Voces: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Ttulo: Est en crisis el sistema clsico de control de constitucionalidad? - Las profecas acerca de lo que los
tribunales harn en concreto, y nada ms pretencioso que eso, es lo que yo entiendo por derecho (Oliver W.
Holmes)
Autor: Bianchi, Alberto B.
Publicado en: LA LEY1990-E, 1089
Cita Online: AR/DOC/16587/2001
Sumario: SUMARIO: I. Reglas clsicas de ejercicio del control de constitucionalidad.-- II. Los cambios
operados en la actualidad.-- III. La necesidad de un "caso o controversia".-- IV. El control constitucional
en las acciones declarativas.-- V. El control ejercido como excepcin o defensa. El problema del control de
oficio.-- VI. El mbito jurdico y poltico del control. La Corte como guardiana del proceso poltico
democrtico.
I. Reglas clsicas de ejercicio del control de constitucionalidad
a) Planteo
Si bien no existe ley o reglamento alguno que diga cmo y en qu forma debe ser ejercido el control de
constitucionalidad, el mismo est sometido, no obstante, a ciertas reglas procesales y de fondo que han sido
elaboradas por la jurisprudencia y que, en definitiva, son ms y mejor respetadas que si estuvieran por escrito.
Creo que si alguna vez al Congreso se le ocurriera legislar este punto empezaran una serie de problemas de
interpretacin que hoy da, si no estn resueltos totalmente, no obstan en absoluto a la eficaz tarea de los
tribunales.
Nuestro sistema de control de constitucionalidad ha sido tomado literalmente del modelo norteamericano
(1). Lo que la Corte de ese pas, escribi, a travs de la pluma de Marshall en "Marbury vs. Madison"(2), fue
repetido por la nuestra, con significativa fidelidad, en "Eduardo Sojo"(3), aun cuando entre ambas decisiones
existe una diferencia de fondo importante (4). Y el paralelismo entre ambos sistemas ha llegado al punto que, en
ambos, los jueces sufren similares limitaciones. Es curioso observar cmo un control que no naci con el caso
antes citado --ms bien debe admitirse, que en el Marshalll condens una serie de enseanzas venidas de lejos y
de antiguo--, pero que si fue ejercido de oficio, poco a poco fue sufriendo ciertas modalidades de ejercicio. Es
como si, impresionados los tribunales por el inmenso poder que el control de constitucionalidad les daba (algo
similar a quien descubre la frmula de un poderoso explosivo), se aprestaron inmediatamente a buscarle frenos.
b) Las reglas de Cooley. Su influencia actual. El llamado "Standing to sue"
Thomas Cooley, uno de los autores norteamericanos del siglo pasado, que la Corte Suprema ha hecho
clebre entre nosotros a travs de sus citas constantes, explicaba algunas de las limitaciones que el control tiene,
las que, por otra parte, ya haban sido advertidas en su tiempo por un observador independiente (5): "Como regla
--dice Cooley-- una Corte tampoco ha de expresar una opinin adversa a la validez de una ley a no ser que sea
absolutamente necesario para la decisin de una causa ante ella"(6). Las reglas descriptas por Cooley, fueron
luego aplicadas en posteriores casos jurisprudenciales, donde se analiz, principalmente, si los litigantes tenan
lo que se denomina el "standing to sue", esto es, la capacidad para accionar judicialmente (7). As, en
"Frothingham vs. Mellon"(8), se dijo que la parte que solicita la declaracin de inconstitucionalidad de una ley
debe poder probar no slo que la misma es invlida, sino tambin que le causa un perjuicio directo o que est en
peligro inmediato de sufrirlo como resultado de su aplicacin y no meramente que lo sufre en forma indefinida
en comn con el resto de la gente (9). Similares consideraciones se efectuaron en "Masachusetts vs.
Mellon"(10), donde la Corte sostuvo, por boca del juez Sutherland, que la parte que ataca la constitucionalidad
de una ley federal, debe poder demostrar no solamente que la ley es invlida, sino tambin que ha sufrido una
lesin directa, como resultado de su aplicacin"(11). Asimismo en "Coleman vs. Miller"(12), fue resuelto --con
ajustada mayora de cinco a cuatro(13)--, que un grupo de senadores estatales tena accin para impugnar
judicialmente, una resolucin de la Legislatura que haba aprobado una enmienda constitucional por ellos
rechazada(14). Se resolvi que los mismos estaban legitimados para ello, habida cuenta que tenan un "inters
directo en defender la efectividad de sus votos".

