GABRIEL BOMBINI

lmites constitucionales en la determinacin judicial de

la pena. la funcin referencial del...

Lmites constitucionales
en la determinacin
judicial de la pena
La funcin referencial
del mnimo de pena
dentro del marco legal
por GABRIEL BOMBINI(1)

El presente trabajo pretende poner en discusin la siguiente hiptesis:

En el proceso de determinacin judicial de la pena en las sanciones divisibles, el mnimo de pena previsto dentro del marco de la escala legal no
slo debe ser el punto de partida para la mensuracin sancionatoria, sino
que resulta la referencia central y ms ajustada para la satisfaccin de las
exigencias constitucionales en materia punitiva.
Para concretar el debate propuesto, inicialmente se analizarn brevemente los presupuestos socio-jurdicos que como punto de partida realista,
(1) Profesor e Investigador en Derecho Penal y Criminologa, Universidad Nacional de Mar
del Plata.

Determinacin judicial de la pena

1 | Introduccin. La hiptesis
en discusin: la funcin referencial
del mnimo legal de la escala penal

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pretendern describir, en trminos generales, algunos elementos del estado

de situacin actual tanto en la prctica jurdica forense como en la discusin
terica y acadmica en torno al proceso de determinacin judicial de la pena.
En segundo orden, ya desde una perspectiva del deber ser pero sin
desdear de aquella informacin emprica que sirve de base realista, se
enunciarn los aspectos que hacen al diseo y concrecin de un programa
de orden constitucional que estructure, rija y moldee suficientemente los
contornos de la temtica.
Por ltimo, se expondrn unas primeras referencias conclusivas en orden
a las proyecciones concretas que puedan derivarse de esta postulacin de
base realista y definicin constitucional, y que tiene como aspecto capital
el arraigo como punto de partida y pivote bsico en el proceso de determinacin judicial de la pena al mnimo legal de la escala penal en las
denominadas penas divisibles.
Sobre esta base, se asentar el ncleo bsico de las ideas siguientes, procurando poner en debate un tema de enorme polmica y complejidad
que lejos de estar zanjado en los mbitos acadmicos y judiciales, exige
una adecuada profundizacin para poder ensamblarse al paradigma de
un Estado constitucional de derecho.

2 | Presupuestos socio-jurdicos
Como primera tarea para la afirmacin de la hiptesis arriesgada, es necesario bucear desde una ptica socio-jurdica en el campo del debate
terico y de la prctica forense para consolidar los presupuestos realistas,
sobre los que se asentar la presente propuesta.
En el primer caso y a los efectos del presente trabajo, se trata de una labor
obviamente panormica y breve, desde el punto de vista de la sociologa del conocimiento para poder delimitar el estado de la cuestin en
el campo de la literatura penal y el punto de las reflexiones actuales sobre
los avances concretos que se han podido ensayar y se han reconocido en
el campo especfico de la determinacin judicial de la pena.
En el segundo supuesto, tambin con total brevedad y munido de las inferencias deducibles de la mera observacin de la prctica judicial, se llevar
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adelante otra tarea, ya ligada a la sociologa de las instituciones, para sugerir algunos lineamientos de aquello que pueden estar produciendo en
este acotado espacio disciplinar, las burocracias estatales a las que se les
asigna legalmente la funcin aludida.
Veamos.

2.1 | El proceso
de determinacin judicial de la pena
como espacio de irreductible discrecionalidad
Es un lugar comn en la literatura penalstica referirse al proceso de determinacin judicial de la pena como un espacio de irreductible discrecionalidad.(2)

(2) Seala Ziffer (Lineamientos de la determinacin de la pena, Bs. As., Ad hoc, 1999, p. 26) que
concebir a la determinacin de la pena como una decisin sujeta a la discrecionalidad de los
jueces parece ser un lugar comn en nuestra doctrina. Jimnez de Asa no ve en la previsin
de atenuantes y agravantes genricas otra cosa que el reconocimiento del arbitrio judicial en la
medida de la pena. Segn Chichizola, se trata de un acto de discrecionalidad tcnica del juez'.
En esto coinciden, asimismo, Nuez y Baign, si bien este ltimo acenta con mayor decisin
que ello no debe implicar pura apreciacin personal.
(3) Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Bosch Casa
Editorial, 1978. p. 1191.
(4) Jescheck, Hans Heinrich, op. cit., p. 1192. Sobre esta afirmacin de Jescheck, Ziffer comenta:
tal afirmacin sera ms atinada si se tratara simplemente de una descripcin de la realidad,
pero, si se la formulara en forma irrestricta, toda reflexin sobre la determinacin de la pena
estara condenada al fracaso. El objetivo de la dogmtica de la determinacin de la pena debe
ser, justamente, tratar de identificar y de erradicar, en la medida de lo posible, todos los elementos
irracionales de la decisin; para concluir: La discusin en torno a la libre discrecionalidad
del juez tiene una estrecha relacin con los fundamentos ocultos de la seleccin de una pena, es

Determinacin judicial de la pena

As, es tradicional la afirmacin de Jescheck, en el sentido de que la

fijacin de la pena, dentro de los lmites que impone el marco penal,
es un acto discrecional del juez.(3) Y aunque pretende matizar la afirmacin precedente al sostener que se trata de una discrecionalidad jurdicamente vinculada por la culpabilidad y los fines de la pena, no deja de
reconocer que no puede desconocerse que el acto decisorio del juez
tambin contiene un componente individual, que no es controlable plenamente de un modo racional, ya que se trata de convertir justamente la
cantidad de culpabilidad en magnitudes penales y los principios que rigen
la determinacin de la pena son slo pautas que no muestran la misma
concrecin que los elementos legales del tipo.(4)

