminao. Essa resposta no
veicula uma razo justificadora porque apenas reafirma a condio de inferioridade dos
negros j objeto de questionamento, demonstrando no existir respeito pela situao do
negro ao se recusar apresentar uma resposta que tenha apelo para aquele que contesta;
mais: pressupe uma posio de superioridade de quem se recusa a justificar seu ato.
A ideia de que um argumento, para atender exigncia de racionalidade, deve se
apresentar atraente tambm para quem afetado por uma medida que se quer justificar,
decorre da premissa de que, se temos direito a igual respeito e considerao, devemos
tratar o outro lhe atribuindo o mesmo status que queremos e aceitamos corretos para ns
mesmos, pois somente aceitamos para ns mesmos as restries que ns podemos
compreender como razoveis. Quando os participantes de uma deliberao, ou algum que
deve justificar um ato de fora, aceitam sua posio de participantes de uma comunidade de
livres e iguais, continuam a manter, com sua aceitao, as bases de uma boa organizao
poltica. Com isso, tambm mantm a possibilidade de perceber as razes dos outros, de
dialogar na busca de respostas justificadas para os problemas que aparecem. Nas palavras
de COHEN (2007, p. 123):
Que tipo de consideraes valem como razes? Uma resposta adequada no tomar a forma de
uma descrio genrica das razes, mas sim a de uma enunciao de quais consideraes
contam a favor de propostas num arranjo deliberativo condizente com uma associao livre
entre iguais, onde se assume que aquele arranjo inclui o reconhecimento do pluralismo
razovel. [...] num cenrio deliberativo idealizado, no bastar simplesmente propor razes que
se assume como sendo certas ou obrigatrias: essas consideraes podem ser rejeitadas por
outros, que so eles mesmos. Em vez disso, deve-se encontrar razes que so obrigatrias aos
outros, reconhecendo-se esses outros como iguais [...]. (Grifo nosso).

No mundo desencantado, onde no h a fundamentao religiosa, mtica ou


presumida das posies de poder, quem exerce uma parcela de autoridade deve justific-la

69

siempre que alguien cuestione la legitimidade del poder de outra persona, el poseedor de dicho poder debe
responder no suprimiendo el cuestinador, sino ofreciendo una razn que explique por qu tiene um mejor ttulo
que quien lo questiona (ACKERMAN, 1993, p. 36. Traduo livre).

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em termos convincentes para qualquer um que se encontre na mesma situao daquele que
momentaneamente sofre os efeitos de um ato coercivo.

A lei e a justificativa do uso da fora


"There are many of us, and we disagree about justice.
Jeremy Waldron70

Retomemos a deciso proferida no caso Lencio, que proibiu o exerccio da


prtica religiosa mesmo sem comprovao da composio qumica da Ayahuasca,
declarando que se no havia prova da nocividade da bebida igualmente no havia prova de
sua inocuidade. Esta deciso est correta? Est errada? O que torna uma deciso certa,
correta, ou errada e incorreta? Podemos dizer que certo e errado, mutatis mutandis, como
alto ou baixo: depende de uma referncia, um padro ou fundamento. Se algum disser que
certa a deciso justa, reportando-se justia, no se resolve o problema, mas apenas
transmuta-o na questo de saber o que justo, ou o que a justia no caso concreto.
Podemos obter uma premissa inicial a partir de um consenso evidente. Uma
deciso um ato de poder, o exerccio de um poder coletivo e cogente, imperativo, eis que
sua deciso vai se impor, se necessrio, coercitivamente. Se um ato de poder porque
pretende submeter algum sua ordem, podemos dar um passo adiante e indagar: por que
devemos obedecer a esse poder, ou, ainda, quando esse poder legtimo e devemos aceitlo? Tambm aqui podemos responder ainda com base em um consenso bastante amplo:
podemos reconhecer um poder como legtimo se provm, em ltima instncia, de uma
deciso majoritria, expressa na lei ou na constituio, com a participao direta ou indireta
das pessoas submetidas a esse poder. Invertamos o raciocnio: se somos muitos e temos
necessidade de sermos governados por regras de convivncia, regulando espaos, bens e
oportunidades escassos, podemos aceitar tais regras se, e somente se, participarmos,
pessoalmente ou por nossos representantes, de sua elaborao em igualdade de condies,
porque seremos coautores das regras s quais nos submeteremos.

70

Existem muitos de ns e divergimos sobre justia (traduo livre). 2004, p. 1.

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Porm, alm de sermos muitos, divergimos, surgindo a necessidade de


decidirmos como resolver nossas divergncias de modo no arbitrrio. A soluo
conhecida, mas muitas vezes negligenciada: se devemos ser governados por regras e se
quisermos nos reconhecer como iguais, a soluo ser a deliberao por maioria ou
majoritria, impondo-se a regra acolhida pela maioria das pessoas. Esse procedimento
contempla a igualdade ao atribuir a cada um o mesmo valor, e observadas outras condies
decorrentes da igualdade de status (que poderamos resumir como sendo uma deliberao
pblica entre iguais, o que implica igualdade de oportunidades para apresentao de
propostas, acesso informao, direito a voz e voto, tempo para discusso etc.71), legitima
as regras oriundas desta deliberao. Habermas, a propsito, diz que
a ideia de auto legislao de civis exige que os que esto submetidos ao direito, na qualidade
de destinatrios, possam entender-se tambm enquanto autores do direito. [...] Somente a
normatizao politicamente autnoma permite aos destinatrios do direito uma compreenso
correta da ordem jurdica em geral. Pois o direito legtimo s se coaduna com um tipo de
coero jurdica que salvaguarda os motivos racionais para a obedincia ao direito (2010, p.
157).

Chegamos a uma importante premissa. Um poder poltico e o ordenamento que


ele estabelece legtimo se se lastreia numa deliberao majoritria com a participao
direta ou indireta das pessoas em condies de igualdade. Esse ponto merece detena
porque, apesar de expressar uma ideia bsica da teoria poltica e, em especial, da teoria da
democracia, por vezes subvalorizado em seus desdobramentos. Um poder poltico que
instaura uma ordem jurdica, para ter legitimidade e agir em nome de toda a coletividade
com imperatividade, deve se basear, num sentido ltimo, numa deliberao majoritria que
reconheceu a igualdade de status a todas as pessoas: a constituio ou a lei.
Dessa premissa depender o dever de obedincia lei prima facie: temos o
dever de cumprir as leis aprovadas pela maioria se o processo poltico foi caracterizado, em
linhas gerais, pela atribuio da mesma considerao e mesmo respeito a todos os cidados;
diante de uma divergncia e em consequncia de nos reconhecermos como iguais,
aceitamos como legtima a regra aprovada pela maioria no processo que assegurou essa
igualdade de participao ou princpio de igual participao, conforme RAWLS (2008, p.
273). O participante de uma comunidade assim estatuda ter razes para aceitar, em
71

Refoge do objeto desta pesquisa discutir com maior profundidade quais as condies que decorrem da regra da
igualdade. H vrias abordagens possveis. No sentido do texto: DAHL, 2012 (p. 25/27), 2009, p. 75/81;
HABERMAS, 2010, p. 158/168.

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princpio, a deciso aprovada pela maioria, ainda que contrria aos seus interesses, porque
poder pensar que, como goza da mesma considerao e respeito por parte de todos, sua
proposta tinha o mesmo valor que a proposta concorrente, e diante do dissenso e dessa
igualdade de status entre as pessoas e respectivas propostas, mostra-se aceitvel que
prevalea a proposta acolhida pela maioria.
No mesmo compasso, a contrario senso, se o processo poltico no atribuir essa
igualdade s pessoas, e reconhecer a alguns grupos tnico, lingustico, econmico, religioso,
sexual ou social um status qualificado ou diferenciado em relao aos outros grupos
integrantes da comunidade, esse poder poltico at poder ser exercido, mas no deter
legitimidade e nem ter autoridade moral enquanto condio para exigir observncia s
regras de si emanadas, ser um exerccio de poder de fato e autorizar a desobedincia civil,
a revolta, a insurgncia (DWORKIN, 2007,p. 294/5). Seu ordenamento carecer de
autoridade moral e sofrer de dficit de legitimidade. Exemplo disso foi o regime militar no
Brasil, de 1964 a 1985 e em vrios pases da Amrica latina; mais modernamente, os
episdios conhecidos por primavera rabe ilustram como grandes segmentos sociais
alijados do processo polticos h dcadas se mobilizaram e questionaram a legitimidade do
poder poltico que os governava. No Brasil e demais ditaduras e mesmo nos pases rabes,
havia constituio, mas constituio imposta ou aprovada sem a participao plena da
comunidade ou excluindo parcela significativa de seu povo (mulheres, negros, pessoas de
baixa renda, minorias tnicas etc.). Em todos esses episdios histricos havia e h a
reivindicao abstrata de vrios grupos de que eram governados por uma lei ou Constituio
elaborada sem a participao deles. O sentido de obedecermos a lei advm da possibilidade
de nos reconhecermos nela, porque sob certas condies o processo de elaborao da lei
estimula o senso de igualdade que a base de uma comunidade autntica.

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As condies morais da democracia: sobre lobos e ovelhas


"Democracy must be something more than two wolves and one sheep voting on
what to have for dinner." James Bovard72

Temos ento que a legitimidade de um ordenamento, ou de um poder poltico,


decorre do respaldo de uma deciso majoritria, expressa na lei ou na constituio, tomada
com a participao direta ou indireta das pessoas, em igualdade de condies; tambm
fixamos que essa deciso majoritria ter autoridade moral para ser exigida e observada
pelas pessoas porque decorre de um procedimento poltico no qual foi atribudo, ao menos
em linhas gerais e tanto quanto possvel, a mesma considerao e o mesmo respeito s
pessoas, de modo que, diante de uma controvrsia e da necessidade de resolv-la, a deciso
da maioria se mostra aceitvel em princpio. Por que em princpio? Por vrias razes.
Esclareo duas: uma lei traz consigo a presuno de validade e legitimidade pela s
circunstncia de emanar de um rgo com competncia legislativa, mas, a despeito disso,
pode se ressentir de grave vcio; segundo, uma lei legtima pode ser afastada diante de razo
relevante. Examino essa ltima hiptese por primeiro.
A lei embora aprovada regularmente se constitui numa razo prima facie para
seu cumprimento por trazer consigo a presuno de validade e legitimidade, mas apenas
uma razo. A aplicao de uma lei no depende unicamente de sua validade, mas de sua
adequao ao caso concreto em face da possibilidade de outras razes relevantes se
fazerem presentes ao tempo da aplicao, como por exemplo, situaes no contempladas
no seu elemento descritivo. H um caso clebre. Elmer matou seu av em Nova Iorque em
1882 por receio de que o av modificasse o testamento no qual figurava como herdeiro.
Descoberto e preso, ainda assim requereu seu legado, afirmando que a lei de sucesses da
poca no exclua aquele que assassinasse o testador. Se o Direito fosse compreendido
como integrado apenas pela literalidade da lei, Elmer fazia jus herana; se o Direito fosse
compreendido como incluindo princpios de moralidade que justificam a lei e lhe subjazem,
teria negado seu pedido, como ocorreu.73 No significa que a lei de sucesses fosse invlida,
mas que o contexto de aplicao deparou situao no considerada quando de sua

72

Democracia deve ser algo mais do que dois lobos e uma ovelha votando sobre o que fazer para jantar
(Traduo livre). In: Lost Rights: the destruction of american liberty. New York: St. Martin's Press, 1994, p.
333.
73
Esse caso examinado em DWORKIN, 2007, p. 37; 2010a, p. 20; GNTHER, 2011, p. VII.

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77

aprovao, isto , confrontou-se com [outro] princpio relevante, alm daqueles veiculados
na prpria lei, que exigia exame74.
A segunda razo para considerarmos a lei como uma razo apenas prima facie
para justificar a coero que todo ordenamento, para ser legtimo, deve se basear numa
deciso majoritria, mas nem toda deciso majoritria legtima a despeito de atribuir s
pessoas os mesmos direitos de participao poltica. Por outras palavras, um procedimento
de deliberao pode atribuir aos seus participantes os mesmos direitos de voz e voto, mas
ainda assim carecer de legitimidade.
Assim ocorre porque democracia pode ser vista sob dois aspectos interligados:
formal e material, ou instrumental e substancial, processo e substncia. Um processo ser
democrtico formalmente se atribuir s pessoas os mesmos direitos de participao poltica;
ser substancialmente democrtico se sua deciso reconhecer s pessoas a mesma
considerao e o mesmo respeito75. Imaginemos uma comunidade formada por dois lobos e
uma ovelha, todos firmemente comprometidos a observar o processo democrtico sob sua
dimenso formal, e dispostos a tomarem decises legtimas, pelo que renunciam ao uso da
fora bruta enquanto meio de obter aquilo que desejam, acreditando na fora do Direito e
no no Direito da fora. Essa comunidade vai deliberar sobre qual ser o jantar, garantindose o direito de voz e voto da ovelha e, claro, dos lobos, em absoluta igualdade de condies
de participao. Aps apresentao das propostas, debates e votao, decide-se, por
maioria, que o jantar ser a ovelha. A ovelha poder dizer que a deciso no foi legtima, ao
que objetariam os lobos enquanto preparam a mesa que a igualdade de participao (ou
o direito dos direitos, na expresso de Jeremy Waldron76) no processo foi observada
rigorosamente, mas que, conquanto se atribusse o mesmo valor a todos, a proposta dos
lobos venceu.
A fbula demonstra que se a democracia no contiver uma dimenso substantiva
ela perder sua racionalidade, seu fundamento moral, perder justamente a caracterstica
74

Gnther (2011) aplica a teoria do discurso de Habermas teoria dos princpio (Dworkin) e distingue assim
dois momentos: a fundamentao e aplicao de uma norma. Na aplicao de uma norma discute-se no a
validade, mas sua adequao. Disso resultaria a norma prima facie e a norma definitiva, adequada. Como se
observar at o final da seo, no acolhi integralmente essa distino.
75
FREEMAN, 1994, p. 184; COHEN, p. 116; DWORKIN, 2006: introduo e especialmente, p. 26.
76
Professor de Direito da Universidade de Colmbia: the great right of every man, the right of rights, is the
right of having a share in the making of the laws, to which the good of the whole makes it his duty to submit.
(2004, p. 232). Grifo nosso.

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78

que torna suas decises dignas de respeito e aceitao: a atribuio do mesmo respeito e
considerao a todos. Essa considerao e esse respeito no poder se limitar ao processo
mas se estender deciso por uma razo fundamental: o processo deliberativo
democrtico meio para consecuo de um fim: a igualdade. Delibera-se por maioria
porque os participantes de uma comunidade se reconhecem como iguais, e esta igualdade se
estende s suas opinies, e como todas as opinies so detentoras do mesmo status, vence
a proposta que obtiver mais votos. Porm, o procedimento, por ser um meio, no poder
negar sua finalidade, seu fim, justamente aquilo que lhe deu origem: a igualdade. Em outras
palavras: um procedimento criado para realizar, promover a igualdade, no poder neg-la
em seu resultado sob pena de perda da autoridade moral e da legitimidade que adviria do
procedimento.
Se a deliberao majoritria expresso do respeito mtuo, se concordarmos
que racionalmente justificada, deve, pela mesma razo, ter limitaes. H uma objeo
bastante poderosa, entre outras possveis. Pode-se objetar que essa regra subverte o
princpio deliberativo essencial adotado pela comunidade enquanto ideia organizadora. Se
uma comunidade decide se estruturar a partir da regra de deliberaes majoritrias, a
limitao a essas deliberaes subverte aquela regra fundamental. Um participante poderia
objetar que a restrio imposta ao grupo malfere seu direito fundamental (right of rights) a
ter um governo cujas regras ele pode influenciar em alguma medida, e a existncia de
limitaes deliberao majoritria estabelece regras que so imodificveis e se situam
alm de sua influncia77. O pressuposto dessa objeo falso. Ela pressupe que a regra
fundamental organizadora da comunidade a deliberao majoritria. A objeo supe que
a comunidade est organizada em torno da ideia de um processo, quando na verdade a
comunidade se organiza em torno da ideia de igualdade, de um fim. Por isso a deliberao
77

Como cedio, esse tema central na teoria poltica e delineada como um confronto entre a liberdade de o
povo decidir e [alguma] igualdade ltima a ser preservada e excluda da deliberao. Um texto clssico dois
conceitos de liberdade, de Isaiah Berlin (2002, p. 226), no qual distingue a noo liberdade negativa e positiva
ao revisitar as definies de Benjamin Constant (1985) sobre liberdade dos antigos e dos modernos. Constant,
por sua vez, cr que essa discusso remete Locke e Rouseau. A liberdade dos antigos ou positiva diz respeito
participao coletiva no exerccio da soberania, seria, por assim dizer, a liberdade poltica; a liberdade negativa
ou dos modernos liga-se ideia de liberdade privada, de exerccio pelo indivduo do seu direito natural de gerir
sua vida como bem entende. Jeremy Waldron (2003 e 2004) volta ao tema, mais recentemente, em clara opo
pela liberdade positiva ou dos antigos, opondo-se, em significativa medida, a Isaiah e Constant; Rawls (2011, p.
354; 2008, 247) defende um equilbrio, com proteo das liberdades dos modernos. Dworkin faz uma
interessante abordagem, sugerindo inexistir tal tenso, provocativamente afirmando no existir nenhum direito
liberdade em sentido forte, mas somente aqueles que decorrem do princpio da igual considerao e respeito:
2007, cap. 12; 2010b, cap. 4; 2006, p. 32; 1982, p. 270. Adoto, em boa parte, seus argumentos nessa seo.

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majoritria meio para realizao de um princpio diferente, no processual, mas


substantivo: a igualdade. Essa distino tem consequncias abissais: a restrio a decises
majoritrias viola, evidentemente, a regra da maioria (processual), mas no viola a regra da
igualdade (substantiva); antes a promove.
Da porque comungamos, nessa ordem de ideias e nesse particular, com o
pensamento de Benjamin Constant, testemunha dos excessos da Revoluo Francesa e do
exerccio da vontade geral rousseauniana ilimitada, quando disse, aps reconhecer que
toda autoridade que no derivar da vontade geral , sem sombra de dvida, ilegtima, que
a autoridade que deriva da vontade geral no legtima apenas por causa disso, qualquer
que seja sua extenso e quaisquer que sejam os objetivos pelos quais ela exercida porque
a legitimidade do governo depende tanto de seu propsito quanto de sua fonte e a
aquiescncia da maioria no suficiente em todas as circunstncias para fazer com que as
aes sejam legais. (2007, p. 81/2).
A preocupao com a ideia de uma democracia puramente procedimental j se
encontrava presente nos debates constitucionalistas entre os revolucionrios americanos,
como enfatizou Hamilton, nO Federalista:
da maior importncia em uma repblica no apenas defender a sociedade contra a opresso
de seus governantes, mas tambm evitar que uma parte dela exera presso contra outra.
Sempre existiro interesses diferenciados entre classes diferentes de cidados. Se uma maioria
se constituir em torno de um interesse comum, os direitos da minoria correro perigo. (2010,
p. 331)

Alex de Tocqueville, no clssico Democracia na Amrica, assinalava que a


possibilidade de a maioria desrespeitar os direitos da minoria se constitua no maior desafio
do novo pas:
Que vem a ser uma maioria tomada coletivamente seno um indivduo que tem opinies e,
mais frequentemente, interesses e outro indivduo ao qual chamamos minoria? Ora, se
admitirmos que um homem revestido do poder extremo pode abusar dele contra seus
adversrios, por que no admitiremos tambm a mesma coisa para uma maioria? Os homens,
ao se reunirem, tero mudado de carter? Ter-se-o tornado mais pacientes nos obstculos, ao
se tornarem mais fortes? Para mim, no seria possvel acreditar nisso; e o poder de tudo fazer,
que recuso a um s de meus semelhantes, eu no o atribuiria nunca a vrios deles. (2010, p.
189)

A fbula de lobos e ovelhas bastante elucidativa, mas os lobos, ovelhas e


opresses no se limitam s fbulas. O regime nazista , com certeza, o exemplo mais

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80

simblico de como minorias podem ser insanamente oprimidas por maiorias. Nos EUA a
discriminao contra os negros, assim como na frica do Sul, com seu regime de apartheid,
demonstra como um conceito meramente formal de democracia pode tentar legitimar
situaes de graves discriminaes. No Brasil, o Cdigo Penal de 1890 (Decreto 847, de 11 de
outubro78), criminalizava a capoeira79 e o espiritismo, a magia e sortilgio80, prticas tpicas
da comunidade negra, grupo minoritrio e recm liberto formalmente da escravido81.
Ainda no Brasil, a Constituio de 1934, no art. 138, b, estabeleceu a educao eugnica
para o fim de excluir os negros, supostamente dotados de capacidade reduzida de
aprendizagem82. (Esta Constituio citada como democrtica83, porque no imposta por
um ditador, como a de 1937, ou grupo militar, mas elaborada por Assembleia Nacional
Constituinte com representantes eleitos, e expe como o fator majoritrio, por si s,
insuficiente para impedir a discriminao e assegurar a igualdade).

Os direitos fundamentais e seu carter contramajoritrio


A dimenso substantiva da democracia, se aceita, impe um limite dado pelos
direitos individuais s deliberaes majoritrias84, e define democracia como um regime
sujeito a condies morais85. A igualdade de considerao e respeito, se aceita na sua
dimenso substantiva (quanto aos resultados), traz assim fortes constrangimentos ao
processo democrtico ante a necessidade de observar a condio de igualdade que confere
legitimidade e dignidade de respeito legislao e justifica o uso da coero pblica. Essas
condies de legitimidade da lei so chamadas de direitos morais: direitos porque exigveis
78

Disponvel em <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049> Acesso em


28.12.12.
79
Art. 402. Fazer nas ruas e praas publicas exercicios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela
denominao capoeiragem; [...]. Pena de priso cellular por dous a seis mezes. [redao original].
80
Art. 157. Praticar o espiritismo, a magia e seus sortilegios, usar de talismans e cartomancias para despertar
sentimentos de odio ou amor, inculcar cura de molestias curaveis ou incuraveis, emfim, para fascinar e subjugar
a credulidade publica:
Penas de priso cellular por um a seis mezes e multa de 100$ a 500$000. [redao original].
81
A escravido foi abolida no Brasil pela Lei urea (Lei imperial n. 3.353), sancionada pela princesa Isabel em
13 de maio de 1888.
82
Um artigo recente sobre esse tema, com vrias indicaes bibliogrficas: Sidney Aguilar Filho: Racismo
brasileira. In Revista de Histria da Biblioteca Nacional n. 88, p. 26/28. Rio de Janeiro. Janeiro de 2013.
83
clssica a distino entre constituies democrticas ou promulgadas, quando elaboradas por uma
assembleia constituinte, e outorgadas ou autocrticas, quando imposta por um grupo ou ditador (por exemplo:
Jos Afonso da Silva, 1994, p. 43; Jorge Miranda, 2009, p. 229). Segundo esse critrio, a Constituio Brasileira
de 1934, que imps um tratamento discriminatrio a grupos, seria democrtica, evidenciando, mais uma vez, o
quanto um critrio puramente formal de democracia amesquinha este importante conceito poltico.
84
NINO, 2010, p. 494.
85
DWORKIN, 2006, introduo, especialmente p. 36/40; 2010b, p. 249.

