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QUALIT@S Revista Eletrnica.ISSN 1677-4280.v6.n1.

Ano 2007

O USO DO PODER DISCRICIONRIO PELO ADMINISTRADOR PBLICO COMO


INSTRUMENTO DE JUSTIA SOCIAL
Andr Ribeiro Barbosa 1
Maria Dora Ruiz Temoche 2

RESUMO
A busca pela justia social deve ser uma constante na Administrao Pblica. Retomando
ao processo histrico e evolutivo desde o final do sculo XVIII at os dias de hoje,
focando-se na formao do Direito Administrativo, a pesquisa procurou enfatizar aspectos
relativos ao uso do Poder Discricionrio na busca da justia social. Objetivando
compreender similaridades e diferenas, a Pesquisa Bibliogrfica procurou instrumentar
uma Reviso de Literatura, permitindo melhor visualizao do uso do Poder
Discricionrio. Concatenou-se o tema com princpios e normas, analisando mrito
administrativo,

direo

poltico-administrativa,

revogao

anulao

de

atos

discricionrios, o uso do poder, alm dos abusos cometidos. Concluiu-se que no momento
pr-existente ao ato administrativo, faz-se indispensvel definir prioridades sociais como
ponto balizador na busca da justia social. Contudo, trs pilares fundamentais devem ser
estabelecidos para que o uso do Poder Discricionrio possa ser utilizado como
instrumento de justia social, quais sejam: sensibilidade, responsabilidade e honestidade.

PALAVRAS-CHAVE
Direito Administrativo; Poder Discricionrio; Administrador Pblico; Justia Social.
1

Bacharelando em Direito pela Universidade Estadual da Paraba/UEPB Bolsista do Programa


Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica (CNPq/PIBIC/UEPB) (2006/2007) e-mail:
andrecampina@gmail.com - Endereo: Rua Professor Capiba, 170 So Jos/Campina Grande PB
Brasil 58107-737 - Telefone: (83) 3058-0791

Doutorado Em Cincias Polticas E Sociologia pela Universidad Complutense de Madrid (1998)


Professor titular da Universidade Estadual da Paraba. e-mail: doctorita24@hotmail.com - Endereo: Rua
Getulio
Vargas,
44

Centro/Campina
Grande,
PB

Brasil

58100-000
Telefone: (83) 3310-9741

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ABSTRACT
The search for social justice must be a constant in the Public Administration. Retaking to
the historical process of the formation of the Administrative law and unmasking its
evolution process, since the end of century XVIII until the present, the research tried to
emphasize relative aspects to the use of the Discretional Power in the search of social
justice. With the objective to understand similarities and differences, the used
Bibliographical Research aimed to instrument a Revision of Literature, allowing better
visualization of the use of the discretional power. One concatenated the subject with
principles and norms, analyzing administrative merit, direction administrative politics and,
revocation and cancellation of discretional acts, the committed use of the power and
abuses. It concluded that the election of social priorities is the first point for achievement of
social justice. However, three basic pillars must be established so that the use of the
discretional power can be used as instrument of social justice, which are: sensitivity,
responsibility and honesty.

KEYWORDS
Administrative law; Discretional Power; Public Administrator; Social Justice.

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1. INTRODUO
Ao adentrarmos na temtica relacionada ao estudo do Poder Discricionrio,
imprescindvel se faz a retomada aos primrdios do Direito Administrativo, passando
pelas peculiaridades que fizeram do Poder Discricionrio uma temtica cada vez mais
contemplada nas doutrinas e praticada pelos administradores pblicos.
A possibilidade de se implementar princpios bsicos do Direito Administrativo
durante a Idade Mdia e no incio do Absolutismo tornou-se nula, posto que o poder
divino e centralizador dos reis praticamente no permitia a implementao de atos
administrativos vinculados normas constitucionais. A lei era o rei e este ditava as suas
facetas. Com as revolues sociais, o Estado de Direito comeava a se estruturar em
torno de princpios bsicos: a legalidade e a separao de poderes.
No final do sculo XVIII, ainda em processo de formao, o Direito Administrativo
no contemplava uma definio cientfica, em relao ao termo discricionariedade. Na
verdade, o termo sequer existia, ao menos conceitualmente. Na prtica, os atos que
continham as caractersticas resultantes do que hoje o Poder Discricionrio, eram
classificados pelos doutrinadores franceses como sendo atos de pura administrao.
(MEDAUAR, 2003, p. 109).
Somente no final do sculo XIX surgiram teorias para definir, cientificamente, o
poder discricionrio. Contudo, os parmetros de definio estavam bastante ligados ao
carter subjetivo que era conferido a determinadas decises administrativas de
autoridades. Essa caracterizao dava margem para exageros, tais como na Frana,
onde os atos discricionrios no estavam suscetveis apreciao do Poder Judicirio at
1908, quando os atos passaram a ser acompanhados por tribunais administrativos que
exigiam o cumprimento de regras de competncia e de forma.