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En igual direccin, Schnemann define a la determinacin de la pena

como: un campo de la ley hasta ahora controlado por la discrecionalidad y la arbitrariedad del juez en el que la gran discrecionalidad
de que goza el juez para la mensuracin de la pena (por la carencia de
precisin dogmtica) condujo a una sobrevaloracin de la imprecisin que
le caus el hecho, inmediatamente despus de celebrado el juicio oral y
bajo condiciones psicolgicas anormales que priman.(5)
Incluso, se adjudica a autores clsicos y representativos en la materia como
Dreher recoger la nocin de que la sentencia es un acto de creacin
social (Theorie des sozialen Gestaltungsakts), lo que signific dejar los
criterios simplemente a la discrecin de los jueces.(6)
Ziffer, entre nosotros, ratifica tal posicionamiento, asumiendo una crtica
severa a la idea de la determinacin de la pena como un mbito sujeto
al libre arbitrio judicial: Esta nocin no slo favorece la justificacin
de penas arbitrarias, sino que, ms que ninguna otra, ha desalentado las
reflexiones tericas acerca de la determinacin de la pena.(7)
Para concluir tajantemente: Si la determinacin judicial de la pena es
el feudo inexpugnable del juez, qu sentido tiene preguntarse acerca
de cules son los criterios que se deben utilizar para llegar a una pena
adecuada? Y si no tiene sentido razonar al respecto, para qu revisar
la decisin? Pues la consecuencia procesal de afirmar que la pena slo
puede ser individualizada por el juez del hecho ha sido, en la prctica,
la restriccin casi absoluta de las posibilidades de recurrir su decisin,
de criticarla,(8) una postulacin claramente inadmisible en un Estado
constitucional de derecho.
decir, con la posibilidad del juez de tomar una decisin sin expresar sus motivos, o de hacerlo por
razones distintas de las manifestadas.
(5) Schnemann, Bernd, Prlogo, en Tatjana Hrnle, Determinacin de la pena y culpabilidad.
Notas sobre la teora de la determinacin de la pena, Bs. As., Fabian Di Plcido, 2003, p. 17.
(6) Hrnle, Tatjana, Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teora de la
determinacin de la pena, Bs. As., Fabian Di Plcido, 2003, p. 35.
(7) Incluso inicia el prlogo de su obra citando una conocida frase de Lang-Hinrichsen en el
sentido que: Es el destino de la determinacin de la pena el tener que conformarse con
lineamientos generales (Ziffer, Patricia, op. cit., p. 17).
(8) Ziffer, Patricia, op. cit., p. 26.
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2.2 | La insuficiencia de las propuestas

normativas, doctrinarias y jurisprudenciales
para superar tal dficit de racionalidad
Ahora bien, frente a esta connatural dificultad que presenta el proceso de
determinacin judicial de la pena, los intentos normativos, doctrinarios y
jurisprudenciales de otorgar racionalidad y reducir tal espacio de discrecionalidad en esta tarea de individualizacin jurdica se han mostrado
infructuosos en su incidencia en la prctica forense.
Si bien recientemente han comenzado a resultar loables y a provocar un
avance a la vez que significativo especialmente desde el punto de vista
de las exigencias adjetivas de fundamentacin de la decisin de todos
modos, por el momento, imponen todava una labor ms profunda y continua de la academia y la jurisprudencia.
Particularmente, ha observado Ziffer que:

Zaffaroni, Alagia y Slokar han subrayado tambin el dficit terico en la

materia, al decir que:
Una gran parte de responsabilidad incumbe a las agencias
acadmicas en razn del magro desarrollo dogmtico en esta
materia que slo mereci la atencin desde hace escasas dca(9) Ziffer, Patricia, op. cit., p. 29.

Determinacin judicial de la pena

[el] desarrollo de la teora de la determinacin de la pena

slo ha permitido hasta el momento un amplio anlisis de los
factores que pueden ser considerados relevantes para la toma
de decisiones y cmo deben valorarse (). Sin embargo, queda sin respuesta la pregunta acerca de cmo se relacionan los
factores entre s, cmo deben ser ponderados y a cules debe
darse mayor o menor peso en la decisin final. Subsiste tambin
sin resolucin la temtica de la expresin en cifras de la pena. A
este respecto, se ha dicho que la principal barrera la constituye
la imposibilidad de transformar en cantidades numricas los juicios de valor.(9)

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das, sin que por ello existan hasta el presente demasiados resultados positivos: es a todas luces evidente que se ha operado
un raquitismo terico en orden a la cuantificacin penal, al par
que el mbito de la teora del delito desarroll una hipertrofia
discursiva.(10)
Hassemer es particularmente crtico al sostener:
La determinacin de la pena es desde hace tiempo un muro
de lamentaciones de los penalistas, tanto del campo de la Ciencia como de foro. Y lo lamentable es que la dogmtica de la
determinacin de la pena, es decir, la elaboracin sistemtica
de los criterios establecidos por la ley, no haya alcanzado ni
con mucho un grado de precisin y transparencia como el de la
dogmtica de los presupuestos de punibilidad.(11)
En esta direccin, las diversos emprendimientos tericos que ligan desde las teoras del espacio de juego hasta las de la pena puntual o bien
los intentos de dotarla de precisin matemtica,(12) han resultado infruc-

(10) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte
General, Bs. As., Ediar, 2000, pp. 948/949.
(11) Asevera Hassemer (Fundamentos de Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1984, pp. 137/138)
en torno al estado de la dogmtica y la prctica de la determinacin de la pena: Existe
numeroso material jurisprudencial; existe incluso una cierta sistematizacin de dicho material;
se han dado intentos de esclarecer la determinacin de la pena desde el plano cientficosocial y de preparar su introduccin en la formacin jurdica; por ltimo, se ha intentado hacer
racional la determinacin de la pena con ayuda de mtodos formales para liberarla de la actual
arbitrariedad; sin embargo, aade: La determinacin de la pena sigue siendo dominio
de la Justicia Real de antao, sin que apenas haya rastro de las cadenas que sometieron el
arbitrio de aquella en materia de los presupuestos de la punibilidad.
(12) Dice Ziffer con relacin a estas perspectivas: la exactitud en materia de determinacin
de la pena est muy lejos de ser alcanzada. Ninguno de los esfuerzos doctrinales realizados
para dotarla de precisin matemtica ha logrado avances decisivos en este aspecto. Esto
slo es posible mediante la limitacin de los factores a tomar en cuenta, con la consiguiente
prdida de individualizacin, o bien mediante frmulas que exigen una valoracin previa,
y que por su imprecisin, aun cuando no restringen los factores a considerar, tampoco
representan un avance decisivo respecto del modelo tradicional. Pues los esfuerzos por
aplicar mtodos matemticos slo resultan aplicables a partir del momento en que ya se ha
tomado la decisin acerca de cules son los factores relevante, y cmo deben ser valorados, y
este es uno de los puntos sobre los que existe menos acuerdo (). Sin embargo, el mrito de
este tipo de esfuerzos, es el haber dejado en claro que el argumento de la barrera insalvable
de la transformacin de los juicios de valor en cantidades numricas plantea incorrectamente
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tuosos e insuficientes para concretar las pretensiones racionalistas en la

