Você está na página 1de 27

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp.

92-118

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio
de estruturas do SBDC
Carolina Saito1

RESUMO
Este texto analisa a doutrina e a jurisprudncia internacionais sobre consumao de operaes antes da
deciso final da autoridade antitruste (gun jumping) no novo sistema brasileiro de anlise prvia de
atos de concentrao. Dentre os atos de consumao, avalia a troca de informaes
concorrencialmente sensveis, quais informaes so consideradas como concorrencialmente sensveis
e no devem ser trocadas por empresas envolvidas em uma operao, para evitar-se, alm do gun
jumping, a facilitao de coordenao entre empresas concorrentes.
Palavras-chave: Gun jumping, Troca de informao, Concorrencialmente sensvel, Anlise prvia, Due
diligence, Concorrncia.
Cdigo de classificao JEL: K10, K21, K42, L14, L41, M10

ABSTRACT
This paper analyzes the international doctrine and case law on the consummation of transactions
before a final decision from the antitrust authority (gun jumping) in the new Brazilian pre merger
notification system. Among the acts of consummation, it evaluates the exchange of competitively
sensitive information, which pieces of information are considered as competitively sensitive and shall
not be exchanged among companies which are part of a transaction, in order to avoid, besides gun
jumping, the practice of facilitating coordination among competitors.
Keywords: Gun jumping, Exchange of information, Sensitive information, Pre-merger control, Due
diligence, Competition, Antitrust.

Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Integrante da equipe da PUC-SP que
participou do Seventeenth Annual Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, competio
internacional de arbitragem realizada em Viena. Estudou na Hagen Waldorfschule, na Alemanha. Ps-graduanda
em Direito Econmico pela Fundao Getlio Vargas GVLaw. E-mail: csc@gcba.com.br
92

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

1. Introduo 2. GUN JUMPING 2.1. Conceito de


Gun Jumping 2.2. Consumao da operao 3. Troca
de informaes concorrencialmente sensveis 3.1.
Troca de informaes entre empresas no contexto de
uma operao 3.2. Informaes concorrencialmente
sensveis 4. Sanes 5. Concluso 6. Referncias
bibliogrficas

1. Introduo

O processo de negociao de uma operao, necessariamente, envolve bastante


comunicao e coordenao entre as partes, visando alcanar o quanto antes as sinergias
decorrentes da operao. Para as operaes de notificao prvia obrigatria s autoridades
antitruste, as partes, no incio da operao, so entidades econmicas distintas e devem
permanecer assim at que haja deciso final da autoridade antitruste sobre a operao.
Os primeiros passos de uma negociao envolvem o compartilhamento de
informaes, alocao de negcios, anlise de riscos, planejamento, bem como as negociaes
especficas dos termos e condies do prprio contrato da operao, incluindo o preo. Todo
esse processo de negociao exige a realizao de due dilligence para identificar os pontos
fortes e fracos do objeto da operao, por meio da anlise dos documentos da empresa objeto
da operao.
Em geral, o prprio contrato da operao prev como as partes devem se comportar
entre a assinatura do contrato e a concretizao da operao. Essa prtica, porm, vista com
mais clareza nos contratos celebrados em pases cuja notificao prvia das operaes s
autoridades antitruste j existe h algum tempo, como nos Estados Unidos e na Europa. Dessa
forma, o presente artigo busca estabelecidos parmetros para a previso nos contratos
celebrados no Brasil sobre o comportamento das empresas at a deciso da autoridade
antitruste.
No Brasil, a notificao prvia de atos de concentrao foi implementada
recentemente, por meio da nova lei de defesa da concorrncia (Lei 12.529/2011).
Consequentemente, a anlise a ser realizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (SBDC) sobre os impactos da operao no mercado brasileiro passou a ser feita
antes de sua consumao, sendo necessrio manter as empresas nela envolvidas como entes
separados, at que a autoridade antitruste profira deciso, evitando-se, assim, a prtica de gun
jumping.

93

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

Em avaliao feita pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade)2 em


2011, ano anterior entrada em vigor da Lei 12.529/2011, o tempo mdio de anlise de atos
de concentrao pela autoridade antitruste foi de 154 dias. J em 2012, sob as regras da nova
lei, foram aprovadas 250 operaes, que representam 95% dos atos de concentrao
notificados ao SBDC, e o tempo mdio de anlise foi de 25 dias.
Aps um ano de vigncia da nova lei, verifica-se que o SBDC j est adaptado ao
novo sistema de anlise prvia de atos de concentrao, preparado para analisar as operaes
de forma clere, sem que isso interfira na dinmica da economia nacional. Ainda no h,
entretanto, uma orientao clara sobre como as empresas devem comportar-se at que
autoridade antitruste profira deciso, ou at a prpria consumao da operao.
Considerando que a nova lei de defesa da concorrncia estabelece que as empresas
envolvidas na operao notificada ao SBDC devam continuar como dois entes distintos at a
deciso final da autoridade, torna-se essencial que elas, entre outros pontos, conheam seus
limites de atuao, ou seja, at onde podem planejar sua atuao conjunta ps-operao, quais
os limites para a troca de informaes entre si e que tipo de aes se podem considerar como
consumao da operao.
Este artigo objetiva analisar e compreender os limites que as partes de operaes de
notificao obrigatria ao SBDC devem observar no perodo de negociao de uma operao
e at deciso final da autoridade antitruste. Considerando que apenas um caso foi analisado
pelo SBDC acerca da prtica de gun jumping, o presente artigo busca tambm trazer os
entendimentos das autoridades antitruste internacionais sobre o assunto, a fim de orientar a
comunidade antitruste brasileira sobre gun jumping.
Sero detalhadas tanto as aes a serem evitadas pelas empresas, para que no haja
consumao da operao, como aquelas consideradas como troca de informaes
concorrencialmente sensveis, as quais, alm de configurarem coordenao passvel de
enquadramento na conduta de gun jumping, podem ser consideradas como facilitador de
coordenao entre concorrentes. A troca de informaes concorrencialmente sensveis como
prtica de gun jumping, por ser tema pouco tratado pela jurisprudncia do SBDC, ser
apresentado com mais detalhes em captulo separado da anlise feita sobre a prtica de gun
jumping.

Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?59ec3dcc24f90e15e16fc191a6aa>. Acesso em: 08 de


junho de 2013.
94

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

2. Gun Jumping
2.1. Conceito de Gun Jumping

A prtica denominada pelos norte-americanos como gun jumping ou jumping the gun,
que se poderia traduzir como precipitar-se, ou seja, as partes envolvidas em uma operao
no devem coordenar sua atuao antes que haja a deciso da autoridade antitruste, ou at a
desistncia da operao 3. Dessa forma, espera-se que as empresas mantenham-se como
entidades econmicas distintas at que haja deciso final da autoridade antitruste ou
desistncia da operao pelas partes.
Entende-se que o momento inicial para se considerar a prtica de gun jumping no
pode ser a notificao da operao s autoridades antitruste, visto que as partes podem se
coordenar antes que o contrato a ser notificado s autoridades contenha os elementos
essenciais de uma notificao.
Com base no conceito acima, conclui-se que a prtica de gun jumping engloba a
notificao tardia, ou seja, prtica em que as empresas notificam a autoridade antitruste em
momento posterior concretizao da operao. Trata-se da situao em que h maior
coordenao entre as empresas, visto que j concretizaram a operao como um todo.
A anlise da prtica de gun jumping resulta na interseco entre a funo preventiva e
a corretiva da autoridade antitruste, pois h a anlise de uma violao concorrencial dentro do
contexto da anlise de atos de concentrao.Ao analisar a prtica de gun jumping, a
autoridade antitruste brasileira, como as demais autoridades que utilizam a notificao prvia,
tenta evitar que as empresas envolvidas na operao venham a atuar de tal forma, que se
tornem um nico ente, o que vedado pela legislao nacional, conforme dispe o Regimento
Interno do Cade (Ricade):
Art. 108, 2. As partes devero manter as estruturas fsicas e as
condies competitivas inalteradas at a apreciao final do Cade, sendo
vedadas, inclusive, quaisquer transferncias de ativos e qualquer tipo de
influncia de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informaes
concorrencialmente sensveis que no seja estritamente necessria para a
celebrao do instrumento formal que vincule as partes. (g.n.)

