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CLSSICOS DE DIREITO

CONSTITUCIONAL

Coordenadores

Prof. Dr. Alexandre Walmott Borges


Prof. Dr. Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes
Organizadores

Profa. Dra. Viviane Colho de Sllos Knoerr


Prof. Msc. Thiago Paluma
Reviso tcnica

Paula Fernanda Pereira de Arajo e Alves

CLSSICOS DE DIREITO
CONSTITUCIONAL

2013

Curitiba

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE

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L784
Borges, Prof. Dr. Alexandre Walmott Coordenador.
Fernandes, Ricardo Vieira de Carvalho Coordenador.
Knoerr, Profa. Dra. Viviane Colho de Sllos Organizadora.
Clssicos de Direitos Constitucionais.
Ttulo independente.
Curitiba : 1. ed. Clssica Editora, 2013.
ISBN 978-85-99651-83-4
1. Direito normas - poder.
2. Interpretao e comunicao.
I. Ttulo.
CDD 341.2

EDITORA CLSSICA
Conselho Editorial

Allessandra Neves Ferreira


Alexandre Walmott Borges
Daniel Ferreira
Elizabeth Accioly
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Fernando Knoerr
Francisco Cardozo de Oliveira
Francisval Mendes
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Editora Responsvel: Vernica Gottgtroy
Produo Editorial: Editora Clssica
Capa: Editora Clssica

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Vladmir Silveira
Wagner Ginotti
Wagner Menezes
Willians Franklin Lira dos Santos

Apresentao
Clssicos de Direito Constitucional
As razes para as resenhas de teoria constitucional
Os ltimos 300 anos da humanidade podem ser caracterizados justamente,
e ainda que parea um circunlquio, pelo nascimento da noo de humanidade.
Diga-se que o acmulo de progresso material e do domnio sobre o mundo que
nos cerca habilitou o homem a tarefas que, contadas velocidade, sugerem que
dos anos mil e setecentos em diante a acelerao das conquistas materiais foi soberba. Todo este progresso material no se pode traduzir sem que se acompanhe o
potente acervo institucional e espiritual. Ao se mencionar que os 300 ltimos anos
so de humanizao, pode-se bem referir que o perodo assinalado caracteriza o
advento do Estado de direito e do constitucionalismo sem descurar do notvel
progresso das declaraes de direito; marca da humanizao recente.
A partir das Constituies oitocentistas e de uma pronunciada atividade
que transformou o direito em direito legislado, as estruturas polticas acabaram por se moldar normatividade jurdica indita na histria humana. Hoje,
organizao poltica sem Constituio no organizao poltica que se possa
definir como Estado. Nas variantes de rule of Law ou Estado de Direito, as
sociedades humanas emprestaram ao universo de normas jurdicas um espao
antes determinado e regido por escolhas polticas discricionrias e, quando
no, arbitrrias ou, indo em passado um pouco mais distante, o espao era
ocupado por elementos msticos, sagrados ou de incidncia moral englobante
de variados aspectos da ao humana.
possvel mostrar que nesse perodo de modernidade humanizadora o
fenmeno constitucional e legal atravessou fases variadas. Essas fases variadas permitem detectar momentos de maior ou menor relevo da norma constitucional, ou da diluio da norma constitucional por ser caracterizada como de
eficcia jurdica restrita, ou por ser diluda na ascendncia da norma legal. Ao
comeo, vingou a preponderncia da norma escrita, sistematizada e de produo por representantes nacionais ou populares do Estado Legal, do incio
dos oitocentos metade daquele sculo, at uma pronunciada ascendncia das

Constituies no e sobre o Estado. Os oitocentos so o perodo da primazia


do Estado Legal (com a honrosa exceo do desenvolvimento constitucional
anglo-saxo e estadunidense). Ento, na sequncia, em substituio ao Estado legal, surge contemporaneamente o Estado constitucional. No se trata essa
realidade como uma simples colocao semntica. H diferenas substanciais
entre ambos os papis: de um lado o Estado de Direito cuja Constituio exercia
simples ponto de apoio para uma ampla, inovadora e discricionria margem do
legislador; de outro lado, o Estado Constitucional que imuniza contedos, que
d ordens legisladoras pontuadas e incisivas e, sobretudo, d todo o contorno
material e formal da atividade legislativa e administrativa.
De outra feita, o absentesmo caracterizador do Estado liberal, que correu em paralelo ao Estado legao foi, no sem o traado sinuoso de evoluo e
involuo, substitudo pelo Estado social. O Estado social apresenta dimenses
de dignidade e manuteno do homem, muito alm de um idealizado homem
racional mas sim um concreto e, discriminado positivamente, homem de sociedades pluriclassistas e de necessidades diferenciadas. Mais ainda, o Estado
social partilha comunitariamente a vida e amplia a oferta pblica de servios e
bens de consumo social. O Estado social coincide com a magnitude constitucional e o papel destacado das constituies nos sistemas jurdicos.
A majestade constitucional importou no papel diferenciado das Constituies no saber e na realizao do direito. A estrutura hierarquizada e escalonada
dos sistemas normativos jurdicos, ao lanar ao cume as normas formalizadas
na Carta, determinou que o estudo do direito se arrojasse por campos vizinhos
da poltica. Da experincia de uma forma de organizao do direito positivo, organizador da poltica, postula agora uma parte significativa da cincia jurdica a
descrio e a busca de uma ordem lgica das Constituies. A disciplina eleita
para a definio da ordem lgica no pode ser confundida com realidade de Constituies postas; antes, vai definir hipteses sobre o fenmeno constitucional, vai
esboar uma ontologia constitucional, vai comparar a prpria teoria com a experincia das Constituies. Utilizando a expresso de Laurence Tribe, a teoria
poltica diz o que a Constituio ; a teoria constitucional diz o que ela significa.
E dizer o que significa a Constituio importa em acurado trabalho
analtico, decompondo o sistema normativo e as normas constitucionais, definindo a autoridade produtora e as relaes jurdico-constitucionais como tambm importa na forma de pensar o sistema normativo como algo coerente, unitrio e racional e, com a tarefa superior da Constituio justamente de manter a
unidade e a coerncia do sistema. Como dito acima, no uma simples tarefa
de disposio de realidades em mera descrio. A teoria constitucional dever
descrever e, ao mesmo tempo, prescrever o que a Constituio deve ser no Estado constitucional social. Ora, se se pontua o ambiente do Estado constitucional

social, a abordagem da teoria constitucional tambm embute uma dimenso


histrica da cincia jurdica. a poca da teoria jurdica impressionada por uma
concepo das normas como organizadas em orientaes a partir de princpios
no de forma axiomtica mas normas jurdicas capazes de fazer confluir uma
pluralidade conflitual (no destrutiva). Uma realidade conflitual no destrutiva
encontra a sede por excelncia dos princpios nas constituies. Quer-se dizer
que a teoria jurdica embute a teoria constitucional como o subsistema cognitivo privilegiado da realidade normativa dos sistemas jurdicos. A constituio
o topo do sistema normativo ser, a constituio determina o contedo dos
sistemas dever ser, a teoria constitucional explica a constituio conhecer.
Ento hoje se vale e se fala de uma teoria da Constituio como disciplina privilegiada. O que se pretende como uma teoria da Constituio? Primeiro, ordenar um
objeto de estudo que a Constituio ou as Constituies. O objeto da teoria constitucional tem uma histria e uma densidade contextual. Segundo, a teoria constitucional
faz uma regionalizao de um conhecimento j regionalizado. Vai de um regional que
a teoria do direito a outro regional, uma teoria da Constituio. Terceiro, pensar uma
estrutura lingustica geral das Constituies. Quarto, quer ser a portadora de uma clarificao conceitual de tudo o que envolva as Constituies. Quinto, quer ser doutrina,
mostrando que dos seus conceitos se chega s solues decorrentes.
Como expor tantos temas e construes sem o auxlio dos clssicos e dos
textos elucidativos dos vrios pontos da teoria constitucional. Melhor do que uma
exposio temtica apresentar o trabalho temtico de autores relevantes. Com esse
desiderato, o presente o trabalho rene a compilao de resenhas sobre os temas da
teoria constitucional. Foram colhidos nomes significativos, da atualidade aos clssicos oitocentistas, que logram apresentar snteses sobre os seguintes temas:
i) O conceito de Constituio;
ii) As normas constitucionais;
iii) O poder constituinte;
iv) A interpretao dos direitos polticos e dos direitos fundamentais;
v) A eficcia e a efetividade da Constituio;
vi) A Constituio como um problema de interpretao e de comunicao.
Nas seguintes pginas o leitor poder obter uma razovel ilustrao das
temticas acima expostas. Com isto, h uma facilidade na compreenso do fenmeno constitucional e do estudo das Constituies.
J se vai h algum tempo determinar as razes de determinado documento ocupar o cume da cadeia normativa. Mais ainda, procura-se esclarecer as
razes e as conexes entre o poder, a poltica e o direito. Conceituar as Constituies envolve justamente a capacidade de revelao do que seja o documento

de unidade e de coerncia dos sistemas jurdicos nacionais, revelando, de simultneo, como esta norma consegue ser a regulao jurdica do poltico.
H trs sentidos clssicos de Constituio jurdico, poltico e sociolgico
que, como ncleos condensadores de definies constitucionais, agrupam, em
escalas e variantes, outras conceituaes possveis de Constituio. O conceito jurdico visualiza a norma constitucional na cumeira do sistema; o conceito poltico
visualiza a norma constitucional na conexo direito e poder; o conceito sociolgico
visualiza a norma constitucional na abrangncia regulatria de todo o Estado.
Konrad Hesse, mesmo contrapondo-se em parte a Lassale, destaca-se por
ter cristalizado o entendimento de que a Constituio norma jurdica dependente de um quadro social e poltico de realizao. No h, lendo-se a obra
de Hesse, uma determinao em ltima instncia do jurdico pelo poltico ou
social. Hesse abandonou determinismos ou apriorismos para a concepo de
vontade poltica e jurdica de fazer valer a constituio.
Se se toma a natureza e a posio das normas constitucionais, colhe-se
uma caracterizao distinta dessas normas quelas outras do sistema. No
uma simples disposio formal diferenciada. a forma posicionada das normas constitucionais que importa que elas sejam a abertura, a atualizao e a
mobilidade do sistema jurdico. Fortemente principiolgicas, ainda padecem de
problemas sobre os graus de justiciabilidade e da exigibilidade que conseguem
fornecer. Muito se indaga sobre a eficcia das normas constitucionais e das formas adequadas de interpret-las.
Humberto vila apresenta uma das mais elaboradas e crticas discusses sobre
as contemporneas concepes do sistema jurdico e do sistema constitucional
como sistema de princpios. Hoje, se toma com prodigalidade a expresso princpio e,
no mais das vezes, as orientaes merecem um melhor posicionamento crtico sobre
tal realidade. o que se apresenta na resenha sobre teoria dos princpios.
O nome de grande circulao na teoria do sistema como sistema principiolgico Ronald Dworkin. A resenha sobre a obra de Dworkin justamente
a descrio sobre a concepo de princpios de maior circulao nos meios
acadmicos e judicantes. A outra resenha da concepo principiolgica de Robert Alexy. Com as resenhas de Alexy e de Dworkin possvel fazer o tracejar
crtico entre as duas teorias de maior circulao sobre os princpios.
E qual o momento e qual o autor da produo constitucional. A Constituio o repositrio histrico de conquistas jurdicas ou antes se constitui no
momento, de chofre e revolucionrio, de instaurao de nova ordem. A Constituio o marco de rupturas institucionais e sistmicas ou mantena do
sistema, ajustado e adaptvel s circunstncias cambiantes? Quem produz a
Constituio, como se investe de prerrogativas soberanas populares e de que
maneira deve formalizar o ato de produo constitucional?

O poder supremo de um povo, a forma consensual ou o aquiescer com


a ordem de autoridade eleita pelo povo. Os direitos intangveis por qualquer
autoridade que assuma o poder. A obra de John Locke oferece os elementos
estruturantes de uma teoria do poder constituinte.
Ao se definir a titularidade no poder supremo do povo, cabe indagar
quem o povo constituinte do poder supremo? As Constituies internalizaram a expresso povo, com vrios empregos, e Mller descortina um cenrio
interessante das vrias possibilidades e tambm dos limites e fices do povo
constituinte e integra tambm este caderno de resenhas.
A legitimidade e a justia do sistema jurdico, debaixo da Constituio,
devem contar com um rol de direitos de garantia do sujeito individual, nos elementos estruturantes da humanidade e, com as devidas garantias de um mnimo
material de humanidade, alm de tudo isso, deve proporcionar-lhe, ao homem,
os meios de participao, aferio do consenso e vontade de direo na coisa
pblica. Rol de direitos fundamentais so peas essenciais no sentido correto
de essncia e o quadro mnimo do Estado constitucional.
O descobrimento histrico do binmio liberdade-propriedade encontra-se na
obra de Richard Pipes, resenhada para que se oriente uma discusso crtica e detalhada sobre o contedo e a gnese dos direitos individuais. Ver-se- que a liberdade
e a propriedade no podem ser tomadas exclusivamente como posies, a priori, decorrentes de normas e sim como assunes histricas de um novo sujeito do direito.
Os escritos de Benjamin Constant, no sculo XIX, so as bases fundamentais de um Estado de direito que incorpora, como essncia, a partio
funcional de rgos do Estado. Constant, de maneira pioneira, sentou as bases
do Estado limitado juridicamente, limitao jurdica indisponvel aos poderes
subconstitucionais. Alm do pioneirismo na definio do Estado de direito, de
lembrar que a resenha de Constant a resenha do inspirador maior do primeiro
documento jurdico constitucional brasileiro, o de 1824.
O Estado de Constant, no sculo XIX, superado no sculo XX pelo advento do Estado Social. o Estado social a superao ou a evoluo do Estado
liberal oito e novecentista? Paulo Bonavides apresenta o texto bsico sobre os
contornos do Estado Social e resenhado para a apresentao desta nova forma
organizatria do Estado e, como regulado , da Constituio do Estado Social.
E as formas de participao, consenso, manifestao e legitimidade so
exploradas no texto de Michelangelo Bovero, determinando informaes sobre
a democracia e o regime democrtico. Bovero apresenta a construo sistemtica do regime democrtico em seus aspectos formais e materiais.
A discusso sobre a natureza dos direitos fundamentais vai se alargar com a
obra de Jellinek. Jellinek possibilita um importante exerccio classificatrio sobre
o tecido componente dos direitos fundamentais. A partir da resenha surge a faci-

lidade de compreenso das chamadas variadas dimenses ou qualificaes dos


direitos fundamentais (em sociais, individuais, coletivos, polticos, entre tantos).
Se a Constituio a manifestao juridicamente regulada do poder, se a
Constituio a tbua dos direitos essenciais ao homem, se a Constituio parte
de uma produo soberana da autoridade, como ela realiza o comando jurdico.
H graus de imperatividade e de juridicidade? A sua eficacizao fenmeno
sociolgico ou depende, larga, de outras produes normativas, concorrentes,
paralelas ou inferiormente situadas?
Ralf Dahendorf explora o problema da eficcia emparelhando-o com a
obedincia autoridade. Para o autor, eficcia sobretudo, uma falncia autoritria que transborda para a anomia. O trabalho de Dahendorf resenhado com o
objetivo de apresentar a viso de eficcia como problema social. J a discusso
sobre outra categoria, a eficcia jurdica propriamente dita, objeto de resenha da
obra de Jos Afonso da Silva e o livro aplicabilidade das normas constitucionais.
Um dos problemas centrais da autoridade da Constituio justamente a manuteno da ideia de justia constitucional. Isso significa a limitao das vontades
de governo, das autoridades oriundas do consenso e da participao em proveito de
uma superior autoridade, um guardio da Constituio. O texto clssico de Hans
Kelsen, sobre a jurisdio constitucional, contemplado em forma de resenha neste
livro, fundamental para se compreender a moderna jurisdio constitucional.
O impacto da teoria do linguagem no direito, e no direito constitucional,
o tema da resenha sobre a obra de Luiz Alberto Warat. Com esta resenha, quer
se visualizar o direito e o conjunto normativo constitucional como um sistema de smbolos e signos, com a peculiar funo de regulao da vida social.
Toma-se como partida que a interpretao a forma de realizao de sentido norma constitucional. Mais do que isso, a forma de argumentao e construo discursiva orienta a realizao do direito constitucional. Optou-se pela
apresentao de resenha de um texto crtico sobre a retrica, especificamente a
retrica sobre os direitos sociais e o Estado Social, produzido por Albert Hirschmann, com o desfile dos argumentos de circulao contra os direitos sociais.
A disposio das diversas resenhas procura atender s necessidades de estudos na teoria constitucional, enfrentando as vrias situaes crticas de discusses
do constitucionalismo, facilitando quele que consulta o conhecimento prvio e
detalhado de materiais sobre cada um dos temrios capitais das Constituies. A
facilidade da resenha consiste em apresentar, de maneira sinttica, largos contedos
ou, de outra maneira, realizar a primeira apresentao ao leitor de primeira mo.

Alexandre Walmott Borges e


Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes

no aniversrio de 25 anos da Constituio brasileira

prefcio
Um ms antes do incio do vero de 2013, em uma tarde onde os
termmetros j indicavam 35 graus celsius, em demonstrao ftica e
inexorvel do superaquecimento global, j alardeado pelo artigo 225 da
Constituio Federal em 1988, recebo na capital mineira o convite para
prefaciar essa obra cientfica.
O Professor Doutor Alexandre Walmott Borges, dileto colega e
estimado jurista, me presenteou com o envio desta obra em seu formato
digital, para que eu pudesse apreci-la e redigir esse pequeno texto, pequeno
no somente em tamanho, mas, sobretudo, em contedo, uma vez que
este prefcio se reduz a um insignificante emaranhado de letras diante da
magnitude da obra que o sucede.
Assim, resta-me agradecer ao amigo Alexandre Walmott pelo convite,
feito por Short Message Service, meio de comunicao contemporneo que
aproxima e afasta as pessoas, aproxima na medida que em a velocidade
da comunicao propicia que o tempo no mais seja fator de desencanto
entre os seres humanos que se admiram, mas, por outro lado, afasta, uma
vez que a interao tte-a-tte dos franceses ou face to face dos ingleses,
deixa, muitas vezes de existir, prejudicando uma saudvel interao
verdadeiramente humana. No obstante, querermos voltar comunicao
via sinal de fumaa ou epistolar, ou ainda, presencial afastando o malfadado
mundo virtual, seria hoje talvez, negar a prpria existncia. Afinal, com uma
pitada de humor, se voc, prezado leitor, no tem facebook, no existes na
dimenso humana da realidade emprica de 2013.
Muito distante desta (in)feliz modernidade essa obra resgata o que h,
certamente, de mais importante do estudo do Direito Constitucional Mundial,
vale dizer, muito alm das palavras positivadas por Assembleias Nacionais
Constituintes ou construdas por Pretrios Excelsos Constitucionais, o texto
que o leitor se deliciar, dedica-se ao estudo do Clssico, palavra esta que
tem origem no latim classicus, isto , o que se refere classe mais alta dos
romanos ou, em outras palavras, o que superior, segundo o site origem
das palavras.

De fato, o estudo do Clssico, termo que tambm se refere ao que


lecionado em classe (bancos escolares), deve preceder ao estudo do
construdo pelo homem em ordenamentos, o que em Direito chamamos de
Cincia Jurdica Positivada.
Afinal, o Direito como cincia, vai muito alm dos textos legais, pois,
como sabemos, o que se expe nas normas possui origem em algo muito
mais importante, objeto de outras cincias como a filosofia, antropologia,
sociologia e, no que chamamos de Jusnaturalismo.
Assim, penso que aqueles que querem aprender Direito Constitucional,
muito antes de ler o texto da Constituio Brasileira, que ora comemora
25 anos de promulgao, deve se ater ao texto daqueles que h dcadas
construram a Teoria da Constituio.
Agir contrariamente ao disposto do pargrafo anterior, seria como
algum ter a inteno de construir uma casa iniciando-se pelo teto at,
finalmente, erigir a fundao - com o perdo da metfora em lugar comum.
Nesse contexto, surge essa obra coordenada pelos Professores
Doutores Alexandre Walmott Borges e Ricardo Vieira de Carvalho
Fernandes e organizada pelo Professor Mestre Thiago Paluma e por minha
estimada colega Professora Doutora Viviane Colho de Sllos Knoerr, esta
ltima, jurista a quem rendo sinceras homenagens, profissional que assim
como Walmott e o signatrio deste prefcio, conhece na pele as aflies
e satisfaes (com rima proposital) de coordenar um Programa de PsGraduao Stricto Sensu em Direito.
Todos os quinze renomados constitucionalistas que, corajosamente,
escreveram este livro, se debruaram em nomes como Ferdinand Lassalle,
Hans Kelsen, Konrad Hesse, Jos Afonso da Silva, Ronald Dworkin, Robert
Alexy, Humberto vila, John Locke, Friedrich Mller, Richard Pies,
Benjamin Constant de Rebecque, Paulo Bonavides, Michelangelo Bovero,
Ralf Dahrendorf, Lus Alberto Warat, Leonel Severo da Costa, Albert O.
Hirschman e George Jellinek, para, a partir de profcuos estudos, construir
seus textos que ora se prefacia.
Somente quem se dispe a analisar autores do quilate dos citados, de
forma profunda e atenta, consegue elaborar textos do nvel desta obra.
Merece elogio sincero a capacidade que poucos autores tm, e
aqui se louva mais uma vez os autores dessa obra, de convolar textos de
difcil compreenso, algumas vezes escritos em lngua estrangeira culta
(por vezes em ortografia de outrora), em algo palatvel ao graduando do
primeiro perodo do Curso de Direito. Afinal, me parece que muito mais
difcil, at mesmo uma arte literria, permitir que um leitor completamente
leigo em determinada cincia, aproxime-se alegremente de ridas letras de

um estudo complexo (como o Direito ou a Medicina) que se apresentam,


originariamente, com dificlima compreenso.
Nesse sentido, lembro-me de mim mesmo, ainda no primeiro
perodo da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais,
lendo Hans Kelsen e me perguntando se um dia iria entender com mais
facilidade o texto que para compreender, nos idos de 1992, tinha que faz-lo
repetidamente.
Assim, apresento este humilde prefcio renovando meu agradecimento
ao estimado Alexandre Walmott e recomendando, veementemente, a leitura
desta obra que classicamente, em sentido etimolgico, expe o Direito
Constitucional com maestria.
Belo Horizonte/MG, ao apagar das luzes do ano letivo de 2013
e festejando os 25 da Constituio do Brasil,

Elcio Nacur Rezende

Mestre e Doutor em Direito


Coordenador e Professor do Programa de
Ps-Graduao em Direito da Escola Superior Dom Helder Cmara
Procurador da Fazenda Nacional

Sumrio
APRESENTAO..................................................................................................... 05
PREFCIO................................................................................................................ 11
O CONCEITO DE CONSTITUIO EM FERDINAND LASSALLE
der Ferreira...................................................................................................... 16
O CONCEITO DE CONSTITUIO EM HANS KELSEN
der Ferreira...................................................................................................... 23
A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO - KONRAD HESSE, 1959
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes.................................................... 33
APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS - JOS AFONSO DA SILVA
Ricardo Rocha Viola....................................................................................... 42
LEVANDO OS DIREITOS A SRIO - RONALD DWORKIN
Graziella Ferreira Alves .............................................................................. 57
O SISTEMA NORMATIVO - ROBERT ALEXY
Marcelo Rosa Franco...................................................................................... 65
TEORIA DOS PRINCPIOS: DA DEFINIO APLICAO DOS PRINCPIOS
JURDICOS - HUMBERTO VILA
Wendel Ferreira Lopes.................................................................................... 72
DOIS TRATADOS SOBRE O GOVERNO - PODER SUPREMO, PODER CONSTITUINTE? (LIVRO II - CAPTULOS VIII A XI) - JOHN LOCKE
Wagner Marteleto Filho............................................................................... 98

QUEM O POVO? A QUESTO FUNDAMENTAL DA DEMOCRACIA FRIEDRICH MLLER


Roberta Alessandra Pantoni........................................................................ 106
PROPRIEDADE E LIBERDADE - RICHARD PIPES
Roberta Alessandra Pantoni........................................................................ 113
PRINCPIOS DE POLTICA APLICVEIS A TODAS AS FORMAS DE GOVERNO BENJAMIN CONSTANT DE REBECQUE
Julio Cesar Ferreira Cirilo........................................................................... 122
DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL - PAULO BONAVIDES
Deive Bernardes da Silva................................................................................ 140
CONTRA O GOVERNO DOS PIORES: UMA GRAMTICA DA DEMOCRACIA
SUBSTANTIVOS E ADJETIVOS DA DEMOCRACIA (CAPTULOS 1 E 2) MICHELANGELO BOVERO
Rodrigo Vitorino Souza Alves..................................................................... 155
A LEI E A ORDEM - RALF DAHRENDORF
Rodrigo Vitorino Souza Alves..................................................................... 163
JURISDIO CONSTITUCIONAL - HANS KELSEN
Wagner Marteleto Filho .............................................................................. 175
O DIREITO E SUA LINGUAGEM - LUS ALBERTO WARAT E LEONEL SEVERO
DA ROCHA
Ricardo Salgado Carvalho .......................................................................... 186
A RETRICA DA INTRANSIGNCIA: PERVERSIDADE, FUTILIDADE, AMEAA ALBERT O. HIRSCHMAN
Daniel Itokazu Gonalves ............................................................................ 197
SISTEMA DOS DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS - GEORG JELLINEK
Fabrcio de Oliveira Santana ....................................................................... 206

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O CONCEITO DE CONSTITUIO EM FERDINAND LASSALLE


der Ferreira1*
Ferdinand Lassalle nasceu na Polnia em 11 de abril de 1825, sendo
considerado um dos precursores da social-democracia na Alemanha. Lassale
viveu na mesma poca que Marx, mantendo com ele constante dilogo. Lassale
e Marx estiveram juntos na Revoluo Prussiana de 1848.
Lassale era defensor dos ideiais democrticos e, em 1863, proferiu uma
conferncia, que fora, posteriormente publicada, sob a forma de livro, intitulado
O que uma constituio.
Ferdinand Lassalle foi economista, agitador e grande orador, ligandose aos jovens hegelianos. Foi amigo de Marx e de Proudhon. Lassalle,
contudo, no adotou o socialismo cientfico de Marx. Teve participao
ativa na Revoluo de 1848 em Dsseldorf, tendo sido preso. Partidrio
da unificao alem e do sufrgio universal.
Em 1863, formou o Allgemeiner Deutscher Arbeiterverein [Associao
Geral dos Trabalhadores Alemes], o primeiro partido trabalhista
alemo, depois transformado no Partido Social Democrata. Defendia a
colaborao com o governo para a implementao de medidas socialistas,
tendo colaborado com o chanceler prussiano, Otto von Bismarck, que,
como Lassalle, no apreciava o lassez-faire. Advogava o estabelecimento
de cooperativas de trabalhadores, no por utopismo, mas para obteno
dos lucros que lhes eram negados. (In: LASSALE, 1933, s/p.)
Lassalle morreu em 31 de agosto de1864, nos subrbios de Genebra,
trs dias depois de ser mortalmente ferido em um duelo pela mo de sua
ex-noiva.

Mestre em Direito Pblico no CMDIP/UFU. Bolsista CAPES. Ps-Graduado em Direito Pblico


(FADIR) e em Filosofia do Direito (DEFIL) pela UFU, e em Direito Processual Civil pela PUCMG. Docente nas Faculdades de Direito da FUCAMP e do UNIPAM. Advogado. Coordenador do
Grupo de Estudos Jurdicos Marxistas - GEJUM/CNPq. Coordenador do Observatrio do TST;
do Ncleo de Pesquisa Jurdica E.B. Pachukanis; e da Revista Jurdica DIREITO & REALIDADE.
Coordenador de Fomento Pesquisa da AMPD. Pesquisador do CEBEPEJ e dos Grupos de
Pesquisa Ordem econmica e social das constituies, Fundamentao Poltico-Filosfica dos
Direitos Humanos - GEFUNDH e Amrica Latina y nuevos procesos constituyentes: hacia una
nueva racionalidad jurdica?, este ultimo coordenado pelo Prof. Oscar Correas (UNAM/Mxico).
Colaborador permanente dos Cadernos de Pesquisa Marxista do Direito.
1 *

16

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

1. O QUE UMA CONSTITUIO


Lassale, na sua conferncia lana o problema central do seu debate: que
uma Constituio? Qual a verdadeira essencia de uma Constituio?
Mas, antes de responder questo posta, expe o mtodo de que
pretende fazer uso para tanto: o mtodo comparativo, o qual baseia-se em
compararmos a coisa cujo conceito no sabemos com outra semelhante a ela,
esforando-nos para penetrar clara e nitidamente nas diferenas que afastam
uma da outra (LASSALE, 1933, p.06).
Ento, introduz o conceito de Constituio para um jurista monrquico e
para um jurista em geral: 1) Monrquico: Constituio um pacto juramentado
entre o rei e o povo, estabelecendo os princpios alicerais da legislao e
do governo dentro de um pas.; 2) Geral (considerando as repblicas): A
Constituio a lei fundamental proclamada pelo pas, na qual baseia-se a
organizao do Direito Pblico da Nao. (LASSALE, 1933, p. 06).
Aps introduzir o conceito jurdico de constituio, Lassale aponta
dois limites a tais conceitos: 1) ... limitam-se a descrever exteriormente como
se formam as Constituies e o que fazem, mas no explicam o que uma
Constituio. (...) no esclarecem onde est o conceito de Constituio.; 2)
...de nada serviro as definies jurdicas, que podem ser aplicadas a todos
os papis assinados por uma nao ou por esta e o seu rei, proclamando-as
Constituies, seja qual for o seu contedo, sem penetrarmos na sua essncia.
(LASSALE, 1933, p. 06).
Assim, Lassale (1933) comea por comparar a constituio a uma lei. Ou
seja, a questo posta agora : qual a diferena entre uma Constituio e uma Lei?
Como pontos comuns entre a lei a constituio, destacam-se a essncia
genrica; a necessidade de aprovao legislativa; e o fato de que so passveis
de alterao.
Mas quanto s dessemelhanas, cabe destacar: 1) No protestamos
quando as leis so modificadas... Mas, quando mexem na Constituio,
protestamos e gritamos: Deixai a Constituio!; 2) ... uma Constituio
deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imvel que
uma lei comum.
Nesse sentido, Lassale chega a sua primeira concluso: a constituio
uma lei fundamental2 da nao. O que impe que a questo inicialmente
formulada seja recolocada: ento, como distinguir uma lei da lei fundamental?
Quais seriam as caractersticas da Lei Fundamental?
A idia de fundamento traz, implicitamente, a noo de uma necessidade ativa, de uma fora
eficaz que torna por lei da necessidade que o que sobre ela se baseia seja assim e no de outro
modo. (LASSALE, 1933, p. 08)
2

17

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Seriam trs os fatores que definiriam uma norma fundamental: 1)


uma lei bsica, mais do que outras comuns; 2) o verdadeiro fundamento
das outras leis... dever, pois, atuar e irradiar atravs das leis comuns do pas;
3) o fundamento a que respondem [as outras leis comuns] no permite serem
de outro modo (LASSALE, 1933, p. 08).
A partir desses fatores, possvel extrair o conceito de constituio
como Lei Fundamental, isto :
[...] fora ativa que faz, por uma exigncia da necessidade, que todas as
outras leis e instituies jurdicas vigentes no pas sejam o que realmente
so, de tal forma que, a partir desse instante, no podem decretar, naquele
pas, embora quisessem, outras quaisquer. (LASSALE, 1933, p. 08)
Esse conceito de constituio como fora ativa leva a outra questo, a
de que: [...] ser que existe nalgum pas (...) alguma fora ativa que possa influir
de tal forma em todas as leis do mesmo, que a obrigue a ser necessariamente,
at certo ponto, o que so e como so, sem poderem ser de outro modo?
(LASSALE, 1933, p. 08)
E, para essa questo, Lassale lana a tese dos fatores reais do poder,
segundo a qual:
Os fatores reais do poder que regulam no seio de cada sociedade so essa
fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies jurdicas da
sociedade em apreo, determinando que no possam ser, em substncia,
a no ser tal como elas so. (LASSALE, 1933, p. 09 grifo nosso).
Nesse sentido, Lassale se socorre do exemplo do incndio geral para
explicar sua tese. Veja o exemplo no quadro abaixo:
Exemplo do incndio geral de Lassale
EXEMPLO:
Incndio geral nas bibliotecas da Prssia, destruindo todos os originais das leis
exemplares da Coleo legislativa da Prssia.
Suponhamos mais que o pas, por causa deste sinistro, ficasse sem nenhuma das leis
que o governavam e que por fora das circunstncias fosse necessrio decretar novas leis.
Fonte: LASSALE, Ferdinand. O que a Constituio? So Paulo: eBooks Brasil, 1933, p. 09. Disponvel
em:<www.ebooksbrasil.org>. Consulta em 24 ago. 2009.
18

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A partir do exemplo supracitado, outra questo se coloca: julgai que


neste caso o legislador, completamente livre, poderia fazer leis a capricho de
acordo com o seu modo de pensar?
Lassale utiliza-se de exemplos de fatores reais de poder e suas respostas
questo para reforar sua tese.
Assim, seriam fatores de poder a monarquia; a aristocracia; a grande
burguesia; os banqueiros; a conscincia coletiva e cultura geral; e a pequena
burguesia e a classe operria.
Veja abaixo os fatores reais de poder e as respectivas respostas dadas
questo posta:
Fatores reais de poder na questo do incndio geral
FATOR REAL
DE PODER

MONARQUIA

RESPOSTA DADA QUESTO


O monarca responderia assim: Podem estar destrudas as leis, porm, a realidade que o
Exrcito subsiste e me obedece, acatando minhas ordens; a realidade que os comandantes
dos arsenais e quartis pem na rua os canhes e as baionetas quando eu o ordenar, e,
apoiado neste poder real, efetivo, das baionetas e dos canhes, no tolero que venham me
impor posies e prerrogativas em desacordo comigo./ Como podeis ver, um rei a quem
obedecem o Exrcito e os canhes... uma parte da Constituio. (p. 09 grifo nosso)

ARISTOCRACIA

Mas, a gravidade do caso que os grandes fazendeiros da nobreza tiveram sempre grande
influncia na Corte e esta influncia garante-lhes a sada do Exrcito e dos canhes para
seus fins, como se este aparelhamento da fora estivesse diretamente ao seu dispor./ Vejam, pois, como uma nobreza influente e bem vista pelo rei e sua corte, tambm uma
parte da Constituio. (p. 10 grifo nosso)

GRANDE BURGUESIA

Ocorre-me agora assentar o suposto ao inverso, isto , a suposio de que o rei e a nobreza
aliados entre si para restabelecer a organizao medieval, mas no ao pequeno proprietrio,
pretendessem impor o sistema que regeu na Idade Mdia; quer dizer, aplicada a toda a organizao social, sem excluir a grande indstria, as fbricas e a produo mecanizada. sabido que
o grande capital no poderia, de forma alguma, progredir e mesmo viver sob o sistema medieval, impedindo-se seu desenvolvimento sob aquele regime.(...) / Isto basta para compreender
que a grande produo, a indstria mecanizada, no poderia progredir.../ O comrcio e a indstria ficariam paralisados, grande nmero de pequenos industriais seria obrigado a fechar suas
oficinas e esta multido de homens sem trabalho sairia praa pblica pedindo, exigindo po e
trabalho. Atrs dela, a grande burguesia, animando-a com a sua influncia, instigando-a com o
seu prestgio, sustentando-a e alentado-a com o seu dinheiro, viria fatalmente luta, na qual o
triunfo no seria certamente das armas./ Demonstrara-se, assim, que (...) os grandes industriais, enfim, so todos, tambm, um fragmento da Constituio. (p. 10-11 grifo nosso)

BANQUEIROS

Para conseguir o dinheiro, serve-se dos particulares, isto , de intermedirios que lhe
adiantem as quantias de que precisa, correndo depois por sua conta a colocao, pouco
a pouco, do papel da dvida, locupletando-se tambm com a alta da cotao que a esses
ttulos lhe d a Bolsa artificialmente. Estes intermedirios so os grandes banqueiros e,
por esse motivo, a nenhum governo convm, hoje em dia, indispor-se com os mesmos./
Vemos, mais uma vez, que tambm os grandes banqueiros (...), a Bolsa, so tambm
partes da Constituio. (p. 12 grifo nosso).

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

CONSCINCIA
COLETIVA E
CULTURA GERAL

PEQUENA BURGUESIA E
CLASSE OPERRIA

Suponhamos que o Governo intentasse promulgar uma lei penal semelhante que prevaleceu
durante algum tempo na China, punindo na pessoa dos pais os roubos cometidos pelos filhos.
Essa lei no poderia reger, pois contra ela se levantaria o protesto, com toda a energia possvel,
da cultura coletiva e da conscincia social do pas. Todos os funcionrios, burocratas e conselheiros do Estado ergueriam as mos para o cu, e at os sisudos senadores teriam que discordar
de tamanho absurdo. que, dentro de certos limites, tambm a conscincia coletiva e a cultura
geral da Nao so partculas, e no pequenas, da Constituio. (p.12 grifo nosso).
Imaginemo-nos agora que o Governo, querendo proteger e satisfazer os privilgios da nobreza, dos banqueiros, dos grandes industriais e dos grandes capitalistas, tentasse privar das
suas liberdades polticas a pequena burguesia e a classe operria./ (...) O povo protestaria,
gritando: antes morrer do que sermos escravos! A multido sairia rua sem necessidade que
os seus patres fechassem as fbricas, a pequena burguesia juntar-se-ia solidariamente com o
povo e a resistncia desse bloco seria invencvel, pois nos casos extremos e desesperados tambm o povo, ns todos, somos uma parte integrante da Constituio. (p.12-13 grifo nosso)

Fonte: LASSALE, Ferdinand. O que a Constituio? So Paulo: eBooks Brasil, 1933, p. 09-13. Disponvel
em:<www.ebooksbrasil.org>. Consulta em 24 ago. 2009.

A partir das respostas apontadas no quadro acima, por cada um dos


fatores reais de poder, Lassale capta a verdadeira essncia da constituio: a
soma dos fatores reais do poder que regem um pas.
Nesse sentido, uma outra questo se impe: [...]que relao existe
com o que vulgarmente chamamos Constituio; com a Constituio jurdica?
(LASSALE, 1933, p. 13).
E a resposta a seguinte:
Juntam-se esses fatores reais do poder, escrevemo-los em uma folha de
papel, d-se-lhes expresso escrita e a partir desse momento, incorporados a
um papel, no so simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito,
nas instituies jurdicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e por
conseguinte punido./ No desconheceis tambm o processo que se segue
para transformar esses escritos em fatores reais do poder, transformando-os
desta maneira em fatores jurdicos. (LASSALE, 1933, p.13)
Assim, teramos dois sentidos para o conceito de constituio em
Lassale: um sentido material, que se refere soma dos fatores reais de poder;
e um sentido formal, que se refere folha de papel na qual esto inscritos os
fatores reais de poder e outros mandamentos.
Assim, para Lassale, parece ser uma tarefa simples mensurar a eficcia
de uma Constituio, isto , dizer se uma Constituio escrita duradoura.
Ser duradoura, eficaz: Quando essa Constituio escrita [folha de papel]
corresponder Constituio real e tiver suas razes nos fatores do poder que
regem o pas (LASSALE, 1933, p. 22). Caso contrrio:
20

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Onde a Constituio escrita no corresponder real, irrompe


inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais
dia menos dia, a Constituio escrita, a folha de papel, sucumbir
necessariamente, perante a Constituio real, a das verdadeiras foras
vitais do pas. (LASSALE, 1933, p. 22 grifo nosso).
Ou seja, a eficcia de uma constituio depende de sua estreita relao
com os fatores reais de poder que imperam em dada nao, sob pena de
representar mera folha de papel.
Donde se conclui que as questes jurdicas tm sua origem na
problemtica do poder, que constitui fator determinante na validade material
da constituio. Ou, nas palavras de Lassale:
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do
poder, a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os
fatores reais e efetivos do poder que naquele pas regem, e as Constituies
escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente
os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios
fundamentais que devemos sempre lembrar. (LASSALE, 1933, p. 27
grifo nosso).
2. CONSIDERAES FINAIS
Assim, o conceito sociolgico de constituio, esboado por Lassale
(1933), identifica-se com as foras sociais que influem na organizao da
vida social de uma dada nao. Nesse sentido, sua concepo de constituio
estrutura-se na base concreta da organizao social, no na superestrutura
jurdica, consistente no conjunto de normas jurdicas postas por uma autoridade
competente.
Por isso, Lassale (1933) identifica a noo de eficcia constitucional
exata correspondncia entre as referidas foras sociais (fatores reais de poder) e
o texto normativo da constituio escrita (superestrutura jurdica).
A grande contribuio do conceito lassaliano de constituio
reside nisso: a possibilidade de relacionar o poder poltico-social s normas
constitucionais, atribuindo-lhes a condio de superestrutura condicionada pela
base material da sociedade (relaes sociais de produo).

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIA
LASSALE, Ferdinand. O que a Constituio? So Paulo: eBooks Brasil,
1933. Disponvel em:<www.ebooksbrasil.org>. Consulta em 24 ago. 2009.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O CONCEITO DE CONSTITUIO EM HANS KELSEN


der Ferreira3*
Segundo Mettl (1971; 1976), Hans Kelsen, austraco, de ascendncia
judia, nasceu em 11 de outubro de 1881, na bela cidade de Praga, onde seu pai
possua um pequeno negcio de aparelhos de iluminao (lmpadas). Trs
anos mais tarde, o pai de Hans Kelsen, Adolfo Kelsen, em razo de negcios,
mudou-se para a capital do imprio Austro-Hungaro, onde teve mais trs filhos:
Ernesto (1883), Gertrud (1886) e Paul Fritz (1897).
Em Viena, Hans Kelsen, j que seus pais eram indiferentes quanto
religio, iniciou seus estudos na primeira escola evanglica, cuja qualidade era
amplamente reconhecida. Por se tratar de uma escola particular, os alunos de
destaque ficavam isentos da mensalidade, o que no foi o caso de Hans Kelsen,
que se caracterizava como um aluno mediano. No ltimo ano de estudo, pelo
fato de as mensalidades escolares representarem alto custo para a famlia, Hans
Kelsen teve que se transferir para uma escola pblica do quarto distrito de Viena,
o que fora recebido como uma carga dupla: primeiro, a responsabilidade por
no ter conseguido alcanar uma posio de destaque como aluno, eximindose das mensalidades e, segundo, pela humilhao por ter de sair de uma escola
particular de boa qualidade, para uma escola pblica. Entretanto, apesar de
ter-se apresentado como aluno mediano nos estudos primrios, Hans Kelsen
aprovou-se no exame para o Ginsio Acadmico de Viena (METTL, 1976).
De acordo com Mettl (1976), a preocupao dos pais de Hans Kelsen
com seus estudos encontrava explicao na oportunidade de ingresso nas
carreiras de mdico ou advogado, por meio das quais a famlia poderia ascender
da pequena burguesia s altas rodas sociais.
Mesmo assim, Kelsen prosseguia como aluno mediano, no tendo
despertado paixo pelos estudos de sala de aula, mas pela literatura, estabelecendo
uma ntima relao com a poesia. Na literatura, suas leituras o conduziram a
uma viso pessimista de mundo, a qual encontrou maior expresso na obra de
Mestre em Direito Pblico no CMDIP/UFU. Bolsista CAPES. Ps-Graduado em Direito Pblico
(FADIR) e em Filosofia do Direito (DEFIL) pela UFU, e em Direito Processual Civil pela PUCMG. Docente nas Faculdades de Direito da FUCAMP e do UNIPAM. Advogado. Coordenador do
Grupo de Estudos Jurdicos Marxistas - GEJUM/CNPq. Coordenador do Observatrio do TST;
do Ncleo de Pesquisa Jurdica E.B. Pachukanis; e da Revista Jurdica DIREITO & REALIDADE.
Coordenador de Fomento Pesquisa da AMPD. Pesquisador do CEBEPEJ e dos Grupos de
Pesquisa Ordem econmica e social das constituies, Fundamentao Poltico-Filosfica dos
Direitos Humanos - GEFUNDH e Amrica Latina y nuevos procesos constituyentes: hacia una
nueva racionalidad jurdica?, este ultimo coordenado pelo Prof. Oscar Correas (UNAM/Mxico).
Colaborador permanente dos Cadernos de Pesquisa Marxista do Direito.
3 *

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Schopenhauer. Apesar do gosto pela literatura, no prouziu, dentre as curtas


novelas e poemas, nenhuma obra de relevncia (METTL, 1976).
Ainda durante os estudos secundrios, continuava ocupando-se da
leitura e estudo da literatura que, aliados sua produo cientfica, despertaram
o interesse de Kelsen nas questes filosficas. Primeiro, mas por pouco tempo,
houve um interesse no materialismo de Georg Bchner, autor de Fora e
Matria; mas o interesse pelo materialismo parecia estar ligado mais oposio
rudimentar orientao religiosa da escola.
O interesse de Kelsen parece ter recado mesmo na filosofia idealista,
a partir da qual tomou conscincia de que a realidade mundana problemtica.
Aps ler a obra de Schopenhauer, Kelsen dedicou-se ao estudo da filosofia
subjetivista de Kant, a qual centra-se na idia de que o sujeito cria o objeto no
processo de conhecimento (METTL, 1976).
Ento, em 1900, Kelsen abandonou a escola preparatria objetivando
prosseguir no estudo da filosofia, matemtica e fsica, no conseguindo,
no entanto, matricular-se na faculdade de filosofia. Alm disso, no via na
filosofia uma perspectiva profissional mais ampla, j que no esperava tornarse nem professor universitrio, nem um filsofo/erudito, restando apenas
como possibilidade a carreira como professor de escola prepatria. Ingressou,
pois, ainda que contrariado, na Faculdade de Direito da Universidade de
Viena, visando tornar-se advogado, mas secretamente gostaria de ser juiz. At
mesmo pelo fato de que seus pais no mediram esforos na sua educao e
as circunstncias econmicas de sua famlia lhe impunham o dever de bucar
uma profisso capaz de prover a subsistncia do grupo em situaes melhores
(METTL, 1976).
Aps ingressar no bacharelado em Direito, almejava dedicar-se ao
debate em torno de questes cientficas e filosficas, mas teve que prestar um
ano de servio, o qual o distanciava de seus anseios espirituais.
Em princpio, Kelsen viveu uma decepo atrs da outra na faculdade
de direito. Os professores eram demasiadamente despreparados na viso de
Kelsen, in verbis:
O romanista Czyhlarz ensinava direito romano sem entender sem entender
sua conexo com a cultura antiga ou a sua importncia para a sociedade
do nosso tempo; ento me dei conta de que poderia aprender em poucas
semanas, mediante a leitura de seu texto, o que ele ensinava em seus
no muito vivazes discursos durante todo um semestre. O germanista
Zallinger era um orador singularmente mau, j que era visvel que falava
s com grandes esforo. Sigmund Agler, que ensinava histria do direito
austraco, era uma figura cmica. Depois de pouco tempo, deixei de
24

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

freqentar a maioria das aulas e me dediquei leitura de obras filosficas.


(KELSEN apud METLL, 1976, p. 13)
Havia, entretanto, uma disciplina cujas aulas eram frequentadas por
Kelsen, qual seja, Histria da Filosofia do Direito ministrada por Leo
Strisower, que no havia sido admitido como professor da Universidade
de Viena, em 1881, em decorrncia do anti-semitismo reinante, tornando-se
privatdozent, isto , um professor autorizado a ministrar cursos mas que no
possui um emprego. Leo Strisower mostrava ser um homem que se dedicava
integralmente investigao cientfica. Foi justamente nas aulas de Strisower
que Hans Kelsen tomou conhecimento de uma obra de Dante Alighieri sobre
filosofia poltica, denominada Da Monarquia e de cujas leitura e anlise
resultaram em seu primeiro livro (METTL, 1976).
Kelsen, ento, segundo Mettl (1976) havia estudado a fundo a filosofia e
a partir dela sentiu-se instigado a discutir/estudar as questes jurdicas, inclusive
por perceber uma certa inconsistncia terica nas teses jurdicas, como era
o caso da personalidade jurdica e do direito subjetivo, por exemplo. Kelsen
percebia uma clara distino entre o que o direito era e o que ele deveria ser;
props, ento, uma ciso entre o direito, a tica e a sociologia. Essa era a raz do
que Kelsen iria propor como uma teoria pura do direito.
1. A TEORIA PURA DO DIREITO
A teoria pura do direito, que expurgava da noo de cincia jurdica
qualquer fator meta ou extra-jurdico, tinha a seguinte concepo de direito:
uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de
homens (KELSEN, 1998, p. 215).
Dessa forma, a questo posta era a seguinte: O que que fundamenta a
unidade de uma pluralidade de normas, por que que uma norma determinada
pertence a uma determinada ordem? (...) Por que que uma norma vale, o que
que constitui seu fundamento de validade? (1998, p. 215)
Tal questo, antes de ser respondida, carece de uma explicao sobre
o que seja a validade normativa. Para Kelsen: Dizer que uma norma que
se refere conduta de um indivduo vale ( vigente), significa que ela
vinculativa, que o indivduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma
(...) O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de
uma outra norma. (1998, p.215) Ou seja, norma vlida norma vinculante em
relao aos seus destinatrios, em conformidade com outra norma superior.
Da, desdobra-se que as normas jurdicas que compem um sistema
regulador de condutas humanas (direito) respeitam a uma hierarquia normativa,
25

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

segundo a qual uma norma que representa o fundamento de validade de uma


outra norma figurativamente designada como norma superior, por confronto
com uma norma que , em relao a ela, a norma inferior. (1998, p.215)
A hierarquia normativa arquitetada por Kelsen explicita o corte
epistemolgico traado em sua Teoria Pura. De um lado, temos o plano do ser,
dos fatos, da realidade; e, de outro, temos o plano do dever-ser, do hipottico,
da abstrao. O direito, ou ainda, as normas jurdicas que o compem como
sistema, situa-se no plano do dever-ser
De acordo com a Tese kelseniana na sua Teoria Pura, do fato de algo ser
no pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser se
no pode seguir que algo . (1998, p.215)
Assim, Kelsen (1998) inicia sua argumentao sobre o ffundamento de
validade da norma, a partir da formulao da seguinte indagao: a validade de
uma norma deriva do fato de ela ser posta por autoridade (humana ou suprahumana)?
Para responder tal questo, Kelsen alicera-se em dois exemplos
emblemticos para a cultura ocidental, eminentemente crist: os Dez
Mandamentos e o Sermo da Montanha.
Os exemplos de Kelsen e sua explicao podem ser encontrados no
quadro abaixo:
Fundamento de validade das normas na Teoria Pura do Direito

EXEMPLO

PREMISSA MAIOR

PREMISSA
MENOR

CONCLUSO

Norma

Dez Mandamentos:
Deus os deu no
Monte Sinai

Devemos amar nossos


inimigos: Jesus no
Sermo da Montanha

Dever-ser: norma
superior pressuposta.

Devemos obedecer aos


mandamentos de Deus

Devemos obedecer aos


mandamentos de Jesus

Ser: fato real

Deus estabeleceu os
dez mandamentos

Jesus ordenou amar


nossos inimigos

Dever-ser: norma
inferior posta

Devemos obedecer aos


dez mandamentos

Devemos amar os
nossos inimigos

Fonte: KELSEN, Hans. Dinmica jurdica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 215-216.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Para Kelsen, muito embora as normas (plano do dever ser) sejam postas
por uma autoridade competente (plano do ser/fato), o que confere validade a
essas normas outra norma superior (plano do dever ser), que, no sendo posta,
h de ser pressuposta.
Assim, os Dez Mandamentos devem ser obedecidos, no por que deus
os deu, mas porque existe uma norma pressuposta que orienta obedincia s
ordens de deus. Do mesmo modo, devem-se amar seus inimigos, no porque
Jesus assim ordenou no Sermo da Montanha, mas porque existe uma norma
pressuposta que diz que se deve obedecer s ordens de Jesus.
Nesse sentido, trs so as constataes de Kelsen quanto ao fundamento
de validade das normas: 1) o fundamento de validade pressuposto; 2) esse
fundamento no o fato de deus ou Jesus ter posto determinada norma num certo
lugar e momento; 3) o fundamento de validade uma norma segundo a qual
devemos obedecer s ordens ou mandamentos de deus (ou aos mandamentos de
Seu Filho). (1998, p. 215)
Nesse sentido, se o direito um sistema de normas, que pressupe
uma hierarquia normativa, ento, o que que fundamenta a unidade de uma
pluralidade de normas, por que que uma norma determinada pertence a uma
determinada ordem/sistema?
A resposta sobre a unidade, sobre o pertencimento de uma norma a
dada ordem/sistema, repousa na norma hipottica fundamental, uma norma
pressuposta, porque no foi posta por autoridade, nem se pode questionar seu
fundamento. A ltima norma na estrutura escalonada hierarquicamente de um
sistema normativo. Um conjunto de normas pertence a uma mesma ordem
jurdica quando essas normas encontram fundamento de validade numa mesma
norma fundamental. Nas palavras de Kelsen:
Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma
fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. (...)
a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de
normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas
pertencentes a essa ordem normativa. (KELSEN, 1998, p. 217)
Assim, para a questo: por que que uma norma vale, o que que
constitui seu fundamento de validade? Tem-se como resposta que o fundamento
de validade de uma norma apenas pode ser outra norma (distino entre os
planos do ser e do dever-ser) e no um fato (o fato de ter sido posta pela
autoridade competente, por exemplo plano do ser).
Kelsen distingue, ainda, dois tipos de sistemas de normas, segundo a
natureza do seu fundamento de validade: o sistema de normas de tipo esttico e
de tipo dinmico, conforme pode ser observado no quadro abaixo:
27

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Tipos de Sistemas Normativos na Teoria Pura do Direito


SISTEMA

VALIDADE DO DEVER-SER

ESTTICO

DINMICO

Contedo: porque a sua valida-

Forma: a instituio de um fato

de pode ser reconduzida a uma

produtor de normas, a atribuio de

norma a cujo contedo pode ser

poder a uma autoridade legisladora

subsumido o contedo das nor-

ou (...) uma regra que determina

mas que formam o ordenamen-

como devem ser criadas as normas

to, como o particular ao geral.

gerais e individuais do ordenamen-

(KELSEN, 1998, p. 217)

to. (KELSEN, 1998, p. 219)

Crena de que a norma funda-

A norma fundamental limita-se a

mental posta pela vontade de

delegar uma autoridade legislado-

Deus ou de uma vontade supra-

ra, quer dizer, a fixar uma regra em

NATUREZA DA NORMA

-humana, ou porque foi produ-

conformidade com a qual devem

FUNDAMENTAL

zida pelo costume (considerada

ser criadas as normas deste siste-

como de per si, como natural; a

ma. (KELSEN, 1998, p. 219)

priori; transcendental; dado na


razo, com a razo).
EXEMPLO

Normas morais

Normas Jurdicas

Fonte: KELSEN, Hans. Dinmica jurdica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 217-219.

De acordo com Kelsen, o sistema normativo de tipo esttico aquele cuja


validade est assentada em um dado contedo. Assim, esse contedo limita as normas
inferiores a serem criadas de tal sorte que o sistema no tenha muito para onde radiar
suas normas, que se encontram presas por uma corrente semntica definida pelo
contedo da norma fundamental. Da porque esse sistema chamado de esttico.
Vejamos os exemplos fornecidos pelo prprio Kelsen:
Exemplos de sistema de normas esttico na Teoria Pura do Direito
EXEMPLO:
1) ...no devemos mentir, no devemos fraudar, devemos respeitar os
compromissos tomados, no devemos prestar falsos testemunhos, podem ser
deduzidas de uma norma que prescreve veracidade;
2) ...devemos amar o prximo, no devemos, especialmente, causar-lhe a
morte, no devemos prejudic-lo moral ou fisicamente, devemos ajud-lo quando
precise de ajuda.
Fonte: KELSEN, Hans. Dinmica jurdica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 217-218.
28

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Nesse sentido, [...] a norma da veracidade e a norma do amor do prximo


se podem reconduzir a uma norma ainda mais geral e mais alta, porventura a
norma: estar em harmonia com o universo. (KELSEN, 1998, p. 218).
Ou seja, se um dado sistema apoia-se na veracidade (contedo), obrigatoriamente as normas inferiores devem respeitar a verdade, com mandamentos no
sentido de no dever mentir, no dever fraudar, dever respeitar os compromissos
tomados, no dever prestar falsos testemunhos (contedos). Dito de outro modo, o
contedo da norma superior define o contedo da norma inferior.
Da porque o contedo da norma fundamental pode ser deduzido pela
razo, por uma operao lgica, pois de normas inferiores com contedos nocontraditrios, pode-se chegar a uma norma superior que as compatibilize,
como as normas de amor ao prximo e de veracidade conduziriam norma de
harmonia com o universo.
J o sistema normativo de tipo dinmico, tem como fundamento de
validade uma forma descrita por uma norma superior, ou seja, [...] a norma
fundamental limita-se a delegar uma autoridade legisladora, quer dizer, a fixar
uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas as normas deste
sistema (KELSEN, 1998, p. 219).
Veja o exemplo no quadro abaixo:
Exemplo de sistema de normas dinmico na Teoria Pura do Direito
EXEMPLO:
1) Um pai ordena ao filho que v a escola.
2) pergunta do filho: por que devo ir escola, a resposta pode ser: porque o
pai assim o ordenou e o filho deve obedecer ao pai..
3) Se o filho continua a perguntar: por que devo eu obedecer s ordens do
pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obedincia aos pais e ns devemos
obedecer s ordens de Deus.
4) Se o filho pergunta por que devemos obedecer s ordens de Deus, quer
dizer, se ele pe em questo a validade desta norma, a resposta que no podemos
sequer pr em questo tal norma, quer dizer, no podemos procurar o fundamento
da sua validade, que apenas a podemos pressupor.
Fonte: KELSEN, Hans. Dinmica jurdica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 219.

Assim, norma vlida a norma posta por autoridade competente, segundo


as regras de sua criao (definidas na norma superior). Nesse sentido, a ordem
jurdica possui carter essencialmente dinmico, isto , a vinculao das normas
inferiores em relao norma superior se d por uma forma definida (autoridade
competente e modo de criao processo legislativo) e no por dado contedo.