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81

no mbito de um sistema normativo, e morais porque so direitos existentes no mbito de


um sistema normativo moral; seriam direitos jurdicos quando integrantes de um sistema
normativo jurdico, polticos quanto pertencente a um sistema poltico, religioso quando
deriva de um sistema religioso etc. (NINO, 1989, p. 14). Mas, como vimos tentando
explicitar, a legitimidade da lei decorre de conter uma moralidade poltica minimamente
plausvel, de modo que esses direitos, embora integrantes de um sistema normativo moral,
adentram no Direito diante da necessidade de justificao das decises (judiciais ou
legislativas), de demonstrar que temos razes autnomas para concordarmos com esse
Direito.
Esses direitos fundamentais ou morais, quando expressam a ideia de que so
direitos que os indivduos tm de atribuir uns aos outros, caso queiram regular
legitimamente sua convivncia com os meios do direito positivo (HABERMAS, 2010, p. 113)
so por vezes tambm denominados de bsicos, individuais, humanos etc. Como diz
Gnther,
esses direitos so de natureza moral, portanto, inacessveis alterao positivadora. Eles no
so derivados de um ato legiferante ou judicativo, mas do direito ao respeito e considerao
iguais, enraizado nos fundamentais princpios legitimadores de uma comunidade. (2011, p.
272).

Em

decorrncia,

por

definio,

direitos

individuais

ou

morais

so

contramajoritrios por se constiturem em limites ao que a maioria pode fazer para obter
uma melhoria coletiva (NINO, 2010, p. 491 e 493; 1989, p. 19 e 35), e nesse sentido eles so
antiutilitrios. Em que sentido os direitos so antiutilitrios? No sentido de que so bices
realizao de objetivos sociais arrimados apenas na maior satisfao possvel do grupo.
Utilitarismo define o conjunto de vrias teorias de justia que partem do pressuposto de
que, diante da ausncia de consenso acerca do bem da vida (do que bom, vlido, aquilo
que d sentido), deve-se optar pela alternativa poltica, dentre as disponveis, que garante a
maior satisfao ao maior nmero de pessoas:
A idia principal que a sociedade est ordenada de forma correta e, portanto, justa, quando
suas principais instituies esto organizadas de modo a alcanar o maior saldo lquido de
satisfao, calculado com base na satisfao de todos os indivduos que a ela pertencem.
(RAWLS, 2008, p.27)

Numa perspectiva utilitria, importa essencialmente o resultado final de obter o


maior grau possvel de satisfao do maior nmero dos integrantes de uma comunidade,

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82

pouco importando o sacrifcio ou desvantagem de uma minoria: a insatisfao de uns poucos


seria o preo aceitvel por se viver em uma sociedade que, reconhecendo duas ou mais
opes, escolhe aquela que tem maior apoio e aumenta o bem-estar geral. Essa teoria
atraente quando imaginamos que entre uma escola e uma praa, ou entre duas polticas
cambiais com efeitos diferentes, opte-se por aquela que receber maior apoio popular: a
prpria comunidade decide acerca de suas necessidades mais urgentes. Mas esta teoria no
se mostra apta a justificar a deliberao majoritria que nega a judeus, negros, mulheres ou
integrantes de uma minoria religiosa os direitos reconhecidos aos demais integrantes da
comunidade.
Para melhor visualizarmos o conceito aqui exposto, tomemos duas situaes: a)
um vereador props um projeto de lei para excluir do servio social os migrantes
nordestinos recm-chegados cidade de So Paulo86; b) excluso de deficientes visuais nos
concursos para provimento do cargo de soldado-bombeiro. Nas duas situaes h
discriminao, proibindo-se que pessoas que integram grupos vulnerveis desfrutem de
oportunidades ou servios garantidos aos demais membros da comunidade; ainda por
hiptese, consideremos que ambas as normas tenham sido aprovadas nos rgos de
representao democrtica, e que nos debates ficou demonstrado que os cidados
paulistanos ganhariam com a excluso, pois mais recursos financeiros sobrariam para
investimento e aplicao em favor de quem mora h anos na capital paulista; do mesmo
modo, o servio de combate a incndio seria mais eficiente se somente contasse com
soldados-bombeiros saudveis, geis e visualmente aptos. Mas calha indagar as razes que
nos conduzem a considerar que uma deliberao seja injusta e inaceitvel e, a outra,
razovel, ou, por que repugnamos uma e aceitamos outra, embora ambas discriminem.
Dworkin prope uma resposta para a questo. Diz que tradicionalmente somos
tentados a sustentar um clculo utilitarista com relao s opes polticas, ou seja, que
entre dois objetivos polticos em disputa, deve prevalecer aquele que obtiver maior
preferncia na comunidade. Se a comunidade quer construir um teatro e uma piscina, mas
s tem recursos para uma obra, deve vencer a opo que alcanar maior preferncia
86

Segundo VITA, 2004, p. 81, esse projeto foi cogitado nos termos expostos. DAL RI JNIOR, 2006, p. 261,
no bojo de uma investigao terica com fins diversos, noticia que em 1938 os judeus, por decreto, foram
excludos como beneficirios da assistncia social pelo governo alemo, entre vrias outras medidas
discriminatrias.

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83

agregada da populao. Se isso vlido em alguns processos de deliberao coletiva, em


outros o mero clculo agregativo pode resultar em grave injustia. Isso porque podemos ser
motivados, entre outras, por dois tipos de preferncias: externas e pessoais. Preferncias
pessoais so as opes que defendemos para ns; preferncias externas so opes ou
juzos que emitimos para os outros (DWORKIN, 2007, p. 361).
Se uma pessoa no nordestina e, mais do que isso, tem preconceito contra
pessoas originadas do nordeste brasileiro, ao decidir sua preferncia muito certamente ser
maculada pela preferncia externa, pelo sentimento de menosprezo que guarda em relao
ao outro, porque decide sobre os destinos do outro. Caso se decidisse a questo apenas
contando as preferncias da comunidade como um todo, o resultado estaria viciado pelas
preferncias externas, pelos juzos que as pessoas fazem acerca dos e para os outros:
cmodo votar medidas restritivas contra grupos ou pessoas das quais somos diferentes, de
modo que no seremos destinatrios das medidas que optamos para os outros, mas no
para ns mesmos ou para nossos entes e amigos. Vota-se para que os outros fiquem sem
servio social, no para si mesmos. Dessa forma, o fundamento exposto (o preconceito
contra nordestinos) no pode ser aceito pelo objeto da discriminao (o nordestino, no
exemplo dado).
J o ato que impede deficientes visuais de participar do concurso para bombeiros
justificado porque o deficiente visual no exercer a contento as funes perigosas e que
exigem grande acuidade visual do cargo de bombeiro, no existindo qualquer indcio de que
esta proibio se fundamente em preconceito ou em juzo negativo que as pessoas tenham
acerca dos deficientes visuais. Antes, a razo exposta, relativa necessidade de acuidade
visual para o exerccio do cargo, passvel de aceitao, inclusive por aquele que alijado do
concurso (o deficiente visual), por guardar uma relao entre os fins buscados e o
tratamento empregado. Os direitos no vedam a discriminao; vedam a discriminao
arbitrria.
O exemplo demonstra como os direitos blindam o indivduo contra o preconceito
do outro e contra deliberaes majoritrias que menosprezam a dignidade. No regime
democrtico cabe ao povo, direta ou indiretamente, por seus representantes, decidir sobre
suas prioridades, metas e meios de atingi-las. Dworkin denomina esses objetivos polticos ou

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84

metas coletivas de questes de poltica, as quais tm na arena pblica seu locus privilegiado,
para diferenci-las das questes de princpio (2007, p. 36/37, 129), estas relacionadas aos
direitos bsicos, quilo que no pode ser menosprezado pela deliberao pblica e que
serve exatamente de limite s questes polticas: os direitos e as liberdades fundamentais.
Para exercer essa funo antiutilitria e proteger a minoria contra deliberaes
majoritrias discriminatrias, devem os direitos ser articulados no mbito de um discurso
racional e gozar de prioridade lexical, enquanto condies para a convivncia em uma
sociedade marcada pela multiplicidade de ideologias, filosofias, religies, vises de mundo,
permitindo no s a equalizao e a aceitao das vrias concepes abrangentes
atualmente toleradas, mas tambm, condio para que o dilogo continue e possa incluir
novas concepes e prticas culturais. Essa prioridade lexical dos direitos individuais faz
Dworkin os enunciar
como trunfos polticos que os indivduos detm. Os indivduos tm direitos quando, por
alguma razo, um objetivo comum no configura uma justificativa suficiente para negar-lhes
aquilo que, enquanto indivduos, desejam ter ou fazer, ou quando no h uma justificativa
suficiente para lhes impor alguma perda (2007, p. XV).

A posio de proeminncia dos direitos bsicos ou fundamentais utilizada pela


Suprema Corte dos Estados Unidos enquanto mtodo de deciso. Os professores norteamericanos Laurence Tribe e Michael C. Dorf (2007, p. 94), descrevendo a prtica da
Suprema Corte dos Estados Unidos, relatam que este Tribunal, ao examinar a
constitucionalidade de uma liberdade contestada em face de um direito bsico, realiza um
raciocnio em dois passos, ali denominado de escrutnio estrito (strict scrutiny)87.
Primeiro, decide a Corte se a liberdade se apresenta como bsica. Caso se reconhea tratarse de liberdade bsica, o Tribunal ento verifica se h um interesse estatal cogente
(compelling state interest) capaz de predominar sobre aquele direito reconhecido como
bsico. Mas no qualquer interesse estatal, somente o interesse da maioria que se mostre
cogente e insupervel idneo para afastar o direito bsico reconhecido. Com base na
experincia constitucional americana, reconhecer um direito bsico diante da fora e
prioridade que a Corte confere , na prtica, antecipar o veredicto do exame de

87

NA Virtude Soberana, captulo 12, Dworkin tece crticas a esse mtodo, oferecendo uma alternativa (mtodo
da rgua de clculo) que preserva o carter de trunfo dos direitos e permite aes governamentais para favorecer
grupos historicamente discriminados. Tambm DWORKIN, 2006, p. 54/55.

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85

constitucionalidade, dado que, apenas excepcionalmente, o direito ou a liberdade bsica


cedem perante um interesse coletivo.
Dois casos, entre vrios outros, ilustram a fora dessa tcnica de deciso, quando
h envolvimento de liberdades bsicas. So emblemticos justamente porque, embora
decididos por maioria, mostram resultados diferentes, conforme se considere ou no os
direitos como padro argumentativo distinto e superior. Em Texas v. Jonhson (496 U.S. 310,
314), julgado em 1989, discutiu-se a compatibilidade de lei que criminalizava o ato de
queimar a bandeira nacional americana com a liberdade de expresso, ocasio em que a
Suprema Corte dos Estados Unidos, por cinco votos a quatro, proclamou que no poderia o
governo proibi-la [a conduta de queimar a bandeira] somente porque uma parcela da
sociedade a encarava como ofensiva ou desagradvel.88 Outro caso Smith, 494 U. S. 872
(1990), referido no item Hoasca 2006, supra, no qual a Suprema Corte, por maioria de votos,
decidiu que, se lei editada sem o objetivo especfico de embaraar uma prtica religiosa,
concretamente tiver esse efeito, a limitao da advinda legtima. Tratava-se, como
relatado, de saber se a lei que sancionava o uso de mescalina (substncia psicoativa
proibida, tal como o DMT) estendia sua sano para o uso ritual de mescalina por nativos
americanos. O voto vencedor, relatado pelo juiz Scalia, afirmou que o grau prvio de
liberdade religiosa era um luxo que nossa democracia no poderia mais sustentar. L-se,
entretanto, no voto da dissidncia, representada pelo juiz Harry Blackmun, meno ao
carter proeminente da liberdade bsica, quando contrastada com interesses da maioria:
... Em suma, [a deciso desta Corte] efetua uma subverso total da jurisprudncia estabelecida
no tocante s clusulas da nossa Constituio. Espera-se que esta Corte esteja consciente das
conseqncias e que seu resultado no seja o produto de uma reao exagerada para os srios
problemas que a crise de drogas no pas gerou. Esta viso distorcida de nossos precedentes leva
a maioria a concluir que o escrutnio estrito de uma lei estadual onerando o livre exerccio da
religio um luxo que uma sociedade bem ordenada no pode sustentar, e que a represso de
religies minoritrias uma conseqncia inevitvel de um governo democrtico. No
acredito que os Fundadores da nao pensassem que a sua to custosa liberdade de perseguio
religiosa fosse um luxo, mas sim um elemento essencial de liberdade e no poderiam ter
imaginado que a intolerncia religiosa fosse inevitvel, uma vez que criaram as clusulas
religiosas precisamente para evitar essa intolerncia.89 (grifo nosso)

88

[], the Government may not prohibit the expression of an idea simply because society finds the idea itself
offensive or disagreeable. Traduo livre.
89
In short, it effectuates a wholesale overturning of settled law concerning the Religion Clauses of our
Constitution. One hopes that the Court is aware of the consequences, and that its result is not a product of
overreaction to the serious problems the country's drug crisis has generated. This distorted view of our
precedents leads the majority to conclude that strict scrutiny of a state law burdening the free exercise of religion

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86

Limitaes aos direitos fundamentais


Atribuir aos direitos a condio de trunfos ou barreiras contra a maioria no
significa absolutizar as liberdades fundamentais, mas conferir-lhes status especial e
proeminncia discursiva. Como diz Rawls (2000, p. 349), a prioridade da liberdade implica,
na prtica, que uma liberdade fundamental s pode ser limitada ou negada em nome de
outra ou de outras liberdades fundamentais [...]. Significa que numa deliberao
envolvendo uma liberdade bsica existe, para aquele que a desafia, o nus argumentativo
de demonstrar razes substantivas capazes de afast-la, indicando que outra liberdade ou
direito bsico corre o risco de ser indevidamente afetado, caso se reconhea a liberdade em
disputa. A liberdade de expresso no vai ao ponto de permitir que algum grite fogo em
teatro lotado90 e, igualmente, consensual que no se toleraria uma religio que apregoasse
sacrifcios humanos (embora se aceite sacrifcios de animais91) ou estimulasse assassinatos
em massa92.
Um direito fundamental encontra seu limite natural em outro direito ou
liberdade fundamental ou, para usar expresso mais conhecida, num direito concorrente.
Mas o direito concorrente tambm um direito individual, e no os direitos pessoais de uma
maioria, sob pena de incorrermos, por vias transversas, no majoritarismo puro. Se
admitirmos que um direito pessoal de uma maioria tambm um direito concorrente,
esvaziamos a noo de direito no sentido forte exposto. Uma maioria poderia alegar que
tem o direito de viver numa sociedade heterossexual, sem ser obrigada a conviver com
lsbicas, gays, negros ou pobres. Mas se um indivduo no possui esse direito individual de
ser protegido contra a presena ou existncia de homossexuais, negros e pobres tambm

is a "luxury" that a well-ordered society [494 U.S. 872, 909] cannot afford, ante, at 888, and that the repression
of minority religions is an unavoidable consequence of democratic government. Ante, at 890. I do not believe
the Founders thought their dearly bought freedom from religious persecution a luxury, but an essential element
of liberty - and they could not have thought religious intolerance unavoidable, for they drafted the Religion
Clauses precisely in order to avoid that intolerance. Traduo livre.
90
Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919). Um exame acurado desse julgado e do carter prioritrio das
liberdades: RAWLS, 2011, em especial p. 409.
91
Igreja de Lukumi Babalu Aye (CLBA) v. Cidade de Hialeah, Flrida, 508 U.S. 520 (1993). No STF pende de
julgamento o RE 494.601, no qual o assunto ser debatido. Trata-se de um recurso contra a deciso que permitiu,
no Rio Grande do Sul, o sacrifcio de animais em rituais afros, coincidentemente, a mesma prtica religiosa
examinada no precedente americano.
92
O jornal Folha de So Paulo, em 1.7.2007, caderno Mundo, noticiou a confirmao, por um tribunal de
Tquio, Japo, a condenao morte do lder da seita Verdade Suprema, responsvel por diversas mortes no
Japo. Disponvel tambm: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/2012/01/um-dos-japoneses-mais-procuradosno-pais-se-entrega-em-toquio.html> Acesso em 11.11.12.

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87

no h o direito da maioria equivalente. Dworkin prope o seguinte teste para identificao


de um direito concorrente: uma pessoa possui um direito concorrente proteo, que deve
ser contraposto a um direito individual de agir, se ela estiver, por si mesma, enquanto
indivduo, autorizada a exigir a proteo de seu governo para o seu direito, sem que se leve
em considerao se a maioria de seus concidados partilha da mesma reivindicao (2007,
p. 298).
H tambm outra hiptese para limitao de um direito, atinente aos seus
custos, cogitada por Dworkin, que merece explicitao (2007, p. 307). Esse argumento
presente em Hoasca 2006 e em algumas decises CONFEN/CONAD, e diz respeito
dificuldade em distinguir o uso religioso do uso recreativo, onerando o trabalho do governo
de cumprir a lei que probe substncias psicoativas. O argumento admite que a liberdade de
religio protege o uso ritual, mas sustenta que esse uso possibilitaria o uso recreativo,
proibido pela lei. O argumento trata dos custos de um direito. Conquanto se reconhea um
direito abstrato, defende-se que um direito de mesma natureza deve ser negado em razo
dos custos para a sociedade daquele direito ou liberdade. Se o custo para a sociedade for
no apenas adicional, mas de grau muito superior ao custo pago no momento da concesso
do direito original, em grau suficientemente alto, admitir-se-ia a negao do direito. Se, por
hiptese, no houvesse uma estrutura policial e institucional criada e em funcionamento
para coibir o uso de substncias psicoativas, e se o uso recreativo de Ayahuasca fosse
altamente txico ou mortal, seu uso ritual implicaria a criao da estrutura apenas para
proibir o uso recreativo, de sorte que a sociedade como um todo arcaria com custos
enormes apenas para resguardar o direito de uma minoria, o que seria bastante
controverso.93 Todavia, alm de a Ayahuasca no se apresentar como uma substncia letal
ou cujos efeitos sejam efetivamente letais, a estrutura para represso do uso recreativo
existe independente da permisso para uso ritual, de modo que no haver custos adicionais
significativos, esvaziando o argumento.
Como consequncia dos postulados expostos, os direitos fundamentais,
concebidos como emanaes de uma condio mais fundamental relacionada igualdade,
ao direito de o Estado atribuir a todos sob seu governo a mesma considerao e o mesmo
93

O argumento dos custos recorrentemente utilizado quando se examina a reivindicao de integrantes de


algumas religies para no prestarem provas em concursos pblicos durante o dia, mas somente a partir das 18
horas.

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respeito, protegem os indivduos contra dois tipos de argumentos: os argumentos


utilitaristas e os argumentos de poltica ideais ou perfeccionistas. Os argumentos
utilitaristas, como exposto, pressupem que uma sociedade bem organizada regida pelo
princpio que maximiza o bem-estar, de modo que diante de duas ou mais alternativas de
ao deve-se optar por aquela que trar mais felicidade (seja l o que isso significa: mais
emprego, mais cultura, mais renda etc.) a mais pessoas. Para se saber o que trar mais
felicidade, conta-se as preferncias individuais e vence aquela que obtiver maior nmero.
Esse mtodo, segundo essa teoria, atribui a cada indivduo o mesmo valor, realizando o
princpio da igualdade. Como j demonstramos, o utilitarismo pode conduzir a graves
resultados.
Mas os direitos protegem o indivduo tambm contra os argumentos de poltica
ideal ou perfeccionista. Esses argumentos sustentam que certas formas de vida constituem
uma excelncia ou uma perfeio, e devem ser promovidas em detrimento de outras. O
perfeccionismo no pressupe que essa comunidade ideal seja do interesse ou do desejo da
maioria, mas que essa comunidade e as medidas necessrias para se alcan-la aproximam o
ser humano de sua verdadeira finalidade ou destino excelente (KYMLICKA, 2006, p. 241;
DWORKIN, 2006, p. 422; RAWLS, p. 31, 404). Uma teoria perfeccionista se apresenta um
modo de vida pretensamente superior ou excelente, que por representar a excelncia da
natureza humana dever ser buscado pela comunidade mesmo contra a vontade de seus
membros. Ao longo do tempo o perfeccionismo tem assumido ideais polticos ou religiosos.
Ser poltico quando estatui uma organizao social que impe uma forma de vida, uma
concepo de bem, como o comunismo, o maosmo, o fascismo; ser religioso quando
prope que uma sociedade se organize em torno da ideia de uma verdade revelada, de uma
concepo religiosa (e, portanto, dogmtica) que representa o fim ltimo do ser humano,
configurando os Estados-religiosos, ainda hoje existentes em algumas naes islmicas,
estruturadas para o fim de supostamente promover a verdade revelada por livros sagrados
ou alguma interpretao destes.
Por outras palavras, um direito, na concepo forte aqui delineada, no pode ser
negado ao argumento que ele permite uma forma de vida inferior, nem poder ser negado
ao argumento de que trar mais benefcios para a sociedade. A razo uma s: se
admitimos que as pessoas gozam do mesmo status e devem receber a mesma considerao

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89

e o mesmo respeito, elas tm o direito autodeterminao de suas vidas e o correlato


direito de que seus projetos de vida sejam tratados como portadores de um mesmo valor.