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Ms recientemente, en "Flast vs. Cohen"(15), la Corte norteamericana, con el voto de su entonces chief
justice Earl Warren y la sola disidencia del juez Harlan flexibiliz las reglas para el "standing" elaboradas en
"Frothingham vs. Mellon". Se trataba de decidir tambin aqu, si un contribuyente poda alegar la
inconstitucional de una ley federal. El caso se haba planteado contra una ley de educacin (16) por medio de la
cual se permita que recursos econmicos federales fueran usados para financiar escuelas religiosas. Ello, segn
los demandantes, era violatorio de la Primera Enmienda (17) pues estableca una contribucin impositiva
obligatoria para fines religiosos, lo que implicaba violar su libre ejercicio de la religin. La Corte deba decidir
entonces si mantena o revocaba la decisin recada en "Frothingham vs. Mellon". Luego de un extenso anlisis
(18), la Corte revoc el fallo citado y sostuvo que un contribuyente posee legitimacin procesal para reclamar la
inconstitucionalidad de una ley federal que ha violado la clusula constitucional sobre impuestos y gastos,
cuando prueba que existe un nexo suficiente entre su condicin de contribuyente y la alegada
inconstitucionalidad.
En suma, por "standing to sue" se entiende la legitimacin procesal de una persona para estar en juicio.
Chemerinsky, lo define como la determinacin acerca de si la parte que se presenta ante un tribunal es la que
corresponde para requerir el pronunciamiento (adjudication) (19). Pese a ser un aspecto fundamental de la
llamada "justiciabilidad" constituye, empero, uno de los aspectos que ms crticas ha recibido en la doctrina,
debido a la incoherencia con que los tribunales lo han manejado. As lo ha reconocido, incluso, la propia Corte
Suprema en un caso relativamente reciente como es "Valley Forge Christian College vs. Americans United for
Separation of Church and State"(20). De todos modos, es preciso sealar que la doctrina del standing es
importante por varias razones. En primer lugar resulta indispensable para mantener la divisin de poderes. Sin
ella, la tarea de los tribunales no sera propiamente judicial. Tal como lo ha explicado la Corte norteamericana
en "Allen vs. Wright" el standing, est basado en la sola idea de la separacin de poderes (21). En segundo
trmino, evita que se expandan innecesariamente los procesos judiciales cuando slo se busca en ellos un
resultado o efecto ideolgico (22). En tercer lugar, permite mejorar los fallos, asegurando que ante el tribunal se
debate una controversia especfica y que est presente quien tiene un inters real y directo y la misma para
litigar. En cuarto lugar, permite que los que litigan, sean efectivamente los titulares de los derechos invocados y
que no se presenten ante los tribunales testaferros oficiosos. "Los tribunales --ha dicho la Corte estadounidense-no deben decidir innecesariamente sobre derechos cuando los titulares de los mismos no lo requieren"(23).
La Corte norteamericana ha establecido que son tres los requisitos exigidos para determinar que una persona
posea standing: 1) la parte debe alegar que ha sufrido o sufrir, en forma inminente, un dao o agravio (injury);
2) el demandante debe alegar que el dao es consecuencia de la conducta del demandado, es decir debe darse
una relacin de causalidad (causation) entre ambos y 3) el actor debe alegar que una decisin favorable del
tribunal puede remediar (redress) el dao ocasionado. Adems de estos tres requisitos, explica Chemerinsky
(24), la Corte ha entendido que existen otros tres, que si bien no poseen rango constitucional, lo que permite que
una ley los derogue, han nacido sin embargo de una prudente administracin de justicia. Ellos son: 1) nadie
puede reclamar por un derecho de un tercero que no est en juicio (third-party standing); 2) no puede accionar
quien lo hace como simple ciudadano o contribuyente que reclama por un perjuicio general que otros muchos
soportan de igual manera (general grievances) y 3) el actor debe demostrar que se encuentra dentro de la zona de
intereses protegida por la ley en cuestin.
c) Las reglas del juez Brandeis
As y todo, quien probablemente, mejor ha descripto las reglas a las que debe ajustarse un juez antes de
declarar la inconstitucionalidad de una ley, es el justice Louis D. Brandeis (25), en su voto disidente en
"Ashwender vs. Tennessee Valley Authority"(26), donde estableci lo siguiente:
1. La Corte Suprema no puede declarar la inconstitucionalidad en un procedimiento voluntario y no
contencioso.