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Ainda em meados do sculo XIX, alguns doutrinadores europeus previam como


fruto da liberdade subjetiva, o uso do Poder Discricionrio por administradores que, ora
criavam novos regramentos, ora decidiam sobre aquilo que fosse lacunoso no texto da lei.
Sabe-se que o Direito Administrativo, at qualificar-se como ramo autnomo,
passou por muitas dificuldades para ser introduzido a partir das revolues sociais que
comearam a eclodir durante a transformao do Estado Nacional em Estado Moderno.
Uma delas foi a rdua misso de se desmembrar da cincia da administrao, locomotiva
do conhecimento em torno das concepes predominantes relativas administrao.
Apesar de ter sido introduzido pela primeira vez, dentro da grade curricular da
Faculdade de Direito de So Paulo em 1856, somente a partir das primeiras dcadas do
sculo XX que o Direito Administrativo passou a ser motivo de notvel preocupao
acadmica nas universidades, reflexo da forte interveno que o estado passou a exercer
sobre as atividades econmicas, o que, notoriamente, trouxe inmeras atribuies ao
administrador pblico. Com a interveno, o estado passou a lidar com uma camada
social mais estratificada e cobradora de servios pblicos mais eficientes, fazendo com
que o Poder Discricionrio passasse a ser visto de maneira diferenciada pelos
doutrinadores. Destoando das concepes anteriores, tornava-se evidente a necessidade
de um aperfeioamento na aplicao da atividade discricionria, bem como um maior
controle jurisdicional.
No Brasil, o ponto marcante na consolidao do Direito Administrativo, dissociado
do Direito Privado se deu a partir da Constituio de 1934, quando se verificou uma
latente evoluo, fruto da nova definio das atividades de um Estado interveniente na
vida social e econmica do pas. A conseqncia do crescimento das aes do Estado
resultou em um aumento da mquina administrativa e, concomitantemente, do nmero de
servidores pblicos.

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A evoluo da conceituao do Poder Discricionrio se deu de forma correlata com


a prpria mutao do Direito Administrativo, tanto no Brasil, como em outros pases.
nesta premissa que surgiu a lgica de se realizar um estudo analtico-descritivo perante
as tendncias atuais pertinentes ao Poder Discricionrio, dentro do Direito Administrativo,
com a linha de raciocnio voltada busca de mecanismos para a consecuo da justia
social no exerccio da atividade administrativa.
Nesse contexto, o estudo realizado traz, em suas etapas, uma breve sntese
histrica a cerca do surgimento do Direito Administrativo, bem como a evoluo da
conceituao e aplicabilidade do Poder Discricionrio. Na Reviso de Literatura,
evidenciou-se uma abordagem nas doutrinas jurdicas relacionadas ao Direito
Administrativo, baseando-se em explanaes sobre a temtica especfica. Seguindo
padres metodolgicos, a pesquisa traz concluses acerca do estudo, fazendo
apontamentos com base na reviso bibliogrfica.
Ante o exposto, a presente pesquisa intitulada: O USO DO PODER
DISCRICIONRIO PELO ADMINISTRADOR PBLICO COMO INSTRUMENTO DE
JUSTIA SOCIAL tem como objeto de estudo: Os sistemas doutrinrios pertinentes ao
Direito Administrativo e suas percepes relativas ao Poder Discricionrio. Partindo, da
seguinte problemtica: O Poder Discricionrio um instrumento vivel para a consecuo
da justia social?

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2. REVISO DE LITERATURA

2.1.

A CORRELAO COM OS PRINCPIOS E NORMAS

Notadamente, os princpios jurdicos administrativos se firmaram no Brasil, na


medida em que as instituies pblicas passaram a apresentar maior solidez jurdica e
confiabilidade pblica. Este processo se deu de forma lenta, mas, atualmente, j comea
a surtir seus efeitos, principalmente quando se v que, apesar das dificuldades,
determinados rgos so considerados exemplos de eficincia, sem abrir mo dos
princpios administrativos.
Provavelmente, a solidez tardou pelo fato da inexistncia de uma codificao
unificada relativa ao Direito Administrativo, o que dificultou a compreenso coletiva dos
administradores em torno de todas as vertentes, bem como o pleno conhecimento por
parte do cidado, agente paciente das aes do estado. Vejamos o que diz Meirelles
(2001, p. 37) a esse respeito:
A reunio dos textos administrativos num s corpo de lei no s perfeitamente
exeqvel, a exemplo do que ocorre com os demais ramos do Direito, j
codificados, como propiciar Administrao e aos administrados maior
segurana e facilidade na observncia e aplicao das normas administrativas.