A legitimidade da lei e da deciso judicial


Identificamos, na seo anterior, que a lei moralmente exigvel, em princpio, e
que os direitos fundamentais ou morais so condies para que o ordenamento se mostre
digno de respeito e obedincia. Admitir que um poder poltico, portanto, imperativo, funda
sua legitimidade numa deliberao majoritria traz importante implicao para a deciso
judicial, pois o poder poltico de uma comunidade uno, e somente se divide em funes ou
poderes (legislativo, executivo, judicirio, moderador etc.) para melhor desempenho e
controle desse poder poltico. Quando uma Constituio divide o poder soberano entre trs
poderes, por exemplo, no cria trs poderes soberanos, mas divide o poder poltico, que
uno, segundo critrios de otimizao e distribuio das funes estatais. Logo, todo aquele
que exerce uma parcela do poder poltico o faz na qualidade de agente delegado da
coletividade, e deve satisfaes de seu ato, pois no o pratica em nome prprio, mas em
nome da coletividade. Pela mesma razo, o poder judicirio exercido por juzes como
detentor de parcela do poder poltico tem a legitimidade de seus atos (decises judiciais)
condicionada sua vinculao com uma deciso majoritria.
Um juiz no pode tentar justificar uma deciso sob a simplria e insuficiente
alegao de que ele assim escolheu, porque poderia ser demandado a esclarecer que ttulo
possui para impor regras a outra pessoa. Se ele disser que o ttulo dado pelo cargo, tem-se
a um claro abuso: a parcela de poder estatal conferida a quem exerce o cargo de magistrado
dada para agir em nome daquele poder coletivo, e no em nome prprio. Se um
magistrado ordena que um indivduo se abstenha de fazer algo, esse indivduo pode
invocando sua igualdade e o princpio da racionalidade pedir as razes pelas quais deve
cumprir aquela ordem; se o magistrado alega que a razo a sua vontade e o seu juzo, o
cidado poderia objetar por que ele deveria se curvar vontade pessoal do juiz. A mera
vontade pessoal, o capricho, o arbtrio, o juzo pessoal do magistrado no constitui razo
suficiente para a obedincia, porque o cidado pode dizer que sua vontade, capricho e juzo
so to importantes quanto os do magistrado, e que entre uns e outros, prefervel aceitar
suas prprias razes. certo que a deciso do julgador como a de um dspota conquanto

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ilegtima, se no reformada, forar ao cumprimento, mas o cumprimento pela mera


disponibilidade do uso dos meios de coero do Estado no diminui em nada os vcios de um
ato arbitrrio, antes o agrava, ao adicionar arbitrariedade da deciso o uso do aparato
estatal para fins indevidos.
Porm, se o juiz, quando instado a expor as razes de sua ordem, demonstra que
o faz em razo de uma deciso majoritria expressa na lei ou na constituio, ele oferece
uma razo moralmente aceitvel para o cumprimento da ordem; enquanto razo ou
princpio moral, ela limita a ao do indivduo destinatrio da ordem: ou ele cumpre,
aceitando que uma ordem legtima; ou ele apresenta uma razo justificadora para afastar
a autoridade moral daquela lei (como por exemplo, objeta que o processo poltico foi falho
formal ou substancialmente, afetando direitos morais).
Como a legitimidade de uma deciso depende de sua vinculao a uma deciso
majoritria, ento o juiz ou outro agente pblico que exerce parcela do poder poltico tem
sobre si o nus de demonstrar que seu ato decorre da lei, que ele cumpre a lei. Mas a
vinculao lei no um mero rtulo, uma etiqueta ou uma mera referncia. Se a
Constituio Federal dispe no art. 55 que os deputados federais condenados pela prtica
de crime perdero o mandato e, no 2 do mesmo artigo enuncia que essa perda ser
decidida pela Cmara dos Deputados, uma deciso judicial que decreta a perda do mandato
legislativo de deputado independentemente de apreciao pela Cmara contrariando a
literalidade do dispositivo constitucional no pode pleitear legitimidade apenas e tosomente por consignar que o fez em cumprimento Constituio. Tal deciso evidencia que
a demonstrao da legitimidade necessita de racionalidade e justificao.
A racionalidade, segundo Barcellos (2005, p. 42/3) se liga a duas exigncias: a) a
capacidade de demonstrar conexo com o sistema jurdico; b) a racionalidade propriamente
dita da argumentao, em especial nas hipteses em que existam vrias conexes possveis
e diferentes com o sistema jurdico. Por primeiro, a atuao judicial deve identificar o
dispositivo legal a que se conecta ou vincula; por segundo deve expor a racionalidade
propriamente dita da vinculao, esclarecendo por que uma determinada soluo deve ser
adotada e no outra, igualmente respaldada pelo mesmo fundamento normativo. O STF
decretou a perda do mandato parlamentar com base no art. 15, III da Constituio, que

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91

determina a perda dos direitos polticos para quem sofrer condenao criminal (AP 470). A
racionalidade em sentido estrito exige que se demonstre por que, entre duas opes para
fundamentar a deciso, o tribunal escolheu uma e no outra.
Por outro lado, a justificao se associa necessidade de explicitar as razes
pelas quais uma deciso foi tomada dentre outras que seriam possveis. Diz respeito ao
dever de demonstrar a existncia de razes para se aceitar a soluo adotada como
decorrente de uma deciso majoritria. Consideremos, na deciso acerca da perda dos
mandatos, o argumento de que haveria uma antinomia entre as normas extradas do art. 15,
III (que estabelece a suspenso dos direitos polticos de qualquer um que sofra condenao
criminal) e art. 55, 2, da Constituio (dispe que a perda de mandato parlamentar em
razo de condenao criminal ser definida pela Cmara dos Deputados), e que essa
antinomia deve ser resolvida em favor do art. 15, III94. Ocorre que essa argumentao
contraria os precedentes da Corte sobre o tema (RE 179.502, RE 225.019 e RE 418.876), os
quais reconheciam a antinomia entre os dois dispositivos constitucionais, mas a resolvia pelo
princpio da especialidade, conferindo norma do art. 55, 2 o carter de especial porque
dirigida aos parlamentes em relao norma geral expressa pelo art. 15, III, dirigida s
demais pessoas.
A interpretao anterior oferecida pela Corte preservava os dois dispositivos e
que se mostrava consentneo com o propsito dos constituintes quando de sua discusso e
aprovao pela Assembleia Constituinte enquanto um elemento do sistema de freios e
contrapesos entre os poderes da Repblica95. Em tal contexto, o decreto judicial de perda de
mandato deveria expor razes que justificassem o afastamento tanto dos precedentes da
Corte sobre o tema quanto da inteno dos constituintes96.

94

Ao tempo em que se escreve esta pesquisa, somente alguns votos da AP 470 foram disponibilizados, como por
exemplo o voto do min. Gilmar Mendes, que adotou, em linhas gerais, a argumentao exposta. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto_Gilmar_Mendes.pdf>
95
A questo da perda do mandato em razo de condenao criminal foi objeto de debate explcito na
Constituinte, e a redao final do art. 55, 2 teve o objetivo expresso de retirar essa deciso do judicirio e
reserva-la deliberao da Cmara. Esse fato histrico foi amplamente noticiado pela imprensa e referido nos
votos dos ministros do STF.
96
Com relao inteno do Constituinte, na ADI 4.277/DF, no voto do min. Gilmar Mendes, h a meno de
que o STF no confere maior significado chamada inteno do legislador, com indicao de vrios
precedentes (p. 4/5). No expe, porm, as razes pelas quais os propsitos dos constituintes no tm maior
significado. Dworkin sustenta que a declarao formal do legislador ou constituinte expressa uma interpretao
sobre o Direito que produzem, de modo que sim relevante e deve ser considerada. Defende ainda que o

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92

A justificao97 ento instrumento de controle da legitimidade do ato judicial e


se destina a demonstrar sua vinculao a uma deciso majoritria, e ela decorre no de
algum dispositivo positivado, como o art. 93, IX, da Constituio Federal, mas repise-se
do exerccio do poder poltico e do correlato dever de qualquer agente pblico detentor de
parcela do poder coletivo comprovar que seu ato decorre de uma deliberao majoritria.
Podemos concluir essa breve exposio com uma importante contribuio para
nossa pesquisa. Iniciamos essa seo indagando se h algum parmetro para avaliarmos
uma deciso judicial. Identificamos uma premissa abstrata: a legitimidade de uma deciso
judicial decorre de sua vinculao a uma deciso majoritria. Permite-nos, em relao ao
caso Lencio, fixar um ponto de partida para nossa discusso, pois ficou clara a pertinncia
de se indagar se a deciso decorreu, ou no, de uma deciso majoritria, no caso, a clusula
constitucional que assegura a liberdade de credo. A importncia deste ponto no repousa na
constatao de que devemos cumprir a lei, mas no esclarecimento do fundamento desse
princpio: sua natureza moral. Temos razes, prima facie, para cumprirmos a constituio e a
lei. E essas razes so, como exposto, de moralidade poltica. Ou simplesmente morais.
Ao expormos o conceito de Direito enfatizamos que uma concepo deveria
abordar as razes pelas quais a lei justifica o uso da coero e qual o sentido dessa
justificao. Identificamos que h razes para cumprirmos a lei que derivam da circunstncia
de aceitarmos uma igualdade fundamental entre todos os participantes de uma
comunidade, a residindo o sentido desse princpio moral que nos motiva a obedincia da lei.
Segundo aquele conceito, falta abordar um ltimo item: que direitos e obrigaes decorrem
das decises polticas do passado. Como vimos, embora as pessoas queiram obedecer lei,
divergem quanto ao que devem entender por lei e, por conseguinte, quanto aos direitos que
decorrem da deciso poltica do passado.

significado de uma lei muda com o tempo, mas cabe ao intrprete demonstrar por que aquela interpretao foi
superada (2010a, cap. IX, especialmente p. 414, e cap. X, em especial p. 437; 2006, p. 14/15).
97
Como explica BARCELLOS (2005, p. 45), a justificao geralmente compreendida como envolvendo a
racionalidade. A distino aqui teve o propsito de realar seus elementos. ALEXY utiliza os termos justificao
interna e externa (2005, p. 217/8) referindo-se, em linhas gerais, aos mesmos elementos.

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A moralidade poltica na interpretao


Na seo anterior demos incio ao exame das decises envolvendo Ayahuasca,
visando identificar algum critrio a partir do qual pudssemos avali-las. Destacamos que a
despeito de intrpretes convergirem de que devem cumprir a lei, divergem profundamente
na interpretao e aplicao do Direito, especialmente quando se trata de normas ditas
abertas ou vagas. Referimos que Direito um conceito interpretativo, perante o qual cada
intrprete constri uma concepo acerca do que exige ou requer aquele conceito, e
discorremos sobre duas dimenses, do ajuste e da moralidade poltica, as quais contribuem
para avaliar as concepes, e enfatizamos que mais do que descrever, uma concepo ou
interpretao deve justificar o Direito luz de um propsito. Nosso propsito nesta ao
mostrar o conceito de Direito em atuao e as vrias possibilidades que decorrem do uso de
concepes diversas, de como as concepes explicam quais direitos e deveres decorrem de
uma deliberao politica majoritria. Fincamos um primeiro princpio, de que toda
interpretao tem de evidenciar sua vinculao com uma deciso majoritria, pois h um
dever de obedincia lei, em princpio. Mas isso pode ser feito de vrias formas.
Assentamos que h razes morais para obedecermos a lei. Porm, se aceitarmos
que h um argumento substantivo, de fundo, de natureza moral que justifica nosso respeito
lei, temos de admitir tambm que o mesmo argumento moral pode justificar sua
inobservncia. Isso fica claro quando concordamos que as pessoas tm o dever moral de
respeitar a lei quando so tratadas com a mesma considerao e respeito, quando o Estado
atribui a cada um o mesmo valor; contrariamente, se uma ordem jurdica trata indivduos ou
grupos de modo diferenciado, negando-lhes o mesmo tratamento que dedica a outros
membros, essa ordem jurdica no goza da dignidade de respeito que estimula a obedincia
e observncia de seus preceitos por parte desse grupo e desses indivduos. E aqui vemos que
a natureza da justificativa que estimula o cumprimento das leis da mesma natureza da
justificativa da desobedincia civil: moral.
Mas a incidncia da moral no para a. Se a lei tem sua justificativa na
moralidade poltica, essa mesma moralidade poltica da qual nasceu e de onde obteve
reconhecimento e legitimidade conformar seus significados e interpretao. Assim como a
moralidade determinante para conferir dignidade de respeito legislao, revelando-a

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como legtima e gerando o dever de obedincia, a mesma moralidade poltica tambm


conferir sentido s normas, possibilitando que as razes que justificaram sua edio e
aprovao se estendam e sejam preservadas na sua aplicao. Ao deparar interpretaes
diversas de um mesmo dispositivo ou conjunto de dispositivos, o juiz deve fazer uma
escolha entre as interpretaes aceitveis, perguntando-se qual delas apresenta em sua
melhor luz, do ponto de vista da moral poltica, a estrutura das instituies e decises da
comunidade suas normas pblicas como um todo (DWORKIN, 2010a, p. 306).
A lei que estabelece o limite de velocidade de 110 km/h, por exemplo, se mostra
legtima quer porque foi aprovada por um procedimento igualitrio, do que resultou uma
deciso majoritria, quer porque seu fim (contedo) moralmente valioso (aumentar a
segurana e bem-estar de condutores e pedestres). Se algum transgredir aquele limite, a
sano se mostra inconteste. Todavia, qual a resposta jurdica para o caso de algum
ultrapassar aquele limite de velocidade em razo de fugir de assaltantes perigosos e
armados? Se nos basearmos em alguma concepo ou interpretao que sustente que o
Direito somente aquilo que aprovado pelo legislativo, somos induzidos a pensar que o
juiz se encontra diante de uma lacuna e ter ampla discricionariedade, podendo decidir
livremente, como se legislador fosse. Essa concepo positivista de Direito e de
interpretao gera subquestes, do tipo: o juiz criou uma nova regra ou descobriu a regra no
ordenamento, que j preexistia controvrsia? Os legisladores pensaram nessa hiptese e
deliberadamente no a regulamentaram? Se os legisladores tivessem pensado, como
resolveriam? Segundo essa teoria, os jurisdicionados ficam merc da discricionariedade do
juiz, apenas cientes de que podero ter uma ou outra deciso.
Mas se reconhecermos a incidncia da moralidade poltica a justificar no s a
aprovao da lei mas tambm sua aplicao, a questo no s ser resolvida em outros
termos como a discricionariedade por parte do juiz assumir outros contornos e natureza,
pois ele ter de justificar sua deciso no apenas em face do texto escrito da lei mas em face
dos princpios de moralidade poltica que justificam essa mesma lei: as mesmas razes que
justificaram a promulgao da lei determinaro a resposta no mbito da moralidade poltica:
qual interpretao se mostra moralmente mais peremptria, no sentido de que atende s
virtudes polticas da justia, equidade e integridade?

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Se acreditarmos que o propsito do Direito estabelecer uma comunidade que


se rege atravs de princpios de moralidade poltica, tentaremos identificar um princpio de
justia ou moral que subjaz quela lei e que lhe justifica, que proclama que no justo ou
correto exigir que algum cumpra uma regra se desse cumprimento advir risco de grave
dano para si ou outrem. O motorista no ser multado, pois sua conduta estar amparada
pelos princpios que justificam a lei e o Direito como um todo.
Reconhecer a incidncia de princpios de moralidade poltica sobre a elaborao
do Direito e na sua interpretao torna desnecessrio indagar se os legisladores pensaram
ou no no assunto, ou se h criao ou descoberta do Direito. Se o juiz decide a partir dos
princpios j reconhecidos pela ordem jurdica, os mesmos princpios que promovem e
sustentam a criao da lei, no haver inveno nem tampouco descoberta, mas a
continuidade da construo de uma interpretao a partir dos elementos dados pelo
ordenamento: o juiz no deu incio criao do Direito, mas apenas prossegue com um
projeto poltico-moral que nasceu antes de sua posse como julgador ou nascimento como
ser humano e que prosseguir para depois de sua aposentadoria e morte, numa construo
coletiva que prosseguir enquanto houver sociedade e que se guiar assim se prope a
estruturar uma comunidade poltica pautada por princpios de moralidade poltica dignos de
serem aceitos no interior de um discurso pblico entre iguais.
Enriquecer a compreenso desse ponto o exame de outro exemplo. Na ADC 12
o STF examinou se a designao de filhos, esposas, enteados, irmos, companheiras de
juzes, desembargadores e ministros para os cargos fixados em lei de livre nomeao, violava
os princpios constitucionais da probidade e impessoalidade. Entre outros aspectos
relevantes, discutiu-se a necessidade de lei regulamentando a matria, ao argumento de que
os princpios constitucionais indicados somente poderiam ser regulamentados por lei, e no
atravs de resoluo do Conselho Nacional de Justia; se e quando tal lei fosse aprovada,
regularia as designaes dali em diante. A questo essencial da controvrsia dizia respeito
ao contedo dos princpios constitucionais, ao Direito ou norma criada por tais princpios.
Tambm aqui podemos discutir o assunto indagando qual era a inteno dos constituintes e
observar que, embora tenham aprovado tal dispositivo, havia prova de que eles prprios,
constituintes, empregavam seus parentes prximos nos respectivos gabinetes; nesse caso,

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caberia indagar se devamos nos pautar pela inteno concreta de tais agentes (expressa por
seus atos) ou pela inteno abstrata representada pela redao do dispositivo.
Seguindo ainda mtodos tradicionais, outra sugesto o raciocnio
contrafactual: em face da dvida em saber se os constituintes intencionaram dado objetivo,
um modo de resolver a dvida supor o que teriam feito se tivessem pensado no assunto.
Esta orientao interpretativa esbarraria na dificuldade j apresentada, de decidir levar ou
no em conta a informao histrica de que constituintes designavam parentes para seus
gabinetes, alm de ser uma opo metodolgica intensamente especulativa e incerta:
questes submetidas deliberao parlamentar no seguem uma lgica retilnea, mas
expressam acordos e convenincias de vrios grupos polticos.
Por outro lado, se compreendermos o dispositivo que assegura a impessoalidade
e a probidade no trato da coisa pblica na perspectiva da moralidade poltica, a natureza das
questes interpretativas se alteram e se apresentam como aquilo que deve ser exigido
enquanto diretriz para uma sociedade que quer se organizar atribuindo a cada um o mesmo
respeito e a mesma considerao. Sob esse prisma, a interpretao assume outra
configurao e diz respeito a saber qual o melhor critrio para preenchimento de cargos e
funes pblicas: se deve ser o parentesco, o lao sanguneo ou a capacidade, a inteligncia
do candidato, pouco importando sua famlia e ascendncia.
Que opo se revela melhor na construo de uma sociedade: a que prima pela
igualdade ou a que prestigia o favoritismo e o uso de recursos pblicos em proveito prprio
ou de sua famlia? Essa abordagem torna a pergunta acerca da necessidade de lei
regulamentando a matria impertinente. Esta pergunta surge em face da interpretao de
que os princpios da impessoalidade seriam por demais abstratos ou imprecisos quanto a
proibir ou no a nomeao de parentes na administrao forense; porm, diante da
interpretao realizada luz daquilo que reputamos correto em termos de moralidade
pblica e em face daquilo que julgamos ser o propsito maior do Direito como um todo
(tratar a todos com a mesma considerao e o mesmo respeito), a norma se revela
proibindo o nepotismo, independentemente de lei especfica regulando o assunto, porque
se compreende ou se interpreta que o dispositivo j traz em si essa exigncia moral. V-se
assim a diferena entre perguntar o que probidade e impessoalidade e indagar o que esses

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princpios exigem. Esses exemplos tambm oferecem a oportunidade de examinarmos, mais


uma vez, a pertinncia do fundamento de Direito aquilo que torna uma proposio de
Direito verdadeira ou bem fundada exposto ao longo desta pesquisa.
Identificar a incidncia da moralidade poltica no apenas na origem da lei mas
tambm na interpretao tem vrias implicaes, algumas das quais j expostas e outras
no. A primeira que a discricionariedade judicial praticamente desaparece, porque emerge
o dever de o juiz decidir no s segundo a letra da lei, mas considerando principalmente os
princpios de moralidade poltica que subjazem na legislao; em decorrncia, no h que se
falar em lacuna a ser preenchida, como nos exemplos, porque norma extrada do texto legal
a partir daqueles princpios justificadores tem uma resposta para a controvrsia. A lacuna
existe porque h uma interpretao que restringe a norma ao seu texto ou a uma
interpretao, e a interpretao apoiada na moralidade poltica no se restringe ao texto da
lei e seu significado imediato, mas construda a partir dos princpios justificadores e,
portanto, estende-se de modo coerente com esses princpios, desaparecendo a lacuna.
Por segundo, e o mais importante, aceitar a influncia da moralidade poltica na
gnese e tambm na interpretao do Direito encontrar o fundamento do Direito, aquilo
que torna uma proposio verdadeira ou bem fundamentada, no mbito da integridade, que
foi assim enunciado: as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam,
dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade (DWORKIN, 2010a, p. 272),
porque, insista-se, uma interpretao bem-sucedida no deve apenas adequar-se prtica
que interpreta; deve tambm justific-la (DWORKIN, 2010a, p. 344).
Haver casos nos quais os intrpretes concordaro sobre qual proposio ou
soluo decorre dos princpios que justificam o Direito; mas haver igualmente casos nos
quais intrpretes qualificados e bem intencionados divergiro no s quanto aos princpios
que devem ser considerados, mas quanto s proposies ou solues que dele decorrem.
Diante dessa constatao talvez se diga que fizemos uma viagem redonda, pois samos em
busca de algum fundamento de veracidade de uma proposio do Direito por recusar a
discricionariedade e o arbtrio e chegamos a um mtodo que no apresenta uma resposta
capaz de ser demonstrada, quanto sua correo, mecanicamente ou de modo matemtico.

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A viagem no foi circular. O Direito um empreendimento poltico que diz respeito ao uso
no arbitrrio do poder, e essa s circunstncia de assentarmos nosso debate no mbito da
moralidade poltica afasta a possibilidade de um clculo aritmtico ou algo semelhante,
porque a moralidade poltica se constri a partir de argumentos, no atravs de clculos.
A liberdade, a igualdade ou dignidade no possuem DNA nem molculas, e no
podem ser reconhecidos a partir do exame de sua estrutura gentica ou qumica. So
conceitos interpretativos que exigem argumentos para serem reconhecidos como aceitveis
no mbito de uma comunidade. Porm, o mtodo da integridade oferece uma base de
argumentao mais clara ao exigir a deciso a partir de princpios de moralidade poltica
pressupostos pela comunidade em sua organizao, leis e instituies, exigindo que o juiz
no s explicite os motivos pelos quais optou por uma deciso ou outra, mas decida em mira
de argumentos que reputamos corretos, como a justia, equidade, devido processo legal,
integridade, democracia etc. Podemos divergir e divergimos acerca de qual princpio deve
prevalecer ou ter mais fora em dado caso, mas saber que a interpretao deve levar em
conta a justia, integridade e equidade enquanto elementos de uma moralidade crtica
proporcionar um debate mais transparente e articulado sobre as razes que levam um
julgador a decidir com acento num ou noutro valor poltico aceito pela comunidade como
fundamental.
Em arremate a esse tpico, cabe iluminar, destacando em nossa exposio, um
aspecto de nossa argumentao para que lhe seja dada a devida ateno. Sustentar a
incidncia de princpios de moralidade poltica pressupostos nas instituies e leis existentes
na comunidade algo muito distinto de defender que a interpretao deva se amoldar aos
princpios de moralidade compartilhados pela comunidade, se tomarmos princpios de
moralidade compartilhados como sinnimo de princpios da moral convencional ou
positiva, isto , se aqueles princpios forem compreendidos como aquilo que um grupo ou
parcela significativa da sociedade acredita ser suas diretrizes morais. A sociedade alem
durante algum tempo acreditou na eugenia e na superioridade da suposta raa superior, e
essas crenas integravam parte substancial de sua moralidade convencional dominante98.
Aceitar essa moralidade convencional um modo transverso de reinserir, em sua plenitude,
98

Como exposto, tambm a sociedade brasileira adotou a eugenia, inclusive com previso na Constituio de
1934 para que a educao observasse essa diretriz.