materia.(13)
Tampoco ha resultado eficaces en esta direccin, las estrategias legislativas para evitar la imprevisibilidad de las decisiones, sustentadas en reducir el espacio de discrecionalidad judicial por va o bien de la imposicin
de penas absolutas o bien a travs de la estandarizacin o tabulacin de
infracciones, donde igualmente persisten momentos de tensin entre la
aspiracin de previsibilidad y las de justicia.(14)

2.3 | Racionalidad tecnocrtica

y racionalidad moral como criterios
preponderantes en la prctica forense

En efecto, es frecuente apreciar cmo en los tribunales penales, aunque

en decisiones por lo general escasamente fundadas,(15) las consideraciones en torno al hecho en juzgamiento, los antecedentes penales del encausado y el as llamado en el terreno judicial informe de concepto y
solvencia son la base excluyente de toda consideracin en relacin a la
mensuracin de la pena. E incluso, tambin puede observarse que cuando se proyectan valoraciones sobre estos tpicos, las mismas subrayan su
tinte de reproche moralista, por la reaccin emotiva que despierta en el

el problema. Pues no se trata de reducir ilcito culpable y pena a un denominador comn lo

cual s parece an imposible, sino un proceso de atribucin. (Ziffer, Patricia, op. cit., p. 31).
(13) Ver Ziffer, Patricia, op. cit. y Zysman, Diego, Sociologa del castigo. Genealoga de la determinacin de la pena, Bs. As., Didot, 2012.
(14) Ziffer, Patricia, op. cit., pp. 33/36.
(15) Binder, Alberto, Introduccin al Derecho Penal, Bs. As., Ad-Hoc, 2004, p. 252.

Determinacin judicial de la pena

Amn de las dificultades ya advertidas desde el punto de vista de la sociologa del conocimiento, puede afirmarse que, en buena medida, desde
el punto de vista emprico, ya en el propio terreno de la prctica judicial
y, favorecidos en una cantidad relevantes de casos por la difusin del
juicio abreviado, se imponen criterios o racionalidades tecnocrticas y de
corte moralista ajenos al modelo normativo constitucional.

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hecho y la repugnancia hacia su autor(16) o por la conduccin de vida del

autor que se juzga moralmente inadmisible.(17)
As, por ejemplo, ya Zaffaroni, Alagia y Slokar han sealado que: con
fundadas razones se sostuvo que en la cuantificacin de las penas las consideraciones tericas no juegan ningn papel importante, partindose
frecuentemente de valoraciones generales que en muy amplia medida
dependen de consideraciones morales.(18)
En particular, el juicio abreviado, en la prctica exhibe la caracterizacin
ms acabada de una racionalidad tecnocrtica(19) en la cual el momento
negocial de la pena(20) remite a pautas absolutamente ajenas a criterios de
racionalidad valorativa o instrumental, afincndose en forma excluyente
en razones sistmicas, burocrticas o rutinarias signadas por una lgica
prctica(21) que, en ocasiones, incluso so riesgo de menguar la plenitud

(16) Esta dimensin moral del castigo es desarrollada por Emile Durkheim en La Divisin
del Trabajo Social, 4 ed., Madrid, Akal, 2001; ver una presentacin ms extensa en Garland,
David, Castigo y Sociedad Moderna, Mxico, Siglo XXI, 1999.
(17) Se atribuye a Mezger y Bockelmann la adopcin de este concepto. Al respecto, ver, por
todos, las referencias de Demetrio Crespo, Edudardo, Prevencin General e Individualizacin
Judicial de la Pena, Universidad de Salamanca, 1999, p. 277.
(18) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, (op. cit., pp. 948/949), citan
a este respecto a Friedrich Nowakowski, Strafrechtliche Probleme der Gegenwart (nota 1).
(19) Ver Anitua, Gabriel Ignacio, El juicio abreviado como una de las reformas penales de inspiracin estadounidense que posibilitan la expansin punitiva, en Julio B. J. Maier y Alberto
Bovino (comps.), El procedimiento abreviado, Bs. As., Ad-Hoc, 2001, pp. 137/160.
(20) Lynch, Gerard, Plea Bargaining: el sistema no contradictorio de justicia penal en Estados
Unidos, en NDP, 1998/A, 1998; Langer, Mximo, La dicotoma acusatorio-inquisitivo y la
importacin de mecanismos procesales de la tradicin jurdica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado, en Julio B. J. Maier y Alberto Bovino (comps.), El
procedimiento abreviado, Bs. As., Ad-Hoc, 2001, pp. 97/133.
(21) Es muy interesante el trabajo de Varela en cuanto seala como su hiptesis central:
que el juicio abreviado abre al interior de nuestros sistemas de justicia un campo
pre-judicial, signado por una lgica prctica. En ste los actores judiciales privilegian las
evaluaciones de tipo costo-beneficio, producindose, por un lado, una indiferenciacin
entre los tradicionales roles asociados a la figura del defensor, juez y fiscal y, por el otro,
transformndose la verdad jurdica del caso en un tema menor. Esta ltima pasa a
constituirse como un producto derivado en funcin de una rentabilidad emergente de
una ecuacin de tipo costo-beneficio. (Varela, Cecilia, Los profesionales del derecho
y la lgica prctica. Un anlisis de la implementacin del juicio abreviado, en Delito y
Sociedad, ao 12, n 18/19, 2003, p. 69.).
12

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del derecho de defensa en juicio(22) y aun en una situacin de evidente

disparidad frente al poder estatal,(23) pueden, eventualmente, favorecer al
encausado por la determinacin de una pena situada en el mnimo legal
o cercana a l.(24)
En todo caso, no es aventurado sostener que el proceso de determinacin
judicial de la pena, ajeno a cualquier racionalidad jurdico-constitucional,
parece resolverse en una compleja fusin de parmetros de valoracin moralista del mayor o menor desprecio del autor por el hecho cometido o por
su vida precedente por parte de los funcionarios intervinientes compensada por una racionalidad de neto corte burocrtico que atiende a necesidades o comportamientos institucionales completamente extraos a aquellos
criterios pensados como deseables desde el purismo dogmtico.