Esse tema entrou na agenda da autoridade antitruste brasileira com a implementao


do sistema de anlise prvia de atos de concentrao. No sistema anterior, em que a anlise de
3

ABA Section of Antitrust Law, Premerger Coordination: The Emerging Law of Gun Jumping and Information
Exchange (2006)
95

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

atos de concentrao se dava a posteriori, as operaes que atingissem os requisitos legais e


fossem consideradas como atos de concentrao econmica passveis de anlise pelo SBDC
passavam a ser obrigatoriamente notificveis aps a consumao da operao. Dessa forma, a
prtica de gun jumping no era preocupao da autoridade, pois a consumao da operao
antes da anlise do SBDC era autorizada pela antiga lei de defesa da concorrncia, e no
considerada como uma violao.
Ao incluir a prtica de gun jumping em sua agenda, a autoridade antitruste demonstra
preocupao com o fato de que as empresas envolvidas na operao atuem de forma a
diminuir a concorrncia no mercado antes da deciso final da autoridade. Essa preocupao
faz sentido em qualquer cenrio, ou seja, independentemente de ser a deciso da autoridade
pela aprovao ou reprovao da operao, tambm havendo preocupao nos casos em que
as empresas venham a desistir da operao, em vez de concretiz-la.
A restrio da autoridade antitruste quanto consumao da operao refere-se a todas
as operaes de notificao obrigatria, seja entre concorrentes, seja entre empresas
verticalmente integradas, seja mesmo entre empresas que no tenham qualquer tipo de
relao. Por mais que a restrio abarque todos os tipos de operao, a real preocupao da
autoridade com as operaes entre empresas concorrentes, que podem resultar em
coordenao entre si ou em troca de informaes concorrencialmente sensveis.
Por mais que essa preocupao da autoridade antitruste seja totalmente vlida e
compreensvel, importante lembrar que diversas formas de coordenao entre empresas
envolvidas em uma operao no apenas so lcitas, como tambm essenciais para que a
operao se concretize e tenha sucesso aps sua consumao. Por esse motivo, necessrio
esclarecer os limites de atuao das empresas envolvidas em um ato de concentrao
econmica, para que estejam cientes dos cuidados que devem tomar, a fim de no
concretizarem antecipadamente a operao, bem como no obterem antecipadamente
eficincias decorrentes desta. Alm disso, necessrio indicar os limites e cuidados
necessrios quando da troca de informaes concorrencialmente sensveis entre elas4.
No tarefa fcil definir padres antitruste para orientar as empresas envolvidas em
operaes passveis de notificao ao SBDC, sobre como devem comportar-se at a deciso
final da autoridade, ou at a consumao da operao, para se evitar qualquer efeito
4

BLUMENTHAL, William. The Rhetoric of Gun-Jumping. Remarks before the Association of Corporate
Counsel in the Annual Antitrust Seminar of Greater New York Chapter: Key Developments in Antitrust for
Corporate
Counsel.
Nova
Iorque,
10
de
novembro
de
2005.
Disponvel
em:
<http://www.ftc.gov/speeches/blumenthal/20051110gunjumping.pdf> .Acesso em: 08 de junho de 2013.
96

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

anticompetitivo. Por um lado, as empresas que esto notificando o ato de concentrao ainda
no so uma entidade nica e devem manter-se assim at deciso final da autoridade. Por
outro lado, elas se munem de interesse comum legtimo para se coordenarem, o que no seria
esperado, a no ser no contexto da operao em si.
Em pesquisa feita pela empresa de auditoria PriceWaterhouseCoopers5 com 125
empresas, a maioria delas localizada nos Estados Unidos da Amrica (EUA), concluiu-se que
as empresas que se movimentaram para integrar os ativos e comunicar seus funcionrios sobre
uma nova operao de forma mais rpida do que seu tempo normal de atividade,
consideraram suas operaes de maior sucesso e com mais ganhos em todas as dimenses do
que as empresas que se moveram em um ritmo mais lento do que o normal de sua atividade.
Em concluso, as empresas de consultoria entenderam que, para se chegar a uma operao de
sucesso, so necessrios, principalmente, planejamento e velocidade.
Por esse motivo, despontam como essenciais a compreenso e a orientao sobre os
limites do que pode ser praticado por empresas envolvidas em uma operao, bem como as
medidas que elas podem adotar para evitar a prtica de gun jumping e a troca de informaes
concorrencialmente sensveis entre si. Ao mesmo tempo, necessrio balizar e apresentar
solues, para que certos atos essenciais ao andamento da operao e ao planejamento psoperao sejam praticados, a fim de que as empresas obtenham o mximo das eficincias
decorrentes da operao.

2.2. Consumao da operao

A prtica de gun jumping decorre da combinao prematura das diversas atividades do


dia a dia das empresas, o que as leva, por consequncia, a operar como se fossem um nico
ente. As jurisprudncias americana e europeia em matria de direito concorrencial
influenciam os entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais brasileiros. Dessa forma, sero
analisados casos de gun jumping analisadas pelas autoridades dessas jurisdies.
Nos EUA, os principais casos concernentes prtica de gun jumping foram encerrados
por acordos, sem que houvesse uma confirmao clara do que se pode considerar como gun
jumping.

PAUTLER, Paul A. The Effects of Mergers and Post-Merger Integration: A review of Business Consulting
Literature. 21 de janeiro de 2003. Disponvel em: <http://www.ftc.gov/be/rt/businesreviewpaper.pdf>. Acesso
em: 08 de junho de 2013. Descrevendo pesquisa de 1998 da PriceWaterhouseCoopers s fls. 27-28.
97

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

Os casos iniciados pela autoridade norte-americana, todavia, formam um bom


parmetro para as empresas acerca do que se pode considerar como consumao precipitada
da operao. Em geral, se, em determinado momento, muitos passos j foram dados pela
empresa compradora, por meio de acesso a informaes confidenciais e de controle sobre
decises fundamentais do negcio da vendedora, pode-se concluir que a operao j est
sendo concretizada (BLUMENTHAL, 2005).
Nem todas as aes geralmente praticadas antes da consumao da operao so
essenciais manuteno da operao ou ao seu sucesso ps-consumao. Por esse motivo,
necessrio um rol de cautelas, para evitar a configurao de gun jumping. Para detalhar quais
so essas cautelas, elencam-se abaixo as principais aes que levam consumao da
operao e, assim, no devem ser praticadas por empresas envolvidas em atos de
concentrao de notificao obrigatria a autoridades antitruste.
Os casos analisados pela Comisso Europeia so em menor nmero 6 e tratam apenas
da prtica de notificao tardia que, conforme explicado acima, est dentro do conceito de
gun jumping. Por tratar de negociao tardia, os casos analisados pela Comisso Europeia no
trazem muita discusso sobre atos que configuram gun jumping, visto que as operaes
notificadas tardiamente foram concretizadas por inteiro antes da notificao. J no Brasil,
houve apenas um caso julgado que trata da prtica de gun jumping e, assim como nos EUA,
foi encerrado em acordo7.
Com base apenas nos entendimentos dos EUA e do Brasil, visto que os casos da
Comisso Europeia tratam de notificao tardia e as operaes j haviam sido concretizadas
por inteiro, no havendo discusso sobre quais atos seriam considerados como concretizao
prematura da operao, as aes que se podem considerar como consumao de uma operao
e que normalmente so praticadas por empresas envolvidas em operaes so as seguintes:
i. Alocao de clientes:
Nos casos Computer Associates e Platinum8 (COMPUTER ASSOCIATES (2002)),
Gemstar e TV-Guide9 (GEMSTAR TV GUIDE (2003)), houve consumao antecipada da
operao, em decorrncia da alocao de clientes entre as empresas envolvidas.