2. No se puede anticipar una decisin de inconstitucionalidad antes de la necesidad de decidirla.
3. No se puede formular una regla de constitucionalidad ms amplia que la requerida por los hechos precisos
a los cuales ha de aplicarse.

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4. La Corte no puede entrar a apreciar la constitucionalidad de una ley a instancia de una parte que no ha
podido probar que la aplicacin de sta le ocasionaba perjuicio.
5. La Corte no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley a instancia de una parte que se ha
beneficiado con sta.
6. Una ley siempre debe ser interpretada de tal manera de evitar en lo posible su declaracin de
inconstitucionalidad.
d) Recepcin de estas reglas en nuestra doctrina
Como puede verse, los principios o reglas arriba enunciados, resultan todos ellos aplicables a nuestro
sistema de control de constitucionalidad. Entre nosotros, Oyhanarte, fiel seguidor del criterio tradicional acerca
de la forma de ejercicio del control constitucional, ha descripto con gran claridad cules son las reglas bsicas a
las que se ha ajustado el mismo, encontrndolo muy plausible, especialmente por su actitud de autocontencin
frente a los poderes polticos (27). "En la Argentina --afirma-- existe tambin una antigua, espontnea y valiosa
actitud de selfrestraint que se manifiesta a travs de ciertas reglas judiciales cuyo sentido no requiere
explicacin. Por ejemplo: a) los actos estatales gozan de presuncin de constitucionalidad; b) quien alega
inconstitucionalidad debe probarla; c) la inconstitucionalidad no puede ser declarada de oficio; d) no hay
acciones declarativas de inconstitucionalidad; e) la declaracin de inconstitucionalidad slo afecta al punto
concreto que ha sido materia del fallo; f) la inconstitucionalidad de un precepto no invalida necesariamente toda
la ley; g) la declaracin de inconstitucionalidad procede slo cuando es absolutamente preciso, como ltima
ratio del ordenamiento jurdico; h) quien consinti un acto no puede tacharlo de inconstitucional; e) la misin de
los jueces no es fiscalizar el mrito, el acierto, la eficacia o la conveniencia de las leyes o los decretos; j)
tampoco les incumbe juzgar la 'falta de poltica' de las normas discutidas; k) ni descalificar los medios elegidos
por el legislador con el argumento de que hay otros mejores; 1) las cuestiones polticas no son justiciables y lo
mismo acontece con los actos que suponen ejercicio de facultades privativas correspondientes a otros rganos,
pues si los magistrados juzgaran aquellas cuestiones o estos actos se sustituiran a los 'poderes polticos' y
asumiran la responsabilidad consiguiente, cayendo en exorbitancia; m) en la medida que el texto lo consienta,
las leyes han de ser interpretadas en el sentido ms favorable a su validez; n) no debe atribuirse a las leyes una
inteligencia que trabe el ejercicio 'eficaz' de las potestades del gobierno"(28).
Esquematizando y completando lo arriba transcripto, puede decirse que las reglas a las que ha estado
sometido el control de constitucionalidad son las siguientes:
1. No procede en casos abstractos. Esto implica que se debe desarrollar dentro de un "caso judicial". Dentro
de este concepto es preciso examinar qu ocurre con las acciones meramente declarativas.
2. La inconstitucionalidad debe ser alegada y probada por la parte que la pide.
3. Como consecuencia de ello, debe oponerse como defensa y nunca puede ser declarada de oficio.
4. El efecto de la declaracin de inconstitucionalidad no es erga omnes. La ley declarada inconstitucional
sigue vigente, pero no se aplica al caso concreto.
5. No hay control sobre las llamadas cuestiones polticas.
Como es fcil advertir, estas reglas fluyen sin mayor esfuerzo de la naturaleza misma de la funcin judicial.