3 | Presupuestos
normativo-constitucionales
Ahora bien, sobre una base realista como la detallada que da cuenta no slo de las dificultades cientficas y prcticas que se han venido
padeciendo para la fijacin de criterios vlidos y fiables desde una racionalidad jurdico-penal, sino tambin de algunas de las caractersticas
empricas centrales de las prcticas judiciales de determinacin judicial
de la pena; es posible procurar construir un andamiaje constitucional
cimentado en principios bsicos derivados de la carta conformante y
contemplativos del espacio de actuacin real sobre el que se lleva a
cabo la labor de mensuracin del poder punitivo estatal.(25)

(22) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Madrid, Trotta, 1995.

(23) Schnemann, Bernd, Crisis del procedimiento penal? (Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?), en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
T. 8/A, 1998.
(24) Hazan, Luciano, El plan piloto para la profundizacin del sistema acusatorio en Mar del
Plata. Descripcin, resultados y reflexiones, en NDP, 2006/A. 2006, p. 270.
(25) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit.

Determinacin judicial de la pena

Desde esta ptica realista e inacabada, es necesario discutir las afirmaciones que siguen a continuacin.

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3.1 | El mnimo de pena

de la escala legal satisface las exigencias
punitivas pretendidas por el legislador
en sede de criminalizacin primaria
La primera sealizacin que puede realizarse desde una adecuada ptica
constitucional, es que aquellas decisiones que se adoptan en el campo
legislativo para la concrecin del proceso de criminalizacin primaria, en
lneas generales y abstractas sea que asuman finalidades normativamente asignadas a la penalidad estatal de corte preventivo generales o
especiales, se ven siempre satisfechas por la imposicin de, al menos, el
mnimo de pena de la escala legal.
En este punto, como dato de la realidad reciente, no puede obviarse que:
En las agencias polticas la tendencia a reducir el mbito de cuantificacin judicial mediante la sancin de mnimos
penales altos, es producto de presiones y relaciones de cooperacin con las agencias policiales, como tambin de su
manifiesta intencin de demostrar preocupacin por muchos
conflictos sociales mediante criminalizaciones primarias irracionales, cuya ineficacia imputan a las agencias policiales y
judiciales.(26)
Por tanto, al menos, siempre los mnimos penales podrn ser considerados penalidad suficiente para respetar el paradigma constitucional de la
divisin de poderes y acatar judicialmente las mandas del poder soberano.
En este sentido, expresa Vzquez que: en el marco de nuestro sistema
jurdico, puede decirse que el mnimo legal de la especie de pena involucrada, como resabio de un idealismo retributivo, era la sancin que el legislador pretende asegurar para el autor de un delito determinado.(27)
As es entonces que, amn de los casos en que la irracionalidad de
la proyeccin legal provoque la necesidad de la declaracin de su
(26) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 948.
(27) Vzquez, Roberto, La racionalidad de la pena, Crdoba, Alcin Editora, 1995, p. 73.
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inconstitucionalidad,(28) el mnimo legal de la escala penal es una referencia vlida para garantizar la satisfaccin de los principios constitucionales
que se anuncian a continuacin.

3.2 | Sobre la necesidad de anclar las penas

sobre una base normativo-constitucional
En esta direccin y resultando imperioso desde un punto de vista constitucional otorgar una base de racionalidad en trminos de satisfaccin de
exigencias de legalidad, igualdad, seguridad jurdica y proporcionalidad
a la respuesta punitiva, es menester construir una referencia cierta y con
anclaje en el derecho positivo, para satisfacer aquella pretensin.

(28) Producto del fenmeno de irracionalidad antes descripto, agregan Zaffaroni, Alagia y
Slokar (op. cit., p. 949): el derecho penal debe contener la irracionalidad del ejercicio
del poder punitivo y, por ende, debe hacerlo desde que se abre el marco abstracto para
su ejercicio hasta que se agota el que se impone sobre cualquier persona criminalizada.
Pretender que el derecho penal no puede objetar los mbitos de arbitrio punitivo sealados
por las agencias legislativas, y que la administracin tiene un encargo casi exclusivo
en la ejecucin, es tanto como negar ese control sobre la actividad criminalizante de las
agencias polticas y penitenciarias (). De este modo, el control judicial debe ser ejercido
tanto sobre los lmites punitivos autorizados por las agencias legislativas (legalidad penal
infraconstitucional), como en el concreto proceso de criminalizacin secundaria (legalidad
penal y procesal), mediante la limitacin de la irracionalidad punitiva en el caso concreto, que
no concluye con la sentencia que lo acota (pronunciamiento punitivo), sino con la ejecucin
de la pena, esto es, con el agotamiento mismo de ese ejercicio, que hasta ese momento
debe estar sometido a su custodia (control judicial de la ejecucin penal en su totalidad).
En la misma direccin, seala Binder, los jueces as como estn obligados a realizar un
discernimiento fundado del grado de culpabilidad no estn obligados a aplicar la presuncin
de culpabilidad que implica el establecimiento de mnimos obligatorios en las escalas de
pena. Aqu el legislador ha excedido su competencia y ese mnimo puede cumplir una funcin
indicativa pero nunca obligatoria. As que por ms que la previsin de esa reaccin punitiva
mnima sea expresa en la legislacin penal, ello no implica la imposibilidad de autorizar una
reaccin menor a esa previsin, fundndose en el grado real de culpabilidad y no en el que
surge de una presuncin legal de culpabilidad (en Binder, Alberto, op. cit., p. 252).
(29) Von Hirsch, Andrew, op. cit.
(30) Ver Ferrajoli, Luigi, op. cit.; Pavarini, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno
de la penalidad, Bs. As., Ad-Hoc, 2006.