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99

a regra majoritria, e afastar a caracterstica mais distintiva dos direitos morais: sua natureza
contramajoritria e, em decorrncia, negar a igualdade ao permitir a discriminao
arbitrria.
A moralidade que deve nortear a interpretao inspira-se nos princpios
contidos e assumidos implicitamente por uma comunidade que quer se organizar por
princpios de decncia e justia. Se certo que pessoas diferentes discordaro sobre o que
decncia e justia, a s circunstncia de assumir esse propsito permitir que dentre vrias
concepes desses conceitos interpretativos, seja possvel demonstrar que uma realiza de
modo mais amplo essas virtudes. Na realidade, aquela moralidade positiva ou convencional
uma tentativa de concretizar uma moral ideal ou crtica abstratamente capaz de nos
impulsionar para uma mundo, uma sociedade melhor, pois sem a aspirao de atuar e
julgar de acordo com uma moral ideal no haveria moral positiva (NINO, 1989, p. 93). Na
aplicao e interpretao de uma moral ideal ou crtica podem ocorrer (e ocorrem com certa
frequncia) enormes distores quanto ao que exige ou implica aquela moral crtica. Mesmo
uma sociedade nazista, como a alem ou segregacionista como a americana, brasileira ou
sul-africana, adotava a igualdade enquanto princpio de moralidade poltica, mas
apresentavam uma concepo desta igualdade enquanto conceito interpretativo que o
distorcia. Nessas sociedades, o recurso moralidade ideal no s revelaria a distoro como
mostraria que h concepes que promovem em maior grau a igualdade que abstratamente
concordavam.

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100

CAPTULO IV - A LIBERDADE DE RELIGIO


A liberdade de religio um direito bsico. Decorre da condio de igualdade
fundamental que temos de atribuir uns aos outros para vivermos em sociedade regidos por
um ordenamento no opressivo; aquela condio de igualdade obriga o Estado a tratar a
todos os seus governados com a mesma considerao e o respeito quanto aos projetos de
vida, aquilo que cada um considera que confere sentido a uma vida plena. Antes de
tratarmos como um direito bsico que adentra no discurso jurdico em posio de
supremacia, ser elucidativo experimentarmos outras abordagens atravs de um exerccio
acerca de como o juiz poderia se portar diante de um caso envolvendo o exerccio de uma
prtica religiosa que faz uso de Ayahuasca. Em sntese, ele tem diante de si o direito
liberdade religiosa e uma lei proibindo o uso de uma substncia contida na Ayahuasca, que,
mesmo em quantidade reduzida, ativa e responsvel pelo efeito psicoativo da bebida. O
juiz tem vrias possibilidades.
Uma alternativa seria atentar para a orientao de Benjamin N. Cardozo, um dos
mais eruditos e famosos juzes da Suprema Corte dos Estados Unidos, autor de vrias obras
sobre teoria geral do Direito. Ele disse que o trabalho de decidir causas ocorre diariamente
em todo o planeta, e que seria de se imaginar que qualquer juiz fosse capaz de descrever
com facilidade o ato de julgar. Todavia, prossegue ele, se um leigo indaga a um juiz para
explicar seu trabalho, seria bem provvel que o juiz oferecesse uma esquiva vergonhosa,
encobrindo o perturbador problema de que os juzes no sabem descrever ou mesmo o
que seu trabalho (CARDOZO, 2004, p. 1). Esse perturbador problema pode ser
constatado quando se verifica o que ele prprio sugeriu enquanto mtodo, pois se presume
que algum que exerceu com tanto brilho a judicatura e dedicou tanto tempo e energia
pesquisando o tema ofereceria instrues ou um mtodo com alguma preciso e clareza.
Conforme sua lio, o juiz:
deve equilibrar todos os seus ingredientes, sua filosofia, sua lgica, suas
analogias, sua histria, seus costumes, seu senso do que certo e tudo o mais e,
adicionando um pouco aqui e retirando um pouco dali, determinar do modo mais sbio que
puder para que lado far pender a balana. (CARDOZO, 2004, p. 120).

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101

Na mesma pgina ele se apressa em reconhecer como fraco e inconcluso seu


mtodo, e acrescenta ter dvida se tais defeitos devem ser tributados a sua culpa, pois
prprio das artes essa resistncia descrio objetiva, e como a aplicao do Direito seria
algo bem prximo da arte ou mesmo uma arte, inclusive necessitando de graa interior,
no haveria descrio mais pertinente.
Direito seria ento uma arte, tal como a pintura, poesia ou msica. Essa
descrio no se adequa ao que pensamos ser o Direito, pois, se verdadeira, no teramos
segurana ou previsibilidade alguma quanto a saber quais os limites de nossa liberdade, a
qual dependeria do senso esttico das autoridades, que poderia ser muito diverso do nosso.
Porm, o mais grave dessa perspectiva que anula a mais notvel caracterstica (qui
esperana) do Direito: a racionalidade que o faz ser uma prtica argumentativa. Essa
concepo acerca de como um juiz deve decidir, se acolhida, resultaria na inutilidade da
argumentao, pois Direito no seria uma prtica sensvel ao argumento, lgicaargumentativa, mas ao senso esttico, individual e idiossincrtico de cada juiz, e ento a
discusso passaria a ser como impressionar, emocionar ou sensibilizar um juiz. A sorte
de Lencio, por exemplo, no dependeria de argumentos, mas da capacidade artstica do
juiz ou de seus advogados para impressionar o julgador.
Cardozo foi um grande juiz e terico, e integrou a Suprema Corte no perodo de
1932 a 1938, quando faleceu. Seu pensamento foi desenvolvido h quase um sculo, e
refletiu o contexto econmico, cultural, social e poltico de seu tempo. recomendvel
perserguirmos um referencial mais moderno. Luiz Fux, ministro do Supremo Tribunal Federal
desde 2011, professor universitrio, doutor em Direito e autor de vrias obras jurdicas 99,
discorrendo sobre seu mtodo de deciso, declarou:
[...] Como magistrado, primeiro procuro ver qual a soluo justa. E depois, procuro uma
roupagem jurdica para essa soluo. No h mais possibilidade de ser operador de Direito
aplicando a lei pura. [...] O Direito vive para o homem, e no o homem para o Direito.
preciso dar soluo que seja humana. A justia tem que ser caridosa e a caridade tem que ser
justa. preciso estar atento s aspiraes do povo, porque, no meu modo de ver, assim como o
Poder Executivo se exerce em nome do povo, para o povo; o Poder Legislativo se exerce em

99

Informaes constantes do site www.stf.jus.br.

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102

nome do povo, para o povo; o Poder Judicirio se exerce em nome do povo, para o povo. A
justia uma funo popular.100 (Grifo nosso).

Imaginemos que o juiz do caso Lencio se guiasse por essa instruo, objetivando
alcanar, em cada processo, o justo. H aqui, verdade, uma diferena em relao viso de
Direito exposta anteriormente. A aplicao do Direito j no algo similar arte, algo sujeito
criatividade e certo mistrio, reservado aos iniciados ou aos agraciados. A aplicao do
Direito, segundo Fux, deve visar o justo. Porm, o que justo? O justo varia segundo a
concepo que se adote, podendo, entre outras, significar: 1) a cada qual a mesma coisa; 2)
a cada qual segundo seus mritos; 3) a cada qual segundo suas obras; 4) a cada qual
segundo suas necessidades; 5) a cada qual segundo sua posio; 6) a cada qual segundo o
que a lei lhe atribui (PERELMAN, 2005, p. 9).
Quem diz que o Direito, na sua aplicao, deve observar o justo, tem de explicar
o que compreende como justo: desde a antiguidade clssica, com Aristteles101 e Plato102,
com a distino entre justia comutativa e distributiva, a justia talvez o conceito mais
controvertido da teoria poltica e do Direito. H quem afirme ser uma questo de priorizao
do justo sobre o bem, como Rawls e os liberais; mas h quem diga que a justia uma
questo de priorizar o bem sobre o justo (e no o contrrio), como os comunitaristas 103;
tambm h quem sustente que a justia se realiza com um Estado mnimo que se limita a
garantir a propriedade e a segurana, sem redistribuio de qualquer espcie, como os
libertrios (NOZICK, 2011, IX) etc. Em suma: se no se esclarece a que concepo de justia
se refere, essa expresso, por si s, meramente retrica e nada esclarece enquanto
instruo a quem tem a responsabilidade de julgar.
A concepo exposta traz ainda outra possibilidade. No nos referimos ao
carter humano ou caridoso da justia, to abstrato quanto a meno genrica justia.
Se algum tem uma casa e a aluga e com o aluguel paga a faculdade do filho, teramos
100

Disponvel em <http://www.direitouerj.org.br/2005/fdir70/depLF.htm>. Acesso em 20.11.2012. Trata-se de


site da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UERJ e nesta pgina virtual consta depoimentos essencialmente
autobiogrficos de vrios e renomados professores da Faculdade de Direito da UERJ.
101
Aristteles: tica a Nicmacos, livro V.
102
Plato: A repblica. Livro I.
103
kymlicka (2006, cap. 3 e 6) expe essas nuances de modo bastante didtico; um debate esclarecedor feito
por Habermas (2007) com Rawls (p. 65/86) e Taylor (p. 237/270). Fleischaker (2006), em Uma breve histria da
justia distributiva, sustenta que a ideia de justia distributiva, tal como a concebemos, no remonta distino
feita por Plato e Aristteles (p. 3). Mesmo que aceitssemos suas razes, isso no desnatura o argumento
exposto no pargrafo.

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103

dificuldade de saber qual atitude caridosa quando o locatrio, por desemprego, no


paga o aluguel: despejar o locatrio, a despeito do desemprego deste, ou ignorar a lei e
manter o locatrio na casa, mesmo inadimplente, e comprometer o curso superior do filho
do locador.
A outra possibilidade refere-se justia exercida em nome do povo e como
funo popular, ou justia enquanto expresso da vontade do povo (vox populi). Essas
expresses podem ter vrios sentidos. Podem significar que um servio pblico a servio
do povo. Mas esta proposio, alm de ser uma obviedade, no contribuiria em nada para
resolver uma controvrsia sobre direitos individuais ou, para ser exato, qualquer
controvrsia. Porm, podem significar uma diretriz de julgamento, ao exigir que o juiz,
diante de um caso difcil, opte pela soluo mais popular, aquela opinio que parece ser a
mais difundida na comunidade, ao pressuposto de que, se o Direito positivado no regula
dada situao, mais democrtico optar pela soluo de maior consenso, a expresso da
maioria.
Essa diretriz de julgamento foi reiterada pelo ministro Luiz Fux em seu voto na
ADC 29/ ADC 30/ ADI 4578104. Discutia-se nessas aes, em outros aspectos, se a
Constituio, em face da presuno de inocncia, permitiria a inelegibilidade antes do
trnsito em julgado da ao de quem responde a processos penais ou aes de
improbidade. Na ocasio, aps referir o papel de instncia contramajoritria do judicirio,
pontuou: No entanto, a prpria legitimidade democrtica da Constituio e da jurisdio
constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade opinio popular. Essa
opinio expressa duas ideias incompatveis. Dois papis inconciliveis.
Se o juiz tem funo contramajoritria, ele tem a responsabilidade justamente de
se contrapor maioria e garantir o direito individual. Ele poder, claro, dizer que no h
direito, ou que a lei no fere direitos individuais, ou que o Judicirio no tem essa funo
contramajoritria; poderia dizer, ao contrrio, que o Judicirio tem a funo restrita de
fiscalizar as condies democrticas, numa leitura procedimental de democracia, j por ns
analisada. Mas se ele afirma um direito e assume o papel contramajoritrio, aquele direito
prevalecer a despeito da posio da maioria. Exemplo o caso Brown, julgado pela
104

<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto_ADC_29ADC_30ADI_4578.pdf>
10/11. Acesso em 21.11.2012.

p.

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104

Suprema Corte dos Estados Unidos (Brown v. Board of Education, 347, U.S. (1954)). Em
vrios Estados americanos e na Capital havia escolas para negros e escolas para brancos,
separadas. Aquele tribunal decidiu, a despeito da opinio da maioria que aprovara as leis
segregacionistas, que as crianas tinham o direito igualdade de tratamento.
Outra teoria da deciso, diametralmente oposta ao papel contramajoritrio dos
direitos, tentar identificar, ao decidir, justamente a opinio da maioria, capt-la. O
exemplo de maior fora simblica a crucificao de Cristo, atendendo ao pedido do
povo. Gustavo Zagrebelsky, juiz e presidente da Corte Constitucional italiana, revisita esse
evento simblico em A Crucificao e a democracia, nos alertando de que a verdade e a
falsidade, o bem e o mal no podem depender, de fato, do nmero e das opinies (2011, p.
33). A maioria da sociedade nazista aplaudia as medidas discriminatrias contra os judeus,
tanto quanto a maioria da sociedade americana apoiava as leis segregacionistas, tal como na
frica do Sul e seu regime de apartheid. Os juzes, nesses casos, estavam julgando
conforme a maioria. A proposio de que os juzes devem julgar de conformidade com a
opinio popular repercute no exame da compatibilidade de uma lei com os direitos
individuais estatudos na Constituio: que as leis, por definio, so expresso da vontade
da maioria que as aprovam; logo, decidir segundo a vontade popular torna sem sentido o
controle de constitucionalidade em face dos direitos fundamentais, pois a vontade da
maioria j est consubstanciada na lei.
Quem sustentar a tese de que o juiz deve julgar, tanto quanto possvel,
observando a opinio popular, deve se posicionar quanto s fragilidades dessa teoria
expostas pelos exemplos histricos, alm de expor com mais detalhes sua concepo de
povo, de democracia, e se esse povo, essa concepo de democracia possui algum limite
quanto s deliberaes que possa tomar; pronunciar-se acerca do papel (se admite algum)
dos direitos fundamentais na concepo de democracia que defende.
Outra alternativa seria indagar o que os constituintes intencionaram com essa
clusula. A inteno do locutor, ou a inteno do Legislador ou Constituinte. Essa opo tem
a vantagem de prestigiar a diviso dos poderes. Se o Legislativo decidiu, importante
prestigiar sua inteno, saber o que eles intencionavam a fim de aplicar a lei em
conformidade com aquela inteno. Porm, embora o uso ritual da Ayahuasca exista h

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105

vrios sculos, era uma religio de indgenas, pouco conhecida, representativa de uma
infinitesimal parte da populao de pases sul-americanos, e mesmo quando consolidada seu
uso urbano, ainda assim praticada por reduzidssima parcela da sociedade. Todos esses
elementos histricos tornam bastante provvel que no houvesse qualquer meno
Ayahuasca nos registros da Assembleia Nacional Constituinte105, no caso brasileiro (e com
muita mais razo no caso americano devido poca de elaborao de sua constituio).
plausvel que se encontre a informao de grande nmero de constituintes ligados Igreja
Catlica, outros ligados s correntes evanglicas; talvez um nmero reduzido que
professasse ou tivesse simpatia com as religies espritas, afro-brasileiras, budistas,
muulmanos, judaica etc., alm de outros indiferentes religio.
Nesse contexto, seria sensato se considerar que pelo menos as religies
representadas pelos constituintes e sua f estivessem protegidas pela clusula da liberdade.
Ainda assim, seria uma especulao: ter a certeza de que os constituintes sabiam que
existiam e existem religies afro-brasileiras no significa que eles estivessem autorizando
tambm o sacrifcio de animais que caracteriza algumas dessas religies. Talvez os
constituintes sequer tivessem pensado nisso, quer porque no tinham conhecimento da
existncia de uma religio que fazia uso de substncia psicoativa, quer mesmo que
soubessem no lembraram, por estranho rotina de suas vidas e interesses.
Abrem-se agora algumas possibilidades: se o juiz cogitar que os constituintes no
pensaram no assunto, ele dever decidir o que essa ausncia implica: que o silncio dos
Constituintes significa que todas as religies que no foram pensadas ou consideradas esto
fora da proteo da clusula do livre exerccio ou que todas as formas de religio, de algum
modo parecido com aquelas existentes ao tempo da Constituinte tambm estavam
prestigiadas pela liberdade. Isso abre outra possibilidade: pelo menos um constituinte106 no
s tinha conhecimento do uso ritual da Ayahuasca como fez um pronunciamento no Senado

105

Para fins de exerccio, refiro-me Assembleia Nacional Constituinte de 1988. Mas todo o raciocnio exposto
poderia ser aplicado s Constituies de 1946, 1967 e 1969, inclusive quanto circunstncia de que existia pelo
menos um Senador do Acre que tinha conhecimento do uso da Ayahuasca e inclusive amizade com o fundador
desta religio: o senador Guiomard dos Santos. Confira-se: MACRAE, 2011, passim, especialmente p. 284/5,
com fotos do poltico e do lder religioso.
106
Mrio Maia, mdico, 2 Secretrio da Assembleia Nacional Constituinte, conforme Dirio da Assembleia
Nacional Constituinte, de 5 de outubro de 1988.
Disponvel em <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/308anc05out1988.pdf#page>

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106

em defesa dessa prtica religiosa107. Como devemos entender sua postura: que ele
compreendia na clusula abstrata a proteo da Ayahuasca? Que ele preferiu silenciar
porque pensou que se colocasse alguma ressalva expressa acerca da Ayahuasca poderia
encontrar resistncia, recomendando uma estratgia discreta para no chamar ateno para
um tema polmico que poderia inclusive ensejar uma disposio em sentido contrrio? Que
seu silncio significa que ele no quis conferir proteo Ayahuasca? Que a circunstncia de
ele ter demonstrado conhecer com certa riqueza de detalhes a prtica era para ele to
corriqueira que sequer pensou em inclu-la ou exclu-la da proteo?
Havia a probabilidade de outros constituintes terem conhecimento de tal
religio, mas nada mencionaram, suscitando outra dvida: se existir prova de que alguns
constituintes tinham conhecimento de que nos Estados onde eles se elegeram
(especialmente Acre e Rondnia, estados de origem das principais linhas ayahuasqueiras)
havia uso ritual de Ayahuasca e no fizeram qualquer ressalva, o que o silncio desses
constituintes significa: que eles no quiseram incluir a Ayahuasca na proteo
constitucional? Ou a circunstncia de morar em Estados e cidades com igrejas que faziam
uso de Ayahuasca tornava esta religio to habitual e tradicional como as demais, de modo
que eles naturalmente a consideraram amparadas pela liberdade de religio que
aprovavam?
Se superadas aquelas divergncias, outras se seguiriam dificultando o avanar
nesse rumo: a inteno de quem deveria ser considerada como a inteno do
constituinte? Pensemos na seguinte hiptese, bastante plausvel: entre mdicos,
sindicalistas, engenheiros, empresrios, advogados etc., provvel que algum deles no
concordasse com uma religio que permite que crianas e mulheres grvidas, ou mesmo
adultos maiores e capazes fizessem uso de uma bebida psicoativa. Talvez ele pensasse assim
por razes morais, religiosas ou mdicas, no importa. Essa inteno deve ser considerada?
Ou talvez o juiz deva considerar que a inteno dos constituintes deve ser representada pela
maior quantidade dos que no se opuseram Ayahuasca? Mas no h registro dessa
informao. Ento ele poderia pesquisar a inteno dos relatores, limitando-se aos registros
escritos, aos debates, e da tentar formar uma imagem da inteno dos Constituintes;
107

O
pronunciamento
deste
Senador
na
tribuna
do
Senado
est
disponvel
em
<http://www6.senado.gov.br/diarios/BuscaDiario?codDiario=5707&paginaPesquisa=1&parametroPesquisa=%2
2CULTO%20SANTO%20DAIME%22> Acesso em 10 de dezembro de 2012.

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107

conquanto ele no encontrasse qualquer referncia expressa Ayahuasca, poderia


compreender o que esses relatores pensavam a ttulo de liberdade religiosa. Todavia,
tambm aqui um problema: os relatores e aqueles que fizeram uso da palavra representam
a inteno dos Constituintes como um todo? Cabe outra questo: saber se os Constituintes
que no se manifestaram mas que no seriam contra o uso ritual da Ayahuasca (por
indiferena, em razo de uma postura liberal etc.) poderiam ser representados pelos
relatores diante da possibilidade de que eles no tenham discursado ou apresentado
pareceres apenas porque esta questo especfica, Ayahuasca, no foi submetida a votao,
de sorte que eles apenas concordaram com a clusula abstrata.
O juiz, diante de tantas controvrsias, poderia pensar que a pesquisa nos anais
da Assembleia Nacional Constituinte no poderia ajudar muito, e que qualquer escolha sua
sobre o que seria a inteno do Constituinte acerca do tema seria fruto de tantas escolhas,
algumas bem arbitrrias, que no se apresentaria como algo conclusivo e estreme de dvida.
Ele tomaria outro rumo e, por exemplo, entender, conforme teoria muito
prestigiada, que ele estaria diante de uma clusula aberta ou abstrata. Nesse caso ele
poderia supor que o prprio ordenamento deixou a sua livre discricionariedade a deciso, tal
como se fosse um legislador. Porm, essa posio terica apresenta, entre outros, um
inconveniente. Ela deixa um direito fundamental, seja l o que isso signifique, sujeito pura
discrio do juiz, e juzes diversos, exercendo livremente sua discricionariedade, muito
provavelmente profeririam, como proferem, decises diferentes. certo que ao final de um
tempo, e se houver recurso, um tribunal ao decidir em ltima instncia uniformizar a
controvrsia. Mas isso no resolveria a questo substancial, de fundo, atinente ao valor em
si mesmo de um direito; a deciso por parte de um tribunal seria pragmtica, mas poderia
ser to fortuita quanto as decises proferidas por juzes de instncias inferiores. No crvel
que um direito fundamental, previsto em tratados internacionais, cartas de direitos e
constituies, que ensejou e enseja guerras infindas, mesmo na atualidade, seja
interpretado de modo fortuito e casual, tal como jogar moedas ou o juzo das ordlias. Se
tantos documentos prestigiaram essa liberdade, talvez seja possvel conferir-lhe uma viso
mais consentnea com a importncia sugerida pela s inscrio desse direito em tantas
Cartas. No rejeitar de todo essa concepo lastreada na discricionariedade, mas deixar
de lado at se convencer de que no existe uma alternativa terica mais atraente.