Desde que el control constitucional es una actividad encomendada a los jueces, debe ajustarse, necesariamente
al modo de actuar de stos. De all, por ejemplo, que no pueda haber control constitucional en casos abstractos y
que la sentencia que decreta la inconstitucionalidad slo tenga efectos entre las partes litigantes.
II. Los cambios operados en la actualidad
Ahora bien, ste es el esquema tradicional dentro del cual se ha manejado el control judicial. Sin embargo,
desde hace un tiempo se vienen observando algunos cambios importantes en este diseo y es de advertir que los
mismos no afectan, por cierto, la periferia del sistema, sino su estructura central. La oportunidad es propicia
entonces para reflexionar, en torno a si realmente el esquema que todos hemos estudiado acerca del control de
constitucionalidad est en crisis, dando paso a una nueva o nuevas formas de control. Los cambios apuntados se
reflejan respecto de dos de las caractersticas del control que son: a) no existe control de oficio y b) debe

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ejercerse solamente en casos contenciosos. Sin embargo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se nota
un cierto relajamiento en las exigencias del cumplimiento de estos requisitos. Ello, que ser el tema de las lneas
que siguen, no supone tan solo un cambio de cosmtica sino, por el contrario una ciruja profunda. Veamos.
En cuanto a lo primero, es decir a la imposibilidad que se le atribuye al juez de controlar de oficio la
legitimidad constitucional de los actos de gobierno, si bien ha sido --y lo sigue siendo en buena medida--, uno
de los grandes mitos de nuestro derecho constitucional recibe, paralelamente, la crtica denodada de un sector de
la doctrina integrado por autores de incuestionable prestigio, quienes reclaman por la facultad judicial de
verificar, sin requerimiento de parte interesada, la constitucionalidad de las leyes.
La segunda pata del trpode estaba firmemente sustentada en la necesidad de que el control sea ejercido
dentro del mbito de un caso judicial contencioso, segn los lmites que ste tiene conforme lo ha dispuesto el
art. 1 de la ley 27 (Adla, 1852-1880, 354) y la jurisprudencia interpretativa del mismo. Sin embargo, desde que
la Corte en "Constantino Lorenzo" (diciembre de 1985) sostuvo, novedosamente, que exista en el orden federal
accin declarativa de inconstitucionalidad, afirmacin que fue luego ratificada en "Gomer, S.A. c. Provincia de
Crdoba" en febrero de 1987, ha cambiado sustancialmente el criterio tradicional o, por lo menos, ha ampliado
la estrechez dentro de la cual se mova el concepto clsico de "caso contencioso".
Como puede observarse luego de esta breve resea, existen motivos suficientes para preguntarnos si,
efectivamente, asistimos a una modificacin sustancial en el sistema del control de constitucionalidad. Como
todo cambio que se experimenta sobre cuestiones que reconocen un linaje tradicional, la observacin no debe
detenerse en la mera descripcin del fenmeno, sino que la ocasin del comentario, debe hacerse propicia para
una reflexin acerca de la necesidad del mismo y si el rumbo tomado es el indicado.
III. La necesidad de un "caso o controversia"
a) Planteo
Esta cuestin ronda acerca de otro, hasta hace poco tiempo axioma, del control de constitucionalidad, es
decir la necesidad de ejercerlo dentro del marco de un caso contencioso. En este punto como dije, se advierte un
cierto aflojamiento en cumplimiento de exigencias hasta ahora no dispensadas. En efecto, la jurisprudencia
tradicional dijo, desde siempre, que el control de constitucionalidad (y en definitiva toda la actividad judicial)
deba ejercerse dentro del marco de un caso contencioso. Ello llev, como veremos, a excluir de las acciones
declarativas de mera certeza, el control de constitucionalidad. Sin embargo hoy est admitido --como se ver
ms adelante-- que en el mbito de stas el mismo pueda ser ejercido.
b) El concepto de "caso o controversia"
El art. 100 de la Constitucin, siguiendo a su modelo, la seccin 2 del art. III de la Constitucin de los
Estados Unidos, dice que la Corte y los tribunales inferiores actan en "causas" que versen sobre puntos regidos
por la Constitucin o las leyes del Congreso (29). La ley 27, en su art. 2 reglamentando esta norma, dispuso
que la justicia federal nunca procede de oficio ejerciendo su jurisdiccin solamente en los casos contenciosos en
que es requerida a instancia de parte (30). Fue necesario entonces ir elaborando a travs de la interpretacin
jurisprudencial, qu deba entenderse por "causa" o "caso" judicial, no slo porque ellos eran la sede natural y
nica de la actividad del poder judicial sino tambin en razn de que slo un caso o controversia constitua el
mbito estricto del control de constitucionalidad.