29

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

2. O CONCEITO JURDICO DE CONSTITUIO


De acordo com o raciocnio traado na Teoria Pura do Direito, Silva
(2001, p. 39) afirma que Kelsen atribui dois sentidos ao conceito jurdico de
Constituio: um sentido lgico-jurdico e um sentido jurdico-positivo.
Segundo o sentido lgico-jurdico, Constituio significa a norma
fundamental hipottica (pensada, pressuposta), cuja funo servir de
fundamento da validade da Constituio em sentido jurdico-positivo. Essa
norma fundamental hipottica, fundamento da Constituio positiva, teria,
basicamente, o seguinte comando: devemos conduzir-nos como a Constituio
prescreve (1998, p. 224)4.
Seria, pois, uma pressuposio lgico-transcendental que leva em
considerao uma Constituio concretamente determinada, ou seja, no
produto de uma descoberta livre, no se opera arbitrariamente (KELSEN,
1998, p. 224-225).
Por outro lado, em um sentido jurdico-positivo, a Constituio
corresponde norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a
criao de outras normas, sem qualquer considerao quanto ao contedo, no
reconduzvel a autoridades metajurdicas (deus ou natureza, por exemplo).
Seu fundamento a norma fundamental hipottica, que confere autoridade
competncia para estatu-la. (KELSEN, 1998, p. 225).
3. CONSIDERAES FINAIS
Do ponto de vista epistemolgico, Kelsen (1998) procedeu a um
corte capaz de distinguir o direito das demais cincias, consumando, assim,
na seara jurdica, a especializao e isolamento caractersticos da produo do
conhecimento na modernidade.
As consequncias desse corte epistemolgico so de duas ordens. De
um lado, o mero isolamento do fenmeno jurdico em relao aos fenmenos
social, econmico, poltico... como objeto da cincia do direito suficiente
para caracterizar a produo de conhecimento jurdico como cientfica e,
por conseguinte, os fundamentos da ordem jurdica tornam-se metafsicos,
abstratos, desvinculados da realidade concreta (MASCARO, 2007).
o que se observa na categoria terica legislador e na falaciosa tese
da inevitabilidade do direito e do estado, a partir de suposies de uma dada
natureza humana benigna ou maligna, que fatalmente produzir uma guerra
generalizada.
Ver quadros 1, 2 e 3, sobre o fundamento do dever-ser em outro comando do dever-ser; o
sistema dinmico; e um exemplo de norma num sistema dinmico, respectivamente.
4

30

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

De outro lado, essa aparente cientificidade afasta, quase por completo, o


espao para o debate sobre as categorias metafsicas/abstratas do direito, as quais
constituem pressupostos inabalveis para o debate jurdico (MASCARO, 2007).
Quanto ao conceito de constituio propriamente dito, Kelsen (1998)
no mesmo sentido esboado acima isola as normas constitucionais de
qualquer aspecto da realidade, impossibilitando o debate sobre a mediao da
luta de classes por meio do direito, que engendra uma forma de dominao
indireta nas sociedades modernas (MASCARO, 2007).

31

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIAS
KELSEN, Hans. Dinmica jurdica. In: ______. Teoria pura do direito. 6. Ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 215-258.
METLL, Rudolf Aladr. Hans Kelsen: vida y obra. Mxico: UNAM, 1976.
______. Hans Kelsen y su escuela vienesa de teoria juridica. Boletn Mexicano
de Derecho Comparado: Estudios en memoria de Hans Kelsen. Mxico:
UNAM, n.10, Jan/Abr. 1974, p. 3-9. Disponvel em: <http://www.juridicas.
unam.mx/publica/rev/boletin/ >. Consulta em fev. 2008.
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo ao estudo do direito. So Paulo:
Quartier Latin, 2007.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2001.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO


Konrad Hesse, 1959
Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes5
Konrad Hesse nasceu em 29 de janeiro de 1919 em Knisberg na Prsia
Oriental, atual Kaliningrado na Russia, no mesmo local de nascimento de
Kant, e faleceu em 15 de maro de 2005. Foi professor de Direito Pblico e
Eclesistico da Universidade de Freiburg e, aps a Segunda Guerra, lecionou
nas Universidades de Breslau e de Gttingen. De 1975 a 1987 foi magistrado
do Tribunal Constitucional Alemo, chegando a ser o presidente da Corte. Entre
seus discpulos destacam-se Peter Hberle e Frederich Mller.
A presente resenha crtica foi redigida levando-se em conta a concepo
de Goldschmidt (1970, p. 139-147) de que a obra deve ser estudada a partir de
seu prprio texto e que no se devem consultar outras fontes interpretativas
diversas para entend-la, exceto no que se refere ao ltimo captulo, em que se
buscou outros autores para uma concluso crtica.
Importante contextualizar o momento histrico da produo da obra.
Tratava-se de um perodo de reconstruo da Alemanha do ps-guerra. O pas
j vivia sob a gide da Lei Fundamental de Bonn de 1949. Mas o perodo era de
repensar a falta de efetividade e normatividade da Constituio de Weimar
de 1919 e a ocorrida utilizao da lei para o cometimento de arbitrariedades
pelos nazistas. Era a construo de um novo regime no s na Alemanha, mas
em todo o mundo.
Foi nesse cenrio que A fora normativa da Constituio nasceu da
palestra ministrada por Hesse em 1959 na sua aula inaugural na Universidade
de Freiburg-RFA.
A obra destaca a contraposio s ideias de Lassale (palestra de 1862)
no sentido de demonstrar que o conflito entre os fatores reais de poder e a
Constituio nem sempre se resolve pelo sucumbimento desta, pois a
Constituio tem fora normativa prpria, norma coercitiva.
No obstante, existe compatibilidade entre o pensamento Lassale e
Hesse. A teoria deste professor tem como ponto de partida que os fatores reais
Doutor em Direito pela Universidade de Braslia UnB; Mestre em Direito Pblico pela
Universidade Federal de Uberlndia UFU; Ps-graduado em Direito Pblico Anamages/DF e
FMBH; professor de Direito Constitucional do Centro Universitrio de Braslia UniCEUB/DF
e da Ps-graduao lato sensu da Universidade Federal de Uberlndia UFU; autor dos livros
Jurisprudncia do STF: anotada e comentada e do livro Regime Jurdico da Advocacia Pblica;
organizador e autor da srie de livros Advocacia Pblica da Ed. Mtodo; autor de diversos artigos
jurdicos; Procurador do Distrito Federal; advogado e consultor em Braslia.
5

33

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

de poder nomeado por ele como conscincia geral ou realidade ou questes


polticas ou realidade poltico-social e a Constituio jurdica se condicionam
mutuamente. A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da
realidade (HESSE, 1991, p. 14). Nesse ponto, ambos valorizam a existncia
dos fatores de poder e sua influncia sobre a Constituio.
Para Hesse, a Constituio vence o conflito com os fatores de poder,
desde que se verifiquem alguns pressupostos que sero analisados a frente.
Contrariamente, quando no se verificam esses pressupostos que as questes
jurdicas se convertem em questes de poder.
A fora normativa da Constituio se baseia em dois pilares centrais.
O primeiro refere-se aos pressupostos realizveis que permitem o afloramento
da fora normativa da Constituio, sobretudo em eventual confronto entre
os fatores de poder (questes polticas) e a Constituio (questes jurdicas).
Como dito, somente se esses pressupostos no puderem ser satisfeitos que que
os fatores de poder devem prevalecer.
O segundo fundamenta-se na vontade de Constituio. Se essa vontade, e
no s a vontade de poder, estiver presente na conscincia geral, principalmente
na dos detentores do poder, a constituio transforma-se em fora ativa, capaz
de impor mudanas sociais.
Lassale destaca que questes constitucionais no so questes jurdicas,
mas polticas; que a Constituio real forma-se pelos fatores reais de poder;
que leis e instituies devem expressar somente esses fatores, caso contrrio
transformam-se em pedao de papel; que em eventual conflito entre os fatores
reais de poder e a Constituio, esta deve sucumbir.
Hesse, por sua vez, no nega a fora da conscincia e culturas gerais
(fatores reais de poder) ou da diviso de poderes polticos sobre a Constituio.
Mas sim valoriza a coincidncia entre realidade e norma. E ressalta que a
condio de eficcia6 da Constituio jurdica nada mais que a coincidncia
entre realidade e norma, a qual reflete apenas um limite hipottico extremo a
sua normatividade (HESSE, 1991, p. 10). A realidade no contempla, pois, um
limite absoluto Constituio jurdica.
At porque a realidade fluda, mvel e a norma esttica, o que provoca
uma tenso necessria e imanente entre a realidade e a norma. Tenso esta que
faz a Constituio jurdica sucumbir cotidianamente em face da Constituio
real, uma vez que o poder da fora seria sempre superior ao das normas jurdicas.
Diante disso, o efeito determinante da realidade negaria a prpria
Constituio jurdica e o Direito Constitucional. Como as Cincias jurdicas so
cincias normativas, se as normas constitucionais nada mais fazem que relatar
os fatos sociais ou justificar as relaes de poder dominantes, no seria o Direito
Entenda-se eficcia como a capacidade de produo de efeitos jurdicos.

34

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Constitucional uma cincia jurdica. Contudo, o fundamento dessa doutrina


questionado quando se pode admitir que a Constituio contm, ainda que de
forma limitada, uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado
(HESSE, 1991, p. 11): a fora normativa da Constituio. Existiria essa fora?
Qual seria seu fundamento? Essa fora seria uma fico necessria?
1. CAPTULO II
Nesse captulo, sua fundamentao se desenvolve em trs fundamentos:
1. o ponto de partida: condicionamento recproco entre Constituio jurdica e
realidade poltico-social; 2. os limites e possibilidades da Constituio jurdica
e 3. os pressupostos de eficcia da Constituio.
1. O estudo constitucional deve ocorrer em um contexto inseparvel
entre realidade e ordenao. A verificao isolada sobre o campo normativo (ou
a norma est vigente ou no) ou no aspecto da realidade (ignorando o aspecto
jurdico) no responde adequadamente s questes suscitadas. Com isso,
props a superao do isolamento entre norma e realidade como se estabeleceu
no positivismo jurdico de Paul Laband e Georg Jellinek e no positivismo
sociolgico de Carl Schmitt.
Faz-se mister encontrar, portanto, um caminho entre o abandono
da normatividade em favor do domnio das relaes fticas, de um lado,
e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro
(HESSE, 1991, p. 14).
A pretenso de eficcia das normas constitucionais refere-se a situaes
que pretendem ser reguladas na realidade, a qual no pode ser separada das
condies reais, nem tampouco confundida com elas. No pode ser separada
das concepes sociais concretas e do baldrame axiolgico, mas essa pretenso
no se confunde com as condies de sua realizao.
A Constituio est no mundo dentico (dever ser), por isso associase a essas condies, mas como elemento autnomo. Graas pretenso de
eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformidade realidade
polticas e social (HESSE, 1991, p. 15).
2. A Constituio real e a Constituio jurdica esto em uma relao
de coordenao, condicionando-se mutuamente, sem dependerem diretamente
uma da outra.
A Constituio jurdica tem fora prpria na medida em que logra
realizar essa pretenso de eficcia (HESSE, 1991, p. 16). Contudo, somente
a Constituio que se vincule a uma realidade concreta (histrica) pode se
desenvolver, uma vez que no possui fora para mudar, sozinha, a realidade.
Essa fora reside na natureza das coisas.
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Toda a Constituio deve encontrar o germe material de sua fora vital na


realidade. Se lhe faltar esse pressuposto compatibilidade com a realidade ela
no pode emprestar forma e modificao realidade; no logra concretizar-se.
A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro
com base na natureza singular do presente (HESSE, 1991, p. 18). A eficcia da
Constituio assenta-se, pois, na realidade, o que permite seu desenvolvimento
e aceitao como ordem geral.
A Constituio jurdica, contudo, pode transformar-se em fora ativa;
embora ela no possa realizar nada, pode impor tarefas. Se essas tarefas forem
efetivamente realizadas e se existir uma disposio social de orientar a prpria
conduta pela ordem constitucional, ela converte-se em fora ativa. Isso se se
fizerem presentes na conscincia geral, principalmente na dos dirigentes do
Estado, a vontade concretizao da Constituio.
Essa vontade de Constituio origina-se de trs vertentes: a) ordem
normativa inquebrantvel que proteja o Estado contra arbtrios; b) ordem
constitucional legtima e c) ordem que precisa da vontade humana para ser
eficaz, ou seja, todos esto convocados a dar conformao vida do Estado, por
meio das tarefas por ele colocadas.
3. A fora que constitui a essncia e eficcia da Constituio reside na
natureza das coisas, que se transforma em fora ativa.
Existem alguns pressupostos para o desenvolvimento dessa fora
normativa tima. O primeiro, pode ser demonstrado nas prprias palavras do
professor: (a) Quanto mais o contedo de uma Constituio lograr corresponder
natureza singular do presente, tanto mais seguro a de ser o desenvolvimento de
sua fora normativa (HESSE, 1991, p. 20). H, porm, um requisito essencial
para tanto, trata-se da incorporao normativa dos elementos sociais, polticos e
econmicos e, principalmente, que incorpore o estado espiritual do seu tempo.
Por isso, recomenda que a Constituio contenha poucos princpios
fundamentais, cujo contedo deve mostrar-se apto a ser desenvolvido, para que
se mostre apta a adaptar-se a eventuais mudanas. A constitucionalizao de
interesses momentneos ou particulares exige, em contrapartida, uma constante
reviso constitucional, com inevitvel desvalorizao da fora normativa da
Constituio (HESSE, 1991, p. 21).
Alm disso, no deve conter uma estrutura unilateral, deve tambm
incorporar, mediante meticulosa ponderao, parte da estrutura contrria, ou
seja, parte dela deve preservar no um princpio como o federalismo, deve
tambm considerar o unitarismo. No mesmo sentido, no deve prever s
direitos, mas tambm deveres.
O segundo, (b) tambm nas palavras do professor: Um timo
desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do
seu contedo, mas tambm de sua prxis (HESSE, 1991, p. 21).
36

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Nesse ponto, Hesse volta a destacar a vontade de Constituio. Nesse


prisma, o respeito Constituio fortalecido quando a sociedade se dispe a
sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional.
Ressalta o perigo das revises constitucionais, uma vez que elas abalam
a confiana na inquebrantabilidade da Constituio, debilitando sua fora
normativa. A estabilidade essencial para a eficcia da Constituio. Mas se
h mudana nas relaes fticas capazes de no mais permitir que o sentido de
uma proposio normativa no mais seja realizado, a reviso constitucional
inevitvel.
A interpretao constitucional essencial para a consolidao da
fora normativa. A interpretao deve ser submetida ao princpio da tima
concretizao da norma. A interpretao adequada aquela que consegue
concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa
dentro das condies reais dominantes numa determinada situao (p. 23).
2. CAPTULO III
1. A Constituio jurdica se condiciona e limita por uma dada realidade
histrica. Mas graas a seu elemento normativo ela ordena e conforma a
realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora
normativa da Constituio resultam da correlao entre ser (Sein) e dever ser
(Sollen) (HESSE, 1991, p. 24). Com essas consideraes, Hesse ressalta a
necessidade de compatibilizao da Constituio com a realidade atual e com
as construes histricas.
Entende que a Constituio tem fora suficiente para alterar a realidade.
A Constituio tem o condo de despertar a fora ativa que reside na natureza
das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi
e determina a realidade poltica e social (HESSE, 1991, p. 24). Assim, a Carta
tem fora para modificar a realidade poltica e social.
A efetividade da fora normativa depende da convico na inviolabilidade
da Constituio jurdica. Quanto mais forte for a convico dos responsveis
pela vida constitucional sobre essa inviolabilidade vontade de Constituio
, mais sua fora ativa se mostrar presente, inclusive para alterar a realidade.
Quanto mais forte for essa vontade, menos limites ou restries ho de se impor
sua fora normativa ou fora ativa.
nos momentos de crise estado de necessidade que a fora normativa
precisa demonstrar sua fora, mostrar a superioridade da norma sobre as
circunstncias fticas.
2. A Constituio no est desvinculada da realidade histrica concreta
de seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente, por essa
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituio no deve ser considerada,


necessariamente a parte mais fraca (HESSE, 1991, p. 25). Caso no se
verifiquem os pressupostos realizveis da fora normativa da Constituio, a
sim a Constituio jurdica deve sucumbir em face da Constituio real.
O autor ressalta que, com isso, o Direito Constitucional no est obrigado
a abdicar de sua posio enquanto disciplina cientfica (HESSE, 1991, p. 26),
uma vez que no uma cincia da realidade como a Sociologia ou a Cincia
Poltica ou uma cincia normativa tal como imaginado pelo positivismo
formalista , mas contm as duas caractersticas. Deve explicar como as normas
constitucionais podem adquirir a maior eficcia possvel.
A fora normativa da Constituio apenas uma das foras de cuja
atuao resulta a realidade do Estado. E essa fora tem limites; sua eficcia
depende da satisfao dos pressupostos citados (HESSE, 1991, p. 26).
3. CAPTULO IV
A poltica interna mostra-se, em grande medida, juridicizada. As Cortes
Constitucionais proferem a ltima palavra sobre os as questes mais relevantes
da vida estatal.
Ressalta tambm que os princpios basilares da Lei Fundamental no
podem ser alterados mediante reviso constitucional.
A fora normativa da Constituio depende da satisfao de determinados
pressupostos realizveis quanto prxis e ao contedo da Constituio. Apenas
quando esses pressupostos no so satisfeitos que se converte as questes
jurdicas em questes de poder.
Finaliza fazendo uma crtica ao regime de sue tempo: nem sempre
predomina nos dias atuais, a tendncia de sacrificar interesses particulares
com vistas preservao de um postulado constitucional (HESSE, 1991, p.
29). Naquele cenrio de incio do ps-guerra, entende que os pressupostos
asseguradores da fora normativa da Constituio no foram plenamente
satisfeitos.
Para Hesse, a Lei Fundamental de Bonn no estava preparada para o
embate prova de fora quando ocorresse eventual estado de necessidade.
Isso porque no havia um estatuto jurdico sobre o estado de necessidade. Com
isso, poder-se-ia ser criado, nessa realidade de exceo, uma regra jurdica
suprapositiva sem limites. Entende que melhor enfrentar o problema, mesmo
com o risco de se criar um regime autoritrio, uma vez que, sem dvida, a
existncia de competncia excepcional estimula a disposio para que dela se
faa uso (HESSE, 1991, p. 31).

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4. CONCLUSO CRTICA7
Essa obra de Hesse demonstra um retrato histrico da poca em que
se buscou a valorizao da normatividade da Constituio, sobretudo em
decorrncia da baixssima efetividade da Constituio de Weimar que enunciou
um rol de direitos sociais inaplicveis em concreto.
Hesse tambm sustentava um sentimento de resistncia s alteraes
constitucionais formais desnecessrias. Tema que ressaltado na discusso
constitucional ptria, sessenta anos depois da palestra de Hesse, sobretudo aps
as sessenta e duas emendas Constituio de 1988, muitas delas desnecessrias.
A interpretao constitucional tambm foi citada em seus estudos. Tema
que volta hoje ao centro das discusses constitucionais, sobretudo em face da
discusso acerca do ativismo judicial e sua compatibilizao (ou no) com o
princpio democrtico.
Suas teorias interpretativas tambm so includas em um Mtodo
normativo-estruturante de interpretao constitucional. Para Hesse, a
interpretao constitucional concretizao (MENDES et al., 2007, p. 101).
No s a interpretao de Hesse, mas a interpretao constitucional como
um todo tem gerado grande interesse dos constitucionalistas atuais. Isso porque,
no presente fica cada vez mais claro que norma resultado da interpretao e
no resultado do (enunciado) texto propriamente dito. Nesse sentido, Humberto
vila (2009, p. 24) acrescenta que a transformao de textos normativos
em normas jurdicas depende da construo de contedos de sentido pelo
prprio intrprete. dizer: o intrprete da norma que fixa a sua extenso e
abrangncia.
Em suma, a obra ora analisada ressalta alguns pontos de extrema relevncia
pretrita e atual: 1) sua busca pela concreo da Constituio relevante para a
discusso acerca da efetividade das normas constitucionais programticas8 ou
das normas de direitos fundamentais sociais; 2) seu sentimento de resistncia
s alteraes constitucionais formais desnecessrias reflete tema de grande
interesse atual acerca das infindveis emendas Constituio de 1988; 3) seu
interesse pela interpretao e argumentao jurdica tema cujo estudo atual
se expande em face das novas decises jurisprudenciais (com algum perfil
aditivo); 4) seu interesse pela compatibilidade da Constituio com os anseios
sociais reflete o tema da legitimidade da Constituio9 e da nova leitura da
Captulo inexistente na obra de Hesse, mas que o autor da presente resenha entendeu necessrio
para apresentar suas concluses pessoais sobre a obra e o autor analisados.
8
Sobre o tema, ver FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. A releitura do conceito de normas
constitucionais programticas luz do princpio da mxima efetividade da Constituio. (no prelo).
9
A argumentao desenvolvida por Hesse demonstra sua preocupao com a valorizao da
7

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

democracia; 5) a juridicizao da poltica tambm remonta a tema de bastante


atualidade no que se refere possibilidade de imposio de polticas pblicas
pelo judicirio; entre outros.
Por todos esses motivos, Konrad Hesse foi um dos constitucionalistas
com grande prestgio internacional, cuja leitura se recomenda.

cultura (realidade concreta), mesmo sendo ele um defensor da normatividade da Constituio.


So essas ideias que influenciaro o pensamento de Peter Hberle que demonstra, na Sociedade
Aberta de Intrpretes da Constituio, uma preocupao latente em valorizar a participao de
toda a sociedade na interpretao constitucional, sendo o precursor terico da participao de
amicus curiae no processo constitucional.
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIAS
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao
dos princpios jurdicos. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
GOLDSCHMIDT, Victor. A Religio de Plato. Trad.Ieda e Oswaldo Porchat
Pereira. 2. ed. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1970.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: A sociedade aberta de
intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


Jos Afonso da Silva
Ricardo Rocha Viola10*
O objetivo deste texto oferecer uma resenha dos captulos I a IV do
clssico do Direito Constitucional Brasileiro, aplicabilidade das normas
constitucionais, de autoria do grande jurista nacional e fundador da Associao
Brasileira de Constitucionalistas Democrticos, Jos Afonso da Silva. Na
referida obra o autor ocupar-se- de sistematizar um modelo analtico da
aplicabilidade das normas constitucionais. Cabe ressaltar de incio que o termo
aplicabilidade tomado no sentido de qualidade da norma que tem possibilidade
de ser aplicada, isto , que tem capacidade de produzir efeitos jurdicos. Esta
premissa importante, pois, no foi objeto da anlise do autor o aspecto da
eficcia social ou efetividade das normas constitucionais.
A opo autoral pela hermenutica analtica que toma por objeto de
enfrentamento o texto da Carta Poltica de 1988, adotada ento como fonte
formal do direito constitucional. Lembrando as lies de Miguel Reale o
autor adverte que seu estudo, apesar de calcado na fonte formal do direito
constitucional no estar divorciado nem da ordem social em que se insere,
nem dos precedentes histricos que a informam, nem do sistema de valores que
visam a realizar. (SILVA, 1998, p. 16)
A investigao inaugura-se pela demonstrao dos vrios sentidos em
que pode ser tomada a idia de constituio: sociolgico, poltico ou jurdico.
No que pertine ao sentido sociolgico, o autor reafirma a idia de que
uma constituio no portadora apenas, ou mesmo preponderantemente, de
uma ndole meramente formal e racional. Ao contrrio, a constituio alberga a
constante tenso entre as foras sociais num determinado tempo historicamente
considerado. Pela tica do sociologismo constitucional a constituio no
se resumiria a uma forma de dever-ser, mas, sobretudo, a uma forma de ser
social. Esta forma de ser est sujeita a constantes e fortssimas influncias,
especialmente, as econmicas. Seguindo esta trilha tem-se que no o dever-ser
que condiciona, molda o ser, mas o ser que condiciona e molda o dever-ser.
o dever-ser que deve adaptar-se ao ser. Neste contexto, a anlise constitucional
deve alocar-se no plano da efetividade e no no da validade.
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia UFU; especialista em
Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios IBET; professor de Teoria
Geral do Direito e Direito Tributrio da ESAMC/Uberlndia; autor de diversos artigos jurdicos;
advogado militante em todo o territrio nacional.
10 *

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

No que toca ao sentido poltico da constituio, J.A. da Silva busca


arrimo em Carl Schmitt, para afirmar que a constituio traduz a deciso poltica
fundamental, isto , a deciso da comunidade acerca da forma de existncia da
unidade poltica. Dentro deste modo de pensar h diferena entre constituio
e leis constitucionais. Dentro do conceito de constituio estariam apenas as
regras que determinam a estrutura dos rgos estatais, direitos dos cidados,
vida democrtica, etc.. Demais dispositivos de menor importncia, apesar de
situarem-se no texto constitucional, tratam-se de simples leis constitucionais.
Investigando agora o sentido jurdico da constituio, tem-se que esta seria
um sistema de normas dedicado organizao do estado e da vida jurdica de um
pas. Esta concepo seria fruto do pensamento liberal e do racionalismo modernos.
Para o autor, adotar qualquer um dos sentidos acima apontados importa
em investigar a constituio de maneira mope, j que, indubitavelmente, o
fenmeno constitucional multifacetrio e, portanto, congrega todos os aspectos
em questo. Aqui so contestados tanto o suposto normativismo kelseniano,
quanto o sociologismo poltico de Schmitt. A constituio carece de sentido
existencial se considerada apenas por um ou outro prisma. Por expressar um
plexo axiolgico e necessariamente interferir na realidade social como norma
suprema da organizao jurdica do Estado e do povo, a constituio deve ser
encarada unitariamente, em sua completude e no aos pedaos. O autor reafirma
ento a dia de Constituio Total. Da o autor aduzir que uma constituio
pode ser encarada como:
algo que tem como forma, um complexo de normas (escritas ou
costumeiras); como contedo, a conduta motivada pelas relaes sociais
(econmicas, polticas, religiosas, etc.); como fim, a realizao dos valores
que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa
criadora e recriadora, o poder. No pode ser compreendida e interpretada
se no se tiver em mente esta estrutura, considerada como conexo de
sentido, como tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso no
impede que o estudioso d preferncia a dada perspectiva. Pode estud-lo
sob ngulo predominantemente formal, ou do lado do contedo, ou dos
valores assegurados, ou da interferncia do poder. (SILVA, 1998, p. 36)
Em seguida o autor destaca que o tema da monografia toma constituio
em seu sentido formal, objetivando responder questes relativas sua
aplicabilidade, tendo, pois, nexo com os institutos estritamente jurdicos da
vigncia e da eficcia (tcnica). Tal abordagem no aborta ou despreza as demais
nuances constitucionais, tratando-se, isto sim, de um corte metodolgico que
tem por fim a facilitao do enfrentamento fenomnico constitucional.
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Fixadas estas noes, o autor enfatiza que o objeto de estudo no so as


constituies em geral, mas sim, a Constituio Federal da Repblica Federativa
do Brasil, o que d concretude ao estudo, retirando-lhe do campo abstrato. Esta
opo no pode atrair para o trabalho a pecha da incoerncia pelo fato de haver
ventilado uma concepo unitria (total) de constituio e agora querer levar
frente uma acepo formal do mesmo fenmeno. Esta posio sustentada
pela idia de que a doutrina distingue comumente os conceitos de constituio
formal e constituio material. Esta dicotomia corresponderia bipartio
schmittiana de constituio e leis constitucionais. Para o autor, constituio
formal a constituio escrita e rgida, como norma objetiva, legislada.
Prosseguindo, o autor introduz a noo de rigidez constitucional, que
traduz a idia de imutabilidade relativa do texto constitucional. Normas
constitucionais, tambm num sentido formal, so entendidas enquanto todos
aquelas normas que se encontram encravadas numa constituio do tipo
rgida. O autor trabalha a idia de que, mesmo aquelas matrias de ndole
infraconstitucional que foram aladas ao texto magno, assumiram o carter
formal de norma constitucional, e, assim, sujeitam-se ao regime da rigidez
constitucional. Normas constitucionais so todas as normas que integram uma
constituio rgida. So normas constitucionais em nvel formal. Contudo, o
autor afirma a existncia de normas constitucionais fora do texto constitucional.
Seriam normas constitucionais em nvel material, porm, no em nvel formal.
Uma constituio rgida a fonte primeira do Direito Constitucional,
mas com ele no se confunde, justamente por conta da existncia de normas
constitucionais fora do mbito da CF. Faz referncia parte da doutrina que
defende a idia de que nem todas as normas formalmente constitucionais,
tambm o so materialmente. Para esta teoria, seriam normas materialmente
constitucionais somente aquelas dirigidas organizao e estrutura do Estado,
bem como aos direitos e deveres dos cidados. Todas as demais normas seriam
formalmente constitucionais apenas. Para o autor, o simples fato de uma
dada norma estar inserida no texto constitucional j lhe outorga o status de
normas constitucional, pouco importando, se existe essncia constitucional no
dispositivo. Para ele, no dado ao jurisdicionado arguir esta distino entre
normas constitucionais formais e materiais, sendo esta uma consequncia da
rigidez constitucional.
Quanto estrutura lgica das normas constitucionais, o autor afirma que
estas possuem a mesma estrutura das demais normas jurdicas. Neste sentido,
remete s noes kelsenianas dos juzos hipotticos.
As condies de aplicabilidade das normas constitucionais so a
vigncia, a legitimidade e a eficcia. Para o ator vigncia a qualidade da
norma que a faz existir juridicamente e a torna de observncia obrigatria,
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isto , que a faz exigvel, sob certas condies (SILVA, 1998, p. 52). No que
tange legitimidade o autor faz referncia ao sistema escalonado de normas
kelseniano, no qual a norma inferior tem por fundamento de sua validade,
a norma que a encima. Surge ento a pergunta: se a norma constitucional
a ltima do sistema, qual norma servir de seu fundamento de validade?
Por conta deste questionamento lembra as teorias de Lassalle, Kelsen e Carl
Schmitt. Para J.A. da Silva a legitimidade constitucional repousa no povo, pela
manifestao do poder constituinte originrio ou derivado. No que toca noo
de eficcia, importa ressaltar que o autor distingue eficcia e aplicabilidade.
Aquela potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade (SILVA,
1998, p. 60). Prossegue o autor afirmando que se a norma no dispe de
todos os requisitos para sua aplicao aos casos concretos, falta-lhe eficcia,
no dispe de aplicabilidade.
Em seguida vem lume o problema da eficcia das normas constitucionais.
Neste particular o autor aborda o problema das incertezas terminolgicas no
estudo da aplicabilidade e da eficcia das normas constitucionais. Ressalta que
este no um problema apenas para este estudo em especial, mas sim para toda
a cincia jurdica. Manifestando discordncia com as lies de Carlos Cossio
menciona que este autor em sua Teoria Egolgica do Direito reconhece que
positividade, vigncia, eficcia, observncia, facticidade e efetividade tratam-se
de termos sinnimos que designam a existncia do Direito. Assim o mencionado
autor refere-se apenas validez e vigncia. Lembra que o sociologismo
jurdico reduz a questo da vigncia ao problema da eficcia. Na esteira das
lies de Kelsen, defende o normativismo que para ele prope precisa distino
entre vigncia e eficcia, quando afirma que a vigncia est no campo do deverser, traduzindo a existncia normativa, enquanto que a eficcia encontra-se
no mbito do ser (no sentido de eficcia social ou efetividade). Com Cossio
diferencia ainda positividade de vigncia e efetividade. Direito positivo est em
contraponto com Direito Natural. A expresso refere-se realidade emprica
da existncia, existncia como presena do Direito. Em seguida faz a clssica
bipartio da eficcia em social e jurdica. Esta como a qualidade da norma de
gerar os efeitos jurdicos pretendidos, aquela como efetividade.
O autor afirma a importncia das classificaes normativas para efeitos
da teoria geral do direito, mas aduz que estas classificaes podem ser tambm
importncia para o tema central de seu estudo. Eis algumas espcies mencionadas:
a) Normas preceptivas e proibitivas: aquelas so as que determinam um
agir positivo, estas as que impem um no agir.
b) Normas primrias e secundrias: aquelas que so suficientes em si
mesmas e estas que reportam-se sempre a outras normas que completamlhes a eficcia.
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c) Normas declarativas e normas interpretativas: estas definem e


conceituam o sentido de outras normas, aquelas trazem em si conceitos e
definies de vocbulos.
d) Normas permissivas ou facultativas: aquelas que atribuem uma
permisso.
e) Normas coercitivas e dispositivas: aquelas que impem uma ao ou
absteno (preceptivas e proibitivas, respectivamente). Estas somente
incidveis em face de desacordo entre as partes (interpretativas e
integrativas ou supletivas).
No que pertine especialmente a estas tais normas dispositivas, o autor
reala que em direito constitucional no se pode cogitar da existncia desta
espcie de normas, haja vista que quando o legislador de uma esfera de poder
deixa de exercer uma competncia tributria, p.e., isto, por si s suficiente
para excluir que qualquer outro legislador de outra esfera possa ali adentrar e
avocar para si aquela competncia no exercida.
Prosseguindo, informa que a jurisprudncia americana formulou
distino entre prescries mandatrias e prescries diretrias. As primeiras
traduzindo clusulas constitucionais obrigatrias, inescusveis, enquanto as
segundas traduziriam clusulas constitucionais meramente regulamentares,
outorgando margem de liberdade ao legislador que poderia dispor sobre a
matria correspondente de outro modo. Com espeque nas lies de Francisco
Campos, J.A. da Silva lembra que esta classificao lembra aquela das normas
constitucionais formais e materiais, reafirmando sua repulsa a esta distino.
Em seguida o autor trata da distino entre normas constitucionais autoaplicveis e no auto-aplicveis. As primeiras so aquelas dotadas de plena
eficcia tcnica, e, portanto, aptas a incidir sobre casos concretos. As ltimas
seriam aquelas normas constitucionais carentes de eficcia jurdica, e, portanto,
dependentes de concretizao. Criticando esta classificao que houvera sido
difundida por estas terras por Ruy Barbosa, J.A. da Silva frisa que no se podem
conceber normas constitucionais veiculadoras de meros conselhos. Assim, toda
e qualquer norma constitucional detm carter imperativo, cogente.
Feitas estas consideraes o autor passa a abordar o que denomina
como uma concepo moderna sobre a eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais. O tema inaugurado com a referncia ao fato de que foi na
Itlia onde o debate moderno acerca da eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais ganhou relevo, tendo incio com a entrada em vigor da Carta
Italiana em 1/1/1948. J no dia 19/01/48 a Corte Penal expediu resoluo
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tratando do problema da recepo, admitindo-a. Logo em seguida, mais


precisamente em 07/02/1948 a Corte de Cassao Penal repelindo a tese radical
que a Constituio seria um catlogo de normas exclusivamente diretivas,
decidiu que existem na Carta, tanto normas preceptivas quanto normas
programticas. Assim restou consagrada a idia de que a Constituio contem
normas jurdicas e normas programticas.
Vejam que esta idia traz um srio problema a ser ultrapassado, qual seja:
Poderia existir no texto constitucional, o mais elevado plexo de enunciados
institucionalizados, ao lado de enunciados cogentes, enunciados destitudos
de carga normativa (normas programticas)? Para aqueles que defendem
a possibilidade, este tipo de enunciado traduziria simples indicaes ao
legislador futuro, e nada mais. Do outro lado, tecendo cidas crticas referida
idia, encontram-se aqueles que defendem a posio da inadmissibilidade de
coexistncia entre estes enunciados no texto constitucional. Para este grupo, por
bvio todos os enunciados encartados no texto magno so dotados de juridicidade,
especialmente em se tratando de constituies rgidas, caso da Italiana, pois,
dotadas de supremacia e superlegalidade. O simples fato de um enunciado estar
inserido naquele documento solene e blindado interferncia do legislador j lhe
atribui a natureza de norma essencial e fundamental, sendo impossvel duvidar
de seu carter normativo e de sua juridicidade. O que no quer dizer que todas as
normas constitucionais sejam portadoras da mesma eficcia.
Apesar do intenso debate, jurisprudncia e doutrina italianas firmaram
classificao das normas constitucionais segundo sua eficcia, conforme abaixo
demonstrado:
a) Normas diretivas ou programticas: direcionadas essencialmente ao
legislador;
b) Normas preceptivas, obrigatrias ou de aplicabilidade imediata;
c) Normas preceptivas, obrigatrias, mas no de aplicabilidade imediata;
As programticas no contem qualquer preceito concreto, mas do
somente diretivas ao legislador futuro, e no excluem, de modo absoluto, a
possibilidade de que sejam emanadas leis no conformes com elas, e menos
ainda atingem, de qualquer maneira, as leis pr-existentes (SILVA, 1998, p.
80). As preceptivas de aplicabilidade imediata contem comandos jurdicos
de aplicao direta e imediata, invalidam qualquer lei nova discordante e
modificam ou ab-rogam as anteriores que com elas contrastem (SILVA, 1998,
p. 80). Por fim, as preceptivas de aplicabilidade direta, mas no imediata,
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porque requerem outras normas jurdicas integrativas, invalidam tambm


novas leis infringentes, mas, enquanto a sua aplicao permanecer suspensa,
no atingiro a eficcia das leis anteriores. (SILVA, 1998, p. 80)
A premissa fundamental fixada at aqui a de que inexistem normas
constitucionais destitudas de eficcia. Todas elas irradiam efeitos jurdicos,
importando sempre uma inovao da ordem jurdica preexistente entrada em
vigor da constituio a que aderem e a nova ordenao instaurada. O autor
menciona a classificao que admite o acima afirmado e foi formulada por
Crisafulli e adotada no Brasil por J.H. Meirelles Teixeira:
a) Normas constitucionais de eficcia plena;
b) Normas constitucionais de eficcia limitada;
b.1) Normas de legislao;
b.2) Normas programticas.
J.A. da Silva prefere a classificao tripartida (SILVA, 1998, p. 86):
a) Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade direta,
imediata e integral;
b) Normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade direta,
imediata, mas possivelmente no integral;
c) Normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida.
c.1) declaratrias de princpios institutivos ou organizativos;
c.2) declaratrias de princpios programticos.
A partir daqui o autor aprofunda-se no enfrentamento de cada espcie
proposta.
A empreitada inaugura-se pela anlise das ditas normas constitucionais
de eficcia plena. O autor relembra que de incio a teoria norte-americana
outorgava s normas constitucionais, em sua esmagadora maioria, carter
meramente programtico. Frisa que, contudo, modernamente o entendimento
diametralmente oposto, e as normas constitucionais so tidas, via de regra,
como portadoras de eficcia plena e aplicabilidade imediata.
Importa ento fixar as caractersticas bsicas das aludidas normas, o
que, para o autor mostra-se extremamente tormentoso, lembrando que no
direito italiano a Corte de Cassao utilizava-se do modelo do caso a caso,
isto , cada caso concreto definiria qual o modelo eficacial seria aplicado.
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Este modelo foi utilizado de forma distorcida e causou o esvaziamento de


uma srie de normas constitucionais fundamentais. As normas constitucionais
seriam apenas preceitos diretivos ou programticos, voltadas exclusivamente
ao legislador que poderia at contrariar o texto constitucional. Para esta
corrente, as normas constitucionais apenas adquiriram eficcia plena e assim
tornar-se-iam preceptivas, quando do encontro total entre a constituio formal
e a constituio material. Esta assertiva traz um problema complicado de ser
resolvido: De quem a competncia para aferir este encontro? Do legislativo,
do executivo ou do judicirio?
Outro problema: Qual a validade do ato constituinte? O poder constituinte
nada cria?
Relembrando Calamandrei o autor demonstra o quanto desacertada
esta tese. Partindo destes pressupostos as normas constitucionais estariam para
as normas infraconstitucionais assim como as normas internacionais para as
normas nacionais. As normas internacionais somente adquirem juridicidade no
mbito interno das soberanias quando uma norma nacional a internaliza. Assim,
as normas constitucionais somente adquiririam eficcia plena quando e somente
quando uma norma infraconstitucional lhe atribusse densidade.
Em suma, so de eficcia plena as normas constitucionais que (SILVA,
1998, p. 101) contenham vedaes ou proibies; confiram isenes,
imunidades ou prerrogativas; no designam rgos ou autoridades especiais a
que incumbam especificamente sua execuo; no indiquem processos especiais
de sua execuo; no exijam a elaborao de novas normas legislativas que
lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o contedo, porque j
se apresentam suficientemente explcitas na definio dos interesses nelas
regulados. O autor ressalva que somente ser possvel compreender a natureza
desta espcie normativa aps o enfrentamento das outras espcies. Mesmo
assim o autor as conceitua como Aquelas (normas) que, desde a entrada em
vigor da constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os
efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes,
que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular (SILVA,
1998, p. 101). A condio de aplicabilidade destas normas simplesmente a sua
existncia, bem como a do Estado e de seus rgos.
O enfrentamento das normas constitucionais de eficcia contida inaugurase pela justificativa da adoo da classificao, que assentar-se-ia no fato de
que estas, apesar de serem dotadas de aplicabilidade imediata, aproximandose das normas de eficcia plena, destas distanciam-se na medida em que
possvel a conteno de sua eficcia por meio da interveno legislativa futura,
da aproximando-se das normas de eficcia limitada. Contudo esta interveno
legislativa se d em restrio ao mbito eficacial da norma, ao invs de ampli49

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lo, como se d com as normas de eficcia limitada.


Estas normas tm necessidade de interveno do legislador, mas no sentido
de restrio plenitude eficacial. Pendente esta interveno, a interveno a
eficcia continua plena, tendo aplicabilidade imediata e direta. Algumas destas
normas j indicam um conceito tico jurdico como valor social e poltico a
preservar, valores estes que implicam em limitao sua eficcia. Sua eficcia
pode ser afastada pela incidncia de outras normas constitucionais, diante da
ocorrncia de determinados pressupostos, p.e., o estado de stio.
Para o autor, possvel admitir-se o sistema de conteno eficacial em
comento em funo dos fins gerais e sociais do Estado moderno. Mas este,
ao limitar a autonomia dos sujeitos privados, visa, essencialmente, a tutelar
a liberdade de todos, de modo a que o exerccio dos direitos por uns no
prejudique os direitos dos demais. (SILVA, 1998, p. 114)
As normas de eficcia contida tm natureza de normas imperativas,
positivas ou negativas, limitadoras do Poder Pblico. O autor as conceitua
como aquelas normas em que o legislador constituinte regulou suficientemente
os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao
restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos
que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados
(SILVA, 1998, p. 116). Trata-se de normas de aplicabilidade imediata e direta,
portanto, portadoras de eficcia plena, que, contudo, pode ser contida pela
imposio de limites presentes fixados pela prpria constituio, ou ulteriores,
fixados estes em legislao infraconstitucional.
O tema seguinte o das normas constitucionais de eficcia limitada. O
autor, escusando-se da construo terminolgica encontrada para expressar
sua teoria, introduz a expresso normas constitucionais de princpio. Relembra
que pginas atrs referiu-se a esta espcie normativa subdividindo-a em (a)
normas declaratrias de princpios institutivos ou organizativos; e (b) normas
declaratrias de princpios programticos.
O autor ressalta que aqui cabvel uma pontual aferio semntica
do termo princpio, a fim de evitar confuses. Na expresso normas
constitucionais de princpio, princpio vem no sentido de incio. Assim,
normas constitucionais de princpios so normas que instituem a gnese do
esquema estrutural de determinado rgo, entidade ou instituio, ficando a
efetiva criao, estruturao ou formao a cargo da lei. Normas constitucionais
de princpios gerais seriam as normas de que derivam logicamente as normas
particulares. Dentro desta categoria incluem-se as normas veiculadoras de
princpios gerais informadores de toda a ordem jurdica, como, v.g., o art. 5, I
(isonomia), II (legalidade), XXXVI (irretroatividade das leis), e art. 17, que trata
da organizao partidria. A distino eficacial entre normas constitucionais de
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princpio e normas constitucionais de princpios gerais est em que aquelas so


de eficcia limitada e aplicabilidade indireta, enquanto que estas so de eficcia
plena e aplicabilidade imediata e direta.
Referindo-se aos princpios gerais do direito constitucional, o autor,
com base nas lies de Pinto Ferreira os afirma enquanto frmulas bsicas
ou postos-chaves de interpretao e construo terica do constitucionalismo
(SILVA, 1998, p. 120).
No que diz respeito s normas constitucionais de princpio institutivo,
estas tem como caracterstica essencial o fato de indicar uma legislao futura
que lhes complete a eficcia e lhes d efetiva aplicao. Quanto ao conceito,
o autor aduz que estas normas so aquelas atravs das quais o legislador
constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos,
entidades ou instituies, para que o legislador ordinrio os estruture em
definitivo, mediante lei (SILVA, 1998, p. 126)
Mas afinal qual o desenho da eficcia limitada? Para responder este
questionamento, alguns questionamentos merecem respostas. So eles:
a) Inaugurada a vigncia da constituio, quais os efeitos jurdicos
disparados por estas normas?
b) Tem incio de vigncia concomitantemente com a constituio, ou
sua vigncia inaugura-se apenas com a entrada em vigor da legislao
integrativa?
c) Estas normas importam em repelncia de pronto da legislao anterior
nova ordem constitucional, ou esta somente se verifica com a edio da
legislao integrativa?
d) Que importncia construtiva tm elas na ordem jurdica ulterior?
e) Uma lei ulterior que as contrarie ser inconstitucional?
O autor promete responder estas indagaes. Para inaugurar a empreitada
prope uma subdiviso desta categoria normativa em duas subespcies, a saber,
normas impositivas e normas facultativas. As impositivas so as que determinam
ao legislador a emisso de uma legislao integrativa. J as facultativas, como
o prprio nome diz, outorgariam ao legislador a possibilidade de instituir ou
regular a situao nelas delineadas. Esta subdiviso induz ao entendimento de
que para as impositivas seria possvel obrigar ao legislativo a legislar, e que
para as facultativas seria impossvel impor esta exigncia. Acontece que seja
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

numa ou noutra hipteses, impossvel impor ao legislador a obrigatoriedade


de exerccio de suas competncias em funo da existncia do princpio da
discricionariedade do legislador. Neste cenrio, tem-se que a resposta primeira
indagao a de, uma vez inaugurada a vigncia da constituio, os efeitos
jurdicos disparados por estas normas so praticamente inexistentes. Salvo pelo
fato de que, ao iniciar-se a vigncia de uma constituio como a nossa, grande
parte da legislao integrativa j est em vigor, e assim, surge a proibio do
retrocesso, evitando que esta legislao seja revogada, pura e simplesmente.
Neste caso, j se torna possvel a aferio da constitucionalidade da revogao.
Do acima afirmado decorre que o autor, respondendo segunda
indagao, defende a idia de que a vigncia destas tem incio concomitante
com a vigncia da CF. O problema suscitado na indagao em verdade traduz
confuso entre vigncia e eficcia. Se a norma encontra-se na constituio sem
ter fixado termo inicial de seu vigor, no se h de discutir quanto a esta questo.
Inaugurada a vigncia da CF, e sendo esta um sistema de normas jurdicas, a
conexo de sentido entre uma realidade social e a um determinado contedo
axiolgico, salvo as excees expressas em seu texto, todo o seu contedo tem
vigncia uniforme.
Quanto terceira indagao, qual seja, a de saber se estas normas importam
em repelncia de pronto da legislao anterior nova ordem constitucional, ou
esta somente se verifica com a edio da legislao integrativa. Eis as solues.
Se forem confirmativas de situaes preexistentes, esta permanece reconhecida
como era, at que a lei integrativa lhe imponha a alterao prevista. Lado outro,
se traam esquemas novos ou contrrios, revogam normas anteriores.
No que tange quarta indagao, qual seja, aquela atinente importncia
construtiva tm elas na ordem jurdica ulterior, tem-se que estas normas, apesar
de minguados efeitos jurdicos, limitam a atuao do legislador, circunscrevendo
determinados comportamentos legislativos.
A ltima das cinco indagaes inauguralmente propostas no foi
expressamente respondida pelo autor, qual seja: se uma lei ulterior que as contrarie
ser inconstitucional? Todavia, partindo das premissas invocadas pelo prprio
autor, no h como no se concluir que uma lei ulterior que contrarie uma norma
desta estirpe ser inconstitucional. Isto afirmado, pois, se a norma constitucional
est em vigor, ela dispara pelo menos uma eficcia dita negativa, traduzida
justamente na proibio de edio de normas inferiores contrrias a ela.
Adentrando agora no tema das normas constitucionais de princpio
programtico, o autor passa pela demonstrao do embate entre o liberalismo e
o intervencionismo, ressaltando que esta tenso de idias repercute diretamente
no texto constitucional. Esta repercusso percebida nitidamente quando em
revista ao contedo da Carta Poltica verifica-se a convivncia de disposies
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

relativas aos direitos dos trabalhadores, quanto estrutura da economia, bem


como aos direitos de cidadania. (136) Este acervo de disposies constitucionais
representaria o contedo social da CF, do qual decorre o conceito de Constituio
Dirigente, sendo a nossa CF um grande exemplo deste modelo. O autor fixa
assim o conceito de normas programticas:
... aquelas normas constitucionais atravs das quais o constituinte,
em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses,
limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus
rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos) como
programas das respectivas atividades, visando a realizao dos fins
sociais do Estado. (SILVA, 1998, p. 138)
Para o autor esta categoria de normas encontrar-se-iam entre as normas
de eficcia limitada. O autor afirma que em edies anteriores de seu trabalho
defendia o carter imperativo e vinculativo das normas programticas, contudo,
por influncia, principalmente, alem, vem mudando de idia, e agora as v,
com Canotilho, como linhas programticas dirigidas ao legislador, e no como
autnticas normas jurdicas imediatamente preceptivas e directamente aplicveis
pelos tribunais ou quaisquer outras autoridades. (SILVA, 1998, p. 139)
Aqui o autor assume a posio de que para as normas programticas
veiculadoras de direitos sociais inexiste a necessidade de interveno legislativa
como pressuposto para a efetividade destes direitos.
Comparando a ordem constitucional anterior com a atual, o autor afirma
que esta mais incisiva e clara na fixao de diretrizes que tm por fim o
atingimento da justia social. Ao fixar como princpios da ordem econmica a
defesa do consumidor, do meio ambiente, a reduo das desigualdades sociais e
regionais e a busca do pleno emprego, est-se demonstrando que o capitalismo
deve humanizar-se. Alm disso, traz uma srie de mecanismos para a eficcia
destes dispositivos. A questo que tudo fica dependendo de aplicao, sendo
que estes dispositivos devem ser compreendidos como valores-fins que devem
ser tomados em conta para a aplicao de normas definidoras de direitos sociais.
Prosseguindo, a autor afirma que no se confundem as normas programticas
e os princpios. O fundamento para esta assero o de que normas so
fundamentos de agir ou no agir, enquanto princpios so fundamentos de regras.
Os princpios so ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens
constitucionais (SILVA, 1998, p. 142). Lembra a distino de Canotilho quanto
a princpios jurdicos fundamentais e princpios polticos constitucionalmente
conformadores. Os princpios jurdicos fundamentais no se reduziriam a meros
princpios gerais do direito, nem a regras jurdicas gerais. Integrantes do direito
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

positivo so fontes do direito constitucional. Foram historicamente objetivados


e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica geral e encontram
uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional. Pertencem
ordem jurdica positiva e constituem um importante fundamento para a
interpretao, conhecimento e aplicao do direito positivo (SILVA, 1998, p.
143). J os princpios polticos constitucionalmente conformadores so os que
explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte, nos
quais se condensam as opes polticas fundamentais e se reflete a ideologia
inspiradora da constituio (SILVA, 1998, p. 143). Devem influenciar tanto a
criao quanto a aplicao do direito. So princpios programticos em termos
de contedo, mas so imediatamente vigentes e diretamente aplicveis.
Traduz norma-fim a determinao constitucional de que a ordem econmica
e social tem por fim realizar a justia social. Os demais princpios destas ordens
preordenar-se-iam como princpios-condio, sem que lhes seja retirada a
eficcia plena e direta (SILVA, 1998, p. 144). Vinculadas a estes princpios
esto as normas definidoras de direitos sociais. Algumas destas fazem expressa
referncia necessidade de concretizao legislativa, outras nada trazem a este
respeito. No obstante, tanto umas quanto as outras so possuidoras de eficcia
plena e aplicabilidade imediata, justamente me funo de sua conexo sistmica.
Com estas consideraes refuta, com Canotilho, a idia de que estas regras
seriam destitudas de judiciabilidade. Reafirma ento que as referidas normas
representam um compromisso entre as foras polticas liberais e tradicionais e
as reivindicaes populares de justia social. (SILVA, 1998, p. 145)
Traando um panorama de nossas constituies aduz que as Constituies
de 1937, 1946, 1967 e 1969 seguiram a de 1934. O grande passo foi dado pela
de 1988. Segundo o autor, apesar de existirem normas desta estirpe distribudas
por todo o texto constitucional, verifica-se uma maior concentrao destas nos
Ttulos VII e VIII. Para encerrar o ponto, fixa algumas caractersticas bsicas
desta espcie normativa.
I - So normas que tm por objeto a disciplina dos interesses
econmico-sociais, tais como: realizao da justia social e existncia
digna; valorizao do trabalho; desenvolvimento econmico; represso
ao abuso do poder econmico; assistncia social, interveno do Estado
na ordem econmica, amparo famlia; combate ignorncia, estmulo
cultura, cincia e tecnologia.
II - So normas que no tiveram fora suficiente para se desenvolver
integralmente, sendo acolhidas, em princpio, como programa a ser
realizado pelo Estado, por meio de leis ordinrias ou de outras providncias.
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

III - So normas de eficcia reduzida, no sendo operantes relativamente


aos interesses que lhe constituem objeto especfico e essencial, mas
produzem importantes efeitos jurdicos, como teremos oportunidade de
mostrar. (SILVA, 1998, p. 150/151)
O autor aduz que parte da doutrina v os direitos sociais no como
verdadeiros direitos, mas como garantias institucionais. Com este pensamento,
o autor no concorda, reafirmando a natureza fundamental dos direitos sociais
afirmando-os como direitos fundamentais do homem-social.
J.A. da Silva refuta a tese de que as normas programticas careceriam
de juridicidade. Aqui ele traz em abono a esta refutao a idia de que, se pelo
menos existe a proibio de retrocesso e de contrariedade, fica evidenciada
a juridicidade do preceito. Mencionando Pontes de Miranda, as normas
programticas procuram dizer para onde se vai, buscando atribuir fins ao
Estado, esvaziado pelo liberalismo econmico (SILVA, 1998, p. 155).
Estas normas programticas traduziriam uma tentativa de superao da
democracia formal para o atingimento da democracia substancial. Encontramse assim, na base do regime poltico. O autor ressalta a eficcia interpretativa
das normas programticas, na medida em que no mbito do contedo destas
percebe-se prestgio a valores. A legislao futura, assim como a administrao
publica e a jurisdio, est condicionada pela eficcia condicionante das normas
programticas.
No que diz respeito s condies gerais de aplicabilidade, afirma o autor que:
Como normas de eficcia limitada, sua aplicao plena, relativamente aos
interesses essenciais que exprimem os princpios genricos e esquemticos,
depende de emisso de uma normatividade futura, em que o legislador
ordinrio, integrando-lhes a eficcia, mediante lei ordinria ..., lhes d a
capacidade de execuo em termos de regulamentao daqueles interesses
visados. Muitas, contudo, podem ser aplicadas independentemente de lei,
mas por meio de outras providncias, como aquela que visa o amparo da
cultura pelo Estado. (SILVA, 1998, p. 163/164)
Concluindo a questo, afirma que as normas programticas tm eficcia
imediata, direta e vinculante, na medida em que estabelecem um dever para o
legislador ordinrio; condicionam a legislao futura; informam a concepo
de Estado e da sociedade e inspiram sua ordem jurdica; constituem sentido
teleolgico para a interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas;
condicionam a atividade discricionria da administrao e do judicirio; criam
situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem.
55

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIA
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3
ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

LEVANDO OS DIREITOS A SRIO


Ronald Dworkin
Graziella Ferreira Alves11*
Essas linhas dedicam-se a anlise do Captulo 2 da obra Taking Rights
Seriously (Levando os Direitos a Srio), escrita em 1977 por Ronald
Dworkin, filsofo do Direito norte-americano, atualmente professor na New
York University School of Law, nascido em 11 de dezembro de 1931 em
Worcester, Massachusetts. Dworkin estudou em Harvard e em Oxford, onde
posteriormente foi sucessor de H. L. Hart, de quem sofreu grande influncia e
desenvolveu debates acerca do positivismo jurdico.
O Captulo 2 objeto do presente estudo foi intitulado O modelo de regras
I, momento em que Dworkin inicia a argumentao acerca da diferenciao,
para o direito, entre princpios e regras. Primeiramente apresenta justificativas
pela importncia do estudo do tema, de se tentar trabalhar definies e conceitos
sobre o que o direito e sobre o que uma obrigao jurdica.
Mais que as justificativas apresentadas pelo autor, percebe-se que
relevncia do debate tem consequncias diretas na aplicao do direito. Um
magistrado, ao julgar o caso concreto, faz uso apenas de regras positivadas?
Sempre, em todos os casos, haver apenas a aplicao da lei? Ou existem outros
comandos a serem observados, que poderiam ser chamados de princpios? Tais
princpios fazem parte da estrutura do Direito, ou estariam fora do sistema?
Como fazer a diferenciao entre princpios e regras?
Para responder a tais questionamentos, Dworkin faz uma sucinta anlise
acerca dos fundamentos bsicos do positivismo jurdico de John Austin e
Herbert Hart, autores importantes que discorreram sobre a estrutura do direito.
Em seguida, apresenta sua tese diferenciando princpios de regras, e segue nos
demais tpicos tecendo sua argumentao que fundamenta tal distino.
O pensamento de Dworkin sobre a distino entre princpios e regras
influenciou inmeros outros autores, dentre eles Robert Alexy e Humberto
vila, os quais tambm se dedicaram a discorrer sobre o tema.
O presente estudo tem como objetivo fazer uma anlise crtica acerca do
modelo de regras apresentado por Dworkin, bem como facilitar ao acadmico
do direito um melhor contato com to importante e envolvente obra.