Case IV/M.920 Samsung/AST, julgado em fevereiro de 1998 (SAMSUNG 1998), Case IV/M.969 - A.P.
Moller, julgado em fevereiro de 1999 (AP MOLLER 1999) e Case COMP/M.4994 Electrabel/Compagnie
Nationale du Rhone, julgado em junho de 2009 (ELECTRABEL 2009).
7
Ato de Concentrao n. 08700.005775/2013-19. Requerentes: OGX Petrleo e Gs S.A. e Petrleo Brasileiro
S.A., julgado em 26 de julho de 2013 (OGX 2013).
8
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. District Court for the District of Columbia. United States of America
v. Computer Associates International, Inc. e Platinum Technology International, Inc., 2002.
98

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

No primeiro deles, COMPUTER ASSOCIATES (2002), todos os contratos celebrados


entre a Platinum e seus clientes passaram a ser aprovados pela Computer Associates antes de
haver qualquer deciso da autoridade antitruste sobre a operao, o que demonstra claramente
que as empresas j estavam atuando como se fossem um nico ente.
J as empresas Gemstar e TV-Guide alocaram seus clientes, ao deixar de negociar uma
com os clientes da outra, diminuindo, desse modo, a competio entre si antes que a
autoridade antitruste se pronunciasse sobre a operao.
ii. Unificao de gesto:
Nos casos Input/Output e Laitram10 (INPUT/OUTPUT (1998)), Arco e UCC11 (ARCO
I (1990)), COMPUTER ASSOCIATES (2002), Arco Seed e U.F. Genetics12 (ARCO II
(1992)) e Commonwealth e First American13 (COMMONWEALTH (1998)), as empresas
unificaram suas gestes antes da deciso da autoridade antitruste sobre a operao.
H diversas hipteses em que se pode considerar unificada a gesto das empresas. A
ao mais clara a verificada no caso ARCO II (1992), em que a empresa U.F. Genetics
subscreveu 100% das aes da Arco Seed com direto a voto antes da deciso da autoridade
antitruste, o que configura unificao de gesto das empresas, pois a U.F. Genetics passou a
ter total controle sobre qualquer deciso da Arco Seed. Nesse mesmo caso, ao interessante
que configurou a consumao da operao foi o pagamento da operao para adquirir as
aes.
Outra ao clara ocorreu no caso COMMONWEALTH (1998), no qual a empresa
Commonwealth mudou-se para o local fsico da empresa First American, a demonstrar a
unificao da gesto das empresas, que passaram a ser vistas como apenas um ente. Algo
similar ocorreu no caso INPUT/OUTPUT (1998), em que, antes da deciso da autoridade
antitruste sobre a operao, alguns executivos da empresa DigiCOURSE, subsidiria da
Laitram, no apenas se mudaram para o escritrio da Input/Output, mas tambm passaram a
atuar em nome desta ltima, o que mostra ser clara a integrao da operao e do pessoal das
duas empresas.
9

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. District Court for the District of Columbia. United States of America
v. Gemstar-TV Guide International, Inc e TV Guide, Inc., 2003.
10
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. District Court for the District of Columbia. United States of America
v. Input/Output, Inc e The Laitram Corporation, 1998.
11
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Federal Trade Commission (FTC). United States of America v.
Atlantic Richfield Company e Union Carbide Corporation, 1990.
12
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. District Court for the District of Columbia. United States of America
v. Atlantic Richfield Company e U. F. Genetics Incorporation. 1992.
13
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Federal Trade Commission (FTC). United States of America v.
Commonwealth Land Title Insurance Company e First American Title Insurance Company, 1998.
99

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

J no caso ARCO I (1990), a empresa Arco passou a assumir diversas


responsabilidades da UCC, inclusive se responsabilizando por qualquer prejuzo que esta
pudesse sofrer, o que tipifica um ato de consumao da operao por unificao de gesto, j
que a Arco passou a gerir parte da UCC. No caso COMPUTER ASSOCIATES (2002), como
a empresa Computer Associates passou a ter controle sobre as decises de preo da Platinum
(o que tambm aconteceu no caso GEMSTAR TV GUIDE (2003), no qual as empresas
concordaram nos preos e termos a serem oferecidos a seus clientes antes da deciso da
autoridade antitruste sobre a operao), verificou-se a unificao das gestes das empresas.
iii. Aes que alteram os incentivos entre os agentes do mercado:
Exemplo claro de ao que altera o incentivo entre os agentes ocorreu no caso
COMPUTER ASSOCIATES (2002). Antes da operao, a empresa Platinum competia de
forma agressiva com a Computer Associates. As empresas, porm, passaram a comportar-se
de forma conjunta, equalizando seus contratos com seus clientes, por meio da prtica de
descontos idnticos e, consequentemente, diminuram a competio entre si antes da deciso
da autoridade antitruste.
No mesmo sentido, as restries previstas no contrato entre as empresas Qualcomm e
Flarion14, que restringiam a venda dos produtos da Flarion, foram vistas como problemticas.
Outra ao, que normalmente ocorre em operaes, mas que ainda no foi objeto de anlise
em casos de gun jumping, a comercializao de produtos da empresa adquirida por parte da
empresa adquirente antes da deciso da autoridade antitruste. H uma clara alterao dos
incentivos no apenas das empresas envolvidas na operao, como tambm dos demais
agentes do mercado, que passaro a considerar as duas empresas como um nico agente e,
provavelmente, alteraro sua atuao no mercado, tendo novos incentivos.
Alm das hipteses j analisadas pela autoridade antitruste norte-americana, outras
situaes que podem resultar em concretizao da operao por diminuir os incentivos entre
os agentes do mercado so a alterao da qualidade ou da quantidade de produo de uma das
empresas, diminuio dos incentivos de campanhas de marketing, bem como demora ou
desistncia de lanamento de novos produtos.
iv. Unificao do exerccio de poder dentro das empresas:
Sobre a unificao do exerccio de poder, o caso ARCO II (1992) o exemplo mais
claro. Como j descrito, a empresa U.F. Genetics subscreveu 100% das aes com direto a
14

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. District Court for the District of Columbia. United States of America
v. Qualcomm Incorporated e Flarion Technologis, Inc., 2006.
100

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

voto da Arco Seed antes da deciso da autoridade antitruste sobre a operao. Por ter direito a
voto, fica claro que a empresa U.F. Genetics passou a ter a possibilidade de exercer poder
dentro da Arco Seed.
No caso COMPUTER ASSOCIATES (2002), ao opinar sobre os preos da Platinum e
aprov-los, e ao determinar os termos dos contratos da Platinum com seus clientes, inclusive
alterando os descontos que esta praticava e praticando exatamente as mesmas condies que
utilizada nos contratos com os seus clientes, a Computer Associates passou a exercer o seu
poder dentro da empresa Platinum.
J no caso COMMONWEALTH (1998), no houve apenas influncia de uma empresa
sobre o contrato da outra com seus clientes, mas as duas empresas envolvidas na operao
encerraram seus contratos e passaram a utilizar um novo contrato igual, o que demonstra a
unio do exerccio de poder das duas empresas.
Por fim, no caso Titan Wheel e Pirelli15 (TITAN WHEEL (1996)), ao adquirir a planta
da Pirelli, a empresa Titan Wheel passou a negociar com os funcionrios daquela para
terminar uma greve, o que pode ser entendido como unificao do exerccio de poder das
empresas, j que uma passou a ter influncia sobre os funcionrios da outra.
No caso OGX 2013, o Cade entendeu que a empresa OGX, na qualidade de
compradora dos ativos da Petrobrs em contrato de concesso para explorao,
desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural, atuou como tomadora de decises
relacionadas ao objeto da concesso. De acordo com o Cade, os atos praticados
prematuramente pela empresa eram operacionais, de administrao ordinria, os quais
configuram a prtica de gun jumping, pois a OGX passou a atuar, prematuramente, como
titular dos ativos adquiridos.
Outras situaes comuns em operaes, mas que ainda no foram objeto de anlise da
autoridade antitruste, so (i) a definio conjunta das empresas sobre a qualidade e a
quantidade de produo da outra, e (ii) o caso de uma empresa deixar de realizar negcios
com base em deciso da outra envolvida na operao. Ambas so hipteses claras de
unificao do exerccio de poder entre as empresas.
v. Campanhas de marketing:
Ato que se verificou no caso GEMSTAR TV GUIDE (2003) foi a progressiva
diminuio de investimentos em campanhas de marketing por uma das empresas envolvidas
15