De tal suerte, slo frente al planteamiento de un caso contencioso poda un juez activar su jurisdiccin
constitucional. Muchas definiciones se han intentado entonces. Son clebres en los Estados Unidos, dos
episodios ocurridos antes del famoso "Marbury vs. Madison", cuyo relato se encuentra en la conocida obra de
Bickel (31), los que permitieron ir formando el concepto de caso o controversia judicial. El primero de ellos,
conocido como "Heypburn's case"(32), estaba relacionado con una ley sancionada el 23 de marzo de 1792, por
medio de la cual los veteranos incapacitados de la guerra de la independencia, que quisieran solicitar una
pensin al gobierno, deban presentarse ante las Cortes de Circuito invocando tal calidad. Estas examinaran el
caso y luego remitiran la lista de los que estuvieran en condiciones de obtener el beneficio al Secretario de
Guerra, quien revisara la decisin. Las Cortes de Circuito, donde haba cinco de los jueces de la Corte Suprema,
se negaron a cumplir tal cometido entendiendo que el mismo era ajeno a la funcin judicial. El segundo caso,

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data de 1793 y se relaciona con una carta enviada a la Corte Suprema por Jefferson, como Secretario de Estado,
en la que se le hacan al tribunal 29 preguntas acerca de problemas de poltica internacional, neutralidad y
tratados entre Inglaterra y Francia. Por nota fechada el 8 de agosto de 1793, la Corte declin contestar --en
trminos muy amables pero firmes como seala Bickel (33)-- tales preguntas aludiendo a que la divisin de
poderes y la funcin judicial desempeada lo impedan (34). Ms cercanamente, encontramos el muy citado
caso "Muskrat vs. United States"(35), relacionado con una ley que permita plantear contra los Estados Unidos
un proceso declarativo para verificar si una ley de 1906, que haba ampliado el nmero de indios a los que se
distribuiran tierras, constitua una modificacin inconstitucional de otra ley de 1902. El caso deba ser
planteado ante la Court of Claims con revisin ante la Corte Suprema. Al resolver, sta sostuvo que no haba un
caso o controversia, en sentido constitucional, pues en definitiva se le requera simplemente una opinin.
Haciendo un intento por condensar en una definicin la problemtica, en "Aetna Life Insurance Co. vs.
Haworth"(36), el chief justice Hughes, sostuvo que "Una controversia en este sentido debe ser una que sea
apropiada para la determinacin judicial. Una controversia judicial se distingue de una diferencia o disputa de
carcter hipottico; de una de carcter acadmico o abstracto. La controversia debe ser definida y concreta,
tocando las relaciones jurdicas de las partes que tiene intereses legales encontrados. Debe ser una controversia
que se distinga de una opinin acerca de lo que la ley debe ser en casos hipotticos". Sin embargo, esta
definicin, que para nosotros puede ser adecuada, ha recibido la crtica del espritu contrario a las abstracciones
propio de los anglosajones (37), y as lo hizo saber la propia Corte en "Public Serv. Comm. of Utah vs. Wycoff
Co."(38). Por su parte, Wright, apunta que la definicin es elstica, inconstante e imprecisa (39). En un caso
posterior, "Flast vs. Cohen"(40), Warren al frente de la Corte, sostuvo que las palabras "caso o controversia" son
como un iceberg teniendo bajo su simplicidad superficial, complejidades sumergidas que van al corazn del
sistema de gobierno. Incorporadas a ellas hay dos limitaciones complementarias pero diferentes. Por una parte,
ellas limitan el trabajo de los tribunales federales a cuestiones presentadas dentro de un contexto de adversarios
y en forma susceptible de ser resuelta a travs de un proceso judicial. Por otra parte, estas palabras definen el rol
asignado a la judicatura, dentro de una distribucin tripartita del poder, de modo tal que sta no se introduzca en
las reas asignadas a las otras ramas del gobierno. La justiciabilidad es el trmino empleado para dar expresin a
esta limitacin dual ubicada sobre las cortes federales por la doctrina del caso y la controversia".