Mestra em Direito Pblico pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia.
Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Material e Processual do Trabalho. Advogada.
11 *

57

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

a) Questes embaraosas
Nesse tpico inicial, Dworkin relata a dificuldade dos operadores do direito
em definirem conceitos sobre o que o direito e o que obrigao jurdica.
Sustenta a importncia dessas definies para a interpretao e aplicao do
prprio direito pelos juristas: Esses conceitos esto profundamente enraizados
na estrutura das nossas prticas polticas eles no podem ser deixados de lado
como se fossem cigarros ou chapus (DWORKIN, 2002, p. 26).
Cita que os nominalistas12 ignoram esses problemas, pois pretendem se
livrar dos conceitos. Entendem erroneamente que os juristas, quando dizem o
direito, esto fazendo referncia apenas a um conjunto de regras atemporais,
estocadas em algum depsito conceitual espera de que os juzes as descubram
(DWORKIN, 2002, p. 25-26), e que quando os juristas tratam de obrigaes
jurdicas, esto se referindo s cadeias invisveis que, de algum modo, essas
misteriosas regras tecem a sua volta (DWORKIN, 2002, p. 25-26).
Os nominalistas denominam tais regras e cadeias por teoria mecnica
do direito. Todavia, Dworkin afirma que no h juristas que defendam tais
conceitos, no sendo adeptos de tal teoria, pois tem outras concepes acerca da
teoria do direito e falam de leis que mudam e evoluem e de obrigaes legais
que s vezes so problemticas (DWORKIN, 2002, P. 26). o exemplo da
teoria do positivismo jurdico.
Na realidade, o autor pretende informar ao leitor que o Direito dinmico,
que sofre influncia das mudanas sociais, que deve ser aplicado levando-se em
considerao o caso concreto, e no ser considerado como um sistema fechado,
estanque e imutvel de normas.
Dworkin passa a discorrer sobre o positivismo jurdico de John Austin
e H. L. Hart, para expor sua tese, contrapondo-se a esses autores em muitas
concepes, sobretudo acerca da existncia dos princpios no direito.
1. POSITIVISMO
Dworkin afirma que o positivismo jurdico como um esqueleto, com
preceitos chaves, mas que existem diferentes verses acerca do positivismo,
o que seria a carne distribuda pelo esqueleto: A carne distribuda
diferentemente por diferentes positivistas e alguns chegam mesmo a rearranjar
os ossos (DWORKIN, 2002, p. 29).
Segundo o autor, os preceitos chaves do positivismo jurdico (esqueleto)
seriam:
O Nominalismo doutrina que no considera as espcies existentes, seno por seus nomes, ou
segundo o uso deles (Encyclopaedia Britannica do Brasil).
12

58

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

(a) o entendimento de que o direito de uma determinada sociedade


um conjunto de regras especficas utilizado direita ou indiretamente por essa
sociedade com a finalidade de se determinar qual comportamento do membro
da comunidade ser penalizado ou qual o comportamento desejado pelo poder
pblico. Essas regras especficas poderiam ser identificadas e distinguidas com
auxlio de critrios objetivos, de testes que no analisam o seu contedo, mas
com a maneira pela qual foram adotadas ou formuladas. Seriam os testes de
pedigree;
(b) o conjunto dessas regras jurdicas tem extenso igual com o Direito
(ocupam o mesmo espao), ou seja, h identificao dos conceitos: Direito =
conjunto de regras jurdicas. Portanto, em caso de lacuna nesse sistema jurdico,
a soluo no ser mediante o Direito, mas pelo discernimento pessoal do
juiz (DWORKIN, 2002, p. 28);
(c) o conceito de obrigao jurdica assemelha-se a dizer que houve
subsuno do fato norma e que, na ausncia de uma regra jurdica vlida no
existiria obrigao jurdica.
Dworkin afirma que as diferentes verses do positivismo divergem
principalmente na descrio do teste fundamental de pedigree13 que uma regra
deve satisfazer para ser considerada uma regra jurdica. Inicia a anlise das
diferentes abordagens sobre o positivismo de John Austin e H. L. Hart.
Informa que, para Austin, toda regra uma ordem de carter geral e que
um indivduo est submetido a uma regra se ele for passvel de penalidade
caso a desobedea. Critica o modelo de Austin por ser extremamente simples.
Questiona como identificar, em comunidades complexas, quem o soberano
com competncia para editar as ordens gerais e quais as diferenas entre o
direito e as ordens gerais de um gngster, j que Austin define uma obrigao
como sujeio ameaa da fora.
Afirma que para H. L. Hart a viso de positivismo mais complexa.
Hart fez a distino entre regras primrias e secundrias. As regras primrias
prescrevem direitos e deveres, o que poderia ser entendido como o direito
material. As regras secundrias prescrevem formalidades e competncias para
as regras primrias, o que poderia ser entendido como o direito formal.
Hart defende, diferentemente de Austin, que a regra obriga, e no apenas
compele; ela estabelece um padro de comportamento que se impe aos que a
ela esto submetidos pela autoridade da norma. Existiriam duas fontes para a
autoridade de uma regra: (a) pode tornar-se obrigatria por aceitao do padro
de conduta pelo grupo, como os costumes; (b) pode tronar-se obrigatria por
O teste de pedigree poderia ser comparado ao teste de constitucionalidade formal de uma
norma, se ela foi produzida adequadamente, por todos os trmites legalmente exigidos, pelas
autoridades competentes, etc.
13

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

fora de determinao da regra secundria. Apresenta, ento, o conceito de


regra secundria fundamental, que estipula como as regras jurdicas devem
ser identificadas e produzidas. A Constituio poderia ser um exemplo de regra
secundria fundamental.
Dworkin afirma que Austin e Hart reconhecem que as regras jurdicas
possuem limites imprecisos (textura aberta), e que os casos difceis so
resolvidos pelo poder discricionrio dos juzes, ante a lacuna ou abertura da regra.
2. REGRAS, PRINCPIOS E POLTICAS
Dworkin afirma neste tpico que vai fazer um ataque ao positivismo
de Hart, sobretudo no modo de resoluo dos casos difceis, os hard cases.
Argumenta que particularmente na resoluo desses casos mais difceis,
os juzes recorrem a padres que no funcionam como regras, mas operam
diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres. Nesse
momento, ento, inicia sua argumentao acerca da diferenciao entre
princpios e regras.
Inicialmente, informa que existem diferentes acepes para o termo
princpios, quais sejam: (a) o termo genrico, que indica todo o conjunto de
padres que no so regras; (b) o termo utilizado como poltica, ou seja, padro
que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum
aspecto econmico, poltico ou social da comunidade; e, por fim, (c) princpio
em sentido estrito, que seria o padro que deve ser observado porque uma
exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade.
Uma ponderao faz-se necessria: os exemplos utilizados por Dworkin
para explicar a existncia desses padres superiores (princpios) foram buscados
no contexto jurdico norte-americano. Todavia, sero aqui apresentados posto
que o que se busca com eles a ideia de princpio, e no o contexto normativo
em si, que totalmente diferente do contexto brasileiro.
O primeiro exemplo trazido por Dworkin o caso Riggs contra Palmer
(New York, 1889). Trata-se do neto que assassina o av para receber a herana. Se
as normas sucessrias (norte-americanas) fossem interpretadas literalmente e se
sua eficcia e efeito no pudessem, de modo algum, em quaisquer circunstncias
ser limitados ou modificados, o assassino receberia a herana, o que produziria
injustia. Os julgadores acabaram decidindo pelo no recebimento da herana
pelo assassino, e buscaram argumentos alm das regras para tal deciso.
Dworkin utiliza esse exemplo para demonstrar o que seria um hard case:
aquele caso em que a aplicao pura e simples da legislao positivada possa
produzir injustia. Nesses casos, o julgador deve ir alm das regras e utilizarse de padres verificados que seriam muito diferentes dos padres de regras
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

jurdicas, como a mxima velocidade legalmente permitida na auto-estrada


noventa quilmetros por hora (DWORKIN, 2002, p. 39). So padres diferentes
porque so princpios jurdicos e no regras jurdicas. A diferena de natureza
lgica: distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem.
O autor expe, ento, seu conceito de aplicao das regras: a teoria
do Tudo ou Nada: as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada
dados os fatos que uma regra estipula, as consequncias jurdicas se seguem
automaticamente. Incide ou no incide, mesmo que a regra tenha excees.
Segundo Dworkin, o princpio, por sua vez, norteia, mas necessita de
uma deciso particular, no estabelece condies que tornem sua aplicao
automtica. So padres mais elevados que as regras. Possuem peso ou
importncia, ao contrrio das regras, que so vlidas ou invlidas.
Em caso de coliso de regras, uma ser excluda do sistema pelos critrios
de antinomia de normas (especialidade, cronolgico, etc.). Em caso de coliso
de princpios, haver ponderao e um prevalecer, mas o outro permanece no
sistema, no ser considerado invlido. Portanto, para Dworkin as regras seriam
aplicveis ao modo tudo ou nada e os princpios mediante flexibilidade e
ponderao na aplicao.
3. OS PRINCPIOS E O CONCEITO DE DIREITO
Se princpios so padres diferentes das regras e desempenham
importante papel nas decises jurdicas, principalmente dos casos difceis,
segundo o autor duas possibilidades se vislumbram: (a) os princpios jurdicos
podem ser tratados da mesma maneira que as regras jurdicas, ou seja, possuem
obrigatoriedade de lei e devem ser levados em conta por juzes e aplicadores do
direito (Direito = princpios + regras); ou (b) reconhecer que os princpios no
so de observncia obrigatria, no mesmo sentido que algumas regras o so. Os
princpios, neste caso, estariam alm (fora) do Direito. As decises do exemplo
citado no passam de ato de poder discricionrio do juiz.
A escolha dessas duas possibilidades tem consequncia para a anlise
da obrigao jurdica. Trata-se da escolha entre dois conceitos de um princpio
jurdico (aceitar ou no como obrigatrio), ou seja, estar ou no dentro do
sistema jurdico.
Austin, Hart e outros positivistas, segundo Dworkin, certamente
insistiriam nessa ltima abordagem: os positivistas sustentam que quando
um caso no coberto por uma regra clara, o juiz deve exercer seu poder
discricionrio para decidi-lo mediante a criao de um novo item de
legislao, ou seja, os princpios estariam fora do sistema jurdico, ponto em
que Dworkin discorda.
61

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

4. O PODER DISCRICIONRIO
Ainda segundo Dworkin, existem diferentes acepes do termo,
quais sejam: (a) primeiro sentido fraco: os padres no podem ser aplicados
automaticamente, posto que exigem o uso de uma capacidade de julgar o
contexto por si s no esclarecedor. Exemplo: O tenente ordenou ao sargento
que levasse em patrulha cinco homens mais experientes, no estando claro qual
seria o conceito de mais experiente; (b) segundo sentido fraco: uma autoridade
pode tomar uma deciso em ltima instncia, que no pode ser revista nem
cancelada por outra autoridade; (c) sentido forte: em certos assuntos, o decisor
no est limitado pelos padres de outra autoridade. Exemplo: o sargento
poderia escolher quaisquer cinco homens para uma patrulha, no havendo
quaisquer restries ou comandos vagos, como os mais experientes.
Quando analisa a doutrina positivista, Dworkin entende que ela utiliza
o poder discricionrio no sentido forte: quando um juiz esgota as regras sua
disposio, no est obrigado por quaisquer padres derivados da autoridade
da lei. Os positivistas entendem que os princpios no so de observncia
obrigatria, assim como as regras, ao que Dworkin contra-argumenta que
tambm as regras podem no ser consideradas como obrigatrias rejeio
de regras estabelecidas (pelo common law): As regras criadas por leis esto
sujeitas interpretao e reinterpretao (Dworkin, 2002, 59).
Para Dworkin, os princpios so padres obrigatrios para as autoridades
de uma comunidade, padres que regulam suas decises a propsito de direitos
e obrigaes jurdicas. Segundo o autor, os positivistas entendem que os
princpios so padres extrajurdicos que cada juiz seleciona de acordo com
suas prprias luzes, no exerccio de seu poder discricionrio, o que seria falso.
5. A REGRA DE RECONHECIMENTO
Adotando-se o entendimento de que os princpios fazem parte do direito e
so de observncia obrigatria, para Dworkin h que se abandonar ou modificar
a proposio de que o direito pode ser identificado atravs de testes, como a
regra do reconhecimento de Hart.
O teste de pedigree (teste que no tem a ver com o contedo da norma,
mas com o seu pedigree ou com a maneira pela qual foi adotadas ou formuladas)
no funciona com os princpios, posto que a origem deles no se encontra na
deciso particular do Poder Legislativo ou do Judicirio, mas no entendimento
do que adequado ao caso concreto como forma de justia.
Por isso no h se falar em anulao ou revogao de princpios.
Inadequado falar em princpio vlido, porque validade conceito do tipo tudo
62

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

ou nada, apropriado para regras. Adequado falar em princpio compatvel ou


incompatvel.
Segundo Dworkin, nenhuma regra de reconhecimento pode fornecer um
teste para identificar princpios. O autor no capaz de conceber uma frmula
qualquer para testar quanto e que tipo de apoio institucional necessrio para
transformar um princpio em princpio jurdico. E menos ainda atribuir uma
certa ordem de grandeza sua importncia (DWORKIN, 2002, p. 65) e que no
h como catalogar todos os princpios, que seriam incontveis e se transformam
com grande rapidez.
6. CONSIDERAES FINAIS
A teoria da distino entre princpios e regras tem, de fato, importncia
no momento da aplicao e interpretao do direito. O magistrado, no momento
do julgamento do caso concreto deve fazer a anlise da melhor soluo,
pesando entre a aplicao das regras e dos princpios. De fato, existem casos
que poderiam ser chamados de casos difceis em que o julgador se vale da
aplicao no apenas das regras positivadas, mas do que Dworkin denomina de
padres superiores ou princpios.
Alguns autores apresentaram complementos ao pensamento de Dworkin,
tal como Robert Alexy, para quem princpios seriam mandamentos de
otimizao e as regras seriam sempre ou satisfeitas ou insatisfeitas (ALEXY,
2008). No caso de coliso de princpios, defende, tal como Dworkin, a
ponderao. Humberto vila, por sua vez, critica a teoria de aplicabilidade das
regras ao modo tudo ou nada, afirmando que a distino entre princpios e
regras no pode se fundar nesse mtodo (VILA, 2005).
Sobre a diferenciao entre princpios e regras propostas pelo autor,
percebe-se que as teorias por ele desenvolvidas foram de fundamental
importncia para as abordagens futuras, em que pese serem pertinentes os
apontamentos e complementaes trazidas por demais autores.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso
da Silva. So Paulo: Malheiros, 2009.
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao
dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira.
So Paulo: Martins Fontes, 2002.

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O SISTEMA NORMATIVO
Robert Alexy
Marcelo Rosa Franco14*
Robert Alexy um dos mais influentes jus-filsofos da atualidade.
Nascido em Oldenburg, Alemanha, em 09 de setembro de 1945, graduou-se em
direito e em filosofia. Na busca por uma definio de direito, sua formao foi
influenciada pelo normativismo de Hans Kelsen e pelo jusnaturalismo de seu
compatriota, o jurista Gustav Radbruch.
Com o fracasso do nazismo e a ascenso do ps-positivismo, passou a
se dedicar ao estudo do sistema normativo sob a tica de uma nova hermenutica
constitucional, pautada na valorizao dos princpios pelos textos constitucionais
e no reconhecimento da normatividade dos mesmos pela ordem jurdica.
Suas principais obras so: Teoria sobre Princpios e Regras, Teoria
da Argumentao Jurdica, Constitucionalismo Discursivo, O Conceito e a
Validade do Direito e o clssico Teoria dos Direitos Fundamentais.
1. A ESTRUTURA DAS NORMAS: REGRAS E PRINCPIOS
O sistema normativo compreende um conjunto ordenado de enunciados
diretivos-criativos, os quais se estruturam pelas regras e princpios.
Assim tanto as regras como os princpios so espcies do gnero norma,
uma vez que ambos podem ser formulados atravs das manifestaes denticas
basilares do dever ser: o permitido e o proibido.
Apesar dessas similitudes, tais elementos de estruturao das normas
apresentam caractersticas que os distinguem significativamente, tendo em vista
se tratar de fundamentos para um determinado caso concreto, entretanto, com
aplicabilidade diferenciada.
Um dos fatores distintivos entre regras e princpios a generalidade. Nesse
contexto, os princpios so normas com alto nvel de generalidade; ao passo que
as regras se apresentam como normas de generalidade consideravelmente baixa.
Ademais, regras e princpios se distinguem qualitativamente. Os
princpios determinam que algo deva ser realizado na medida do possvel,
considerando as possibilidades existentes numa determinada situao. Nesse
aspecto, os princpios podem ser vistos como mandamentos de otimizao,
uma vez que podem ser atendidos em nveis variados e, alm disso, para serem
satisfeitos dependem de possibilidades fticas e jurdicas.
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia-UFU.

14 *

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Lado outro, as regras no admitem tal gradao, devendo ser cumpridas


ou no. Se o contexto ftico e jurdico permite a idealizao de uma regra, a
mesma deve ser cumprida em consonncia com sua determinao.
As regras representam as espcies normativas que devem sempre
ser satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra valida, h de ser observado
aquilo que nela proposto, nem aqum, nem alm, desde que seja jurdico e
faticamente possvel.
O marco distintivo entre regras e princpios que os princpios so
espcies normativas que ordenam a realizao de algo na medida do possvel, no
limite dos permissivos jurdicos e fticos existentes. So, portanto mandamentos
de otimizao caracterizados pela possibilidade de serem satisfeitos em graus
variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende
somente das condies fticas, mas tambm das condies jurdicas.
O trao distintivo qualitativo, e no de grau, uma vez que toda norma
uma regra ou um princpio.
O sistema normativo se estrutura nas regras e princpios e se estabelece
por uma ordem firmada na precedncia; na prioridade prima facie; e no
sopesamento (ALEXY, 2008).
Outrossim, a diferenciao entre regras e princpios mais hialina quando
os mesmos se contrapem, cada um em sua seara. Em tais casos, a aplicao
de duas normas isoladamente pode induzir a resultados inconciliveis entre si.
Trata-se dos conflitos entre regras e das colises entre princpios.
2. O CONFLITO ENTRE REGRAS
Quando duas regras entram em choque, a maneira de se apaziguar tal impasse
por meio da insero de uma clusula de exceo apta a dirimir o conflito.
o que ocorre, por exemplo, na (...) proibio de sair da sala de aula
antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incndio.
Se o sinal ainda no tiver sido tocado, mas o alarme de incndio tive soado,
essas regras conduzem a juzos concretos de dever-ser contraditrios entre si
(ALEXY, 2008)
Instaurado tal conflito, o mesmo deve ser resolvido atravs da incluso
na regra primeva de uma clusula de exceo, como por exemplo, o ressoar do
alerta de incndio.
Ocorre que, caso no seja possvel a adoo de uma clusula de
exceo, uma das regras contraditrias poder ser considerada invlida e
consequentemente extirpada do sistema normativo. Isso porque, ou uma norma
vlida, ou no . No se admite a validade de dois juzos concretos de dever
ser concomitantes e conflitantes entre si.
66

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A maneira pela qual se aplicam as regras a subsuno. Quando ocorre


a conduta prevista nas regras, deve ser observado exatamente o que a esta
prescreve, nem mais, nem menos. A conduta deve ser subsumida ao suposto de
fato da regra correspondente. Do contrrio, caso as condies previstas nesse
suposto de fato no for manifesto, a regra no deve ser aplicada.
Da surge outro impasse: no caso de concomitncia de regras antagnicas,
qual dever ser considerada invlida?
Para soluo de tal contenda, aplicam-se as mximas: a) norma posterior
revoga norma anterior; b) norma especial prevalece sobre norma geral; e c)
norma superior sobreleva norma inferior.
3. A COLISO ENTRE PRINCPIOS
Caso a incompatibilidade se d entre princpios, um dos dois ter que
ceder. Todavia, ao contrrio do que ocorre com as regras, tal absteno no
implica na invalidade do princpio cedente, mas sim na primazia de um princpio
em relao a outro, numa determinada situao.
Ou seja, enquanto os conflitos entre regras se situam no prisma da
validade, as colises entre princpios residem na dimenso do peso daqueles.
Quando um princpio sucumbe, a probabilidade de aperfeioamento de
outro, no h que se cogitar acerca da declarao de invalidade de um deles;
de sua retirada do sistema normativo; ou ainda da adoo de uma clusula de
exceo.
Em tais casos, h que se estabelecer uma precedncia entre os princpios,
considerando para tanto as nuances do caso concreto. Logo, torna-se possvel
aferir qual dos princpios colidentes deve prevalecer naquela circunstncia.
Assaz, pode ser que em outra situao diferenciada este mesmo princpio no
prevalea. Trata-se da precedncia condicionada!
Se dois princpios colidem, um dos dois tem que ceder ao outro. Contudo
no h que se falar em invalidade do princpio desprezado, qui que no princpio
rejeitado deva que ser introduzida uma clusula de exceo. A determinao
de qual princpio ter que ceder decorre das circunstncias jurdicas e fticas.
Ou seja, no caso concreto os princpios possuem diferentes pesos, sendo que
prevalece o de maior peso.
A exigncia de sopesamento decorre da relativizao diante das
possiilidades jurdicas, enquanto as mximas de necessidade e de adequao
decorem dos princpios como mandamentos de otimizao em face das
possibilidades fticas. (ALEXY, 2008)
Cumpre ressaltar que as colises podem ocorrer entre princpios idnticos
ou distintos.
67

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Quando o exerccio de um direito afetar negativamente direito alheio,


pode ocorrer a coliso entre um mesmo princpio, como no trgico ocorrido
do dia 25/09/2009 no Rio de Janeiro, quando um assaltante que mantinha uma
refm rendida em seus braos, aps puxar o pino de uma granada foi baleado
na cabea por um atirador de elite da polcia militar local, vindo a falecer e a
vtima safar-se.
Ou ainda entre princpios distintos, quando em xeque direitos de ordem
diversa, tais como o direito liberdade de imprensa e de opinio, e o direito
inviolabilidade da honra e da intimidade.
No caso LeBach (ALEXY, 2008), submetido ao Tribunal Constitucional
Alemo, quatro soldados que faziam a sentinela de um depsito do Exrcito
Alemo haviam sido assassinados e armas roubadas, nas proximidades da cidade
de LeBach. Aps cumprir grande parte da pena, um dos condenados estava na
iminncia de sair da priso, quando a emissora de TV alem ZDF divulgou um
documentrio chamado o assassinato dos soldados de LeBach. O condenado
intentou proibir judicialmente a apresentao do documentrio sob o argumento de
que seu direito personalidade seria ofendido e sua ressocializao comprometida.
Diante de tais circunstncias fticas e jurdicas, o Tribunal Constitucional Federal
Alemo decidiu proibir a veiculao do programa, por entender que a proteo da
personalidade tem precedncia sobre a liberdade de informar.
Em relao ao conceito de princpios, Robert Alexy apresenta trs
objees: 1) a possibilidade de se declarar a invalidade de um princpio para
solucionar uma coliso; 2) a impossibilidade de sopesamento de princpios
absolutos; 3) a amplitude conceitual dos princpios, que abrange todo e qualquer
interesse que possa ser calibrado pela ponderao.
O venerado autor reconhece que concorda que pode haver a coliso entre
princpios, e que o surgimento de um princpio num ordenamento pode resultar
na declarao de sua invalidade em caso de confronto com outro preexistente.
Contudo, a possibilidade de existirem princpios vlidos ou invlidos no
desabona a teoria da coliso, mas sim a justifica.
No que tange aos princpios absolutos, o jus-filsofo alemo esclarece
que os mesmos no podem ser substitudos, motivo pelo qual no se lhes aplica
a teoria da coliso.
J em relao ao conceito de princpio, em razo de sua amplitude pode ser
referir tanto a direitos individuais quanto a interesses coletivos. Nessa segunda
hiptese os princpios determinam a criao ou manuteno de situaes que
os satisfaam, de acordo com condies jurdicas e fticas que transcendem a
validade ou a satisfao dos direitos individuais.
Por fim, a teoria da coliso dos princpios, por pressupor uma
ponderao vinculada a valores, estaria sujeita ao arbtrio de quem a realiza.
68

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Consequentemente, o resultado de tal sopesamento pressupe um enunciado de


preferncia condicionado, capaz de gerar insegurana jurdica. Para evitar tal
imbrglio, as ponderaes devem se vincular teoria da argumentao jurdica,
bem como s demais disposies vigentes no ordenamento jurdico.
4. OS PRINCPIOS COMO RAZES PRIMA FACIE E AS REGRAS COMO RAZES
DEFINITIVAS
Consoante o at aqui exposto, os princpios se caracterizam por exigir
que algo ocorra na medida do possvel, de acordo com o permitido pela realidade
ftica e jurdica.
Preceitos principiolgicos representam normas jurdicas impositivas de
uma otimizao que comportam vrios graus de concretizao, de acordo com
as condies fticas e jurdicas.
No caso de incompatibilidade, os princpios permitem o sopesamento,
ou balanceamento de valores que possibilitam sua coexistncia, sem que isso
implique na invalidade do princpio afastado.
Tal harmonizao possvel porque os princpios possuem to somente
exigncias que, em primeira linha, devem ser observadas. No se trata de um
comando esttico, mas sim prima facie, uma vez que se sujeita a adequaes
motivadas por comandos externos (fticos e jurdicos).
Noutro norte, as regras so adstritas aos comandos por elas emanados.
Regramentos se caracterizam por apresentar uma exigncia impositiva,
permissiva ou proibitiva que deve ou no ser cumprida. No caso de coexistncia
de duas regras antinmicas, no h que se falar em ponderao ou sopesamento de
valores, mas sim em excluso, uma vez que estas se situam no campo da validade.
Ocorre que, se a determinao contida em uma regra no for passvel
de realizao nas possibilidades fticas e jurdicas existentes, admissvel
o estabelecimento de uma clusula de exceo. Em tal hiptese, ocorre uma
relativizao dessa caracterstica categrica das regras.
Todavia tal possibilidade no se confunde com o carter prima facie
dos princpios, uma vez que no se aplica s regras o critrio da precedncia,
prprio dos princpios.
5. O SISTEMA NORMATIVO IDEAL
Considerando que o sistema normativo compreende as regras e os
princpios, possvel o questionamento acerca da adoo de um conjunto
normativo idealizado em ambas as estruturas, bem como a adoo de modelos
puros, nos quais prevalecem somente as regras ou somente os princpios.
69

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

No modelo puro de princpios, estes seriam preexistentes, ao passo


que as regras somente surgiriam da fixao de relaes de precedncia como
resultado de sopesamentos. Ou seja, as regras seriam dependentes dos princpios.
No modelo puro de regras, as disposies normativas no se sujeitam a
sopesamentos, devendo prevalecer o previsto no texto normativo.
Ambos os modais apresentam fragilidades: o primeiro por ser
estritamente qualitativo; j o segundo gradual, no admitindo regulaes.
Por conseguinte, o modelo ideal de sistema normativo aquele misto,
no qual os princpios so positivados pelas regras e estas possuem determinaes
decorrentes das exigncias de princpios contrapostos.
Insta salientar que nesse modelo combinado de regras e princpios, caso
haja impasse entre essas duas estruturas, considerando que as regras possuem
um menor grau de generalidade e um maior grau de certeza do que os princpios,
elas tm prioridade numa determinada situao real.

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REFERNCIA
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

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TEORIA DOS PRINCPIOS: DA DEFINIO APLICAO


DOS PRINCPIOS JURDICOS
Humberto vila
Wendel Ferreira Lopes15*
Humberto Bergmann vila, advogado e Professor de Direito Tributrio
e Direito Constitucional da Graduao e Ps-Graduao (Mestrado e Doutorado)
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), onde tambm Coordenador do Departamento de Direito Econmico e do
Trabalho, Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUCRS. Especialista
em Finanas das Empresas pela UFRGS. Mestre em Direito pela UFRGS. Pesquisador do CNPq na rea de Direito Pblico. Doutor em Direito na Universidade de
Munique, Alemanha. Livre-Docente em Direito Tributrio pela USP. Pesquisador
Visitante das Universidades de Harvard, nos EUA, e Heidelberg e Bonn, na Alemanha, Membro do Conselho Consultivo da Sociedade Brasileira de Direito Pblico.
Suas principais obras so, no Brasil, Teoria dos Princpios, na 9 edio pela
Editora Malheiros, e Sistema Constitucional Tributrio, na 4 edio pela Editora
Saraiva, e, no exterior, Limitaes ao Poder de Tributar, editada na Alemanha, e
as tradues para o ingls e o alemo da sua obra Teoria dos Princpios.
1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS
Inicia o autor aduzindo que hoje mais que ontem imprescindvel construir
o sentido e delimitar a funo dos princpios jurdicos, estes entendidos como
normas que prescrevem fins a serem atingidos e que servem de fundamento
para a ordem constitucional. Ainda nesta primeira parte da introduo chamase a ateno para o que resolveu chamar de Estado de Princpios, servindo de
provocao ao leitor para pensar sobre o contedo e alcance desses.
Neste quadro entendido como de euforia algumas perplexidades se
sobressaltam, em razo disso o texto trabalha questionamentos com o fim de
aclarar determinadas concluses que no so conclusivas ou pelo menos, no
da forma como est posta na doutrina. A primeira delas distinguir princpios
de regras e a outra, demonstrar a falta de clareza conceitual na manipulao das
espcies normativas. vila menciona que verdade que o importante no saber
qual a denominao mais correta desse ou daquele princpio. O decisivo, mesmo,
saber qual o modo mais seguro de garantir sua aplicao e sua efetividade.
Logo em seguida, o texto fornece ao leitor uma concluso que merece
ser guardada na retentiva, diz isto porquanto est ligada ao processo de
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia; advogado.

15 *

72

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

construo do contedo de significao da norma jurdica. A transformao dos


textos normativos em normas jurdicas depende da construo de contedo de
sentido pelo prprio interprete. Esses contedos devem ser compreendidos por
todos aqueles que manipulam o direito e assim que cresce a importncia da
distino entre as categorias que o aplicador do direito vai manusear. Assim,
o autor ento confirma que o trabalho tem por fim, manter a distino entre
princpios e regras, mas, estrutur-la sob fundamentos diversos dos comumente
empregados pela doutrina.
No texto, o autor revela que os princpios no explicitam apenas valores,
mas tambm estabelece espcies precisas de comportamentos e, por outro, informa
que as regras tambm podem ser alvo de ponderaes. A partir disso, adverte que o
trabalho ir evidenciar a distino entre princpios e normas e vai alm, apresentar
um novo paradigma para dissociao e aplicao das espcies normativas.
De introito o autor parece antecipar o contedo das concluses
manipulando as palavras da seguinte forma. Enquanto a doutrina diz tal
coisa, este estudo ir refut-la dessa ou de outra forma conforme a seguir
ser explicitado. Para cumprir o desiderato o autor ir adotar o seguinte
procedimento: primeiro investigar o fenmeno da interpretao do Direito,
depois propor uma definio de princpios e por fim, examinar as condies de
aplicao dos princpios e regras.
2. NORMAS DE PRIMEIRO GRAU: PRINCPIOS E REGRAS
2.1 DISTINES PRELIMINARES
2.1.1 TEXTO E NORMA
Primeiro: O que so normas? Normas no so textos nem o conjunto
deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de
textos normativos. O intuito do texto distinguir dispositivos de normas,
o importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo.
possvel perceber que h normas sem seu correspondente dispositivo e viceversa, para alguns, poder haver dispositivo sem norma.
2.1.2 DESCRIO, CONSTRUO E RECONSTRUO.
Neste tpico o autor navega por importante tema que saber qual o alcance
de atuao da Cincia do Direito e logo se pode perceber que diferentemente do
que vem sendo adotado pela doutrina o autor entende que a funo da Cincia
do Direito no pode ser simplesmente de descrever um conceito, posto que a
compreenso de um significado no seja algo incorporado s palavras, mas algo
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

que depende do uso e interpretao que fundamentalmente se altera no tempo e


no espao. Outro ponto questionado de grande importncia diz respeito ao fato de
que o significado das palavras postas no texto deve se aproximar da inteno do
legislador, diz-se importante porquanto o autor entender que o texto posto no foi
um ato de uma pessoa ou de uma nica vontade, mas sim, o processo de positivao
um ato complexo e que certamente no se finaliza num ato de vontade unvoca. Diz
vila que sendo assim, a interpretao no se caracteriza como um ato de descrio
de um significado previamente dado, mas como um ato de deciso que constitui a
significao e os sentidos de um texto. Pode-se ento concluir que o interprete no
descreve o significado, mas, constitui o significado existente nos textos.
Aqui o autor trabalha com a presena de dois verbos distintos, a saber:
descrever e construir. Apesar dessa concluso o autor deixa claro que isso no
quer dizer que as palavras no tenham um significado mnimo pr-concebido.
H sim significado que nos d uma compreenso mnima que Miguel Reale
fala em condio a priori intersubjetiva, veja: H condies estruturais
preexistentes no processo de cognio, que fazem com que o sujeito interprete
algo anterior que se lhe apresenta para ser interpretado. (apud Miguel Reale,
2009, p. 33). Aps as consideraes vila informa que na verdade o interprete
no s constri, mas reconstri sentido. Da dizer que interpretar construir a
partir de algo, por isso significa reconstruir.
Nada obstante as premissas desenhadas, o autor no deixa escapar que
as construes dos significados encontram limites, limites estes determinados
pelo prprio sistema. Os exemplos esclarecem. No se pode compreender, por
exemplo, provisria com permanente, trinta dias, com mais de trinta
dias e assim vai. Conclui ento que o decisivo, por enquanto, saber que a
qualificao de determinadas normas como princpios ou como regras depende
da colaborao constitutiva do intrprete.
2.1.3 PANORAMA DA EVOLUO DA DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
Primeiro objetivo: descrever os fundamentos dos trabalhos mais
importantes sobre o tema e, segundo: analisar os critrios de distino adotados,
de forma objetiva e crtica.
Jos Esser: princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos
para que determinado mandamento seja encontrado.
Karl Larenz: define princpios como normas de grande relevncia para o
ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos
para interpretao e aplicao do Direito.
Canaris: distino em duas categorias. A primeira, o contedo axiolgico:
os princpios, ao contrrio das regras, possuiriam um contedo axiolgico
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

explcito e careceriam, por isso, de regras para sua concretizao. Segunda, h


o modo de interao com outras normas: princpios, ao contrrio das regras,
receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico
de complementao e limitao.
Dworkin: as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada. No caso de
coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios,
ao contrrio, no determinam absolutamente deciso, mas somente contem
fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos
provenientes de outros princpios. Da a afirmao de que os princpios, ao
contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso (Dimension of weight).
Alexy: Princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas
jurdicas por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis
em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas.
Os princpios, portanto, possuem apenas uma dimenso de peso e no
determinam as consequncias normativas de forma direta, ao contrrio das regras.
No caso de coliso entre as normas de princpios, a soluo no se
d pela prevalncia de um sobre o outro, mas, em funo da ponderao
entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, determinadas as
circunstncias concretas, recebe a prevalncia. A teoria de Alexy difere de
Dworkin no podendo ser baseada na regra do tudo ou nada. E deve, ento,
resumir-se em dois fatores segundo Humberto vila, o primeiro diferena
quanto coliso, na medida em que os princpios colidentes apenas tem sua
realizao normativa limitada reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja
coliso solucionada com a declarao de invalidade de uma delas ou com
a abertura de uma exceo que exclua a antinomia. Difere tambm quanto
obrigao que instituem, j que as regras instituem obrigaes absolutas, no
superadas por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes
prima facie, na medida em que podem ser superadas e derrogadas em funo de
outros princpios colidentes.
3. CRITRIOS USUAIS UTILIZADOS PELA DOUTRINA PARA CRIAR A DISTINO
3.1 CRITRIOS DE DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
3.1.1 CRITRIO DO CARTER HIPOTTICO-CONDICIONAL
Os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo carter
hipottico-condicional, pois, para eles, as regras possuem uma hiptese e uma
consequncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento;
os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para
75

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso concreto. Assim a regra traduzse num elemento frontalmente descritivo e o princpio, estabelece uma diretriz.
3.1.1.1 CRTICA
O critrio adotado impreciso. Essa ideia de que a norma que institui
um princpio indica o primeiro passo para a obteno ulterior da regra no
fornece fundamentos que indiquem o que significa dar um primeiro passo para
encontrar a regra. Princpio sendo o primeiro passo e a regra o ltimo para a
descoberta do contedo normativo imprecisa porquanto se observa um critrio
temporal de aplicao. Conclui o autor nessa primeira crtica que: o contedo
normativo de qualquer norma depende de possibilidades normativas e fticas a
serem verificadas no processo mesmo de aplicao. Em segundo lugar porque a
existncia de uma hiptese de incidncia questo de formulao lingustica
e, por isso, no pode ser elemento distintivo de uma espcie normativa.
Para demonstrar que HI formulao lingustica, veja: se o poder estatal
for exercido, ento deve ser garantida a participao democrtica (princpio
democrtico). E ainda, se for desobedecida a exigncia de determinao da
hiptese de incidncia de normas que instituem obrigaes, ento o ato estatal
ser considerado invlido. (princpio da tipicidade)
Como contraponto argumenta o autor em terceiro lugar que mesmo que
determinado dispositivo tenha sido formulado de modo hipottico pelo Poder
Legislativo, isso no significa que no possa ser havido pelo intrprete como um
princpio. O que se observa que no se pode identificar a norma constitucional
antes da interpretao e essa relao deve ser, nos limites textuais e contextuais,
coerentemente construda pelo prprio interprete. Vide o trabalho do autor na
formulao de hipteses que demonstram que os dispositivos ora assumem
feio de regras e ora de princpios.
Dispositivo constitucional: (se) aumento ou instituio de tributo
= (ento) lei.
Regra: se o aplicador entend-lo como mera exigncia de lei em
sentido formal.
Princpio: se o aplicador enfocar aspecto teleolgico e concretiz-lo como
instrumento de realizao de valor liberdade para permitir o planejamento
tributrio e segurana para garantir a previsibilidade e proibir a edio de
regulamentos que ultrapassem os limites legalmente traados.
Dispositivo constitucional: (se) se houver aumento ou instituio de
tributo = (ento) s atinge fatos ocorridos aps o incio da vigncia da lei
Regra: se o aplicador entender como mera exigncia de publicao de lei
antes da ocorrncia do fato gerador do tributo.
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Princpio: se o aplicador concretiz-lo com a finalidade de realizar o valor


segurana para proibir o aumento de tributo dentro do mesmo exerccio financeiro
em que o fato gerador j iniciou ou confiana para proibir o aumento individual
de alquotas quando o Executivo publicou decreto prometendo baix-las.
Dispositivo constitucional: (se) aumento ou instituio de tributo =
(ento) s pode haver cobrana no exerccio seguinte quele em que haja
sido publicada a lei que os criou ou aumentou
Regra: se o aplicar entender como mera exigncia de publicao da lei
antes do incio do exerccio financeiro da cobrana.
Princpio: se o aplicador concretiz-lo com a finalidade de realizar o
valor previsibilidade.
Conclui o autor que o qualificativo de princpio ou regra depende do uso
argumentativo e no da estrutura hipottica.
3.1.2 CRITRIO DO MODO FINAL DE APLICAO
Segundo a corrente que distingue regras e princpio pelo modo final
de aplicao as regras so aplicadas de modo absoluto tudo ou nada e os
princpios, de modo gradual mais ou menos.
3.1.2.1 CRTICA
Aqui o autor prope uma reformulao. Como j dito, preciso deixar claro
que o modo de aplicao no est determinado pelo texto objeto da interpretao,
mas sim de conexes axiolgicas que so construdas pelo intrprete.
Vide novamente exemplos de normas que indicam um modo absoluto de
aplicao, mas que com a considerao a todas as circunstncias terminam por
exigir um processo complexo de ponderaes.
Norma: art. 224 Cdigo Penal crime estupro presuno incondicional
de violncia vtima idade inferior a 14 anos.
Regra: se for praticada uma relao sexual com menor de 14 anos, ento,
deve ser presumida a violncia por parte do autor.
Exceo ao tudo ou nada: STF aplicao ao caso em concreto
atribuio de circunstncias particulares no previstas pela norma
aquiescncia da vtima ou a aparncia fsica e mental de pessoa mais velha
no configurao do tipo penal.
Note que houve ponderao num caso que seria tipicamente de aplicao
do tudo ou nada.
Norma: art. 37, II da CF investidura em cargo pblico aprovao
prvia em concurso pblico.
77

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Regra: se for feita admisso de funcionrio pblico, ento, essa


investidura dever ser precedida de concurso pblico. O responsvel pela
contratao incorre em ato de improbidade administrativa.
Exceo ao tudo ou nada: STF aplicao ao caso em concreto
atribuio de circunstncias particulares no previstas pela norma inexistente
qualquer prejuzo para o Municpio em decorrncia desse caso isolado
contrrio ao razovel a abertura de concurso pblico para nica admisso para
o exerccio de atividade de menor hierarquia.
Norma: tributao federal SIMPLES ingresso no regime proibio de
importao de produtos estrangeiros
Regra: se fosse feita importao, ento, a empresa seria excluda do
SIMPLES.
Exceo ao tudo ou nada: Conselho de Contribuintes importao de
quatro ps de sof violao ao razovel manuteno no regime estmulo
produo nacional no afetada
Aps estes exemplos conclui o autor: Vale dizer: a distino entre
princpios e regras no pode ser baseada no suposto mtodo tudo ou nada de
aplicao de regras, pois tambm elas precisam, para que sejam implementadas
suas consequncias, de um processo prvio e por vezes, longo e complexo
como o dos princpios de interpretao que demonstre quais as consequncias
que sero implementadas. (VILA, 2009, p. 48).
3.1.3 CRITRIO DO CONFLITO NORMATIVO
Distino pelo modo como funcionam em caso de conflito normativo, a
antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado
com a declarao de invalidade de uma das regras com a criao de uma exceo
e entre os princpios, consiste num embricamento a ser decidido mediante uma
ponderao que atribui uma dimenso de peso a cada um deles.
3.1.3.1 CRTICA
No correto dizer que a ponderao mtodo privativo de aplicao
dos princpios e nem que os princpios possuem uma dimenso de peso. Os
exemplos a seguir mostram que as regras entram em conflito e no perdem a
validade e a soluo para o conflito depende da atribuio de peso.
Conflito: Norma 1: mdico deve dizer toda a verdade para seu
paciente Norma 2: mdico deve utilizar todos os meios para curar seu
paciente
O que fazer na hiptese em que dizer a verdade sobre a doena ao paciente
ir diminuir suas chances de cura em razo do abalo emocional? A resposta
indica que a deciso envolve uma atividade de sopesamento entre as razes.
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Conflito: Norma 1: proibio de concesso de liminar contra a


Fazenda Pblica (art. 1 da Lei 9.494/1997) Norma 2: O Estado deve
fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que
no puderem provar as despesas com os referidos medicamentos (art. 1
Lei Estadual 9.908/1993)
Diante do conflito instaurado, no necessrio declarar a nulidade de uma
das regras, nem abrir uma exceo a uma delas. No h exigncia de colocar uma
regra dentro e outra fora do ordenamento jurdico. O julgador, ante o conflito,
dever atribuir o peso maior a uma das regras em razo do fim almejado.
Conflito: regra e suas excees
O autor revela que pode haver conflito entre uma regra e uma regra de
exceo que pode estar prevista ou no no ordenamento jurdico e esse trabalho
de deciso por uma ou outra norma tambm um exerccio de valorao de
razes ou de ponderao.
O aplicador atribui uma dimenso de peso maior a uma das regras e
decide haver maiores razes para a aplicao da exceo em detrimento da
regra. Diz-se ainda que o relacionamento entre regras gerais e excepcionais e
entre princpios que se imbricam no difere quanto existncia de ponderaes
de razes, mas quanto intensidade da contribuio institucional do aplicador.
Conflito: regras de contedos semnticos abertos (Estado de Direito,
certeza do Direito, democracia)
O intrprete ter que examinar vrias razes contra e a favor da
incidncia da regra.
O aplicador ter que examinar a finalidade da regra e somente a partir de
uma ponderao de todas as circunstncias do caso pode decidir que elemento
de fato tem prioridade para definir a finalidade normativa.
Conflito: aplicabilidade de precedentes
A atividade de ponderao de regras verifica-se na deciso a respeito da
aplicabilidade de um precedente judicial ao caso objeto do exame.
Conflito: aplicabilidade de analogia
Idem item anterior. Concluso: Vale dizer, a dimenso de peso no um
atributo emprico dos princpios, justificador de uma diferena lgica relativamente
s regras, mas resultado de juzo valorativo do aplicador. Ainda: No so, pois, os
princpios que possuem uma dimenso de peso: s razes e os fins aos quais eles
fazem referncia que deve ser atribuda uma dimenso de importncia.
Conflito: Princpio da segurana jurdica x ato jurdico perfeito
Caso: STF, 1 Turma, RE 216.541-PR, rel. Ministro Seplveda
Pertence, 7.4.1998
Conflito: Princpio da anterioridade x contedo de significao do
dispositivo
Caso: STF, 1 Turma, Ag.Rg. no AI 282.522-MG, rel. Ministro Moreira
Alves, 26.6.2001
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4. PROPOSTA DE DISSOCIAO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS


4.1 FUNDAMENTOS
4.1.1 DISSOCIAO JUSTIFICANTE
Como prembulo o autor explica que fcil encontrar dois modos de
investigao dos princpios. De um lado, podem-se analisar os princpios de
modo a exaltar os valores por eles protegidos, sem, no entanto, examinar quais
so os comportamentos indispensveis realizao desses valores e quais so
os instrumentos metdicos essenciais fundamentao controlvel da sua
aplicao. De outro, pode-se investigar os princpios de maneira a privilegiar
o exame da sua estrutura, especialmente para nela encontrar um procedimento
racional de fundamentao que permita tanto especificar as condutas necessrias
realizao dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua
aplicao mediante reconstruo racional dos enunciados doutrinrios e das
decises judiciais. Esse ltimo o caminho que ser perseguido no estudo.
4.1.2 DISSOCIAO ABSTRATA
A distino entre categorias normativas tem duas finalidades
fundamentais para distino das categorias normativas (princpios e regras):
Antecipar caractersticas das espcies normativas, de modo que o intrprete ou
o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretao e
aplicao do direito. Aliviar, estruturando o nus de argumentao do aplicador
do direito, na medida em que a uma qualificao das espcies normativas
permite minorar a necessidade de fundamentao, pelo menos indicando o que
deve ser justificado.
4.1.3 DISSOCIAO HEURSTICA
As normas so constitudas pelo intrprete a partir dos dispositivos e do
significado usual destes. A distino entre princpios e regras funciona como
modelo ou hiptese provisria de trabalho para uma reconstruo de contedos
normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente
dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos.
4.1.4 DISSOCIAO EM ALTERNATIVAS INCLUSIVAS
Admite-se a coexistncia das espcies normativas em razo de um
mesmo dispositivo. Um ou mais princpios podem funcionar para a construo
80

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

de regras, princpios e postulados. A classificao que acolhe alternativas


inclusivas permite que os dispositivos possam gerar, simultaneamente, mais
de uma espcie normativa: comportamental (regra), finalstica (princpio) e/ou
metdica (postulado). O princpio examinado o da legalidade tributria. A
norma regra porque condiciona a validade da criao ou aumento de tributos
observncia de um procedimento, tem uma relao com a fonte. A norma pode
ser analisada como princpio porque estabelece como devida a realizao dos
valores de liberdade e segurana jurdica. E como postulado porque vincula
a interpretao e a aplicao lei e ao Direito, pr-excluindo a utilizao de
parmetros alheios ao ordenamento jurdico. Conclui o autor dizendo que o que
no pode ser olvidado que os dispositivos podem germinar tanto uma regra
como um princpio. Ademais, o estudo prope a adoo de um modelo tripartite
de dissociao regras/princpios/postulados.
4.2 CRITRIOS DE DISSOCIAO
4.2.1 CRITRIO DA NATUREZA DO COMPORTAMENTO PRESCRITO
Regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como
prescrevem o comportamento. Regras so normas imediatamente descritivas
que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio
da conduta a ser adotada. Princpios so normas imediatamente finalsticas,
j que estabelecem um estado de coisas para cuja realizao necessria a
adoo de determinados comportamentos - determinam a realizao de um
fim juridicamente relevante. Princpios estabelecem um estado ideal de coisas
a ser atingido, em virtude do qual deve o aplicador verificar a adequao do
comportamento a ser escolhido ou j escolhido e tem-se por estado de coisas
uma situao qualificada por determinadas qualidades. Transforma-se em fim
quando algum aspira a conseguir, gozar ou possuir as qualidades presentes
naquela situao. Princpios possuem carter dentico-teleolgico: dentico,
porque estipulam razes para a existncia de obrigaes, permisses ou
proibies; teleolgico, porque as obrigaes, permisses e proibies decorrem
dos efeitos de determinado comportamento que preservam ou promovem
determinado estado de coisas. So normas do que deve ser ou normas que tem
em seu contedo um estado ideal de coisas. Regras so normas mediatamente
finalsticas, ou seja, normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja
concretizao estabelecem com maior exatido para o comportamento devido.
Da depende menos da sua relao com outras normas.
Regras possuem carter dentico-deontolgco: dentico, porque
estipulam razes para a existncia de obrigaes, permisses ou proibies;
81

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

deontolgico, porque indicam o que deve ser feito. So normas do que fazer.
A distino entre princpio e regra centrada na proximidade de sua relao,
imediata ou mediata, com fins que devem ser atingidos e com condutas que
devem ser adotadas. Saber o aplicador, de antemo, que princpios e regras
fazem referncia a fins e condutas: regras a fins devidos, princpios a condutas
necessrias.
4.2.2 CRITRIO DA NATUREZA DA JUSTIFICAO EXIGIDA
As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto justificao
que exigem. A interpretao e a aplicao das regras exigem avaliao
da correspondncia entre a construo conceitual dos fatos e a construo
conceitual da norma e da finalidade que lhe d suporte; as dos princpios
demandam avaliao da correlao entre o estado de coisas posto como fim e
os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria. Este tpico o autor
descreve que a diferena entre as categorias normativas no est centrada no
modo de aplicao, se tudo ou nada ou mais ou menos, mas sim, no modo de
justificao necessrio sua aplicao.
Uma lei que proba os motoristas de txi e de lotao de conduzirem
passageiros acompanhados por animais, especialmente ces. A citada norma, a
princpio, seria uma regra, e como tal instituidora de uma obrigao: se o motorista
permitir o ingresso de animais no veculo, e se a regra for vlida, logo a penalidade
ser imposta. Mesmo assim o rgo responsvel pelo trnsito poder deixar de impor
a multa para o caso de passageiros cegos. Casos difceis: a proibio de animais em
vans no pode atingir o co de guia para cegos. Neste caso h uma divergncia entre
o contedo semntico de uma regra (entrada de ces nas vans) e a justificao que a
suporta (segurana do trnsito), o intrprete, em casos excepcionais e justificveis,
termina analisando razes para adaptar o contedo da prpria regra.
necessrio ponderar a razo geradora da regra com as razes substanciais
para o seu no cumprimento diante de determinadas circunstncias, com base
na finalidade da prpria regra ou em outros princpios e para fazer isso
preciso fundamentao. O trao distintivo das regras no o modo absoluto de
cumprimento, mas o modo como podem deixar de ser aplicadas integralmente
- o que diferente - e o modo se d atravs de argumentao.
No caso dos princpios no h essa distino entre casos fceis e difceis
e o elemento descritivo cede lugar ao elemento finalstico, devendo o aplicador
fundamentar uma avaliao de correlao entre os efeitos da conduta a ser
adotada e a realizao gradual do estado de coisas exigido. As regras e princpios
divergem relativamente sua fora justificativa e ao seu objeto de avaliao.
As regras tm carter retrospectivo (descrevem uma situao de fato conhecida
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pelo legislador), ao passo que os princpios possuem carter prospectivo, j que


determinam um estado de coisas a ser constitudo.
4.2.4 CRITRIO DA MEDIDA DE CONTRIBUIO PARA A DECISO
Os princpios consistem em normas primariamente complementares e
preliminarmente parciais, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte
dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso. No tem a pretenso de
gerar uma soluo especfica, mas para contribuir para a tomada de decises.
J as regras so normas preliminarmente decisivas e abarcantes, na medida
em que, a despeito da pretenso de abranger todos os aspectos relevantes para
a tomada de deciso, tm a aspirao de gerar uma soluo especfica para o
conflito. O autor traz aqui o exemplo do art. 150, VI, d da CF (imunidade
sobre livros, jornais e peridicos). A regra define de forma preliminar quais
so os objetos afastados da tributao. Por isso o autor diz em preliminarmente
decisivas e preliminar porque pode ser que a regra tenha as condies
preenchidas e no serem aplicadas por razes excepcionais que superam a
razo que sustenta sua aplicao e esse fenmeno denomina-se aptido para
cancelamento. Para encerrar o autor aduz que esse tpico serve colaborao
constitutiva dos aplicadores do direito para a concretizao dos princpios.
5. PROPOSTA CONCEITUAL DAS REGRAS E DOS PRINCPIOS
Princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente
prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja
aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua
promoo. Finalstica, significa estabelece um fim a ser atingido. O elemento
constitutivo do fim a fixao de um contedo como pretendido. O objeto do
fim o contedo desejado. A funo pragmtica uma funo diretiva para a
determinao da conduta. O autor cita o exemplo do principio da moralidade
e a exigncia das condutas para a sua concretizao, sem essas condutas ou
comportamentos, no se concretiza o princpio. Os princpios no so s valores,
mas instituem dever de adotar determinados comportamentos necessrios
realizao de um estado de coisas ou, instituem dever de efetivao de um
estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios. Importante
dizer que segundo o autor os princpios implicam comportamentos ainda que
por via indireta e regressiva. Os princpios afastam dos valores porque esto
no plano deontolgico e os valores no plano axiolgico. Princpios situamse no plano deontolgico, ao estabelecer a adoo de condutas necessrias
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promoo gradual de um estado de coisas, e os valores situam-se no plano


axiolgico ou meramente teleolgico - apenas atribuem uma qualidade positiva
a determinado elemento.
Regras so normas imediatamente descritivas, primariamente
retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja
aplicao se exige a avaliao da correspondncia - sempre centrada na
finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente
sobrejacentes - entre a construo conceitual da descrio normativa e a
construo conceitual dos fatos. Para melhor elucidar o conceito e evitar
problemas com as regras de competncia fundamentalmente, o autor traz
uma classificao. As regras podem ser divididas em dois grandes grupos:
REGRAS COMPORTAMENTAIS e REGRAS CONSTITUTIVAS. Regras
comportamentais descrevem comportamentos. Regras constitutivas atribuem
efeitos jurdicos a determinados ato, fatos ou situaes. As regras constitutivas
podem ser reconstrudas a partir dos seguintes dispositivos: 1) atribuio
de competncia: atribui a um sujeito um poder para editar determinado ato.
2) exerccio de competncia: regula o procedimento para o exerccio da
competncia. 3) delimitao material de competncia: circunscreve o mbito
material da competncia. 4) reserva de competncia: reserva a determinadas
fontes normativas a aptido para regular determinadas matrias. 5) delimitao
substancial de competncia: delimitao o contedo da competncia.
Aps, o autor pergunta e responde o seguinte. Todos estes dispositivos
estabelecem normas de conduta e exigem do aplicador um exame de
correspondncia da construo factual descrio normativa e finalidade que
lhe d suporte? No entendimento do autor, sim. Note que o carter descritivo do
objeto e a conduta a que o autor faz referncia e a exigncia de correspondncia
no esto presentes no caso de princpios.
A delimitao dos comportamentos devidos depende, porm, da
implementao de algumas condies.
Como saber quais condies compe o estado ideal de coisas a ser
buscado, quais so os comportamentos necessrios a essa realizao? Antes o
autor volta na questo da distino fraca ou forte entre as normas. Demonstra que,
a primeira defendida pelos publicistas, distingue as figuras pelo grau de abstrao
e generalidade. Os princpios, porque fluidos, permitem maior mobilidade
valorativa, ao passo que as regras, porque pretensamente determinadas, eliminam
ou diminuem sensivelmente a liberdade apreciativa do aplicador. Trata-se de uma
distino fraca porque as normas tm as mesmas propriedades e graus diferentes
e enquanto os princpios so mais indeterminados as regras so menos.
A corrente doutrinria capitaneada por Alexy e Dworkin sustenta que
os princpios so normas que se caracterizam por serem aplicadas mediante
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ponderao e as regras, exigem uma aplicao mediante subsuno. A diferena


quanto ao modo de soluo a que segue: enquanto o conflito de regras ocorre
no plano abstrato, necessrio e implica declarao de invalidade de uma delas
caso no seja aberta uma exceo, o conflito entre princpios ocorre apenas no
plano concreto, contingente e no implica na declarao de invalidade de um
deles. Aqui ento, trata-se de uma distino forte, as normas no tm as mesmas
propriedades, as regras instituem deveres definitivos e so aplicadas por meio
da subsuno, os princpios estabelecem deveres provisrios e so aplicados
mediante ponderao.
6. DIRETRIZES PARA ANLISE DOS PRINCPIOS
Para a investigao dos princpios, deve ser considerado que estes so
normas finalsticas que exigem a delimitao de um estado ideal de coisas a
ser buscado por meio de comportamentos necessrios a essa realizao. Ento
o autor prope os seguintes passos para a investigao dos princpios:
1) Especificao dos fins ao mximo: quanto menos especfico for o
fim, menos controlvel ser a sua realizao
preciso trocar o fim vago pelo fim especfico: (1) ler a CF com ateno
especfica aos dispositivos relacionados ao princpio objeto de anlise; (2) relacionar
os dispositivos em funo dos princpios fundamentais; (3) tentar diminuir a vagueza
dos fins por meio da anlise das normas constitucionais que possam, de forma direta
ou indiretamente, restringir o ngulo de aplicao do princpio.
2) Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar esse processo
de esclarecimento das condies que compem o estado ideal de coisas a ser
buscado pelos comportamentos necessrios sua realizao.
preciso substituir o fim vago por condutas necessrias sua realizao:
(1) investigar a jurisprudncia na base de casos paradigmticos exemplares; (2)
investigar a ntegra dos acrdos escolhidos; (3) verificar em cada caso, quais
foram os comportamentos havidos como necessrios realizao do princpio
objeto de anlise.
3) Exame, nos casos, das similaridades capazes de possibilitar a
constituio de grupos de casas que girem em torno da soluo de um
mesmo problema central
necessrio abandonar a mera catalogao de casos isolados, em favor
da investigao do problema jurdico neles envolvido e dos valores que devem
ser preservados para sua soluo. Significa: (1) analisar a existncia de critrios
que permitam definir, tambm para outros casos, quais so os comportamentos
necessrios para a realizao de um princpio; (2) expor os critrios que podem
ser utilizados e os fundamentos que levam sua adoo.
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4) Verificao da existncia de critrios capazes de possibilidade a