Obviamente, os Poderes Administrativos, dentre eles o Poder Discricionrio, no


podem estar dissociados dos princpios gerais do direito, to pouco dos administrativos
expressos, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia e publicidade.
Para este ltimo, cabe lembrar, h excees, como os casos que se enquadrarem na
Constituio Federal, que prev o direito a todos os cidados em ter acesso s
informaes de interesse particular ou coletivo geral, exceto [...] aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII).
Inegavelmente, a atividade discricionria est umbilicalmente ligada a duas
vertentes: Na primeira, ao ordenamento jurdico, visto que, a ele, toda a atividade
administrativa deve estar diretamente ligada; na segunda, de carter mais subjetivo,

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mas no menos importante. Trata-se da correlao com o bem comum e os trmites a


serem seguidos para que se preserve a moralidade da instituio administrativa.

2.2.

A DISCRICIONARIEDADE NA VISO DOUTRINADORA

No haveria de se falar em Poder Discricionrio sem antes, atentamente,


relembrarmos o a conceituao do Poder Vinculado. Sabe-se que o poder vinculado
aquele em que o administrador pblico, ao desempenhar determinado ato, deve seguir
retilineamente aquilo que preceituado no texto da lei. Para tanto, deve-se seguir
vinculaes obrigatrias, como a aplicao da competncia, da finalidade a que se
destina o ato, bem como forma de ser executado.
Neste sentido, Melo (1996, p. 37) entende:
Atos vinculados so aqueles que a Administrao pratica sob a gide de
disposio legal que predetermina antecipadamente e de modo completo o
comportamento nico a ser obrigatoriamente adotado perante situao descrita
em termos de objetividade absoluta. Destarte, o administrador no dispe de
margem de liberdade alguma para interferir com qualquer espcie de subjetivismo
quando da prtica do ato.

a partir de tal definio que se pode fazer a afirmao de que, enquanto para o
cidado comum, em um sentido geral, a ausncia da proibio de determinado ato na lei
implica em liberdade para sua execuo, para o administrador pblico bem diferente.
No pode o administrador pblico, aplicar atos que no estejam previstos, com exceo
queles que, embora no estejam previstos expressamente no ordenamento legal, so
livres para escolha da convenincia do administrador com base em um preceito legal
maior.
Nesse contexto de liberdade permitida ao administrador pblico, se enquadra o
Poder Discricionrio, objeto de estudo do presente trabalho. Cabe-nos dizer que sua
conceituao, aps passar por uma evoluo histrica, conforme se denotou na
introduo deste artigo, bastante homognea perante os doutrinadores.

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Dentre os que consideram o Poder Discricionrio um poder autnomo, est


Medauar (2003, p. 111), que assim compreende:
Da a atividade discricionria caracterizar-se, em essncia, por um poder de
escolha entre solues diversas, todas igualmente vlidas para o ordenamento.
Com base em habilitao legal, explcita ou implcita, a autoridade administrativa
tem livre escolha para adotar ou no determinados atos, para fixar o contedo de
atos, para seguir este ou aquele modo de adotar ou no determinados atos, na
esfera da margem livre.

Note-se que a atividade discricionria no orientada pela total liberdade de


atuao do Administrador Pblico. Ao contrrio, deve ele, dentro da liberdade concedida
implcita ou explicitamente pela lei, atuar no sentido de atender demanda social imposta
ao servio estatal.
Eis a grande dificuldade de interpretao da lei para o uso do Poder Discricionrio.
Seria

praticamente

impossvel

que

legislador

determinasse

todos

os

atos

administrativos, mas factvel que no escopo das leis, haja indicaes e limitaes sobre
atuao administrativa nos casos no previstos expressamente.
Da porque no se conceber a confuso que se faz entre discricionariedade e
arbtrio. Neste, ocorre a prpria vontade do Administrador. J naquela, o Administrador
Pblico atua com a liberdade que os limites da lei autorizam.
Braz (1997, p. 41), ao tecer preceitos acerca do tema proposto, refora a idia de
que o ato discricionrio, em seu contedo, vincula-se intimamente lei, por assim dizer:
Somos que o Poder Discricionrio concede administrao, obedecidas as regras
expressas de vinculao, a escolha da convenincia e da oportunidade da prtica dos
atos administrativos, contudo, o contedo do ato vincula-se cogentemente lei.
certo que o Poder Discricionrio tem, claramente, um contedo relativo,
diferentemente do poder vinculado, caracterizado como sendo absoluto, at mesmo por
sua ligao estrita lei. Segundo Mello (1996, p. 226), diz que "J se tem reiteradamente

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observado, com inteira procedncia, que no h ato propriamente discricionrio, mas


apenas discricionariedade por ocasio de certos atos".
Para Pietro (2003, p. 86), embora defina Poder Discricionrio de forma bastante
similar aos doutrinadores anteriormente mencionados, no o convenciona como sendo
um poder autnomo, quando ns diz:
O que ocorre que as vrias competncias exercidas pela Administrao com
base nos poderes regulamentar, disciplinar, de polcia, sero vinculadas ou
discricionrias, dependendo da liberdade, deixada ou no, pelo legislador
administrao pblica.