Determinacin judicial de la pena

As las cosas, entiendo que el mnimo legal de la escala penal parece solidificarse como la referencia central tanto para lograr anclar las penas(29)
frente a sistemas que expresan su severidad punitiva en sede de criminalizacin primaria,(30) como para pretender racionalizar el castigo sobre

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bases de respeto a la legalidad pero tambin a la igualdad ante la ley y,

fundamentalmente, a la seguridad como preocupacin permanente en el
proceso de determinacin judicial de penas.
No se trata de un mero modelo neoclsico que aspire a un mote ambiguo y abstracto de racionalidad, sino de una referencia cierta, concreta e
igualitaria para reducir ese espacio de arbitrariedad, tal como lo exige el
mandato de legalidad penal y, a su vez, para el anclaje de las penas acorde
con los principios constitucionales subsiguientes.

3.3 | Bases constitucionales que fundan

la solucin de adoptar como referencia central
al mnimo de la escala penal
Acorde con el desarrollo prometido, corresponde ahora bucear en las bases constitucionales materiales que fundan un posicionamiento referencial
en el mnimo legal de la escala penal.
Desde este punto de vista, Zaffaroni, Alagia y Slokar, aluden a la labor
judicial del siguiente modo: el juez debe cuantificar la pena, dejando
pasar slo el poder punitivo que no es obstaculizado por las normas de
un sistema jerarquizado de fuentes que provienen del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, en cuanto
consagran niveles medios de formulacin provisional,(31) enunciando
especficamente una serie de principios a observar, tales como: legalidad, taxatividad legal e interpretativa o interpretacin restrictiva, ley
penal ms benigna, proporcionalidad mnima, trascendencia mnima,
humanidad o proscripcin de la crueldad y prohibicin de doble punicin, los que vinculan la interpretacin de la legislacin infraconstitucional.
Es as que, precisamente en funcin de tales principios constitucionales,
puede derivarse la idea de que la referencia central para el proceso de
determinacin de la pena no puede ser otra que el mnimo de pena de la
escala legal en las sanciones divisibles.
(31) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 951.
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Desde este punto de vista, si la funcin de los marcos penales no se restringe exclusivamente a la de poner lmites amplios a la discrecionalidad judicial sino tambin a establecer, a travs de ellos, el valor proporcional de
la norma dentro del sistema,(32) la dificultad radica, precisamente y como
ya se ha dicho, en el dficit dogmtico de poder determinar el punto ms
o menos preciso de concrecin numrica de esa gravedad proporcional.
En adicin, frente a las crticas e inconsistencias de las diversas soluciones posibles,(33) y al carcter esencialmente complejo de la pretensin
racionalista,(34) se impone la bsqueda de soluciones limitantes en el propio espacio constitucional.
Aqu cobran relevancia los principios constitucionales en materia penal de
estricta necesidad, ultima ratio y de intervencin subsidiaria, proporcionalidad mnima, trascendencia mnima, humanidad o proscripcin de la crueldad y, en materia procesal, el acusatorio e in dubio pro reo, a partir de los
cuales puede inferirse la necesidad de anclar la penalidad como se anunci en el mnimo de pena de la escala legal en las sanciones divisibles.
Vale decir, que hasta que no se acredite fehacientemente por la acusacin
en el curso del proceso penal, la necesidad real y excepcional de apartamiento, por la gravedad del ilcito o la culpabilidad del agente, del mnimo
legal de pena, aquella debe regirse por los principios aludidos estricta
necesidad, ultima ratio y de intervencin subsidiaria, proporcionalidad
mnima, trascendencia mnima, humanidad o proscripcin de la crueldad,
que convergen necesariamente hacia una penalidad mnima.

Ahora bien, sentadas las bases o presupuestos constitucionales que dan

sustento a la posicin trada a debate, es conveniente proyectar las concretas consecuencias jurdico-penales que se derivan de ese modelo de
corte limitativo.
(32) Ziffer, Patricia, op. cit., p. 37.
(33) Von Hirsch, Andrew, Censurar y Castigar, Madrid, Trotta, 2001; y Robinson, Paul, Principios
distributivos del Derecho Penal. A quin debe sancionarse y en qu medida, Madrid, Marcial
Pons, 2012.

Determinacin judicial de la pena

4 | Consecuencias jurdico-penales

(34) Zysman, Diego, op. cit.

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4.1 | El problema del punto de partida

para la determinacin judicial de la pena
La primera consecuencia que puede extraerse de esta construccin acotante es aquella que sugiere que al momento de determinar la sancin en
las penas divisibles, el juez debe tomar como punto de partida el mnimo
de pena previsto en la escala legal.
El ingreso en la escala penal ha sido tradicionalmente un punto de controversia y discusin en el campo de la determinacin judicial de la pena.
Desde esta perspectiva, ha sealado Ziffer que la indeterminacin de
las agravantes y atenuantes aumenta las dificultades para resolver un problema comn a todo sistema de determinacin de la pena que parta de
la graduacin del hecho: no slo no est establecido de antemano qu es
lo que hay que tomar en cuenta para atenuar o agravar, sino tampoco con
relacin a qu se agrava o atena.(35)
As, las preguntas centrales son las siguientes: cmo debe estar estructurado el caso que debe servir de punto de referencia para la comparacin
del caso a juzgar?, cul es la pena que le corresponde a ese caso ideal
dentro del marco penal?(36)
Pero, aun con la identificacin precisa de los interrogantes clave, en el estado actual de la dogmtica de la determinacin de la pena, se afirma que
no es posible encontrar soluciones convincentes a esta problemtica.(37)
En este sentido, aludiendo a las eventuales soluciones propuestas, Ziffer
destaca:
Entre la expectativa mxima, a la que le corresponde la nota
mxima y la mnima, existe una serie de posibilidades intermedias, mucho ms difusas, y que slo comienzan a delinearse a
(35) Ziffer, Patricia, op. cit., p. 101.
(36) Ibid., p. 102.
(37) Dice Ziffer Hasta el momento, slo es posible encontrar aportes de importancia
en esta materia en cuanto a cules son los criterios que deben resultar decisivos para fijar
la pena, pero el problema de cul es el caso del que se parte y de la cuantificacin, del
peso que se debe otorgar a cada uno de los criterios relevantes por s o en sus relaciones
recprocas, por ahora, no ha sido respondido satisfactoriamente, ibid.
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lmites constitucionales en la determinacin judicial de la pena. la funcin referencial del...