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Outra opo , reconhecendo ainda a textura aberta ou abstrata, tentar decidir


em mira dos sentimentos e noes de justia encontradas no seio da comunidade em que
vive. Essa soluo lhe parece mais plausvel em face de um apelo aparentemente
democrtico. Se h dvida quanto ao que exige dada clusula abstrata, entre sua opinio e a
opinio dominante na comunidade, se revela mais democrtico (ou assim lhe parece) seguir
a opinio dominante, ao invs de decidir segundo seu prprio senso de justia. Alm do
apelo democrtico, essa uma proposta que poderia ser sustentada publicamente, isto ,
ele poderia insistir que esse o meio de se obter uma interpretao bem fundada no s
por ele, mas por qualquer julgador diante de uma clusula aberta. O juiz teria ento a funo
de contribuir para a autocompreenso de sua comunidade, de captar, com perspiccia e
sensibilidade, a noo de justia prevalecente e, assim lastreado, decidir.
Entretanto, passada a alegria inicial de ter encontrado um critrio mais objetivo
e menos caprichoso, ele detectaria pelo menos dois problemas. O primeiro que no
saberia como captar essa noo de justia junto ao povo: deveria propor uma pesquisa de
opinio, pela internet ou fisicamente? Ou deveria buscar esse sentimento de justia junto
mdia e opinio publicada em jornais, sites, televiso? Ou junto aos professores das
universidades? Mas a noo de liberdade poderia variar nos vrios extratos sociais, tanto
segundo a renda, quanto escolaridade, sexo ou idade, e ento ele precisaria estabelecer
critrios para saber qual opinio mais representativa da sociedade como um todo. Por
outro lado, a opinio captada nos artigos jornalsticos poderia ser apenas a opinio
publicada e no a opinio verdadeiramente popular. Esses questionamentos apenas
mostram outra dificuldade: o que ele deve considerar povo? Os trabalhadores assalariados,
os desempregados, os empresrios, grandes fazendeiros e trabalhadores rurais com sua
natural divergncia acerca do que liberdade e o que so direitos?
Ademais, ainda que ele resolvesse que mtodo seria capaz de revelar com um
mnimo de preciso a noo de liberdade acolhida por sua sociedade enquanto povo,
subsistiria outra objeo, bem mais grave. A histria narra inmeros exemplos em que a
opinio prevalecente era profundamente injusta e deu causas a grandes iniquidades. A
sociedade nazista se comprazia com a discriminao aos judeus, tanto quanto as sociedades
americana, brasileira e sul-americana, majoritariamente, eram indiferente escravido dos
negros. Realizar a vontade do povo, nessas circunstncias, seria dar azo a iniquidades. Em

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sntese, associar o sentido de uma liberdade ou de um direito opinio popular, diante dos
riscos que pode ensejar a grupos minoritrios, no se mostra razovel. Na prtica, essa
opo dissolveria a distino entre direitos fundamentais e outros interesses representados
pelas leis, pois as leis so, por definio, a expresso da vontade de uma maioria; se os
direitos devem corresponder ao que a maioria compreende e deseja, essa compreenso e
esse desejo j se concretizaram na aprovao da lei, de modo que no haveria sentido em
listar direitos fundamentais na mesma constituio que determina como so elaboradas as
leis e quem competente para tanto.
Se a resposta popular no se revelou plausvel, ele poderia tentar uma resposta
mais nitidamente filosfica, e optar, entre outras possveis, pelo utilitarismo. Se um juiz
seguisse a orientao utilitarista, o critrio de validade de uma proposio de Direito seria
facilmente identificvel: entre duas ou mais interpretaes, escolhe-se aquela que
proporcionar mais felicidade ao maior nmero de pessoas. Ele ento se depararia com uma
proposta ao mesmo tempo densa sob a perspectiva terica e capaz igualmente de oferecer
uma base pblica de debate, pois plausvel que todos concordem que havendo vrias
opes, escolha-se a alternativa que proporciona mais bem-estar. Haveria um bom motivo
para tanto: alm de maior objetividade, o mtodo confere a todos um mesmo valor e
promove a igualdade. As pessoas poderiam divergir sobre um detalhe menor, como avaliar o
que trar mais bem-estar ou felicidade, ou mesmo o que bem-estar ou felicidade (mais
emprego? Mais cultura? Maior riqueza? Melhor distribuio da riqueza de uma nao? Etc.),
mas no com o critrio em si mesmo. Eis a um critrio aparentemente seguro.
Por exemplo, seria possvel cogitar qual deciso (negando ou afirmando o
exerccio da religio) traria mais empregos e divisas para a sociedade. Se h fortes indcios
de que Ayahuasca tem grande demanda no mercado internacional, oferecida em sites e em
comrcio ainda ilegal, em dlar, euro e vrias outras moedas, razovel pensar que sua
liberao trar mais empregos, distribuir melhor a riqueza, pois far com que trabalhadores
rurais da Amaznia, caboclos e outros segmentos de baixa renda obtenham maior
rendimento com a plantao, extrao e venda das plantas e confeco da bebida em si; at
mesmo ndios poderiam ser utilizados na extrao e preparo da bebida, proporcionando
uma tima fonte de receita para os nativos e estimulando a sustentabilidade com baixa ou
nenhuma degradao ambiental, eis que as plantas utilizadas no preparo podem ser

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110

extradas sem necessidade de derrubar a floresta, diversamente da soja ou pecuria, por


exemplo.
Todavia, a histria novamente oferece alguns fatos que podem desautorizar esse
critrio utilitrio, to alvissareiro primeira vista. Qualquer que seja o critrio adotado, ele
dever ser capaz de resistir a exemplos e especulaes, alm de ser universalizvel, dizer,
aplicvel para outras situaes nas quais estejam em debate os mesmos direitos
fundamentais. A escravido durou tanto tempo no Brasil e nos Estados Unidos em razo de
sua grande contribuio para a economia desses pases. Alegava-se que sem os escravos
faltaria mo-de-obra para as plantaes de cana, no Brasil, ou algodo, no sul dos Estados
Unidos, com enorme impacto na economia dos pases. Manter a escravido era algo til para
as sociedades escravagistas, pelo menos para sua poro majoritria que lucrava com a
escravido. Se o critrio para definir liberdade era a maior felicidade ou bem-estar de uma
comunidade, a escravido deveria continuar a existir, fornecendo mo-de-obra barata, sem
encargos sociais. O critrio utilitrio pode ser adequado para algumas decises (como
decidir entre construir uma escola ou um posto de sade), mas se revela no mnimo
temerrio decidir sobre liberdades com apoio nesse critrio. O juiz poderia at decidir
favoravelmente ao uso ritual da Ayahuasca, mas por outras razes.

A leitura moral
Nesse breve exerccio passamos em revista algumas formas tradicionais de
interpretar a liberdade de religio. Podemos examinar a mesma questo luz de uma
interpretao lastreada na moralidade poltica. Sob este ngulo os dispositivos que fazem
referncia a conceitos interpretativos como liberdade, igualdade, dignidade, democracia e
outros no so vagos, nem imprecisos. So conceitos interpretativos que exigem uma
concepo acerca do que requer concretamente a liberdade, a democracia, a igualdade etc.
Devem ser compreendidos como propondo uma questo moral (um conceito) que reclama
uma resposta (uma concepo): uma concepo sobre a melhor forma de concretizar aquele
valor abstrato (DWORKIN, 2007, p. 212/3).
Recapitulemos algumas premissas. O exerccio do poder, para ser legtimo, deve
remeter a uma deciso majoritria elaborada com a participao direta ou indireta e em
igualdade de condies das pessoas submetidas quele poder. Essa deciso majoritria, para

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111

manter a igualdade que lhe justifica, limitada por direitos morais advindos da igualdade, de
modo que as decises obtidas atravs do procedimento majoritrio no podem violar aquela
igualdade de status que expresso do dever de o Estado e a comunidade atribuir a cada
pessoa a mesma considerao e o mesmo respeito. Esses direitos individuais so
antiutilitrios, no podendo ser atingidos por medidas justificadas to somente pela
circunstncia de que trariam mais benefcio ou bem-estar comunidade. A liberdade de
religio um direito individual bsico abstrato.
A leitura moral da liberdade de religio (ou de outra liberdade) conduz
imediatamente a discusso a outro nvel e natureza, pois no se vai discutir qual a inteno
do Constituinte, se ele pensou ou no, quando aprovava esse dispositivo, em religies que
faziam uso de substncias psicoativas, em sacrifcio de animais, em pessoas que rejeitam
transfuses de sangue, que resistem submeter seus jovens atividade fsica nas escolas em
razo do traje etc. Tampouco indagar qual o sentido semntico da palavra liberdade;
assumir que a liberdade de religio expressa um princpio poltico leva o debate para o
mbito das teorias polticas, das vrias concepes sobre os princpios que devem reger uma
sociedade e a distribuio dos bens e oportunidades escassos e liberdades, sobre quais as
diferenas que devem ser toleradas por uma comunidade em face dos princpios que
assumiu ou que se supe ter aceito ao se estruturar. Porm, tambm aqui no haver
discricionariedade ao intrprete para escolher a teoria poltica que melhor lhe apetecer, pois
uma teoria ter de satisfazer s duas dimenses (ajuste e poltica). Se certo que mais de
uma se mostrar capaz de se ajustar prtica em termos gerais, uma delas se revelar, na
dimenso substantiva ou poltica, mais atraente e capaz de justificar, em maior proporo
ou profundidade, nossa prtica luz de princpios que julgamos corretos na perspectiva
moral.
O debate moral que se instaura no diz respeito teoria que o intrprete
gostaria que fosse escolhida para organizar a sociedade e servir de parmetro quanto ao que
certo ou errado em termos de organizao poltica de uma comunidade, mas teoria
poltica que melhor se adapta nossa histria, nossos paradigmas, e que justifica mais
densamente as decises que reputamos corretas em mira de uma moralidade ideal. Um
intrprete de inspirao marxista pode conceber que a propriedade privada um erro, mas,
se ele for sincero e zeloso no exerccio de suas funes pblicas, ter de admitir que a

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histria, nossas leis e nossa tradio no se ajustaro teoria que apregoa a propriedade
coletiva dos meios de produo. A histria ser importante em vrios aspectos. Informar o
que os legisladores disseram, e a focaremos nossa ateno (no que disseram), para que
possamos da extrair o princpio poltico assumido implicitamente na lei ou os princpios que
lhe subjazem; no buscaremos saber o que pensaram ou o que intencionaram ou o que
previram. A histria tambm importante no sentido de que pertencemos a uma tradio
que se iniciou antes de nossa gerao e que perdurar para alm dela, e essa circunstncia
nos impe a certeza de que participamos de uma obra coletiva a cada deciso e
interpretao, e que toda deciso e interpretao, feita por cada um dos agentes ao longo
da histria, deve ter o propsito de aprimorar o Direito, a liberdade em exame e reestruturla (o) luz das exigncias atuais. Essa percepo histrica permite o dilogo com a tradio
encontrada pelo intrprete, possibilitando que a avalie e reflita em que medida essa tradio
tem aptido para dar conta dos desafios morais de cada gerao em face de princpios
polticos assumidos pela comunidade como condio de sua organizao.
Alm da histria, a integridade restringir o intrprete. A ideia de que o Estado
deve agir de modo coerente com um conjunto de princpios polticos-morais (DWORKIN,
2010b, p. 21, 250) limitar as teorias capazes de justificar nossas decises, paradigmas e
intuies tidas por corretas. Por exemplo: acreditamos que a escravido um erro. Mas
podemos justificar essa proposio de vrias formas e a partir de vrias teorias. Quem
acredita que justo aquilo que torna uma sociedade melhor poder concordar com essa
afirmao a partir do raciocnio de que a existncia de mais pessoas livres contribuir para
uma sociedade mais rica e com mais oportunidades de trabalho e emprego; mas quem
acredita que o Estado deve intervir o menos possvel, como os libertrios, tambm
concordar que a escravido uma iniquidade. Um liberal igualitrio repugnar qualquer
ordem social e jurdica organizada a partir da premissa de que algumas pessoas so
inferiores a outras. Teramos a trs teorias, entre vrias outras, que rejeitam a escravido.
Em princpio, as trs forneceriam uma concepo de liberdade ajustada nossa histria em
relao ao tema. Verificada essa compatibilidade, deveramos ampliar nossa anlise e
examinar se as trs teorias so capazes de explicar outros aspectos e decises de nossas
prticas jurdicas que reputamos corretas, como por exemplo, se so aptas para explicar
porque devemos (ou se devemos) amparar pessoas pobres, doentes e idosas que no

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113

possuem condies de prover seu prprio sustento. Se verificarmos que nossas leis
enfatizam essa proteo, mas algumas daquelas teorias no a recomendam, impe-se
fazermos uma reflexo: se nos convencermos da justia dos pressupostos que informam
aquelas teorias e com isso concordarmos, possvel que julguemos nossas leis injustificadas,
em conflito com outros princpios mais bsicos de nossa vida social: se a legislao reserva
populao negra uma educao de menor qualidade, como previsto na Constituio
Brasileira de 1937, e se essa discriminao atrita com a igualdade, aquela diretriz
educacional suscita, no mnimo, uma interpretao que a faa se harmonizar com aquele
princpio mais abstrato; mas possvel tambm que aquelas teorias, e no as leis, se
mostrem incapazes de oferecer uma justificativa para a realidade, de modo que elas (as
teorias), e no as leis, que devem ser recusadas.
A liberdade de religio emerge assim como um Direito bsico, assumindo em
qualquer deliberao jurdica a posio de proeminncia discursiva ou trunfo do indivduo
frente maioria, exigindo forte argumentao em sentido contrrio para ser afastada. No
poder ser afastada sob a alegao de que ofende a moral convencional, por exemplo,
porque enquanto direito bsico se reveste da caracterstica de ser antimajoritria: ainda que
a maioria no a aceite ou a aprove, ela prevalece. A liberdade tambm no poder ser
afastada a ttulo perfeccionista, isto , no poder ser recusada ao argumento de que uma
sociedade deve necessariamente se organizar em torno de uma ideia edificante e elevada
moralmente.
O perfeccionismo pressupe um modelo virtuoso de comunidade e, quando
adotado por um grupo dominante (embora no majoritrio), impe suas regras e modos de
vida, com excluso de outros. Se uma sociedade organizada sob essa ideologia compreende
que uma comunidade virtuosa se caracteriza pela ausncia total de substncias psicoativas,
ela no toleraria o uso ritual de Ayahuasca. Essa ideologia pode assumir muitas facetas, quer
polticas, como o nazismo, fascismo, maosmo e outros regimes totalitrios, mas tambm
assume formas religiosas, como a ideia de criar Estados-religiosos organizados em torno da
ideia de uma verdade revelada e de lderes religiosos que falam em nome de Deus, pelo que
todos esto obrigados a obedec-los e segui-los. Alguns Estados modernos ainda assumem
essa forma, sendo talvez o mais representativo, na atualidade, o Ir, no aspecto religioso, e a
Coria do Norte, no aspecto poltico.

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O direito liberdade de religio assumido como um Direito bsico ento um


direito forte, um trunfo frente maioria e somente cede diante da necessidade de
harmoniz-lo com outros direitos fundamentais.

A liberdade de religio como trunfo e a Ayahuasca


retornando s decises
Quando iniciamos esta pesquisa sobre direitos fundamentais detectamos a
necessidade de conceituar o que um direito fundamental e qual seu peso ou papel no
mbito de um ordenamento e, em especial, como se relaciona com outras categorias
legislativas, como as leis: identificamos que os direitos fundamentais tem um sentido forte,
de barreiras ou trunfos contra a maioria. Constatamos que possvel vrias interpretaes,
porque Direito um conceito interpretativo que admite vrias concepes, obrigando o
intrprete a escolher dentre vrias interpretaes ou concepes. Assentamos que Direito
um empreendimento poltico destinado a regular o exerccio do poder poltico numa
comunidade a partir de um conjunto coerente de princpios, e essa finalidade do Direito
determinar a melhor interpretao, pois entre vrias possibilidades, melhor ser a
interpretao que se apresentar moralmente peremptria. A partir desses referenciais,
podemos retornar s decises envolvendo Ayahuasca e analis-las em mira do sentido forte
e antiutilitrio de que se revestem os direitos, assumido neste trabalho, com foco nas razes
expostas para rejeit-los.

Lencio
Esta deciso confronta a liberdade de religio com a lei que probe o uso de
substncias psicoativas. Admite que o governo no demonstrou quais substncias
compunham Ayahuasca, mas ainda assim negou o exerccio desta religio. Fixamos que uma
deciso, para ser legtima, deve mostrar que decorre de uma deliberao majoritria
expressa na lei ou na constituio, que a deciso limitadora da liberdade de algum fazer ou
ter algo decorre no de vontade pessoal, uma opinio do julgador, to boa ou ruim quanto
qualquer outra opinio enquanto tal, mas de uma deciso coletiva legitimada pela
participao direta ou indireta dos cidados em igualdade de condies. A deciso em
Lencio no pode ser examinada como um confronto entre a lei e a liberdade de religio,
porque limitando-nos aos termos da sentena sequer houve demonstrao de que a lei

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exigia a proscrio do culto. A liberdade de religio delineada pela deciso absolutamente


intil enquanto elemento de justificao, no ostenta peso algum contra decises
majoritrias porque se destina a proteger as prticas religiosas consagradas e reconhecidas,
subvertendo toda a lgica dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais, por definio, so limites ao que o legislador,
enquanto representante da maioria, pode fazer, mas a sentena faz o contrrio ao submeter
o direito fundamental legislao, tornando inteis os direitos. Subjaz deciso uma teoria
que pode ser assim descrita: os direitos fundamentais so os direitos reconhecidos pela lei.
Com certo esforo, poderamos entender que a deciso refere-se a uma teoria mais ampla,
pela qual os direitos fundamentais se resumem aos direitos de participao poltica,
cabendo ao juiz apenas fiscalizar se as condies de participao foram asseguradas e, em
decorrncia, remetendo os insatisfeitos ao processo poltico para ali reformar a lei. Como j
expomos, essa teoria compreende uma viso procedimental de democracia e endossaria a
discriminao contra as minorias.
Talvez essa seja uma viso muita severa e rigorosa da deciso. Podemos l-la sob
a perspectiva de que o juiz tinha plena conscincia do papel dos direitos, mas por descuido
ou excesso de servio utilizou uma linguagem inapropriada, quando em verdade queria
apenas proteger os jurisdicionados de algo perigoso. Ainda assim a deciso no se justifica.
didtico termos outro referencial, que ponha em destaque nossas convices
morais, porm, envolvendo outro direito bsico, a liberdade de ir e vir. Por hiptese,
imaginemos algum com uma doena infectocontagiosa desconhecida, cujos sintomas so
graves e que demonstre ser altamente contagiosa. O governo, sem saber do que se trata, e
sem conseguir identificar a doena, detm o doente, isolando-o, e apenas diz ao enfermo
que assim procede ante a periculosidade de sua enfermidade, infectocontagiosa, no
resguardo do interesse da coletividade. Algum se solidariza com o doente, e pede ao juiz
que o liberte, sustentando a arbitrariedade de sua custdia e seu direito constitucional de ir
e vir; que seu direito bsico sobrepe-se ao interesse da coletividade de v-lo isolado.
Lencio e o caso hipottico da doena desconhecida apresentam os mesmos
elementos. Desconhecimento acerca de um elemento central (a doena infectocontagiosa
desconhecida e a composio qumica da Ayahuasca), indefinio jurdica ou ausncia de

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norma clara a ser aplicada, restrio a uma liberdade bsica (de religio e de locomoo,
respectivamente). Todavia, a par da similitude, um caso se mostra aceitvel e outro no.
Qual a diferena? A diferena est que em um caso o uso do poder coercitivo est justificado
por uma razo imparcial, passvel de aplicao a todos e que confere igual tratamento e
considerao a todos. Como se assinalou, no toda razo que se apresenta como apta a
justificar um ato coercivo, mas somente aquela que expressa igual respeito e considerao
pelas pessoas, uma razo que pode ser aceita no debate pblico e livre entre iguais. O
enfermo pode compreender que sua liberdade pe em risco a vida das demais pessoas e que
sua custdia no arbitrria, mas fundada em propsito passvel de aceitao em dilogo
pblico. Principalmente, a deciso no se funda num juzo negativo a respeito de sua pessoa
(pouco importa sua cor, credo, sexo, nvel econmico, pois o fundamento persistiria
consistente: o risco de contgio).
Mas o que dizer da interdio a Lencio, que indagava: por que me impedem de
exercitar minha religio? Qual a razo, que pode ser aceita numa argumentao pblica e
livre, entre iguais, que justificaria a proibio? A lei no servia de amparo proibio porque
exigia o contrrio do que o juiz exigiu: a prova da periculosidade de substncia contida na
bebida (no identificada); dito de outro modo: a lei no exigia prova da inocuidade, mas
prova da periculosidade da substncia. Que outra razo poderia ser apresentada? Talvez a
circunstncia de que, em alguma medida, a Ayahuasca violava a moralidade convencional,
ou atentava contra aquilo que era considerado a forma certa e tradicional de religio. Porm
esses argumentos so de natureza perfeccionista e utilitria, e j os enfrentamos e os
rejeitamos porque submetem os direitos maioria, destruindo-os, ou a um modelo ideal de
sociedade, tratando as pessoas como incapazes de determinar aquilo que o bem da vida
para si mesmas.

Daime - as decises governamentais brasileiras


O Conselho Federal de Entorpecentes CONFEN, rgo brasileiro com atribuio
para estabelecer a poltica relativa a drogas, proferiu vrias decises sobre Ayahuasca, mas
nunca a proibiu. Como relatado, em razo de uma entidade ter sido flagrada usando
maconha em seus rituais, o cip Banisteriopsis caapi, utilizado na elaborao da Ayahuasca,
foi includo em 1985 pela Diviso Nacional de Vigilncia Sanitria de Medicamentos

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117

DIMED, rgo do Ministrio da Sade, na lista de produtos e vegetais e substncias


proscritos. Instado pela Unio do Vegetal, entidade religiosa que tambm fazia uso religioso
da Ayahuasca, a rever aquela incluso, o CONFEN decidiu pela liberao provisria da bebida
em 1986. E em 1987, pela liberao definitiva do uso religioso da Ayahuasca.
Quando o CONFEN deliberou acerca da Ayahuasca, percebendo ou no, resolveu
antes duas questes fundamentais. Por primeiro, o CONFEN decidiu acerca de sua prpria
autoridade e competncia, assumindo-se como rgo de cpula responsvel pela poltica de
drogas no Brasil, e modificou a deciso de um rgo eminentemente tcnico (DIMED) que
tinha, at ento, a palavra definitiva sobre o que era ou no droga no Pas. Tratou-se de uma
deciso inaugural, com profunda implicao poltico-normativa. Embora j existisse um
arcabouo legislativo que conferia ao CONFEN a condio de rgo de cpula108, na prtica
as decises acerca de quais substncias seriam includas como proscritas eram monoplio do
rgo tcnico do Ministrio da Sade (DIMED). Se o rgo tcnico, impulsionado pela lgica
avassaladora do discurso mdico-farmacolgico, dizia que dada substncia era perigosa, essa
proposio era aceita de modo axiomtico. No caso Daime, o CONFEN assume sua condio
de rgo mximo para deliberar sobre drogas, impondo sua autoridade e competncia sobre
a matria.
Por segundo, estabeleceu relevante marco normativo, que se constitui em novo
paradigma de deliberao sobre o tema, fixando que o contexto de uso, e no a substncia
em si mesma, que determina sua periculosidade, como se afere no Parecer CONFEN/92109.
Da se extrai que a partir do caso Daime o discurso mdico-farmacolgico deixou de ter a

108

A Lei 6.368/76 determinou a integrao das atividades de preveno, fiscalizao e represso ao trfico e uso
de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica ou psquica em sistema que seria estruturado
pelo Poder Executivo Federal atravs de Decreto. At ento a matria era tratada de modo esparso, sem maior
sistematizao. O sistema preconizado pela Lei 6.368/76 foi criado pelo Decreto 85.110, de 2 de setembro de
1981, que instituiu o Conselho Federal de Entorpecentes - CONFEN como rgo central. No art. 3, 1, aquele
Decreto expressamente disps que os demais integrantes, inclusive o rgo de vigilncia sanitria do
Ministrio da Sade ficavam sujeitos orientao normativa e superviso tcnica do CONFEN. Reforando
o papel de rgo de cpula e ascendncia, o art. 12 consignava, ainda: as decises do Conselho Federal de
Entorpecentes devero ser cumpridas pelos rgos da Administrao Federal Integrantes do Sistema, sob pena de
responsabilidade de seus dirigentes, aludindo possibilidade de perda da funo pblica na hiptese de agente
pblico que descumprisse sua orientao.
109
Esse aspecto foi explicitado no parecer CONFEN de 1992, p. 16-17: 19 - ... o entendimento mais maduro e
mais evoludo em matria de drogas no pode acolher a viso mecanicista da questo, a tica do determinismo
farmacolgico. ... Por isso, como todos sabemos, a equao correta se d a partir da anlise de trs fatores: o
indivduo, o ambiente e o produto, nesta ordem, acrescento. No fosse assim e bastaria um tcnico que tivesse os
conhecimentos necessrios para identificar os componentes qumicos de determinadas substncias. Isso seria o
bastante para saber se a mesma deveria ou no ser proibida.