c) Jurisprudencia de la Corte Suprema argentina
Estos principios fueron, a su turno, ratificados por nuestra Corte Suprema a travs de jurisprudencia
constante y uniforme, establecindose que para que haya caso contencioso se requiere de una controversia entre
las partes que respectivamente afirmen y contradigan sus pretendidos derechos, no sindole permitido a la
justicia, decidir cuestiones abstractas (41), ni juzgar de la inconstitucionalidad de una ley o decreto, sino cuando
se trata de su aplicacin a un caso contencioso. Por ello, se ha dicho que es de la esencia del Poder Judicial
decidir colisiones de derechos. Veamos cules han sido los principales pronunciamientos en este sentido.
Desde los albores de su historia, la Corte tuvo en claro que su papel como tribunal de justicia le impeda
entender en asuntos donde no exista una verdadera controversia jurdica, sino tan solo una mera consulta o, en
todo caso, una accin directa de inconstitucionalidad, ajena a nuestro sistema de control. El primero de los casos
que ilustra esta serie, data de 1865 y fue iniciado por el gobernador de Mendoza, doctor Roque Prez, en virtud
de la anulacin por parte del Senado, de la eleccin de un senador por esa Provincia (42). La Corte, en su fallo,
se remite ntegramente el dictamen del Procurador doctor Francisco Pico, quien seala que, producida la
anulacin por el Senado nacional de la eleccin efectuada por la Legislatura de Mendoza, se present ante la
Corte el gobernador Roque Prez, pidiendo que se declare si la Legislatura de su provincia es constitucional o
no. "El representante de la Provincia --dice el Procurador-- no ha mencionado a la persona del demandado, ni
determinado lo que peda ni los fundamentos de su peticin, pues se refiere, en todo, a lo que resulta de los
documentos adjuntos, de los cuales aparece que el gobierno de Mendoza pide se declare si es constitucional o no
la Legislatura de esta Provincia. Formulada as la peticin, no es una demanda, sino una consulta; pero la misin
de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes y su facultad de explicarlas e interpretarlas se
ejerce slo aplicndolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y
cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el tribunal emita su opinin sobre una ley sino
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aplicndola a un hecho sealado al contradictor".

En 1872, se plante el caso "Silverio Bejarano"(43), quien, habindose sancionado en Entre Ros una ley
creando un cuerpo de infantera y habiendo sido convocado a tal efecto, se present pidiendo la declaracin de
nulidad de la misma, ya que ello era una atribucin que slo corresponda a los poderes nacionales. La corte
dijo, en un muy breve fallo, que "No determinndose en este escrito la persona del demandado y no teniendo los
tribunales nacionales jurisdiccin para decidir cuestiones abstractas de derecho ni para juzgar sobre la
inconstitucionalidad de una ley sino cuando se trata de su aplicacin a los casos contenciosos que ocurran, se
resuelve que esta Corte es incompetente para hacer la declaracin general que solicita don Silverio
Bejarano"(44). Igual criterio fue aplicado en "Emilio Villanueva c. Municipalidad de la Capital"(45), donde se
peda la declaracin de inconstitucionalidad de una ordenanza que fijaba el lmite mximo de altura para los
edificios. Expona el recurrente que tena la intencin de construir un edificio y que dicha ordenanza constitua
una limitacin a su propiedad. La demanda fue rechazada en la medida que no exista caso contencioso, sino una
accin directa de inconstitucionalidad contra la ordenanza (46). Asimismo, en autos "Viton Juan F. c. Ugarte
Marcelino"(47), se dijo "que el Poder Judicial est llamado a resolver los casos que ocurran ante l, o sea las
causas en que su decisin es requerida a objeto de determinar derecho o inters controvertido, sin que pueda
dictar pronunciamientos de alcance puramente terico o doctrinal que no envuelven en s ninguna reparacin
relacionada con la materia del pleito"(48). De igual modo se dijo que no corresponde a ese poder (judicial) hacer
declaraciones generales o en abstracto respecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes que
dicta el Congreso, sino nicamente con relacin a la aplicacin de stas al hecho o caso contencioso
producido"(49).