medida en que se logra fundar una decisin intermedia, y a partir de all, comparar los exmenes siguientes. Se ha sugerido
apoyarse, o bien en el mnimo, y considerar a todos los factores
como agravantes, o bien en el mximo, y considerarlos atenuantes. Esta solucin intenta lograr la precisin acerca de la pena
que corresponde al caso comparativo, hacindola coincidir con
uno de los extremos del marco penal legal, pero deja sin resolver el problema principal.
[Aade en su crtica que] desde el punto de vista del lenguaje, resulta irritante reducir todo factor de determinacin de la
pena a agravantes o atenuantes. Partir de casos ubicables en
los extremos de la escala llevar, por lo general, a utilizar casos
de una levedad o una gravedad tal que prcticamente ya nada
tengan en comn con el caso a juzgar, y que, por lo tanto, dejen
de servir de gua.(38)

Como la propia Ziffer destaca, se trata de una construccin evidentemente difusa, a pesar de lo cual, esta definicin del caso regular puede
ser considerada una descripcin ms o menos precisa de cmo acta la
praxis forense.(40)
Un punto ms avanzado en la consideracin dogmtica, en la medida en
que a pesar de sus deficiencias pretende concretar un punto de partida
(38) Ibid., p. 103.
(39) Ibid.
(40) Ziffer tambin menciona las propuestas de Dreher sobre el caso de gravedad media, o
de Frisch (Ibid., p. 104).

Determinacin judicial de la pena

Por tanto, desde su punto de vista, siguiendo a Frisch, el mnimo y el

mximo de la escala penal constituyen pautas de orientacin con relacin
a las cuales se debe ubicar un tercer punto, que debera estar configurado
por un caso respecto del cual exista consenso en cuanto a la pena que le
corresponde, y a partir de all s atenuar o agravar,(39) marco dentro del
cual se han sugerido como soluciones prcticas el recurrir al caso regular conforme a la criminalidad cotidiana, que presentara una gravedad
proporcionalmente escasa y que es ubicada generalmente en el tercio
inferior del marco legal.

19

gabriel bombini

normativamente fundado para la determinacin de la pena, es el establecimiento del caso regular normativo, para cuya elaboracin en el modelo de Frisch, se debe intentar buscar el punto de partida de la valoracin legislativa y formular expresamente las valoraciones implcitas en el
tipo, a fin de caracterizar un hecho regular que permita identificar las
circunstancias que se apartan de l. Frente a la desviacin del caso regular, previsto tcitamente en la ley, se podr definir si esto debe agravar
o atenuar.(41)
La idea bsica del caso regular normativo, expresa Ziffer con cita de
Albrecht, sera la construccin de un caso ideal, de un punto cero, un
caso en el que no haya nada que hable ni a favor ni en contra del autor, o
en el que se compensen las circunstancias atenuantes y agravantes,(42)
concluyendo que en realidad se trata de que existan argumentos para
mantener la pena dentro del mnimo del marco penal, o para comenzar a
desplazarla hacia arriba.(43)
Creo, desde mi ptica, que ese punto de partida normativo no puede pretender buscar un caso comparativo ficticio o ideal, sino rastrear su referencia jurdica en los rdenes normativos superiores, es decir, en el conjunto
de principios que guan la limitacin a la penalidad.
Por lo tanto, un modelo constitucional basado en la conjuncin conglobada de los principios enunciados precedentemente, slo puede
solventarse en la adopcin como punto de partida en el mnimo de la
escala penal.(44)
(41) Ibid., p. 105.
(42) Ibid.,
(43) Ibid., p. 106.
(44) Sin perjuicio de que conviene reiterar que ello lo es en la medida en que, para el caso
concreto, la previsin legislativa abstracta no genere una evidente desproporcin que debe
cargar con la inconstitucionalidad de la norma que prev la sancin constitucionalmente
inadmisible. As, sealan Fleming y Lpez Vials: La fijacin de un lmite mximo resulta
inobjetable, pues su funcin de garanta es evidente; con l se evita la discrecionalidad
jurisdiccional, impidiendo que una infraccin sea ms severamente penada que lo que
permite el parmetro de tasacin poltico-criminal derivado de una valoracin privativa
del legislador, y en esto no puede admitirse ninguna excepcin. No ocurre lo mismo con
el piso de la escala penal, cuya adopcin se ha considerado, conforme a autorizadas
opiniones, una inconveniente limitacin de los poderes jurisdiccionales que debieran ser
amplificados en pos de la bsqueda de una pena ms equitativa. Se aboga desde esta
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lmites constitucionales en la determinacin judicial de la pena. la funcin referencial del...