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. District Court for the District of Columbia. United States of America
v. Titan Wheel International, Inc. 1996.
101

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

na operao. Com essa diminuio de investimentos em marketing por uma das empresas,
pode-se alcanar a diminuio da competitividade entre elas, o que no desejado pelas
autoridades antitruste antes de sua deciso sobre a operao.
vi. Atuao nos pontos de venda:
Algo que ainda no foi analisado por autoridades antitruste, mas que configura
consumao de operao, a atuao de uma das empresas nos pontos de venda da outra
empresa envolvida na operao. Com o influxo sobre o canal de vendas da outra empresa
envolvida na operao, tem-se a influncia de uma empresa na outra, sendo algumas atitudes
conjuntamente tomadas e, consequentemente, resultando na consumao da operao.
vii. Competitividade dos preos:
Houve uma reduo clara da competitividade dos preos das empresas envolvidas nos
casos COMPUTER ASSOCIATES (2002) e COMMONWEALTH (1998). No primeiro caso,
a empresa Computer Associates passou a exigir da Platinum que esta oferecesse a seus
clientes descontos semelhantes aos praticados por ela com seus clientes. J no caso
COMMONWEALTH (1998), as empresas envolvidas na operao passaram a utilizar
contrato igual com seus clientes, tambm equalizando os preos praticados. Dessa forma, com
os preos equalizados, reduziu-se a competitividade entre as empresas.
viii.

Compartilhamento de informaes concorrencialmente sensveis:

Sobre a troca de informaes concorrencialmente sensveis, em primeiro lugar


importante destacar que, alm de poder configurar prtica de gun jumping, por levar as
empresas a consolidarem a operao, a troca de informaes entre concorrentes pode ser
entendida como uma prtica isolada. Nesse item, a troca de informaes concorrencialmente
sensveis ser tratada apenas como ato que leva consumao da operao, e no como
infrao da ordem econmica por facilitar coordenao entre empresas, que ser detalhado em
outro captulo desse artigo.
Nesse contexto, os seguintes casos esto relacionados troca de informaes que
resultam na consumao da operao: COMPUTER ASSOCIATES (2002), GEMSTAR TV
GUIDE (2003), TITAN WHEEL (1996), INPUT/OUTPUT (1998) e no caso envolvendo as
empresas Insilco Corporation e Helmut Lingemann GmbH16 (INSILCO (1998)).

16

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Federal Trade Commission (FTC). United States of America v. Insilco
Corporation. 1998.
102

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

3. Troca de informaes concorrencialmente sensveis


A troca de informaes concorrencialmente sensveis pode configurar ato de gun
jumping, visto que as empresas tero acesso a informaes que podem alterar as condies de
mercado em decorrncia do acesso a tais informaes. Em todos os casos de gun jumping
acima mencionados, as empresas tiveram acesso a informaes concorrencialmente sensveis
tais como preos, lista de clientes e consumidores, termos e condies oferecidos a clientes , e, por terem acesso a tais informaes, de alguma forma concretizaram prematuramente a
operao.
Entendeu-se haver a consumao da operao aps o acesso s informaes
concorrencialmente sensveis, pois estas so informaes relacionadas ao negcio das
empresas e, consequentemente, so informaes a que apenas aqueles diretamente envolvidos
no negcio das empresas tm acesso. Tais informaes tm potencialidade de coordenao
entre empresas envolvidas em uma operao e, por isso, devem ser evitadas at a deciso da
autoridade antitruste, para que no haja qualquer violao ordem econmica.
A preocupao das autoridades antitruste com a troca de informaes sensveis entre
concorrentes decorre, sobretudo, da possibilidade de coluso tcita ou explcita entre
empresas, com o consequente aumento dos preos, em detrimento dos consumidores e em
benefcio apenas das empresas envolvidas na coluso. Alm da configurao de gun jumping,
quando trocadas no contexto de uma operao de notificao prvia, no Brasil, no se entende
a troca de informaes como uma violao da legislao antitruste, e sim como um
instrumento que facilita e estimula condutas anticompetitivas, principalmente a coluso entre
concorrentes.
A anlise dos efeitos decorrentes da troca de informaes sobre a concorrncia
depender tanto das caractersticas da informao em si, como das peculiaridades do mercado
afetado pela troca. Em geral, as seguintes prticas relacionadas troca de informaes so
consideradas como potenciais infraes legislao concorrencial17: (i) a troca de
informaes entre concorrentes oriunda de um acordo, em vez de ao unilateral de uma das
empresas; (ii) as comunicaes privadas entre competidores sobre preos que no so
pblicos, em vez da disseminao pblica de informaes genricas sobre preos; (iii) a troca
de informaes detalhadas sobre preos ou faturamentos atuais ou futuros, em vez de

17

STUCKE, Maurice E. Dysfunctional Discounts: Evaluating the risks of increased price transparency. 19
Antitrust ABA 81.Spring, 2005.
103

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

informaes antigas e agregadas; e (iv) a troca recorrente de informaes entre empresas, em


vez de uma ao nica.
Por mais que exista o entendimento geral de que informaes obtidas pelos meios
acima mencionados so extremamente alarmantes, importante fazer um balano entre dois
pontos, quando se analisam os riscos concorrenciais decorrentes dessa troca de informaes.
De um lado, qual a possibilidade de que a informao trocada promova eficincia no
mercado, ou seja, quais os benefcios para o consumidor decorrentes da troca de informaes;
e de outro, qual a probabilidade de que a disseminao da informao facilite a coluso tcita
entre as empresas (STUCKE, 2005).
Quanto s caractersticas do mercado afetado pela troca de informaes, a
preocupao central das autoridades se d com mercados j conhecidos como suscetveis
coluso entre concorrentes, ou seja: (i) Mercados com produtos homogneos: A coordenao
nesses tipos de mercado mais fcil, pois a diferenciao entre as empresas decorre,
principalmente, de seus custos e/ou capacidade de produo, sendo seus preos bastante
semelhantes, o que facilita o monitoramento da coluso; (ii) Mercados concentrados:
Mercados formados por um menor nmero de empresas tendem a ser mais facilmente
atingidos por coluso do que os mercados no concentrados, quer porque mais difcil
alcanar um acordo quando h vrias empresas envolvidas, que porque quanto maior o
nmero de empresas, menor ser a parte de cada uma quando da diviso dos lucros
decorrentes da coluso18; e (iii) Mercados com altas barreiras entrada: A coluso mais
difcil de se sustentar em mercados nos quais haja baixas barreiras entrada, pois qualquer
tentativa de lucro da coluso poderia ser contestada por um novo entrante, alm do fato de que
a entrada de novos competidores dificulta a retaliao por trapaas de algum membro da
coluso, o que uma das pilastras de sua sustentabilidade (INVALDI, JULLIEN,
SEABRIGHT e TIROLE 2003).