Entende-se que essa compreenso diferenciada quanto autonomia do Poder


Discricionrio, d-se pelo fato de que os demais poderes seriam encarados em um
sentido amplo, enquanto o Poder Vinculado e discricionrio em sentido estrito. Seria o
Poder Discricionrio, juntamente com o poder vinculado, to somente, atributos de outros
poderes ou competncias da Administrao.
Levando-se em conta os entendimentos colidentes, entende-se que a atividade
discricionria diferenciada da vinculada, em outras palavras, pela liberdade
administrativa para resolver determinados casos concretos que no esto contemplados
expressamente na linguagem positiva da lei, mas que so implicitamente ou no
autorizados pelo ordenamento jurdico com os devidos limites.

2.3.

OS REQUISITOS INERENTES DISCRICIONARIEDADE

A construo de uma casa requer diversas providncias que so imprescindveis


para a sustentao de sua estrutura fsica, tais como a construo do alicerce. Por
analogia, entende-se, tambm, que os atos administrativos, dentre eles o ato
discricionrio, necessitam de um alicerce para ganhar eficcia legal.

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Adentrando na temtica relacionada aos requisitos, na verdade, constata-se que


so partes constituintes dos atos administrativos. Suas presenas so variavelmente
ocorridas em cada espcie de ato administrativo.
Cinco requisitos foram dispostos pela doutrina jurdica brasileira, quais sejam,
Competncia, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto. Como bem preceitua Meirelles (2001,
p. 134): Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato
administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, simples ou complexo, de imprio ou de
gesto.
Ocorre, porm, que ao se verificar tal afirmao, no se deve concluir que a
necessidade da presena dos requisitos para formao do ato implique - superando todas
as exigncias legais - em total liberdade para sua ocorrncia, ainda mais nos atos
discricionrios.
O fato de o Poder Discricionrio conceder ao Administrador a liberdade de escolha
com base na convenincia e oportunidade, no implica dizer que isso ocorrer em todos
os requisitos. Atente-se que dentre os cinco requisitos, trs deles no esto sujeitos
livre escolha por parte do Administrador. A competncia, a finalidade e a forma so,
sempre, elementos vinculados, mesmo nos atos discricionrios. No mais que o motivo e
o objeto esto na esfera de opo do Administrador.
Desta feita, um ato administrativo discricionrio tambm deve seguir rigidamente
ao requisito da competncia. No pode o administrador, assim como no ato vinculado,
atuar sem competncia para determinada tarefa. Quanto finalidade, um ato
administrativo discricionrio no pode fugir do interesse pblico a ser alcanado, sob pena
de estar incorrendo em desvio de poder, como se verificar na reviso de literatura.
Como terceiro elemento vinculado, o requisito forma tambm obrigatrio nos atos
discricionrios. No h de se conceber como sendo ato administrativo aquele desprovido
de forma. Em regra geral, deve ele ser de forma escrita, mas h excees para atos que

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contemplem ordens verbais, sinais, entre outros. Tal exceo encontra amparo na Lei n.
9.784/99 (Lei do Processo Administrativo na esfera federal) em seu art. 22, ao determinar
que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno
quando a lei expressamente o exigir.
O Motivo e o Objeto, estes sim, so os requisitos que a doutrina considera como
sendo aqueles em que o Administrador pode atuar com liberdade em sua formao.
Embora haja casos em que o requisito Motivo seja exigido de forma expressa em lei, h
vrias situaes em que a atuao discricionria plenamente concebida. a partir da
que o administrador identificar a situao de direito ou de fato que incidir na aplicao
do ato discricionrio. Na elaborao do ato administrativo discricionrio, o Objeto de
livre escolha da administrao pblica, possibilitando a definio do contedo do ato, a
providncia administrativa em si, tudo isso com base no Mrito Administrativo.

2.4.

O MRITO ADMINISTRATIVO NO PODER DISCRICIONRIO

O Mrito Administrativo no um requisito do ato administrativo, mas sim um


instrumento utilizado na elaborao do ato administrativo discricionrio, quanto ao seu
Motivo e Objeto. O mrito , na verdade, um juzo de valor que a administrao pblica
dispe para tomar posies nas situaes em que a lei garante uma liberdade limitada.
a definio da oportunidade e da convenincia do ato que se constitui no mrito
administrativo. O administrador, com base no que julga ser conveniente ou oportuno,
produz o ato dentro da liberdade que lhe foi conferida. Em todos os casos em que haja
determinao de qualidade para os motivos do ato e a escolha do objeto, estar, o
administrador, utilizando-se do mrito administrativo.
Dentro desse contexto, Fagundes (2003, p. 210), acredita que:
O mrito se relaciona com a intimidade do ato administrativo, concerne ao seu
valor intrnseco, sua valorizao sob critrios comparativos. Ao ngulo do
merecimento, no se diz que o ato ilegal ou legal, seno que ou no o que
devia ser, que bom ou mau, que pior ou melhor do que outro.