Tambin fue rechazada la accin de inconstitucionalidad iniciada por Mazza, Fasce y Antonietti (50), contra
la ley 3761 (Adla, 1889-1919, 461) sobre impuestos a los alcoholes, ya que no se trataba de una autntica
demanda contra la Nacin (51), en la que no se reclamaba la devolucin de lo pagado, sino la mera
inconstitucionalidad de la ley para el futuro. De igual modo fue denegada, sobre esta base, la demanda iniciada
por "Demetrio Brinas"(52), contra la ley de la Provincia de Buenos Aires, que creaba un impuesto sobre las
casas de comercio o cantinas ubicadas en los establecimientos militares de Campo de Mayo. "Que es un
principio consagrado, legal y jurisdiccionalmente --dijo la Corte-- que a la justicia federal no le es permitido
decidir cuestiones abstractas (53), ni juzgar de la inconstitucionalidad de una ley o decreto sino cuando se trata
de su aplicacin a un caso contencioso porque es de la esencia del poder judicial el decidir colisiones efectivas
de derechos y no hacer declaraciones generales para fijar el alcance de leyes o decretos cuya sola sancin no
supone, por s misma, lesin de derechos que puedan requerir el amparo del poder judicial".
Igual suerte, corri la pretensin del fiscal federal de Salta de que se declarara inconstitucional su traslado
dispuesto por decreto del Poder Ejecutivo a la jurisdiccin de La Rioja. Al rechazar esta incidencia, la Corte dijo
"Que si para determinar la jurisdiccin de la Corte y de los dems tribunales de la Nacin, no existiese la
limitacin derivada de la necesidad de un juicio, de una contienda entre partes, entendido sta como pleito o
demanda en derecho, instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento, segn el concepto de Marshall,
la Corte dispondra de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la repblica y podra llegar el caso de
que los dems poderes del Estado le quedaran supeditados con mengua de la letra y espritu de la Carta
Fundamental"(54).
Ms recientemente y, pese al tiempo transcurrido, el que podra haber advertido a los litigantes cmo debe
plantearse ante la justicia un caso, fue tambin denegada en "Provincia de Mendoza c. Nacin Argentina", la
accin de inconstitucionalidad de diversas disposiciones de la ley 14.773, (Adla XVIII-A,272) de
nacionalizacin de hidrocarburos slidos, lquidos y gaseosos, planteada por el fiscal de Estado de Mendoza
(55). Dijo all la Corte que, el "caso o controversia" que exige el art. 2 de la ley 27, para la intervencin de la
justicia federal, excluye las acciones o declaraciones generales de inconstitucionalidad de las normas o actos de
los otros poderes, en tanto su aplicacin no haya dado lugar a un litigio contencioso, para cuyo fallo se requiera
la revisin del punto constitucional propuesto.
Un caso ms atractivo que los dems fue planteado en "Equipos Hidrulicos, S.R.L. s/quiebra"(56). La
justicia en lo comercial de Crdoba, haba declarado que no corresponde la aplicacin del IVA en los remates
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judiciales por quiebra, ni en su distribucin final. Apelada esta decisin por la DGI, la Cmara respectiva
confirm el pronunciamiento, el que motiv la interposicin del recurso extraordinario que fue concedido. La
Corte, entendi que el mismo era formalmente procedente en cuanto a la existencia de sentencia definitiva y
cuestin federal, pero advirti que no se haba planteado --en cuanto a la cuestin impositiva debatida-- un
verdadero caso o controversia. "Que tal controversia --apunta el tribunal-- no se presenta en los autos en
examen, toda vez que el ente fiscal no ha expresado pretensin concreta de cobro de impuestos, lo que
determina que haya sido abstracta su posicin (57), como lo ha sido el planteo formulado por el sndico, que en
rigor ha importado una consulta judicial formulada, por lo dems, ante un rgano incompetente para resolverla".
IV. El control constitucional en las acciones declarativas
a) La jurisprudencia negativa en la Argentina
A la luz de los precedentes indicados, era claro que slo un caso judicial as concebido, poda ser el vehculo
de un pronunciamiento sobre constitucionalidad. De tal suerte, cuando el mismo era reclamado dentro de un
proceso de carcter declarativo, se lo denegaba sin ms. Tratndose de un proceso no contencioso, la
jurisprudencia de la Corte, de la mano del principio clsico ya enunciado, segn el cual el planteamiento de
inconstitucionalidad slo opera como excepcin o defensa se abstuvo, tradicionalmente, de ejercer dentro del
marco de aqulla el control requerido.