delimitao de quais so os bens jurdicos que compem o estado ideal de coisas
e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua realizao
Troca-se a busca de um ideal pela realizao de um fim concretizvel.
Isto significa concretamente: (1) analisar a existncia de critrios que permitam
definir, tambm para outros casos, quais so os comportamentos necessrios
para a realizao de um princpio; (2) expor os critrios que podem ser utilizados
e os fundamentos que levam sua adoo.
5) Realizao de percurso inverso: descobertos o estado de coisas
e os comportamentos necessrios sua promoo, torna-se necessria a
verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos
com base no princpio em anlise.
Para superar a mera exaltao de valores em favor de uma delimitao
progressiva e racionalmente sustentvel de comportamentos necessrios
realizao dos fins postos pela Constituio Federal: (1) refazer a pesquisa
jurisprudencial mediante a busca de outras palavras-chave; (2) analisar
criticamente as decises encontradas, reconstruindo-as de acordo com o
princpio examinado, de modo a evidenciar a sua falta de uso.
7. EXEMPLO DO PRINCPIO DA MORALIDADE
O dispositivo que serve de ponto de partida para a concretizao dos
preceitos est no artigo 37 da CF que coloca a moralidade como um dos
princpios fundamentais da atividade administrativa. A CF preocupou-se com
padres de conduta de vrios modos.
1) estabelecendo valores fundamentais, como dignidade, trabalho, livre
iniciativa, justia, igualdade, liberdade, propriedade e segurana, estabilidade
das relaes. A instituio desses valores implica que eles devem ser observados
no exerccio da atividade administrativa e mais, proibida restrio sem uma
plausvel justificao. 2) instituindo um modo objetivo e impessoal da atuao
administrativa, baseado nos princpios do Estado de Direito, separao de
poderes, legalidade e impessoalidade. O modo objetivo evita a atuao de
forma arbitrria. 3) criando procedimentos de defesa dos direitos dos cidados,
por meio da universalizao da jurisdio, da proibio de utilizao de provas
ilcitas, do controle via mandado de segurana, etc. A criao de procedimentos
permite a anulao de atos administrativos que afastem do padro de conduta.
4) criando requisitos para o ingresso na funo pblica, mediante concurso
pblico, vedao a acumulao de cargos, proibio de autopromoo,
necessidade de demonstrao de idoneidade moral para ocupar os cargos
pblicos. A consagrao dessas condies implica na escolha da seriedade
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e da reputao como requisitos do homem pblico. 5) instituindo variados


mecanismos de controle da atividade administrativa, inclusive mediante
controle de legitimidade dos atos administrativos pelos Tribunais de Contas.
A Constituio estabeleceu um rigoroso padro de conduta para o
ingresso e para o exerccio da funo pblica. Exige-se seriedade, motivao,
objetividade, sem elas, os atos podem ser revistos por mecanismos internos
e externos de controle. Como exemplos: 1)Uma autoridade pblica deixou
escoar o prazo de validade de um concurso pblico para preenchimento de
cargo de Juiz. A autoridade intimada a esclarecer porque deixou escoar o prazo
simplesmente informa que foi porque quis. O comportamento incompatvel com
a seriedade e veracidade necessria a promoo da autoridade administrativa.
2) Um sujeito pede transferncia de uma Universidade Federal para outra e
tem seu pedido deferido. Mais tarde a autoridade de concedeu a transferncia
percebe um defeito formal na autorizao e pretende anular o ato de concesso.
Esse comportamento incompatvel com a boa-f e a lealdade.
Eficcia dos princpios
A eficcia interna: As normas atuam sobre as outras normas do mesmo
sistema jurdico, especialmente para definir-lhes o seu sentido e o seu valor.
Os princpios por serem normas imediatamente finalsticas, estabelecem um
estado ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo
sentido, notadamente as regras.
A eficcia externa: As normas atuam sobre a compreenso dos prprios
fatos e provas. Sempre que se aplica uma norma jurdica preciso decidir, dentre
os fatos ocorridos, quais deles so pertinentes e dentre os pontos de vistas, quais
so os adequados para interpretar os fatos. No se interpreta a norma depois
o fato, mas o fato de acordo com a norma e a norma de acordo com o fato,
simultaneamente.
8. EFICCIA DAS REGRAS
A eficcia interna: As regras possuem uma eficcia preliminarmente
decisiva, na medida em que pretendem oferecer uma soluo provisria para
determinado conflito de interesses j detectado pelo legislativo.
A eficcia externa: A eficcia externa das normas preponderantemente
a de estabelecer condutas (regras de conduta) e a de atribuir a um determinado
sujeito a propriedade de ser competente para realizar determinado ato jurdico
sobre uma matria dada (regras de competncia).
Justificativa da obedincia a regras: Pode-se sustentar que as regras
devem ser obedecidas apenas por serem regras. Mas deve-se, no entanto,
sustentar que as regras devem ser obedecidas porque sua obedincia , enquanto
tal, positiva, por vrios motivos. As regras devem ser obedecidas porque sua
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obedincia moralmente boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a


valores prestigiados pelo prprio ordenamento jurdico como segurana, paz e
igualdade.
Superabilidade das regras: A superao de uma regra dever ter,
em primeiro lugar, uma justificativa condizente. E essa justificativa depende
de dois fatores: 1) a demonstrao de incompatibilidade entre a hiptese da
regra e sua finalidade subjacente; 2) a demonstrao de que o afastamento da
regra no provocar expressiva insegurana jurdica. Enfim, a superao de
uma regra condiciona-se demonstrao de que a justia individual no afeta
substancialmente a justia geral. Em segundo lugar, a superao de uma regra
dever ter uma fundamentao condizente: preciso exteriorizar, de modo
racional e transparente as razes que permitem a superao. Em terceiro lugar,
a superao de uma regra dever ter uma comprovao condizente: a mera
alegao no pode ser suficiente para superar uma regra.
9. NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS
9.1 POSTULADOS NORMATIVOS
H os postulados hermenuticos que so destinados a compreenso em
geral do Direito e os postulados aplicativos, cuja a funo estruturar a sua
aplicao concreta. Est-se no mbito das metanormas, e no das normas. Os
postulados estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios
e regras. Eles permitem verificar os casos em que h violao s normas cuja
aplicao estruturam. S por elipse (omisso de uma ou mais palavras que
se subentendem) que se pode afirmar que so violados os postulados da
razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia. A rigor, violadas so as
normas - princpio e regras - que deixaram de ser devidamente aplicadas. Os
postulados normativos situam-se num plano distinto daquele das normas cuja
aplicao estruturam. A violao deles consiste na no interpretao de acordo
com sua estruturao. So metanormas (normas de 2 grau). Os postulados
normativos no funcionam como qualquer norma que fundamenta a aplicao
de outras, como ocorre com os sobreprincpios como o princpio do Estado de
Direito ou do devido processo legal. Os sobreprincpios situam-se no prprio
nvel das normas objeto de aplicao, e no no nvel das normas que estruturam
a aplicao de outras. Os sobreprincpios funcionam como fundamento, formal
e material, para a instituio e atribuio de sentido s normas hierarquicamente
inferiores, ao passo que os postulados normativos funcionam como estrutura para
a aplicao de outras normas. O funcionamento dos postulados difere muito dos
princpios e regras. Os postulados de razoabilidade e proporcionalidade, v.g., no
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exigem do aplicador uma mera atitude subsuntiva. Eles demandam a ordenao e


a relao entre vrios elementos (meio e fim, critrio e medida; regra geral e caso
individual), e no um mero exame de correspondncia de fato.
9.2 DIRETRIZES PARA A ANLISE DOS POSTULADOS NORMATIVOS APLICATIVOS
Considerando-se a definio de postulados como normas estruturantes
da aplicao de princpios e regras, veja os passos para sua investigao: 1)
Necessidade de levantamento de casos cuja soluo tenha sido tomada com base
em algum postulado normativo; 2) Anlise de fundamentao das decises para a
verificao dos elementos ordenados e da forma como foram relacionados entre
si. Exemplo: a razoabilidade usada na aplicao da igualdade, para exigir uma
relao de congruncia entre o critrio distintivo da medida discriminatria.
Elementos analisados: critrio e medida.
Como os postulados so deveres que estruturam a aplicao de normas
jurdicas, devem ser analisados quais a normas que foram objeto de aplicao
e qual foi a fundamentao da deciso, v.g.: o postulado da proporcionalidade
exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico sejam adequadas, necessrias
e proporcionais em sentido estrito. Devem ser verificados os elementos ou
grandezas que foram manipulados e ser encontrados os motivos que levaram
os julgadores a entender existentes ou inexistentes determinadas relaes entre
eles. Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura exigida na aplicao
do postulado, h a verificao da existncia de outros casos que deveriam ter
sido decididos com base nele.
9.3 ESPCIES DE POSTULADOS
Postulados normativos so deveres estruturais, i.e., deveres que estabelecem
a vinculao entre elementos e impem determinada relao entre eles.
9.3.1 POSTULADOS INESPECFICOS
a) Ponderao
Alguns postulados so aplicveis independentemente dos elementos que
sero objeto de relacionamento. So meras ideias gerais despidas de critrios
orientadores da aplicao.
Dependem da existncia de determinados elementos e so pautados por
determinados critrios. A ponderao de bens consiste em um mtodo destinado
a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista
materiais que orientem esse sopesamento. preciso estruturar a ponderao
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

com a insero de critrios. A ponderao, como mero mtodo ou ideia geral


despida de critrios formais e materiais, muito mais ampla que os postulados
de proporcionalidade e de razoabilidade. Importa separar os elementos objeto de
ponderao, os quais, ainda que sejam relacionados entre si, podem ser dissociados.
Bens Jurdicos - situaes, estados ou propriedades essenciais promoo
dos princpios jurdicos, v.g., o princpio da livre iniciativa pressupe liberdade
de escolha e autonomia. Liberdade e autonomia so bens jurdicos protegidos
pelo princpio da livre iniciativa. Interesses - os prprios bens jurdicos na sua
vinculao com algum sujeito que os pretende obter. Valores - o aspecto axiolgico
das normas, na medida em que indicam que algo bom e, por isso, digno de ser
buscado e preservado, v.g., a liberdade um valor, por isso deve ser buscada e
preservada. Princpios - o aspecto deontolgico dos valores, pois demonstram que
algo vale a pena se buscado e que esse estado de coisa deve ser promovido.
Na ponderao, todos os elementos acima referidos so dignos de ser
objeto de sopesamento. O importante conhecer a sutil diferena entre eles.
Sejam quais forem os elementos objetos de ponderao, pode-se evoluir
para uma ponderao intensamente estruturada com a aplicao dos postulados
especficos e, para tanto, algumas etapas so fundamentais, veja.
Preparao da Ponderao: Devem ser analisados todos os elementos
e argumentos, o mais exaustivamente possvel, para que fique claro o que,
precisamente, est sendo objeto de sopesamento. Realizao da Ponderao:
Aqui se vai fundamentar a relao estabelecida entre os elementos objeto de
sopesamento. No caso de princpios, essa deve indicar a relao de primazia
entre um e outro. Reconstruo da Ponderao: Mediante a formulao
de regras de relao, inclusive de primazia entre os elementos objeto de
sopesamento, com a pretenso de validade para alm do caso. Concordncia
Prtica: A finalidade que deve direcionar a ponderao: o dever de realizao
mxima de valores que se imbricam. Esse postulado surge da coexistncia de
valores que apontam total ou parcialmente para sentidos contrrios. H o dever
de buscar uma sntese dialtica entre as normas imbricadas, com a finalidade de
encontrar uma otimizao entre os valores em conflito.
b) Proibio do Excesso
A promoo das finalidades constitucionalmente postas possui, porm, um
limite fornecido pelo postulado da proibio de excesso, que probe a restrio
excessiva de qualquer direito fundamental. Deve ser investigado separadamente
do postulado da proporcionalidade, posto que sua aplicao no pressupe a
existncia de uma relao de causalidade entre um meio e um fim. O postulado
de proibio de excesso depende, unicamente, de estar um direito fundamental
sendo excessivamente restringido, retirando-lhe um mnimo de eficcia.
Nenhuma medida pode restringir excessivamente um direito fundamental,
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

sejam quais forem as razes que a motivem. Da se fala em proibio de


excesso separadamente do postulado da proporcionalidade. Para compreender a
distino da proporcionalidade da proibio de excesso, preciso verificar que
o primeiro gira em um mbito a partir do qual o ncleo essencial do princpio
fundamental restringido est preservado. A promoo de uma finalidade pblica
de grau 1 no justifica uma restrio a um princpio fundamental equivalente
ao grau 4. A medida, nessa hiptese, seria desproporcional em sentido estrito.
A proibio de excesso apenas indicaria, por suposio, que nenhuma restrio
poderia equivaler ao grau 5, pois representaria o anel central no passvel
de invaso, independentemente da sua finalidade justificativa e do grau de
intensidade da sua realizao.
9.3.2 POSTULADOS ESPECFICOS
a) Igualdade
Pode funcionar como regra, prevendo a proibio de tratamento
discriminativo; como princpio, instituindo um estado igualitrio com o fim a
ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicao do Direito em
funo de elementos (critrio de diferenciao e finalidade da distino) e da
relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim). A concretizao
do princpio da igualdade depende do critrio-medida objeto de diferenciao.
As pessoas passam a ser iguais ou diferentes de acordo com um critrio,
dependendo da finalidade a que ele serve (idade, sexo, capacidade, economia,
etc.). A aplicao da igualdade depende de um critrio diferenciador e de um fim
a ser alcanado. Fins diversos levam utilizao de critrios distintos porque
alguns critrios so adequados realizao de determinados fins, outros no.
Fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle. Como postulado,
sua violao reconduz a uma violao de alguma norma jurdica. A violao da
igualdade implica a violao a algum princpio fundamental.
b) Razoabilidade
Estrutura a aplicao de outras normas, princpios e regras (notadamente
regras). Reconstruindo os critrios implicitamente utilizados pelo STF, o autor
chegou s seguintes concluses: 1) A razoabilidade utilizada como diretriz que
exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto,
mostrando qual a perspectiva da norma que deve ser aplicada ou indicando em
quais hipteses o caso individual deixa de se enquadrar na norma geral. 2)
empregada como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o
mundo ao qual elas fazem referncia, reclamando suporte emprico e adequado
a qualquer ato jurdico ou demandando uma relao congruente entre a medida
adotada e o fim que ela pretende atingir. 3) utilizada como diretriz que exige
a relao de equivalncia entre duas grandezas.
91

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

I) Razoabilidade como Equidade


Harmonizao da norma geral com o caso individual. Impe, na aplicao
das normas jurdicas, a considerao daquilo que normalmente acontece. A
razoabilidade atua como instrumento para determinar que as circunstncias
que de fato devam ser consideradas com a presuno de estarem dentro da
normalidade. Atua na interpretao dos fatos descritos em regras jurdicas.
Exige determinada interpretao como meio de preservar a eficcia de princpios
axiologicamente sobrejacentes. Uma interpretao diversa das circunstncias de
fato levaria restrio de algum princpio constitucional, como, v.g., o devido
processo legal. A razoabilidade exige a considerao ao aspecto individual do
caso, nas hipteses em que ele sobremodo desconsiderado pela generalizao
legal. Em determinados casos, a norma geral no pode ser aplicvel, por se tratar
de caso anormal. Nem toda norma incidente aplicvel. preciso diferenciar
a aplicabilidade de uma regra da satisfao das condies previstas em sua
hiptese. Uma regra no aplicvel somente porque as condies previstas em
sua hiptese so satisfeitas. Uma regra aplicvel a um caso se - e somente se
- suas condies forem satisfeitas e sua aplicao no for excluda pela razo
motivadora da prpria regra ou pelo princpio que institua uma razo contrria.
A natureza da equidade consiste em ser um corretivo da lei quando e onde ela
omissa, por ser geral. A razoabilidade serve de instrumento metodolgico para
demonstrar que a incidncia da norma condio necessria, mas no suficiente
para a sua aplicao. Para ser aplicvel, o caso concreto deve adequar-se
generalizao da norma geral. A razoabilidade atua na interpretao das regras
gerais como decorrncia do princpio da justia.
II) Razoabilidade como congruncia
O postulado da razoabilidade exige a harmonizao das normas com
suas condies externas de aplicao. A razoabilidade exige, para qualquer
medida, a recorrncia a um suporte emprico existente. O legislador no pode
eleger uma causa inexistente ou insuficiente para a atuao estatal. Ao faz-lo,
viola a exigncia de vinculao realidade. A interpretao das normas exige o
confronto com parmetros externos a elas. Da fala-se em dever de congruncia
e/ou de fundamentao na natureza das coisas. Os princpios constitucionais do
Estado de Direito (art. 1) e do devido processo legal (art. 5, LlV) impedem a
utilizao de razes arbitrrias e a subverso dos procedimentos institucionais
utilizados. Desvincular-se a realidade violar os princpios do Estado de Direito
e do devido processo legal. A razoabilidade exige uma relao congruente entre
o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada. Exige-se, ainda,
que haja uma correlao entre o critrio distintivo utilizado pela norma e a
medida por ela adotada. No a relao entre meio e fim, mas entre o critrio
e a medida. Os critrios distintivos devem ser adequados, pois diferenciar sem
razo violar o princpio da igualdade.
92

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

III) Razoabilidade como equivalncia


Da razoabilidade tambm se exige uma relao de equivalncia entre
a medida adotada e o critrio que a dimensiona, v.g.: as taxas devem ser
equivalentes ao servio prestado; a punio deve ser equivalente ao ato delituoso.
IV) Distino entre Razoabilidade e Proporcionalidade
O postulado da proporcionalidade exige que o legislativo e o executivo
escolham, para a realizao de seus fins, meios adequados, necessrios e
proporcionais. Adequado, se promove o fim. Necessrio, se, dentre os igualmente
adequados para promover o fim, for o menos restritivo aos direitos fundamentais.
Proporcional em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as
desvantagens que provoca. A aplicao da proporcionalidade exige a relao de
causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se
o fim. A razoabilidade no faz referncia a uma relao de causalidade entre um
meio e um fim, tal como faz o postulado da proporcionalidade. A razoabilidade
como dever der harmonizao do geral como individual (dever de equidade)
recolhe as circunstncias de fato a serem consideradas com a presuno de estarem
dentro da normalidade ou expressa que a aplicabilidade da regra geral depende do
enquadramento do caso concreto. A razoabilidade como dever de harmonizao
do direito com suas condies externas (dever de congruncia) exige a relao
das normas com suas condies externas de aplicao, quer demandando um
suporte emprico existente para a adoo de uma medida quer exigindo uma
relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada.
A proporcionalidade exige relao de causalidade entre meio (efeito de uma ao)
e fim (promoo de um estado de coisas). Adotando-se o meio, promove-se o fim:
o meio leva ao fim. A razoabilidade, exigncia de congruncia entre o critrio
de diferenciao escolhido e a medida adotada, impe uma relao entre uma
qualidade e uma medida adotada: uma qualidade no leva medida, mas critrio
intrnseco a ela. plausvel enquadrar a proibio de excesso e a razoabilidade no
exame da proporcionalidade em sentido estrito.
c) Proporcionalidade
O postulado da proporcionalidade no se confunde com a ideia de
proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes
em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente
discernveis, um meio e um fim de tal forma que se possa proceder aos trs
exames fundamentais. Adequao (o meio promove o fim?) Necessidade (dentre
os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro
meio menos restritivo dos direitos fundamentais afetados?) Proporcionalidade
em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem
s desvantagens provocadas pela adoo do meio?). Sem um meio, um fim
concreto e uma relao de causalidade entre eles no h a aplicabilidade do
postulado da proporcionalidade em seu carter trifsico.
93

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

I) Relao entre Meio e Fim


Se no houver uma relao meio/fim devidamente estruturada, ento cai
o exame de proporcionalidade, pela falta de pontos de referncia. O exame da
proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada
a realizar uma finalidade.
Nesse caso, devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar
realizao da finalidade (exame da adequao), de a medida ser a menos
restritiva aos direitos envolvidos entre aquelas que poderiam ter sido utilizadas
para atingir a finalidade (exame da necessidade) e de a finalidade pblica ser
to valorosa que justifique tamanha restrio (exame da proporcionalidade
em sentido estrito). Fim consiste em um ambicionado resultado concreto
(extrajurdico), um resultado que possa ser concebido mesmo na ausncia de
normas jurdicas e de conceitos jurdicos, tal como obter, aumentar ou extinguir
bens, alcanar determinados estados ou preencher determinadas condies, dar
causa ou impedir a realizao de aes. Fim significa um estado desejado de
coisas. Os princpios estabelecem, justamente, o dever de promover fins. Uma
medida pode ser adequada, ou no, em funo da determinabilidade do fim.
II) Fins Internos e Fins Externos
Fins internos estabelecem um resultado a ser alcanado, que reside na
prpria pessoa ou situao objeto de comparao e diferenciao. Fins externos
estabelecem resultados que no so propriedades de caractersticas dos sujeitos
atingidos, mas se constituem em finalidades atribudas ao Estado e possuem
uma dimenso extrajurdica. Podem ser empiricamente dimensionados: os fins
sociais e econmicos podem ser qualificados de fins externos, como o so na
praticabilidade administrativa, o planejamento econmico especfico, a proteo
ambiental. Quando houver um fim especfico a ser atingido, pode-se considerar
o meio como causa da realizao do fim. Nessa hiptese, o exame admite o
controle de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
preciso separar a proporcionalidade dos outros postulados ou princpios
hermenuticos: 1) Justa proporo exige uma realizao proporcional de bens
que se entrelaam em dada relao jurdica, independentemente da existncia
de uma restrio decorrente de medida adotada para tingir um fim externo.
A proporcionalidade exige adequao, necessidade de proporcionalidade
em sentido estrito de uma medida havida como meio para atingir um fim
empiricamente controlvel. 2) Ponderao de bens exige a atribuio de
uma dimenso de importncia a valores que se imbricam, sempre que contiver
qualquer determinao quanto ao modo como deve ser feita essa ponderao.
A proporcionalidade contm exigncias precisas em relao estrutura de
raciocnio a ser empregada no ato de aplicao. 3) Concordncia Prtica
exige a realizao mxima de valores que se imbricam, tambm sem qualquer
94

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referncia ao modo de aplicao dessa otimizao. A proporcionalidade relaciona


o meio relativo ao fim, em funo de uma estrutura racional de aplicao. 4)
Proibio do Excesso veda a restrio da eficcia mnima de princpios,
mesmo na ausncia de um fim externo a ser atingido. A proporcionalidade exige
uma relao proporcional de um meio relativo a um fim. 5) Razoabilidade
- exige, v.g., a considerao das particularidades individuais dos sujeitos
atingidos pelo ato de aplicao concreta do direito, sem qualquer meno a uma
proporo entre meios e fins.
10. EXAMES INERENTES PROPORCIONALIDADE
Adequao - exige uma relao emprica entre meio e fim. O meio deve
levar realizao do fim. Isso exige que o administrador utilize um meio cuja
eficcia (e no o prprio meio) possa contribuir para a promoo gradual do
fim. Meio adequado realizao de um fim - preciso analisar as espcies
de relaes existentes entre os vrios meios disponveis e o fim que se deve
promover. Aspectos dessa relao: 1) em termos quantitativos - um meio pode
promover menos, igualmente ou mais o fim do que outro meio; 2) em termos
qualitativos - um meio pode promover pior, igualou melhor o fim do que outro
meio; 3) em termos probabilsticos - um meio pode promover com menos,
igualou mais certeza o fim do que outro meio.
A administrao e o legislador tem o dever de escolher um meio que
simplesmente promova o fim. Vrias razes levam a esta concluso: 1) nem
sempre possvel ou plausvel saber qual, dentre todos os meios igualmente
adequados, o mais intenso, melhor e mais seguro na realizao de um fim;
2) o princpio da separao dos poderes exige respeito vontade objetiva do
Poder Legislativo e do Executivo; 3) a prpria exigncia de racionalidade
na interpretao e aplicao das normas impe que se analisem todas as
circunstncias do caso concreto. At aqui basta reconhecer que o Executivo e o
Legislativo devem escolher um meio que promova minimamente o fim, mesmo
que esse no seja o mais intenso, o melhor, nem mesmo o mais seguro.
Para responder a pergunta: como deve ser analisada a relao de
adequao, necessrio verificar quais aspectos pode ser analisada a adequao:
1) abstrao/ concretude: a medida ser adequada se o fim for possivelmente
realizado com sua adoo, e se o fim for efetivamente realizado no caso
concreto; 2) generalidade/particularidade: a medida ser adequada se o fim for
realizado na maioria dos casos com a sua adoo; 3) antecedncia/posteridade:
a medida ser adequada se o administrador avaliou e projetou bem a promoo
do fim, no momento da adoo da medida.
A adequao do meio escolhido pelo poder pblico deve ser julgada
95

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

mediante a considerao das circunstncias existentes no momento da escolha,


e de acordo com o modo como contribuiu para a promoo do fim. Para
responder a pergunta: qual dever ser a intensidade de controle das decises
adotadas pela Administrao imprescindvel analisar dois nveis de controle:
um forte e um fraco.
1) Modelo forte: qualquer demonstrao de que o meio no promove a
realizao do fim suficiente para declarar a invalidade da atuao administrativa.
2) Modelo fraco: apenas uma demonstrao objetiva, evidente
e fundamentada pode conduzir declarao de invalidade da atuao
administrativa da escolha de um meio para atingir um fim.
O modelo fraco o mais adequado, pois no dado ao julgador escolher
o melhor meio sem um motivo manifesto de inadequao do meio eleito pela
administrao para promover o fim. Somente uma comprovao cabal da
inadequao permite a invalidao da escolha do legislador ou administrador. A
anulao das medidas adotadas pelos Legislativo e Executivo s so possveis
se sua inadequao for evidente (controle da evidncia) e, no foi, de qualquer
modo plausvel, justificvel (controle da justificabilidade).
Necessidade: O exame da necessidade envolve a verificao da existncia
de meios que sejam alternativos quele inicialmente escolhido pelo Poder
Legislativo ou Poder Executivo e que possam promover igualmente o fim sem
restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados.
Envolve duas etapas de investigao: 1) exame da igualdade de
adequao dos meios: verificar se os meios alternativos promovem igualmente
o fim. Comparao entre os efeitos alternativos e os do meio adotado pelo Poder
Legislativo ou Poder Executivo; 2) exame do meio menos restritivo - examinar
se meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais
colateralmente afetados. Deve ser usado o meio mais suave.
O exame da necessidade no singelo. A comparao do grau de restrio
dos direitos fundamentais e do grau de promoo de finalidade preliminarmente
pblica pode envolver certa complexidade. A ponderao entre o grau de
restrio e o grau de promoo inafastvel. O processo de ponderao deve
o esclarecimento do que est sendo objeto de ponderao, da ponderao
propriamente dita e da reconstruo posterior da ponderao.

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REFERNCIAS
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

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DOIS TRATADOS SOBRE O GOVERNO


Poder Supremo, poder constituinte?
(Livro II - Captulos VIII a XI) - John Locke *
Wagner Marteleto Filho16
John Locke nasceu na Inglaterra, em 1632, na cidade de Wrington, no
Sommerset, e faleceu em 25 de outubro de 1704.
Formou-se no tradicional colgio Christi Church, poca dirigido por
John Owen, independente em religio e defensor da tolerncia, idias que
influenciariam, mais tarde, o pensamento poltico de Locke.
Estudou, autonomamente, medicina, uma vez que as disciplinas cientficas
estavam, ento, banidas, chegando a obter o bacharelado nesta cincia.
Afigura-se digno de nota, no contexto histrico da vida do autor, que o
parlamento ingls foi instaurado em 1640 e, em 1642 eclodiu a guerra civil.
Em 1649, Carlos I foi decapitado, sendo que Locke era, ento, estudante na
Westminster School.
Em 1652 instaura-se o poder absoluto de Cromwell e Locke ingressa em
Oxford, com 20 anos de idade, na qualidade de scholar (aluno bolsista).
Os Dois Tratados sobre o Magistrado Civil foram escritos neste
perodo, obras em que Locke assume discurso nitidamente hobbesiano, de
vis autoritrio, defendendo a liberdade restrita s prescries do soberano e a
submisso absoluta.
Porm, mesmo em seu perodo autoritrio, defendia a autoridade
legtima e no arbitrria, separando o poder secular e a religio.
A monarquia restaurada em 1660, momento em que se ansiava pela
paz, aps os tumultuados meses finais do governo Cromwel.
Assim, quando Locke atinge a idade madura, a guerra civil j estava
razoavelmente distante e a ordem no mais podia ser separada da liberdade, o
que influenciou, sobremaneira, seu pensamento poltico.
Destaque-se que Locke no defendia a ordem pela ordem, mas sim uma
ordem que fornecesse a segurana vantajosa para o modelo mercantil que surgia.
Graas amizade com Robert Boyle o maior cientista ingls do
perodo - seus interesses pelas cincias naturais aumentam.
Seu futuro decisivamente marcado pela sua relao iniciada, no perodo
de 1667-1675, com Lord Ashley Cooper, o futuro Lord Shaftesbury (do qual
Resenha crtica baseada na obra de John Locke, Dois Tratados Sobre o Governo. (trad. Julio
Fischer). So Paulo: Martins Fontes, 2005. As informaes de carter biogrfico foram extradas
da introduo, de Peter Laslett, e tambm da obra Locke e o Direito Natural, de Norberto Bobbio.
16
Membro do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Graduado em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Especialista em Cincias Penais pela UNISUL.
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia. Professor de Processo Penal
da Faculdade Politcnica de Uberlndia.
*

98

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

fora mdico pessoal e depois conselheiro poltico), predecessor da poltica Whig


(partido liberal, que pregava a tolerncia religiosa e a proteo ao mercado).
Nesse perodo Locke concebe uma de suas mais importantes obras, qual
seja, Ensaio Sobre a Inteligncia Humana.
Os Dois Tratados sobre o Governo, acredita-se, tambm teve por matriaprima os dilogos travados entre Locke e Shaftesbury.
Aps a queda de Lorde Shaftesbury, Locke expulso de OXFORD, em
1683 e, sentindo-se inseguro na Inglaterra, exila-se na Holanda, at 1689.
Adquire, ento, a obra de Robert Filmer, O Patriarca, cuja refutao
o principal tema do Primeiro Tratado sobre o Governo.
A obra de Filmer defendia teses reacionrias sobre o poder absoluto do
monarca, partindo de uma concepo patriarcal da formao da sociedade civil.
Bobbio sustenta que a obra sequer possua importncia terica mas foi
escolhida, pelo forte seu vis poltico, para a refutao por Locke.
As obras de Filmer, na verdade, haviam se tornado a expresso oficial do
poder monrquico e sobre suas origens patriarcais.
Retorna Inglaterra em 1689, devido ao triunfo de Guilherme de Orange.
Locke contava, ento, 57 anos.
H quem sustente que os Dois Tratados sobre o Governo foram escritos
para justificar a Revoluo Gloriosa (1688), que restabeleceu a monarquia
constitucional na Inglaterra. Porm, a complexidade e profundidade da obra
no permitem aceitar esta tese, opinio compartilhada por Bobbio.
No campo filosfico, Locke vinculava-se ao pensamento Aristotlico,
podendo ser considerado um dos protagonistas do empirismo17. Politicamente,
foi membro do partido WHIG, de orientao liberal e reformista.
Locke , sobretudo, um dos principais filsofos do contratualismo, sendo
contemporneo de Hobbes.
A obra em anlise versa sobre dois temas principais: a tolerncia religiosa
e o governo constitucional. Nos ocuparemos do segundo livro, que cuida do
governo constitucional.
Curioso que, somente no final da vida, Locke assume a autoria da obra,
embora fosse pblico e notrio fosse ele seu autor. Havia, na verdade, algo
obsessivo em Locke no sentido de ocultar a autoria da obra.
Locke morre em 25 de outubro de 1704.
O empirismo, na filosofia, foi introduzido por Locke, com o argumento de que a mente seria,
originalmente, um quadro em branco, tabula rasa, sobre o qual gravado o conhecimento,
cuja base a sensao. O mtodo emprico ope-se ao racionalismo, segundo o qual o homem
j nasceria com idias inatas. Para o empirismo o conhecimento formado pela experimentao,
pela tentativa e erro, podendo o homem entender os fenmenos particulares atravs dos sentidos.
O conhecimento da verdade dependeria, portanto, dos sentidos fsicos. O empirismo vincula-se
ao mtodo aristotlico.
17

99

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Na sua lpide, o texto pessoal: Aqui repousa Johannes Locke.


Se perguntares como ter sido, responder que viveu satisfeito em sua
mediocridade.
1. ANLISE DO SEGUNDO LIVRO DOS DOIS TRATADOS SOBRE O GOVERNO:
CAPTULOS VIII, IX, X E XI
O Livro II, da obra Dois Tratados Sobre o Governo, cuida da origem,
extenso e objetivos do Governo Civil.
Especificamente nos captulos VIII, IX, X e XI, Locke examina, a partir
de um enfoque empirista, racional e jusnaturalista, as origens, formas e fins da
sociedade civil, tomando como tese central o consenso em sua formao, tendo
sido um dos principais precursores do contratualismo.
Analisar-se-, em continuao, cada um dos tpicos citados, que sero
separados, em correspondncia aos captulos, para facilitar a exposio.
1.1 CAPTULO VIII: ORIGENS DA SOCIEDADE CIVIL
No captulo VIII, Locke apresenta suas teses centrais tangentes
formao da sociedade civil, sucedneo do estado natural.
Nesse aspecto, sustenta que a sociedade civil surge de um consentimento
de qualquer nmero de homens livres capazes de formar uma maioria, no
sentido de se unirem e se incorporarem a uma sociedade. Isto o que pode
originar um governo legtimo.
Os homens so naturalmente livres (jusnaturalismo) e iguais, tendo sido
criados assim por Deus.
Ao discorrer sobre o estado da natureza, Locke assevera que neste os
homens so livres para dispor, de forma absoluta, de sua vida e de suas posses
(propriedade), titulando, individualmente, o poder executivo.
Isto significa que, a partir da interpretao racional da lei da natureza, e
por ser titular do poder executivo, cada indivduo pode exerc-lo livremente no
estado da natureza, defendendo sua propriedade.
Contudo, em que pese a liberdade absoluta, o exerccio desta revelava-se
por demais incerto, estando permanentemente exposta violao pelos demais.
Assim, no escopo de obter maior segurana para a propriedade (includos
em tal acepo a vida, a liberdade e as posses), e de punir as transgresses
lei da natureza, o homem se une a outros e forma uma maioria, fundando uma
sociedade civil. O poder executivo passa a ser exercido de forma coletiva, na
defesa da propriedade de cada membro da sociedade.
O consenso apresentado, portanto, como sendo o elemento principal da
formao da sociedade civil.
100

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Ao ferir o tema da formao da sociedade, Locke ainda apresenta


respostas para duas principais possveis objees sua tese.
A primeira, de que na histria no se encontram exemplos de agrupamentos
de homens independentes que tenham se reunido e estabelecido um governo.
E a segunda, que os homens j nascem sob determinado governo e a ele devem
submeter-se.
Para rechaar a primeira objeo, Locke, valendo-se do mtodo
emprico dedutivo-indutivo, pondera, a partir de comparao com as memrias
da infncia, que todos sabemos que tivemos infncia, apesar de no termos
registros precisos dela. Aduz que os registros do estado da natureza eram mesmo
inviveis, at mesmo em virtude da desarticulao e da total falta de capacidade
para faz-lo. Contudo, conclui, no se h de duvidar que tal estado natural tenha
realmente existido em um dado momento histrico.
No tocante segunda objeo, Locke sustenta que o consentimento
daquele que j nasceu sob um governo dado a posteriori, de forma tcita,
consubstanciando-se na permanncia voluntria em referida sociedade poltica.
Com efeito, esclarece que se algum, ao atingir a maioridade, pretende deixar
a sociedade civil, nada o impedir. Porm, deve renunciar s suas posses que
esto sob a jurisdio do governo, e isso por uma questo sinalagmtica, ou seja,
em virtude de a sociedade civil ter contribudo para a defesa e conservao de
tal propriedade. Apesar disso, observa que somente o consentimento expresso
que pode vincular, legitimamente, um homem a um governo.
Ainda no tocante s origens da sociedade, e transio do estado da
natureza para a sociedade civil, Locke aponta que, provavelmente, isto se d
a partir do desenvolvimento de grupamentos familiares, fundamentados no
poder patriarcal. Contudo, opondo-se veementemente ao pensamento de Robert
Filmer, Locke postula que o patriarcalismo no possui natureza poltica, o que o
afasta de um posicionamento conservador relacionado legitimao do poder.
1.2 CAPTULO IX - FINS DA SOCIEDADE POLTICA E DO GOVERNO
Aps fornecer as bases de sua tese consensual relativa origem da sociedade
civil, Locke passa a examinar os fins desta, sustentando que se consubstanciam
na mtua conservao da vida, liberdade e bens de seus membros, bem como na
concentrao do poder executivo nas mos do magistrado, que passa a punir as
transgresses s leis estabelecidas, a partir da lei da natureza.
guisa de argumentao, apregoa que o homem completamente livre
no estado da natureza, sendo senhor absoluto de suas pessoas e de seus bens,
e titulando um poder executivo individual. Por que renunciar a isto? Porque o
exerccio da liberdade absoluta incerto, estando exposto violao.
101

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A conservao da propriedade, em sentido amplo (vida, bens, liberdade),


o fim ltimo da sociedade civil.
Segundo o autor, o estado da natureza apresenta os seguintes
inconvenientes: 1) carncia de uma lei estabelecida. (Locke afirma que a Lei
natural est situada no esprito de todos os homens; porm, a interpretao desta,
influenciada pelas paixes, leva a equvocos que no podem se identificados
mngua de uma lei estabelecida); 2) carncia de um juiz estabelecido e
imparcial, com autoridade para solucionar as diferenas de acordo com as leis
estabelecidas. 3) carncia de um poder central para apoiar e executar a sentena.
Veja-se que Locke recorre ao mtodo emprico para sustentar que h
poucas notcias de homens que ainda vivem no estado da natureza, apesar de
admitir a existncia de grupamentos que no se transformaram em sociedades
civis, como os ndios da Amrica.
1.3 CAPTULO X FORMAS DE UMA SOCIEDADE POLTICA
Explicitada a origem e apresentados os fins da sociedade civil, Locke
parte, no captulo X, para uma classificao desta, segundo o depositrio do
poder legislativo.
Tendo a maioria em suas mos, a sociedade pode elaborar leis.
Se isto se fizer pela maioria, atravs de funcionrios designados, ter-se-
uma democracia.
Se o poder de editar leis for depositado nas mos de um pequeno grupo,
ter-se- uma oligarquia.
Se o poder estiver depositado nas mos de um nico homem, ter-se-
uma monarquia, que pode ser eletiva ou hereditria, a depender da forma de
designao do monarca.
A forma da sociedade poltica depende, portanto, de quem o depositrio
do poder de editar leis.
Por fim, classificadas as possveis formas de sociedade civil, Locke passa
a examinar a extenso e os limites do poder legislativo, no captulo XI.
1.4 CAPTULO XI EXTENSO DO PODER LEGISLATIVO
Partindo da ideia fundamental do consenso, e de que o poder legislativo
o poder constitudo para expressar, por meio de leis, este consenso, Locke
classifica-o como o poder supremo.
Na sua argumentao, retoma a idia de que o principal objetivo da
entrada dos homens em sociedade desfrutar de suas propriedades em paz e
segurana. O instrumento para isto so as leis estabelecidas.
102

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Portanto, a primeira lei positiva o estabelecimento do poder legislativo


(pois a lei natural primeira a conservao da sociedade, que se destina ao
prprio legislativo).
O legislativo, portanto, o poder supremo da sociedade poltica, pois
representa o elemento consensual da sociedade.
Embora seja um poder supremo, no ele absoluto ou ilimitado.
Isso porque o homem no pode transferir mais poderes que detinha no
estado de natureza, sendo certo que a comunidade nada mais seno a somatria
de cada membro desta (LOCKE: 2005, p.504). Assim, o poder legislativo, em
seus limites extremos, limita-se ao bem pblico da sociedade.
Alm disso, o poder legislativo deve ser exercido atravs de leis
promulgadas e fixas, que devem ser aplicadas por juzes conhecidos e
autorizados, e no atravs de decretos arbitrrios.
Um dos fins do poder legislativo a superao da insegurana existente
no estado da natureza, em que no havia leis escritas nem juzes estabelecidos
para aplic-las, de modo que a defesa do direito ficava nas mos e condicionada
pelas foras do indivduo.
Ainda como limite ao pode legislativo, Locke alude proibio de que
este viole o direito de propriedade do sdito sem o seu consentimento.
Argumenta que, sendo a preservao da propriedade o fim do governo e
a razo porque os homens entraram em sociedade, o poder supremo no pode
tomar de homem algum parte de sua propriedade sem seu consentimento. A
propriedade de um homem no est segura, embora existam leis boas, se aquele
que exerce o mando tiver o poder de tomar de qualquer indivduo a parte de sua
propriedade que lhe aprouver. Por mais que o poder legislativo possa elaborar
leis destinadas a regular a propriedade entre os sditos, jamais podero dispor
de um poder de tomar para si, no todo ou em parte, a propriedade dos sditos
sem o consentimento destes.
Valendo-se do mtodo emprico, Locke lana o exemplo do exrcito
para demonstrar que mesmo o poder absoluto no pode desviar-se de seus
fins. O General pode ordenar ao soldado uma misso suicida, cujo objetivo a
preservao de todos, mas no pode dispor de um vintm de seu soldo.
Para justificar a sociedade civil e a existncia do poder legislativo, Locke
sustenta que o fato de a lei natural estar situada no esprito dos homens, no
sendo escrita, impede que se possa convencer do equvoco aqueles que venham
a cit-la erroneamente. Da a necessidade da lei escrita e de um juiz imparcial
para aplic-la.
Como ltimo limite, Locke refere-se proibio de transferncia pelo
Legislativo para outro rgo, do poder de elaborao de leis. O legislativo no
pode transferir o poder de elaborar leis para outras mos, pois sendo ele um
103

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

poder delegado pelo povo, aqueles que o detm no podem transmiti-lo aos
outros, criando outros legisladores fora do consenso.
O estabelecimento do poder legislativo, portanto, consiste na escolha
fundamental da sociedade poltica, o que denominaramos, atualmente, de
Constituio.
1.5 PODER SUPREMO, PODER CONSTITUINTE?
Para caminharmos para o encerramento, resta-nos investigar se o Poder
Supremo, a que se refere Locke, identifica-se com o poder Constituinte.
Celso Bastos faz referncia ao pensamento de Emmanuel Sieys,
identificando, em seu manifesto sobre o Terceiro Estado, o primeiro escrito a
tratar do poder constituinte (BASTOS: 1998, p.22).
A formao da sociedade civil e o estabelecimento do poder constituinte,
destinado a representar a vontade comum, identifica-se com o pensamento
contratualista de Locke.
O poder constituinte encontra limites to-somente no direito natural,
existente antes da nao e acima dela.
Obviamente, no momento histrico em que o abade Emmanuel Joseph
Sieys, repercutido por Celso Bastos, escreveu seu famoso manifesto, foi buscar
a legitimidade de suas reivindicaes fora do ordenamento jurdico positivo,
reportando-se diretamente ao direito natural do povo de se auto-constituir.
O pensamento de Sieys desenvolveu-se em bases contratualistas e da
ideologia liberal da poca, identificando-se com o de Locke.
Assim, o que podemos verificar que Locke ainda no havia elaborado
uma construo sistemtica e racional de poder constituinte, muito embora
tenha desenvolvido as bases tericas, especialmente de matriz contratualista,
para a futura conceituao e fundamentao deste poder.
A prpria noo de separao de poderes, pressupe a existncia de um
Poder Supremo, previamente existente, que realizasse esta repartio. Esse
poder supremo amide referido por Locke, como sendo o primeiro Poder
Legislativo institudo pelo consenso, na formao da sociedade civil.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. Trad. Srgio Bath. Braslia:
UnB, 1997.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo:
Saraiva, 1998.
LOCKE, John. Dois Tratados Sobre o Governo. Trad. Julio Fischer. So Paulo:
Martins Fontes, 2005.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

QUEM O POVO? A QUESTO FUNDAMENTAL DA DEMOCRACIA


Friedrich MLLER
Roberta Alessandra Pantoni18*
Friedrich Mller quando escreve a obra Quem o povo? A questo
fundamental da democracia aborda, de maneira nunca antes feita, um dos
pontos mais caros ao Estado de Direito, a questo da prpria legitimidade do
sistema democrtico.
O autor, jurista alemo nascido em 1938, em Eggenfelden, na Baviera,
professor da Universidade de Heidelberg onde ministra as disciplinas Direito
Constitucional, Filosofia do Direito e do Estado e Teoria Geral do Direito,
tendo vivenciado as rpidas mudanas polticas, filosficas e ideolgicas pelas
quais passou a Alemanha no ps-guerra dedicou suas atividades acadmicas
explorao de alguns pontos centrais da Cincia do Direito. Dentre suas obras,
encontram-se Teoria estruturante do Direito, O novo paradigma do Direito,
Mtodos do trabalho do Direito Constitucional, Fragmento (sobre) o poder
constituinte do povo, alm da analisada neste trabalho, cuja abordagem
inovadora supera os mtodos positivas tradicionais de anlise do fenmeno
jurdico e aplicao do Direito. neste ponto talvez que se assenta a importncia
da obra. O autor considera que o texto de um preceito jurdico positivo apenas
parte da realidade normativa, que somente aps ser interpretado transforma-se em
totalidade. Desenvolve e utiliza o mtodo interpretativo concretista analisando
o Direito em sua vigncia e vigor para muito alm da expresso textual das
normas 19. Supera com isto, os limites do positivismo da Escola da Exegese.
nesta perspectiva, portanto, que se desenvolve a obra, cuja introduo,
feita por Ralph Christensen e prefcio escrito por Fabio Konder Comparato,
sintetizam a posio e eixos temticos que marcam o seu contedo, bem como
a trajetria intelectual do autor. A obra tem por escopo investigar os modos de
utilizao da palavra povo nos textos normativos constitucionais buscando
discuti-los no apenas pelo vis do direito positivo, mera definio legal, mas
pela dimenso da legitimidade. Por esta razo, principia sua obra fazendo as
seguintes indagaes: Por que as Constituies falam de povo? (p. 47)
Se uma constituio recorre ao poder constituinte do povo ser que ela esta
formulando um enunciado sobre a realidade? (p. 50).
O emprego da expresso povo nas Constituies modernas possui
a funo de legitimar o sistema poltico-jurdico de um Estado, por esta
Mestra em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia.
Expresso utilizada por Fbio Konder Comparato no Prefcio da obra resenhada.

18 *
19

106

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

razo que Mller atesta que o termo marcado por uma forte ambigidade,
pois representa por um lado, a superao de um modelo de Estado no qual o
exerccio do poder se legitimava por razes teolgicas e por outro persiste em
ser forma de legitimar grupos determinados no poder.
Diante disto, Mller busca analisar o conceito de povo a partir da seguinte
diviso, dedicando a cada tpico um captulo especfico: a) povo como povo
ativo; b) povo como instncia global de atribuio de legitimidade; c) povo
como cone, d) povo como destinatrio das prestaes civilizatrias do Estado.
O povo ativo representa aquela parcela da populao dotada de
nacionalidade e elege seus representantes de acordo com as normas contidas
nos textos constitucionais. Faz a ressalva, no entanto, de que o povo ativo
no pode sustentar sozinho um sistema que se pretende uma democracia, vez
que no h nenhuma razo democrtica para se abandonar um conceito mais
amplo de povo: o da totalidade dos atingidos pelas normas.
Tradicionalmente esse dimensionamento para os titulares da nacionalidade
matria de direito positivo, mas no se compreende por evidncia.
Estrangeiros que vivem em territrio nacional que pagam seus impostos
e contribuem pertencem populao. Eles so efetivamente cidados
(faktisch Inlnder), so atingidos como os cidados de direito (rechtliche
Inlnder) pelas mesmas prescries democraticamente legitimadas.
A sua excluso do povo ativo restringe a amplitude e a coerncia da
justificao democrtica. (p. 57)
F. Mller d continuidade obra analisando o conceito de povo como
instncia global de atribuio de legitimidade, a partir da compreenso
da idia de estrutura de legitimao, ou seja, ciclos (Kreislauf) de atos de
legitimao (p. 60), uma seqncia de atos e aes engendradas por indivduos
e representantes do Estado que servem como base legitimadora do sistema.
Desta feita, o povo ativo elege seus representantes; do trabalho dos mesmos
resultam os textos das normas; estes so por sua vez so implementados na
diferentes funes do aparelho do Estado; os destinatrios, os atingidos por tais
atos so potencialmente todos, a saber, o povo enquanto populao. Assim,
O povo no apenas de forma mediada - a fonte ativa da instituio
de normas por meio de eleies bem como de forma imediata por
meio de referendos legislativos; ele de qualquer modo o destinatrio
das prescries, em conexo com deveres, direitos e funes de proteo.
E ele justifica este ordenamento jurdico num sentido mais amplo como
ordenamento democrtico, medida que o aceita globalmente no se
revoltando contra o mesmo. (p. 61).
107

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Isto tambm vale para os no eleitores e os eleitores vencidos pelo voto ou


ento, aqueles cujo voto sofre uma clusula limitadora. O povo como instncia
de atribuio no se refere, portanto, ao povo enquanto povo ativo, mas
lembra o autor que aquela categoria somente justifica um sistema democrtico
onde existir tambm a figura do povo ativo, ao passo que o povo ativo existe
somente onde so respeitados os direitos fundamentais individuais e polticos
das pessoas. A justificao num regime democrtico, no entanto, nada obstante
a existncia do povo ativo, pode tambm fracassar se no houver o respeito
ao procedimento legislativo, se a representatividade poltica estiver eivada de
vcio na sua origem, se a justia decide em carter de obrigatoriedade em nome
do povo, mas a sentena judicial no se baseia em textos de normas, etc. Neste
caso, a invocao do povo apenas icnica, pois no se trata nem do povo
ativo, nem do povo enquanto instncia de atribuio e menos ainda do povo
que est exercendo a dominao real.
O autor passa, ento, analise da figura do povo como cone,
representada por uma imagem abstrata e discursivamente construda como una
e indivisvel. Que no diz respeito a nenhum cidado ou grupo de cidados.
Pelo contrrio um povo que no existe na vida real, um povo construdo,
invocado pela minoria detentora do poder, cuja manipulao pode resultar em
prticas absolutamente atentatrias dignidade humana.
O povo como cone, erigido em sistema, induz a prticas extremadas. A
iconizao consiste em abandonar o povo a si mesmo; em desrealizar
(entrealisieren) a populao, em mitific-la (naturalmente j no se trata
h muito tempo dessa populao), em hipostasi-la de forma pseudosacral e em institu-la assim como uma padroeira tutelar, tornada
inofensiva para o poder-violncia notre bon peuple. (p. 67).
F. Mller assevera que somente em Rousseau que se abandona o
discurso icnico sobre o povo, vez que entende o filsofo que os atingidos pelas
decises devem simultaneamente ser os autores das decises, os outorgantes
da norma devem ser idnticos ao conjunto dos destinatrios da norma. Ocorre
que, conforme alerta o autor, que as categorias rousseaunianas pressupem
um tratamento igual de todos, por isto, povo tambm no vem a significar
toda a populao existente. Jaz neste ponto o perigo de se transpor o discurso
rousseauniano para os dias atuais, apesar de sua grande contribuio para a
consolidao do regime democrtico. Ressalta F. Mller, que a inconizao
reside tambm no empenho de unificar em povo a populao diferenciada,
o que impede que se dem nomes s cises sociais reais, que se vivam as
diferenas e que sejam elas trabalhadas. Assim, segue dizendo, que para que
108

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

o povo se apresente como sujeito poltico real, so necessrias instituies e


procedimentos para que possa entrar em cena como destinatrio e agente de
responsabilidade e controle.
a partir desta percepo que o autor tenta elaborar um conceito ideal de
povo, por ele denominado como povo destinatrio de prestaes civilizatrias
do Estado o povo-destinatrio, para ele, toda a populao o povo inteiro
rousseauniano. Para F. Mller, uma democracia somente se legitima quando os
cidados ativos passam a ser dotados, no importa quo mediata ou imediatamente,
de competncias de deciso e de sancionamento claramente definidas e, aliado a
este fator de ordem procedimental, pelo modo mediante o qual o povo inteiro, a
populao so tratados por tais decises e seu modo de implementao.
A democracia um dispositivo de normas especialmente exigente, que
diz respeito a todas as pessoas no seu mbito de demos de categorias
distintas (enquanto povo ativo, povo como instncia de atribuio ou
ainda povo-destinatrio) e graus distintos. A distino entre direitos de
cidadania e direitos humanos no apenas diferencial; ela relevante
com vistas ao sistema. No somente as liberdades civis, mas tambm os
direitos humanos enquanto realizados so imprescindveis para a uma
democracia legtima (p. 76).
Sempre com vistas idia do povo como totalidade dos efetivamente
atingidos pelo direito vigente e pelos atos decisrios do poder estatal
totalidade entendida aqui como a de pessoas que se encontram no territrio
do respectivo Estado (p. 76). Isto porque o fato de um indivduo trabalhar,
residir e estabelecer laos dentro de um territrio constitui num fenmeno ao
mesmo tempo gerador de obrigaes e direito subjetivos, o que o eleva ao
posto de cidado. Esta massa de indivduos constitui, portanto, o povo como
destinatrios das prestaes civilizatrias do Estado povo destinatrio.
Tendo feita a explanao das categorias, para delimitar bem a diferenciao
entre elas, o autor estabelece outro critrio de determinao fazendo referncia
a que grupos reais pertencem o modo de utilizao do termo povo. Atesta que,
ao povo ativo est correlacionada a expresso government by the people
(governo pelo povo), ao povo destinatrio, a expresso government for
the people (governo para o povo), mas alerta que a expresso government
of the people (governo do povo, ou em nome do povo) pode oscilar entre
as outras duas categorias, ou seja, o povo como instncia de atribuio de
legitimidade e o povo icnico, devendo, portanto, ser banido do discurso
democrtico neste ltimo sentido, mas, que, no entanto ainda fartamente
invocada nas democracias.
109

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Na tentativa de dar ao conceito de povo uma mxima realizao no


plano concreto que F. Mller segue sua obra analisando o conceito do termo
povo, como um conceito de combate do qual podem se utilizar todos os
operadores do Direito no seu papel de agentes orgnicos da sociedade. Isto
a partir da idia de que o termo povo quando aparece em textos de normas,
em especial nos textos constitucionais deve ser compreendido como parte
integrante plenamente vigente da formulao da prescrio jurdica e deve ser
levado a srio como conceito jurdico e ser interpretado lege artis (p.83).
Assim, para ele as invocaes do povo legitimador nos textos das normas
constitucionais apresentam-se como direito constitucional com carter de
obrigatoriedade, fazendo-se essencial a tarefa de se aferir em que campos e
graus suas pretenses esto sendo cumpridas ou descumpridas. Alerta o autor
que, ainda que a aferio da legitimidade se faa desta forma, ela pode esbarrar
no obstculo da excluso, ou seja:
discriminao parcial de parcelas considerveis da populao, vinculada
preponderantemente a determinadas reas; permite-se a essas parcelas
da populao a presena fsica no territrio nacional, embora elas sejam
excludas tendencialmente e difusamente dos sistemas prestacionais
[Leistungssystemen] econmicos, jurdicos, polticos, mdicos, e dos
sistemas de treinamento e educao, o que significa marginalizao
como subintegrao (p. 91).
Fala-se de excluso no sentido de que estes grupos populacionais
dependem (negativamente) das prestaes dos sistemas funcionais da sociedade,
sem que tenha simultaneamente acesso s mesmas (positivamente) de modo que
o esquema incluso/excluso se sobrepe como uma superestrutura estrutura
da sociedade, bem como estrutura da Constituio, pois, na prtica lhes so
retirados a dignidade humana e a qualidade de seres humanos pela no aplicao
sistemtica dos direitos fundamentais e de outras garantias constitucionais.
Neste ponto ele trabalha os conceitos de excluso, dizendo que a
realidade apresentada trata-se da excluso por ele chamada de primria,
diferenciando-a da secundria, na qual entre a normatividade e a realidade
existe um continuum hierrquico fundamentalmente respeitado, em que erros,
lacunas e falhas podem ser trabalhadas no interior do sistema, por meio de
operaes no mbito da estrutura normativa. J a excluso primria, j
descrita, sistemtica e pode ser vista no prprio texto constitucional por meio
da omisso da meno a determinados grupos populacionais.
A excluso primria deslegitima, pois na excluso o povo ativo, povo
como instncia de atribuio e o povo-destinatrio degeneram em povo cone.
110

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A legitimidade s pode advir da fundamentao no povo real. Desta feita,


assevera o autor que preciso deixar de tratar da democracia meramente em
termos de tcnica de representao e legislao e sugere que o kratein ser
sujeito do poder decisrio e do exerccio do poder - deva ser referido ao povo
efetivo. O povo ativo e o povo enquanto instncia de atribuio devem ser
aproximados, na medida do possvel, em termos de poltica constitucional, ao
povo inteiro rousseauniano, a toda a populao. Para tanto, faz-se necessria
a redefinio e revalorao de kratein, para fins de que ela seja compreendida,
para alm das tcnicas de dominao, mas tambm como nvel de exigncias,
quando o povo ao ser includo possa estar em condies de efetivamente exigir
e reivindicar seus direitos e garantias.
No existe nenhuma dvida que a obra Quem o povo? A questo
fundamental da democracia de F. Mller inovadora quanto sua abordagem no
tratamento da temtica, vez que se utiliza de um mtodo que ultrapassa os limites
do positivismo sem, no entanto, exacerbar para uma interpretao subjetiva e
irracional. Ao contrrio dos tericos que investigam o fenmeno jurdico, apoiados
na segurana da literalidade da lei, o autor encara a temtica tendo sempre em
mente que o Direito est intimamente ligado a elementos culturais, econmicos
e polticos, demonstrando isto em toda a exposio. A linguagem utilizada
tecnicamente simples, no entanto, a leitura da obra requer invariavelmente que
se tenha j algum um conhecimento prvio sobre alguns pontos da histria do
constitucionalismo e da afirmao dos direitos fundamentais.
Ademais, a obra sofre de limitaes encontradas em qualquer obra
traduzida. O prprio tradutor Peter Naumann admite a dificuldade em dar
sentido s formulaes extremamente sintticas da lngua alem. Assim, a obra
traz, na medida do possvel, uma apresentao concisa e coerente das idias do
autor, que faz, no entanto, em alguns pontos digresses sobre questes tratadas
em momentos anteriores da mesma obra. A obra, portanto, est direcionada
diretamente ao pblico inserido de alguma forma na rea jurdica dada sua
abordagem tcnica, o que no significa afirmar que ela no possa ou no
deva deveria ser lida tambm pelo pblico em geral. A obra pode representar
importante contribuio no processo de empoderamento dos indivduos, que
ao compreenderem as variaes do termo povo e todas as suas formas de
manipulao no mais permitiram ser usados como povo cone e passaro
definitivamente condio de povo-destinatrio, efetivamente atuante e
exigente dos seus direitos.