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Nota-se que h controvrsias no sentido de definir se deve ou no haver controle


por parte do Poder Judicirio em relao ao mrito administrativo, como se v no tpico
subseqente. Moraes (2006, p. 105), acredita que deve haver controle jurisdicional
tambm sobre o mrito administrativo ao entender que Assim, mesmo o ato
administrativo discricionrio est vinculado ao imprio constitucional e legal.
Entretanto, a doutrina majoritria e a jurisprudncia predominante do conta de que
no cabvel a apreciao do ato administrativo quanto ao seu mrito. Dentre eles,
Bastos (1994, p. 101), que em sua obra citou o REO n. 165.977/STF, que define
claramente a questo:
Ao Judicirio vedado, no exerccio do controle jurisdicional, apreciar o mrito dos
atos administrativos, para dizer do acerto da Justia, da utilidade, da moralidade,
etc., de cada procedimento. No pode o juiz substituir-se ao administrador;
compete-lhe, apenas, conte-lo nos estritos limites da ordem jurdica ou compeli-lo
a que os retorne.

A discricionariedade, nesse contexto, pode ser vista como sendo de gesto


poltico-administrativa e sua anlise pelo poder judicirio s pode se dar quanto a sua
legalidade e legitimidade para atuao administrativa. O papel do Poder Judicirio no o
de substituir o administrador pblico, mas de impedir excessos e ilegalidades, a fim de
mant-lo nos limites estipulados pelo ordenamento jurdico.

2.5.

DIREO POLTICA E ADMINISTRATIVA

O direito administrativo, assim como outros ramos do direito, no uma cincia


exata e como tal, est envolto de situaes e casos concretos que necessitam de
solues imediatas, muitas vezes escolhidas dentre vrias opes.
Isso ocorre no ato administrativo, sobretudo pela configurao poltica e
administrativa que a direo pblica tem em sua prpria essncia. A lei no consegue ser

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absoluta na resoluo de todos os casos e, por isso, o estado, atravs de seus


compartimentos, tenta ser o mximo adaptvel.
Assim Meireles (2001, p. 61), faz uma pertinente distino entre governo e
administrao, quando diz:
Comparativamente, podemos dizer que governo atividade poltica e
discricionria; administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei ou
norma tcnica. Governo conduta independente; administrao conduta
hierarquizada.

No exerccio do Poder Discricionrio, o Administrador pode desempenhar diversos


tipos de funes diferenciadas quanto ao seu campo de exerccio. O planejamento um
desses campos que se caracteriza por uma forte influncia da vontade do Administrador
ao escolher as aes prioritrias para sua gesto.
Medauar (2003, p. 113) descreve ainda o chamado o Poder Discricionrio de
iniciativa, que implica em criao de novos servios, atividades pblicas; Poder
Discricionrio de gesto interna, mais ligado a decises internas de estruturao dos
rgos e a discricionariedade ttica, como sendo aquela deciso tomada repentinamente
em casos de extrema urgncia, como calamidades e epidemias.
A elaborao do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Oramentrias e da Lei
Oramentria Anual, previstas na lei 4.320/64, obrigatria por parte dos gestores
pblicos, que seja nos Municpios, nos Estados, Distrito Federal ou na Unio. Note-se,
entretanto, serem diferenciados os rumos que so desenhados nos referidos instrumentos
oramentrios, a depender de cada gestor pblico. Excetuando-se os percentuais
mnimos exigidos pela Constituio Federal art. 212 [Para educao, destina 18% no
mbito da Unio e 25% nos Estados, Municpios e Distrito Federal] a destinao de
grande fatia dos recursos fica critrio da Administrao Pblica, que utiliza do Poder
Discricionrio para selecionar o que achar conveniente e oportuno.
Falar em direo poltica e administrativa remete-nos a prioridades no
planejamento e execuo das aes pblicas. Considerando a influncia filosfica que um

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gestor pblico tenha adquirido durante toda a sua formao poltica, pode haver fortes
reflexos na gesto poltica. comum ver municpios nos quais destina o mnimo
necessrio para a educao, mas h casos mais animadores. Certos governos chegam a
destinar mais do que o piso mnimo estabelecido para aplicao direta na educao.
Trata-se, portanto, de deciso poltica e administrativa.
2.6.

REVOGAO E ANULAO DOS ATOS DISCRICIONRIOS

Da mesma forma que o administrador pode aplicar atos de forma discricionria,


tambm pode revog-los em caso de convenincia e oportunidade. Se para o
Administrador, revogar um ato, em determinadas circunstncias, cabvel, tambm o
para o judicirio, desde que seja dentro de sua prpria estrutura. Caso o um tribunal
decida alterar o prprio horrio de trabalho, agir internamente. Contudo, no h de se
confundir: O Poder Judicirio no revoga atos da administrao, mas tem o poder de
anul-los em caso de ilegalidade comprovada.
Por outro lado, a administrao pblica tambm poder anular, por si s,
determinados atos sobre os quais tenha identificado ilegalidades. Neste sentido, o STF j
tem pacificado entendimento atravs da Smula 437:
A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os
tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciao judicial.