3.1. Troca de informaes entre empresas no contexto de uma operao

A troca de informaes entre concorrentes pode ocorrer de diversas formas, como


apresentado no item anterior. Este artigo, entretanto, dar enfoque principalmente troca de
18

INVALDI, Marc, JULLIEN, Patrick Rey, SEABRIGHT, Paul, TIROLE, Jean. The Economics of Tacit
Collusion. Final Report for DG Competition, European Commission. Maro de 2003. Disponvel em:
<http://ec.europa.eu/competition/mergers/studies_reports/the_economics_of_tacit_collusion_en.pdf>.
Acesso
em: 11 de junho de 2013.
104

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

informaes concorrencialmente sensveis no contexto das operaes, de notificao


obrigatria ou no, pois as empresas devem ter cautela em qualquer operao que envolva
concorrentes, ou naquelas em que haja relao vertical entre as empresas. Tal preocupao
decorre da possibilidade de a troca de informaes concorrencialmente sensveis poder
configurar prtica de gun jumping, ou, ainda, como prtica de facilitao de coordenao
entre empresas concorrentes.
A diviso de concorrncia da Federal Trade Commission (FTC) j indicou que no
perodo compreendido entre o dia em que concordam em se fundir e at quando consumam
sua operao, dois competidores so dois agentes econmicos separados, que esto vinculados
s leis de defesa da concorrncia 19. Esse entendimento tambm se reflete no artigo 108, 2,
do Ricade, acima transcrito, a exigir que as partes se mantenham como entes totalmente
separados at a deciso final do Cade sobre a operao.
Dessa forma, as explicaes e consideraes apresentadas a seguir tm como premissa
que as empresas envolvidas em uma operao so entes distintos e, por isso, devem-se
comportar como tal, mantendo a competio entre si.
Quando da anlise de potencial operao, as empresas consideram diversos fatores,
para chegarem a uma operao de sucesso e eficiente. Incluem-se aqui: (i) o planejamento do
processo de integrao; (ii) a determinao e a comunicao clara dos objetivos das empresas
envolvidas na operao; (iii) a identificao da responsabilidade dos dirigentes e, ao mesmo
tempo, a apresentao de incentivos para que continuem prestando um bom servio, pois
podem entender que, com a operao, sero demitidos; (iv) a definio rpida das reas em
que a operao resultar em lucros; a comunicao atualizada e rpida dos envolvidos na
operao sobre todos os passos, incluindo funcionrios e clientes; (v) a rpida integrao do
sistema; (vi) a ateno s questes culturais, que podem ser bastante diferentes entre uma
empresa e outra; (vii) a manuteno de funcionrios essenciais ao andamento das empresas; e,
to importante quanto os demais (viii) fatores, a manuteno da atividade de vendas das duas
empresas, para evitar perda de mercado aos concorrentes. A importncia de cada um desses
fatores depende do tipo de operao, das partes envolvidas e do mercado afetado pela
operao (BLUMENTHAL, 2005).
Nesse contexto de operaes entre empresas, os principais fatores que podem levar
coordenao entre as empresas so a realizao de due diligence e o planejamento da ao
19

STEPTOE, Mary Lou. Premerger Coordination/Information Exchange FTC Competition Bureau


Acting Directors Views. Remarks Before the ABA Section of Antitrust Law, 7 de abril de 1994.
105

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

conjunta das empresas no perodo ps-operao. A due diligence necessria para garantir a
fluidez e a integridade da empresa resultante da operao, aps sua consumao. Como
apresentado acima, tempo fator importantssimo para o sucesso de uma operao. Dessa
forma, a rpida implementao de todas as aes que diminuem o tempo da operao e fazem
com que as empresas alcancem os ganhos o quanto antes de interesse delas. A elaborao de
um plano de integrao comum a todas as operaes, pois visa a obter rapidamente os
ganhos delas decorrentes.
Por mais que a realizao de due diligence e a elaborao de planejamentos de atuao
conjunta sejam essenciais para o sucesso da operao, necessrio analisar os efeitos
negativos que podem decorrer desses fatores. Ambos necessariamente envolvem troca de
informaes, que pode chegar a um nvel de detalhamento que no seria comum entre
empresas independentes e competidoras, muito menos desejvel pela autoridade antitruste.
A autoridade antitruste tem trs preocupaes principais com a troca de informaes
concorrencialmente sensveis no contexto de uma operao20, sendo a primeira delas a
simulao de negociaes sobre uma operao pode ser utilizada para a prtica de troca de
informaes

comerciais

confidenciais

ou

ainda

para

coordenao

de

atividades

anticompetitivas.
A segunda preocupao da autoridade antitruste a possibilidade de uma empresa
pode entrar em negociao para obter informaes confidenciais com fins predatrios, mesmo
que a outra empresa entre na negociao de boa-f. Por ltimo, a autoridade preocupa-se com
a troca de informaes decorrente de discusses em negociaes legtimas sobre uma
operao pode levar coordenao ou obteno de informaes que faam com que a
empresa decida aumentar seus preos, ao saber, por exemplo, que no precisava mant-los to
baixos para ganhar mercado.
Importa destacar que, assim como as autoridades antitruste, as empresas envolvidas na
operao tm incentivos para agir de maneira a preservar a troca de informaes sensveis,
pois tais empresas, principalmente a parte vendedora, tm receio de que a excessiva
divulgao de informao possa deix-las vulnerveis a tentativas de contratao de
funcionrios importantes, captao de clientes, apropriao de know how, ou ainda possa levlas a perder oportunidades de negcios (BLUMENTHAL, 2005).

20

MORSE, M. Howard. Mergers and Aquisitions: Antitrust Limitations on Conduct Before Closing.
Reimpresso de The Bussiness Lawyer, vol. 57, n.4, Agosto de 2002, publicao de American Bar Association
Section of Business Law.
106

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

O principal desafio deste artigo identificar a melhor soluo para que as empresas
possam realizar due diligence e proceder ao planejamento da operao, sem que haja efeitos
anticompetitivos. Para isso, necessrio avaliar quais aes podem ser realizadas pelas
empresas envolvidas na operao antes de sua efetiva consumao, certo como que, ainda
que haja aprovao pelo Cade, elas so consideradas concorrentes at que se consume a
operao, no se podendo esquecer tambm que podem, por exemplo, desistir da operao e
continuar competindo no mercado.
H certas solues usualmente utilizadas para evitar a troca de informaes entre
concorrentes, quando da realizao de due diligence e do planejamento de atuao conjunta
ps-operao. A primeira delas a apresentao de informaes agregadas e antigas, pois so
informaes com carter menos sensvel, que no relatam a realidade da empresa com
detalhes, mas apenas lhe conferem uma viso geral.
Verifica-se tambm como soluo a utilizao dos chamados clean teams, com
pessoas no ligadas parte comercial das empresas nos times que faro a negociao da
operao. Recentemente se verificou a utilizao de clean team na operao entre as empresas
Anhanguera e Kroton21. Alm dos clean teams, utiliza-se tambm empresas terceirizadas para
elaborar a due diligence e o planejamento ps-operao, tais como empresas independentes de
auditoria. Por mais que esta seja uma opo cara, ela tem como benefcio a possibilidade de
detalhamento das informaes das empresas, bem como de maior pormenorizao do
planejamento, sem qualquer risco anticoncorrencial.
Apesar de ser a clusula de confidencialidade ser um mecanismo bastante reconhecido
pela doutrina norte-americana como capaz de minimizar os riscos da utilizao e da
divulgao de informaes sensveis, j que restringe o uso da informao confidencial, como
bem pontuado por Leonor Cordovil22, esse tipo de clusula ou acordo autnomo pode ser
considerado como documento que evidencia a prtica de troca de informaes
concorrencialmente sensveis entre as empresas. Por esse motivo, as clusulas ou acordos de
confidencialidade no evitam inteiramente o risco de violao antitruste, por mais que sejam
importante mecanismo de cautela quando da troca de informaes sensveis.
Por fim, outra soluo possvel aguardar a deciso da autoridade antitruste sobre a
operao, a qual se apresenta como soluo possvel para as operaes que no geram tantas
21

Matria publicada no jornal Valor Econmico em 14 de maio de 2013. Acesso disponvel apenas para
assinantes.
22
CORDOVIL, Leonor. Gun Jumping or Cartel: Is Brazil Prepared for this Analysis? Competition Law
and Policy in Latin America, Eleanor M. Fox and D. Daniel Sokol, eds., Hart, 2009
107

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

eficincias, de modo que as empresas podem aguardar para realizar o planejamento de


atuao conjunta ps-operao.
Essas solues foram afirmadas no caso que ficou conhecido como OMNICARE
(2011)23 como justificativas para no considerar a prtica das empresas como violao
antitruste. Nesse caso, a empresa Omnicare iniciou negociaes separadas com duas empresas
de seguros, UnitedHealth e PacifiCare. Foi realizada a due diligence, e, posteriormente, as
empresas assinaram contratos e consumaram as operaes. Entretanto, a UnitedHealth,
abandonou seu contrato e optou pelo contrato mais favorvel da PacifiCare. Em face dessa
atitude, a Omnicare processou as duas empresas por conspirao e coordenao poca das
negociaes dos contratos.
Em sua deciso, a Corte de Apelao confirmou o entendimento da deciso de
primeira instncia e considerou que no houve coordenao, pois as empresas seguiram os
passos necessrios para evitar a troca de informaes concorrencialmente sensveis e
consequentemente se protegeram contra eventual alegao de coordenao.
Em mesmos moldes, sempre que for necessrio realizar aes para atingir os objetivos
legtimos da operao, at a consumao desta, e desde que haja racionalidade na prtica,
provavelmente tais aes sero autorizadas pela autoridade antitruste e no sero vistas como
violao da legislao, tudo como ocorreu no caso OMNICARE 2011.