111

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIA
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. Trad.
Peter Naumman. Rev. Paulo Bonavides. 3 ed. So Paulo: Max Limonad, 2003.

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PROPRIEDADE E LIBERDADE
Richard Pipes
Roberta Alessandra Pantoni 20*
Desde as revolues liberais a relao intrnseca entre propriedade e
liberdade sempre pareceu existir, sendo inclusive o seu prprio sustentculo. Foi
justamente esta ligao que Richard Edgar Pipes, historiador de origem polonesa,
busca evidenciar no seu livro Propriedade e Liberdade. Ele parte da hiptese
de que o direito propriedade privada condio necessria para que exista
liberdade, ainda que no seja suficiente. H uma ligao ntima entre garantias
pblicas de propriedade e liberdade individual: que enquanto a propriedade de
certa forma existe sem a liberdade, o contrrio inconcebvel (p. 15).
O autor prope-se a demonstrar tal hiptese examinando a relao
entre propriedade e sistemas polticos desde o incio da histria registrada,
em especial os da Rssia e Inglaterra. A trajetria intelectual do autor denota
sua prpria histria de vida, vez que aps a invaso alem na segunda Guerra
Mundial deixou Varsvia e radicou-se nos Estados Unidos. R. Pipes trabalhou
como professor na Universidade de Harvard, de 1950 at sua aposentadoria, em
1996, e ocupou o cargo de Diretor do Departamento de Assuntos Soviticos e
Leste Europeu no Conselho Nacional de Segurana, entre 1981 e 1982, durante
o governo do presidente Ronald Reagan. especialista em Histria russa e
autor, dentre outras, das seguintes obras Histria concisa da Revoluo
Russa, Russia under the old regime, The Russian Revolution, Russian
under the Bolshevik Regime, Communism: a History, alm da utilizada
como referncia neste trabalho.
R. Pipes principia sua obra Propriedade e Liberdade estabelecendo o
sentido semntico de posse, propriedade e liberdade para que no haja
nenhuma confuso ao longo da leitura por parte do leitor. Em seguida, para
analisar o tratamento dado ao conceito (temtica a ser mais profundamente
desenvolvida ao longo do trabalho) e instituio da propriedade ao longo da
histria. Busca mostrar a instrumentalidade da propriedade privada para obstar
o poder do Estado a partir da anlise do cenrio de Grcia e Roma, quando
os direitos de propriedade aparecem pela primeira vez, na medida em que ela
possibilitou ao mundo ocidental a criao de instituies democrticas fortes.
Passa pela Idade Mdia e Idade Moderna demonstrando as modificaes sofridas
pela noo de poder com a expanso das trocas comerciais entre as cidades e
o advento do liberalismo econmico. Mostra que a marca do sculo XX foi a
tentativa de conciliar a propriedade s reivindicaes por justia social.
Mestra em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia - UFU

20 *

113

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

R. Pipes d continuidade obra dedicando captulos especficos histria


da Inglaterra e Rssia, mostrando como aquela, sendo o primeiro pas a tratar
a terra como um bem material e a desenvolver um forte sistema de defesa dos
direitos de propriedade, tambm se tornou o primeiro a instituir um governo
parlamentarista capaz de limitar os poderes da realeza. Ao passo que na Rssia,
a ausncia dessa relao de posse sobre um determinado bem, no caso a prpria
terra, impossibilitou que seus cidados limitassem a autoridade de seus czares.
Por fim, dedica o ltimo captulo ao exame do tratamento dado propriedade no
sculo XX nos Estados Totalitrios, revelando, ainda que nos Estados Unidos
a proteo ao direito propriedade tem sido uma grande contribuio ao bem
comum, alertando, no entanto, que a excessiva interferncia do governo na
questo da propriedade, mesmo quando direcionada a promov-lo, pode levar
reduo da liberdade. Enfatiza, portanto, a ameaa da liberdade subentendida
na luta do Welfare State por igualdade social e econmica.
Este trabalho tem como objetivo especfico a anlise mais minuciosa
sobre o conceito de propriedade, tratada pelo autor no primeiro captulo,
que o faz pelo vis da teoria poltica, filosofia, teologia, economia, psicologia,
antropologia, e de certa forma da biologia. O autor trabalha a questo delimitando
sua anlise temporal em cada momento histrico - e geograficamente
ocidente, trazendo a baila os argumentos favorveis e contrrios propriedade.
Assim, inicia sua anlise pela Antiguidade Clssica. Neste perodo,
verificou-se na literatura Grega (Hesodo) e Romana (Virglio, Ovdio e
Sneca) a artificialidade da propriedade privada, cujas discusses vieram a se
tornar mais significativa no embate entre Plato - para quem a propriedade e
virtude eram incompatveis (A Repblica de - livros 5 e 7), tendo sugerido
posteriormente que o Estado devesse assegurar que ela no levasse a extremos
de riqueza e pobreza (As Leis) - e, Aristteles, que pautou seu pensamento,
em favor da propriedade, em fundamentos utilitrios no sentido de que
ningum cuida de objetos que no so seus e pessoas que possuem coisas em
comum tendem a brigar mais do que aquelas que as possuem individualmente
(Poltica). Mas ser apenas com os estoicos, pela introduo do princpio de lei
natural, que o conceito de propriedade alcanar nvel mais abstrato, irradiando
suas influncias menos na Grcia do que em Roma, local onde primeiro foi
formulado sob a expresso dominium - o direito de usar e consumir uma
determinada coisa, de acordo com a lei, devidamente obedecidos os seguintes
critrios: ter sido obtido legalmente, ser exclusivo, absoluto e permanente.
Em seguida passa ao perodo da Idade Mdia, em que a justificao da
propriedade oscilou acordo com as convenincias da Igreja. Esta se defrontou
com um dilema: como justificar suas posses e propriedades frente ideia crist
de no acumulao de riqueza? Ela buscou, portanto, justificar a propriedade
114

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

sugerindo que esta no derivava da lei da natureza, mas sim da lei convencional
e como tal tinha que ser respeitada. A igreja aceitava, portanto, a propriedade
como fato da vida e se concentrava em exortar os fiis a se dedicarem ao
mximo caridade; as propriedades eram um mal em potencial, e desta forma,
consideradas malignas apenas de usadas de maneira egosta. Estas ideias eram
sustentadas por Santo Agostinho, para quem uma sociedade sem propriedade
era possvel apenas no Paraso porque exigia a perfeio dos homens. Ela era
neutra e se tornava maligna apenas se desse origem avareza.
A viso catlica da propriedade foi codificada por Tomaz de Aquino
na Summa Theologica que abordou o conceito de justia como sendo o de
dar a cada um o que seu e adotou alguns pontos anteriormente defendidos
por Aristteles: que a propriedade comum no promovia harmonia mas sim
discrdia, que a ideia de posses permitia que as pessoas fizessem caridade.
Sugere o autor que, muito embora, os evangelhos proclamassem a riqueza
como um obstculo a salvao, a Bblia no parecia conter nenhuma teoria
definida da propriedade (p. 34). E, ainda, que a Igreja no tolerava e muito
menos difundia o comunismo (p. 37) vez que as doutrinas econmicas das
igrejas crists no foram alm da renncia voluntria da prpria riqueza.
Alm disto, no protestantismo, em especial os calvinistas, que elogiavam a
manufatura o comrcio, e seus benefcios, rejeitavam a proibio da usura e
ressaltavam os benefcios do crdito e do dinheiro, a propriedade era associada
ao trabalho, um dever cristo.
No entanto, no final da Idade Media para evitar que seus bens fossem
confiscados pela coroa a Igreja passou a defender a propriedade como um
direito inalienvel. Assim, o Estado no poderia ser apropriar das propriedades
da Igreja porque seus direitos antecediam quele, argumento apoiado na lei
romana, que havia sido redescoberta e vinha sendo ensinada nas universidades
italianas desde o sculo XII. No entanto, durante toda a Idade Mdia o mito
da chamada Idade de Ouro, quando o homem era inocente e a propriedade
desconhecida, acabou sendo fator impulsionador das grandes aventuras
martimas, cujas primeiras impresses deram o tom de toda a literatura utpica
(Utopia de Thomas More e Cidade do Sol de Tommaso Campanella) dos
quinhentos anos seguintes o mito do bom selvagem cujo desconhecimento
da propriedade era considerada uma qualidade, que foi confrontada, no entanto,
pelas dos primeiros colonos e comerciantes, para quem o desconhecimento da
propriedade era prova da inferioridade daqueles seres. O idealismo utpico
entrava em choque, portanto, com o idealismo pragmtico da teologia crist e
com as novas correntes de pensamento associadas ao renascer das teorias da lei
natural e caminhava em sentido contrrio s do esprito do individualismo e da
livre iniciativa que ento surgiam na Europa.
115

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Continua ao autor dizendo que, com o incio da Idade Moderna,


a propriedade, que at ento significava essencialmente terras, passou a
compreender tambm o capital - considerado como bem pessoal e sem restries,
face ao surgimento do comrcio em algumas partes da Europa. Assim, para
justificar a propriedade, ressurge da ideia estoica de lei da natureza em funo
da volta dos textos legais e literrios romanos. Eles reavivaram a ideia de que
a Lei da Natureza antecipava as leis positivas, e de que todos os seres humanos
possuam direitos inatos que os governos no poderiam violar porque os Estados
haviam sido formados com o propsito expresso de proteg-los.
Uma das primeiras tentativas para justificar a propriedade nesta
perspectiva encontrada em Jean Bodin (Os seis livros da Repblica) a
propsito de justificar a prerrogativa real, o que fez formulando uma nova
definio de soberania como autoridade ilimitada tanto no poder quanto na
responsabilidade e no tempo, irrestrita vontade humana ou pelas leis dos
homens, mas fundada na lei natural. Outro terico foi Hugo Grotius (Sobre o
direito de guerra e de paz) que defende que para preservao dos nossos bens
legtimo, se necessrio, matar quem quiser se apoderar deles, afirmao que o
leva a discutir a origem e as bases legais da propriedade (p. 50).
Segundo o autor, a lei natural encontraria aplicao prtica a Inglaterra
com as Revolues Gloriosa e Cromwelliana. Nesta poca, a liberdade passou
a significar no somente objetos materiais, mas tudo a que o indivduo tinha
um direito natural de reivindicar como seu, inclusive sua vida e sua liberdade.
R. Pipes sugere que algumas passagens de H. Grotius, que dividia as coisas
em alienveis e inalienveis - to essenciais ao homem que no poderiam
pertencer a outro, tais como a vida a liberdade e honra podem ser a primeira
articulao na historia intelectual da teoria de que liberdade uma propriedade
inalienvel, dando origem ai aos direitos inalienveis do homem.
As prerrogativas da coroa eram defendidas por vrios tericos, dentre
eles, Thomas Hobbes, para quem a propriedade derivava no da natureza, mas
do consentimento, visto que o estado natural era uma condio na qual os bens
pertenciam a algum e a competio por eles gerariam a guerra de todos contra
todos que por esta razo transferiram o seu direito natural de governar para
o Estado. Assim, o Estado precede a sociedade e no emana dela. Para ele a
propriedade no direito inato, mas sim concedida pela autoridade soberana
- criao do Estado que tem o direito legtimo de tributar e confiscar sem
consentimento dos sditos.
O autor ressalta, no entanto, que a concepo de T. Hobbes ignorava as
mudanas ocorridas nas relaes de propriedade da poca, evidenciada por James
Harrington cujos estudos mostravam que a origem do colapso da monarquia
estava na poltica fundiria dos primeiros Tudor, que beneficiavam a pequena
116

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

burguesia rural s custas da Coroa e da nobreza. Do ponto de vista da evoluo


da ideia de propriedade muito influente foi o trabalho de John Locke (Dois
tratados sobre o governo) na medida em que enfoca a propriedade como fonte
e razo de todos os governos. A mensagem de J. Locke clara: o rei no deve
violar os direitos de propriedade de qualquer um de seus sditos; se ele o fizer
estar em guerra com eles e poder ser desobedecido (p. 59). Considerava
a propriedade anterior soberania. Para ele, o estado natural era, ao contrrio
do que era em T. Hobbes, uma feliz situao de liberdade e igualdade. Indaga
J. Locke: Porque a humanidade abandonou o seu estado natural para entrar
num mundo de disputa social e poltica? Por causa da propriedade (em sentido
amplo). As pessoas abriram mo de sua liberdade e de igualdade ilimitada em
troca da segurana pessoal e de suas posses. J. Locke introduz o conceito de
origem da propriedade material no trabalho: possumos tudo que produzimos
e possumos a nos mesmos (p. 58).
Se a glorificao da propriedade privada atinge seu apogeu na Inglaterra
onde gozou de apoio de um grande nmero de proprietrios, ela sofreu um ataque
frontal na Frana do Antigo Regime. Isto porque os primeiros intelectuais, que
inspirados por autores e descries feitas pelos viajantes modernos, buscavam
esboar uma sociedade utpica de perfeita igualdade, o que se percebe pelas
obras Helvtius e Morelly. Mas a obra que mais contribuiu para estimular
um sentimento antipropriedade na Frana foi o Discurso sobre a origem da
desigualdade de J.J. Rousseau.
R. Pipes faz uma crtica contundente ao pensamento de Rousseau dizendo
que ele expe na obra uma narrativa incoerente de como, fora da igualdade
original, desenvolveu-se a propriedade privada, e como ela levava ao cime,
inveja, escravido e s guerras (p. 64).
Conforme o autor, Rousseau, embora descreva as desigualdades de
riqueza como malignas, no prope que a propriedade seja abolida, tendo este
proclamado, inclusive, o direito propriedade como o mais sagrado dos direitos,
e mais importante, em certos aspectos, do que a prpria liberdade (O discurso
sobre economia poltica) e, ainda, depois no Contrato Social sugeriu que
o direito de cada indivduo estaria subordinado ao direito da comunidade a
tudo. Assevera R. Pipes que a implicao de seu argumento era de que os
males resultavam no da propriedade como tal, mas de sua distribuio vez
que ele era totalmente favorvel propriedade adquirida por meio de trabalho
honesto. (p. 64-65). Embora predominassem na Frana do sculo XVIII os
sentimentos antiproprietrios, estes no conseguiram impedir que as ideias da
Escola Fisiocrtica prosperassem. Segundo os fisiocratas, a terra era a mais
autntica forma de propriedade, porque apenas a agricultura poderia aumentar a
riqueza j existente. O Estado deveria ser governado por proprietrios de terra,
117

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

que eram os nicos de quem se podia dizer que sozinhos possuam uma ptria
(patrie) e patrimnio (patrimonie), coisas idnticas. Mas, estas concepes logo
seriam derrubadas em funo das transformaes econmicas evidenciadas no
sculo XIX. Pela primeira vez pregava-se a interveno do Estado e abolio da
propriedade. Agora a instituio da propriedade atingida em suas bases, sendo
considerada inerentemente imoral.
O sculo XIX testemunhou uma ampla discrepncia entre atitudes em
favor da propriedade e a realidade dos relacionamentos entre proprietrios.
O relacionamento entre proprietrio de terras e seus arrendatrios ou
trabalhadores rurais muito diferente daquela existente entre um industrial e
seus empregados. No primeiro caso a proximidade fsica e exposio criavam
quase que um vnculo poltico e as ligaes pessoais faziam com que a ideia
de disparidades de riquezas se tornassem mais naturais. J no segundo, o
relacionamento impessoal, fazendo com que as disparidades de riquezas
fiquem mais perceptveis e menos tolerveis.
O ataque terico propriedade em nome do comunismo ocorre primeiro
na Frana com Robespierre e Louis de Saint Just, que delineou um programa
de expropriaes macias de grandes propriedades. Mas o progenitor do
comunismo moderno foi Franois-Nel (Gracchus) Babeuf, que exigia a
posse em comum de todos os recursos econmicos. Neste cenrio destacase tambm Proudhon, pela sua famosa declarao: O que propriedade?
roubo. R. Pipes afirma, no entanto, que Proudhon no era contra a propriedade
privada como tal, era apenas contra os seus abusos sob o capitalismo, que
possibilitavam aos capitalistas se apropriarem por meio de aluguis, juros
etc., mas que, no entanto, no final de sua vida na obra pstuma Teoria da
propriedade, ele viria a dizer que a propriedade e a famlia eram os nicos
baluartes verdadeiros contra a tirania. At a dcada de 1840, os argumentos
contra a propriedade eram de natureza essencialmente moral, mas surgiria
uma nova linha de argumentos que passaria a identific-la a uma determinada
organizao da vida econmica, o capitalismo.
Karl Marx e Friedrich Engels, buscando combater a propriedade, partiram
do pressuposto que a humanidade em sua condio original no conheceu a
propriedade privada da terra, que ela era um fenmeno moderno, subproduto
do modelo de produo capitalista. Em seus primeiros escritos, supuseram
que, originariamente, a propriedade era coletiva. Segundo K. Marx, autor de
O manifesto comunista e O capital, mesmo na economia avanada da
antiga polis grega a comunidade prevalecia: a propriedade privada existia, mas
era uma forma anormal subordinada posse comum, em boa medida porque
a sociedade incentivava a escravido, uma instituio essencial para a antiga
ordem social e econmica; j a propriedade feudal era baseada normalmente
118

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

numa comunidade, sendo o fator de ligao a explorao do trabalho escravo. F.


Engels, por sua vez, na obra A origem da famlia, da propriedade privada e do
Estado, tambm defendia que, nos primrdios, no havia propriedade privada,
e que em ltima anlise, os sem propriedade derrotariam os proprietrios e,
no processo, aboliriam propriedade por completo; que os bens econmicos
seriam os primeiros a serem nacionalizados e passariam a ser um bem comum.
A sociedade do futuro alcanaria o ideal anarquista de uma associao livre e
igualitria dos produtores sem um Estado para supervision-la.
A noo de comunismo primitivo recebeu um reforo do historiador Sumner
Maine (1875) e do antroplogo Lewis Morgan (1877). Afirma R. Pipes: Os
fundadores do socialismo cientifico, no entanto, contriburam muito pouco para a
compreenso sobre as origens da propriedade privada, construram um modelo
terico da sociedade antes do surgimento da propriedade e da descreveram com
recursos mnimos da antropologia como de histria, assuntos nos quais eram
bastante ignorantes como a propriedade deve ter se desenvolvido (p.75).
A crtica da doutrina do comunismo primitivo foi minada por trabalhos
tericos de escritores contemporneos e demolida pela antropologia no sculo
XX. O principal ataque veio do historiador Fustel de Colanges, cuja obra A
cidade antiga, descreve o surgimento da propriedade privada na antiguidade
como corolrio de cultos religiosos centrados na famlia e no lar, chegando at
a negar a posse coletiva da terra entre os germanos. Assevera o autor que tais
argumentos no influenciaram a opinio pblica nesta poca, no apenas por
preconceito em favor do comunismo natural, mas tambm e principalmente
porque a partir de meados do sculo XIX os liberais passaram a se confundir
com as disparidades crescentes na distribuio da riqueza.
Exemplo disto foi Stuart Mill que em sua obra Princpios de economia
poltica aproximou a ideologia liberal do socialismo. Ele acreditava que o
comunismo era justo e exequvel e provavelmente congruente com a liberdade.
S. Mill foi um dos primeiros liberais que infundiram ao liberalismo ideias
socialistas, enfatizando acima de tudo a importncia de uma distribuio
igualitria da riqueza produtiva. Assim, s vsperas do sculo XX os liberais
comearam a aceitar restries propriedade privada, a fim de submeter os
direitos de propriedade ao teste da justia social e para investir o Estado da
autoridade moral para restringir o direito posse absoluta em favor do bem
comum. Encontra-se a o prenncio das reformas sociais que no sculo XX
levaram ao surgimento do Welfare State.
O tratado utpico (p. 84) de John Rawls Uma Teoria da Justia
empenha-se em delinear princpios de uma sociedade bem ordenada, baseada na
integridade, mas ressalta R. Pipes que, em nenhum momento sugere como esses
princpios devem ser realizados (p. 84). Injustia a desigualdade. Mas a novidade
119

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

relativa do livro est em sua insistncia em aplicar o princpio da igualdade no


apenas a bens materiais, mas tambm inteligncia e s habilidades inatas. Essas
vantagens ganhas no deveriam trazer ao possuidor afortunado nenhum beneficio
especial porque no foram merecidas. Segundo J. Rawls a dotao de talentos e
capacidades deve, portanto, ser vista como arbitrria a partir de uma perspectiva
moral. As influncias na teoria da propriedade que ocorreram nas ltimas dcadas
do sculo XX tiveram, no entanto, mais a ver com a economia do que com a tica.
Desenvolvendo-se a sua vertente utilitria, deixou-se de lado argumentos que
defendiam a propriedade com base na lei natural, afirmando-se sua justificativa na
sua contribuio para a prpria propriedade. A nova tendncia ganhou fora aps
a segunda Guerra Mundial contra o pano de fundo de uma disputa aberta entre
comunismo e as econmicas de mercado, situao sem precedentes na histria da
humanidade. medida que a balana tendia a favor do empreendimento privado,
alguns economistas voltavam suas atenes para o fundamento da propriedade
privada, reduto at ento de filsofos e tericos polticos; eles formularam uma
nova teoria de economia dos direitos de propriedade que tratava a propriedade
como um fator crtico no crescimento da economia.
Os historiadores da economia Douglas North e R.P. Thomas aplicaram
essa tese ao passado para argumentar que as sociedades que fornecem
garantias firmes aos direitos de propriedade so as que mais experimentam
desenvolvimento econmico. Com isto conclui R. Pipes que, medida que o
sculo XX se dirige (dirigia) para sua concluso, os benefcios da posse privada
tanto para a liberdade como para a prosperidade so (foram) reconhecidos como
jamais foram nos ltimos duzentos anos (p.88). Mas, adverte que a interveno
excessiva do Estado na propriedade pode vir a abalar os direitos de cidadania.
A obra ora analisada direciona-se especificamente a estudantes e
profissionais das Cincias Humanas e Sociais Aplicadas. Seu mrito reside
justamente na abordagem transdisciplinar utilizada pelo autor no enfrentamento
da temtica, j que, enquanto uma abordagem econmica do fenmeno
ignora os seus aspectos polticos e culturais, uma abordagem legal no leva
em considerao as dimenses filosficas, econmicas e polticas do mesmo
e, ainda, uma simples descrio da evoluo do conceito e das instituies
polticas que garantem a liberdade ignora, por sua vez, seus fundamentos
econmicos. Tal abordagem pode, no entanto, abrir espao a crticas vez que
a falta de sistematizao da obra, claramente admitida pelo autor na parte
introdutria (p. 15), pode denunciar, em certa medida, uma eventual anlise
subjetiva e parcial da temtica por parte daquele. Assim, considerando que no
h construo intelectual neutra, e que o autor, apresenta claramente tendncias
liberais, sendo defensor convicto da propriedade, a leitura da obra deve ser
empreendida de forma cautelosa.
120

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIA
PIPES, Richard. Propriedade e Liberdade. Trad. Luiz Guilherme B. Chaves e
Carlos Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001.

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PRINCPIOS DE POLTICA APLICVEIS A TODAS AS FORMAS DE GOVERNO


Benjamin Constant de Rebecque
Julio Cesar Ferreira Cirilo21*
Benjamin Constant de Rebecque nasceu em 25 de outubro de 1767,
em Lausanne-Sua. Por parte de me descendia de refugiados huguenotes
calvinistas franceses que se refugiaram na Sua em razo da perseguio
religiosa empreendida na Frana. A me faleceu logo aps seu nascimento.
O pai foi soldado profissional em regimento suo a servio dos Pases
Baixos. Estudou na Universidade de Edimburgo (Esccia), sendo fortemente
influenciado pelo Iluminismo Escocs. Aprofundou seus estudos lendo: William
Blackstone, David Hume, Adam Smith, Adam Ferguson, Dugald Stewart,
Edward Gibbon, Edmund Blake e William Godwin. Teve imenso envolvimento
amoroso e intelectual com Mme. De Stal.
Ainda que sem participar diretamente da vida poltica francesa poca
da Revoluo, Benjamin Constant foi defensor da existncia do Diretrio,
tendo apoiado a proposta pela fixao de uma repblica com cidadania definida
em funo da posse da propriedade, buscando introduzir os princpios do
liberalismo clssico de origem britnica na (tumultuada) vida poltica francesa,
indispondo-se com Napoleo e, indo para um exlio (1802-1815) no qual
criticava severamente, por meio de escritos, a poltica napolenica. Em 1810
escreveu a 1 verso da obra Princpios de Poltica Aplicveis a Todas as
Formas de Governo.
Por intermdio do prncipe real sueco (e ex-general napolenico)
Jean Baptiste Jules Bernadotte, Constant retornou Frana para fazer parte
do conselho de Estado do governo napolenico denominado Cem Dias.
Convidado, preparou uma constituio (conhecida como Benjamine). Com
o fim do perodo napolenico em Waterloo, Benjamin Constant refugiou-se
na Inglaterra. Em 1815 lanou nova verso da mencionada obra, de forma
mais enxuta e concisa, estando, porm, complementada com novos escritos e
experincias, sobretudo a de ter elaborado a Benjamine.
Benjamin Constant teve vida poltica plenamente ativa, tendo participado
da Cmara dos Deputados da Frana. Defendeu persistentemente a liberdade de
imprensa e fez veemente oposio ao trfico de escravos.
A obra resenhada expressa a experincia poltica tanto quanto demonstra
os fundamentos do pensamento poltico-filosfico de Benjamin Constant,
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia UFU como bolsista da
Capes/Cnpq.
21 *

122

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

devido tanto ao fato de ser descendente de refugiados de perseguio polticareligiosa, bem como, por ter acompanhado parte dos desdobramentos da
Revoluo Francesa em Regime de Terror, em toda sua obra h preocupao
explcita com os perigos da soberania popular, com a liberdade (fundamento
mximo de toda a sua filosofia), com a representao poltica, com o controle
de atos estatais e com a vontade geral.
A presente resenha se deteve nos livros I, II e III da obra Princpios de
Poltica Aplicveis a Todas as Formas de Governo. No livro I (Das ideias herdadas
sobre o escopo da autoridade poltica) Constant apresenta suas intenes com a
obra e, detm-se sobremaneira, no estudo da vontade geral e na contraposio de
sua filosofia poltica aos argumentos poltico-filosficos de Rousseau, Hobbes que
tratam, direta ou indiretamente, de tais questes. No livro II (Dos princpios para
substituir ideias herdadas sobre a extenso da autoridade poltica), o autor expe
os fundamentos de sua filosofia poltica baseada na liberdade, na limitao da ao
estatal, questo de maiorias e minorias, entre outras questes. No livro III (Dos
argumentos e hipteses em favor da extenso da autoridade poltica), Constant
refuta argumentos que primam pela prevalncia ilimitada e infalvel dos governantes
sobre os governados bem como, expe os meios de expresso da autoridade poltica,
colocando a necessidade de anlise da natureza dos meios como relevante frente
s tentativas de anlise exclusiva da utilidade dos fins.
Tal estudo se faz relevante para a melhor compreenso do processo de
construo e formao terica e prtica do sistema constitucional.
Os formuladores da primeira Constituio brasileira (1824) tiveram por
referencial terico essencial os escritos de Benjamin Constant, notadamente os
referentes ao poder moderador. Assim, conforme lembrana recorrente do
professor Walmott Borges, a primeira Constituio brasileira teria sido tambm a
primeira Constituio, dentre todas j existentes, a ser fruto de uma teoria poltica
sobre Estado e Constituio, ainda que a originalidade da ideia de Constant por
um Poder Moderador em consonncia com outros trs poderes (Legislativo,
Judicirio e Gabinete de Ministros do Executivo) no tenha efetivamente sido
implementada e posta em prtica pelo Imperador Dom Pedro I.
LIVRO I: DAS IDEIAS HERDADAS DO ESCOPO DA AUTORIDADE POLTICA
Captulo 1: Dos propsitos desta obra
No captulo 1 (Dos propsitos desta obra), do Livro 1 da obra
Princpios de poltica aplicveis a todos os governos, Constant faz dura
crtica ao fato de que desde as formulaes tericas contidas no Contrato
Social e no Esprito das Leis, o foco de anlise poltica estava centralizado
na organizao constitucional de um governo terica, em virtude uma
multiplicidade constitucional que tomava corpo poca, na Europa.
123

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Pode-se notar, ao longo da obra, uma rigorosa desconfiana no tocante


associao, no campo poltico, entre Ideias, Palavras e Aes. Tais
associaes poderiam embutir falsidades danosas ao governo de uma nao e
sociedade constituinte de tal Estado.
Neste sentido, percebe-se claramente, ao longo do texto analisado, que o
autor contrrio aos extremos polticos, de qualquer ordem ou tendncia. Fazse ento, uma crtica queles que se pretendem lderes por acompanharem as
massas populares ou as tendncias polticas e, concomitantemente, se colocam
como lderes destes.
Constant propugna pela busca da definio honesta do sentido
das palavras empregadas, notadamente no sistema poltico, bem como, o
afastamento de argumentos tericos fundamentados no Direito Divino. H
ento, uma busca pela interpretao dos conceitos e palavras no seu sentido real
e laico, num esforo de se demonstrar se h consonncia entre tais conceitos e
palavras expostas politicamente e os atos cometidos em nome destes.
Forma-se ento, um debate acerca da naturalidade das formas de governo;
onde existiriam princpios politicamente independentes de todas as formas de
governo e de tipos de constituio. Ou seja, seriam princpios aplicveis tanto ao
Republicanismo quanto Monarquia, quaisquer que sejam os moldes que assumam.
Captulo 2: Primeiro princpio de Rousseau sobre a origem
da autoridade poltica
No segundo captulo do Livro I (Primeiro princpio de Rousseau sobre
a origem da autoridade poltica), Benjamin Constant afirma que se Rousseau
subverteu o princpio da vontade geral, Montesquieu ignorou-o, quando da
construo dos sistemas tericos de ambos. Em razo disto, foram cometidos
crimes e malefcios graves e muito danosos aos indivduos, s sociedades e aos
governos. Com a ignorncia quanto concepo correta e correta aplicao do
princpio da vontade geral, teria havido um distanciamento brutal no campo
poltico entre as palavras e os atos polticos.
No entendimento de Constant, haveria um princpio fundamental, o da
vontade geral determinante de poder, originrio de 2 (duas) fontes:
a) Vontade geral enquanto vontade de todos;
b) Vontade geral enquanto vontade de um pequeno grupo social,
seja nos moldes teocrtico (teocracia), monrquico (monarquia) ou
aristocrtico (aristocracia).
Na segunda forma de origem, para o autor, h 2 (dois) subtipos de
manifestao de poder:
a) Pequeno grupo poltico outorgador de uma vontade prpria, por meio
da Fora e, portanto, originador de poder ilegtimo ainda que posto como de
vontade geral;
124

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

b) pequeno grupo poltico outorgador de uma vontade poltica, por meio


de um comando de mentes (conquista de ideias) e, portanto, fonte de poder
legtimo por expressar uma vontade geral advinda da aceitao, pela sociedade,
de tais ideias.
Todavia, Benjamim Constant, faz objees ao que seja vontade geral,
reconhecendo que h:
a) Dificuldade em se reconhecer tal princpio;
b) Dificuldade em se determinar, com preciso, os limites e alcances de
tal construto terico;
c) Dificuldade em se determinar o grau de poder conferido autoridade
que dela emana.
Diante de tal quadro, Constant faz uma distino entre legtima vontade
geral, a correo de seus poderes e a fidelidade de seus intrpretes,
bem como, uma classificao quanto s possibilidades de formas de governo
(monarquia, repblica), podendo ser legtima ou ilegtimas (anarquia e
despotismo).
O autor afirma que o princpio da vontade geral aplicvel a todas as
formas de governo, ou seja, tanto monarquia quanto repblica podem ser,
portanto, formas de governo naturais e legtimas se advindas da correta
aplicao do princpio da vontade geral. Por outro lado, tal princpio torna
irrevogavelmente antinaturais e ilegtimas outras 2 formas de exerccio do
poder: a anarquia e o despotismo.
Em sequncia, o Constant realiza uma distino entre o que seja
governo, bom governo, governo medonho ou mau governo, anarquia
e o despotismo:
1) Governo (poltico), na concepo de Constant, seria o emprego da
fora pblica contra os indivduos.
2) Bom governo se configuraria como sendo o emprego da fora pblica
contra os indivduos, para impedir que eles se firam mutuamente.
3) Governo medonho ou mau governo seria o emprego da fora pblica
para oprimir indivduos.
4) A anarquia, por excluso, seria a ausncia de governo, a destruio de
todas as salvaguardas pblicas e o fim de algo essencial ao Estado.
5) Despotismo, onde h governo mas, este pleiteia para sim o domnio do
devido processo, assim como escraviza politicamente o indivduo, fazendo
uso do estado selvagem para comandar.
Especificamente quanto ao despotismo, o autor alerta que ao contrrio de
muitos pensadores, tal forma de governo, no pode ser encarada como defesa
mnima frente anarquia, pois ele a traz consigo, exemplificando com o Imprio
Romano aps Constantino.
125

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Captulo 3: Primeiro princpio de Rousseau sobre a origem


da autoridade poltica
No terceiro captulo da obra analisada (Segundo princpio de Rousseau
sobre o escopo da autoridade poltica), como o prprio ttulo demonstra, Benjamim
Constant critica Rousseau por este ter defendido a submisso de cada indivduo e
de seus direitos a toda comunidade, implicando numa vontade geral exercente de
autoridade ilimitada sobre a extenso individual. (CONSTANT, p.47).
Passa-se ento ao questionamento: O poder legislativo, enquanto vontade
geral seria ilimitado?
Conforme anlise do captulo, Montesquieu fez algumas restries ao
exerccio do poder legislativo, tendo sido vago na fixao de limites da conduo
da autoridade poltica. Especificamente quanto a este, Benjamin Constant fez
duras crticas aos axiomas indefinidos postos pelo autor, que davam margens s
arbitrariedades, tais quais foram as cometidas pela Revoluo Francesa.
Na busca por respostas ao escopo da conduo da autoridade poltica, o
autor deteve-se em tal trecho da obra, no estudo da liberdade. Para Montesquieu,
liberdade seria o direito de fazer qualquer coisa que a lei permita que seja feita.
Todavia, Constant se contrape a tal assertiva, visto que sua proposta
de pelo reconhecimento dos direitos individuais enquanto manifestaes da
liberdade, ou seja, liberdade seria aquilo que os indivduos tm o direito de
fazer e a sociedade no tem o direito de impedir que seja feito.
Consequentemente, a mxima de Montesquieu de que o indivduo tem o
direito de fazer tudo o que a lei permite, para Benjamin Constant, um princpio
de garantia ou de segurana constitucional sendo, contudo, no aplicvel quando
a lei no justificada ao proibir.
O que Constant propugna pela correta justificao de leis que estejam em
sintonia com os princpios moderadores do exerccio do poder pela autoridade poltica.
O autor busca analisar o aprofundamento entre liberdades individuais
e seguranas constitucionais exemplificando com a constituio francesa
revolucionria, onde inicialmente houve o reconhecimento dos direitos
individuais na Declarao de Direitos, ocorrendo, posteriormente, o desvio
da ao poltica poca do Regime de Terror, com o massacre e aniquilamento
de tais direitos. Conforme ele sintetiza: Os homens de partido, por mais puras
que sejam suas intenes, so propensos a detestar limitao autoridade
poltica. (CONSTANT, p.53).
Ou seja, faz-se por parte do autor, uma condenao veemente ao princpio
da ilimitao do poder poltico, formulado por Rousseau (CONSTANT, p.47).
A oposio de Constant ao 2 princpio de Rousseau ocorre atravs da
explicao da distino entre interesses e opinies, enquanto os primeiros de
126

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

ordem individual, disfarveis, variando em cada indivduo conforme o gosto,


circunstncias e situaes, as ltimas seriam expostas, publicitveis, podendo
iludir para agregar, influenciando pessoas a se manifestarem em acordo para
agirem juntas.
No captulo em questo, Constant defende a necessidade de um dilogo
intelectual constante e de um esforo coletivo na busca pela exatido dos
conceitos intelectualmente empregados bem como, dos interesses por detrs
das opinies, conceitos e aes polticas. Assim como da anlise criteriosa dos
atos e das prticas polticas havidos em nome de tias conceitos, ideias, opinies
e interesses, na tentativa de demonstrao de ocorrncia de correlao entre o
que fora dito e o que foi efetivamente praticado.
Captulo 4: Argumentos de Rousseau para a autoridade
poltica ilimitada
No quarto captulo (Argumentos de Rousseau para a autoridade poltica
ilimitada) do Livro I, Benjamin Constant expe os argumentos de Rousseau
para defesa da supremacia do interesse estatal sobre o individual fazendo,
contudo, uma crtica minuciosamente apurada, incisiva e refutativa do que fora
exposto pelo filsofo francs.
Captulo 5: Que o erro de Rousseau advm de seu desejo
de distino entre prerrogativas da sociedade e as do governo
Neste captulo, Constant realizou uma reafirmao do estabelecimento
de liames fortes entre sociedade e o governo que a representa. Para o autor,
ainda que aparentemente o contrato social de Rousseau seja bom, este se
esqueceu de que na prtica, o Estado ao fazer uso de sua fora se sobrepe ao
indivduo que o constitui. Desta forma, o erro de Rousseau (CONSTANT, p.60)
estaria em distinguir as prerrogativas da sociedade das do governo.
H na obra a afirmao de que a sociedade delega prerrogativa ao ente governo
(estado, em nosso sentido contemporneo), tendo pois, legitimidade superior ao
quantum delegado a este governo / estado. Citando Constant (p.61): Um direito
que no se pode exercer, tampouco delegar, um direito que no existe.
Assim, aquilo que no foi delegado pela sociedade invlido, viciado
em sua origem. Portanto, a sociedade no deve delegar prerrogativas absolutas
aos governantes exercentes do poder Estatal e, sequer, a mecanismos jurdicos
institucionalizados no Estado. Por conseguinte, reconhecer ao governo/estado
prerrogativas ou direitos que no lhe foram delegados dar a chance de que os
executores deste governo (pequeno grupo poltico) reivindiquem ou usurpam
127

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

todos os outros direitos, prerrogativas e poderes de delegao de poderes


no delegados ou no reconhecidos. Ou seja, no pode haver concesses ou
reconhecimentos invlidos frente aos governos, por criar precedentes perigosos
e estimular aes danosas a todo o sistema poltico.
Outra questo posta pelo autor refere-se possibilidade de abusos
passveis de serem cometidos contra minorias sociais e polticas, por parte de
maiorias ou de ao estatal que, tanto podem usurpar a vontade geral, quanto
manipular as massas no sentido de se ter apoio sua conduta. Quanto tal
questo das minorias, o autor aprofunda os estudos nos captulos posteriores.
Em essncia, o pensamento de Constant no sentido de propugnar para
que sejam da sociedade as prerrogativas em se delegar ao governo apenas os
direitos que o governo pode exercer sem se tornar perigoso. Assim, ele distingue
soberania de exerccio da soberania. Soberania seria algo abstrato; e o
exerccio da soberania seria algo real, ftico, exercido por um governo que se
expressa (e usa tal exerccio da soberania) por meio de indivduos (pequeno
grupo poltico). E conclui o captulo reafirmando pela necessidade de se haver
medidas acauteladoras contra a extenso de poder conferido ao governo e,
limitaes ao exerccio de poder por parte de indivduos exercentes de tal poder
enquanto governantes.
Captulo 6: As consequncias da teoria de Rousseau
Nesse ponto h o realce da necessidade de limitao do poder poltico.
Afirma-se que quando as prerrogativas da sociedade tornam-se prerrogativas
de governo, deve-se haver o realce das liberdades individuais (e da existncia
individual) em face da ao e da vontade de governantes tidos como
representantes absolutos da vontade geral.
Neste momento, Constant detm-se na anlise na limitao do exerccio
do poder poltico. Ele defende que seja a extenso do poder que deva sofrer
limitaes. Deve-se controlar o grau de poder poltico institucionalmente e no,
discricionariamente, ou seja, as limitaes devem incidir sobre o quantum de
poder conferido e, no sobre aqueles indivduos aos quais foram delegadas as
possibilidades de exerccio de tal poder.
Desta forma, tem-se que to perigosa a sociedade que delega prerrogativas,
aniquilando indivduos e minorias, quanto perigoso o receptor e o executor de
tai delegaes (o governo/estado e seus governantes). Citando o autor:
A nao onipotente to perigosa quanto um tirano, na realidade mais
perigosa. A tirania no acontece por causa do nmero reduzido de
governantes. Nem um nmero avantajado de mandantes garantia de
128

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

liberdade. Somente o grau de poder poltico, independentemente das


mos em que seja concentrado, torna uma constituio livre ou um
governo opressor; e quando a tirania subsiste, ela mais terrvel se o
grupo tirnico for grande. (CONSTANT, Idem, p.65)
Na base de tais cautelas expostas pelo autor, h uma permanente
preocupao com o grau do poder poltico.
Conclui expondo que Rousseau e os demais defensores da liberdade no
se detiveram no estudo das limitaes ao poder poltico mas, na realocao de
tal poder das mos de uns poucos ou de um; para as mos de uma sociedade que
delegou o exerccio de prerrogativas a um governo.
Captulo 7: Sobre Hobbes
No captulo 7 (Sobre Hobbes) h uma severa crtica a Thomas Hobbes.
H a demonstrao do sistema hobbesiano bem como, refutao de Constant
por meio da demonstrao dos erros da teoria que critica.
Segundo Constant, Hobbes fez a defesa do poder poltico ilimitado,
legitimando o governo absoluto por uma pessoa (soberano); propondo um
carter absolutista de autoridade poltica, que seria a base de seu sistema
filosfico-poltico.
Refutando o absolutismo hobbesiano defende, veementemente, a
limitao do poder poltico seja em qualquer forma de governo. Neste sentido,
fica e vidente o diapaso de viso filosfico-poltico entre ele e Hobbes sobre a
conceituao ou definio do que sejam tais formas de governo.
Enquanto Hobbes afirmara a democracia enquanto poder absoluto
nas mos de poucos e a monarquia como poder absoluto nas mos de um.
Constant, por seu turno definia a democracia como poder nas mos de todos,
a aristocracia como poder nas mos de poucos e a monarquia como poder
concentrado numa pessoa, todos apenas na medida do necessrio para a
segurana da sociedade.
Analisando as construes tericas de Rousseau e de Hobbes,
Constant conclui o captulo demonstrando os acertos e erros de cada
qual, sob sua tica filosfica-poltica. Rousseau teria sido feliz ao teorizar
corretamente na ideia de que a vontade geral faz leis, errando, porm,
ao fazer distino entre prerrogativas da sociedade e as de governo.
Hobbes, por seu turno, acertou na correo da ideia de necessidade de uma
fora coercitiva para governar nas sociedades humanas; errando na proposta de
centralizao de seu sistema filosfico-poltico no conceito de absolutismo.
129

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Captulos 8: Reproduo da opinio de Hobbes e Captulo 9:


Sobre inconsistncia com que Rousseua foi censurado
Nestes captulos, o autor um apanhado das principais ideias de ambos
pensadores.
Constant demonstra a situao de contradio terica aparente de Rousseau
quanto questo da soberania. Para Rousseau, o poder poltico tinha de ser
ilimitado e, simultaneamente, afirmava que a soberania no podia ser cedida e
sequer delegada ou representada o que, consequentemente seria afirmar que no
poderia ser exercida. Se para alguns o pensador francs foi tido como inconsistente,
para Constant, manteve-se coerente, por ele afirmar que se deve ceder direitos do
indivduo para o todo e depois, negar a possibilidade de cesso de soberania.
Constant demonstra que Rousseau usa de um expediente para o no
exerccio da soberania, pois no sabia ao certo sobre quem recairia tamanha
delegao de poder; e por ele j perceber uma desordem quando da aplicao de
seus conceitos na vida poltica francesa que lhe era contempornea.
LIVRO II: DOS PRINCPIOS PARA SUBSTITUIR IDEIAS HERDADAS SOBRE
A EXTENSO DA AUTORIDADE POLTICA
Captulo 1: Da limitao da autoridade poltica
Nessa passagem, Constant detm-se na comparao entre os dois
princpios de Rousseau, propugnando pela aceitao de um, e a rejeio do
outro. Assim, conforme o autor, o 1 princpio de Rousseau (Toda autoridade
que no derivar da vontade geral , sem sombra de dvida, ilegtima) tem de ser
de ser aceito. Porm, o 2 principio de Rousseau (A vontade geral tem poder
poltico ilimitado, todo poder emana do povo) deve ser rejeitado. Neste sentido,
para o autor, a concordncia de uma maioria social e poltica insuficiente em
todas as circunstncias com que as aes sejam legais (CONSTANT, p.82).
H ento, no raciocnio exposto, um realce da necessidade de limitao
tanto do exerccio da soberania, a soberania s existe de forma limitada e relativa
(CONSTANT, p.82), quanto do Estado em si, frente um mnimo intangvel ou
intocvel de liberdades e garantias individuais, ainda que tais indivduos sejam
minoritrios no grupo social e poltico constituinte de tal Estado e soberania.
Captulo 2: Dos direitos da maioria
O autor reconhece a necessidade de submisso de todos maioria, mas
refuta qualquer acepo de infabilidade e ilimitao das decises coletivas
130

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

majoritrias. Qualquer que seja a deciso majoritria ela estar sujeita a 2 (duas)
possibilidades de deficincias: a) podem ser decises coletivas passionais; e b)
podem advir de negociaes de opinies divergentes.
Na primeira situao, a deciso coletiva majoritria seria ditada pelos
sentimentos passionais, sempre altamente conducentes ao erro. Na segunda,
tal tipo de transao pode corrigir deturpaes da opinio errada, tanto quanto
pode deturpar acertos da opinio correta.
O que altamente relevante na proposta de Constant o alerta para
o perigo das decises tomadas em assembleias, pois quase sempre: (...) o
vitorioso no alvo da concordncia mais completa, e sim, da menor rejeio.
(CONSTANT, p. 83).
Poder-se-ia ento, afirmar que Benjamin Constant, em tal momento de
sua obra, hora assume uma perspectiva ora jusnaturalista, ora utilitarista. Esta
ltima ocorreria quando ele afirma que melhor a vontade de uma maioria que
de uma minoria, pois, se ao contrrio, prevalecesse a vontade de uma minoria
sobre uma maioria, ocorreria que a injustia de poucos recairia sobre muitos ou
todos. Algo como, dos males, o menor.
Altamente relevante a distino que feita entre interesse comum,
interesse de todos e interesses particulares. H jurisdio poltica
quando se configura tanto o interesse comum quanto o interesse de todos;
inexistindo tal jurisdio nos casos de interesses particulares. A distino
feita seria a de que em casos de interesse comum h um interesse que interliga
ou une a sociedade enquanto corpo poltico. No interesse de todos, ocorre a
soma dos interesses individuais. E nos interesses particulares ou individuais, h
a expresso to somente de interesse vinculado ao indivduo ou uma frao
da sociedade.
Citando Constant: A autoridade poltica precisa sempre intervir em
prol do interesse comum, mas s deve agir sobre o interesse de todos quando
o comum estiver em jogo. (CONSTANT, p. 86). Para ilustrar, ele d como
exemplo a religio como sendo de mbito individual.
Se expressa ento, uma elaborao de esferas de ingerncia poltica,
limitadoras e racionalmente conducentes da ao estatal e soberana sobre a vida
social. Apenas situaes de interesse comum ou de interesse de todos teriam a
imediata e direta jurisdio poltica, ainda assim em graus e formas compatveis
a se evitar maiores atritos sociais do que o j existente no caso concreto. Faz-se
uma proposta, de manuteno dos interesses individuais o quo longe possvel
da jurisdio poltica.
Consequentemente, o autor conduz seu raciocnio crtica quanto a
existncia de um direito da maioria. Em seu emprego do sentido exato das
palavras e, de como estas se operam no mundo ftico, conclui que toda maioria
131

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

seria, de certo modo, relativa, ou seja, maiorias e minorias ocorrem em


razo de circunstncias e do enfoque que se d um aspecto poltico ou social,
podendo-se ser maioria sobre um aspecto ou circunstncia e, simultaneamente,
minoria em outro aspecto ou circunstncia.
Portanto, Benjamin Constant defende o direito das minorias, e o faz
no intuito no de conferir supremacia um grupo minoritrio (que o seja sobre
qualquer tica, circunstncia ou aspecto adotado) mas, no de preservar as liberdades
e garantias comuns toda sociedade, ao corpo social como um todo. In verbis:
Defender os direitos da minoria , portanto, defender os direitos de todos. (p. 87).
Constata-se que todos os indivduos so minoritrios ou podem ser,
conforme seja o critrio ou aspecto considerado; bem como, toda a sociedade
dividida em minorias, e diante disto, defender os direitos das minorias (face
opresso das maiorias) defender o direito de todos: Assegurar poder
ilimitado maioria ofertar ao povo no atacado a carnificina do povo no varejo
(CONSTANT, p.88).
Captulo 3: Da organizao do governo quando a autoridade
poltica no limitada
Nesse ponto da obra demonstra-se a secundarizao da questo da
organizao governamental frente realidade de uma autoridade poltica
de poderes ilimitados. Assim o relevante que os direitos individuais sejam
preservados notadamente frente soma de todos os poderes do estado ou governo,
expressivos atravs das mltiplas instituies estatais. Complementarmente,
irrelevante ou, ao menos secundrio, estabelecer barreiras frente s aes de
fraes ou partes desta organizao estatal.
A concluso a de que no basta dividir as funes exercentes do poder
soberano (executivo, legislativo e judicirio e qualquer outra instituio que
possa vir a existir), mas que tenha de haver limitaes para a competncia
legal determinante do exerccio de tais funes soberanas. Ocorre que se h
ilimitao na autoridade poltica, a diviso de poderes (que garantidora de
liberdade, por cada funo soberana moderar a atuao das demais) torna-se
confusa, permitindo invases s garantias individuais.
Captulo 4: Da organizao do governo quando a autoridade
poltica no limitada
No quarto captulo, Constant questiona e responde quanto possibilidade
ou no de se limitar a autoridade poltica, faticamente, a resposta de Constant
no sentido de que a limitao dos poderes (das funes soberanas, da
132

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

organizao do governo /estado) advm (e , portanto posterior) limitao do


poder da autoridade geral. E tal poder seria limitado pelo estabelecimento, em
grande parte, de princpios totalmente e claramente demonstrveis, que sejam
garantidores deles mesmos e refutadores de erros advindos da experincia
poltica de uma dada sociedade. A fora poltica que efetivamente limitar
o poder da autoridade poltica, num primeiro momento , para Constant, a
opinio pblica. (CONSTANT, p.91).
Captulo 5: Da organizao do governo quando a autoridade
poltica no limitada
No quinto captulo, o autor expe duas regras bsicas para a felicidade
de uma sociedade: a) proteo contra a desordem interna; e b) proteo contra
a ameaa externa.
Em relao primeira regra, o autor estipula dois tipos de transgresso:
a) a transgresso interna de ordem pblica, onde teramos a incidncia da
jurisdio da sociedade sobre o transgressor, de forma absoluta no sentido de
lhe ser obrigatria sua ao estatal; e b) a transgresso interna de ordem privada,
onde a jurisdio seria relativa por estar o ato cometido, no mbito particular.
Benjamin Constant defende que a jurisdio da sociedade ou interveno
social frente os atos de transgresso interna (nos dois tipos) no pode ser aqum
dos limites dados no balizamento da atuao poltica. Devem ficar restritos a
tais limites e to somente.
Captulo 6: Dos direitos individuais quando a autoridade
poltica assim restringida
Aqui, faz-se o realce terico de que os direitos individuais so formados por
tudo que no seja campo de incidncia da autoridade poltica. Benjamin oferece
uma definio do que sejam direitos individuais, fazendo posterior distino
entre direitos individuais e direitos da sociedade bem como, reafirmao da
necessidade de permanente vnculo entre os direitos da sociedade e os direitos
do governo e a ao estatal
Duas lies so extradas do presente captulo:
a) Direitos da sociedade no podem ser distintos dos direitos do governo
ou melhor, a ao governamental deve-se pautar pelos direitos da sociedade.
b)Direitos individuais se diferenciam dos direitos da sociedade e dos de
governo (ao do Estado).
Captulo 7: Da substituio da ideia de direitos individuais pelo
princpio da utilidade
No stimo captulo, Benjamin Constant analisa a teoria utilitarista
de Jeremy Bentham frente a oposio deste aos direitos naturais e justia.
133

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Ainda que Constant reconhea que a teoria utilitarista tenha obtido concluses
parecidas com as suas prprias, ele refuta o utilitarismo enquanto filosfica
suficientemente robusta.
Constant demonstra argumentos de Bentham no sentido de que o termo
utilidade tem sido mal compreendido por ser altamente suscetvel tanto
multiplicidade de interpretaes quanto de aplicaes no correspondentes ao
sentido que ele visa empregar. Argumentando de tal modo que pode-se perceber
que se existe impreciso nos termos empregados pelos defensores do direito
natural e da justia, tambm h impreciso nos termos usados pelo utilitarismo
de Bentham.
O pensador conclui que se o princpio da utilidade seria mais vago que
o princpio dos direitos naturais, e, de certa feita, pior que este, por abandonar
toda a motivao moral e noo de dever moral.
De certo modo, o que Constant afirma que o direito natural e as
formulaes da justia lidam com princpios e causas, enquanto o utilitarismo
e seu princpio da utilidade lidam com resultados e efeitos.
Ainda que seja feita crtica opositora ao princpio utilitarista enquanto possvel
substituto dos direitos individuais e naturais na formulao da teoria poltica que se
prope, reconhecida a importncia do conjunto da obra de Bentham, sua inovao
poca e as lies prticas passveis de serem extradas, sobretudo na conduo da
vida em sociedade. Ele reconhece no guerrear o princpio de utilidade em si, mas
refutar a terminologia errnea empregada pelo filsofo ingls.
LIVRO III: DOS ARGUMENTOS E HIPTESES EM FAVOR DA EXTENSO
DA AUTORIDADE POLTICA
Neste livro analisada a legitimidade da extenso da autoridade poltica.
Captulo 1: Da extenso da autoridade poltica alm do mnimo
necessrio por razes de utilidade.
Constant analisa a relao entre o Estado e a sociedade e expe a
necessidade de permanente vigilncia por parte desta frente conduo estatal
pelos governantes. Ele reconhece que inexistiu sociedade ou organizao
poltica-social na qual tenha havido pleno respeito das liberdades individuais
bem como, na qual o Estado tenha se atido aos seus limites institucionais
mnimos. Em todas as eras histricas os governantes sempre ultrapassaram os
limites do aceitvel em suas aes polticas, usurpando em menor ou maior
grau, o campo de poder pertencente sociedade.
134

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Ao longo do captulo o autor suo faz uma exposio acerca de como a


defesa apaixonada e apaixonante da Lei enquanto mecanismo estatal passvel
de promoo da felicidade social, constatando o perigo da idealizao da lei
enquanto legitimadora da extenso da autoridade poltica, pois tudo suscetvel
de ser til ou de ser perigoso, podendo-se apresentar resultados, reais ou
hipotticos. Assim, no h garantias na vida humana e, portanto, delegar ao
arbtrio estatal a conduo da felicidade social sem que haja balizas ou princpios
altamente norteadores de tal ao, seria um perigo sociedade.
Nessa ordem, Constant refuta a priori qualquer justificativa de aceitao
de ilimitao do poder poltico, ainda que para um propsito definido. Aceitar
qualquer tipo de exceo que permita tal extenso ilimitada de poder, ainda que
para um caso especfico, prejudicar o sistema poltico como um todo, trazer
insegurana poltica, bem como instabilidade, a todos.
Captulo 2: Das hipteses sem as quais a extenso da autoridade
poltica ilegtima
Neste captulo Benjamin Constant prope que sejam combatidas trs
hipteses ou ideias:
a)De que o governo seja imaginvel como infalvel ou como sendo mais
iluminado que seus governados; b) De que caso ocorra erros por parte dos
governos, tais erros sero sempre menos desastrosos que os dos indivduos
governados; c)De que o governo no tem como produzir mais malefcios do
que benefcios.
Governos tentaro conceber justificativas para a tentativa de ilimitao
da extenso dos poderes da autoridade poltica, argumentando basicamente,
que o faz por ser mais capacitado que a sociedade que lhe delega poderes bem
como, por ser infalvel ou quase isso ou, pelo fato de, tendo poderes supremos,
poder trazer mais benefcios que malefcios sociedade governada.
Desta feita, Constant estipula que no clculo ou raciocnio advindo de se
estar de diante de uma situao onde os governantes requeiram mais poderes
e, portanto, o risco de menos liberdades, deve-se sobrepesar se tal delegao
de mais poderes ou ampliao a da extenso de poderes polticos implicar
em perda de liberdades ou ameaa sociedade. Delegar mais poderes aos
governantes importa em necessariamente, ampliar o controle da vontade
geral, isto , da sociedade, sobre os atos e prticas dos delegados-governantes.
Captulo 3: So os governantes necessariamente menos propensos ao
erro que os governados?
O autor alega que a comparao no deve ser entre os governantes e a
classe no preparada para o exerccio das atividades polticas. A comparao
135

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

entre quem estaria melhor qualificado ou no para o exerccio poltico correto e


como menos propenso ao erro deve ocorrer entre a classe dos governantes e a
classe social ou estrato social bem-educado, deve-se medir o nvel de qualidade
do governo, entre outras bases, tendo por orientao a comparao advinda
entre os membros no-governantes da classe social bem instruda e a sua frao
de membros que sejam governantes.
Segundo ele, seja qual for a forma de governo, o povo, a princpio,
tido como infalvel ao escolher ou legitimar uma governante (repblica ou
monarquia), mas depois, tido como ignbil para participar efetivamente das
decises polticas especficas e relevantes.
Partindo de pressupostos de anlise histrica e emprica, Constant
afirma, ento que em tempos de paz e bom exerccio das liberdades, o povo
tende a escolher bons governantes, pois perceberia as qualidades dos provveis
governantes no especfico, no particular. Ou seja, em tempos pacficos, o
povo tende a escolher delegados ou representantes com base nas qualidades
particulares dos candidatos. Porm, em tempos conturbados, seja de guerras,
tumultos ou convulses sociais, as escolhas populares seriam feitas analisandose aspectos gerais, sendo mais suscetveis ao erro.
Seja para a conquista do poder com apoio das massas (escolha popular
na repblica e legitimao na monarquia), seja para o exerccio de funes
estatais bem institucionalizadas e de represso e vigilncia, h qualidades
que sero teis ou necessrias ao poltico: ideias tenazes, unilateralidade de
opinio, viso de mundo e ao positiva, demonstrao de fora superior
fineza, rapidez na apreenso do quadro geral da situao em detrimento da
sutileza no discernimento dos detalhes. Todavia, quando do exerccio do poder
de governana, tais qualidades seriam ineficientes na ampliao da fora moral
socia0l e na ampliao da ilustrao.
Considere-se ainda que, erros cometidos pelo Estado, atravs de seus
agentes pblicos, tendem a ser altamente danosos, dado tanto ao grau de poder
que tal Estado tende a possuir, quanto fora repressora de seus instrumentos
de ao e de seus agentes.
Demonstra-se a perniciosidade terminolgica de qualquer assertiva que
expresse uma possvel superioridade dos governantes sobre os governados.
Constant alerta pelo cuidado com o uso de expresses indefinidas (verbos
impessoais) que seriam utilizados nos discursos tericos e polticos para a
construo de realidade ou situaes fictcias, de modo que, por meio da
impreciso dos termos haja espao para a manipulao das massas.
Captulo 4: So os erros governamentais menos perigosos
que os dos indivduos?
Aps demonstrar no captulo anterior que os governos so to propensos a
erros quanto os indivduos governados, Benjamim Constant passou a mensurar o
136

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

grau de periculosidade dos erros estatais, refutando a ideia prevalente de que, sendo
os erros inevitveis, preferveis que o governo os cometa com a aquiescncia de
seus governados: Isso seria o mesmo que, em certo sentido, conceder ao governo
poderes totais para fazer, por ns, o errado. (CONSTANT, p.118).
Seriam trs os fundamentos da periculosidade dos erros estatais: a)
inexatido da ao danosa; b) conformao da sociedade ao errnea e
danosa e; c) dificuldade no saneamento da ao estatal errnea.
Quanto ao primeiro, a ao danosa positiva no sentido de advir de um
ato estatal cuja ambiguidade causa desarmonia.
Por conseguinte, no segundo fundamento, o indivduo tenderia, ao longo
do tempo, a se conformar com o erro governamental praticado, ajustando
sua conduta social, seus interesses e comportamentos a uma situao ftica
perniciosa no apenas da correta conduo da sociedade, mas tambm, da
moralidade de seus membros.
A terceira justificativa para alerta quanto danosidade dos erros
governamentais que, o conserto do erro estatal cometido pode criar novas
dificuldades em funo da desordem j existente e passvel de ser exponenciada,
bem como, pela alta possibilidade de desprezo e descrdito das pessoas comuns
em relao qualquer ato estatal posterior uma ao estatal errnea.
Assim, Constant fez uma distino entre os erros individuais e os
erros governamentais. Os primeiros atingiriam apenas os indivduos, sendo
erros singulares, ao passo que o segundo afetaria todos os membros do corpo
social, erros generalizados conducentes submisso de todos obedincia ao
ato errneo. O erro do indivduo ter de ser reparado conforme a lei; o erro do
governo maximizado por ter ao seu lado a lei fortalecendo seu peso danoso
frente sociedade. O indivduo, seja pela experincia ou pelo interesse prprio,
pode se autocorrigir e verificar rapidamente o erro cometido, reparando-o e
evitando maiores danos a si, ou a outrem. Por estar distante das consequncias
de suas aes, o governo tende a demorar a perceber o erro cometido e a
gravidade de tal erro para agir na e autocorreo.
Captulo 5: Da natureza dos meios que a autoridade poltica
pode empregar por razes de utilidade
Nesse momento, Constant analisa se h possibilidade de aes
governamentais produzirem malefcios superiores aos benefcios propostos e
justificadores de tal ao.
Constant afirma que a teoria do governo abarca dois termos comparativos:
utilidade dos fins e a natureza dos meios. Seria um erro raciocinar e agir
politicamente tendo por base apenas a utilidade dos fins a serem alcanados,
137

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

desprezando-se anlise dos meios empregados: despotismos polticos sempre


se valem da construo de fins e propsitos idealizveis e desejveis, como
forma de manipulao das massas e legitimao de seu status quo.
A anlise de Constant est detida na hiptese ou situao na qual o
governante faz uso do princpio da utilidade como justificativa de seus atos
estatais, observando-se os resultados advindos dos meios empregados. Em
suma, na situao onde se afirma pela utilidade dos fins, Constant analisa os
resultados da natureza dos meios empregados.
Haveria, basicamente, dois tipos de meios: a) leis proibitivas e coercitivas
e; b) medidas assecuratrias da ordem pblica.
Constant constata que autores poca admitem a opinio pblica como
sendo um terceiro tipo de meio da autoridade estatal, discordando de que tal
construto possa ser admitido no rol dos meios empregados pelo Estado. Para ele,
sempre que o governo tenta influenciar a opinio pblica, resulta em punio
aos que desta influncia tentam se desvencilhar: Afora as proclamaes, que
em consequncia so vistas como meras formalidades, o governo, quando
comea com conselhos, termina com ameaas. (Constant, p.122).
Em face da conjugao entre o emprego de meios de autoridade estatal
expressos por leis proibitivas e coercitivas e as medidas assecuratrias da
ordem pblica, bem como da distino entre as formas de governo repblica
e monarquia, Benjamin Constant traz algumas concluses:
a) Nas repblicas, em tempos de paz, h abundncia de produo
legislativa proibitiva e coercitiva, em razo da necessidade que os indivduos
tm em demandarem do governo solues ou parmetros legais balizadores da
ao destes em sociedade. Assim, em tal forma de governo tenderia a haver
menores liberdades pessoais e maior segurana pessoal, comparativamente s
monarquias.
b) Nas monarquias (com exceo daquelas politicamente desorganizadas),
h uma concentrao maior de medidas assecuratrias, bem como o uso mais
intensivo de tal tipo de meio de poder e autoridade poltica do que o emprego de
meios legais proibitivos e coercitivos. Resulta ento, que em geral, na forma de
governo monrquica, haveria tendncia maiores liberdades pessoais, porm,
coadunadas com menor segurana pessoal.
c) Tanto em repblicas dominadas por faces polticas, quanto em
monarquias impropriamente estabelecidas, ocorrem simultaneamente: menores
liberdades pessoais e menores garantias de segurana pessoal.