Para tomar a deciso de revogar um ato discricionrio, o Administrador empresta


da mesma razo que o fez constitu-lo, qual seja a liberdade segundo critrios de
oportunidade convenincia. Da mesma forma que pde achar conveniente determinada
providncia administrativa para resoluo de um caso concreto, pode o administrador,
revog-lo ao perceber que seus efeitos no fazem mais sentido diante da situao
concreta.

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Se no uso da revogao, como bem diz Meirelles (2001, p. 185), consideram-se


vlidos os efeitos produzidos pelo ato revogado at o momento da revogao, quer
quanto s partes, quer em relao a terceiros sujeitos aos seus efeitos reflexos, deve-se
ter em mente que seus efeitos sero ex nunc, sem retroagir e prejudicar aqueles que
foram beneficiados com a medida anterior. J nos casos de identificao de ilegalidade
em determinado ato, e ainda, quando este for anulado pela prpria administrao, seus
efeitos sero ex tunc, ou seja, retroagiro da data de sua anulao.
Destarte, h de se relembrar que h casos em que a revogao no pode ocorrer.
Apenas para citar exemplificaes, os atos consumados, vinculados, que geram direitos
adquiridos e os meros atos administrativos no podem ser revogados. Seria ilgico um
administrador revogar a concesso que repassou a um cidado que se submeteu
legitimamente para habilitao no trnsito. Tambm seria fora do contexto revogar uma
aposentadoria que foi concedida dentro de todos os parmetros legais exigidos.

2.7.

O USO DO PODER COMO AGENTE INFLUENCIADOR

Chegar ao comando da administrao pblica, em qualquer que seja a esfera,


parte de uma premissa que inerente queles que desejam comandar os destinos do
pas, de um Estado ou de um Municpio: A luta pelo Poder.
Por conta do modelo democrtico, uma verdadeira batalha travada a cada
perodo eleitoral em busca do voto e da confiana popular. A legitimao popular
almejada, muito mais do que um instrumento legal que confere poderes dentro da
administrao pblica. Sua busca incessante tambm se d no sentido de conquistar a
confiana popular para legitimao de atos que, embora sejam desagradveis de se
impor, so, por vezes, necessrios ordem pblica, mas bastante desgastantes para um
Administrador Pblico.

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Tambm aos que chegam administrao por outras vias a exemplo do


concurso pblico a tentativa de influenciar aos que fazem parte de sua rea de trabalho
e aos cidados envolvidos com os resultados da administrao uma constate
perceptvel. No por acaso, os meios de comunicao so, cada vez mais, utilizados por
coordenadores, diretores, chefes de departamento, entre outros, no s para informar,
mas tambm influenciar os telespectadores, estes cidados.
De contedo bastante filosfico, se a influncia do Poder algo bastante presente,
por exemplo, nas instituies privadas, qui na esfera pblica, onde as lutas pela
prevalncia de pensamentos se acirram antes e depois da disputas eleitorais. Segundo
Bobbio (1992, p. 76), Aquilo que Estado e poltica tm em comum (e inclusive a razo
da sua intercambiabilidade) a referncia ao fenmeno do poder. Isto posto, no h de
se falar em estado, nem mesmo as suas aes discricionrias, sem termos em mente a
percepo da influncia do uso do poder nas decises tomadas.
Seriam vrias as definies de poder, j que ele pode ser exercido diante de vrias
circunstncias, sejam elas familiares, sobrenaturais, financeiras, poltica, entre outras.
Contudo, atendo-se ao que se enseja no presente artigo, voltemo-nos para o poder em
uma noo de possibilidade de implementar uma vontade prpria dentro de uma relao
social.
Chalita (1999, p. 15) traz em sua lio, uma noo bastante realista sobre o poder.
Quando diz:
Poder capacidade, ter em mos meios de se impor e de transformar a
realidade. nessa medida que o poder seduz. O poder to atraente porque
confere aos homens capacidade de ao, mobilidade. Coloca o prprio indivduo
como senhor do seu destino e do destino dos dominados. tambm nessa
medida que o poder corrompe. Coloca aquele que o detm num estado de torpor.
O poder gera iluses de invencibilidade; aproxima homens de deuses.

Tomando como base tais consideraes, v-se a clara evidncia da influncia do


poder na elaborao de atos administrativos discricionrios, tal qual a natureza do
homem em procurar espaos para tomar decises que impliquem em comando. O

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Administrador Pblico quer comandar e no apenas ser orientado pela lei, da porque a
utilizao de motivos de oportunidade e convenincia termina por ser envolta de uma
urea de poder.
Weber (1997, p. 43) analisando o poder dentro de uma caracterstica de vontade
pessoal dos indivduos sem levar-se em conta aspectos jurdicos ou morais que
diferenciam os homens, acredita que o poder significa a probabilidade de impor a prpria
vontade dentro de uma relao social, ainda contra toda resistncia e qualquer que seja o
fundamento desta probabilidade.
fato que ao analisar-se tal conceituao, no h de se entender que ela venha a
ser aplicada pelos administradores pblicos no sentido mais individualista imaginvel. O
Administrador Pblico, apesar de haver exemplos do contrrio, no poder querer impor a
sua vontade pessoal perante os administrados, como assim faziam os reis nas
monarquias absolutistas.
O exerccio do poder natural e salutar at o momento em que feito dentro dos
ditames do ordenamento jurdico, no entanto deve ser permanentemente ponderado a fim
de no se cometerem desvios de finalidade, o que compromete, totalmente, o papel do
Administrador Pbico.