Ello as, porque a la vez que el reproche guarda el sentido de la proporcionalidad mnima, permite garantizar de mejor modo la seguridad jurdica
y la aplicacin igualitaria de la legalidad, siendo que, por otro lado, se
acopla perfectamente a un modelo de derecho penal humanista, que se
orienta segn las pautas de la estricta necesidad de la intervencin y del
carcter ultima ratio del derecho penal.
En nuestro medio, se pronuncian partidarios de adoptar este punto de
partida, y en cierta sintona con cuanto se viene exponiendo, Bellagio,
Castro y Garibaldi, quienes expresan que:

ptica por una mayor confianza en el proceso de cuantificacin judicial que elimine los
mnimos legales o los reduzca de manera significativa (Fleming, Abel y Lopez Vials,
Pablo, Las Penas, Santa F, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 299). Es Ferrajoli quien se pronuncia
en ese sentido: Por esta razn, a mi juicio, al menos para las penas privativas de
libertad no est justificada la estipulacin de un mnimo legal: sera oportuno, en otras
palabras, confiar al poder equitativo del juez la eleccin de la pena por debajo del mximo
establecido por la ley, sin vincularlo a un lmite mnimo o vinculndolo a un lmite mnimo
bastante bajo (op. cit., p. 400).
(45) Reconocen los autores la posibilidad que tal metodologa puede producir injusticias comparativas. Por ejemplo, cuando no se computan agravantes, aquel condenado que
cuenta con atenuantes, frente al coimputado de participacin anloga que no las registra.
Ya ambos tendrn, no obstante, idntica pena. Sin perjuicio de ello, argumentan slidamente su posicin: se trata de desigualdades tolerables, que no justifican por s mismas y
con el solo objeto de evitarlas, una propuesta ms gravosa para alguno de ellos, Bellagio,
Anibal; Castro, Maria del Carmen; y Garibaldi, Gustavo, El juicio criminal y la determinacin de
la pena bajo presupuestos del acusatorio, Bs. As., Ad-Hoc, 2004, p. 75.

Determinacin judicial de la pena

Adoptamos el mnimo legal, como regla general de ingreso en

las escalas previstas, frente a la ausencia de argumentos definitivos, comunes a todos los casos, que habiliten el apartamiento
de aquel punto de inicio que produce menor afectacin. Nos
parece claro que cualquier medida que signifique dejar de lado
la respuesta punitiva menos grave contemplada por la ley, requiere una explicacin que la justifique. Acreditado el injusto
culpable, nicamente la menor de las opciones que el men
legislativo presenta al juez queda exenta de justificacin expresa (). En definitiva, el ingreso por el mnimo de la escala como
regla general, pretende hacer pie en lo legislado que produce
menor afectacin en el destinatario de la pena. Luego tambin,
genera el deber de encontrar buenas razones para apartarse de
esa pauta, en ciertos casos que lo admiten.(45)

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gabriel bombini

Por el contrario, crtica es la posicin de Fleming y Lpez Vials, quienes

cuestionan tal postulacin en la medida en que es centralmente inicuo el
presupuesto de presuncin de concurrencia de factores atenuantes. Sin
perjuicio de ello, y no obstante reconocer que en principio esta alternativa resultara ms apropiada desde una perspectiva de minimizacin a
ultranza de la reaccin penal que aquella que comenzara desde el mximo de la escala penal a deducir atenuantes, descartan la misma en funcin
de consideraciones de justicia del caso.(46)
Creo que la objecin no puede compartirse. En primer lugar, porque reconociendo las bondades de una solucin sustentada en principios de rango
constitucional, los mismos no pueden ser dejados de lado por meras alegaciones abstractas de la justicia del caso, sin puntualizaciones ms precisas. En segundo orden, pues, tal como se ver en el apartado siguiente,
la preocupacin deslizada por los autores en buena medida es corregible
cuando evidentes razones jurdicas hacen imprescindible el alejamiento
del mnimo de la escala legal, claro que ya en el marco de una lgica de
excepcionalidad.

4.2 | La agravacin excepcional

en caso de la presencia de circunstancias
que severicen marcadamente el injusto
o la culpabilidad del autor
Precisamente, como directa consecuencia de la afirmacin precedente, y
retomando las expresiones anteriores, debe subrayarse que, adems de
resultar el punto de ingreso en la labor procesal de determinacin judicial
de la pena, el mnimo legal oficiar de referencia central donde anclar la
penalidad.
Vale decir que, en esa labor, no deben utilizarse referencias hipotticocomparativas para ajustar la penalidad al caso concreto, sino que el apartamiento de aquel mnimo slo es procedente en forma excepcional
cuando aparezca suficientemente justificada en la aparicin en el supues-

(46) Fleming, Abel y Lpez Vials, Pablo, op. cit., p. 309.

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lmites constitucionales en la determinacin judicial de la pena. la funcin referencial del...

to de hecho especfico de circunstancias de agravacin severas o bien

del injusto o bien de la culpabilidad del autor.
Por lo tanto, desde este punto de vista, no cualquier circunstancia tenida
en consideracin al momento de llevar a cabo el proceso de cuantificacin
aludido puede conmover el anclaje en el mnimo legal de la pena, sino solamente aquellas que severicen marcadamente el injusto o la culpabilidad
del autor.
El desarrollo de esta idea exigira la elaboracin de todo un programa de investigacin autnomo y complejo que permitiese establecer
cundo y en qu casos absolutamente excepcionales, pueden dejarse
de lado los principios de humanidad, subsidiariedad y ultima ratio del
derecho penal, y por razones de proporcionalidad en concreto,(47) despegarse del mnimo legal de pena, como pauta general y garanta de
igualdad ante la ley.

No deja de ser un argumento convincente el hecho de que existe en

nuestro sistema penal una utilizacin frecuente, asidua y central del enjuiciamiento abreviado como forma anmala de determinacin de la pena,
pero que a diferencia del sistema anglosajn no contiene reduccin
punitiva alguna, ms all de las reglas procesales que hacen a los lmites a
la labor de juzgamiento.
Y ello es as porque si, frente a la ausencia de ese esquema diminuente
legalmente contemplado propio del plea bargaining,(48) la variable de
(47) Ver Baratta, Alessandro, Notas para una teoria de la liberacin, en Poder y Control,
ao II, n 1, 1987, pp. 107/119.
(48) Lynch, Gerard, op. cit.

Determinacin judicial de la pena

No puede dejar de imaginarse casos como aquellos en los que como

reza el art. 41 del Cdigo Penal argentino la naturaleza de la accin, o
los medios utilizados o la extensin del dao causado, o bien las motivaciones del autor, permiten identificar supuestos que admitan desprenderse del mnimo legal mencionado. No obstante, es menester insistir en que
esta situacin debe ser excepcional, y el incremento de penalidad paulatino y adecuadamente modulado para evitar que el alejamiento cuantitativamente significativo vulnere la totalidad de las garantas aludidas.