138

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIA
BENJAMIN CONSTANT de Rebecque. Princpios de poltica aplicveis
a todas as formas de governo. Traduo de Joubert de Oliveira Brizida. So
Paulo: TopBooks, 2007.

139

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL


Paulo Bonavides
Deive Bernardes da Silva22*
Paulo Bonavides catedrtico emrito da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Cear, em Fortaleza. Doutor Honoris causa pela
Universidade de Lisboa. Medalha Rui Barbosa, a mais alta distino honorfica
que concede a Ordem dos Advogados do Brasil. Fundador e presidente do
Conselho Diretivo da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais.
Atualmente, faz parte da Comisso Especial de Apoio Emenda Constitucional
por iniciativa popular do Conselho Federal da OAB. Livre docente pela
Universidade Federal do Cear. Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais. Faz
parte do corpo editorial de vrios peridicos nacionais e internacionais.
A presente obra vem sendo reeditada, sendo a ltima de 2007,
comemorativa de seus 50 anos. Divide-se em 8 captulos, sendo o primeiro a
propsito das origens do liberalismo ao advento do Estado Social. O segundo
ir relatar caractersticas do Estado Liberal e da separao dos poderes. J o
terceiro e o quarto captulos perfilharam sobre o pensamento poltico de Kant e
Hegel. O quinto, sexto e stimo captulos diferenciaram os tipos de liberdades
por pocas, bem como o pensamento base do Estado Social; sendo reservado ao
oitavo captulo a interpretao das Revolues que influenciaram e influenciam
o pensamento poltico da Idade moderna. A bibliografia utilizada pelo autor
quase que totalmente estrangeira.
1. A LIBERDADE ANTIGA E A LIBERDADE MODERNA
Para Bonavides (2007, p.139) o pensamento democrtico do sculo XX, em
sua pureza, ainda um esforo ideolgico na manuteno da liberdade humana.
Segundo o autor, a democracia se alinharia a uma teoria poltica que
afirme e reconcilie a idia dos direitos sociais (...). Isto requer a interveno
do poder estatal na esfera econmica e cultural, com a idia no menos justa
do poder do individualismo (...), j sinalizando os alicerces da democracia dos
pensadores liberais (p. 140).
Com isso, demonstra que, em pleno sculo XVIII e XIX, perdura o velho
conflito entre a liberdade antiga e a liberdade moderna (p. 140).
Mestre em Educao na Linha de Polticas Pblicas e Gesto pela Universidade Federal
de Uberlndia UFU, Especialista em Filosofia e Direito Pblico pela Faculdade Catlica de
Uberlndia. Bolsista CAPES.
22 *

140

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Para o autor, a reflexo autoritria, que conceituou a liberdade na


Revoluo Francesa tinha suas razes na antiguidade e colidia com o pensamento
moderno da liberdade perante o Estado, a liberdade de tomo individualista (...)
que houvera por manifestar-se nas revolues, inglesa e francesa, bem como na
independncia dos Estados Unidos da Amrica (p. 141).
Bonavides entende que Montesquieu e o velho Mirabeau (...) traduzem
a influncia moderadora do liberalismo contraposta ao radicalismo democrtico
de Rousseau e Mably.
Pondera o autor que se outras antteses no separassem as duas correntes
que fizeram a Revoluo e comunicaram idia de emancipao poltica do
homem o seu maior impulso no constitucionalismo moderno, bastaria rpida
aluso ao conceito de liberdade que ambas patrocinavam para medir-se o grau
de alongamento em que doutrinariamente se situavam, embora por fora de
convenincia superior na consecuo de um fim comum a destruio do
despotismo (...). (p. 141)
Lembra que Rousseau, Mably e Hegel se voltavam para a antiguidade
clssica, sobretudo para a velha Grcia, no af de criar um conceito de liberdade
que significasse essencialmente (...) a presena ativa e militante do homem na
formao da vontade poltica, com a correlata sujeio do mesmo a essa vontade
onipotente (p. 142). O que enuncia a moderna sociedade poltica.
Professor Bonavides, pondera que Hegel v nos gregos a democracia em
seu aspecto mais encantador. A liberdade, como l existiu, foi a mais famosa
que j houve sobre a face da terra. Assim como o despotismo representou a
peculiaridade da vida poltica oriental (...), assim como a aristocracia foi a nota do
mundo romano e a monarquia a dos povos germnicos e cristos, a democracia,
por sua vez, foi a caracterstica da Grcia. E finaliza dizendo que no ideal grego,
quis Hegel descobrir a liberdade tica de que se serviu para negar o sculo XVIII
e a filosofia poltica de inspirao liberal-democrtica. (p. 144)
Contudo, Bonavides acentua que o conceito democrtico ir amadurecer
com a percepo de liberdade enunciada por Benjamin Constant. Este, na
opinio do autor, foi, possivelmente, o primeiro em perceber com toda a
acuidade de um publicista profundo a verdadeira anttese entre a liberdade
antiga e a liberdade moderna (...). Estaria assim, explicitado os conflitos da
Revoluo Francesa, (...) que nos permite dissipar o velho equvoco sobre
a suposta consistncia da aliana estabelecida entre o pensamento liberal e o
pensamento democrtico, a qual ocultava, (...) dissidncia mais profunda, cujas
razes s ulteriormente se desenharam com nitidez. (p. 144-145)
Para Bonavides, o discurso de Constant o manifesto poltico mais
legtimo do liberalismo. Apesar da respeitvel opinio do autor, nesse ponto,
argumenta-se que o fato antecedente da prpria Declarao dos Direito do
141

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Homem e as medidas que dela decorreram, tambm so referncias importantes


sobre o esse assunto.
Sem dvida, o merecimento de Constant o de haver, pois, reconhecido
e classificado duas tendncias opostas que a reflexo no lograra ainda ordenar
com lucidez no caos onde se achavam imersas, afirma Bonavides (p. 145), pois
o mundo clssico, na magistral exposio de Benjamin Constant, praticou uma
liberdade que na Idade Moderna seria equivalente ao cativeiro da personalidade
humana (p. 146).
Apesar de Bonavides concordar com Verdross, Laboulaye e Constant
que na Antiguidade no havia espao para se pensar em direitos fundamentais
individuais (p.147), no h como negar que o pensamento de Condorcet
vislumbrava os direitos de apenas uma classe revolucionria, quando trata, por
exemplo, do direito educao.
Todavia, entende-se com Bonavides que o anti-individualismo do EstadoCidade, a polis grega, sem dvida, o maior smbolo de integrao social do
indivduo.
Bonavides, citando Jacob Burckhardt, aduz:
Contudo, de maneira negativa e positiva, foi a cultura determinada e
dominada em alto grau pelo Estado, que fazia com que cada indivduo tivesse
o sentimento de que a polis nele vivia. Esta onipotncia da polis , todavia,
distinta da onipotncia do Estado moderno. Quer este apenas que ningum
materialmente lhe escape, ao passo que aquele pretendia que todos lhe
servissem efetivamente e por isso ingeria em grande parte daquilo que hoje
compete ao indivduo. (p. 147-148). Desse modo, Bonavides concorda com
Burckhart sobre a inexistncia da liberdade na antiguidade. E emenda: (...) Em
suma, frente cidade e seus interesses, h ausncia de qualquer garantia de vida
e patrimnio. Na verdade, ocorre essa dependncia do indivduo em todas as
constituies, apenas na democracia... que ela se torna mais opressiva. Cobra,
portanto, a Cidade altssimo preo pelo pouco de segurana que oferece. (p.
149). Poder-se-ia inquirir em complemento: e no isso que ocorre hoje na
postura dos Estados modernos?
Bonavides assevera que o totalitarismo moderno tinha espelhos
milenares onde mirar-se, editando, porm, cpia ruim, que no seria nunca a
do Estado grego, mas a das autocracias orientais (p. 150). Em outras palavras,
ele afirma que no existe liberdade para o indivduo no totalitarismo moderno,
sendo o tirano, o nico livre, segundo Hegel. E perante a concepo moderna
do neoliberalismo, como se colocar?
O autor recorda, tambm, a opinio de Fustel de Coulanges a respeito
das condies em que se move o homem na polis grega, inteiramente merc
da onipotncia estatal. O Leviat da antiguidade queria a alma e o corpo do
142

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

indivduo e por isso descia, (...) at os mnimos pormenores na regulamentao


de sua vida privada. (...) , portanto, erro grosseiro, entre todos os erros humanos,
acreditar-se em que, nas cidades antigas, o homem gozava de liberdade. O
homem no tinha sequer a mais ligeira idia do que esta fosse. O homem no
julgava que pudesse existir com direitos em face da cidade e dos seus deuses.
(...) Ter direitos polticos, poder votar e nomear magistrados, ser arconte, a isto
se chamou liberdade, mas o homem, no fundo, nunca foi mais do que escravo
do Estado. Os antigos, sobretudo os gregos, exageraram sempre a importncia
e os direitos da sociedade, e isto, sem dvida alguma, devido ao carter sagrado
e religioso de que, originariamente, a sociedade se revestiu. (p. 152)
questo: conheceu a antiguidade direitos fundamentais do homem,
o autor entende que o sentimento coletivista (...) nega implicitamente ao
indivduo toda idia de autonomia subjetiva, de direitos fundamentais perante
a comunidade. (p. 153)
Apesar da aparente concordncia de Bonavides com as ponderaes
anteriores, destaca que no unnime a opinio dos estudiosos liberais sobre as
generalizaes polticas da antiguidade.
Para Bonavides, Barker, contudo, vacilante e contraditrio (p. 155).
Diz: (...) Indivduo e Estado se encontravam de tal modo entrelaados em sua
misso moral, que ao Estado competia o exerccio de tal influncia, que a ns
se nos afigura estranha. Tanto Plato, como Aristteles consideravam misso
do Estado a promoo do bem-estar geral. (...) Para o pensador moderno, a
funo do Estado negativa: consiste em remover obstculos (ao invs de
oferecer estmulos) vida moral. Partimos do indivduo: consideramo-lo titular
de direitos (e mui freqentemente de direitos naturais, independentemente de
reconhecimento social), queremos que o Estado lhe assegure tais direitos e, em
assim fazendo, buscamos lograr as condies de um crescimento espontneo
do carter. Os gregos quase no tinham essa preocupao. Pouca ou nenhuma
noo possuam eles da santidade desses direitos... Conseqentemente, o trao
relevante do pensamento grego antes um desejo a favor da ao do Estado,
e uma tentativa de esquematizar as linhas de sua atividade do que qualquer
definio ou limitao do escopo de sua interferncia. (p. 156)
Bonavides ainda registra o pensamento de Miguel Reale. Este autor
afirma que Atenas possuiu um conceito democrtico de liberdade, ou seja, uma
isonomia, e no a noo que floresceu dois mil anos depois com o direito natural
do sculo XVIII, a saber, a liberdade como valorao consciente e deliberada do
indivduo perante a sociedade estatal. (p. 160).
E assevera que (...) o binmio indivduo-sociedade ostenta tanta
variedade e riqueza de matizes que viola a rigidez de todo esquema que pretenda
conte-lo numa formulao acabada e definitiva. (p. 163).
143

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Em seguida, cita as doutrinas autoritrias da liberdade. Em suas palavras


a vinculao ao liberalismo, em suas manifestaes do mais variado sabor
ideolgico, apresenta esse trao comum: a vinculao da liberdade ao poder. E
isto ocorre tanto no antiliberalismo das doutrinas totalitrias como na moderna
democracia do Estado social, onde ainda se manifesta de maneira tmida, como
se fora apenas inclinao hesitante, oriunda das incertezas e da violncia com
que se trava o embate ideolgico de que depender a sobrevivncia da ordem
democrtica. (p.163) Acrescente-se que, hoje, ao contrrio, a manifestao do
pensamento neoliberal em combate ao Estado social no s deixou a timidez de
lado, como fere a democracia, como, por exemplo, quanto ao afastamento do
Estado do cumprimento de seu dever com os direitos sociais.
Na opinio do autor, outra ideologia de negao mais spera da
liberdade, como a praticou o liberalismo, surge na doutrina de Marx, Engels e
Lnin. (p.164). O pensamento socialista desnuda o Estado liberal com furor
inaudito, como Estado da burguesia, ou seja, (...) vanguardeira e detentora do
sistema capitalista. (p.164).
Por fim, Bonavides afirma que a morte do Estado liberal fato que j teve
repercusses profundas na estrutura poltica dos povos ocidentais. Porm, no
se pode menosprezar a nova roupagem que essa ideologia reveste hodiernamente,
face s novas polticas liberais que se propagam em todo o mundo, a partir do
Consenso de Washington23. E desde a dcada de 1990, como, por exemplo, no
Brasil com a Reforma do Estado de 1995, empreendida no governo de Fernando
Henrique Cardoso e em desdobramentos por seus sucessores.
E Bonavides conclui que a obra marxiana o sinal de (...) resistncia e
autodefesa. (p. 164) que contribui para a constituio do Estado social.
2. AS BASES IDEOLGICAS DO ESTADO SOCIAL
Para Bonavides, so dois os principais pensadores que muito contriburam
para os pilares do Estado Social, Rousseau e Marx. E assevera que Antes e
depois de Rousseau, a reao ao poder estabelecido foi sempre a reao de uma
classe (p. 166) ou a burguesa ou a operria, contra ou a favor do capitalismo,
afirma Bonavides (p. 166). Como, de fato, se verifica na histria.
O Consenso de Washington um termo utilizado por diversos pesquisadores, para designar
as polticas oriundas de uma reunio, ocorrida nos Estados Unidos da Amrica, em novembro
de 1989, [...] entre os organismos de financiamento internacional de Bretton Woods (FMI;
BID, Banco Mundial), funcionrios do governo americano e economistas latino-americanos,
para avaliar as reformas econmicas da Amrica Latina [...]. As recomendaes dessa reunio
abarcaram dez reas: disciplina fiscal, priorizao dos gastos pblicos, reforma tributria,
liberalizao financeira, regime cambial, liberalizao comercial, investimento direto estrangeiro,
privatizao, desregulamentao e propriedade intelectual (CARCANHOLO, 2002).
23

144

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Aduz Bonavides (p. 166) que a (...) originalidade de Rousseau, sua


contribuio peculiar, consiste, de maneira precisa, em situar-se histrica e
doutrinariamente no meio desses dois plos o liberalismo e o marxismo
sobraando a velha tese dos gregos, bastante remoada, qual seja, a democracia
como ao poltica, que j se no apresenta fragmentria, mas pertence a todos,
no distingue classes e se integra na volont gnrale..
O autor resenhado recorda que a limitao do poder a ideia principal
do liberalismo, podendo-se perceber esse propsito nos trabalhos de Locke e
Montesquieu. Montesquieu punha limites ao exerccio da autoridade com a
separao de poderes. Locke, com a conservao de direitos naturais, frente
organizao estatal. Por isso, Bonavides lembra, tambm, que (...) o mais tpico
era o direito de propriedade, que se apresenta no contratualismo lockiano por direito
anterior e superior a toda criao jurdica do Homem, depois da passagem do
Estado de Natureza ao Estado de Sociedade. Menciona, ainda, que (...) a idia que
persiste no fundo do debate, esse princpio invarivel do liberalismo a proteo e
a tutela do indivduo, premissa essencial do sistema capitalista. (p. 168)
Ora, na percepo de Bonavides, Rousseau no se preocupa com o
preceito de represso ao poder, de defesa do homem contra o Estado. O poder,
para ele, no desprezvel. Urge, sim, entreg-lo ao seu titular legtimo (o que
no fez o autor do Leviat). Este no h de ser nunca o indivduo, nem uma
parte da sociedade, seno o povo todo. (p. 168) Ou seja, liberdade e autoridade
so possveis de coexistncia. Os dois termos (...) no devem ser postos em
antagonismo. O esforo da doutrina rousseauniana vai consistir precisamente
nisto: na integrao da liberdade com o poder. (...) Esta, a essncia do seu
contratualismo. A conseqncia de tal esforo redunda, por sua vez, na
democracia. (p. 169)
Porm, o modo de produo capitalista, em essncia, incompatvel com
a A volont gnrale de Rousseau (p.169)
Contudo, para Bonavides a (...) vontade popular, como volont gnrale
evidentemente otimista. (...) Reconduz o homem a si mesmo, sua veracidade.
Esse homem no existe, porm, no particular, seno no geral; social e no
individual. Foi isso o que Hegel viu de assombroso em Rousseau, o nico que
teria enxergado claro, j no sculo XVIII, a essncia da liberdade. (pg. 171)
No entanto, quanto aos pensadores marxianos, Bonavides sinaliza que
Engels reconhece o trabalho dos socialistas utpicos que o precederam nas crticas
sociedade burguesa (...) luz da concepo materialista da histria. Todavia,
(...) no puderam alcanar toda a tragdia do capitalismo, nem tampouco revelar
os lineamentos capitais de evoluo futura da sociedade. (p. 172)
J Marx (...) ironiza os socialistas utpicos. (...) Suas teses afiguram-selhe lamentveis e de todo inexequveis como soluo para o caso social. (p. 172)
145

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O autor observa que Marx desenvolve seu pensamento econmico


poltico semelhana de Locke, Montesquieu e Rousseau (...) deixaram de
lado a teologia pela filosofia, o direito sobrenatural pelo direito natural. (p.172)
Com o marxismo, chega-se, por ltimo, idade dos socilogos, dos
positivistas do direito pblico, idade que ora atravessamos, em meio, todavia,
a muitas reaes espiritualistas de cunho tempestuoso e intermitente. (p.172),
afirma Bonavides.
Ao contrrio de Rousseau, Bonavides aponta que Marx identifica que
(...) o mistrio da liberdade, o seu enigma desafiador no se achava na velha
e tradicional cincia poltica, como pensava Rousseau, seno no seio de uma
cincia toda jovem, cujo prestgio crescia de maneira irresistvel (p.173), a
economia poltica. Em sntese, Bonavides cita a seguinte frase de O Capital
que (...) resumiu de maneira prodigiosamente clara o contedo ideolgico
do marxismo, a nova direo que tomou a doutrina social no sculo XIX, a
saber: Minha pesquisa chega concluso de que as relaes jurdicas, bem
como as formas de Estado no podem ser explicadas por si mesmas nem atravs
da chamada evoluo geral do esprito humano, seno que deitam suas razes
nas relaes materiais da vida, cuja totalidade Hegel, maneira dos ingleses
e franceses do sculo XVIII, compendiou sob a denominao de sociedade
burguesa, devendo-se, porm, buscar na economia poltica a anatomia dessa
sociedade. (p. 173)
Bonavides busca conciliar as teses da Rousseau e Marx propondo: Ser
a tese de Rousseau incompatvel com a de Marx, a saber, exclui o Contrato
Social necessariamente O Capital? (p. 174)
Desse modo, Bonavides inicia a resposta indagao recordando que
Visto o marxismo em toda sua extenso e no seu programa de combate pela
transformao social, no h lugar para a democracia de Rousseau, como
instrumento de ao poltica. (...) Rousseau, tanto quanto Marx, detesta os
privilgios de classe. Mas no faz dessa parcialidade social o eixo de sua
doutrina. Ao contrrio une as classes para destruir a classe, a saber, a classe
como conceito de desigualdade. Buscam ambos a sociedade igualitria, mas por
vias distintas. (p.174)
Assim, para Bonavides o pensamento que se espera da concepo de
Estado social, tanto deve (...) valer-se de um como de outro. (...) De Marx,
para reconhecer a justeza de boa parte de sua crtica, a condenao implacvel
dos vcios do capitalismo e por essa via capacitar-se da imperiosa necessidade
de sua reforma. (p.174)
Bonavides pondera que O calcanhar de Aquiles, a fraqueza de Marx, a
sua nudez apareceria no momento em que ele deixara de ser socilogo para voltar
a ser filsofo, com a sua metafsica socialista, assumindo paradoxalmente,
146

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

por ironia de idias, a posio que acerbamente combatera como pensador


materialista, dos mais consumados que foi. (p. 174-175)
No entanto, Bonavides responde indagao anteriormente feita com
uma posio conciliatria entre as duas correntes crticas ao capitalismo, ou
seja, (...) o socialismo se torna admissvel at onde sua prtica no colide
com a liberdade, isto , com a manuteno de certos valores que ornam a
personalidade humana. Onde a contradio em apreo se evidencia explosiva,
a ento a experincia socialista dever deter-se para no banir do homem o que
nele h de mais caro, que a sua condio de pessoa. (p. 175)
Em suma, h de ser a democracia o caminho indispensvel para a
consecuo dos fins sociais. Democracia conciliao de classes, acordo de
energias humanas, quando a sua colaborao mtua se faz livre, e por isso
mesmo entretecida de entusiasmo e boa vontade. (p. 175), segundo Bonavides.
O autor resenhado, sem sombra de dvida, d preferncia ao pensamento
poltico democrtico de Rousseau, ao ponto de afirmar que a democracia configurase (...) o caminho para transformaes pacficas e vantajosos, de imenso alcance
social. A revoluo socialista pelo consentimento (...) j se achava implcita na
direo poltica traada pelo autor do Contrato Social. (p.176)
Todavia, sem despreza as observaes dos socialistas cientficos,
Bonavides reconhece que (...) A conciliao dialtica que o Estado social
representa, como sntese democrtica, no foi nem talvez poderia ter sido
entrevista por Marx, confinado a um espao histrico reduzido, onde a lembrana
de todas as revolues antecedentes, os reveses da democracia rousseauniana
em Frana, o insucesso da utopia socialista, constituram elementos bastante
negativos, capazes de restringir os horizontes que o sbio estava em condies
de descortinar, com referncia ao desfecho incruento da questo social. (...) A
legislao social no dera nenhum passo frente e nada autorizava a eleio
de outros rumos e perspectivas. O seu aparecimento subseqente no se
deve, alis, de modo algum, generosidade dos coraes burgueses, sbita
converso moral dos antigos algozes da classe operria, seno, em verdade,
aos imperativos da sobrevivncia burguesa, precisamente pelo fato de a teoria
marxista haver dado ao trabalhador as armas de que ele necessitava e das quais
soube fazer copioso e imediato uso. (p. 177)
E indaga Bonavides para ao final retomar sua preferncia pela teoria
rousseauniana: Teve ou no teve razo Marx em descobrir cientificamente
aquele processo de desintegrao da ordem burguesa estabelecida? Teve, sim,
consoante j asseveramos. (...) Mas essa resposta afirmativa quanto justia e a
oportunidade de semelhante posio assumida pelo marxismo, de modo algum
repele a frmula rousseauniana, que a melhor, com seu roteiro de acomodao
para as classes em desacordo. (...) A tese democrtica de Rousseau se enriquece
147

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

paradoxalmente com os efeitos da subverso social levada a cabo pela ideologia


marxista. (p. 177)
Retomando o pensamento liberal nesse ponto, Bonavides aduz que O
problema mais tormentoso da democracia social gira precisamente em redor do
princpio da liberdade. (p. 178)
Outrossim, mesmo nesse aspecto o autor retoma o pensamento de
Rousseau asseverando que ele enunciara precursoramente (...) uma positivao
social da liberdade (...) e cria tecnicamente o acesso democracia social, com
a preservao da liberdade. E mesmo diante do (...) socialismo marxista no
que tange ao aspecto poltico da organizao de um Estado social de natureza
democrtica (...) por meio da fora, Bonavides contrape sua aderncia ao
pensamento de Rousseau, pois a (...) volont gnrale, espinha dorsal da sua
teoria democrtica, que ele postulou com tanta vivacidade, foi, na doutrina, o
ponto de partida para uma compreenso social da liberdade, revigorada com
a sugesto clssica do modelo ateniense. Estreme de deformaes totalitrias
serve essa compreenso de contedo e base ao novo Estado social por que h de
reger-se a evoluo doutrinria das democracias ocidentais. (p. 181)
3. O ESTADO SOCIAL E A DEMOCRACIA
Nesse captulo Bonavides inicialmente define o que ele entende pelo
termo socialismo. Afirma que o emprega em (...) seu sentido mais genrico
e histrico, desde as utopias de fins do sculo XVIII consolidao das teses
marxistas, em nossos dias. Desde o socialismo utpico chamado socialismo
cientfico. Desde a conspirao de Baboeuf aos assaltos da Comuna de
Paris. Desde a fundao da Primeira Internacional tomada do poder pelos
bolchevistas russos, h cinqenta anos. (p. 183)
Opina o autor que existe (...) na moderna realidade poltica do Ocidente,
um dualismo doutrinrio essencial: de um lado, as posies conservadoras, que
se reconciliaram no antigo campo liberal; ou neoliberais de outro lado, as
tendncias que se inclinam para o radicalismo, com a abolio do Estado da
burguesia e sua ordem econmica. (p.183) Deve-se aqui incluir o anarquismo
e o marxismo.
Bonavides afirma que apesar dos diversos matizes O Estado social
representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o
antigo Estado liberal. (p. 184) Uma delas que sua distino do socialismo
esta na aderncia do Estado social ao capitalismo, com o qual se concorda.
E acrescenta: Da compadecer-se o Estado social no capitalismo com
os mais variados sistemas de organizao poltica, cujo programa no importe
em modificaes fundamentais de certos postulados econmicos e sociais. Ex.:
148

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Alemanha nazista, Itlia fascista, Espanha franquista, Inglaterra de Churchill,


Estados Unidos de Roosevelt e Brasil desde a Revoluo de 30. (p. 184)
A identificao com os mais variados sistemas de organizao poltica,
para Bonavides, no desabona o Estado social. Pelo contrrio, recorda que
Estado poder e argumenta citando o publicista alemo Forsthoff. Para este,
(...) As formas como esse poder se manifesta ou a maneira como ele se
distribui, estas sim diferem, conforme se trate do poder de um, de vrios ou de
todos. (p. 184)
Ora, se (...) esse poder poltico repousa numa estrutura econmica
capitalista (...) (...) na atenuao dessa influncia ou do domnio que a
burguesia outrora exerceu incontrastavelmente que se distingue tambm o
Estado liberal do Estado social. (p. 184)
Nesse momento para Bonavides, em que se busca superar a
contradio entre a igualdade poltica e a desigualdade social, (...) sob distintos
regimes polticos (...), bem que ainda de carter superestrutural que nasce o
Estado social (p. 185).
H que se mencionar que na observao do autor (...) distino entre
Estado social e Estado socialista se deve ainda ao fato de haver, no seio da
burguesia e do proletariado, uma orientao poltica que pretende chegar ao
socialismo por via democrtica criando previamente as condies propcias a
essa transio poltica. (...) O Estado social seria, por conseguinte, meio caminho
andado, importando pelo menos da parte da burguesia, no reconhecimento de
direitos ao proletariado. (p. 185)
Todavia, afirma o autor que sua concepo de Estado social (...) o
que se acha contido juridicamente no constitucionalismo democrtico. (...) Alcan-lo, j foi difcil; conserv-lo, parece quase impossvel. E, no entanto, o
estado a que damos, do ponto de vista doutrinrio, valorao mxima e essencial, por afigurar-se-nos aquele que busca realmente, como estado de coordenao e colaborao, amortecer a luta de classes e promover, entre os homens, a
justia social, a paz econmica. (p. 187)
Com perspiccia, Bonavides diagnostica que a implantao (...) sem
distrbios se mostra, todavia, rodeada de problemas e dificuldades. Basta comparar a sua caracterizao constitucional, a palavra dos textos, com a pobreza
dos resultados obtido na realidade. (p. 187)
Numa abordagem histrica como tambm quanto aos desafios da conservao do Estado social ao longo do tempo, Bonavides (p. 187) recorda que
(...) o velho liberalismo (...) no pde resolver o problema essencial de ordem
econmica das vastas camadas proletrias da sociedade, e por isso entrou irremediavelmente em crise. O reconhecimento geral da liberdade poltica, com
um mnimo de restrio, isto , mediante o sufrgio universal, no foi o fruto
149

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

altrustico e amistoso da munificncia liberal. Foi das mais penosas conquistas


revolucionrias, processada no mago do conflito entre o trabalho e o capital.
Ali, no campo de batalha social, os individualistas ferrenhos e privilegiados da
velha burguesia capitalista tiveram que depor a arma poderosa de sua conservao poltica o sufrgio censitrio. (p. 188)
Para Bonavides, com a o voto universal (...) o quarto estado ingressava, de fato, na democracia poltica e o liberalismo, por sua vez, dava mais um
passo para o desaparecimento, numa decadncia, que deixou de ser apenas doutrinria, para se conservar ento em decadncia efetiva, com a plena ingerncia
do Estado na ordem econmica. (p. 189)
Entre os desafios que Bonavides divisa para o Estado social est sua concordncia com a previso de (...) determinados pensadores que a fora que acabar com o Estado social a mesma que o criou: a fora das massas. (...) Elas so
explosivas (...) e inseguras quanto ao compromisso do Estado social. (p. 191)
Acrescenta, ainda que (...) a periculosidade dos movimentos de massa,
mostrou-se como a histria se punha contra a ao imponderada desses grupos
injustos, responsveis por tantos atos de iniqidade e tantas torpezas contra a
liberdade humana. (p. 193)
Lembra os exemplos histricos j vivenciados como (...) a experincia
do fascismo na Itlia e do nacional-socialismo na Alemanha. (...) A Rssia, de
Lnin, j antes apelara para as massas, arregimentando-as ao redor da revoluo
bolchevista, e implantando a chamada ditadura do proletariado. (p. 194)
Contudo, o autor assinala que A democratizao progressiva do Estado constitucional do sculo XVIII, imposta pelas grandes mutaes ocorridas
na esfera econmica, como decorrncia imediata do conflito entre o trabalho
e o capital, foi a resposta que deu o pensamento democrtico, empenhado em
renovar-se para sobreviver. Essa sobrevivncia, passando nas dcadas mais prximas por suas piores provas, ainda no se acha de todo consolidada. (p. 194)
Por fim, Bonavides parece concordar com o movimento das massas
revolucionrias ao afirmar que O homem-massa, atuando sob o imprio de
uma crena fantica, sob o domnio de violenta comoo psquica, no to-somente o irresponsvel delirante; tambm o bravo que se supera a si mesmo,
que descobre num determinado momento, a motivao herica para elevar-se
acima de suas energias, do nvel comum e ordinrio de sua existncia medocre
e ser, certo ou errado, a corajosa fora que rompe com a crosta de seus interesses pessoais mais caros, para dar exemplos de edificante generosidade, sacrifcio e desprendimento. (p.195)
No entanto, Bonavides pondera o argumento da massificao. Com
base nas reflexes de Solms, socilogo moderno, discute (...) aquilo com que
o mundo de nossos dias se defronta, a nuvem negra que baixa sobre o homem
150

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

contemporneo, no a massificao, mas o nivelamento! Neste, o que se nivelou, e que a tanto foi conduzido por distintos meios, no perdeu, como o
homem-massa, a autonomia do raciocnio. Continua individualmente a pensar,
e o que mais trgico, a aceitar, de modo consciente e deliberado, as formas
niveladoras, a uniformizao, a mediocrizao. (p.196).
Aponta tambm as omisses de Solms, que foi (...) feita, entre outros,
por Grabowsky, que, ao contrrio de Nawiasky, se fixa na linha dos que reputam
o elemento massa como pressuposto das ditaduras ou das eras pr-revolucionrias, a ponto de constiturem, em nossos dias, o principal estigma de subverso
e destruio do princpio democrtico. (p. 197)
Para Grabowsky, escreve Bonavides (...) Existe a massa (...) nas ditaduras marxistas, e no se confunde com a massificao, fenmeno do capitalismo, tanto democrtico como totalitrio. A produo em srie no capitalismo, os
produtos estandardizados criaram um padro de vida mdio, igual, uniforme;
geraram, em suma, a massificao, que invade e destri as formas peculiares
de vida, aquelas que, na ordem material, tinham os seus traos mais autnomos
e genunos. E essa massificao que faz uma negra, nas selvas da frica,
envergonhar-se de usar vestido fora da moda, ou que lhe desperta a conscincia
de haver-se tornado um nmero no processo capitalista universal. (p. 197)
E Bonavides conclui esse ponto destacando que Sobre essa massa se
levanta a elite exploradora, que se no cansa de apregoar o seu carter democrtico, e que, em verdade, o elemento superveniente, a fora organizadora que
mantm de p a massa em vibrao. (p. 197-198)
Em funo disse, Bonavides lembra que A democracia e o Estado
no podem ir, segundo ele, contra as massas, seno com as mesmas. Cabe-lhes
educ-las, mediante a politizao de seus elementos. (...) O constitucionalismo
democrtico emancipou politicamente as massas com o sufrgio universal. Mas
no soube ainda conquist-las. Urge que o seu voto, como sucedeu na Itlia e na
Alemanha, no seja de tal modo pervertido, que uma faculdade democrtica se
converta em arma antidemocrtica. As massas, no Estado jurdico, j tm o poder de intervir na formao da vontade estatal. Cumpre evitar apenas que esse
poder se demude em poder de destruir o Estado social da democracia, porque,
se assim fora, estariam atraioadas, no as instituies democrticas, seno as
mesmas massas, que haveriam solapado inconscientemente os seus mais caros
interesses, vendo cair das mos o poder do voto, ou seja, a maior arma de libertao poltica e social que o homem moderno j conheceu. (p. 200).
O Estado social, contudo, para Bonavides (...) um Estado intervencionista, que requer sempre a presena militante do poder poltico nas esferas
sociais, onde cresceu a dependncia do indivduo, pela impossibilidade em que
este se acha, perante fatores alheios a sua vontade, de prover certas necessida151

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

des existenciais mnimas. A circunstncia de achar-se o homem contemporneo


o homem-massa desde o bero, colhido numa rede de interesses sociais
complexos, com a sua autonomia material bastante diminuda, na maior parte
dos casos irremissvelmente extinta, h concorrido para ele, em meio a essas
atribulaes, como um nufrago em desespero, invoque a proteo do Estado,
esperana messinica de sua salvao. (pg. 200)
Lembra ainda o autor, que O Estado, que, em si, por sua natureza
mesma, j uma organizao de domnio, pode, sob o leme de governantes
ambiciosos e de vocao autocrtica, destitudos de escrpulos, converter-se
em aparelho de abusos e atentados liberdade humana, o qual exploraria, no
interesse de sua fora e de seu predomnio, aquela dependncia bsica do indivduo, transformado, ento, em mero instrumento dos fins estatais. (p. 201)
De maneira lcida, Bonavides diz que naquela (...) hiptese, a democracia de massas seria apenas em programa, uma palavra vazia. O demagogo
ou o plutocrata poder ter o Estado social sob seu controle, de modo que aquilo que ele faz passar nos parlamentos como sendo a vontade social seria, em
determinados casos, apenas a legislao dos grandes consrcios econmicos e
financeiros, democraticamente legitimados. Essa vontade social, assim forjada
pelos grupos de presso, aumenta e diminui na estrutura do moderno Estado
social, medida que a participao efetiva do povo, por via de representantes autnticos, progride ou decai. (pg. 201-202). Aqui, poder-se-ia inquirir se
acaso, de fato, nos dias atuais, no exatamente o que ocorre com os lobbies
nacionais e estrangeiros junto ao legislativo ou por via de condicionalidades das
agncias de financiamento, como FMI (Fundo Monetrio Internacional) e BM
(Banco Mundial) na imposio de leis e Reforma do prprio modelo de Estado.
Bonavides conclui este captulo numa sntese que recorda como o Estado social recolhe elementos em sua base do (...) Estado liberal que fundou a
concepo moderna da liberdade e assentou o primado da personalidade humana, em bases individualistas; (...) que inspirou a idia dos direitos fundamentais
e da diviso de poderes. (...) Bem como as doutrinas que reinterpretaram a liberdade, abrindo caminho para o Estado social. (p. 203)
O Estado social, para Bonavides significa intervencionismo, patronagem, paternalismo. No se confunde com o Estado socialista, mas com este
coexiste. (...) Na democracia moderna oferece problemas capitais, ligados s
contradies internas do elemento poltico sobre que se apia (as massas) e
hiptese de um desvirtuamento do poder, por parte dos governantes, pelo fato
de possurem estes o controle da funo social e ficarem sujeitos tentao,
da decorrente, de o utilizarem a favor prprio (caminho da corrupo e da
plutocracia) ou no interesse do avassalamento do indivduo (estrada do totalitarismo). O Estado social da democracia de massas pode apresentar, pois, e o
152

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

apresenta quase sempre, nos pases flagelados pela misria econmica e pelo
infra-desenvolvimento, esse tumor poltico, que a interpolao da pecnia desonesta dos grupos financeiros entre o quarto estado e o voto que este deposita
nas urnas, o qual sai, segundo a expresso que j empregamos, instrumentalizado, para afianar, atravs da respectiva maioria parlamentar, o governo das
grandes empresas capitalistas. (p. 203-204)
E Bonavides corrobora a tese anteriormente levantada de que O privilgio poltico da idade liberal subsiste no Estado social da democracia de
massas, adulterada, no j nominalmente, como antes pela discriminao do
sufrgio seno efetivamente, pelo controle financeiro das eleies, e pela demagogia com que as oligarquias plutocrticas, ao anularem o poder poltico do
quarto estado, asseguram para si inteira ascendncia na formao da vontade
estatal. Fica desse modo esboado uma das hipteses em que se corrompe o
Estado social da democracia de massas. Hiptese desgraadamente confirmada
no cenrio poltico nacional. (p. 204)
Pondera, finalmente, Bonavides que O Estado social da democracia se
distingue, em suma, do Estado social dos sistemas totalitrios por oferecer, concomitantemente, na sua feio jurdico-constitucional, a garantia tutelar dos direitos da personalidade. Da a razo por que lhe consagramos nossa preferncia
poltica e doutrinria, sem embargo de reconhecermos, conforme ficou dito, as
dificuldades que, na ordem positiva dos entrechoques polticos, to usualmente
destroem a sua escala de valores e levantam no nimo dos tmidos e desencorajados graves apreenses sobre o futuro da ideologia democrtica. (p. 204)
Desse modo, apontando os reveses de formao e constituio do Estado social e ainda interpretando as concepes sociolgicas e psicolgicas que
guiam os movimentos de massa na histria, como impulsionadores e sustentadores do Estado social democrtico, Bonavides sem dvida o autor brasileiro
que melhor contribui para uma viso geral e particularizada no estudo de disciplina em curso de ps-graduao de vrias cincias, seja no Direito, na Sociologia, na Histria ou na Educao. A outra singular e seu estudo para reflexes
recomendado por inteiro, pois os captulos aqui resenhados so apenas a guisa
de despertar o interesse pelo assunto Estado e seu trmite do plo ideolgico
liberal concepo jurdico-constitucional social.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. (Cap. V, VI e VII), 8
ed., So Paulo:Malheiros, 2007, p. 139-204.
CARCANHOLO, M. D. Neoliberalismo e o Consenso de Washington: a verdadeira concepo de desenvolvimento do governo FHC. In: MALAGUTI, M.
L. Neoliberalismo: a tragdia do nosso tempo. 3 ed. So Paulo: Cortez, 2002.
(Coleo Questes da Nossa poca, n 65).

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTRA O GOVERNO DOS PIORES: UMA GRAMTICA DA DEMOCRACIA


SUBSTANTIVOS E ADJETIVOS DA DEMOCRACIA
(Captulos 1 e 2)
Michelangelo Bovero
Rodrigo Vitorino Souza Alves24*
Sucessor de Norberto Bobbio, Michelangelo Bovero professor de
Filosofia Poltica na Faculdade de Cincias Polticas da Universidade de Turim,
onde estudou. um profundo conhecedor dos clssicos, entre os quais Thomas
Hobbes, John Locke, Immanuel Kant e Karl Marx, dedicando especial ateno
a Georg Wilhelm Friedrich Hegel. tambm organizador de duas das principais
obras de Bobbio: Do fascismo democracia, de 1997, e Teoria geral da
poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos, de 1999.
Em Contra o governo dos piores: uma gramtica da democracia,
obra-prima sobre democracia publicada em 2002 no Brasil, Bovero cuida de
estabelecer a correta utilizao das palavras relacionadas democracia. Na
primeira parte da obra so apresentados os substantivos, os adjetivos e os
verbos da democracia. Em seguida, por meio de indagaes, Bovero clarifica
os termos liberdade, liberalismo e cidadania. Na terceira e ltima parte, so
feitas aplicaes prticas relacionadas s formas polticas, aos poderes sociais e
institucionais e ao presidencialismo, tendo especial destaque o seu ensaio sobre
a kakistocracia, isto , o governo dos piores, em que discute o governo misto
resultante das trs formas clssicas de mau governo oclocracia, oligarquia e
tirania. Em suas palavras:
Polbio, retomando, por sua vez, sobretudo Plato, sustentava que o
princpio pelo qual todas as coisas geradas neste mundo esto fatalmente
sujeitas a degenerar-se vale tambm, de modo evidente, para as formas
de governo, os regimes polticos (...) As formas polticas mudam e se
transformam, at retornarem ao seu estado inicial, seguindo a lei natural
que governa o ciclo (fpuseos oikonoma) e fixa a ordem de sucesso das
suas fases: quando a monarquia rgia (Basilia), primeira forma reta na
qual evoluiu (met diorthseos) o originrio poder natural do mais forte,
se corrompe e se transforma em tirania, substituda pela aristocracia,
o governo dos melhores que libertam a cidade do tirano; a seu turno
Doutorando em direito pela Universidade de Coimbra, Mestre em Direito Pblico pela
Universidade Federal de Uberlndia, Especialista em Cincias Criminais pela Universidade
Gama Filho, Graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia, Advogado, Professor
Universitrio e Professor da Universidade Federal de Uberlndia.
24 *

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

corrompendo-se, a aristocracia transforma-se em oligarquia, o governo


dos poucos ricos, vidos e aproveitadores (inclinados filargura e
pleonexa), contra a qual o povo institui a democracia, na forma reta de
governo das leis; mas esta se degenerando na ilegalidade, transformase em oclocracia, o governo brutal da plebcula, ou da multido, ou da
massa, que por fim reencontra um senhor e um monarca (BOVERO,
2002, p. 135-136).
Bovero no apenas examina uma ou outra forma de governo; ele tambm
se ope quela forma mista e corrupta, a kakistocracia. Discute o governo
misto que se vale dos elementos negativos contidos nas formas clssicas de
mau governo. contra o governo dos piores que ele se dirige.
Celso Lafer, na apresentao da obra em comento, afirma: trata-se de
um livro de alta qualidade intelectual, claro e erudito, de grande pertinncia
para o debate poltico no Brasil e no mundo.
1. OS SUBSTANTIVOS DA DEMOCRACIA
I) Demo-krata (p. 15)
No primeiro captulo da obra, Bovero analisa o sentido da palavra
democracia para ento examinar os substantivos a ela relacionados.
O termo democracia formado por dois substantivos gregos, dmos e
krtos, palavras estas consideradas ambguas. Krtos denota fora, solidez, mas
ao mesmo tempo superioridade, capacidade de afirmar-se, indicando, portanto,
uma fora subjugadora, preponderante que se impe; em outras palavras, a fora
do mais forte. Todavia, como componente de palavras tais como democracia ou
aristocracia, krtos designa o poder poltico, isto , o poder de tomar decises
coletivas, portanto o poder atribudo quele sujeito que em uma comunidade
determina as escolhas pblicas: o soberano.
Esse poder atribudo ao dmos, que genericamente significa povo.
Os gregos j indicavam como sentido para essa palavra, alternadamente, a
totalidade dos componentes da comunidade poltica, os cidados da cidadeestado, ou ento a parte menos elevada da populao, a classe no-nobre da
sociedade. Esta ambiguidade se reflete de modo variado, para alm dos usos
gregos, em toda a histria da linguagem poltica, e concerne natureza e
extenso do dmos.
Apesar das ambiguidades, entende-se, quanto ao exerccio do poder de
deciso, que o povo o exerce por meio da somatria das decises individuais,
ou seja, dos pareceres de aprovao e desaprovao singularmente expressos
por cada um. Diante disso, Bovero conclui que por democracia se deve entender
156

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

o poder de tomar decises coletivas (decises vinculativas para todos), exercido


pelo povo (pela assembleia de todos os cidados como membros do dmos),
mediante a soma de livres escolhas individuais.
A partir dessa definio, Bovero extrai os dois substantivos fundamentais
da democracia: ao se falar em todos os cidados reconhecida a igualdade e
da expresso livres escolhas decorre a necessidade de liberdade. Para ele, esses
substantivos indicam os valores ltimos nos quais se inspira a democracia, que
servem para distinguirmos os governos democrticos daqueles que no o so.
II) Isonomia (p. 17)
O jurista italiano compreende isonomia como alguma forma de igualdade,
como uma forma de equiparao, de superao ou absoro de desnveis. Em
sentido literal, define isonomia como igualdade (iso-) de lei (-nomia).
Bovero menciona a interpretao do historiador francs Jean-Pierre
Vernant (1914-2007), para quem a noo de isonomia sugere a imagem
de democracia correspondente a um crculo, em que todos os pontos da
circunferncia (os indivduos) esto equidistantes do centro (onde reside o
poder), oposta forma piramidal, que corresponde s monarquias orientais.
III) Problemas de igualdade (p. 19)
Bovero observa que igualdade um conceito indeterminado, um gnero
que contm infinitas espcies, possuindo, portanto, diversas faces. Em si mesma,
a igualdade simplesmente uma relao entre dois ou mais termos, carecendo
tal relao de determinao. preciso definir quem so os iguais e em que eles
so iguais. necessrio determinar o problema, ou melhor, especificar qual a
dimenso da igualdade pertinente democracia.
IV) A igualdade democrtica e a sua justificao (p. 23)
Define-se democracia como a forma de governo ou o regime em que
todos os membros de uma determinada comunidade so considerados iguais
no direito participao do poder poltico, ou ainda, como democrtica aquela
forma de coletividade cuja constituio prescreve o tratamento igual de todos
os cidados no que concerne distribuio do direito-poder de participar das
decises coletivas. Diante dessas formulaes, Bovero reconhece a necessidade
de se definir quem so os membros da comunidade ou quem so os cidados.
Para o autor, no basta apenas entender que cidado significa ter o direito
de participar do processo decisrio poltico. preciso saber se existe e qual
a diferena entre homem e cidado, ou seja, entre o conjunto dos homens
(dos pertencentes ao gnero humano, espcie homo) que convivem em uma
coletividade dentro de determinado territrio, e o conjunto de cidados que
de algum modo participam da elaborao das decises polticas vlidas para
aquela coletividade naquele territrio. Enfim, indagam-se quais pr-requisitos
uma pessoa deve possuir para poder reivindicar o direito-poder de participao
poltica, isto , para ser um cidado.
157

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Leciona Bovero que dos tempos antigos da democracia aos nossos dias
deixaram de ser substancialmente duas grandes limitaes, aquelas atravs
das quais podia ser cidado, podia ser partcipe do poder poltico apenas um
indivduo do gnero masculino e livre de nascimento, isto , um no-escravo.
Essa limitao, todavia, no de ordem poltica, assegura o autor. Entre a
democracia dos antigos e a dos modernos no mudou substancialmente a
concepo poltica, segundo a qual cidado a pleno ttulo, ou seja, partcipe
do poder poltico, todo indivduo membro da coletividade, sem distino de
classe ou de patrimnio, considerado simplesmente como sujeito capaz de
vontade racional, e por isso mesmo dotado de dignidade poltica. O que mudou
substancialmente foi a concepo antropolgica em que era reconhecido o
sujeito capaz e apto a participar da vida poltica somente o indivduo do gnero
masculino livre por nascimento.
V) O indivduo como princpio da democracia, antiga e moderna (p. 28)
Para Bovero, ao menos na pureza ideal do conceito, na democracia cada
indivduo deve poder reconhecer como prpria a vontade geral, porquanto
contribuiu como cidado para a sua formao. , pois, o indivduo racional o
cidado ativo, o princpio da democracia. A ele foi reconhecido o dom exclusivo
da liberdade como autonomia, conhecida tambm como liberdade positiva,
liberdade poltica ou ainda, conforme Benjamin Constant, liberdade dos antigos.
Apresenta ainda duas crticas, uma democracia dos antigos e outra
democracia dos modernos, apresentando tambm as respostas. Diante do
argumento de que na democracia dos antigos no h igualdade em relao aos
indivduos do gnero masculino livres, o autor afirma que aquela excluso diz
respeito propriamente s concepes antropolgicas dos antigos, mais do que s
suas concepes polticas. queles que defendem que a democracia dos modernos
no verdadeira democracia, mas sim aristocracia, por ser representativa e eletiva,
Bovero responde que eleio sistematicamente repetida um modo de juzo sobre
as decises, a estrutura do processo decisrio, e no a forma do regime. Para ele,
pode-se dizer que na democracia representativa todos aqueles indivduos membros
da coletividade podem participar, como cidados, do processo decisrio, tendo no
direito de voto o poder de orientar-lhe o curso.
VI) Do crculo pirmide (p. 32)
Nesse momento do trabalho, Bovero rejeita a figura do crculo proposta por
Vernant, pois entende j no ser uma representao adequada democracia dos
modernos. De fato, o poder decisrio inicial permanece distribudo igualmente
entre os cidados, porm se separa deles o poder de deciso ltima, de modo que
este no est mais no mesmo plano dos cidados, tendo se deslocado para cima,
lugar ocupado apenas por alguns. Com isto, todo o sistema passa a assemelharse com uma pirmide.
158

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Essa representao em pirmide do processo decisrio ascendente coloca


em evidncia outras caractersticas da democracia moderna. Para Bovero,
em primeiro lugar, os mltiplos planos intermedirios que se inserem entre a
base e o vrtice so ocupados por organizaes (partidos e grupos de presso,
por exemplo) e passam a estar em condies de influenciar mais o processo
decisrio. Em segundo lugar, a orientao dada pela soma das decises iniciais
dos cidados eleitores pode ser desviada e distorcida na medida em que atravessa
os diversos planos, e todo o curso decisrio pode mudar de direo.
2. OS ADJETIVOS DA DEMOCRACIA
I) Democracia sem adjetivos? (p. 35)
No segundo captulo, o autor menciona inicialmente a posio do professor
de Cincia Poltica da Universidade de Turim Gian Enrico Rusconi (1938-), que
defende ser a nica democracia autntica aquela sem adjetivos, considerando
as concepes adjetivadas como limitadoras, distorcidas ou potencialmente
perigosas. No entanto, com isso no concorda Bovero, pois entende que vaga
e retrica a acepo de democracia recorrente na linguagem comum, sendo
necessrios adjetivos para tentar entender, para ir alm desta imprecisa retrica.
II) As variantes institucionais da democracia (p. 37)
Ao examinar as variantes institucionais da democracia, Bovero destaca
inicialmente duas formas: a parlamentar e a presidencial. Na forma parlamentar
a democraticidade do executivo depende do fato de ser uma emanao do
legislativo, que por sua vez funda a sua democraticidade sobre o voto popular.
Na forma presidencial, o chefe de governo eleito direta e periodicamente pelo
povo. No primeiro caso, o governo responde ao parlamento por suas operaes,
no segundo caso, responde diretamente aos eleitores.
Para ele, a forma parlamentar mais democrtica que a presidencialista,
pois nesta as aspiraes e as orientaes daqueles que votaram em um
candidato concorrente so penalizadas. No ltimo captulo faz uma crtica ao
presidencialismo, que na Itlia o autor denomina de telecracia.
III) Democracia direta e representativa (p. 39)
O critrio para distinguir uma democracia de uma no-democracia
no coincide com aquele usado para distinguir a forma direta da forma
representativa. Segundo ele, democracia direta aquela na qual os cidados
votam para determinar eles mesmos o contedo das decises coletivas, ao
passo que democracia representativa aquela na qual os cidados votam para
determinar quem dever tomar as decises coletivas.
Indica o jurista italiano que o perigo da democracia representativa reside
na distncia entre vontade dos representantes e vontade geral, e perigo da
159

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

democracia direta, na manipulao por grupos mais influentes ou por quem


dirige o processo decisrio.
IV) Democracia formal e substancial (p. 41)
Examina ainda o autor a democracia em suas variantes formal e
substancial. Uma vez que a democracia consiste essencialmente em um conjunto
de procedimentos que permitem a participao dos cidados no processo
decisrio poltico, a democracia essencialmente formal. Entende Bovero que
contrapor a democracia formal democracia substancial um erro.
Quando os marxistas criticavam a democracia formal, chamando-a
tambm de burguesa, faziam-no em nome de uma democracia mais verdadeira,
a democracia substancial, voltada para os interesses dos trabalhadores, por
exemplo. Mas, para Bovero, a democracia formal por definio. Como forma
de governo, definida por um conjunto de regras que se referem a quem cabe
decidir, e com base em quais procedimentos, no ao contedo de tais decises.
Um regime, se identificado com um particular direcionamento ou contedo
poltico das decises coletivas, no ser democrtico.
V) Democracia liberal e\ou social (p. 44)
Enquanto formal por definio, a democracia em si agnstica em relao
aos modelos prescritivos da boa sociedade propostos pelas diversas ideologias.
Para o jurista italiano, a democracia uma forma de governo, que pode receber
uma gama de direcionamentos polticos diferentes e entre si alternativos, ela
pode comportar elementos socialistas assim como liberais.
VI) As precondies da democracia (p. 46)
Bovero defende que por a democracia ser essencialmente formal, ela
eminentemente laica, e por isso um regime que visa permitir a convivncia das
diversas crenas e valores que habitam o mundo, transformando o seu potencial
conflito em dilogo e em competio no-violenta.
No entanto, embora os valores no sejam conotativos da democracia
como tal, eles constituem sua pr-condio. Apenas a garantia institucional
de alguns valores permite democracia existir, especialmente aqueles que
provm da tradio liberal, denominados de as quatro grandes liberdades dos
modernos: a liberdade pessoal, a liberdade de opinio e imprensa, a liberdade
de reunio e a liberdade de associao. Para ele, o prprio processo democrtico
de participao nas decises polticas no pode se desenvolver corretamente
sem a garantia dessas liberdades fundamentais.
Em adio s quatro liberdades, Bovero entende como pr-condio da
democracia valores de tradio socialista, isso porque, sem uma distribuio
equnime dos recursos essenciais, sem a satisfao dos direitos sociais
fundamentais que foram reivindicados pelos movimentos socialistas, as
liberdades individuais ficam vazias.
160

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

VII) Regras tcnicas e valores ticos (p. 49)


Expe ainda o autor que no ncleo essencial e irrenuncivel de regras
tcnicas do processo democrtico esto implcitos valores no-instrumentais,
que constituem as verdadeiras razes da superioridade axiolgica da democracia
comparada aos regimes no-democrticos. So os valores ticos referentes
tolerncia, no-violncia, renovao atravs do livre debate e fraternidade, os
quais so fundamentais para que exista um regime democrtico.
VII) Recapitulando (p. 51)
No ltimo item do segundo captulo, Bovero, a partir do que havia
exposto, caracteriza a democracia como sendo formal, laica, tolerante, nem
liberal nem socialista (mas recebe um e outro contedo), passvel de troca e
alternncia. Sua substncia tica consiste em liberdade individual, equidade
social, tolerncia e igualdade poltica.
3. CONSIDERAES FINAIS
A obra de Michelangelo Bovero contm valiosas reflexes sobre a
democracia, as quais indubitavelmente contribuem para sua melhor compreenso
e prtica. De fato, trata-se de um material com elevado grau de erudio e de
grande relevncia para o debate poltico contemporneo. A clarificao dos
conceitos realizada pelo autor presta-se como parmetro para identificao dos
regimes verdadeiramente democrticos.
Ao conceber a democracia como o conjunto de regras relativas ao poder
de tomar decises coletivas exercido pela assembleia de todos os cidados
como membros do dmos por meio da soma das livres escolhas individuais, so
destacadas da definio duas expresses, a saber, todos os cidados e livres
escolhas. Elas apontam para os dois substantivos da democracia, a igualdade e
a liberdade, os quais compem a base de qualquer regime democrtico.
Isso porque, embora a democracia seja formal por definio (um conjunto
regras de participao poltica), sendo previamente indefinidos os contedos
decisrios, deve ser reconhecido um limite ao dissenso. Acertadamente,
Bovero prope aqueles dois valores como as duas condies de procedibilidade
democrtica, as duas pr-condies para o bom andamento do processo
democrtico. De fato, sem liberdade (de opinio, de expresso, de locomoo,
de reunio) no h democracia, mas sem a garantia dos direitos sociais mnimos
(equidade na distribuio dos recursos) no h verdadeira liberdade. Esse limite
mnimo deve ser respeitado, pois sem isso democracia torna-se mero discurso.
Com efeito, uma anlise mais detida da vida social e poltica brasileira
luz da obra de Bovero, que uma gramtica da democracia, revelar a
proximidade de nossa real forma de governo do ideal democrtico. Isso, todavia,
objeto para uma reflexo futura.
161

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIA
BOVERO, Michelangelo. Contra o governo dos piores: uma gramtica
da democracia. Traduo de Daniela Beccaccia Versiane. Rio de Janeiro:
Campus, 2002.