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118

primazia absoluta na definio de quais substncias deveriam ser objeto de proibio. A


partir deste caso houve uma ruptura com o discurso mdico-farmacolgico, abrindo espao
para que outras razes fossem ouvidas (argumentos antropolgicos, sociolgicos,
psicolgicos etc.).
O interesse poltico-normativo dessa questo diz respeito, como vimos
salientando ao longo deste estudo, legitimidade do poder e da norma. Em uma
democracia, so os cidados, deliberando publicamente, luz dos princpios que regem a
estrutura da sociedade, quem decidem sobre aquilo que deve ser proibido ou permitido na
vida em comunidade. Como anotou o conselheiro Domingos Bernardo, no parecer
CONFEN/1992, no se necessitaria de rgo colegiado, mas simplesmente de um tcnico em
farmacologia para saber se dada substncia pode induzir este ou aquele efeito sobre o
organismo humano. Mas h uma enorme distncia entre ter cincia das propriedades de
uma substncia e proibir seu uso em qualquer circunstncia. Um conselho multidisciplinar,
com representantes da sociedade civil e profissionais de vrias reas do saber, pela
multiplicidade de perspectivas, tem melhor condio de realizar a tarefa delineada pelo
legislador de determinar quais substncias devem ser proibidas, ante a pluralidade de vozes
e discursos, dando condies para realizar, em maior proporo, nesse sentido, o princpio
democrtico. No se tem dvida que a farmacologia esclarecer os efeitos de dada
substncia no organismo, mas se essa substncia repercute num direito fundamental a
deciso que o afeta de ndole poltica, no podendo, assim, ser tomada sob o restrito
enfoque farmacolgico, porque esses direitos expressam princpios polticos que dizem
respeito legitimidade do uso do poder coercitivo, de forma que para ser legtima, a deciso
deve ser tomada em mira dos princpios de moralidade poltica que informam e estruturam
a vida em sociedade.
As decises CONFEN/CONAD no apresentam uma coerncia ao longo do tempo,
expressando as mudanas polticas ocorridas no pas e at mesmo as mudanas
institucionais. H vrias razes para isso. Demandaria outro estudo examinar a trajetria
deste rgo, mas alguns aspectos merecem ser destacados. Esse departamento do governo
federal teve vrias transformaes, quer quanto sua topografia institucional (ora localizado
no Ministrio da Justia, ora vinculado Presidncia da Repblica Gabinete de Segurana
Institucional, ora junto Casa Militar da Presidncia da Repblica etc.), mudou tambm

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quanto sua composio, aumentando progressivamente a participao de representantes


da sociedade civil at atingir a equiparao com representantes dos rgos governamentais.
Como um rgo colegiado, composto por representantes de vrios segmentos da
sociedade civil e de representantes do governo110. Este carter colegiado o torna altamente
representativo das vrias opinies e tendncias existentes na sociedade. Mas, por outro
lado, o torna refm de uma caracterstica dos colegiados cuja composio se altera com
frequncia em razo da durao do mandato: a dificuldade de manter uma linha coerente
de atuao e sua suscetibilidade aos vcios do procedimento majoritrio, com nfase na
contagem de votos e no no confronto de argumentos.
Como veremos, no h uma continuidade entre as decises CONFEN/CONAD,
algumas inclusive contradizem frontalmente outras na forma e contedo. Em algumas
decises no h referncia ao histrico do tema no prprio rgo, e delibera-se desprezando
os estudos e o conhecimento acumulado. De outro lado, as mudanas fsicas e estruturais
no permitiram que consolidasse uma identidade institucional mais definida e at mesmo
uma memria. Todavia, nos ltimos 20 anos, h uma tendncia de consolidao de uma
identidade institucional caracterizada pela ampla participao da sociedade e por decises
mais tcnicas, reflexo do lento processo de redemocratizao que se iniciou aps a
Constituio de 1988.
As primeiras decises sobre Ayahuasca foram proferidas com apoio em grupo de
pesquisa, com participao de profissionais de vrias reas do conhecimento e lastreadas
em pesquisas cientficas; outras foram proferidas a partir de parecer elaborado por membro
mdico, sem referncia a pesquisa ou dados revestidos de maior objetividade. Examinando
as decises no seu conjunto possvel identificar uma constante: a primeira deciso, datada
de 1987, identificou um uso tradicional de Ayahuasca, muito semelhante ao uso dado por
indgenas, centrado num ritual que se estendia sua elaborao e distribuio,
determinando-as. As decises subsequentes so motivadas por denncias de uso no ritual,
amplo comrcio de Ayahuasca, uso de Ayahuasca com maconha e outras substncias. Em
certo sentido as decises subsequentes de 1987 no tratam do uso ritual tal como
110

A composio atual do CONAD estabelecida pelo art. 5 do Decreto 5.912/06. Possui mais de 20 membros
e presidido pelo Ministro da Justia e, na sua falta, pelo Secretrio Nacional de Polticas sobre drogas. Dele
participam representantes dos Conselhos Federais de Medicina, Psicologia, Servio Social, Ordem dos
Advogados, educador, artista, estudante etc.

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120

identificado originalmente, mas so reaes a desdobramentos daquele uso tradicional:


Ayahuasca com maconha, cogumelos, mescalina, Ayahuasca para terapia comportamental,
dana, msica, pintura, comrcio de Ayahuasca etc. De qualquer forma, as decises se
referiram ao uso de Ayahuasca ou Daime.
Nessa pesquisa no nosso objetivo um exame mais aprofundado dos vrios
aspectos das decises, mas apenas verificar como os direitos foram articulados frente a
outros interesses.
CONFEN 1987
Deciso que liberou, em definitivo, o uso religioso da Ayahuasca, j autorizado
seu uso ritual provisoriamente em 1986, depois de estudos preliminares. Aquela deciso foi
proferida aps dois anos de estudos, com visitas a diversas entidades em vrios estados da
federao. O caso foi relatado pelo advogado Domingos Bernardo Gialluisi da SILVA S,
presidente do grupo de trabalho. Relata as diversas visitas s vrias entidades, os rituais, os
efeitos da bebida nas pessoas, o modo de elaborao. Descreve o estgio atual das
pesquisas farmacolgicas acerca da Ayahuasca, indicando como principais substncias as
betacarbolinas harmina, harmalina e tetrahidroharmina, alm de identificar o alcaloide Ndimetiltriptamina (DMT) como o princpio ativo.
A visita de integrantes do grupo de trabalho do CONFEN a vrias comunidades e
a participao nos rituais e nos feitios ou preparos da bebida foram importantes para levar
quele rgo uma base ftica sobre a qual deliberar. Ter a informao abstrata de que DMT
produz alucinao e pode induzir surtos psicticos ou delrios de grandeza bem diferente
da informao concreta, trazida por quem visitou os locais de culto, de que as pessoas de
todas as idades, idosos, mulheres, grvidas, crianas e adolescentes tomavam Ayahuasca e
se portavam com normalidade e ordem, num ambiente de respeito e serenidade. O relatrio
destaca que a doutrina religiosa estipulava um calendrio, limites de ingesto, tcnica de
elaborao, a permitir a concluso de que as pessoas no ingeriam Ayahuasca quando bem
quisessem, nem na quantidade que quisessem ou, tampouco, demonstravam preocupao
em isolar o princpio ativo e tom-lo na sua forma pura. Esse conjunto de informaes
colhidas nas visitas s comunidades permitiu estabelecer uma premissa importante para a
discusso jurdica: tratava-se de uma prtica religiosa de boa-f, com doutrina, ritual, mitos,
smbolos, panteo de divindades etc.

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O parecer SILVA S enfrenta vrias questes cruciais. Uma delas diz respeito
justamente caracterstica psicoativa da Ayahuasca. admitido o efeito psicoativo ou
alucingeno da bebida, relatando que as pessoas tinham vises ou percepes sob seu
efeito, mas pondera que, se alucinao entendida na acepo de desvario ou insanidade,
essa palavra [alucinao] talvez no fosse adequada para descrever aquele estado mental
obtido com a ingesto de Ayahuasca (p. 29). Assinala que as pessoas visam, com sua prtica,
a busca do sagrado e do autoconhecimento. Pondera que no cabe tambm ao Grupo de
Trabalho definir se a forma de experienciar o sagrado ou o autoconhecimento iluso,
devaneio ou fantasia acepes outras de alucinao. E conclui: 43 Obviamente, no
haveria de ser tolerado [o uso ritual da Ayahuasca] se as percepes em causa levassem os
percipientes a comportamentos anti-sociais, lesivos a direitos de terceiros.
Informa ainda como a Ayahuasca preparada, o esforo fsico necessrio sua
elaborao, a dificuldade para coleta das plantas, os efeitos da bebida (possibilidade de
vmito, nusea e diarreia), exigncia de concentrao, dieta sexual e alimentar, seu gosto
acre, entre vrios outros fatores que limitam a expanso da Ayahuasca para outros fins que
no o religioso.
Aceitando a sinceridade da prtica religiosa nas suas origens, o parecer alude a
uma objeo recorrente, que poderia assim ser sintetizada: ainda que aquela prtica
religiosa seja sincera, s h segurana toler-la nos limites da floresta amaznica, pois fora
desse contexto geogrfico haveria riscos de uso descontextualizado. Respondendo a essa
objeo, o parecer sustenta, com apoio em Lvi-Strauss, que nenhuma cultura est s; ela
sempre capaz de coligaes com outras culturas, e isto que lhe permite edificar sries
cumulativas (fl. 32).
O parecer no nega os efeitos do DMT, quer abstratos (possibilidade de surtos,
alucinao ou percepo sem objeto), quer concretos (a Ayahuasca produz sim vises,
miraes ou borracheira na linguagem dos praticantes), mas afirma que seus efeitos,
naquele caso especfico, no geram riscos sade individual ou coletiva e, em concluso,
no haveria propsito na proibio. Reconhece ainda que uma nica entidade CEFLURIS
associava Ayahuasca maconha, noticiando que aquela entidade, por seus representantes,
havia se comprometido a interromper a associao. Em relao a esse aspecto, consigna que

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122

o uso de maconha, isolada ou associada com Ayahuasca, no era objeto do estudo, e no


poderia impedir o uso ritual da Ayahuasca, este sim objeto de investigao.
O parecer assim aceita a prioridade lexical da liberdade de religio e a discute
nos marcos de uma poltica proibicionista que criminaliza o uso do DMT contido na
Ayahuasca, sugerindo que o s fato dessa bebida ter aquela substncia em sua composio
era suficiente para coloc-la sob a proteo da lei de txicos (L. 6.368/76), mas afasta a
incidncia da norma proibitiva porque as pesquisas realizadas mostraram que o valor e o
propsito protegido pela lei (preservao da sade) no estavam em risco pelo uso ritual da
Ayahuasca. Por fim, o parecer sinaliza uma resposta objeo que, com o tempo, avultaria:
a Ayahuasca deve ser proibida para evitar uso recreativo ou, mesmo que religioso, associado
com substncias proibidas. A esse respeito o parecer pondera que a dificuldade de acesso s
plantas, seu difcil modo de elaborao, gosto amargo e reaes fisiolgicas indesejveis
limitariam outros usos, e que a lei antitxicos j desestimulava o uso associado de
substncias psicoativas.
A deliberao em CONFEN 1987 trata o direito liberdade de religio como um
direito forte, respeita os envolvidos como livres e iguais ao considerar suas razes e
contrap-las. Com isso no significa que o CONFEN tenha renunciado sua condio de
rgo pblico com poder para impor a proibio; significa que se disps a considerar e levar
a srio os argumentos das partes envolvidas. Mostrou respeito s pessoas ao considerar
seus argumentos, expondo-os com transparncia. Aceitou o argumento de natureza mdicofarmacolgica, que atesta ser o DMT substncia em tese capaz de induzir a surtos psicticos,
mas afastou esse argumento diante do fato de que, concretamente, no havia indcios de
danos sade ou prejuzo social de qualquer ordem. No negou a legislao que probe
substncias psicoativas que possam causar dano sade, mas contraps a essa norma a
liberdade de religio e conferiu-lhe prioridade discursiva, exigindo forte justificao para
afastar esse direito bsico. No considerou a liberdade de religio absoluta, mas, ao
reconhecer sua primazia enquanto liberdade bsica, estabeleceu um limiar argumentativo
que s cederia diante de forte demonstrao do desacerto de sua liberao.
CONFEN 1992
Em 1991, uma denncia annima reabriu a discusso no CONFEN, ao noticiar
Daime como uma seita com mais de dez milhes de fanticos, a maioria toxicmanos e

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123

ex-guerrilheiros, na qual a ingesto do ch referida como exigindo o abandono da vida


fsica aps as cantigas que induzem ao abandono fsico, ao abandono da famlia [...]; o
adepto cai em exausto e a ento comea a queima de ervas [maconha] a ttulo de
incenso, com portas e janelas fechadas [...]; adeptos induzidos ao trabalho escravo; no
Acre 80% da populao faz uso de Ayahuasca etc. A denncia foi endereada ao CONFEN,
Secretaria de Estado de Polcia Civil do Rio de Janeiro e Justia Federal do Rio de Janeiro, que
determinou a abertura de inqurito pela Polcia Federal. Esta, por sua vez, comunica ao
CONFEN, e a comunicao autuada.
O CONFEN instaurou procedimento para apurar a denncia, juntando aos
autos um parecer do Conselheiro Alberto Furtado RAHDE. Esse parecer indica a composio
qumica da Ayahuasca, enfatiza suas principais substncias, em especial o DMT, relatando
suas propriedades alucinognicas e a capacidade de produzir estados alterados de
percepo, nimo e modificaes severas de comportamento. Anota que a ONU recomenda
o respeito aos costumes de grupos, habitualmente indgenas, mas diz que aquela exceo
no deve ser aplicada ao caso para justificar o uso de Daime em todo o pas. Conclui
recomendando a proibio da bebida caso se comprove seu uso descontextualizado111.
O procedimento instaurado atualiza as informaes acerca do tema; discorre
sobre as notcias contidas na denncia annima, demonstrando seu despropsito,
incoerncia e ausncia de provas mnimas; colhe informaes de pesquisadores das reas de
antropologia, psicofarmacologia e psiquiatria acerca de estudos realizados aps a primeira
deciso proferida, em 1987 e, especificamente, indaga aos especialistas acerca da
possibilidade de Ayahuasca provocar modificaes severas da personalidade. Realiza
novas visitas a algumas entidades em vrios Estados e relata ter constatado o mesmo clima
de tranquilidade e ordem nos cultos. Recapitula que muitas opinies desfavorveis
Ayahuasca so originadas do fato de que as pessoas resistem a aceitar projetos de realizao
pessoal diferentes daqueles normalmente aceitos na sociedade, exacerbando-se essa
resistncia na hiptese de filhos que vivenciam um modo de vida ou de religio no s
destoantes de outros padres existentes na sociedade, mas tambm diferente do paradigma
adotado pelos pais. Explicita que em matria de drogas no deve ser acolhida a viso
111

No h notcia de que tal parecer tenha sido objeto de deliberao pelo CONFEN. Data de 1989 e refere, na
abertura, tratar-se de denncia oferecida ao Ministrio da Justia.

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mecanicista ou o determinismo farmacolgico da questo, mas uma viso holstica que leve
em conta os vrios outros fatores que determinam os efeitos.
Reafirma o carter interrelacional das culturas, sua virtude de interagir com
outras manifestaes culturais e recriar-se, no existindo plausibilidade na alegao de que
aquela manifestao religiosa prpria da Amaznia e nesta deve se circunscrever e que,
comparativamente, no se pode restringir os cultos afros Bahia ou o luteranismo s
colnias alems do Sul do pas, desconsiderando a unidade jurdica e cultural que caracteriza
a nao brasileira. Pontua que o crescimento das entidades tem se dado com observncia de
mecanismos de controle ritual ou doutrinrio que impem limites quanto ao uso
descontextualizado. Salienta inexistir notcia de um nico caso, cientificamente
comprovado, de problemas mentais efetivamente causados pelo referido uso [de
Ayahuasca]. Tampouco h referncia a abuso ou qualquer outro comportamento
perturbador da ordem social nos seis anos de liberao. Por fim, refere que decises da
Administrao Pblica so limitadas pelas situaes jurdicas concretizadas e consolidadas
com base nelas, tornando-se irretratveis perante a prpria Administrao, a fim de
proporcionar estabilidade e segurana jurdica.
O parecer, tambm da lavra do Conselheiro Domingos Bernardo Gialluisi da
SILVA S, pela manuteno da liberao, contendo vrias observaes ao final, das quais
se destaca: o uso religioso da Ayahuasca somente poder ser objeto de reexame com base
em fatos novos, cujos aspectos substantivos ou essenciais no tenham sido, ainda,
apreciados pelo CONFEN, em prestgio da estabilidade das relaes no mbito da prpria
Administrao Pblica e perante os interesses individuais envolvidos.
A deciso CONFEN/92 observa o mesmo padro argumentativo anterior,
aprofunda alguns aspectos, podendo ser resumido como um dilogo em que se busca
responder questo central: que razo existe para proibir essa religio? Todo o raciocnio se
desenvolve voltado a essa indagao, enfrentando as vrias objees. Da porque se reporta
aos argumentos expostos pelo tambm conselheiro do CONFEN, Alberto Furtado RAHDE,
articulados para recomendar a proibio da Ayahuasca (carter alucinognico do DMT e
legitimidade do uso restrito Amaznia), e os responde no mesmo cdigo ou linguagem
utilizada na pergunta. Se o parecer RAHDE se baseia na literatura mdico-farmacolgica para

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sustentar que o DMT, a harmalina e a harmina podem produzir alteraes mentais


(modificao da percepo sensorial) e de comportamento, o parecer SILVA S/92 responde
com pesquisadores que explicam que aquelas alteraes mentais podem ser canalizadas
para um lado positivo na vida social e individual e, em resumo, aqueles estados alterados
da percepo, nimo e comportamento no significam necessariamente, situaes
negativas, prejudiciais ou patolgicas. (SILVA S, 1992, p. 19). Se RAHDE da opinio de que
haveria descontextualizao do uso de Ayahuasca pelo s fato de permitir seu uso fora da
Amaznia, SILVA S examina essa opinio luz da antropologia (a cultura como algo
predominantemente no estanque, interativo e uma religio no perde essa caracterstica
apenas porque houve mudana de lugar) e do direito (o Brasil uma federao e no admite
tratamento diferenciado a brasileiros).
As denncias annimas, pela insubsistncia com que se apresentaram, so
repelidas uma a uma pelo exame de suas contradies internas, mas possibilitam a reflexo
sobre como o tema das drogas pode ser manipulado com um discurso alarmante,
evidenciando a necessidade de serenidade no trato do assunto para evitar medidas
aliceradas em preconceitos ou argumentos meramente retricos.
Em sntese, o parecer SILVA S, que embasou a deciso CONFEN/1992, reitera
que Ayahuasca contm substncia proscrita (DMT), mas reconhece que seu uso religioso, tal
como objeto da investigao, no oferece riscos sade.
CONFEN 1995
Cuidou-se de parecer emitido pelo Conselheiro Jos Costa Sobrinho, aprovado
pelo CONFEN, por unanimidade, em 2 de junho de 1995112.
Reporta-se denncia de uma me que noticia que sua filha, menor de idade, foi
levada do Rio de Janeiro para o Acre, passando a morar numa comunidade denominada
Colnia Cinco Mil, integrante do CEFLURIS. Relata uso de maconha e comrcio de
Ayahuasca. Ao final, recomenda113 medidas para manter o uso da Ayahuasca restrito ao
112

Conforme ata CONFEN publicada no D.O.U de 11.8.1995, seo I, p. 12121. Disponvel:


<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=9&data=11/08/1995>
113
O uso do termo recomendao ensejou uma discusso acerca de sua obrigatoriedade, pois a norma no
recomenda: as normas, em sentido clssico, se classificam em imperativas (ordenam algo); proibitivas (probem
algo) e permissivas (permitem algo): BOBBIO, 2003, p. 125; KELSEN, 1999, p. 16; FERRAZ, 2001, p. 128.
Quem recomenda no ordena, no probe, no permite: apenas recomenda, sugere, exorta, aconselha, opina, sem
carter coercitivo. Se o objetivo era proibir, foi utilizado vocbulo errado, alheio tradio jurdica e cincia

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126

mbito religioso (sem associao com a maconha) e sugere que crianas e doentes mentais
no tomem Ayahuasca.
Esse parecer, consolida uma tendncia j presente na deciso CONFEN/87. Esta
deciso (1987) faz um recorte bem preciso: examina e libera o uso ritual da Ayahuasca, e diz
que os problemas advindos do uso de maconha associado com daime no podem interferir
no juzo a respeito do uso ritual exclusivo com Ayahuasca; todavia, noticia que a entidade
que fazia uso de maconha, CEFLURIS, comprometeu-se a interromp-lo. Confirma-se, assim,
que no houve a interrupo compromissada e testifica a tendncia detectada em
CONFEN/87, qual seja, de que o uso associado com maconha diverso do uso religioso
exclusivamente com Ayahuasca.
O parecer CONFEN/95 apresenta uma tendncia que ir perdurar: a partir do
pressuposto de que o uso tradicional detectado pela deciso CONFEN 1987 desvirtuado
por vrias entidades, pleiteia a proibio ou restrio de modo generalizado. Da mesma
forma, reconhecer problemas provocados pelo consumo de Ayahuasca com maconha por
menores permite lhe permite concluir pela proibio desse uso associado relatado, no se
prestando aquela premissa ftica para estender a concluso ao uso tradicional e
exclusivo da Ayahuasca. Quanto ao uso de Ayahuasca por pessoas portadoras de distrbios
psquicos, o prprio parecer narra que as entidades evitam tal uso, adotando medidas para
identificar quem possui tais distrbios.
CONFEN 1997
O parecer elaborado em seis pginas no indica nenhuma pesquisa, parecer
tcnico, nem razes mdicas ou farmacolgicas. Ao contrrio, relata que no h o menor
indcio clnico e tcnico-cientfico, tratar-se de substncia que cause dependncia (CONFEN
1997, p. 3). Apresenta, todavia, como justificativa, a informao contida no petitrio da UDV,
de que as doses para menores so cinco vezes inferiores a dos adultos, e indaga: Por qu?
Se consideram a substncia incua, qual a justificativa para a reduo da dose?. Depois,
compara Ayahuasca ao vinho da missa, e consigna que as crianas catlicas no bebem o
correspondente vinho [...]. Crianas umbandistas no bebem cachaa.

do direito; se o objetivo foi apenas recomendar, sugerir, alertar, ento cuidava-se de mera exortao, sem
normatividade.