2.8.

O DESVIO DE PODER E O ABUSO DE AUTORIDADE

Como se salientou, o uso do poder salutar ao tempo em que se respeita o


ordenamento jurdico. Na inobservncia deste preceito, fere-se no somente o princpio
administrativo da legalidade, assim como o da impessoalidade e outros decorrentes a
depender da natureza do ato.
O desvio de poder , na verdade, a inobservncia da finalidade a que se destina o
ato. A finalidade dos atos administrativos discricionrios deve ser de contedo pblico, de
interesse da coletividade, mesmo que determinado ato beneficie mais a um do que a

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outro. O que interessa que tal benefcio esteja dentro de uma concepo coletiva
destinada ao bem comum, onde as diferenciaes nos tratamentos so necessrias. o
caso da concesso de uma bolsa de auxlio de combate fome. A concesso para
determinado cidado, vista sob um olhar especfico, pode aparentar ser motivo de
benefcio individual. No entanto, analisando-se sob um aspecto mais amplo, v-se que a
concesso, sendo feita considerando-se a condio social do beneficiado, poder ajudar
a diminuir disparidades sociais, visto que sua destinao se enquadra dentro do interesse
coletivo e do perfil social adotado na elaborao do programa.
J o Abuso de Autoridade, aos ouvidos de um cidado leigo, parece ser o mesmo
que desvio de poder, quando, na verdade, no . A diferena do abuso de autoridade est
na imposio excessiva de algo que no est previsto em lei. quando, por exemplo, um
fiscal municipal de tributos abusa da autoridade que lhe conferida e tenta manter em
crcere privado um contribuinte por uma questo meramente pessoal. V-se, neste caso,
uma extenso ilegal dos poderes que lhe foram conferidos legalmente. Em relao ao
abuso de abuso de autoridade, a lei federal n. 4.898 de 9 de dezembro de 1965 traz em
sua redao os casos em que se configura sua ocorrncia, dentre elas qualquer atentado
liberdade de locomoo, inviolabilidade do domiclio, ao sigilo da correspondncia,
liberdade de conscincia e de crena, ao livre exerccio do culto religioso, entre outras
garantias que tambm vieram a ser asseguradas com o advento da Constituio de 1988.
Eis que havia a necessidade de se identificar quem, de fato, poderia ser
enquadrado como autoridade ao cometer, desta forma, os abusos. Por isso mesmo, a lei
n. 4.898/65 estabeleceu em seu artigo 5: Considera-se autoridade, para os efeitos
desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar,
ainda que transitoriamente e sem remunerao.
Em suma, o desvio de poder ocorre quando h desvio de finalidade pblica na
aplicao do ato administrativo, quer seja ele vinculado ou discricionrio. J o abuso de

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poder ocorre quando o Administrador Pblico excede a sua competncia e termina por
impor ao cidado o cumprimento de uma conduta que no lhe foi delegada ou que exceda
quela permitida em lei.
Lembrando-se no apenas dos que chegaram administrao por meio de
concurso pblico, Trevisan et al (2003, p. 77) prev um meio eficaz de evitar esse tipo de
conduta: [...] exigir de candidatos os compromissos mais fortes com a tica e com
transparncia.

3.

METODOLOGIA

3.1.

TIPO DE PESQUISA
Para a classificao da Pesquisa Bibliogrfica, tomou-se como base a

taxionomia apresentada por Lakatos e Marconi (2003, p. 43), passando pelas oito fases
distintas conceituadas pelos autores:
Escolha do tema; elaborao do plano de trabalho; identificao; localizao;
compilao; fichamento; anlise e interpretao; redao.

3.2.

MTODO DE ABORDAGEM
- Neste sentido, considerando os mtodos, a pesquisa classificada da

seguinte forma:
Quanto ao Mtodo de Abordagem:
Dedutivo. Lakatos e Marconi (2003, p. 106) definem que tal pesquisa Parte
de teorias e leis mais gerais para a ocorrncia de fenmenos particulares.
Particularmente, visualiza-se o uso do Poder Discricionrio como instrumento de justia
social.
Quanto ao Mtodo de Procedimento

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Histrico. Pela preocupao de ter buscado a origem do Poder


Discricionrio e sua evoluo at chegar ao estgio atual. Assim entendem Lakatos e
Marconi (2003, p. 106): [...] as instituies e os costumes tm origem no passado, por
isso importante pesquisar suas razes para compreender sua natureza e funo.

3.3.