162

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A LEI E A ORDEM
Ralf Dahrendorf
Rodrigo Vitorino Souza Alves25*
Ralf Dahrendorf nascido em 01 de maio de 1929 foi um filsofo,
socilogo e poltico alemo. Lecionou em renomadas universidades, entre elas
a de Hamburgo, Tbingen e Oxford. Na poltica, participou do diretrio federal
do Partido Liberal Democrata alemo (FDP), atuou na assembleia legislativa
do estado de Baden-Wrttemberg bem como na cmara baixa do parlamento
alemo, tornando-se, em 1970, comissrio de Relaes Exteriores e Comrcio
Exterior da Comunidade Europeia. Radicou-se na Inglaterra, onde recebeu
o ttulo de nobre pela Rainha Elizabete II, que o fez Baron Dahrendorf of
Clare Market na City of Westminster, passando a pertencer cmara alta
do parlamento britnico. No dia 17 de junho de 2009, morre em Colnia o
socilogo alemo.
Dahrendorf desempenhou um importante papel na sociologia alem,
sendo um dos motivos o fato de ter participado da disputa do positivismo,
iniciada pelos filsofos Karl Popper e Theodor Adorno na dcada de 196026.
Suas obras foram traduzidas para diversos idiomas, recebendo destaque no
presente estudo A lei e a ordem, publicada em portugus.
Embora o ttulo sugira uma questo criminolgica, o argumento de
Dahrendorf no texto no de ordem tcnica. O ponto de partida o terror nas
ruas e as brigas nos campos de futebol, abordando tambm questes como a
desorientao da juventude, o desemprego e as fissuras no sistema partidrio.
Trata-se de um livro sobre ordem social e liberdade, composto por quatro
conferncias com o objetivo de oferecer contribuies anlise do conflito
social e da teoria poltica do liberalismo.
Na primeira conferncia, o autor torna aparente o problema social
subjacente s violaes da lei e da ordem pblica por indivduos, bandos e
multides. A segunda e a terceira conferncias voltam-se para a explicao
do porque de se considerar a lei e a ordem o objeto principal de conflito
nas sociedades desenvolvidas do mundo livre. A quarta conferncia aponta
respostas, deixando aberto, contudo, a questo de se uma viso liberal das
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia, Especialista em Cincias
Criminais pela Universidade Gama Filho, Graduado em Direito pela Universidade Federal de
Uberlndia, Advogado e Professor Universitrio.
26
Sobre a biografia de Ralf Dahrendorf: MORRE socilogo liberal alemo Ralf Dahrendorf aos
80 anos. Deutsche Welle. Disponvel em: http://www.dw-world.de/dw/article/0,,4406195,00.
html. Acesso em: set. 2009.
25 *

163

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

instituies apresenta uma soluo para o problema social; conclui, todavia,


que a opo liberal deve ser ao menos tentada.
1. O CAMINHO PARA A ANOMIA (p. 11- 40)
Dahrendorf inicia o primeiro captulo relatando uma experincia pessoal:
um momento de anomia em Berlim, uma breve pausa de ausncia de autoridade
em fins de abril de 194527. Tratava-se de um momento absoluto de falta de leis,
um estado de guerra de todos contra todos, em que palavras como roubo e furto
tinham perdido seu significado. No entanto, essa fase logo terminaria, pois os
oficiais russos comeavam a impor sua autoridade, ainda que por meio de atos
arbitrrios de violncia.
Partindo desse exemplo, o pensador alemo passa a demonstrar que
anomia representa maus pressgios para a liberdade. Enquanto ela persiste, criase um estado de medo, sendo a tirania o seu suposto remdio. Isso, no entanto,
no apenas se verifica em situaes semelhantes de Berlim, em que no h um
governo oficialmente posto. Atualmente se enfrenta um problema de eroso da
lei e da ordem, diagnosticado pelo medo generalizado da criminalidade. E no
sem razes, tendo em vista que com o nmero crescente de crimes e criminosos
(em destaque o aumento substancial dos crimes violentos desde a dcada de 50),
h tambm um nmero crescente de vtimas, especialmente na Gr-Bretanha e
nos Estados Unidos.
Todavia, no esse o principal sinal da eroso da lei e da ordem. Para
o autor, identifica-se o referido problema com claridade nos casos em que atos
sabidamente contrrios s normas permanecem sem punio, o que chama
tambm de situao de anomia. A ausncia crescente de punies efetivas o
significado real da eroso da lei e da ordem.
Explica Dahrendorf que h uma linha intermediria entre o
desconhecimento (cifras ocultas) e a no-deteco. Esta ocorre quando a polcia
toma conhecimento dos crimes sem, contudo, no os registrar. Por consequncia,
h iseno de sanes. Para ele, a incidncia crescente de impunidade conduz
ao cerne do problema social moderno, sendo um indicador de decomposio
ou de validade normativa de uma ordem social. Considera ainda que a situao
de anomia uma ruptura na estrutura cultural, ocorrendo onde h uma aguda
disjuno entre normas e capacidade de agir de acordo com as normas; um
estado de extrema incerteza. Isso porque as sociedades humanas so conjuntos
de normas vlidas que tornam o comportamento previsvel, sendo as normas
vlidas no pela real obedincia, mas pela punio de sua violao. A sano,
portanto, representa uma das garantias de validade das normas.
Adolf Hitler morre em 30 de abril de 1945.

27

164

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Ao lado da sano, os moldes culturais de comportamento humano,


que consistem basicamente nas ligaduras (elos mais profundos) e nas crenas
morais e demais ingredientes da conscincia das pessoas, tambm representam
garantias de validade das normas. Assim, as normas so vlidas ao serem
julgadas reais e corretas. A anomia, portanto, uma condio em que tanto a
eficcia social como a moralidade cultural das normas tendem a zero.
So quatro as caractersticas das sociedades modernas que confirmam
a existncia de uma decomposio sistemtica das sanes em reas da vida
social, as Ralf Dahrendorf denomina como reas de excluso. A primeira delas
representada pela ausncia de punio para certos tipos de crimes. A segunda
refere-se impunidade de certas pessoas, especialmente os jovens, embora haja
significante aumento da criminalidade entre menores (especialmente nos Estados
Unidos, Inglaterra e Pas de Gales). A terceira rea de excluso composta das
reas geogrficas, das regies de uma cidade onde no h proteo estatal, onde
o Estado praticamente abandonou seu monoplio, a exemplo de estaes de
metr onde a partir de certo horrio no se vai. A quarta diz respeito dificuldade
de aplicao da sano, em se tratando de manifestaes coletivas violadoras
da norma, como motins de rua, tumultos, rebelies e revoltas, observando-se
o problema da difcil identificao dos envolvidos e a consequente impotncia
das sanes. So mencionados ainda outros fatores como a criminalidade
organizada e o terrorismo como tendncias que confirmam a expanso rpida
da impunidade, o caminhar da sociedade contempornea para a anomia.
Segundo o autor, a ideia de sociabilidade insocivel do homem
constitui a chave tanto para o entendimento como para a conteno do
problema da lei e da ordem.
2. BUSCANDO ROUSSEAU, ENCONTRANDO HOBBES (p. 41-70)
A imagem do homem assume um papel importante no pensamento de
Dahrendorf. Para ele, a compreenso do ser humano como bom por natureza,
isto , a ideia de que as pessoas assumiro atitudes moralmente boas e sociveis
na medida em que forem livres de restries impostas pela cultura e pela
sociedade, um dos marcos principais no caminho para a anomia.
Segundo o autor, as ligaduras (os moldes culturais, os elos mais
profundos) fornecem a certeza bsica para a sustentao da estrutura normativa
da sociedade, a dimenso moral da legitimidade, assim como a dimenso
de significado para o comportamento individual. Desse modo, um mundo
com ligaduras fragilizadas, em razo, por exemplo, do enfraquecimento do
sentimento religioso e da transformao da profisso em emprego, um mundo
desorientador e desconcertante. Esse mundo se aproxima no s da anomia,
165

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

mas tambm de um estado de natureza hobbesiano. E tudo isso o resultado de


uma imagem de homem que tem guiado o processo.
Weber Maihofer (1918-2009), Jergen Habermas (1929-) e JeanJacques Rousseau (1712-1778) so citados por Dahrendorf como exemplos
de advogados dessa imagem. O primeiro, uma das vozes dos acadmicos
alternativos que projetaram e promoveram a reforma da legislao criminal na
Alemanha. O segundo, socilogo e filsofo alemo conhecido por sua anlise
dos fundamentos da teoria social e pela nfase na ao comunicativa, isto ,
comunicao racional, livre e crtica. O ltimo, filsofo suo e expoente do
iluminismo francs, defensor da teoria do contrato social.
Maihofer entende que uma imagem moderna do homem deve escapar ao
sujeito abstrato do indivduo isolado e levar em conta a sociabilidade do homem,
sendo necessrio descobrir se os infratores estiveram alguma vez em condies
de absorver distines socialmente adequadas entre o bem e o mal. Eles no
devero ser responsabilizados por atos aos quais tenham sido compelidos por
fora das circunstncias. A imagem de homem por trs dessa operao a de
seres essencialmente bons. Seja o que for que eles faam de errado, a culpa de
foras sobre as quais no possuem nenhum controle.
Habermas define o mundo como uma rede de cooperao por meio da
comunicao. Para ele, a sociedade civil e burguesa abriu espao para um tipo
de ordem social que no precisa se basear primariamente em normas vigentes
atravs de sanes e apoiadas por um poder institucionalizado. A validade das
normas no repousa em sanes e poder, mas no consenso das partes afetadas, o
qual alcanado atravs de debate racional e com a fora de razes plausveis.
Aqui tambm encontrada uma imagem notvel do homem, tratando-se da
bondade natural e da deformao social.
Rousseau expe seu entendimento a partir da figura imaginria do Emile.
Este teve uma educao totalmente livre quando criana, sendo que o nico hbito
que deveria ter era o de no ter hbitos. As palavras obedecer e mandar, bem como
dever e obrigao, esto fora de seu vocabulrio. Cresce Emile realmente livre,
desconhecendo o significado de hbito, rotina e costumes, no seguindo regra
alguma nem se submetendo a autoridades. Emile torna-se um jovem obediente s
leis da natureza, respeitoso, recatado, humilde, calmo, afvel, terno e sensvel. No
entanto, por no ser autossuficiente, recorre vida em sociedade.
De fato, sob condies de autoritarismo tradicional, a imagem de
Rousseau do homem e da sociedade uma prescrio de reforma radical,
no interesse do avano da liberdade. Mas, retirada desse contexto, assegura
Dahrendorf, a imagem parece bem diferente. Em certo sentido, a histria de
Emile a do ermito, do ser no-social, e tudo o que sociedade poludo
e poluente. A ideia fundamental de que o homem bom por natureza e que
166

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

so as instituies que o corrompem permanece a base de todo o pensamento


anarquista e da anomia, condio na qual brota a erva daninha do totalitarismo.
Para Dahrendorf, seguir a orientao de uma imagem de ordem sem lei
no passa de uma busca de Rousseau, que, no entanto, terminar em um encontro
com Hobbes (1588-1679). Segundo Thomas Hobbes, na natureza humana so
encontradas as trs principais causas das contendas, a saber: a competio, a
desconfiana e a glria.
Nesse sentido, o autor menciona o filsofo e socilogo alemo Arnold
Gehlen (1904-1976), para quem instituies como as leis, a famlia e a
propriedade, por no serem naturais, auxiliam na conteno das causas naturais
das contendas. Elas so realizaes culturais que, se retiradas, o homem tornase talvez mais natural, o que significa mais primitivo e instvel.
Apoia-se ainda em Immanuel Kant (1724-1804), que entende o conflito
como fora criativa da histria. Entende este que os meios pelos quais o homem
desenvolve suas capacidades so o antagonismo deles no interior da sociedade,
e isto, por fim, a causa de uma ordem legal. Por antagonismo, Kant entende
que a sociabilidade insocivel do homem, ou seja, sua inclinao para entrar na
sociedade ameaando dividi-la. o antagonismo entre o desejo de socializao e
o outro desejo de permanecer isolado. Da serem necessrios limites, impostos por
meio de leis administradas pela sociedade civil. Esses limites devem ser definidos
com preciso e garantidos. Partilha Kant da viso de Hobbes e de outros, segundo
a qual as dificuldades e a necessidade fazem vigorar o contrato social.
Expe ainda que David Hume (1711-1776) igualmente lanou sua
noo de sociabilidade insocivel do homem, especialmente fundada em
duas caractersticas: a generosidade e o egocentrismo. A seu tempo, John
Locke (1632-1704) defendeu que a ameaa constante de um estado de guerra
representa um incentivo poderoso para os homens colocarem-se em sociedade
e abandonarem o estado de natureza.
Apresentada esses posicionamentos, retoma as ideias de Maihofer para
apresentar nova crtica. Para este, o crime um erro da sociedade, sendo que o
remdio deve substituir o castigo tradicional. Isso, para Dahrendorf, confundir
direito e economia. Se se pretende que a noo de lei tenha algum sentido, ela se
refere a regras de aplicao absoluta. O crime punido com a sano ao passo
que os problemas subjacentes so tratados atravs da ao econmica e social,
de modo que a abordagem econmica da sano, transformando-a em poltica
social, retira seu carter normativo, define a impunidade como desejvel,
destruindo assim a estrutura normativa da sociedade.
Dahrendorf conclui que duas foras impulsionam a sociedade ao longo do
caminho para a anomia: a impunidade e o enfraquecimento das ligaduras. Para
fazer com que as leis funcionem, precisamos no s da proteo delas contra a
167

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

insociabilidade do homem, o que se relaciona sano, como tambm edificar


a sociabilidade do homem, ponto em que as ligaduras entram em cena. Entende
ele que no iremos ficar livres a no ser que aceitemos as instituies sociais
como proteo e oportunidade para a sociabilidade insocivel do homem.
3. A LUTA PELO CONTRATO SOCIAL (p. 71-100)
Os pases da Europa e da Amrica do Norte vivenciam um longo perodo
de paz, pelo menos em nvel interno. Segundo Dahrendorf, eles encontraram a
estabilidade poltica sob a forma da luta democrtica de classes (expresso
usada pelo socilogo norte-americano Seymour Martin Lipset na dcada de 1950)
entre partes que se alternam de forma pacfica, apresentando suas plataformas.
Os pases do mundo livre continuaram capazes de resolver instabilidades sociais
ocasionais sem colocar em risco sua prosperidade nem sua liberdade.
Lipset (1922-2006) entendia que os partidos polticos representavam
problemas sociais subjacentes, de modo que o conflito entre os interesses das
classes (ricos e pobres) manifestava-se de modo cuidadosamente regulado no
conflito entre as organizaes, com menos intensidade e violncia. Isso impediu
que o sistema se deteriorasse.
Destaca Dahrendorf que a substituio da luta de classes pelo conflito
regulado entre os partidos polticos somente foi possvel em razo das
complicaes presentes no modelo de lutas de classes (presena de outras
tendncias sociais alm do capital e do proletariado, como agricultura, religio
e tradies culturais especficas) e da institucionalizao do conflito (deixa o
campo poltico e integra o legal, com o reconhecimento da igualdade perante
a lei, dos direitos polticos e sociais). Num sentido kantiano, a luta de classes
constitui um daqueles antagonismos no interior da prpria sociedade que so a
fonte de todo o progresso.
Entretanto, explica o autor que a participao na luta de classes abrange
apenas dois teros dos cidados das sociedades livres modernas (o que um
problema), os quais tm interesse comum na manuteno das instituies
polticas que garantem o crescimento econmico e a paz social. Esse grupo de
indivduos pode ser denominado de classe mdia, dos cidados ou majoritria.
Nesse sentido, permanece uma ameaa lei e a ordem, assim com um
problema social e poltico em nosso tempo, tendo em vista que h grupos de
pessoas que no so beneficiados pelos direitos de cidadania. So os chamados
grupos de pobreza, constitudos pelos desempregados, idosos famlias chefiadas
por uma pessoa s, doentes e incapazes, de baixa renda, mulheres solteiras com
dependentes mais velhos e pobres internados em instituies. Eles representam
aproximadamente 10% da populao nos pases mais ricos.
168

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Segundo o pensador alemo, a classe majoritria v no Estado social uma


possvel resposta a esse problema de excluso. Essa forma de Estado consiste
basicamente em um sistema de transferncia de recursos destinado a garantir
a efetividade dos direitos de cidadania para todos. Contudo, o Welfare State,
que antes se pensava que ia se tornando menos dispendioso, com os avanos
tecnolgicos nas reas, por exemplo, de medicina e educao, tornou-se cada
vez mais caro. Em busca de uma soluo e em meio a diversas propostas,
prope que o aumento de recursos disponveis para a transferncia aos mais
pobres deve ser suspenso.
Alm dos grupos de pobreza, trata o autor tambm de outros grupos que,
assim como os grupos de pobreza, ficam do lado de fora da participao poltica. So
chamados pelos americanos de classe inferior. Esta inclui os jovens, os idosos, os
imigrantes, os pedintes, os que estiveram doentes ou acidentados, ou ainda aqueles
que estiveram em conflito com a lei. Todos esses ou no so cidados, ou deixaram
de s-lo, ou ainda no so cidados. Isso conduz a um processo de marginalizao.
Diante desses fatos, de modo sinttico, afirma Dahrendorf que a marginalizao, a impunidade e o enfraquecimento das ligaduras criam um clima propcio
para o crime, uma sria ameaa lei e ordem. Nesse contexto, a questo do
contrato social dominante. O referido contrato significa um acordo implcito
de obedecer a certas normas elementares e aceitar o monoplio da violncia nas
mos de um poder comum estabelecido para proteger essas normas. Todavia, a
incapacidade da sociedade em criar lealdade a seus valores bsicos representa
uma crise de legitimidade. Da surge a necessidade da luta pelo contrato.
Uma vez que o Estado Social no trouxe solues ao problema de
excluso dos direitos de cidadania, apenas amenizando-o, apresenta o autor
uma alternativa inflexvel: um liberalismo radical ou a ameaa de uma nova
onde de tentaes totalitrias. E, a resposta liberal deve envolver uma atitude
firme e moderada perante as instituies.
4. A SOCIEDADE E A LIBERDADE (p. 101-130)
Para Dahrendorf, a construo de instituies a resposta ao problema de
lei e ordem. Segundo ele, as instituies no so apenas relaes entre coisas e
pessoas, mas so possuidoras de uma existncia prpria, separada, desligada, ou
de qualquer forma, capaz de ser desligada das relaes com coisas ou pessoas.
Ademais, as instituies podem ser objetos realmente muito duros, se batermos
de encontro a elas, por no desempenharmos nosso papel no teatro social da vida.
Em continuidade, ensina que as violaes punveis no so apenas
leses a coisas ou a pessoas, mas a instituies. Estas podem ser vistas como
a estrutura normativa das sociedades, seja composta por leis positivadas ou
169

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

por normas derivadas dos princpios que fundamentam a ordem social. Desse
modo, as instituies do a moldura bsica onde o antagonismo, a sociabilidade
insocivel, que motiva grande parte da ao humana, pode se transformar numa
fora para o progresso. Elas no apenas so uma condio necessria para a
liberdade, mas tambm para a efetivao dos direitos humanos e para o controle
sistemtico do poder.
Conforme o autor, as instituies devem ser objetos de proteo por
meio de penas. Na punio do infrator, devem ser levados em considerao
trs critrios: as regras especficas, as circunstncias pessoais e a proteo
das instituies. A nfase demasiada no critrio pessoal leva, por exemplo,
aplicao de penas alternativas, em prejuzo das instituies.
Abordando-se as chamadas reas de excluso sob a perspectiva da
proteo institucional, entende Dahrendorf que a tendncia de no levar a
julgamento certos crimes em razo, por exemplo, da sobrecarga da polcia,
constitui um problema. Somente admissvel a no aplicao da pena em
funo da contrao do prprio direito.
Quanto juventude, a segunda rea de excluso, so ressaltadas pelo
autor duas necessidades: uma que a sociedade que leva os direitos dos cidados
a srio deve envidar todos os esforos para incluir seus futuros membros;
outra necessidade de instituies que se queira defender como plausveis,
persuadindo-se os que esto em dvida, sejam jovens ou pobres.
A terceira rea de excluso, constituda pelas regies que parecem estar
fora do alcance da lei, no deve ser remediada com a entrega das tarefas de
lei e ordem sano privada, os sistemas de contra-violncia, como guardas
particulares e vigilantes (autoajuda comunitria). Antes, Dahrendorf assegura
que a comunidade deve apoiar as instituies da lei, e no tomar a lei em
suas prprias mos. Com esse objetivo, atividades como aquelas que lidam
diretamente com as causas do crime, programas destinados assistncia de
vtimas de crimes e aquelas que aprimorem o sistema de justia criminal.
Por fim, os tumultos de rua (atos incontrolados das massas) compem a
quarta rea de excluso, os quais demonstram a vulnerabilidade das instituies.
Para o autor, no h forma de impedi-los, e isso exige um senso institucional
calmo e garantido.
De todo modo, sua proposta que o fortalecimento das instituies
conduz ao fortalecimento das ligaduras, o que uma possvel soluo aos
problemas de lei e ordem. O ambiente de proteo institucional melhor do
que um clima de anomia para o futuro dos liames culturais mais profundos.
Ressalva Dahrendorf que, se de um lado a ausncia de normas e a
impunidade obstam o usufruir da liberdade garantida pelo contrato social, de outro
a hipernomia (crescimento de normas, sanes e instituies) causa problemas a
170

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

esse exerccio. A grande quantidade de leis produz mais incertezas que certezas,
diminuindo a confiana nas instituies, pois aquelas no so aplicadas.
Observa ainda o autor que, quando se fala em construo de instituies,
no se trata da criao de novas instituies, mas sim do fortalecimento daquelas
j existentes. A proteo das instituies como forma de solucionar os problemas
de lei e ordem afasta a sociedade da anomia, que o clima propcio para o
ressurgimento do totalitarismo. Sob o domnio deste, existem duas vises claras:
obedincia ou oposio. Entretanto, enquanto persiste a sociedade aberta, existe
uma terceira via, diferindo tanto da esquerda democrtica antiproibicionista
quanto da direita democrtica a favor da proibio, denominada de liberalismo
institucional. Segundo a viso do pensador alemo, so dois seus princpios
fundamentais: a preservao da lei e da ordem como instituies (e no como
mera superfcie de normas e sanes) e a cidadania para todos (melhores
oportunidades de vida para todos os membros da sociedade).
Conclui Dahrendorf que o liberalismo institucional um meio pelo qual
podem ser afastados os problemas de lei e ordem. Trata-se de uma medida
eficaz para o combate da criminalidade e da ameaa totalitria.
5. CONSIDERAES FINAIS
Quatro observaes podem ser feitas obra de Ralf Dahrendorf. A
primeira delas refere-se importncia dos liames culturais para o afastamento
das situaes de anomia, a segunda diz respeito aos fins do direito penal, a
terceira trata do papel da comunidade no combate criminalidade e a quarta
observao aborda a opo poltica do autor pelo liberalismo radical.
Ao entender que os liames culturais so elementos essenciais no combate
da anomia, Dahrendorf o faz com plena razo. Isso porque o cumprimento das
normas pelos indivduos no se d apenas em razo da ameaa de punio. Os
moldes culturais impostos, por exemplo, pela famlia e pela religio, fortalecem
o sentimento de obrigatoriedade da lei. Crianas so instrudas desde cedo por
seus pais a respeitarem autoridades (dos pais, professores, agentes pblicos) e leis
(regras familiares, escolares, legislao), o que passam a fazer por tradio ou por
um imperativo moral. No campo religioso, doutrinas como aquela apresentada
pelo apstolo Paulo ao escrever Igreja de Roma no primeiro sculo inspiram
os cristos por toda a histria, os quais so ensinados a serem submissos s
autoridades no por medo de penas, mas por temor a Deus. Em suas palavras:
Toda alma esteja sujeita s autoridades superiores; porque no h autoridade que
no venha de Deus; e as que existem foram ordenadas por Deus e Pelo que
necessrio que lhe estejais sujeitos, no somente por causa da ira [da punio],
171

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

mas tambm por causa da conscincia [crist] 28. Com efeito, o elemento cultural
desempenha um papel fundamental para a efetividade das normas.
Em continuidade, uma aproximao pode ser feita entre a tese relativa
necessidade de proteo das instituies (e das leis como instituio) defendida
por Ralf Dahrendorf e o pensamento do renomado jurista alemo Gnther Jakobs
acerca dos fins do direito penal. Para este, o direito penal no protege bens jurdicos
por meio de penas, como defendido pela doutrina majoritria no Brasil. A pena
uma resposta infrao, que se traduz como a falta de fidelidade ao ordenamento
jurdico: havida a infrao, necessrio que a confiana das pessoas nas normas seja
confirmada. Jakobs entende que as normas no devem ser lesionadas, pois so elas
que regulam o contedo daquilo que essencial para a existncia social, a saber, as
relaes pessoais. Ao serem lesionadas as normas, a prpria sociedade lesionada,
mas por consequncia, ao restaurar-lhes a vigncia, a prpria sociedade tambm
restaurada. Desse modo, o direito penal atua no sentido da autoconservao do
sistema normativo, que a estrutura reguladora das relaes sociais29.
No tocante ao papel da comunidade no combate criminalidade,
Dahrendorf entende que no cabe populao, diante do aumento da
criminalidade, tomar as leis nas mos e fazer justia. Antes, cabe
comunidade apoiar as instituies da lei, desenvolvendo atividades que lidem
diretamente com as causas do crime. No Brasil, exemplo de aes nesse
sentido so aquelas fomentadas pelo Programa Comear de Novo do Conselho
Nacional de Justia CNJ, que composto de um conjunto de aes voltadas
sensibilizao de rgos pblicos e da sociedade civil com o propsito
de coordenar, em mbito nacional, as propostas de trabalho e de cursos de
capacitao profissional para presos e egressos do sistema carcerrio, de modo
a concretizar aes de cidadania e promover reduo da reincidncia. Frases
como errar humano, ajudar quem errou mais humano ainda e uma cela
vazia, um posto de trabalho ocupado so algumas daquelas divulgadas nos
meios de comunicao para a conscientizao da comunidade30.
Bblia Sagrada, Romanos 13: 1, 5. Traduo Atualizada de Joo Ferreira de Almeida.
Sobre o pensamento de Gnther Jakobs: JAKOBS, Gnther. Sobre la teoria de la pena. In:
Cuadernos de conferencias y artculos, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa
del Derecho, Universidade Externado de Colmbia, Bogot, Colmbia, n. 16, 1998; JAKOBS,
Gnther. Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad. Madri:
Civitas, 2004; JAKOBS, Gnther. Derecho Penal: parte general. 2 edio. Madri: Marcial Pons,
1997; JAKOBS, Gnther Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?
In: LYNETT, Eduardo Montealegre (org.). El funcionalismo en Derecho Penal: libro homenaje
al profesor Gnther Jakobs. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2003; HASSEMER,
Winfried; MUNZ CONDE, Francisco. Introduccin a la criminologa y al Derecho Penal.
Valencia: Tirant lo Branch, 1989; ROXIN, Claus. La evolucin de la poltica criminal, el Derecho
Penal y el proceso penal. Valencia: Tirant lo Branch, 2000.
30
Maiores informaes: http://www.cnj.jus.br.
28
29

172

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A respeito do posicionamento de Dahrendorf por um liberalismo radical,


que afasta por completo as medidas relacionadas ao Welfare State, vlido
destacar o entendimento contrrio do cientista poltico italiano Michelangelo
Bovero. Para este, no h democracia sem a satisfao de duas pr-condies:
a garantia da mxima liberdade possvel (direitos de tradio liberal) aliada
tutela dos direitos sociais mnimos (direitos de tradio socialista). Se de
um lado situaes de anomia contm a semente do totalitarismo, de outro a
eliminao completa dos direitos sociais a prestaes igualmente conduzem
decadncia do regime democrtico, pois sem a distribuio equitativa dos
recursos a liberdade se torna vazia. Por isso, talvez no seja o liberalismo
radical a melhor soluo para os problemas de lei e ordem31.

Sobre o assunto: BOVERO, Michelangelo. Contra o governo dos piores: uma gramtica da
democracia. Traduo de Daniela Beccaccia Versiane. Rio de Janeiro: Campus, 2002.
31

173

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIA
DAHRENDORF, Ralf. A lei e a ordem. Traduo de Tanara D. Barile. Braslia:
Instituto Tancredo Neves, 1987.

174

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

JURISDIO CONSTITUCIONAL
Hans Kelsen
Wagner Marteleto Filho32*
Hans Kelsen nasceu em Praga, em 11 de outubro de 1881, tendo se
formado na Faculdade de Direito de Viena, onde exerceu o cargo de professor
a partir de 1911. Em 1917 serviu como assessor jurdico do Ministrio da
Guerra, tendo colaborado, em 1918, na redao da nova Constituio
austraca. Mudou-se para os Estados Unidos em 1940, tendo lecionado em
Harvard e Berkley, onde publicou, em 1945, a Teoria Geral do direito e do
Estado. Kelsen faleceu em 1973.
considerado o mais importante representante do positivismo jurdico,
sendo certo que seu pensamento vem sendo, muitas das vezes, mal interpretado.
No mbito do Direito Constitucional e, em especial, no tema do controle
da constitucionalidade de que cuida a obra em anlise defensor do sistema
concentrado, por consider-lo mais eficaz para garantir, de forma homognea,
a identidade e autoridade constitucional. Defende, outrossim, a existncia de
um Tribunal Constitucional, a quem incumbe a tarefa precpua de realizar o
controle da constitucionalidade das leis. Alis, por sua influncia direta, foi
criado, pela Constituio austraca de 1918, a Corte Constitucional.
No presente resumo, cuidaremos da reforma constitucional, da
competncia para ser o guardio da Constituio e do controle judicial da
constitucionalidade.
1. A QUEM COMPETE A FUNO DE GUARDIO DA CONSTITUIO?
A busca poltico-jurdica por garantias da Constituio, ou seja,
por instituies atravs das quais seja controlada a constitucionalidade do
comportamento de certos rgos de Estado que lhe so diretamente subordinados,
como o parlamento ou o governo, corresponde ao princpio, especfico do
Estado de direito, isto , o princpio da mxima legalidade da funo estatal
(KELSEN, 2007, p.238). Com esta importante reflexo, KELSEN inicia um dos
principais captulos da obra Jurisdio Constitucional, o qual tem por escopo
investigar a quem deve ser incumbida a funo de guardio da constituio.
Ao ferir o tema, KELSEN observa, desde logo, que tal funo deve ser
destinada a um rgo distinto do governo.
Membro do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Graduado em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Especialista em Cincias Penais pela UNISUL.
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia. Professor de Processo Penal
da Faculdade Politcnica de Uberlndia.
32 *

175

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Isso porque, se a funo precpua da Constituio impor limites jurdicos


ao exerccio do poder, o controle desta no pode ser atribudo ao rgo que o
exerce, pois ningum pode ser juiz em causa prpria (KELSEN: 2007, p. 240).
Para sustentar suas posies, KELSEN parte para a anlise do pensamento
de CARL SCHMITT, em sentido diametralmente oposto ao seu, isto , contrrio
existncia de uma jurisdio constitucional.
Advirta-se que os apontamentos feitos acerca da teoria poltica de CARL
SCHMITT, na presente resenha, se restringem interpretao kelseniana ora
analisada. Ir para alm disso extrapolaria os limites do trabalho.
1.1 A DOUTRINA DO POUVOIR NEUTRE
Feitas estas observaes preliminares, destaca-se que Carl Shmitt,
fundamentado na teoria de Benjamin Constant (terico da monarquia
constitucional), defende que o guardio da Constituio, em uma Repblica
democrtica (trata-se da Repblica Alem e da Constituio de Weimar), deve
ser o prprio Chefe de Estado, ao qual deve ser atribudo um povoir neutre para
controlar os atos do executivo.
Este poder estaria ao lado dos demais, como que justaposto, e no acima
dos demais.
Ocorre que o povoir neutre da monarquia constitucional acentua o
poder do governo, encabeado pelo monarca, em relao ao parlamento, sendo
induvidoso que o primeiro, por exercer efetivamente o poder, no pode ser
um rgo adequado para defender a Constituio (KELSEN: 2007, p.241). O
monarca, nesta doutrina, seria uma terceira instncia, situada entre os dois plos
de poder (governo e parlamento), e detentor de um poder neutro.
KELSEN indaga: como poderia o monarca, detentor de grande parcela ou
mesmo de todo o poder do Estado, ser instncia neutra em relao ao exerccio
de tal poder, e a nica com vocao para o controle de sua constitucionalidade?
(KELSEN: 2007, p.242).
Na prtica, a teoria proposta por SCHMITT, que parte do pressuposto no
sentido de que o perigo de violao constitucional provm principalmente do
parlamento, amplia os poderes do Chefe de Estado, transformando a repblica
em uma verdadeira ditadura (KELSEN: 2007, p.246).
Realmente, caso no se cogite da possibilidade de violao da constituio
pelo governo, conferir atribuio ao Chefe de Estado para ser o guardio da
Constituio no representaria maiores problemas. Porm, segundo KELSEN,
isto uma mera teoria poltica, distante da realidade.
Ao defender sua tese, SCHMITT acaba se voltando contra a instituio da
jurisdio constitucional, isto , com a atribuio de competncia a um Tribunal
176

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Constitucional para exercer o controle constitucional dos atos do parlamento


(leis) e/ou do governo (decretos), com efeitos erga omnes.
1.2 A NATUREZA DO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Um dos principais argumentos esgrimidos por Schmitt o de que o
controle jurdico de atos subordinados Constituio seria um controle poltico,
e no jurdico e, portanto, no seria uma atividade jurisdicional.
Tal posicionamento parte do pressuposto errneo na viso de Kelsen
de que existe uma contradio entre funes jurisdicionais e polticas, bem
como de que o controle sobre a constitucionalidade das leis seria um ato poltico,
e no uma atividade jurisdicional.
KELSEN, contra-argumentando, define poltica como a funo do
legislador, que submete os indivduos a sua vontade e exerce um poder
justamente por obrig-los a perseguir seus interesses dentro dos limites
normativos, decidindo, assim, os conflitos de interesses (KELSEN: 2007, p.
250). Acrescenta, porm, que a viso, no sentido de que o Juiz um instrumento
de tal poder, e no sujeito dele, falsa, pois desconsidera que o poder poltico
tem sua continuao, ou at mesmo seu real exerccio, na jurisdio.
Com efeito, identificado o poder poltico na resoluo de conflitos de
interesses na deciso, possvel encontrar, em toda sentena judiciria, em
maior ou menor grau, um elemento de exerccio de poder.
Para KELSEN, a opinio de que apenas a legislao produz o direito,
e de que a jurisdio apenas o reproduz errnea, pois o legislador autoriza
ao juiz avaliar, dentro de certos limites, interesses contrastantes e decidi-los.
Com isso, o legislador est concedendo poder de criao do direito ao Juiz,
conferindo carter poltico funo judiciria. Assim, entre o carter poltico
da jurisdio e da legislao no haveria uma distino qualitativa, seno to
somente quantitativa (KELSEN: 2007, p.251).
Em defesa de sua posio Kelsen sustenta que, se a jurisdio no possuir
um carter poltico, seria de todo inconcebvel a jurisdio internacional, isto ,
a deciso, segundo normas internacionais, de controvrsias entre os Estados, os
quais so claramente conflitos de poder.
certo, prossegue Kelsen, que a funo de um tribunal constitucional
tem um carter poltico de grau muito maior que a funo de outros tribunais,
mas no por causa disso ele deixa de ser um tribunal, ou sua funo deixa de ser
jurisdicional. E, menos ainda, no por isso tal funo no possa ser atribuda a
um rgo dotado de independncia judiciria (KELSEN: 2007, p.253).
SCHMITT, de seu turno, reduz a atividade jurisdicional soluo de questes
de fato, e no de direito, postulando que quando as normas se tornam duvidosas e
polmicas em seu contedo, cessa a jurisdio (KELSEN: 2007, p.253).
177

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Kelsen contra-argumenta, sustentando que a justia s tem lugar,


verdadeiramente, quando as normas se tornam duvidosas.
No que tange ao controle da constitucionalidade, KELSEN observa criticando a posio de SCHMITT, no sentido de que uma norma no pode ser
guardi de outra - que uma norma deve ser anulada em sua validade pontual
ou geral porque o suporte ftico de sua produo est em contradio com a
norma que regula tal suporte ftico e est, por isso, em um nvel superior.
A Constituio regula o suporte ftico material, permitindo a anlise
jurisdicional da subsuno da norma a um suporte ftico tal, que o contedo
mesmo do controle da constitucionalidade. Por exemplo: se um tribunal
criminal estabelece que o comportamento do acusado corresponde a um fato
definido como delito, isto , como condio para a aplicao de uma pena, tal
deciso idntica quela atravs da qual um tribunal constitucional reconhece
a inconstitucionalidade de uma lei (KELSEN: 207, p.255).
A Constituio no regula apenas o procedimento de criao das leis,
mas tambm o contedo material que uma lei pode ter, atravs da fixao de
linhas diretivas e da definio de princpios gerais, o que permite o controle
jurisdicional da constitucionalidade.
Ainda na defesa da tese de que a jurisdio constitucional no atividade
jurisdicional, Schmitt postula que a deciso judicial j est contida pronta na
lei, sendo apenas deduzida atravs de uma operao lgica (KELSEN: 2007,
p.258). Tal posio reduz o papel do Juiz ao de mero autmato, que no produz
criativamente o direito.
A referida posio seria totalmente anacrnica, uma vez que a atividade
jurisdicional, para Kelsen, tambm criadora do direito, tanto quanto a legislativa,
possuindo um inegvel carter poltico (KELSEN: 2007, p.259). Com isso,
restaria superada a crtica no sentido de que o controle de constitucionalidade
no seria uma atividade tipicamente jurisdicional.
Para Kelsen, o verdadeiro objetivo de Schmitt ao defender a natureza
no jurisdicional do controle da constitucionalidade de natureza poltica, qual
seja, destinar o controle no a um Tribunal de juzes independentes, mas sim a
outro rgo (KELSEN: 2007, p.259).
Segundo Schmitt, a Constituio de Weimar instituiu o presidente do
Reich como sendo o guardio da constituio, evitando, com isto, uma indevida
politizao do judicirio, bem como uma sobrecarga deste poder (KELSEN:
2007, p.262).
Apesar das agudas crticas opostas ao pensamento de Schmitt, Kelsen se
coloca de acordo com a preocupao do primeiro, no que toca necessidade de
impor limites jurisdio constitucional, no escopo de se evitar o perigo de se
transferir o poder do Parlamento para uma instncia externa a ele. Porm, este
178

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

no seria um problema de conceituao, nem tampouco um problema especfico


da jurisdio constitucional, seno da atividade jurisdicional como um todo.
A grande diferena, para Kelsen, consiste em que os tribunais civis e criminais
produzem normas individuais, enquanto os tribunais constitucionais funcionam
como verdadeiros legisladores negativos, cassando normas contrrias Constituio
(KELSEN: 2007, p.263). Isto , os Tribunais Civis e Criminais realizam o controle
da constitucionalidade, porm o fazem com efeitos exclusivamente individuais, em
um caso concreto. J na deciso de um tribunal constitucional, a anulao da norma
se d de modo geral, para todos os casos possveis.
Kelsen assinala que um problema da poltica do direito decidir se o processo,
atravs do qual o rgo dotado de competncia para o controle da constitucionalidade
realiza sua tarefa, deva possuir carter litigioso, examinando argumentos prs
e contra a constitucionalidade. Sustenta que a prpria natureza da questo da
inconstitucionalidade suscita tal debate, pois nela se encerram conflitos de interesse
de natureza nacional, religiosa, econmica, etc. (KELSEN: 2007, p.264).
Nesse aspecto, observa que o litgio se apresenta especialmente nas
situaes em que esteja presente certa margem de discricionariedade, afeta
convenincia do ato impugnado, ou seja, acerca do melhor modo de se atender
aos objetivos traados pela Constituio. Nestas hipteses, argumenta Kelsen,
fundamental que a vontade estatal, manifestada pelo tribunal constitucional, se
produza no mbito de um verdadeiro processo onde se expressem os conflitos
de interesses existentes.
precisamente a forma judiciria, ou seja, o processo, que explicita
os conflitos de interesses existentes acerca de um determinado tema. Porm,
se a inteno for a de escamotear tais conflitos, atravs da apresentao da
fico de um interesse comum e unitrio, a forma judiciria revela-se de todo
inconveniente. Em outras palavras, no interessa a uma ordem estatal totalitria
a explicitao de conflitos que tais; no interessa ao Estado total de Schmitt
(KELSEN: 2007, p.266).
1.3 A TEORIA POLTICA DE CARL SCHMITT: O ESTADO TOTAL, O PLURALISMO
E O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
O pluralismo, concebido como oposio real entre Estado e sociedade,
s pode existir efetivamente caso se resguarde uma esfera da vida social na qual
no haja interferncia estatal, de onde surjam diferentes pontos e influncias
sobre a vontade do Estado.
Este pluralismo verdadeiro no tem lugar na teoria poltica de CARL
Schmitt, para quem a mudana para o Estado total exige que desaparea o
conflito entre o Estado e a sociedade.
179

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O Estado total no mais se separa da sociedade, no existindo


qualquer setor a respeito do qual o primeiro possa observar com neutralidade
incondicional, de no-interveno.
O pluralismo de Schmitt se reduziria, portanto, a mera existncia de
partidos, os quais, contudo, no seriam foras sociais, mas sim formaes estatais.
Cuida-se, segundo Kelsen, do restabelecimento, no sculo XX, do
Estado Policial e Absoluto do sculo XVIII, contra o qual se insurgiu o
movimento iluminista, dando origem ao Estado Liberal do sculo XIX
(KELSEN: 2007, p. 268).
Ainda que Schmitt apregoe o pluralismo partidrio, para fins de se evitar
os riscos dos regimes de partido nico (Rssia Sovitica e Itlia), a formao dos
partidos por ele proposta se revela de todo inservvel, pois permite a absoro
da sociedade pelo Estado total (KELSEN: 2007, p.269).
De acordo com Kelsen, existe uma profunda contradio na tentativa de
conciliar os termos pluralismo e Estado total, que so antitticos. Isso porque
o Estado total absorve completamente a sociedade e abraa todas as funes
sociais, pouco importando a existncia de vrios partidos.
Schmitt enxergava o pluralismo, enquanto estado de coisas em que a
sociedade reprime o Estado, como algo nocivo e ameaador, que poderia
estilhaar, dissolver ou dividir a unidade do Estado e da Constituio. A
mudana para o Estado total seria a evoluo em direo oposta; seria a vitria
do Estado sobre a sociedade hostil, assegurando-se a unidade do Estado. No
fim das contas, Schmitt declara que o pluralismo inconstitucional. Refora,
com isso, sua teoria de que a jurisdio constitucional, que se desenvolve em
um processo no qual se fazem valer direitos subjetivos junto constituio,
prejudicial para a unidade do Estado.
Kelsen novamente contra-ataca, demonstrando que o direito subjetivo
consistente na legitimao processual para impugnar um ato inconstitucional
perante uma autoridade central, um instrumento para garantir e no desfazer
a ordem estatal (KELSEN: 2007, p.274).
Por seu turno, Schmitt postula que a jurisdio no poderia fazer frente
expanso do Legislativo, sedimentando sua posio de que o governo seja
feito guardio da Constituio. Nesse ponto, Kelsen observa que o poder do
governo de exarar decretos restaria impassvel de controle.
Alm disso, na medida em que a Constituio divide o poder entre
dois plos, a saber, parlamento e governo, natural que o perigo de violao
constitucional surja da ultrapassagem de limites por um deles, o que daria azo
a um conflito entre ambos. Portanto, na viso kelseniana, recomenda-se que o
conflito entre parlamento e governo seja decido por uma terceira instncia, isto
, por um tribunal constitucional.
180

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A vantagem de um tribunal constitucional consiste, precisamente, em


que este no participa do exerccio do poder, no se colocando antagonicamente
em relao ao parlamento e ao governo (KELSEN: 2007, p.276).
Contudo, na doutrina do Estado total, no existe antagonismo entre
parlamento e governo, o que, de acordo com SCHMIT, permite que o chefe
de Estado exera a funo de guardio da Constituio. Nesse Estado total,
o parlamento, representativo da sociedade, no antagoniza com o governo,
face ao carter unitrio do modelo, e a completa absoro da sociedade pelo
Estado. Schmitt parte da anlise do prembulo da Constituio de Weimar,
especialmente do postulado da unidade homognea e indivisvel do povo
alemo, para fundamentar sua teoria poltica do Estado total e para conferir
suporte a sua tese do presidente do Reich como guardio da Constituio.
1.4 O Guardio da Constituio no Estado Total: Neutralidade do chefe de
Estado?
Para Schmitt, o presidente do Reich, eleito por todo o povo, estaria
destinado a defender a unidade do povo como todo poltico, atuando como um
contrapeso para o pluralismo de grupos de poder sociais e econmicos, tendo a
possibilidade de se ligar diretamente vontade do povo alemo, de atuar como
guardio e defensor da unidade e integridade constitucional do povo alemo
(KELSEN: 2007, p.280).
Kelsen observa, contudo, que o governo do Reich e o parlamento seguem,
de fato, em posies antagnicas, sendo falacioso o postulado da teoria do
Estado total. Acrescenta que, em que pese o chefe de Estado tenha a importante
funo de representar a unidade do Estado de um modo visvel externamente,
bem como de defender a Constituio, isso no se confunde com poder ser
aquele o produtor de uma unidade real, no sentido de uma efetiva solidariedade
de interesses. No se pode tomar a ideologia por realidade, que o que faz
Schmitt ao mascarar o efetivo e radical contraste de interesses, na realidade do
conflito de classes, como se o povo formasse um Estado coletivo e homogneo,
fundamentado em uma vontade coletiva unitria (KELSEN: 2007, p.282). O
artfice de uma vontade coletiva que tal, para Schmitt, no seria o Parlamento
(cenrio dos conflitos de interesses), mas sim o chefe de Estado.
O carter ideolgico de tal postulado evidente. Primeiro porque os atos
do chefe de Estado devem se ligar colaborao dos Ministros, responsveis
perante o Parlamento e dependentes de uma maioria parlamentar, no sendo
autnomos. Segundo, porque inexiste um interesse objetivo do Estado, que
no represente o interesse deste ou daquele grupo em particular. Portanto, seria
impossvel sustentar a neutralidade do chefe de Estado, postulada por Schmitt.
181

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Nesse ponto, Kelsen observa que no h argumentos slidos que


desvalorizem a neutralidade do Juiz de carreira, concluindo que, se a
independncia condio necessria para o exerccio da funo de guardio da
Constituio, o chefe de Estado no titula qualquer vantagem em relao a um
tribunal independente.
Aduz, ao contrrio, que a prpria frmula de Schmitt, que define a
essncia da neutralidade, melhor se adapta a um tribunal constitucional, cuja
funo a de exercer, apenas, o controle da constitucionalidade, do que ao
chefe de Estado, que inegavelmente exerce grande parcela de poder (KELSEN:
2007, p.286).
No se afirma que o Tribunal Constitucional seja o nico garante da
Constituio. Ao chefe de Estado tambm compete tal tarefa, desempenhando-a,
por exemplo, ao se negar a promulgar uma lei inconstitucional ou decretando a
interveno em um Estado (KELSEN: 2007, p.287). Porm, da a se interpretar
a Constituio de Weimar no sentido de que somente ao chefe de Estado
compete a funo de guardio da Constituio, dar ao conceito uma definio
descabida e ideolgica.
E no plano ideolgico que o embate se apresenta. Schmitt sustenta
que a existncia de um Tribunal Constitucional (aristocracia da toga) seria
diretamente contrria coerncia poltica do princpio democrtico (KELSEN:
2007, p. 291). Kelsen refuta o argumento, asseverando que um Tribunal que tal
poderia ser eleito diretamente pelo povo ou pelo parlamento, resguardando-se o
princpio democrtico, nos moldes da Corte Constitucional austraca.
Schmitt destaca, ainda, que um Tribunal Constitucional seria ineficiente,
uma vez que deveria se opor ao Parlamento, o que no poderia fazer com
sucesso. Kelsen contra-argumenta, assinalando que o Tribunal Constitucional
no teria que fazer frente ao parlamento apenas, mas tambm ao prprio
governo, circunstncia que intencionalmente ignorada por Schmitt, para
sustentar, sub-repticiamente, que o governo no poderia violar a Constituio
(KELSEN: 2007, p.291).
A argumentao de Schmitt tem por escopo superestimar a competncia
funcional do presidente do Reich e subestimar a do Parlamento, visto como
cenrio dos conflitos de interesses que colocam em perigo a unidade do
Estado. A tarefa do presidente do Reich seria salvar o Estado dos perigos e
inconstitucionalidades advindos do pluralismo presente no Reichstag.
No lugar do conceito de Constituio introduz-se o de unidade, que s pode
ser um estado de coisas desejado por apenas um ponto de vista poltico (KELSEN:
2007, p.295). A partir da, interpreta-se como quebra da Constituio (unidade) o
sistema pluralista cujo cenrio o Parlamento, instituindo-se o chefe de Estado na
funo de salvaguarda da Constituio, como restaurador da unidade.
182

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Elucidativa a passagem de Kelsen: Dos dois titulares do poder estatal


institudos pela Constituio, um torna-se amigo e o outro inimigo do Estado;
um quer destru-lo, isto , quer destruir sua unidade, e o outro quer defendlo de tal destruio; um o violador, o outro o guardio da Constituio. Isto
no tem nada mais a ver com uma interpretao de Constituio em termos de
direito positivo; trata-se da mitologia de Omazd e Ariman com roupagens de
direito pblico (KELSEN: 2007, P.297).
1.5 DA NECESSRIA SEPARAO ENTRE A CINCIA E A POLTICA
Kelsen conclui o presente captulo asseverando que seu objetivo central
foi o de tornar claro que a teoria de Schmitt no cientfica, seno poltica,
enxertando, na Teoria do Estado, juzos de valor poltico. Aduz que da surge
a importncia da separao, a mais rigorosa possvel, entre conhecimento
cientfico e juzo de valor poltico. A mistura entre cincia e poltica como
princpio, to em voga hoje em dia, o mtodo tpico da moderna construo
ideolgica (KELSEN: 2007, p.298). Em resumo, todo o valor da cincia, que
intrnseco, distinto de todo valor tico-poltico, no resiste se a cincia, dentro
deste conflito trgico, no tiver foras para se subtrair sedutora unio com a
poltica.
2. O CONTROLE JUDICIAL DA CONSTITUCIONALIDADE
Em 1942, nos Estados Unidos, Kelsen escreveu o presente texto, tomando
como objeto de anlise a Constituio Austraca de 1920.
O controle da constitucionalidade tinha por objeto as leis e os decretos,
destacando-se que os ltimos poderiam ser promulgados pelo chefe de Estado
e pelos Ministros, diretamente com base na constituio ou derivar de leis. Em
tal sistema, a reviso judicial dos decretos avulta em importncia, face aos
riscos de que os rgos administrativos exorbitem seus poderes.
Kelsen observa que inicialmente, a Constituio austraca estabelecia
um sistema de controle difuso33, cujos efeitos eram restritos ao caso concreto.
Na opinio do autor, tal modelo era indesejvel porque permitia decises
conflitantes, enfraquecendo a autoridade da Constituio.
A Constituio austraca de 1920, nos artigos 137-148, estabeleceu a
centralizao do controle ao reservar a reviso judicial da legislao a uma corte
especial, denominada Corte Constitucional, conferindo-lhe o poder de anular
KELSEN no faz referncia ao termo difuso, o qual est sendo empregado porque se identifica
com a modalidade de controle constitucional realizado por qualquer rgo jurisdicional, com
efeitos restritos ao caso concreto.
33

183

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

uma lei inconstitucional. A deciso da corte tinha eficcia geral, aplicando-se


a todos os casos futuros, com efeitos, em regra, ex nunc e, excepcionalmente,
ex tunc (KELSEN: 2007, p.305). A justificativa para a eficcia ex nunc era de
que a lei deveria ser considerada vlida at que fosse anulada. Porm, no caso
concreto que provocou a deciso anulatria, os efeitos eram ex tunc.
Kelsen observa que a deciso da Corte Constitucional pelo qual uma
lei era anulada, tinha a natureza de uma lei ab-rogatria, ou seja, de um ato
negativo de legislao.
Face funo tipicamente legislativa, os membros da Corte deviam ser
eleitos pelo prprio Parlamento. Isto, tambm, garantia independncia Corte
para controlar os decretos dos Ministros e do Chefe de Estado.
Kelsen anota que a emenda de 1929, que estabeleceu a nomeao dos
membros da Corte pelo executivo, abriu as portas para uma evoluo poltica
que levou ao fascismo, pois os referidos membros eram correligionrios
polticos do executivo. Isto implicou na ausncia de resistncia da ustria
contra a anexao pelos nazistas.