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Responde s perguntas do Juiz assim: a) se Ayahuasca est proscrita? No; b) se


h grupo de estudo examinando a nocividade de Ayahuasca para menores? Foi institudo
grupo de trabalho, porm fatos mais importantes impuseram seu desfazimento [no
esclarece que fatos seriam mais importantes do que livrar crianas e adolescentes daquilo
que considera nocivo]. Conclui recomendando que menores de idade no ingiram Ayahuasca
em quantidade alguma.
Essa deciso desconsidera as deliberaes anteriores lastreadas em estudos
empricos e outras pesquisas do prprio CONFEN, as quais abordaram o uso ritual de
Ayahuasca inclusive por parte de crianas e adolescentes, sem detectar nenhuma razo que
justificasse essa proibio. O parecer no apresenta qualquer justificao para desconstituir
a deciso anterior elaborada a partir de estudo multidisciplinar. No diz se, apesar da
reduzida quantidade de Ayahuasca ingerida por crianas em raras ocasies ao longo do ano,
h indcio de que esse uso tenha afetado o desenvolvimento psquico, educacional,
cognoscitivo, familiar, moral ou fsico; ou tampouco sugere que o uso ritual tenha induzido o
uso de droga de abuso ou lcool etc.
Seu nico argumento a informao, dada pelas prprias entidades, que as
crianas e adolescentes ingeriam doses bem menores de Ayahuasca do que os adultos e
toma este dado como indicativo da periculosidade da bebida. Todavia, as decises
anteriores no consideraram, nem as entidades, Ayahuasca uma bebida inofensiva e de uso
indiscriminado. Ao contrrio, referem pesquisas farmacolgicas que descrevem os efeitos
potenciais do DMT presente na Ayahuasca, mas consideraram que da forma como utilizada,
no havia indcios de maiores riscos. A informao de que as crianas e adolescentes
ingeriam doses menores foi percebida como uma demonstrao do uso ritual responsvel, a
partir da suposio de que, mesmo que fosse leite, arroz com feijo, remdio para febre ou
dor, ou mesmo gua, intuitivo que crianas tomam ou comem menos do que os adultos.
Por certo que diante de uma evidncia que Ayahuasca provoque qualquer malefcio no
desenvolvimento psquico ou fsico, moral ou familiar de menores de idade impor-se-ia a
reconsiderao da deciso anterior. Mas no foi o caso.

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128

Ayahuasca no Brasil um campo frtil para pesquisas de toda ordem. E muitas


tm sido feitas, inclusive com colaborao de entidades114 religiosas. H vrias formas de se
obter indcios de que a Ayahuasca causa algum malefcio, de qualquer tipo, a menores de
idade, mesmo sem procedimentos invasivos e sem necessidade de exames mais complexos.
Poderia o Governo pesquisar o rendimento escolar das crianas, oriundas de famlias
ayahuasqueiras, e compar-las com outras crianas de idntica faixa etria e socioeconmica
(repetncia, evaso escolar); ou verificar junto ao Juizado da Infncia e Juventude qual o
percentual de crianas e adolescentes oriundas de famlias ayahuasqueiras, entre o total de
infratores; ou, ainda, buscar, aps prvia autorizao das famlias, junto a postos de sade,
dados sobre atendimentos de famlias ayahuasqueiras e compar-las com outras, de mesmo
perfil etc. Se no havia qualquer informao nova quanto ao uso de Ayahuasca, o nus
argumentativo recai em quem pleiteia alterar uma deciso e a situao nela amparada que
promove um direito, impondo a apresentao de argumentos novos em prestgio da
estabilidade e da segurana enquanto objetivos polticos115. Aplica-se aqui o princpio da
inrcia, pelo qual uma opinio ou uma prxis que tenha sido aceita uma vez no pode
abandonar-se sem motivo para isso (ALEXY, 2005, p. 197)
CONAD116 2002
A deciso CONFEN/87 fez breve referncia a uma entidade que usava Ayahuasca
associada com maconha, ali caracterizado como algo isolado e resolvido ante o compromisso
firmado pela entidade de interromper o que seria um desvio do uso religioso tradicional. O
passar dos anos testificou o crescimento exponencial desse uso ali caracterizado como no
tradicional, e no o seu desaparecimento. Maconha, comrcio, propaganda de Ayahuasca
como remdio para todos os males, entre outras denncias, chegam a vrios rgos pblicos
e ao CONAD. A leitura da Resoluo n 26, de 31 de dezembro de 2002, do CONAD, j
descrita no item caso DAIME, supra, distingue duas situaes nitidamente, quais sejam, os
objetivos de i) preservar o uso religioso [tradicional] e ii) impedir o uso inadequado e
114

Um inventrio parcial das pesquisas: LABATE, 2008.


H vrias pesquisas desenvolvidas por instituies independentes (Universidade da Califrnia Los Angeles,
UNIFESP etc), com adolescentes e crianas que fazem uso de Ayahuasca no contexto ritual, que no s apontam
ausncia de dano mas efeitos positivos em vrios aspectos. BERNARDINO-COSTA, 2011 reproduz vrias
dessas pesquisas. O resultado dessas pesquisas, deve ficar claro, no significa que Ayahuasca seja inofensiva em
qualquer quantidade ou periodicidade de ingesto ou fora do contexto ritual. Restringem-se s condies de uso
descritas e observadas na pesquisa.
116
A Medida Provisria 1.689-1, de 29.6.1998, transformou o CONFEN no Conselho Nacional Antidrogas
CONAD, mantendo sua competncia mas transferindo-o do Ministrio da Justia para a Secretaria Nacional
Antidrogas da Casa Militar da Presidncia da Repblica (art. 2).
115

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129

descontextualizado de Ayahuasca. Diz serem esses objetivo responsabilidade compartilhada


do Estado e das entidades e determina a instalao de grupo de trabalho constitudo por
instituies e organizaes sociais, por representantes das entidades religiosas para
apresentar deliberao daquele Conselho propostas de medidas de controle social do uso
da Ayahuasca.
No h notcia de que este grupo de trabalho tenha sido sequer constitudo 117.
CONAD 1/2010
Como relatado, a Resoluo n. 5 CONAD (DOU 18.11.2004) acolhe parecer da
Cmara de Assessoramento Tcnico Cientfico, o qual, aps examinar as deliberaes
anteriores acerca da liberao do uso da Ayahuasca, reiterando-as, sugere modificar a
deciso CONFEN 1997, proclamando que cabe aos pais decidir, no interesse dos filhos,
quanto participao destes nos rituais. Se, por um lado, a Resoluo 5/04 limitou-se a
modificar a deliberao anterior, por outro, retoma o debate explicitado em CONAD/2002 e
institui Grupo Multidisciplinar de Trabalho - GMT para levantamento e acompanhamento do
uso religioso da Ayahuasca, bem como para a pesquisa de sua utilizao teraputica; cria o
cadastro nacional de todas as instituies que adotam o uso religioso da Ayahuasca; indica
como objetivo final a elaborao de documento que traduza a deontologia do uso da
Ayahuasca, como forma de prevenir seu uso inadequado; determina a consolidao de todas
as decises do CONFEN e CONAD sobre o uso religioso da Ayahuasca, para acesso pblico.
O relatrio final foi aprovado pelo GMT, em 23.11.06, e submetido deliberao
do Plenrio do CONAD, em 6.12.2006, obtendo aprovao. Em 26 de janeiro de 2010,
publicada no DOU a Resoluo CONAD n. 01/2010, que acolhe o relatrio final do GMT,
garantindo o uso religioso da Ayahuasca.
A regulamentao realizada pela Resoluo CONAD 1/2010 essencialmente
resolve uma antiga questo: que o uso religioso? As resolues anteriores e mesmo a
Conveno de Viena autorizavam o uso religioso, mas havia dvida quanto ao que se devia
considerar como uso legtimo. A permisso ali estabelecida permitiria, por exemplo, que as
pessoas utilizassem Ayahuasca para danar, pintar ou escrever poesias? Ou permitiria que

117

Relatrio GMT de 23 de novembro de 2006. Publicado no D.O.U de 26.10.2010:


<http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=57&data=26/01/2010>

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psiclogos e psiquiatras ministrassem Ayahuasca em seus pacientes para o fim de


investigao ou tratamento teraputico? Somente psiclogos e/ou psiquiatras? Dizer que o
uso religioso permitido era compreendido como a permisso de todo e qualquer uso.
Como assinalado na introduo deste tpico, a Resoluo tenta estabelecer critrios para
identificar o que uso religioso, distinguindo-o de outros, como se infere do relatrio final,
quando consigna que o o GMT/CONAD
procurou destacar e consolidar as prticas que para as prprias entidades representam o uso
religioso adequado e responsvel, anteriormente estabelecidos na Carta de Princpios,
resultado do 1 Seminrio das entidades da Ayahuasca, realizado em Rio Branco em 24 de
novembro de 1991 (GMT, 2006, p. 6. Grifamos).

A descrio do que seria para as prprias entidades o uso religioso, teve a


seguinte finalidade:
A correta identificao do que uso religioso, segundo os conceitos e prticas ditadas, a
partir das prprias entidades que fazem uso da Ayahuasca, permitir assegurar a proteo da
liberdade de crena prevista na Constituio Federal. Considerando a ocorrncia de registros de
uso no religioso da Ayahuasca, sua identificao possibilitar prevenir prticas que no se
amoldam proteo constitucional. (GMT, 2006, p. 7. grifamos).

A Resoluo CONAD n. 1/2010, integrada pelo Relatrio GMT, trata a liberdade


de religio como um argumento qualificado e a discute no mbito de uma legislao que
criminaliza o uso de substncias psicoativas. Aquela liberdade bsica ganha dupla prioridade:
primeiro, pela sua s condio de direito bsico, a todo tempo referida e referencial e,
segundo, por ser o uso religioso de substncia psicoativa objeto de previso explcita na lei.
A previso explcita diminui a possibilidade de erro comum nos discursos jurdicos que
envolvem liberdade de religio, qual seja, a desconsiderao de sua posio de
proeminncia, levando a que seja tratada como mais um elemento discursivo entre tantos
outros, retirando sua condio de trunfo (tal como demonstrado em Lencio).

Hoasca 2006 Ayahuasca na Suprema Corte dos Estados Unidos


A deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos se notabiliza por vrios
aspectos. Primeiro por distinguir ordenamento jurdico e legislao, conferindo quele uma
dimenso maior que o conjunto formado pelas leis e pela Constituio Americana, ao
envolver tambm os princpios que compem a concepo de justia a partir da qual os
juzes interpretam a lei. A aplicao da lei no se resume a um mero silogismo, no qual

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131

figuraria a lei proibitiva do DMT como premissa maior e o fato de que efetivamente h DMT
na Ayahuasca como premissa menor, do que resultaria a concluso da proibio da
Ayahuasca: a aplicao de uma lei se d a partir do seu papel na implementao de uma
concepo de justia mais ampla e que remonta aos constituintes, concepo que prestigia
os valores da igualdade e da liberdade fundantes da comunidade de pessoas livres e iguais,
deixando claro, ainda, que cada lei no inaugura a histria de reconhecimento aos direitos,
mas a aperfeioa e avana.
Por segundo, emerge daquela deciso um judicirio reverente supremacia
legislativa, aceitando o papel preferencial do congresso para a iniciativa das leis e na
elaborao de polticas pblicas, mas enfatizando a necessidade destas se harmonizarem
com os valores consagrados na histria constitucional americana. O judicirio ali delineado
no se assume como o intrprete nico ou mesmo superior da constituio, compartilhando
da realizao do projeto constitucional com os demais Poderes e com a sociedade, como
evidencia o caso Smith e a edio do ato de restaurao da liberdade religiosa pelo
Congresso.
Outro trao distintivo a capacidade de considerar os vrios argumentos e
razes. Considerar no no sentido de aceitar passivamente, ou rejeitar acriticamente, mas
de debater o argumento exposto de modo claro e luz de razes que possam ser vlidas
para todos. Acolhe-se, por exemplo, a razo mdico-farmacolgica que enuncia o efeito
psicoativo da Ayahuasca e sua capacidade de produzir vises e induzir surtos psicticos,
entre outras reaes, mas leva em conta que concretamente as pesquisas tm demonstrado
que o uso ritual estabelece dosagem e periodicidade seguras, sem notcia de prejuzo
sade e vida social. deciso que no se oculta na razo mais cmoda ou retrica da
farmacologia, examinando se concretamente h razes substantivas para inviabilizar uma
liberdade fundamental.
A questo debatida no marco de uma legislao que criminaliza o uso da
substncia psicoativa DMT em confronto com a liberdade de religio. Porm, o fato de o
Governo reconhecer a sinceridade da prtica religiosa possibilita a discusso da causa nos
termos do RFRA, tentando o Governo demonstrar a existncia de interesse cogente apto a
justificar a limitao da liberdade religiosa alada posio preferencial, assim indicando: a)

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a proteo da sade dos membros da UDV; b) preveno de eventual uso recreativo da


Hoasca, com consequente utilizao do DMT enquanto substncia proibida; c) o
cumprimento da conveno da ONU de 1971, relativa ao uso de substncias psicotrpicas,
da qual os EUA so signatrios. A posio preferencial assumida pela liberdade de religio
permitiu o afastamento de argumentos retricos e meramente abstratos. No bastou o
Governo demonstrar que o DMT pode causar reaes psicticas, alteraes cardacas e
interaes diversas com outras substncias, se a UDV comprovou, atravs de pesquisas, que
o uso ritual de Hoasca no causava problemas concretos. Do mesmo modo, foi rechaado o
argumento abstrato, porque desacompanhado de indcios, de que a liberao para o uso
religioso comprometeria a ao governamental de represso ao uso recreativo do DMT: foi
consignado que a liberao do peiote para uso religioso no dificultou as aes
governamentais de represso ao uso recreativo da mescalina (presente no peiote).
Repeliu-se o argumento de que constitui interesse cogente, apto a justificar o
sacrifcio de liberdade bsica, o objetivo de os Estados Unidos cumprirem o Tratado
Internacional. A Suprema Corte, diversamente do Tribunal de origem, diz que a Ayahuasca
se encontra sim sob a gide da Conveno de Viena por conter DMT, ali listada, mas afirma
que o s fato de estar ali arrolada como substncia proibida no autoriza limitao religio,
impondo-se demonstrao da necessidade dessa limitao (propsito). Assenta tambm que
o Governo no demonstrou nenhuma consequncia concreta que poderia advir do
descumprimento do Tratado e reafirma que ao Judicirio cabe harmonizar os interesses
governamentais e a liberdade religiosa.
A deciso da Suprema Corte assume a posio preferencial e proeminente da
liberdade de religio (facilitado, no caso, pelo reconhecimento do prprio Governo da
sinceridade da prtica religiosa) e exige um interesse pblico cogente apto a justificar o
sacrifcio da liberdade. A s alegao de que DMT faz mal sade insuficiente para afastar
a liberdade religiosa: diante de um direito bsico, impe a comprovao de que, tal como
concretamente utilizada, a Ayahuasca causa malefcio sade.
A prioridade da liberdade bsica, reconhecida como sustentculo da boa vida em
sociedade, permite enfrentar um argumento, com duas implicaes polticas, que exige rigor
metodolgico para sua superao e que pode ser assim exposto. A Suprema Corte, ao liberar

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133

bebida que contm DMT, simultaneamente facilita a exposio de outras pessoas ao seu uso
e d causa discriminao, ao impedir que outras pessoas tenham acesso a um bem. A
Suprema Corte admite a existncia de um objetivo poltico consubstanciado na proibio
genrica, e ala esta proibio a uma questo de poltica, de deliberao majoritria por
parte da sociedade, que deve decidir por sua manuteno ou alterao. A proibio
enquanto regra assegura o igual tratamento e respeito entre os cidados e condiciona a
exceo do uso religioso demonstrao de que tal uso se mostra seguro e, portanto, no
viola o propsito da norma (proteger a sade). E prossegue, fazendo recorte bem preciso:
assentado que o uso religioso se mostra relativamente seguro, no deve ser proibido pela
alegao abstrata de expor as pessoas ao uso recreativo do DMT.
Essa argumentao da Suprema Corte, de sutil percepo, quando aplicada a
drogas e quase irracionalidade que domina o discurso pblico acerca do tema (droga
mata, enlouquece, vicia, destri famlias, dilacera o tecido social e poltico etc.), foi facilitada,
em larga medida, pela discusso anterior com o peiote e seu uso ritual: a sociedade
americana afirmou, no caso peiote, que a liberdade de credo de algum no pode ser
obstruda a pretexto de impedir que outras pessoas faam uso indevido de um elemento
central daquela religio, se j existe uma legislao e uma estrutura institucional montada
para evitar aquele uso vedado118. O caso peiote evidenciou que o reconhecimento de uma
liberdade fundamental no implicaria custos adicionais para a sociedade. A ausncia de
razes bastantes aptas a justificar o sacrifcio de um direito, revela que somente o
preconceito, o juzo negativo que se faz acerca de certas pessoas ou prticas, que
sustentaria a restrio. Mas os direitos e liberdades bsicos, enquanto elementos discursivos
qualificados e prioritrios, so reconhecidos e institudos justamente para excluir aqueles
juzos e preconceitos, pois so trunfos contramajoritrios destinados a impedir que o
capricho ou a opinio infundada da maioria oprima grupos minoritrios.

Uma jornada circular o locus da liberdade


A Resoluo CONAD 1/2010 foi publicada em 26 de janeiro de 2010. Em abril de
2010 foi apresentado junto Cmara dos Deputados o projeto de Decreto Legislativo (PDC)
118

Christopher L. Eisgruber, reitor da Universidade de Princeton, e Lawrence G. Sager, professor da


Universidade do Texas, afirmaram que o caso Hoasca, em razo do precedente Smith, foi um caso fcil (na easy
case): 2007, p. 267.

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2491 para o fim de suspender aquela Resoluo do CONAD e proibir o uso ritual da
Ayahuasca, ao fundamento de que
quando passou a permitir o uso da Ayahuasca para fins religiosos, violou o esprito
consagrado pela Constituio de vedao ao uso e ao comrcio de drogas, pois a citada
substncia, assim como diversas outras que ainda so vedadas, gera malefcios integridade
fsica e mental de seus usurios119.

O Decreto Legislativo previsto no art. 49, V, da Constituio Federal e se


destina, entre outras funes, a sustar atos normativos que exorbitem do poder
regulamentar. Pressupe lei que deixou um espao para ser regulamentado pelo Poder
Executivo, e que este, ao regulamentar, extrapolou os limites que lhe foram concedidos pela
lei. Insere-se como um instrumento de controle recproco entre os poderes e, em especial,
do Legislativo para que preserve o princpio da legalidade (art. 5, II, CF) e a diviso dos
poderes (art. 2, CF), de modo que obrigaes e direitos decorram, sempre, em ltima
instncia, da lei enquanto ato do Poder Legislativo.
O PDC 2491, especificamente, foi motivado pela enorme repercusso advinda da
morte do cartunista de um dos maiores jornais brasileiros, Jornal Folha de So Paulo, Glauco
Vilasboas, ocorrida no dia 14 de maro de 2010 (pouco mais de 30 dias aps a publicao da
Resoluo CONAD 1/2010). Este cartunista dirigia uma igreja que fazia uso de Ayahuasca
localizada na chcara onde tambm morava, em Osasco, estado de So Paulo. Ele foi morto
a tiros, juntamente com seu filho, por Carlos Eduardo, indivduo que durante algum tempo
fez uso de Ayahuasca naquela igreja. Os principais veculos de comunicao deram grande
destaque ao fato com matrias de capa120, nas quais se questionava o acerto da liberao.
As matrias jornalsticas, e o prprio projeto de lei, na sua justificativa, faziam crer que o uso
de Ayahuasca se havia iniciado com a Resoluo 1/2010, de modo que para prevenir outros
incidentes de igual gravidade, impunha-se a proibio da bebida.
Durante o trmite do PDC houve audincia pblica, com participao de
representantes de vrias entidades e de especialistas sobre o assunto. Entre outros
aspectos, restou esclarecido que ningum afirmava ser a Ayahuasca uma bebida inofensiva
em qualquer uso, mas que as pesquisas indicavam que o uso ritual, pelas condies de
119

Justificativa oferecida pelo Deputado Federal Paes De Lira, p. 4. Disponvel em


<http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=473887>
120
Entre outros peridicos: Revista VEJA, edio 2.157, de 24 de maro de 2010: crime: a loucura e o daime;
Revista poca, edio 618, de 20.03.2010: o doido, o daime e o crime.