3.2. Informaes concorrencialmente sensveis

A autoridade antitruste brasileira entende que certas informaes, quando divulgadas


ao pblico em geral, podem representar vantagem competitiva a outros agentes econmicos,
e, por esse motivo, so tratadas como sigilosas, ou seja, a elas passam a ter acesso
exclusivamente pessoas autorizadas pelo Cade e autoridades pblicas responsveis por
proferir parecer ou deciso.
De acordo com o artigo 53 do Ricade, podem ser tratadas como informaes de carter
sigiloso as informaes sobre escriturao mercantil, situao econmico-financeira de
empresa, sigilo fiscal ou bancrio, segredos de empresa, processo produtivo e segredos de
indstria, notadamente processos industriais e frmulas relativas fabricao de produtos,
faturamento do interessado, data, valor da operao e forma de pagamento, documentos que
23

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. United States Court of Appeals for the Seventh Circuit. Omnicare
Inc. v. UnitedHealth Group Inc., PacifiCare Health Systems, Inc. e RxSolutions, Inc, 2011.
108

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

formalizam o ato de concentrao notificado, ltimo relatrio anual elaborado para os


acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver carter pblico, valor e quantidade
das vendas e demonstraes financeiras, clientes e fornecedores, capacidade instalada e custos
de produo e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou servios.
Tal rol de informaes pode ser considerado como uma lista geral de informaes
consideradas pela autoridade antitruste como concorrencialmente sensveis, as quais no
devem ser tornadas de acesso ao pblico geral. Entretanto, no so todas as informaes
acima mencionadas que devem ser evitadas entre concorrentes, sendo algumas delas
essenciais para a celebrao de uma operao entre empresas concorrentes, como ser
demonstrado abaixo.
Especificamente no contexto de operaes e considerando as informaes
normalmente exigidas para a realizao de due diligence, tecem-se alguns comentrios abaixo
sobre cada tipo de informao, concluindo-se o que pode ser trocado entre as empresas, por
ser essencial para a prpria existncia da operao, mas deve ser apresentado a terceiros
independentes, e no diretamente outra parte envolvida na operao e o que deve ser evitado
quando das comunicaes entre as partes da operao.
Tais cautelas devem ser observadas para que no haja a prtica de gun jumping e,
consequentemente, para evitar aplicao de sanes pela autoridade antitruste, decorrentes da
concretizao prematura da operao, por meio da troca de informaes concorrencialmente
sensveis.
Ademais, a anlise dos tipos de informao apresentados a seguir tambm
importante para estabelecer parmetros para o SBDC quando da anlise de operaes,
evitando-se que a troca de informaes que no tm carter concorrencialmente sensvel seja
considerada como gun jumping.
(i)

Informaes financeiras

Esse tipo de informao essencial para qualquer operao. As informaes que


compem esse item so bastante sensveis, pois se relacionam diretamente com os preos da
empresa. So elas: (i) demonstraes financeiras (resumo formatado do balancete); (ii)
balancetes (ativo, passivo e resultado); (iii) custos; (iv) receitas; (v) despesas; (vi) abertura de
contas (a receber e a pagar); e (vii) relatrios gerenciais.
O pacote de informaes financeiras acima listado compe a chamada valuation, que
a avaliao financeira da empresa com a qual se objetiva efetuar uma operao. Com respeito
a esse pacote de informaes, deve-se seguir a orientao geral sobre troca de informaes, a

109

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

saber, deve-se tentar apresentar outra empresa apenas os dados que sejam agregados e
antigos, bem como evitar que a troca se faa com muita frequncia.
Quando da utilizao de dados desagregados e atuais ou futuros, a apresentao deve
ser feita a terceiros, principalmente a empresas de auditoria independentes ou clean team24,
evitando-se a troca de informaes sensveis entre concorrentes.
Importante ressaltar que algumas empresas tornam pblicas certas informaes
financeiras. Nesses casos, as informaes trocadas, porque decorrentes de fontes pblicas, no
se consideram concorrencialmente sensveis, pois esto disponveis para todo o mercado, e
no apenas para um concorrente.
(ii)

Informaes fiscais e tributrias

As informaes fiscais e tributrias tambm so essenciais para a avaliao de uma


empresa, mas so concorrencialmente sensveis, pois esto diretamente relacionadas s
informaes financeiras. Para o clculo dos impostos, normalmente se utiliza como base o
faturamento da empresa, o qual, indiretamente, estaria sendo informado ao concorrente.
Em especial, o imposto de renda traduz, com muitos detalhes, a vida da empresa no
ano e, por isso, no deve ser compartilhado com concorrentes. Nesse sentido, at a Receita
Federal do Brasil trata tal informao como confidencial, por saber dos impactos que sua
divulgao pode gerar no mercado.
(iii)

Informaes trabalhistas

As informaes trabalhistas tambm so necessrias para qualquer operao, mas no


tm carter concorrencialmente sensvel, j que tratam de contratos com funcionrios, o que
no influencia na concorrncia entre as empresas.
A nica questo que poderia levantar preocupaes concorrenciais seria aquela
relacionada a funcionrios-chave das empresas, pois, ao ter acesso aos valores a eles pagos, a
concorrente poderia fazer proposta para tir-los da empresa, o que poderia afetar diretamente
os negcios. Dessa forma, informaes sobre os funcionrios-chave das empresas devem ser
evitadas ou apresentadas apenas a terceiros independentes.
(iv)

Informaes legais (processuais e contratuais)

As informaes relacionadas a processos no geram grande preocupao de ordem


concorrencial, a no ser que sejam processos tais como os em trmite pelo SBDC, que
contenham informaes concorrencialmente sensveis. Nesses casos, interessante apresentar
apenas as cpias pblicas dos autos, ou tarjar as informaes concorrencialmente sensveis.
24

Conforme definio da pgina 16 do presente artigo.


110

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

J no caso de contratos, importante tarjar o nome das partes, o valor, a forma de


pagamento, o mercado de atuao e outras eventuais informaes que possam ser
consideradas como concorrencialmente sensveis.
Se for o caso de contratos em negociao, estes no devem ser apresentados outra
empresa, e sim apenas a terceiros independentes. Principalmente nos casos de operaes com
concorrentes, deve-se evitar que a outra parte em potencial no esteja apenas especulando os
futuros investimentos do mercado.
(v)

Informaes ambientais

As informaes ambientais, a princpio, no geram nenhum tipo de preocupao


concorrencial. Porm, quando se trata de processo judicial ou administrativo no qual
informaes concorrencialmente sensveis esto mencionadas, necessrio tomar as cautelas
apresentadas acima, quais sejam, apresentar apenas as verses pblicas de tais processos, ou
tarjar as informaes de carter concorrencialmente sensvel.
(vi)

Informaes sobre tecnologia

Se a empresa trabalhar com um produto que tenha algum tipo de processo produtivo
ou outro tipo de inovao tecnolgica, as informaes respectivas no devem ser repassadas
outra empresa envolvida na operao, mas to somente a terceiros independentes.
(vii)

Informaes sobre clientes

As informaes sobre clientes s podem ser apresentadas outra empresa envolvida


na operao, quando forem agregadas. Caso se exija relao analtica de clientes, com
respectivos nomes e contatos, esta s deve ser informada a terceiros independentes. Ademais,
todos os documentos que apresentarem esse tipo de informao sobre clientes devem ser
tarjados, para se proteger essa informao.
(viii) Relao dos produtos e da margem de produo
Por se tratar de informao diretamente relacionada ao preo final e ao negcio da
empresa, apenas deve ser apresentada a terceiros independentes, evitando-se sua entrega
empresa envolvida na operao, principalmente nos mercados de produtos homogneos, que
so mais suscetveis coluso tcita.
(ix)

Informaes sobre expectativa futura

Assim como nos casos de contratos em negociao, as expectativas futuras no devem


ser informadas outra empresa envolvida na operao, j que esta pode estar usando a
negociao para obter informaes sobre o futuro do mercado. Dessa forma, esse tipo de
informao apenas deve ser apresentado a terceiros independentes.