184

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIAS
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. 2 ed. Trad. Alexandre Krug. So
Paulo: Martins Fontes, 2007.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Trad. Mrcio Pugliesi, Edson Bini
e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone Editora, 2006.
BOBBIO, Norberto. Direito e Poder. Trad. Nilson Moulin So Paulo: UNESP
Editora, 2008.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

O DIREITO E SUA LINGUAGEM


Lus Alberto Warat e Leonel Severo da Rocha

Ricardo Salgado Carvalho34


Nesse texto, apresentamos uma reflexo a respeito da obra de Lus
Alberto Warat, denominada O direito e sua linguagem, que conta com a
colaborao do Prof. Leonel Severo da Rocha. O autor, membro da escola
analtica argentina, radicado atualmente no Brasil, onde passou pela UFSC,
agora estando na UNB, lecionando disciplinas propeduticas. O livro tem
preocupao focada na leitura poltica e ideolgica dos sistemas lingusticos de
Saussure at Witgenstein, aonde, segundo o autor, a despeito das contribuies
fundamentais para o estabelecimento da lingustica enquanto cincia, e por terem
decifrado os cdigos da lngua, pecaram por, em sua busca incessante por uma
pureza metodolgica, derrogar a histria optando pela razo. A preocupao
de criao de estruturas axiomatizantes, segundo o autor, implica em relaes
fatais de alienao.
O autor, no decorrer do livro, no s analisa as grandes teorias lingusticas,
fazendo um apanhado resumido das mesmas, mas com um comportamento
dialgico, negocia os nus e os bnus das teorias, e principalmente, analisa o
influxo (in)tencional das premissas cientficas de Saussure, Carnap e Witgenstein
para o direito, mostrando como o comportamento, alienado e alienador que
as tomadas de postura cientficas tm encoberto os mais diversos matizes de
posturas ideolgicas.
O livro se trata de uma introduo ao que seria uma semiologia do poder,
alheia ao estudo meramente estrutural da lngua, mas como os discursos de poder
tem influenciado tomadas de posturas em sede de cincias sociais, em especfico,
as tomadas de postura do direito, que principalmente, se veem marcadas por
lugares-comuns-retricos (topi) como legalidade, impessoalidade, abuso
de direito etc.
Os captulos 1, 2, e 3 so destinados investigao das obras de Saussure,
Carnap e Witgenstein, para, no captulo 4, traar os lineamentos bsicos de uma
semiologia do poder, e as acepes mais modernas da semiologia que parecem
ter se dado conta do problema do encerramento operativo da lingustica.

Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia; Ps-graduado em Direito


Processual Civil pela Universidade Federal de Uberlndia; professor do Centro Universitrio do
Tringulo (Unitri); advogado.
34

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Captulo 1 A linguagem como objeto terico:


A Semiologia de Saussure
I) A noo de cincia como fundamento epistemolgico
O maior mrito de Saussure a sua postura epistemolgica, influenciada
por Kant e Durkheim, em que recusa e empiria para se explicar a linguagem.
Os dados do real no trazem para o campo da investigao uma significao a
ele externa. Portanto, o objeto de investigao no um dado, mas um produto
do trabalho do investigador, o que muda ento o objeto do conhecimento do
externo ao interno, h um retrocesso do mundo ao homem. Seria, ento, o
objeto de investigao a resultante de um processo terico, que pretende dar
conta de dar conta de explicar ou esclarecer o sistema de signos subjacente
aparncia emprica (fonao).
A teoria lingustica de Ferdinand de Saussure construda sob a distino
entre as categorias de lngua e fala. Teria, portanto, a tarefa de captar os
elementos universais e globalizantes que subjazem manifestao emprica da
linguagem (fala), portanto, construindo e definindo seu objeto (lngua).
Sobre a teoria lingustica de Saussure, o autor pontua interessantes
implicaes jurdicas. A mais interessante seria o corte epistemolgico
kelseniano de parece sobremaneira com o corte de Saussure, j que Kelsen
tambm genebrino e tambm do chamado Crculo de Viena - ope o sein
(ser-fala) ao solen (dever-ser-lngua). A cincia jurdica no se trata da sntese
das normas jurdicas empiricamente produzidas, mas o modelo atravs do qual
chegamos empiria normativa. O Direito positivo, logo, teria dois planos de
manifestao: real concreto (fala) e o objeto unitrio do conhecimento (lngua).
a) Lngua e fala
A fala seria um emaranhado de fatos signicos concretos que enquadram,
mas no determinam o conhecimento que sobre eles se tenha. A lngua o
objeto cientfico da lingustica. A proposta cientfica de Saussure relega a
dado secundrio o estudo da fala, mesmo sendo trabalhada em seu Curso de
Lingustica Geral. Para Saussure, lngua mtodo de abordagem dos fatos
lingusticos e fala como fatos signicos que obtm sua significao mediante sua
inscrio na lngua.
Outra implicao intrigante da influncia do pensamento de Saussure,
explicito na obra se Kelsen, seria o fato de a lingustica no explicar as razes pelas
quais uma significao encontra-se socialmente legitimada. As normas jurdicas
seriam o sentido objetivo do ato de vontade para Kelsen, no se atando a qualquer
razo metassistmica metajurdica - o que aproxima concepo de Saussure.
b) Teoria do Signo
Segundo o prprio Saussure, o signo no une uma coisa e uma palavra,
187

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

mas um conceito a uma imagem acstica. O signo, portanto, seria uma entidade
psquica, abstrata, enquanto o conceito parte da realidade. No so dados
da realidade, mas a prpria cincia imprime valor s unidades componentes
(signos). Saussure trabalha com a duplicidade de elementos caracterizadores,
quais sejam conceito (significado) e imagem acstica (significante), trabalhandoos no como opostos, mas como complementares.
Linguagem a relao interna entre significante e significado tanto quanto
entre signos distintos (relao externa). Um exemplo dado por Saussure, que
esclarece tais intercesses, seria a ideia de morno, que pressupe os conceitos
de quente e frio.
Saussure traa as propriedades dos signos e sua teoria geral lingustica.
Traa as caractersticas que seriam nsitas a essas relaes comunicacionais. A
primeira abordada por Warat, falando a respeito do signo lingustico, seria a da
arbitrariedade. Segundo Saussure, no existe uma relao entre nome atribudo
s coisas e s prprias coisas, ou seja, passa-se os signos de convenes. A
arbitrariedade trao caracterstico dos signos inseridos nos textos legais, como
no exemplo do termo mulher honesta, conduta desonrosa. Foram convencionadas
expresses que, em nada, se assemelham realidade. A mulher honesta, do
texto legal, no uma mulher que no rouba, furta ou pratica estelionato, mas
sim a mulher que no pratica adultrio, ou ainda a mulher que tem o marido
como parceiro sexual.
apontado no trabalho tambm a caracterstica da linearidade do signo.
Metaforicamente, significa que podemos entender os signos lingusticos como
uma linha reta. Refere-se ao significante e no ao significado, e sugere que, se
podemos cortar as frases em palavras, estaria atestado este princpio. As imagens
verbais, em decorrncia, podem ser segmentadas em unidades interpretveis,
com sentidos diversos, por vezes, em quando unidas linearmente.
A imutabilidade, caracterstica do signo lingustico segundo Saussure,
explicada como a incapacidade de nossa vontade em modificar as disposies
signicas. Segundo o autor genebrino, isso se deveria a varias razes, dentre elas a
resistncia coletiva a toda renovao lingustica. Essa caracterstica assumida,
por exemplo, quando o jurista invoca a vontade do legislador, ente inexistente.
A mutabilidade dos signos seria caracterizada pelo deslocamento
espontneo da relao entre significante e significado. No seria o caso de
alterao fontica ou escrita, mas sim da impresso psquica do signo. A teoria
dos signos de Saussure nega a dogmtica jurdica, que tenta buscar a relao
entre signo e mundo psquico/real - significado das palavras seria determinado
pela realidade Kant. Definies seriam, portanto, verdadeiras, o que no
ocorre. Nega a dogmtica tambm quando reza que a palavra da lei j conteria
o sentido jurdico.
188

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

c) Sistema
Segundo Saussure, Lngua sistema em que todos os termos so solidrios
e que o valor de um resulta na presena de outro. (SAUSSURE, p. 194). Ou
seja, a noo de sistema aqui entendida como o encerramento estrutural entre
os signos mediante adjetivao pelo valor, enquanto cdigo de uma cadeia de
signos. Por exemplo, a sequncia frio morno quente, possui uma inter-relao
advindo do valor dado a ns, no consenso lingustico, a tais termos.
d) As dimenses relacionais do sistema
As dimenses relacionais dos termos lingusticos no sistema podem ser
classificadas em relaes sintagmticas e relaes associativas As relaes
sintagmticas so uma correlao ao conceito de linearidade, surgindo das
relaes de oposio entre os termos (relao de primeiro grau); ou ainda com
a totalidade significativa do texto em que se insere (relao de segundo grau).
Ex.: matar + algum; matar algum; art. 121 CP (textualidade).
J as relaes associativas seriam agrupamento por afinidades, e
funcionariam sempre em conjunto com a relao sintagmtica. A leitura
sistmica, ou a interpretao sistmica das normas legais so um exemplo dessa
relao. Em especfico, os juristas aceitam apenas as relaes sintagmticas de
1 e 2 graus, mas no as associativas, pois acreditam que a significao da lei
esgota da sua textualidade.
c) As divises da lingustica em Saussure: diacronia e sincronia
A anlise lingustica pode se dar no feixe diacrnico (dinmico,
histrico) e diacrnico (esttico). D importncia ao mtodo diacrnico, posto
que do sincrnico j se ocupa a gramtica e a etnologia lingustica. Compara a
diacronia/sincronia a uma partida de xadrez, onde o movimento das peas faz
parte do dito jogo lingustico, mas a importncia maior a do estado da pea,
e no do movimento em si. A nomoesttica e a nomodinmica kelseniana so
exemplos de implicaes jurdicas dos conceitos saussereanos. A nomoesttica
seria relegada ao segundo plano para Kelsen, j que o mais importante seria
analisar se a norma entrou validamente dentro do sistema (nomodinmica).
Captulo 2 Problemas epistemologicos da linguagem:
Uma anlise do neopositivismo
Lgico (Carnap)
I) Cincia e linguagem
O conhecimento pode ser obnubilado por perplexidades que so de natureza
estritamente lingustica, portanto, a filosofia deve ficar margem de especulaes
metafisicas, mas deve se ater a questionamento estritamente lingusticos. Fazer
cincia traduzir numa linguagem rigorosa os dados do mundo; elaborar uma
189

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

linguagem mais rigorosa que a linguagem natural. Em ltima instncia, a cincia


no s se faz com a linguagem, ela a prpria linguagem.
II) Principais categorias do positivismo logico e partes da semitica
a) A linguagem
Para os neopositivistas lgicos, a linguagem um sistema de sons ou
hbitos produzidos mediante os rgos correspondentes, como proposito
de servir de comunicao entre as pessoas, isto , com o proposito de influir
em seus atos, decises e pensamentos. Haveria, portanto, predominncia da
linguagem falada, que seria a base de todas as outras.
b) Signo
O signo, para os positivistas lgicos, seria a unidade elementar da
linguagem, possuidor dos elementos indicador, que representa uma expresso som, grafia, gesto- e o indicado, que seria a situao significativa o fenmeno,
o fato, a situao do mundo etc.
II) Partes da semitica
Segundo Rudolph Carnap, a semitica possui seus elementos puros, que
seriam a sintaxe e semntica; descritiva de elementos pragmticos pertencentes
Filosofia da Linguagem Ordinria.
a) Sintaxe
A sintaxe seria, segundo Carnap, a parte da semitica que, prescindindo
dos usurios, estuda as relaes dos signos entre si. Pressupe um conjunto de
signos e um conjunto de regras. As referidas regras de podem ser de formao
ou de derivao.
b) Semntica
A semntica, segundo Carnap, estuda a relao dos signos com os objetos
aos quais se referem. Estuda os modos e as leis segundo as quais as palavras
se aplicam aos objetos. Para os Neopositivistas, o problema da semntica
o da verdade, posto que, somente quando um enunciado empiricamente
verificvel, pode ser considerado como verdadeiro. A noo de verdade advinda
da postura neopositivista objetiva, em contraposio subjetiva, que pode se
revestir em uma crena, opinio, consenso etc.
H uma implicao jurdica interessante destas proposies de Carnap.
Kelsen se apodera do conceito de verdade formal, quando enfrenta o problema
da validade, j que o critrio de norma vlida dentro do sistema jurdico
seria aquele em que h a concordncia com outra hierarquicamente superior,
diferentemente do subjetivo, onde h a relao emprica, por exemplo, validade
com base em predicado jusnaturalista.
c) Pragmtica
A pragmtica seria o ramo da semitica que estuda a relao dos signos
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

com seus usurios. A preocupao principal com a anlise contextual das


proposies, no momento relacional com o seu usurio (ex.: L fora est
chovendo, dito por Maria para a vizinha e dito para o filho que quer jogar bola
na rua). A pragmtica relegada ao segundo plano pelos positivistas lgicos,
j que elemento descritiva da cincia da linguagem, e no puro. Distancia de
elementos ideolgicos e/ou polticos do uso da linguagem.
Warat constri uma implicao jurdica interessante sobre a pragmtica.
Segundo o citado autor, seria de fundamental importncia para a formao
crtica do jurista, que no fica relegado anlise pura das prescries legais, mas
tambm de critrios relacionais como ideologia e poltica. A anlise emprica
constri o conceito real juntamente com a ideologia do emissor, gerando,
portanto, um obscurecimento da dimenso legitimadora de tal processo; e a
superao s se d com a anlise pragmtica.
II) Linguagem-objeto e metalinguagem
Segundo Carnap, a linguagem-objeto corresponde linguagem em que
se fala, ao passo que a metalinguagem seria a linguagem que fala da linguagemobjeto. A metalinguagem adviria da necessidade para a desparadoxalizao,
criada pela incapacidade de criao pela linguagem-objeto de organizao de
suas leis lgicas. Um exemplo seria a seguinte frase, dita por um cretense: Todos
os cretenses mentem. Kelsen se apodera desta missiva quando distingue norma
(cdigo textual somado subjetividade do interprete) e lei (texto escrito).
III) Tipos de linguagem
Segundo Carnap, haveria duas tipologias de linguagens, quais sejam as
Naturais, que representam um processo de enunciao efetuado na comunicao
humana; a as Tcnicas, empregadas para a construo de linguagens especializadas,
que requerem preciso lgica, contida de abstrata tentativa de expurgar, no plano
da linguagem, de componentes polticos ou ideolgicos.
Implicao jurdica abordada por Warat em seu texto seria a constatao
de que a linguagem tcnica tipicamente jurdica, pois tem a pretenso de
serem fechadas, no abertas deonticamente a acepes externas, em prol de
argumentos persuasivos, v.g. democracia, estado de direito, famlia. Sustentase carter fechado, sobretudo, nas normas de direito penal. Logo, justificaria a
clausura operacional total do direito.
IV) A teoria das definies no positivismo lgico
H grande preocupao do Positivismo Lgico em delinear a cincia
e afastar os conceitos e definies ideais e metafsicos, obtendo preciso das
definies e conceitos emergentes das linguagens naturais.
191

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Carnap classifica as definies em:


a) Definies designativas: enumerao dos atributos que podem se
derivar de um termo
b) Definies denotativas: constitudas atravs de explicitao de
exemplares.
c) Definio Lexicogrfica: maneira como efetivamente as pessoas de
uma determinada comunidade usam uma expresso.
d) Definio estipulativa: pode consistir na escolha contextual de um
termo ambguo, ou ainda, neologismos
e) Definies nominais: baseadas no carter construtivo e arbitrrio da
relao das palavras com o mundo
f) Definies reais: pretenso de produzir critrios significativos
reveladores dos atributos essenciais das coisas.
As classificaes do Positivismo Lgico sobre as definies deixa
translcida a tentativa fetichizadora de busca de definies reais para o direito
ou categorias jurdicas, por exemplo, a busca incessante nos manuais de direito
da natureza jurdica ou da essncia dos institutos, quando , na verdade, tais
definies se encontram no plano da linguagem, em meio a relaes de poder.
v) Processo de elucidao
Segundo Carnap, citado por Warat, conceitos cientficos so o produto de
um processo de especificao de sentido, atravs do qual se tornam unvocas
significaes usadas na linguagem natural de elucidao. H, portanto, a criao
de um sistema axiomtico, j que a concretude das afirmaes ou proposies
d a ela este status. Tal axiomatizao idealista kantiana, no direito, e at
hoje presente em sistemas jurdicos, permeados de conceitos como direitos
fundamentais, ou clusulas ptreas.
Captulo 3 Problemas pragmticos da linguagem natural:
Uma anlise da filosofia da linguagem ordinria
I) Caracterizao preliminar da filosofia da linguagem ordinria
Os Neopositivistas lgicos partem, para a construo de sua cincia, do
rigorismo necessrio superao dos problemas da linguagem comum, que
seria deficiente. Ha uma necessidade premente de construo de uma linguagem
logicamente perfeita. Wittgenstein, em sua chamada segunda fase de trabalhos,
parte do pressuposto da urdidura da linguagem natural, e que os problemas
de origem lingustica decorrem da reconstituio deficiente dos filsofos. A
lingustica deveria se preocupar em descrever o fenmenos lingusticos, de
modo a superar os problemas de ordem filosfica.
192

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

II) Os modos de significar


a) Os usos da linguagem
Indagar sobre um uso lingustico ou um modo de significar, segundo
Wittgenstein, proceder a anlise da mutao sofrida pelo enunciado nos
processos de comunicao. Significados socialmente produzidos so abertos,
vazios de contedo. Um termo possuiria, segundo Wittgenstein, dois nveis
de significao, quais sejam, a Significao de base, qual seja aquela que
reconhecemos no plano terico quando abstramos a significao contextual; e
a Significao contextual, ou seja, o efeito de sentido derivado dos processos
efetivos de comunicao social. Um exemplo de significao contextual seria
o termo cavalo, que, dependendo do contexto, fala de um animal ou de uma
pessoa rude, grosseira.
Ainda, a anlise funcional no analisa somente internamente os signos,
mas tambm o interacionismo com as intenes do emissor e pela materialidade
poltico-ideolgica, apesar de Wittgenstein no haver se preocupado com o
segundo tipo de anlise em sua obra.
As intenes do autor do termo podem ser: Informativa, ou seja,
expressar um sentido articulvel com objetos do mundo; Emotiva, carregando
emoes que os termos podem transmitir; Direitiva, ou seja, com intuito de
elaborao de conexes de sentido; Performativa, quando se refere a palavras
empregadas para fazer algo, ordens, tpicas de proposies jurdicas.
Warat comenta as intenes do autor, sugerindo a existncia constante
de inteno de dominao do emissor. Alf Ross, citado por Warat, denomina de
atos fabuladores, pois teriam o intuito de fazer-se crer numa situao inexistente.
Restaria, segundo esta tica de anlise, conclusivo pelo argumento falseado
do sentido unvoco dos textos jurdicos, dadas as variadas possibilidades
valorativas das intenes do emissor.
b) As cargas valorativas da linguagem. Esteretipo e definies
persuasivas
Segundo Warat, h grande preocupao da Linguagem ordinria com
a vinculao do juzo valorativo ou emotivo com o descritivo. Uma das
manifestaes da preocupao seria a anlise das expresses de persuaso,
que, sob a aparncia de definies empricas, encobrem juzos de valor, haja
vista a sua alta carga emotiva. Outra anlise seria sobre os esteretipos, ou
seja, palavras que o nvel de significao de base apresenta uma anemia
significativa, sendo, portanto o sentido sempre construdo contextualmente.
Um exemplo de esteretipo no direito seria o termo abuso de direito, que
expressa crenas valorativas e ideolgicas que o juiz possui e julga sobre o
modo como o proprietrio exerce um direito subjetivo. Tal termo no possui
definio abstrata plausvel.
193

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Ainda, segundo Wittgenstein, existem dois tipos de esteretipos:


a) Primeiro: signos com forte carga ideolgica ou valorativa: Ex.: judeu;
b) Segundo: signos que exprimem standards sociais incontestveis. Ex.:
excludentes de antijuridicidade;
c) Desacordo entre fatos e valores;
Os esteretipos e a persuaso se baseiam ou em um desacordo ftico no
momento do discurso, ou a um desacordo valorativo, um pouco mais difcil
de ser corrigido, porque necessita de se persuadir o interlocutor para que se
convena do falseamento da valorao.
III) Usos persuasivos da linguagem e falcias no formais
Segundo Warat, com apoio na teoria lingustica de Wittgenstein, a forma
de denominao do uso persuasivo da linguagem seria falcias no formais, j
que no se apoiam em nenhum pressuposto lgico-formal. Ou seja, so formas
de persuaso que recorrem, para aceitao de suas concluses, a crenas ou a
intuies ideologicamente respaldadas.
IV) Incertezas significativas e definies
a) Vagueza e ambiguidade
Para Wittgenstein, h vagueza no discurso em quando no existe regra
definida quanto a sua aplicao. J a ambiguidade no discurso se d nas formas
de homonmia, ou seja, mesma palavra para objetos distintos; Polissemia, ou
seja, sentidos diferentes ou significantes diversos para a mesma palavra ou o
mesmo signo; Processo-produto, em quando se confunde um percorrer, uma
construo com um objeto contrato, por exemplo, em Anfibologia, quando h
incerteza de sua significao de base, a exemplo do termo democracia.
b) As definies na filosofia da linguagem ordinria
Em concluso das relaes entre dominao e linguagem, domnio,
segundo Wittgenstein, seria o exame de como o termo se comporta em
ambientes ou contextos variados. Difere do Neopositivismo, que se preocupou
em aproximar a definio da ideia de verdade ou de concretude emprica.
Wittgenstein aclara que estratgias definitrias podem ser Direitas, quando
baseadas na vagueza e ambiguidade; e Indiretas, em sendo baseadas em
argumentos retricos.
Captulo 4: Discurso jurdico e retrica
I) Pequeno balano crtico
Segundo Warat, as diversas propostas tericas, analisadas no decorrer
da obra, se aproximam das ideias de Saussure. As concepes tericas visam,
194

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em termos gerais, a sistematizar a relaes entre signos abstratos e a conjugar


harmonicamente atos comunicacionais e enunciados (Linguagem Ordinria).
H um privilgio, em todas essas concepes, ao sujeito da fala, porm, se
distanciando do quadro institucional, poltico e ideolgico a partir do qual se
produz a enunciao.
A Semiologia, num espectro mais amplo, se preocupa com o discurso,
que supe um conjunto de relaes extralingusticas. Dado isso, o autor exorta
pela necessidade de mudana do problema da lingustica, deslocando o sujeito
psicolgico para o sujeito poltico-ideolgico.
II) Vida, morte e ressurreio da retrica como teoria dos discursos
A semiologia, como retrica, fornece um protocolo de tcnicas,
mtodos, taxionomias que permitem organizar, de modo racional, as formas
de persuaso ou convencimento. H um grande movimento de descrdito da
retrica, principalmente no sculo XVI, devido busca pelo valor da evidencia
emprica. Nos processos retricos, no existem verdades comprovadas, mas
predicados resultantes de entimemas, que so silogismos advindos de premissas
verossimilhantes (social, moral, convencionalmente aceitas). A crtica
exacerbada, posto que ainda se vive a castrao cientfica de que as verdades
cientficas so inarredveis. Na verdade, trata-se de entimemas mais bem
elaborados pela comunidade cientfica, porm, falsamente verdadeiros.
III) O ponto de vista de Perelman
Perelman prope uma teoria epistemolgica sobre os discursos,
questionadora da postura cartesiana, j que no acredita que o conhecimento
pode ser abstrado de evidencias, j que estas so impossveis discursivos.
IV) O ponto de vista tpico-retrico de Viehweg
Ponto de vista no cientfico que visa colecionar, em seu entorno, diversos
pontos de vista (topoi), destitudos de nexos lgicos-demonstrativos para utilizlos, no momento decisional jurdico. Os tpicos no so princpios cientficos,
mas sim expresses do direito natural que passam a ter um carter histrico e
contingente, tutelando as instituies positivas e regulando as relaes jurdicas
delas derivadas.

195

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REFERNCIAS
PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. Traduo Vergnia K. Pupi. So Paulo,
Editora Martins Fontes, 1998
SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de lingustica geral. So Paulo, Cultrix, 2006.
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trad. de Trcio Sampaio Ferraz
Jnior. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979
WARAT, Luiz Alberto. O Direito e sua Linguagem, 2. verso. 2. ed. Sergio
Antnio Fabris Editor. Porto Alegre, 1985.
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Petrpolis: Vozes, 1994.

196

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A RETRICA DA INTRANSIGNCIA: PERVERSIDADE, FUTILIDADE, AMEAA


Albert O. Hirschman

Daniel Itokazu Gonalves35*


O autor procurou analisar os 200 anos de retrica (desde a Revoluo
Francesa de 1789 at a dcada de 1980) utilizados pelos reacionrios como forma de
tentar impedir qualquer mudana ou reforma no sistema. Ele nascido em Berlim
no ano de 1915, tendo imigrando para os Estados Unidos em 1941. considerado
um dos maiores economistas da atualidade alm de ser cientista poltico e social.
Considerando a retrica como a tcnica de convencimento do interlocutor,
o Autor procurou focar no que denominou de trs ondas reacionrias, as quais
se opuseram veementemente ao desenvolvimento da cidadania ocidental,
notadamente na Europa e Estados Unidos.
Essas trs reaes consistem na oposio questo da igualdade perante
a lei e aos direitos civis, embate ao sufrgio universal e, por ltimo, a crtica ao
Welfare State, mediante discursos que se repetiram ao longo da histria, num
claro embate entre os reacionrios36 e progressistas.
Sendo assim, condensou os argumentos em trs tipos retricos, a saber:
perversos, ameaadores e fteis.
1. A TESE DA PERVERSIDADE
A tese da perversidade fortemente utilizada pelos reacionrios como
forma de manobra intelectual para tentar demonstrar que a tentativa de
empurrar a sociedade em determinada direo far com que ela, sim, se mova,
mas na direo contrria.
1.1. A REVOLUO FRANCESA E O EFEITO PERVERSO (1 FASE REACIONRIA)
Segundo os reacionrios, de nada adianta tentar alcanar a liberdade,
pois far com que a sociedade se afunde na escravido, porquanto a busca da
democracia acarretar a oligarquia e a tirania, sendo que os programas do bemestar social faro aumentar a pobreza.
Ps-graduado em Direito Empresarial pela Fundao Getlio Vargas (FGV - MBA). Mestre
em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia (UFU). Advogado militante nas
reas empresarial e trabalhista.
36
H uma evidente implicao negativa do termo reacionrio, referindo-se reao, sendo
esta uma indicao importante da caracterstica do pensamento reacionrio, pois a toda ao
ope-se sempre uma reao igual, nos moldes da terceira lei de Newton.
35 *

197

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Edmund Burke (1970), um dos principais reacionrios, comentou em sua


obra Reflections on the Revolution in France (p.19) acerca das implicaes da
Revoluo Francesa dizendo simplesmente que o resultado social do esforo dos
revolucionrios pelo bem pblico seria mau e contrrio s metas de esperana
que professavam.
Burke ressaltava a importncia dos efeitos no intencionais na ao
humana ou efeito colateral (p. 20), no havendo nenhum aspecto positivo na
revoluo, chegando a polemizar at mesmo a Declarao dos Direitos do Homem.
Dessa forma, argumenta que a busca dos ideais libertrios levaram
tirania de Bonaparte.
De acordo com a tese da perversidade, qualquer ao proposital visando
a melhora de um aspecto da ordem econmica, social ou poltica s serve para
exacerbar a situao que se deseja remediar.
2. O SUFRGIO UNIVERSAL (2 FASE REACIONRIA)
Com relao ampliao do direito de voto (sculo XIX), Burke,
Jacob Burchardt, Flaubert, Nietzche e Dr. Stockman argumentam de forma
semelhante, dizendo que toda poltica democrtica possui o efeito perverso,
porquanto o sufrgio universal visto como uma vergonha ao esprito humano,
pois as massas so indignas, despreparadas e desqualificadas para ocuparem a
poltica e o poder.
Gustave Le Bon (1895) em sua obra Psychologie des foules (p. 27)
tambm v o sufrgio universal como um dogma, chegando a comentar que o
indivduo possui caractersticas racionais e calculistas, e, em contrapartida, a
multido seria sempre irracional e facilmente manejvel.
2.3 AS POOR LAWS E O WELFARE STATE (3 FASE REACIONRIA)
Trata-se do ataque contra as polticas econmicas e sociais, as quais
compem o moderno Welfare State.
Numa perspectiva econmica, o efeito perverso relaciona-se a um
importante dogma, qual seja, o de que o mercado se auto-regula.
Sendo assim, qualquer poltica pblica que almeje mudar os resultados
do mercado, a exemplo dos preos e salrios, considerada nociva ao suposto
equilbrio desse mesmo mercado.
Destarte, existia um mito dos reacionrios de que se o salrio mnimo
fosse estabelecido ou aumentado, a probabilidade do nvel de emprego cair
seria bastante grande, culminando numa renda agregada do trabalhador menor,
ao invs de aumentar.
198

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Nesse mesmo diapaso encontramos a retrica de Milton Frieman


em sua obra Capitalism and freedom argumentando que as leis do salrio
mnimo so talvez o caso mais claro que se pode encontrar de uma medida cujos
efeitos so precisamente o oposto dos pretendidos pelos homens de boa vontade
que a apoiam (p. 30).
Da mesma forma, os problemas envolvendo a assistncia social aos
pobres, so considerados uma grave interferncia nos resultados do mercado.
Destacam-se como crticos das Poor Laws inglesas, Defoe, Burke,
Malthus e Toqueville, argumentando, em sntese, que a disponibilidade da
assistncia atua como um enorme incentivo preguia e depravao, produzindo
mais pobreza, ao invs de diminu-la.
Porm, ao contrrio do previsto, Karl Polanyi comentou em 1944 que
as poor laws inglesas, aps reforadas pelo ato Speenhamland, de 1795, ajudou
a garantir a paz social e a mantena da produo interna de alimentos durante o
perodo das Guerras Napolenicas, assim que suplementou os salrios baixos.
Porm, passado o perigo, as desvantagens acumuladas pelo sistema de
combinao de assistncia e salrio sofreram forte ataque.
Dessa forma, em 1834 houve o ato de Emenda s Poor Laws (New
Poor Laws), na tentativa de transformar o asilo de pobres no nico instrumento
de assistncia social como forma de resposta s crticas anteriores. Assim,
os necessitados tinham de ficar alijados da sociedade e de suas famlias,
aprisionados em asilos assistenciais. Certamente tais medidas no foram
implementadas, pois houve um crescente movimento defendendo que a pobreza
no crime (a merecer uma verdadeira priso).
Os adeptos da retrica reacionria sempre preveem os efeitos nefastos
das conseqncias involuntrias e dos efeitos colaterais, porm o autor frisa que
no so sinnimos de efeitos perversos.
Exemplo disso so os efeitos positivos do servio militar universal
sobre a alfabetizao. Da mesma forma a instituio da instruo obrigatria
possibilitou a muitas mulheres a obteno de um emprego, certamente, uma
conseqncia imprevista e muito positiva.
Com relao assistncia social, improvvel que as pessoas
arranquem seus olhos visando o pagamento da seguridade social. Igualmente,
muito pouco provvel um trabalhador se automutilar para receber o seguro de
acidente de trabalho.
Sendo assim, se houve constataes dessa estranheza, certamente
ocorreram de forma isolada, para no dizer raros, sendo difcil querer utilizar
alguns poucos casos que pudessem ter ocorrido, num verdadeiro raciocnio
generalista e com um argumento viciado em que a exceo servisse de regra.
199

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

3. A TESE DA FUTILIDADE
Essa tese significa a lei do no movimento (p.44), ou seja, qualquer
suposta mudana considerada de fachada ou cosmtica, tendo em vista que as
estruturas profundas da sociedade permanecero intactas.
3.1 A EXTENSO DAS MUDANAS TRAZIDAS PELA REVOLUO FRANCESA
Em 1856, Tocqueville escreveu uma tese intitulada O antigo regime e
a Revoluo (p.45), demonstrando que muitas das conquistas realizadas na
Revoluo, a exemplo da centralizao administrativa, tutela administrativa,
hbitos administrativos, garantias ao servidor civil, diviso de terra em maior
proporo, j existiam antes da Revoluo.
Sendo assim, segundo o sobredito reacionrio, a Revoluo no
representou uma ruptura com o Ancien Rgime, conforme comumente
apregoado.
Da houve o questionamento se a Revoluo poderia ter sido evitada, j que
as principais mudanas sociais bsicas aconteceram em grande parte antes mesmo
da Revoluo, a exemplo dos famosos Direitos dos Homens e do Cidado,
os quais, segundo Tocqueville, j haviam em parte sido institudos pelo antigo
regime, antes mesmo de serem declarados em agosto de 1789 (p. 46).
3.2 O SUFRGIO UNIVERSAL SEGUNDO A VISO REACIONRIA DOS ITALIANOS MOSCA E PARETO
Gaetano Mosca (1858-1941) bem como Vilfredo Pareto (1848-1923)
argumentaram que qualquer sociedade, independente de sua organizao
poltica, est sempre fadada diviso entre governantes e governados ou entre
a elite e a no elite.
Destarte, seja qual for a forma de governo, seja monarquia, repblica,
ou mesmo aristocracia e democracia, ficar sempre sujeita separao entre
governantes e governados.
Com isso, na viso deles, a ampliao do direito ao voto seria ridcula,
pois no seria capaz de efetuar mudanas estruturais na organizao poltica, at
porque as manipulaes das eleies por parte da classe poltica diminuiriam a
qualidade de qualquer candidato aos cargos pblicos.
Considerando a grande repulsa, da poca, por eleies, voto e direito
de voto, Pareto argumenta que no importa muito se a classe governante
uma oligarquia ou uma democracia (considerada uma mscara para ocultar a
realidade), pois o que prevalecer sempre a plutocracia37.
Seria, em tese, um sistema poltico governado por um grupo de pessoas que detm o poder

37

200

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Pareto instituiu sua prpria lei, qual seja, a Lei de Pareto (p.53)
ao mencionar acerca da distribuio de renda e sua lei natural, pois em sua
opinio, a nica forma de melhorar a condio das classes menos favorecidas
seria atravs do aumento da riqueza global, de nada adiantando a expropriao,
taxao ou legislao do bem-estar.
O sobredito autor enriquece seu argumento com um trao nitidamente
perverso, pois aduz que todo esforo para a distribuio da riqueza ter como
conseqncia a prpria destruio dessa riqueza.
3.3 O WELFARE STATE E A ENTREGA DOS BENS AOS POBRES
Voltando-se ao raciocnio do efeito perverso, para a ocorrncia disso
em relao interferncia no mercado e assistncia aos pobres, preciso que
o Welfare State conte com que esses pagamentos cheguem efetivamente aos
necessitados. A partir de ento que as consequncias podero advir, gerando a
apregoada preguia e dependncia.
Entretanto, questiona-se: e se as transferncias desses pagamentos no
chegarem aos seus destinatrios e forem desviadas para outros grupos?
Pode ocorrer de a classe mdia manipular esses benefcios a tal ponto
de serem os mesmos mais favorecidos em detrimento dos pobres.
A tese da futilidade utilizada na forma do desvio foi inmeras vezes
explicitada como crtica geral do Welfare State.
O economista e ganhador do prmio Nobel George Stigler escreveu um
artigo em 1970 intitulado lei de Director da redistribuio da renda pblica
(p.58), fazendo meno a Director, outro economista de Chicago, a quem
Stigler atribuiu a enunciao de uma verdadeira lei, segundo a qual os gastos
pblicos tem como beneficirios diretos a classe mdia, com impostos pagos
em parte pelos pobres e ricos.
Isso s ocorre, na viso do mesmo, pela manipulao das eleies,
diminuindo o comparecimento dos pobres, por conta da exigncia de
alfabetizao e registro.
Desta forma, de nada adianta o Estado querer intervir nesta seara, pois
o sistema fechado, se autorregula e equilibra.
Cotejando as teses do efeito perverso e da futilidade, denota-se evidente
diferena entre ambos, eis que a tese da perversidade v o mundo altamente
voltil, onde cada investida humana leva a um efeito contrrio, desencadeando
uma srie de efeitos colaterais negativos.
J na tese da futilidade as aes e intenes humanas so frustradas ao
pretender mudar o que no pode ser mudado, haja vista a existncia de leis
imanentes (p.68), ficando o homem impotente para dar efetividade a qualquer
alterao na ordem natural das coisas.
econmico, Entretanto, a plutocracia apenas um conceito, visto que esse tipo de poder nunca foi
institucionalizado declaradamente.
201

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

4. A TESE DA AMEAA
Neste caso o reacionrio veste-se com a roupagem do progressista,
dizendo que tanto o progresso novo como o antigo so desejveis, porm
procura demonstrar que uma nova reforma poria em perigo a anterior, cujas
conquistas foram alcanada a duras penas e com sacrifcios.
4.1 A DEMOCRACIA COMO AMEAA LIBERDADE
O caso emblemtico do uso da tese da ameaa aconteceu na Inglaterra
do sculo XIX, pois no fim das Guerras Napolenicas, este era um pas cujas
liberdades estavam de certa forma consolidadas ao longo dos sculos, a exemplo
da Carta Magna, habeas-corpus, Carta dos Direitos, direito de petio, liberdade
de imprensa, e outras mais, com a caracterstica tradio de governo da nobreza
e pela nobreza. Porm nas dcadas de 1830 e 1860 houve ferrenhas batalhas
para a ampliao do direito de voto, resultando nos Reform Acts de 1832 e 1867.
4.2 INGLATERRA: OS GRANDES REFORM BILLS DE 1832 E 186
Em 1832 o Reform Bill previa a ampliao do direito de voto para os
chefes de famlia do sexo masculino, os quais estivessem morando em prdios
urbanos taxados anualmente em dez libras esterlinas ou mais. Muito embora
exclusse 90% da populao masculina adulta, admitia-se pela primeira
vez o direito ao voto, notadamente privilegiando as classes altas industriais,
comerciais e profissionais.
Na realidade, falar em sufrgio universal era o mesmo que estar
se referindo democracia, algo visto como ameaador s liberdades prestabelecidas, ainda porque se a democracia vingasse, rei e lordes iriam
certamente desaparecer.
Assim, os que se utilizavam da tese da ameaa defendiam o status quo
diante da suposta ameaa ordem constitucional.
J o Second Reform Act de 1867 fez abrir as portas da democracia, eis
que o direito de voto foi ampliado para a classe mdia e para os setores da classe
trabalhadora, garantindo-se o direito ao voto aos chefes de famlia residentes na
cidade h mais de um ano.
Robert Lowe, autor de Speeches and Letterson Reform foi um contumaz
crtico do Reform Act, dizendo em 1866 que as inmeras realizaes pretritas
seriam sacrificadas em prol do entusiasmo sentimental da humanidade (p.82).
Muitos achavam que a ampliao do direito de voto levaria as massas ao
poder, dando ensejo expropriao dos ricos por meio de taxao espoliativa,
violando a liberdade bsica de acumular propriedade.
202

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Com isso, o intuito de espoliar os ricos culminaria numa interveno


militar ou num governo ditatorial, o que seria a morte da liberdade.
No mbito econmico, muitos argumentavam acerca do possvel perigo
que a democracia representava ao progresso econmico.
Henry Maine escreveu em seu Popular government em 1866 sobre
a possvel proibio do tear mecnico e da fiandeira nos Estados Unidos caso
fosse implementada a democracia, tendo em vista o carter protecionista e a
excluso do livre comrcio nesse pas, argumentando ainda que: tudo o que
tornou famosa a Inglaterra, e tudo o que tornou a Inglaterra rica, foi obra de
minorias, s vezes bem pequena (p.85).
Gustave Le Bon, de ndole nitidamente antidemocrtica, comungava
do mesmo pensamento acima esposado, pois, pensava ele, com o sufrgio
universal no haveria mais progresso tcnico.
Um dos argumentos progressistas da poca foi a afirmao de Leslie
Stephen dizendo ser importante a reforma, pois seno as massas iriam se
articular em aes muito mais perigosas, sendo importante canalizar as energias
populares sob pena de greves, protestos populares e tumultos, porquanto a no
aprovao do Reform Bill (e no a sua aprovao), que seria perigosa para a
ordem e liberdade.
Importa salientar que todo esse medo do futuro democrtico posto em
xeque pelos reacionrios foi desmistificado, pois ficou evidente na Inglaterra,
aps a aprovao do Second Reform Act, que a participao das massas nas
eleies populares no causou qualquer efeito danoso contra o sistema de
liberdades civis do pas.
4.3 O Welfare State como Ameaa Liberdade e Democracia
Alegava-se que o Welfare State iria colocar as liberdades individuais e
o governo democrtico em flagrante perigo.
Friedrich Hayek em sua obra The Road of Serfdom publicada em
1944 alertou que a interferncia governamental no mercado seria o fim da
liberdade (p.94).
Assim, qualquer funo adicional e alm da competncia do Estado,
estaria fadado a ameaar a liberdade, pois o Estado s poderia faz-lo por meio
da coao, destruindo tanto a liberdade quanto a democracia (p.96).
A
opinio dominante da poca era que o governo democrtico, a administrao
macroeconmica keynesiana (garantidora da estabilidade e crescimento
econmico), conjuntamente com o Welfare State reforavam um ao outro.
Esse paradigma mudou radicalmente aps a ecloso das revoltas
estudantis, a guerra do Vietn, os choques do petrleo e a estagflao do final
203

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

dos anos 60 e incio dos 70, dando margem ao ressurgimento dos defensores da
tese da ameaa.
Argumentava-se agora que o Welfare State estava em evidente conflito com
o crescimento econmico, ameaando os sucessos econmicos do ps-guerra, a
exemplo do baixo desemprego e ciclos econmicos amortecidos (p.98).
Para James OConnor, em seu artigo intitulado A crise fiscal do Estado,
escrito no incio dos anos 70, a acumulao de capital social e os gastos sociais
(para sade, educao e assistncia social) so um processo altamente irracional
do ponto de vista da coerncia administrativa [...] (p.99).
Segundo Samuel Huntigton, quando escreveu em 1975 acerca de a crise
da democracia nos Estados Unidos, taxou de crise de governabilidade a
expanso das despesas de assistncia social naquele pas, diante da sobrecarga
da atividade governamental na seara assistencialista dos anos 60 (p.101).
Por fim, os adeptos da tese da ameaa afirmam que isto matar aquilo,
decorrente da mentalidade de soma zero (p.103), ou seja, no jogo de soma
zero, os ganhos do vencedor so matematicamente iguais s perdas do derrotado,
contudo, o desfecho sempre negativo, na medida em que o que perdemos
considerado mais precioso que o que ganhamos.
5. GUISA DE CONCLUSO
Diante de todo o exposto, importa dizer que as trs teses reacionrias
podem vir separadas ou mesmo conjugadas, uma reforando a outra, atravs
dos pares: ameaa-perversidade, ameaa-futilidade e futilidade-perversidade.
Essa retrica reacionria, bastante utilizada no passado como forma
de presso a no mudana dos paradigmas econmicos, polticos e sociais da
poca, torna-se bastante atual, porquanto os argumentos se repetem ao longo
da histria, numa clara mostra das falcias perpetradas pelos conservadores e
neoconservadores.
Sendo assim, deve-se ter a perspiccia de saber interpretar esses
imperativos de argumentao, pois o conflito sempre existir na dicotomia dos
ranos e avanos.

204

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

REFERNCIA
HIRSCHMAN, Albert O. A retrica da intransigncia: perversidade, futilidade,
ameaa. Trad. de Toms Rosa Bueno. So Paulo: Companhia das Letras,1995,
p. 18-103.

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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

SISTEMA DOS DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS


Georg Jellinek
Fabrcio de Oliveira Santana38*
O professor alemo Georg Jellinek nasceu em 1851, em Leipzig, tendo
falecido em 1911, em Heidelberg. Embora a notabilidade do autor, no nos
chegou uma biografia precisa, de sorte que, ao que se pode colher, ele foi juiz
na Alemanha, e especialmente lecionou nas universidades de Viena, Basileia e
Heidelberg.
Seus escritos versaram sobre jusfilosofia e Direito, e ainda que de
escola positivista, tendo em sua genealogia a publicstica alem de autores
como GERBER e GIERKE, no taxou o Estado pura e simplesmente como
uma ordem normativa ideal, perquirindo o Direito como um mnimo tico.
(197039, p. 1-43)
Sua obra mais destacada, Allgemeine Staatslehre, a que se tem acesso por
sua traduo espanhola (1970), trata-se de Teoria Geral do Estado, publicao
que, dentre outros mritos, foi inovadora pela abordagem cientificamente
adequada enquanto disciplina autnoma.
Georg Jellinek , definitivamente, um clssico, havendo que sua
contribuio doutrinria foi essencial para a investigao cientfica do Estado
e compreenso dessa complexa sociedade poltica, e sua leitura, seja pelo
pioneirismo, seja pela atualidade de seu magistrio, pauta obrigatria para os
estudiosos da Teoria do Estado e do Direito Constitucional.
1. DA OBRA RESENHADA
A obra de Jellinek cuja resenha se pretende System der subjektiven
ffentlichen Rechte, epgrafe em portugus indicada por SARLET (2009, p.
156) como Sistema dos Direitos Subjetivos Pblicos.
No livro Jellinek apresenta sua notria Teoria dos Quatro Status,
foco do presente estudo, inteleco importantssima para lavrar as temticas
relacionadas aos direitos fundamentais.
No obstante, a obra no apresenta traduo do alemo, quedando desde
j o apelo aos proficientes em lngua germnica para a empreitada.
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Uberlndia. Foi Professor Substituto
de Teoria do Estado e Direito Constitucional na Universidade Federal de Uberlndia, entre 2003
e 2004. Assessor Jurdico na Secretaria Municipal de Habitao de Uberlndia. Advogado e
Consultor Jurdico.
39
Prlogo do tradutor, Fernando de los Rios, Catedrtico da Universidade de Granada.
38 *

206

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Ainda que o manejo direto com o texto original fosse o mais adequado,
e ausente uma traduo, dada tal inviabilidade foi-nos possvel apenas o acesso
mais detido teoria atravs de ALEXY (2008, p. 254-275), compatriota que
dispensou um captulo exclusivo em sua Teoria dos Direitos Fundamentais
para tratar dos status ora protagonistas, e colheu para tanto System der
subjektiven ffentlichen Rechte em sua 2 edio, Tbingen: Mohr, 1905.
1.1 DA TEORIA DOS QUATRO STATUS
Nos termos j acenados, corroborando Jellinek como um clssico, sua
teoria mundialmente conhecida, sendo que a respeito ALEXY a sublinha
como um plexo de posies globais abstratas consistentes, afora a importncia
histrica, em um exemplo de uma grande construo jurdica, conceitual e
terica. (2008, p. 254)
Crava JELLINEK que

Teoricamente, a personalidade uma relao com o Estado que qualifica
o indivduo. Assim juridicamente ela uma situao, um status [...]
relao entre indivduo e Estado, que se condensa em um ser. (apud
ALEXY, 2008, p. 255)
Essa relao com o Estado qualificadora do indivduo, em um primeiro
lance, por ventilar um estado, um modo de ser, pode conferir ao status a ideia de
uma natureza ontolgica. Entretanto, claramente podemos aportar o status numa
plataforma dentica, pois representa um quadrante gerador de direitos e deveres,
frisando-se que o prprio jaz estampado na epgrafe da obra, qual seja, de um
direito subjetivo pblico, que pressupe um regra objetiva fincada positivamente
no ordenamento atribuindo faculdades ao indivduo nessa relao com o Estado.
Em se mirando o quilate das relaes entre Estado e indivduo, conforme
se vislumbrar com mais propriedade na anlise de cada status, a substancialidade
e essencialidade dos direitos e deveres que gravitam nessa rbita para fins de
convivncia em sociedade, legitimao do Estado e proteo do indivduo, colhemos
que a teoria dos quatro status, deveras, uma tipologia de direitos fundamentais.
Nesse esteio GILMAR MENDES sublinha que desde o desenvolvimento
da teoria protagonista os direitos fundamentais cumprem diferentes funes na
ordem jurdica. (1999)
Eis os quatro status: status passivo ou subiectionis, status negativo ou
libertatis, status positivo ou civitatis, e o status ativo ou activus.
A teoria exposta ribalta representou modelo e inspirao para
que outros autores concebessem outros status, conforme noticia ALEXY,
207

CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

concorrentes ou complementares, como o status constituens, de Denninger,


o status constitucional e o status geral civil-estatal de Hesse, o status activus
processualis, de Hberle, e o status libertatis, de Grabitz (2008, p. 254),
alm de, reforando seu vis tipolgico, constituir relevante fundamento de
classificao dos direitos fundamentais.
Dentre as tipologias jusfundamentais mais sedimentadas e alardeadas
podemos indicar aquela em geraes ou dimenses, e lado outro a classificao
em direitos de defesa e prestaes, ambas perfeitamente acomodveis no leito
terico dos status focados, e durante o escoro traremos essas correlaes
ilustrativas.
Tratando-se de tipologia lavrada sob interpretao e anlise do
ordenamento jurdico vigente poca, ou seja, tendo-o por ponto de partida,
eis que se trata preponderantemente de uma tipologia dogmtica (FERRAZ JR,
2003, p. 48), operada em sua dimenso analtica (ALEXY, 2008, p. 33-34),
laborando conceitos dos status e a construo jurdica da relao entre eles.
Vislumbra-se tambm o quarteto enquanto uma tipologia material,
posto que o critrio definidor do status d-se pelo objeto, contedo do direito
protegido. (PEREZ LUO, 2004, p. 161)
Passemos, agora, a discorrer sobre cada status.
1.2 STATUS PASSIVO OU SUBIECTIONIS

Preparando a discusso sobre a soberania enquanto poder do Estado,
JELLINEK frisa que sera anticientfico no considerar al Estado sino desde
el punto de vista del Derecho, y explicar la cincia del Estado como uma
disciplina exclusivamente jurdica.( 1970, p. 325)
O status passivo decorre do exerccio pelo Estado do poder soberano,
estampando-se a sujeio ao Estado [...] no mbito da esfera de obrigaes
individuais. (apud ALEXY, 2008, p. 256)
Vale lembrar que os status, na complexidade das relaes sociais, podem
esboar correlao, de modo que o exerccio de um direito decorrente de
determinado status pode necessitar do cumprimento do dever de outro status.
Um plexo de deveres e proibies do indivduo para com o Estado so
pois o objeto do status passivo, justificando uma gama de aes governamentais
no exerccio da soberania interna, como o uso legtimo da fora e restries
liberdade enquanto expedientes penais, a tributao, manifestaes
administrativas de poder de polcia etc.
Claro, pois, que a soberania estatal encontra limite na prpria lei, sendo
que a assertiva importante principalmente para destacar-se o status negativo
vindouro, bem como, mais que a prpria ideia de poder, instrumento para
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CLSSICOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

realizao de direitos dos indivduos que ensejam deveres do Estado, como no


caso do status positivo.
1.3 STATUS NEGATIVO OU LIBERTATIS

O sentido do status justamente estabelecer limitao ao poder soberano
estatal, fixando campos, esferas de liberdade ao indivduo.
A respeito, JELLINEK aponta:
Ao membro do Estado concedido um status, no mbito no qual ele
o senhor, uma esfera livre do Estado, que nega seu imperium. Essa a
esfera individual de liberdade, do status negativo, do status libertatis, na
qual os fins estritamente individuais encontram a sua satisfaam por meio
da ao livre do indivduo. (apud ALEXY, 2008, p. 258)
Ademais bate que nesse status h a pretenso do indivduo ao seu
reconhecimento e pela proibio de que as autoridades estatais o perturbem, ou
seja, pela proibio em relao a qualquer imposio de ordem ou de coao
no legalmente fundamentada. (apud ALEXY, 2008, p. 260)
Em tese, o status libertatis o corao do Estado de Direito ou Liberal,
fazendo da neutralidade positiva da lei o escudo frente arbitrariedade estatal,
conferindo ao indivduo a prerrogativa de fazer aquilo que for legalmente
permitido, ou no for expressamente proibido.
O gozo de direitos civis, tais como vida, liberdade e propriedade, direitos
fundamentais de primeira gerao/dimenso, espelha exerccio desse status,
aproximando-se bastante da tipologia funcional dos direitos de defesa, ou seja,
mbitos individuais em que o Estado deve abster-se de intervir, tolher, restringir,
sem a devida correspondncia legal.
ALEXY, embora muito admirador do quarteto terico, bem o
critica quando admoesta a ideia de apenas aes jurdicas indiferentes ao
Estado, meramente entre iguais, indivduos, enquanto componentes do
tipo negativo, bem como a ideia de que a pretenso de que o Estado no
intervenha na esfera de liberdade, por ser pretenso, constituiria o status
positivo vindouro. (2008, p. 259-260)
Consentimos ao professor de Kiel quanto s contradies que, por vezes,
aparecem na tipologia protagonista, e o que segundo ele deveriam ser superadas
atravs de uma teoria adequada sobre as posies jurdicas fundamentais, ou
seja, a tipologia funcional em direitos fundamentais de defesa e a prestaes40.
ALEXY (2008, passim), aborda um sistema de posies jurdicas fundamentais que
correspondente a uma tipologia jusfundamental material, especialmente de carter funcional,
40

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Contudo, qui seja um problema paradigmtico, posto que a edio


resenhada de 1905, restando que somente com a ecloso posterior do Estado
Social se teria uma noo mais razovel de direito a prestaes.
Independente de ser um tipo pronto e acabado, conforme j versado, a
concepo do status libertatis, semeado no leito do Estado de Direito, ponto
chave para o amadurecimento de qualquer teoria dos direitos fundamentais.
1.4 STATUS POSITIVO OU CIVITATIS
Se o status libertatis clama absteno, no interveno, doutro flanco
o status positivo invoca a presena do Estado para que ele atue assegurando
direitos do indivduo.
JELLINEK, no tipo em questo, reconhece a capacidade jurdica para
recorrer ao aparato estatal e utilizar as instituies estatais, ou seja, garante ao
indivduo pretenses positivas. (apud ALEXY, 2008, p. 263-264)
Aes governamentais positivas, afirmativas, aproximam-se, pois, do
direito s prestaes, incluindo-se aqui os direitos sociais e econmicos, de
segunda gerao/dimenso.
Embora, abstratamente, o status positivo seja o oposto ao status libertatis,
eis que eles podem e devem se correlacionar, consoante j acenado.
E.g., para oportunizar ao indivduo uma esfera de liberdade que o
possibilite gozar de sua propriedade, h o Estado necessariamente de proceder
prestao de proteo, segurana.
Ou seja, conforme anota JELLINEK (apud ALEXY, 2008, p. 264), so
pretenses a determinada atividade, assegurando-se meios jurdicos para a
realizao desse fim. Isso implica, conforme a exegese de ALEXY, a expectativa
pelo indivduo de um direito a algo perante o Estado, estabelecendo-se uma
competncia quanto ao seu cumprimento. (2008, p. 264)
E ainda, ligando o status passivo, essa prestao de segurana depende
de receitas pblicas auferidas com a tributao, que por sua vez, deve ser
mediada sob os contornos exatos da lei, sob nus de ferir-se o status libertatis
referentemente propriedade.
Alinhavamos, pois, que o conceito de direito a prestaes positivas teve
alterao substancial com o surgimento do Estado Social presente e atuante,
pousando, entretanto, como importante o papel do status positivo inaugurando a
ideia jusfundamental de prestaes estatais como legtima pretenso do indivduo.
alocando duas grandes divises. Os direitos de defesa, e os direitos a prestaes, e estas, por
sua vez, demarcadas em prestaes em sentido amplo, como direito proteo e participao
na organizao e no procedimento, e em sentido estrito, correspondente s prestaes fticas,
materiais.
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1.5 STATUS ACTIVUS


O derradeiro status, nas palavras de JELLINEK, demonstra-se na outorga
de capacidades que estejam alm de sua capacidade natural (apud ALEXY,
2008, p. 268), indicando como exemplo clssico o direito de votar.
Alocam-se, pois, nesse status os direitos polticos, fundamentais de
primeira gerao/dimenso, alm do direito a prestaes, em sentido amplo,
participao na organizao e procedimento.
Esse alm da capacidade natural, alm dos critrios normais de
restrio ao exerccio de direitos polticos, como a idade, podia ensejar tambm
restries censitrias para configurao dessa competncia, comuns poca.
Sabido que hodiernamente a participao do indivduo na formao da
vontade do Estado tem outros parmetros, sobretudo de natureza democrtica,
valendo citar HBERLE ao aprimorar o tipo abordado ao propor o processo
como instrumento de participao e concretizao dos direitos fundamentais,
acenando o status activus processualis:
As como el aspecto de Derecho objetivo se ha unido al aspecto de
Derecho individual, el aspecto del Estado asistencial o del Leistungsrecht
se ha unido a los aspectos de Derecho individual y objetivo, as, como, en
fim, em componente democrtico se ha acercado al de la tutela privada,
del mismo modo se ha unido us aspecto procesal a esta concepcin
plurilateral de los derechos fundamentales. A la luz de este descubrimiento,
es necesario considerar seriamente la controversia sobre el contenido
esencial en el Estado constitucional: el contenido esencial de un derecho
fundamental contiene su status activus processualis . (2003, p. 251)
certo que a participao ampla na formao da vida estatal, conforme
adverte ALEXY (2008, p. 268-269), no queda com clareza no arqutipo
qudruplo como sendo atinente ao status ativo, ou a uma pretenso estatal
positiva, obscuridade talvez justificada pela noo restrita de direitos polticos
e cidadania no Estado Liberal.
2. CONCLUSO
Os mritos da tipologia jusfundamental de Jellinek foram sobrelevados
durante o escoro, face sua originalidade e parmetros irrenunciveis para
alguma inteleco que lide com direitos fundamentais.
No se trata, pois, de uma teoria pronta e acabada, o que no retira seu
brilhantismo, pois, conforme eleva ALEXY, a despeito de suas inmeras
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obscuridades e algumas deficincias, a teoria dos status de Jellinek o mais


formidvel exemplo de construo terica analtica dos direitos fundamentais
(2008, p. 269)
Acenamos, pois, que o paradigma de Estado em que a teoria foi elaborada
muita vez, pela prpria correlao dos princpios que norteavam a sociedade
poltica coeva, justificou uma ou outra obscuridade.
Conforme j exemplificado, somente com o advento do Estado Social
na Alemanha, inaugurado a partir da Constituio de Weimar, 1919, poderse-ia ter uma concepo consistente de um tipo jusfundamental enquanto
prestaes, e somente com o Estado Democrtico de Direito se pode balizar
alguma participao popular na formao na vida estatal como o status activus
processualis.
Seria at mesmo desleal confrontar o quarteto protagonista, a fim de eleglo ideal, tomando como referencial um paradigma de Estado concebido dcadas
depois, com substanciais diferenas estruturais, sejam polticas, sejam jurdicas.
Fica o exemplo, pois, do clssico que merece ser lido e relido.

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REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2008.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Deciso,
Tcnica, Dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el estado constitucional.
Granada: Comares, 2003. p. 251.
JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Bueno Aires: Albatros, 1970.
MENDES, Gilmar Ferreira. Revista Jurdica Virtual da Presidncia da
Repblica. Os Direitos Fundamentais e seus mltiplos significados na ordem
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www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm> Acesso em
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PREZ LUO, Antnio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 8 ed. Madri:
Tecnos, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

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