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ingesto (quantidade limitada, grande intervalo entre os usos, no associao com outras
substncias psicoativas etc.) no resultavam em malefcio prprio ou de terceiros.
Principalmente, ficou patenteado que a Resoluo 1/2010 no reconhecia como prprio do
uso ritual a associao de Ayahuasca com maconha (uso tpico de uma linha doutrinria em
particular, como j explicitado) e a ingesto por pessoas portadoras de distrbios psquicos.
Essa informao importante porque, como foi amplamente noticiado, o assassino de
Glauco era portador de esquizofrenia paranide antes de fazer uso de Ayahuasca, bem como
utilizava vrias outras substncias psicoativas as quais aprofundaram seu quadro psquico,
segundo os exames realizados. A Resoluo CONAD 1/2010, elaborada com a participao
das entidades, justamente vedava o uso de Ayahuasca em tal contexto, e sua revogao,
como pleiteado no projeto, na prtica implicava a liberdade para um uso mais amplo, dado
pela Lei 11.343/06. Como explicado, essa lei permitia, invocando a Conveno de Viena, o
uso ritual, mas no especificava o que deveria ser caracterizado como tal; a resoluo
delimitou o uso generalizado e definiu como prtica religiosa merecedora de proteo
aquela nela caracterizada.
A sentena sobre o caso Glauco reconheceu a inimputabilidade do responsvel
pela morte, e lastreada em laudo pericial psiquitrico enfatizou que a esquizofrenia de que
era portador o autor dos homicdios era anterior ao seu envolvimento com Ayahuasca, mas
foi agudizada (para usar a expresso do laudo pericial) com o uso associado de Ayahuasca e
maconha121.
O projeto de lei foi, ao fim, arquivado, no sendo submetido votao. O projeto
apresentava grave falha formal. No porque o Congresso no possa sustar atos do Executivo,
mas porque no havia o pressuposto exigido para essa espcie normativa. O Decreto
Legislativo enquanto espcie normativa (art. 59, CF) se destina a sustar atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. Como a Lei 11.343/06 permitiu o
uso ritual de substncias psicoativas abstratamente e a Resoluo delimitou aquele uso
restringindo-o s prticas que observam o contido na Resoluo, significa dizer que o ato
normativo (Resoluo 1/2010) restringiu a liberdade prevista na lei de modo amplo; se
houve restrio de um direito mais amplo e abstrato prevista na lei, a Resoluo no
desbordou a lei, antes a recortou, diminuindo seu mbito de incidncia.
121

Sentena disponvel em <http://s.conjur.com.br/dl/assassinato-cartunista-glauco.pdf>

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Mas o que se deseja pr em foco aqui no a falha congnita do projeto, que


poderia ser sanada por sua converso na espcie normativa prpria. O que se quer debater
aqui a questo subjacente. Vamos supor que a Resoluo 1/2010 seja sustada, ou
revogada pelo prprio CONAD ou perca, por qualquer modo, sua validade. Essa a situao
que se focalizar: qual a consequncia jurdica decorrente do fato de a Resoluo ser
tornada insubsistente? Imaginemos que os rgos de segurana, estadual ou federal,
notifiquem as entidades ayahuasqueiras para que se abstenham de fazer uso de Ayahuasca
em razo da revogao ou extino daquela Resoluo. Os praticantes poderiam invocar a
proteo da prpria Lei, desafiando nova interpretao, agora da Lei 11.343/06. Antes o
direito era concretamente definido num ato normativo do Executivo que regulamentava a
lei; agora o exame judicial deve fazer o cotejo entre o direito amplo previsto na lei e o pleito
dos praticantes.
Ser revelador prosseguirmos com a hiptese e cogitarmos que o Congresso
Nacional revogue a prpria lei, no que pertine ao uso ritual, extirpando o art. 2, na parte
em que excetua o uso ritual122. Remanesceria a questo jurdica de saber se a revogao do
dispositivo contido na Lei 11.343/06, que permite o uso ritual, implicaria a revogao do art.
32, item 4 da Conveno de Viena, nesse particular. Trs questes devem ser resolvidas: a
primeira refere-se exigncia de reserva, pelo Brasil, quanto Ayahuasca, tal como previsto
no art. 32, 4 da Conveno de Viena. Outra questo se um tratado internacional ratificado
e incorporado ao ordenamento brasileiro poderia ser recortado, rejeitando-o em algumas
partes e aceitando-o em outras. A terceira questo determinar se o Tratado Internacional,
no que pertine ao direito de uso de substncias psicoativas, veicula ou no um direito
fundamental (a liberdade de credo), incidindo o disposto no art. 5, 2, CF.
Quanto primeira questo, o art. 32, n. 4 pressupe que o pas tenha formulado
reservas em relao s substncias ou plantas que pretendia excepcionar para o uso ritual. O
Brasil no efetuou a reserva exigida pelo dispositivo. Todavia, isto no obsta ao
reconhecimento da exceo, pois a reserva tem carter procedimental, formal, e a forma no
pode obstar o reconhecimento da substncia. O que importa que a comunidade internacional
122

Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a
explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese
de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes
Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualsticoreligioso. (Grifo nosso).

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reconheceu a existncia abstrata de vrias substncias psicoativas usadas em carter ritual, e


que este uso no se confunde com o recreativo ou abusivo e, portanto, estaria fora do alcance
da norma proibitiva. Alm disso, em 1971, data da celebrao do Tratado, as autoridades
brasileiras sequer tinham cincia de que havia uso ritual de plantas psicoativas na Amaznia
contendo DMT e outras, de modo que no poderiam apresentar ressalvas quanto ao que
desconheciam existir123. A circunstncia de o pas no ter apresentado ressalvas no obsta ao
acolhimento da hiptese de excluso prevista na Conveno, conforme precedentes
internacionais, inclusive dos Estados Unidos, em relao ao cacto peyote124 (que contm
mescalina, listada junto com o DMT na lista I da Conveno de Viena) e a prpria
Ayahuasca125. O STF, incidentalmente na ADPF 187, julgado em 16.6.2011, manifestou-se
sobre o tema, atravs do voto do Min. Celso de Mello, anotando que bastaria a autorizao
legal ou regulamentar:
interessante acentuar, por oportuno, considerando o que estabelece a Conveno de
Viena, que o Estado brasileiro, ao editar a sua nova Lei de Drogas, embora no havendo
manifestado, formalmente, qualquer reserva ao Artigo 32, n. 4, do texto convencional,
excluiu, assim mesmo, da norma de proibio inscrita em referido diploma legal, o uso ritual
de plantas alucingenas em celebraes religiosas, desde que obtida, para tanto, autorizao
legal ou regulamentar, como resulta claro do art. 2, caput, da Lei n 11.343/2006, [...]. (p.
21, negritos do original).

Quanto segunda questo, os tratados internacionais perdem sua validade pela


denncia126 formal (art. 54, a, Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969
c/c art. 29 da Conveno sobre Substncias Psicotrpicas de Viena de 1971), e h grande
controvrsia acerca da possibilidade de serem revogados atravs do procedimento
legislativo ordinrio, em razo de consubstanciarem um compromisso internacional do pas,
o que justificaria um procedimento diferenciado tanto para sua ratificao quanto para sua
denncia.127

123

A primeira investigao envolvendo Ayahuasca que se tem notcia realizada por rgos federais data de 1973,
com a elaborao de laudos pelo Ministrio da Aeronutica e pelo Instituto Nacional de Criminalstica, ambos
em Braslia. Curiosamente, os laudos incorreram em grande equvoco, e no foram capazes de detectar a
presena do DMT, como relatado em Lencio, supra.
124
Employment Div. v. Smith, 494 U. S. 872 (1990).
125
Gonzalez v. O Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal 546 EUA 418 (2006).
126
Denncia de um tratado, previsto nos arts. 44 e 56 da Conveno de Viena Sobre Direito dos Tratados de
1969, um ato unilateral, de efeito jurdico [...]: pela denncia manifesta o Estado sua vontade de deixar de ser
parte no acordo internacional (RESEK, 2007, p. 107).
127
A matria controvertida no STF. Um precedente paradigmtico o HC 73.044, que resume o
posicionamento dos integrantes da Corte e as vrias correntes interpretativas. Todavia, a composio mudou
significativamente, possibilitando novas mudanas. O tema foi reconhecido como de repercusso geral, embora
se trate de matria tributria, e pende de julgamento: RE 627.280. GALINDO, 2002, cap. VI, contextualiza o
debate e expes vrias possibilidades.

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Para nosso exerccio e finalidade, aceitemos a hiptese de que haveria tambm


revogao do dispositivo contido na Conveno de Viena acerca do uso ritual, isto , que a
revogao do artigo da Lei 11.343/06 revogaria tambm a exceo prevista no art. 32 da
Conveno de Viena. Neste caso, ainda assim os praticantes poderiam invocar o direito
abstrato previsto na Constituio Federal: o direito liberdade de crena, previsto no art. 5,
VI. E novamente chegamos necessidade de interpretao de uma clusula que veicula um
direito abstrato, abrindo-se as vrias possibilidades interpretativas j mencionadas. Por
outras palavras, se o intrprete optar por conferir a essa clusula um princpio poltico, ele
dever raciocinar no mbito de uma teoria mais ampla acerca de quais so as hipteses que,
numa sociedade caracterizada pela diversidade cultural, ideolgica e social se revela legtimo
proibir a prtica de uma religio. Inevitavelmente o intrprete ter de refletir sobre os
princpios ltimos capazes de oferecer as bases de uma convivncia social baseada no
respeito recproco e que abordar, por fim, a questo fundamental de saber se o Estado
deve ou no tratar todos aqueles que esto sob seu imprio com o mesmo respeito e
considerao e as consequncias de aceitar este postulado. Se o intrprete aceita que o
Estado deve tratar a todos com a mesma considerao e o mesmo respeito, ele deve
tambm se pronunciar sobre algumas implicaes desse axioma, pois, entre outras
consequncias, aceitar que todos devem ser tratados com a mesma distino e o mesmo
respeito implica que o Estado no pode privilegiar a concepo de bem, de vida, de projetos
de vida de um em detrimento de outro, isto , no deve atribuir a alguns estilos ou opes
de vida mais valor do que a outros e, em decorrncia, no pode tratar algum de modo
diferenciado por ter uma vida ou uma religio diferente da dos outros.
Em sntese, ele retornaria s questes centrais sobre o uso no arbitrrio do
poder poltico no s em relao religio, pois o princpio que ele adotar nesse tema
repercutir em outros assuntos. Suponhamos que ele aceite sim debater a liberdade de
religio no mbito de uma teoria poltica mais ampla, e negue o uso ritual da Ayahuasca
afirmando o princpio poltico de que cabe ao Estado (ou, em termos mais taxativos, a
nica justificativa da existncia do Estado) zelar pelo bem-estar dos seus governados, e se
Ayahuasca tem o potencial de causar malefcio sade fsica ou mental, ela deve ser
proibida. Como devemos entender essa soluo luz das premissas tericas expostas nesta
pesquisa? Devemos entender que uma proposta de interpretao de nossa prtica jurdica

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que busca harmonizar os princpios que justificam nossa vida em sociedade e estrutura uma
soluo no arbitrria para nossos conflitos de interesses, de modo que essa interpretao
deve ser entendida como capaz de oferecer uma leitura, uma interpretao coerente de
nossa prtica jurdica como um todo. Se pensarmos em termos das duas dimenses s quais
toda interpretao deve satisfazer, essa interpretao deve ser capaz tambm de explicar
outros aspectos de nossa vida em comunidade.
Em decorrncia, quem afirma que uma prtica religiosa deve ser proibida porque
oferece riscos potenciais sade deve ser capaz sustentar esse mesmo princpio para outras
atividades, demonstrando que esse princpio decorre de nossas prticas e as justificam.
Porm, verificamos que o Estado, e mesmo as pessoas, tem cincia que alpinismo uma
atividade inerentemente perigosa, mas ainda assim permitida, embora se trate de um
esporte (e no de uma religio), tanto quanto o automobilismo, o mergulho submarino, o
boxe ou UFC e outros esportes de luta. Tambm somos cientes de que acar, leo,
refrigerantes, carne, sal fazem mal, mas no os proibimos. H prticas religiosas
(muulmanas, catlicas128, afros etc.) que fazem uso de autoflagelao. Ainda assim, no as
proibimos. Algumas denominaes pentecostais, a partir da leitura da Bblia129, creem que
um homem de f ou ungido por Deus imune mordida de serpentes, e realizam seus atos
religiosos manipulando-as, ocorrendo, vez por outra, morte decorrente de picadas de
serpentes. Tambm essas prticas no so proibidas.
Esses exemplos demonstram que a interpretao de que a s possibilidade de
risco justifica a proibio de uma prtica cultural, esportiva ou religiosa no se ajusta s
nossas convices e exigiria, por parte de seu defensor, a explicao de como um princpio
que se considera suficiente para impedir uma prtica religiosa amparada por uma
liberdade constitucional no aplicado para impedir prticas desportivas e religiosas que
no s ensejam riscos potenciais, mas, algumas, danos concretos. Estaramos aceitando um
suposto princpio moral para impedir o exerccio de uma prtica religiosa, mas no o
aplicamos para impedir prticas desportivas que ostentam, em relao liberdade de
religio, uma posio inferior em termos de proteo constitucional. O intrprete no
128

Por exemplo a opus Dei. Veja: ALLEN JR., John L. Opus Dei: os mitos e a realidade. Rio de Janeiro,
Elsevier, 2006, p. 169 e ss. Recentemente essa organizao religiosa foi objeto de enorme controvrsia em razo
de livro e filme de grande apelo popular: O cdigo da Vinci, de Dan Brown.
129
Marcos 16:16-17; Lucas 10:19.

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poderia aplicar este princpio ou, caso insistisse, deveria explicar a inconsistncia assinalada
e apresentar uma explicao plausvel.
No fundo o intrprete se depara com um princpio mais poderoso e mais
conhecido, decorrente da autonomia que reconhecemos em cada indivduo, que impede
atitudes paternalistas ao instituir a neutralidade do Estado frente ao indivduo no que
concerne aos seus projetos de vida e quilo que para cada um torna a vida boa, e que assim
o faz por pressupor que cada um tem ou deve ser reconhecido como portador da capacidade
de se determinar com autonomia e responder por seus atos, sem intromisso do Estado.
Amparar a deciso em razes aceitveis sob a perspectiva moral o conduziria, novamente, a
decidir as razes que justificam a prpria constituio, seu propsito e o tipo de democracia,
de sociedade e, principalmente, de indivduo que ela projeta e protege. E a ele
reencontraria o outro, e com este, a dimenso moral.
Agora estamos em condies de nos posicionar acerca de um ltimo desafio
proposto na introduo desta pesquisa: como deve se portar um julgador situado num pas
sem constituio rgida ou com constituio que no garante explicitamente a liberdade de
crena e que tenha a responsabilidade de julgar um caso envolvendo Ayahuasca confrontada
com a lei que criminaliza ou probe o DMT? Em essncia, esse julgador ter de responder s
mesmas perguntas: pode-se extrair das prticas dessa sociedade o princpio de que se
atribui a cada indivduo o mesmo respeito e considerao? H nesta sociedade castas ou
pessoas s quais se atribui maior valor e importncia? Se a resposta for positiva, se na
comunidade h pessoas ou grupos considerados de maior valor intrnseco, o julgador deve
avaliar se h razes que possam justificar aquele tratamento diferenciado.
Se no houver razes justificadoras, se o ordenamento como um todo no est
apto a conferir a todos os indivduos, grosso modo, o mesmo respeito e considerao, o
dever de fidelidade a essa ordem jurdica e a essa associao poltica fica seriamente
afetado, seno aniquilado, restando apenas razes prudenciais para cumprimento das leis,
razes efmeras e circunstanciais. Assim porque a participao moral sob igualdade de
status acarreta reciprocidade: um indivduo no pode ser membro a menos que seja
tratado pelos concidados como tal, ou seja, a menos que as consequncias de qualquer
deciso coletiva para sua vida sejam consideradas to importantes quanto s consequncias

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da mesma deciso para a vida de todas as outras pessoas. (DWORKIN, 2006, p. 38). Por
certo que o juiz, nesse caso, dever ponderar sobre os riscos pessoais que adviro na
hiptese de reconhecer a ilegitimidade do regime poltico em que se encontra submetido.
Talvez seja sensato tentar fazer daquele Direito algo melhor, mesmo que mentindo e
dizendo que o faz em nome da lei; talvez evitar decises de rupturas e optar por decises de
menor impacto, mas que ao longo do tempo apontem para um Direito mais justificado. Sem
dvida, outra opo a ser seriamente considerada o magistrado pedir demisso, evitando
colaborar com um regime que ele prprio reconhece como imoral ou ilegtimo.
Se ele responder afirmativamente primeira pergunta (que possvel sim se
extrair o princpio de que todos so merecedores do mesmo respeito e considerao), as
demais perguntas sero desdobramentos desse poderoso princpio. que se todos so
detentores do mesmo status, ento nenhum plano de vida deve ser considerado a priori
melhor do que outro, o que o levar a questionar se essa organizao poltica pode negar a
algum o direito de perseguir algum objetivo de vida (ganhar muito dinheiro, ser um grande
desportista, exercitar uma religio etc.) desde que no interfira nos projetos de terceiros. A
liberdade de agir ou a autonomia decorrente daquele princpio magno ser ento
reconhecida como um direito bsico. E aqui a viagem redonda: ele dever ento, para
preservar aquela igualdade fundamental, atribuir limites s deliberaes majoritrias
representadas pela lei. A lei no poder violar direitos bsicos sob pena de malferir o
princpio que lhe justifica e que lhe confere respeitabilidade e dever de obedincia: a
igualdade. E ento ele se depararia com a dimenso moral. De novo.

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CONCLUSO

Ao incio desta pesquisa mostramos como juzes e advogados divergem


profundamente quanto ao significado de direitos fundamentais como liberdade, igualdade,
dignidade etc., tanto quando esses direitos so previstos pelo ordenamento, quando no o
so, quando so utilizados para justamente questionar a ordem jurdica que no os
contempla, evidenciando um uso ora jurdico ora poltico. Partimos do pressuposto que uma
teoria sobre os direitos deveria se posicionar sobre estes aspectos e oferecer, se possvel,
uma viso unificadora. Porm, se verificamos que h vrias noes de direitos, seria
insuficiente oferecer mais uma interpretao sobre o que devem ser tais direitos, pelo que
buscamos identificar alguma forma de compreender essa divergncia na interpretao dos
direitos, para que pudssemos ter razes para escolher um sentido ao invs de outro.
Identificamos esses conceitos como interpretativos, caracterizados pela necessidade de uma
concepo acerca de qual a melhor forma de concretiz-los. Expomos tambm um modo de
avaliar as vrias concepes de liberdade ou Direito, por exemplo, luz de princpios que
julgamos importantes e estruturantes de nossa comunidade poltica, como a ideia de
autogoverno, igualdade, decorrentes de uma moral crtica. Se h vrias concepes acerca
de como realizar um conceito interpretativo, podemos ter alguma noo sobre essas
concepes se as confrontarmos com uma moral crtica, embora certamente controversa.
Utilizamos como fio condutor de nossas indagaes um especfico direito: a
liberdade de religio utilizada para sustentar prtica religiosa que faz uso de uma bebida
psicoativa que contm uma substncia proibida em tratados internacionais e leis de diversos
pases (DMT). Essa prtica religiosa, por ser contestada sob vrios ngulos, expe as
complexidades de construir uma teoria capaz de oferecer solues para o uso no arbitrrio
do poder numa sociedade caracterizada pela diferena de concepes sobre o sentido da
vida ou concepes do bem, diferenas econmicas, sociais, culturais, tnicas etc. Se no
vivemos sob uma mesma tradio, sob uma mesma concepo de mundo e de poder, se no
admitimos a origem divina ou mtica do poder, se vivemos, enfim, num mundo
desencantado, nossas razes devem apelar a outro referencial que no a religio ou a

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tradio. E nos deparamos com a exigncia de justificarmos nossos atos e nossa estrutura de
poder com base naquilo que podemos sustentar perante ns mesmos se quisermos viver
sob regras no arbitrrias. Confrontamo-nos com a dimenso da moralidade poltica como
um caminho que pode nos oferecer respostas no opressivas para nossa estrutura social e
para o uso do poder coletivo. Para isso reconhecemos os direitos morais enquanto condio
do exerccio do poder poltico. Direitos que decorrem da circunstncia de compartilharmos
um mesmo tempo e um mesmo lugar, recursos e oportunidades escassos e, principalmente,
de somente nos reconhecermos como possuidores de todos os direitos bsicos que
possamos sustentar tambm para os outros luz de princpios coerentes, de modo que os
direitos morais se revelam como necessrios caso queiramos regular nossa existncia
conjunta com os meios do direito positivo e de modo no opressivo.
Todavia, uma concepo deve se validar sob duas dimenses ou perspectivas.
Deve se ajustar nossa prtica jurdica, deve ser capaz de explic-la. Mas no s. Deve ser
capaz de demonstrar seu valor, indicar razes pelas quais devemos preserv-la, mant-la,
justific-la enfim. Essa concepo, se plausvel, deve ser capaz de explicar vrias decises
sobre direitos e, principalmente, deve ser atraente na perspectiva da moralidade poltica ao
expressar valores que reputamos importantes para a construo de uma sociedade
organizada a partir de princpios. Estudamos a concepo conhecida como integridade, que
sustenta que devemos ser governados por um conjunto coerente de princpios polticos
cujos benefcios se estendem a todos os cidados, e que o Estado e o uso da fora pblica
somente se justifica proporo que demonstra dedicar a cada cidado o mesmo respeito e
a mesma considerao. Examinamos vrias decises em face dessa teoria para verificar se
nos fornecia elementos para avali-la quanto sua aceitabilidade moral. Verificamos que ela
constrange o julgador a decidir a partir dos princpios de moralidade poltica que subjazem
s decises majoritrias e que devem ser estendidos aos casos futuros de modo coerente e
harmnico.
A liberdade de religio surge assim como um direito fundamental forte, como
um trunfo e barreira frente s decises majoritrias, e somente pode ser afastada diante de
razes que possam ser aceitas no mbito de uma viso que considere os princpios que
justificam o ordenamento como um todo, de modo que a deciso prosseguir (ou no) com
o propsito de construir uma sociedade que quer atribuir a cada um o mesmo status de

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dignidade. Somente razes que possam ser sustentadas no interior de uma teoria poltica
mais ampla e voltada para justificar nossas instituies e prticas jurdicas como um todo
poderiam restringi-la. Para realizar esse papel o julgador deve ter uma convico sobre o
que uma constituio, sobre o que o Direito, seu propsito e aquilo que lhe justifica. Se
ele compreender que o Direito um empreendimento poltico que busca estruturar uma
sociedade organizada atribuindo a cada um a mesma considerao e o mesmo respeito,
ento os direitos passam a ser o fator de legitimao e conformao do prprio
ordenamento, e deixa de exigir a distino entre direitos polticos e jurdicos, pois se
compreende que os direitos polticos, advindos de uma moralidade poltica desejvel,
justificam os direitos jurdicos, os quais devem ser lidos em mira daqueles.
A informao de que Ayahuasca contm DMT e o seu potencial de risco, deixa
ento de ser determinante para decidir se seu uso ritual deve ser proibido ou liberado,
porque a discusso passa a ser se e quando nossos princpios polticos legitimadores
autorizam o Estado a intervir a fim de evitar que indivduos se exponham a riscos, maiores
ou menores. A posio de direito fundamental forte da liberdade de religio permite um
dilogo racional sobre uso do poder coercitivo e propicia decises que possam ser aceitas
luz de uma teoria poltica mais abrangente e destinada a regular a convivncia de pessoas
com vises de mundo diferentes.
Reconhecer os direitos fundamentais como direitos morais oferecem no s a
possibilidade de conferir sentido unificador e esclarecedor para os diversos usos desta
expresso, mas oferece tambm um referencial para o debate pblico, para a
autocompreenso da comunidade sobre quais princpios so aceitveis para reger nossa
coexistncia. Mas esse debate no se esgota na elaborao da constituio, de cada lei nem
de cada deciso judicial. Ele prossegue refletindo sobre sua prpria construo e de como
essas decises anteriores constroem ou no os alicerces de uma sociedade que
queremos enquanto projeto coletivo do qual todos ns possamos nos orgulhar ao realiza-lo
por nos sentirmos nele acolhidos e identificados.

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