111

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

(x)

Informaes sobre market share

A no ser que as informaes disponveis na empresa sejam decorrentes de fontes


pblicas, deve-se evitar a transmisso empresa envolvida na operao, bem como evitar que
seja informado o market share detalhado por produto da empresa. Esse tipo de relato
detalhado sobre a participao de mercado da empresa e eventual estimativa dos demais
concorrentes deve ser apresentado apenas a terceiros independentes, sejam eles um clean team
ou uma empresa de auditoria.
(xi)

Informaes sobre estratgia de produto e marketing

Na atual sociedade de consumo, as campanhas publicitrias so importantes para o


sucesso de uma empresa. Por esse motivo, deve-se evitar a troca de informaes sobre
marketing diretamente com a empresa envolvida na operao, sendo necessria a transmisso
por terceiros independentes.
Conforme apresentado acima, a prpria autoridade antitruste norte-americana j
entendeu que a atividade de marketing conjunto de empresas antes de sua deciso resulta em
consumao antecipada da operao, pois as empresas passam a agir como um nico ente e
alteram as condies de competio de seu mercado.
Dessa forma, conclui-se que a troca de informaes concorrencialmente sensveis, no
contexto de uma operao, pode ser considerada como uma violao da legislao antitruste,
quando: (a) a operao se d entre concorrentes, ou h uma relao vertical entre as empresas;
e (b) o mercado atingido pela operao concentrado e com barreiras entrada. importante
destacar a necessidade de analisar tal prtica com base nos efeitos, no sendo considerada
como violao per se. Ademais, como as empresas so consideradas como entes distintos at
a consumao da operao, deve-se evitar a troca de informaes at essa fase da operao,
no havendo imunidade antitruste no perodo compreendido entre a deciso da autoridade e a
consumao da operao.

4. Sanes
Devem-se evitar atos tais como os listados acima, dentre eles a troca de informaes
concorrencialmente sensveis entre partes de uma operao, que podem resultar na
consumao da operao antes da deciso da autoridade antitruste, principalmente pelas
consequncias que podem gerar.

112

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

Conforme dispe o artigo 88 da Lei 12.529/2011, combinado com o artigo 112 do


Ricade, quando se pratica ao no sentido de consumao de operao de submisso
obrigatria, poder ser imposta multa de valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$
60.000.000,00 (sessenta milhes de reais). Tambm poder a autoridade abrir processo
administrativo para apurao de infrao ordem econmica decorrente desses atos.
Alm da multa, os mesmos artigos dispem que poder o Cade declarar a nulidade dos
atos j praticados pelas empresas antes da deciso da autoridade antitruste, bem como tomar
medidas judiciais e administrativas para que tais atos sejam anulados. Essas medidas visam a
garantir que os efeitos da operao permaneam sobrestados at a apreciao final da
autoridade antitruste sobre a operao.
Especificamente sobre a sano de anulao de atos j praticados, a Conselheira Ana
Frazo, quando da anlise da prtica de gun jumping no caso OGX 2013, entendeu que os atos
praticados prematuramente pelas empresas foram meramente operacionais de administrao
ordinria (tais como pagamento a certos tipos de fornecedores), os quais no devem ser
considerados da mesma forma que os atos capazes de alterar, ainda que potencialmente, as
relaes de concorrncia no mercado. Entendeu, ainda que apenas esses ltimos devem ser
objeto da pena de nulidade, independentemente da comprovao dos efeitos negativos no
mercado, pois a pena de nulidade independe do julgamento de mrito.
Como a anlise da consumao da operao se aplica a qualquer tipo de operao
notificvel ao SBDC, o Cade h de verificar, quando da aplicao da multa, principalmente a
potencialidade anticompetitiva da operao, alm do porte das empresas envolvidas, o dolo, a
m-f, bem como outros fatores especficos que a autoridade considerar relevantes.
Com base nessa orientao, quando da determinao do valor da contribuio
pecuniria do acordo com a OGX, o Cade considerou a ausncia de m-f das requerentes e
de impactos negativos concorrncia decorrentes da operao, bem como a situao
financeira da OGX. Mesmo sem aplicar a pena de nulidade, o Cade reforou que a infrao de
gun jumping sempre grave, pois viola o prprio regime de controle prvio dos atos de
concentrao econmica.
Ainda sobre os critrios para a dosimetria da pena, os casos analisados pela Comisso
Europeia elencam como atenuantes, se (i) a operao no resultou em preocupaes
concorrenciais em seu mrito 25, (ii) as partes vieram espontaneamente notificar a operao, o

25

Casos (SAMSUNG 1998), (AP MOLLER 1999) e (ELECTRABEL 2009).


113

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

que demonstra boa-f26; e, (iii) as partes reconheceram a ocorrncia da infrao de no


notificar a operao27.
Por outro lado, nos casos SAMSUNG 1998 e ELECTRABEL 2009, a Comisso
tambm reconheceu como agravantes (i) o fato de a ausncia da notificao e a consequente
implementao da operao ter perdurado por tempo significativo, sem a anlise da
autoridade antitruste e (ii) o porte das empresas, que faz com que seja presumido que a
empresa tenha conhecimento das regras europeias de notificao de operaes.
Ademais, conforme descrito no captulo II deste artigo, a troca de informaes
sensveis, alm de configurar gun jumping, pode facilitar a prtica de coluso entre
concorrentes. A lei de defesa da concorrncia lista no 3 do artigo 36, de forma
exemplificativa, prticas que caracterizam violaes antitruste, dentre elas, promover, obter
ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes28,
na qual se enquadram os efeitos decorrentes da troca de informaes sensveis entre
concorrentes.
Como consequncia, alm de poder resultar na consumao antecipada da operao,
troca de informaes concorrencialmente sensveis entre concorrentes pode ser considerada
ilcito antitruste, cuja sano est prevista no artigo 37 da lei de defesa da concorrncia, nos
seguintes termos:
Art. 37. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s
seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte
por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado
obtido, no ltimo exerccio anterior instaurao do processo administrativo,
no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infrao, a qual nunca
ser inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao;
II - no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou
privado, bem como quaisquer associaes de entidades ou pessoas
constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem
personalidade jurdica, que no exeram atividade empresarial, no sendo
possvel utilizar-se o critrio do valor do faturamento bruto, a multa ser
entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhes
de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela
infrao cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1%
(um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada empresa, no caso
previsto no inciso I do caput deste artigo, ou s pessoas jurdicas ou
entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.

26

Casos (SAMSUNG 1998), (AP MOLLER 1999) e (ELECTRABEL 2009).


Casos (SAMSUNG 1998) e (AP MOLLER 1999).
28
Artigo 36, 3, II da Lei 12.529/2011.
27

114

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

Tambm podero ser aplicadas obrigaes comportamentais descritas no artigo 38 da


lei de defesa da concorrncia, como publicao de trecho da deciso da autoridade antitruste
em jornais de grande circulao e proibio de contratar com instituies financeiras
oficiais29.
Em sntese, empresas envolvidas em qualquer operao de anlise obrigatria pelo
SBDC no devem praticar os atos listados neste artigo, e isso para evitar a consumao da
operao antes da deciso final da autoridade antitruste. Aps a deciso final, entretanto, as
empresas estaro autorizadas a concretizar a operao, a no ser que esta seja aprovada com
alguma restrio nesse sentido, ou mesmo seja reprovada.
Ademais, as empresas e seus administradores tambm devem evitar a troca de
informaes concorrencialmente sensveis at a consumao da operao, no apenas para
no configurar gun jumping, mas tambm para evitar a facilitao de coluso entre
concorrentes, passvel de sano pela autoridade antitruste.
Importante lembrar que as empresas de auditoria independentes devem tomar todas as
devidas cautelas elencadas neste artigo ao lidar com informaes concorrencialmente
sensveis de empresas concorrentes, pois, transmitindo informaes que podem facilitar a
coluso entre empresas, tambm estar sujeita a aplicao de sano pela autoridade de defesa
da concorrncia, conforme disposto no inciso II do artigo 37 acima.