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gabriel bombini

ajuste puede resultar el propio marco de la escala penal, y afirmndose que

en ocasiones las penas acordadas se sitan en torno a penalidades menos
severas,(49) el acceso al juicio oral y a la discusin plena de la determinacin
judicial de la pena (incluso a travs del procedimiento de cesura) podra
estatuirse en un costo o peaje que debiera oblar quien se somete a l,
concretando el sentido extorsivo que pretende negarse en el instituto procesal en cuestin.(50)
Por ello es que entonces, en cualquier caso y bajo cualquier procedimiento, la regla de mnima intervencin pero tambin la de igualdad ante la
ley, impone el alejamiento slo excepcional, atenuado y necesariamente
progresivo del mnimo legal de la escala penal.

4.3 | La compensacin
a partir de las circunstancias subjetivas
Finalmente, conviene concluir con la sealizacin de una tercer consecuencia normativa derivada del modelo prescripto. Desde este punto de
vista, no puede dejar de observarse que, en todo caso, aquella agravacin
absolutamente excepcional debe ser eventualmente compensada frente
a la acreditada presencia de aspectos subjetivos que, en una interpretacin constitucional, slo pueden ser tenidos en consideracin como circunstancias atenuantes que puedan volver a reducir el monto punitivo
concreto a imponer.(51)
En este sendero, conviene adherir a Bessone cuando deriva normativamente esta posicin de las exigencias convencionales de prevencin especial
positiva (PIDCP 10.3.; CADH 5.6.) advirtiendo ms que atinadamente que:
si recordamos los alcances que se le han otorgado aqu a las
pretensiones de reforma y readaptacin social como mandatos
de no desocializacin, en sentido claramente limitador del recur(49) Hazan, Luciano, op. cit.
(50) Ver Schnemann, Bernd, Crisis del procedimiento penal? (Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?), op. cit.
(51) Ver Bessone, Nicols, Sobre los atenuantes y agravantes subjetivos en la determinacin
judicial de las penas, Bs. As., Fabin Di Plcido, 2010.
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lmites constitucionales en la determinacin judicial de la pena. la funcin referencial del...

so punitivo del encierro, y si la aplicacin del derecho penal de

autor (valorar la personalidad del condenado no es otra cosa que
hacer derecho penal de autor) nunca puede empeorar la situacin en la cual el derecho penal de acto ha colocado a la persona, frente a las eventuales intervenciones de la autoridad en la
esfera de libertad; entonces no podr tolerarse que las pautas
subjetivas de determinacin de la pena operen indistintamente
como atenuantes o agravantes, pues slo sern aptas para fundar
vlidamente reducciones de castigo. Es decir, slo podrn hacer
las veces de atenuantes.(52)
Este posicionamiento, como bien seala el autor, resulta compatible con
el estudio de la vulnerabilidad como novedoso factor subjetivo de determinacin de la pena introducido por Zaffaroni, Alagia y Slokar.(53)

5 | Conclusiones
En suma, se ha pretendido solventar con las ideas precedentes la hiptesis
inicialmente enunciada.
Como se ha visto, esta afirmacin contiene como presupuestos sociojurdicos los siguientes:
a. que el proceso de determinacin judicial de la pena es un espacio de irreductible discrecionalidad;
nalidad y reducir tal espacio de discrecionalidad en esta tarea de individualizacin judicial, si bien han resultado loables y provocado un avance significativo especialmente desde el punto de vista de las exigencias adjetivas de
fundamentacin de la decisin, no obstante se han mostrado infructuosos
en su incidencia en la prctica forense;

c. que, por el contrario, en buena medida desde el punto de vista emprico en la

prctica judicial y favorecidos por la difusin del juicio abreviado, se imponen
criterios o racionalidades tecnocrticas y de corte moralista ajenos al modelo
normativo constitucional.

(52) Bessone, Nicols, op. cit., p. 118.

(53) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit.

Determinacin judicial de la pena

b. que los intentos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales de otorgar racio-

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gabriel bombini

A su vez, tambin asume como presupuestos normativo-constitucionales,

los siguientes:
a. que, en funcin de la decisin legislativa concretada en el proceso de criminalizacin primaria, las finalidades normativamente asignadas a la penalidad
estatal sean preventivo generales o especiales se ven siempre satisfechas
por la imposicin de, al menos, el mnimo de pena de la escala legal;

b. que, resultando imperioso desde un punto de vista constitucional otorgar una

base de racionalidad en trminos de satisfaccin de exigencias de legalidad,
igualdad, seguridad jurdica y proporcionalidad a la respuesta punitiva, es
menester construir una referencia cierta y con anclaje en el derecho positivo,
para satisfacer aquella pretensin;

c. que, en funcin de los principios constitucionales en materia penal de estricta

necesidad, ultima ratio y de intervencin subsidiaria, y en materia procesal, el
acusatorio e in dubio pro reo, esta referencia central no puede ser otra que el
mnimo de pena de la escala legal en las sanciones divisibles.

Y, finalmente, se concreta en las siguientes consecuencias jurdico-penales:

a. que, al momento de determinar la sancin penal en las penas divisibles, el juez
debe tomar como punto de partida el mnimo de pena de la escala legal;

b. que, en esa labor, no deben utilizarse referencias hipottico-comparativas para

ajustar la penalidad al caso concreto, sino que el apartamiento de aquel mnimo slo es procedente en forma excepcional cuando aparezca suficientemente
justificada en la aparicin del supuesto de hecho especfico de circunstancias
de agravacin severas o bien del injusto o bien de la culpabilidad del autor;

c. que, en todo caso, esta agravacin excepcional debe ser compensada por la
presencia de aspectos subjetivos que, en una interpretacin constitucional,
slo pueden ser tenidos en consideracin como circunstancias atenuantes
que puedan volver a reducir el monto punitivo concreto a imponer.

Queda abierta, pues, la polmica y el debate a la propuesta formulada

para aquellos interesados en el disputado y controvertido tpico del proceso de determinacin judicial de la pena; que antes de resultar un punto
de arribo conclusivo en torno a la cuestin, supone una primer aproximacin para pulir y profundizar adecuadamente en lo sucesivo.

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