INSTRUMENTOS E COLETA DE DADOS


Realizou-se coleta de dados secundrios atravs da literatura pertinente ao

assunto

encontrada

em

livros

de

doutrinadores

legislaes

especficas

da

Administrao Pblica. Gil (2002, p. 39) Por ser bibliogrfica, a pesquisa no se utilizou
de dados primrios, j que no se vislumbrou materiais que no tenham sofrido estudo ou
anlise anterior.

3.4.

ANLISE E TRATAMENTO DOS DADOS


Quanto ao mtodo de anlise e tratamento dos dados, a presente pesquisa

apia-se no mtodo analtico-descritivo, definido por GIL (2002, p. 39), como aquele que
se contextualiza e abordado de forma crtica.
Para a disposio dos dados coletados na pesquisa bibliogrfica, utilizou-se o
processador de textos Microsoft Word.

3.5.

ASPCTOS TICOS

Foram respeitados os padres ticos de conduta na pesquisa, sendo


compromisso firmado, o respeito aos direitos autorais pertinentes s obras consultadas,
utilizando-se, para tanto, dos preceitos estabelecidos no Inciso III do Art. 46 da lei
9.610/98 (Lei do Direito Autoral).

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4.

CONCLUSO

Antes de tudo, a tarefa de um bom Administrador Pblico, em nosso entendimento,


no pode se restringir, to somente, ao cumprimento estrito do que determina o texto
legal. Isto posto, se verdade que a vinculao lei obrigatria no exerccio da
atividade administrativa, tambm se faz imprescindvel que o administrador, quando
dentro dos limites concebveis, venha a reafirmar suas aes com o que h de mais
significante em um gestor pblico: sensibilidade, responsabilidade e honestidade.
Sensibilidade para decidir, diante de vrias opes existentes, j que embora
sejam de difcil escolha, podem contribuir para mudar o destino da vida de um ou de
milhares de cidados; responsabilidade, ao se ter cincia de que o uso do Poder
Discricionrio tem conseqncias, sendo, portanto, imprescindvel a busca pela
preservao das instituies pblicas e das pessoas que as compem, procurando,
sempre, atingir os objetivos de interesse coletivo; Honestidade, porque caracteriza-se
como um preceito que, apesar de ser de carter individual consideradas as anlises
filosficas deve ser linha de conduta indispensvel para qualquer Administrador Pblico
que se digne prestar um servio condizente com a importncia e o interesse que
norteiam o seu cargo.

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Os resultados colhidos pela reviso bibliogrfica do conta de que h uma


similaridade latente entre as conceituaes difundidas pelos doutrinadores pertinentes ao
Poder Discricionrio.
Fica, praticamente, improvvel discordar da opinio de Hely Lopes Meirelles
(2001, p. 37), de que a codificao do Direito Administrativo em uma s matriz de
carter primordial. Sob um ponto de vista mais realista e em carter de exemplificao,
basta que voltemos um olhar para o nvel tcnico de boa parte dos servidores pblicos
municipais de cidades de pequeno porte e veremos que a dificuldade bem maior. Alm
da falta elaborao de legislaes especficas para os servidores pblicos municipais,
surgem, ainda, as prticas do clientelismo que tanto atrapalham na execuo impessoal
das atividades administrativas.
Respondendo ao tema abordado no presente artigo, o uso do Poder Discricionrio,
de fato, pode ser eficaz na luta pela justia social. Quando um Administrador define
critrios, prioridades, colocando as aes mais emergenciais frente na pauta de
execuo, est na verdade, usando do Poder Discricionrio para fazer justia social. De
uma forma mais clara, a incluso de metas prioritrias, por exemplo, na LDO (lei de
diretrizes oramentrias), que definam obras de saneamento nas reas de maior
incidncia de doenas provocadas pela falta de higiene, um instrumento de justia
social.
A deciso prioritria de asfaltar primeiramente determinada rua onde se localiza
uma escola e por onde transitam nibus coletivos em detrimento de outra que abrigue
grandes casares e com fluxo de carros insignificante , de certo, um ato discricionrio de
ampla contribuio social.
Em nosso entendimento, alm de ser fundamental importncia a definio de
prioridades sociais, os atos discricionrios devem ser bastante planejados antes de suas
execues. Deve o administrador dominar completamente os dados scio-demogrficos

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de seu estado ou cidade, a fim de se ter em mos todas as informaes necessrias para
decidir com sensibilidade, responsabilidade e honestidade, beneficiando a quem mais
precisa.
A reviso bibliogrfica realizada aponta para a necessidade da realizao de uma
pesquisa documental capaz de introduzir dados estatsticos que demonstrem a evoluo
dos investimentos pblicos na rea social, tais como, educao, sade, saneamento e
assistncia scia,l boas informaes podero ser coletadas atravs do Instituto Brasileiro
de Geografia (IBGE), Secretaria da Fazenda Nacional (SEFAZ), alm do Tribunal de
Contas da Unio (TCU) e Tribunais de Contas dos Estados (TCEs).
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