29

Artigo Art. 38. Sem prejuzo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos
fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicao, em meia pgina e a expensas do infrator, em jornal indicado na deciso, de extrato da deciso
condenatria, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (trs) semanas consecutivas;
II - a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao tendo por objeto
aquisies, alienaes, realizao de obras e servios, concesso de servios pblicos, na administrao pblica
federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administrao indireta, por prazo
no inferior a 5 (cinco) anos;
III - a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendao aos rgos pblicos competentes para que:
a) seja concedida licena compulsria de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a
infrao estiver relacionada ao uso desse direito;
b) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam
cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsdios pblicos;
V - a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos ou cessao parcial de atividade;
VI - a proibio de exercer o comrcio em nome prprio ou como representante de pessoa jurdica, pelo prazo de
at 5 (cinco) anos; e
VII - qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica.
115

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

5. Concluso
O presente trabalho buscou analisar a doutrina e a jurisprudncia internacionais sobre
as prticas de gun jumping e a troca de informaes entre concorrentes. Foram avaliadas,
alm disso, as informaes normalmente trocadas entre as empresas no contexto de uma
operao e qual o impacto anticoncorrencial que essa troca pode gerar no mercado.
Com a adoo do sistema de anlise prvia dos atos de concentrao que sejam de
notificao obrigatria ao SBDC, surge a preocupao com o comportamento das empresas
at que haja deciso da autoridade antitruste. Tal preocupao decorre do fato de se
considerarem as empresas envolvidas em uma operao como entes distintos, que devem
assim permanecer at deciso final da autoridade, para que no haja qualquer alterao no
ambiente competitivo.
Aps essa anlise, verificou-se que alguns atos comumente praticados poca do
sistema de anlise a posteriori de operaes devem ser evitados, para que a autoridade
antitruste no considere que as empresas se precipitaram e consumaram a operao antes de
sua deciso.
Sabe-se, ademais, que o acesso a informaes comercialmente importantes de uma
empresa por parte de empresas concorrentes tem potencial efeito anticompetitivo, pois podem
levar coordenao entre as empresas, quer de forma tcita, quer em decorrncia de acordo.
Por essa razo, importante que as empresas tenham conhecimento sobre o tipo de
informaes que devem evitar trocar com seus concorrentes, principalmente adotando clean
teams e empresas de auditoria independentes, quando do contexto de negociao de eventual
operao.
Para sanar essas preocupaes, o presente artigo elenca as principais condutas a serem
evitadas pelas empresas no contexto de negociao sobre uma operao, tanto para evitar a
consumao da operao, quanto para evitar que haja a troca indevida de informaes
concorrencialmente sensveis.

6. Referncias bibliogrficas
ABA Section of Antitrust Law, Premerger Coordination: The Emerging Law of Gun Jumping and Information
Exchange, 2006
BLUMENTHAL, William. The Rhetoric of Gun-Jumping. Remarks before the Association of Corporate Counsel
in the Annual Antitrust Seminar of Greater New York Chapter: Key Developments in Antitrust for Corporate
Counsel.
Nova
Iorque,
10
de
novembro
de
2005.
Disponvel
em:
<http://www.ftc.gov/speeches/blumenthal/20051110gunjumping.pdf>. Acesso em: 08 de junho de 2013.
116

Gun Jumping e troca de informaes sensveis entre concorrentes com o controle prvio de estruturas
do SBDC

CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Com nova lei, tempo mdio de anlise de atos de
concentrao

de
25
dias.
Disponvel
em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?59ec3dcc24f90e15e16fc191a6aa>. Acesso em: 08 de junho de 2013.

________. Ato de Concentrao n. 08700.005775/2013-19. Requerentes: OGX Petrleo e Gs S.A. e Petrleo


Brasileiro
S.A.,
julgado
em
26
de
julho
de
2013.
Disponvel
<http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000753431561.pdf>. Acesso em 20 de setembro de 2013.

em

COMISSO EUROPEIA. Case IV/M.920, Samsung/AST, 1998. Disponvel em <http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-98-166_en.htm>. Acesso em 19 de setembro de 2013.
COMISSO EUROPEIA. Case IV/M.969, A.P. Moller, 1999. Disponvel em <http://europa.eu/rapid/pressrelease_ip-99-100_en.htm>. Acesso em 19 de setembro de 2013.
COMISSO EUROPEIA. Case COMP/M.4994, Electrabel/Compagnie Nationale du Rhne, 2009. Disponvel
em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-09-895_en.htm?locale=en>. Acesso em 19 de setembro de 2013.
CORDOVIL, Leonor. Gun Jumping or Cartel: Is Brazil Prepared for this Analysis? Competition Law and
Policy in Latin America, Eleanor M. Fox and D. Daniel Sokol, eds., Hart, 2009.
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. District Court for the District of Columbia. United States of America v.
Computer Associates International, Inc. e Platinum Technology International, Inc., 2002.

________. District Court for the District of Columbia. United States of America v. Gemstar-TV Guide
International, Inc e TV Guide, Inc., 2003.

________. District Court for the District of Columbia. United States of America v. Input/Output, Inc e The
Laitram Corporation, 1998.

________. District Court for the District of Columbia. United States of America v. Atlantic Richfield Company
e U. F. Genetics Incorporation. 1992.

________. District Court for the District of Columbia. United States of America v. Titan Wheel International,
Inc. 1996.

________. District Court for the District of Columbia. United States of America v. Qualcomm Incorporated e
Flarion Technologis, Inc., 2006.

________. Federal Trade Commission (FTC). United States of America v. Atlantic Richfield Co. e Union
Carbide Corporation, 1990.

________. Federal Trade Commission (FTC). United States of America v. Commonwealth Land Title
Insurance Company e First American Title Insurance Company, 1998.

________. Federal Trade Commission (FTC). United States of America v. Insilco Corporation. 1998.
________. United States Court of Appeals for the Seventh Circuit. Omnicare Inc. v. UnitedHealth Group Inc.,
PacifiCare Health Systems, Inc. e RxSolutions, Inc, 2011.
INVALDI, Marc, JULLIEN, Patrick Rey, SEABRIGHT, Paul, TIROLE, Jean. The Economics of Tacit
Collusion. Final Report for DG Competition, European Commission. Maro de 2003. Disponvel em:
<http://ec.europa.eu/competition/mergers/studies_reports/the_economics_of_tacit_collusion_en.pdf>.
Acesso
em: 11 de junho de 2013.
MORSE, M. Howard. Mergers and Aquisitions: Antitrust Limitations on Conduct Before Closing. Reimpresso
de The Bussiness Lawyer, vol. 57, n.4, Agosto de 2002, publicao de American Bar Association Section of
Business Law.

117

RDC, Vol. 1, n 2, Novembro 2013, pp. 92-118

PAUTLER, Paul A. The Effects of Mergers and Post-Merger Integration: A review of Business Consulting
Literature. 21 de janeiro de 2003. Disponvel em: <http://www.ftc.gov/be/rt/businesreviewpaper.pdf> Acesso
em: 08 de junho de 2013. Descrevendo pesquisa de 1998 da PriceWaterhouseCoopers s fls. 27-28.
STEPTOE, Mary Lou. Premerger Coordination/Information Exchange FTC Competition Bureau Acting
Directors Views. Remarks Before the ABA Section of Antitrust Law, 7 de abril de 1994.
STUCKE, Maurice E. Dysfunctional Discounts: Evaluating the risks of increased price transparency. 19
Antitrust ABA 81.Spring, 2005.

118