Son varios los fallos que ilustran estas negativas reiteradas. As en autos "Hiru, S.R.L. c. Federacin
Argentina de Trabajadores de la Industria Gastronmica" sentencia del 28 de diciembre de 1959 (58), se dijo
que la aplicacin de los preceptos de las leyes de la Nacin, no puede impedirse por medio de la promocin de
un juicio declarativo de inconstitucionalidad. La solucin responde, deca la Corte, a la presuncin de validez
que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas y, muy particularmente, a las leyes dictadas por
el Congreso. Tambin por la misma poca en "Fiscal de Estado de la Provincia de Ro Negro"(59) y en "Banco
Hipotecario Nacional c. Provincia de Crdoba"(60), se dijo que una cuestin declarativa de inconstitucionalidad
era ajena al recurso extraordinario. El control de constitucionalidad tiene lugar "slo en el curso de
procedimientos litigiosos, es decir en controversias entre las partes con intereses jurdicos contrapuestos y
propios para la dilucidacin jurisdiccional", donde se "persigan la determinacin de derechos debatidos entre las
partes adversarias y deban conducir a la condena o absolucin de alguna de ellas por ello una mera cuestin
declarativa es ajena al recurso extraordinario"(61).
En el mismo perodo se sostuvo, en "Ruiz Antonio y otros c. Poder Ejecutivo de la Nacin s/amparo" (62),
que no existen en el orden nacional acciones declarativas de inconstitucionalidad de modo tal que "la mera
peticin de que se declare que el incumplimiento de la ley 14.473 (Adla, XVIII-A, 98) viola ciertas garantas
constitucionales y que corresponde ordenar determinados actos al Ministerio de Educacin y al de Economa, no
es susceptible de debate judicial. No es admisible tampoco una sentencia que ordene al Poder Ejecutivo
disponga lo conducente para la fijacin y actualizacin de los ndices remuneratorios de los docentes y dicte las
medidas necesarias para que las retribuciones pertinentes se hagan efectivas a sus beneficiarios. Resulta en
efecto, de lo dicho que la sola prescindencia de efectos jurdicos de la actividad estatal --en el caso
precisamente, su inactividad-- no se llega a la condenacin alguna a favor de los actores sino y solamente a una
declaracin respecto de su alegado derecho".
b) Jurisprudencia en los Estados Unidos
La jurisprudencia en los Estados Unidos tambin fue reticente a admitir la posibilidad de admitir juicios
declarativos hasta 1933. Un caso fallado en 1928, muestra la corriente seguida hasta ese momento. Se trata de
"Willing vs. Chicago Auditorium Association"(63), planteado originalmente ante los tribunales de Illinois.
Chicago Auditorium era inquilina de un predio en el cual haba construido un edificio. Si bien haba pagado
puntualmente su renta, la inversin no era rentable para sus accionistas de modo tal que decidi demoler el
edificio y construir all un centro comercial. El problema se planteaba con relacin a la eventual autorizacin
que para ello deban dar los propietarios del predio, punto acerca del cual el contrato de locacin nada deca.
Uno de ello, Willing, se opuso, lo que motiv a la Asociacin a promover el pleito tendiente a despejar tales
dudas. La Corte, al fallar, dijo que si bien no se trataba de un caso abstracto (moot case), el mismo sin embargo

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no planteaba una controversia en el sentido del art. III de la Constitucin. Lo que se pretenda de la Corte, era
que despejara las dudas que tenan los actores, lo que no planteaba un caso en los trminos de la seccin 28 del
Cdigo Judicial de los Estados Unidos.
Sin embargo, mientras este caso estaba ante la Corte, varios estados haban dictado ya leyes de
procedimientos declarativos, otros las estaban considerando y asimismo exista en el Congreso un proyecto de
ley federal en tal sentido. Este se convirti en ley en 1934 (64), sin embargo, antes de ello, la Corte en
"Nashville, C & St. L. Ry; vs. Wallace"(65), modific el criterio sostenido en el caso Willing, y admiti una
demanda declaratoria interpuesta ante un tribunal estatal. El actor demandaba la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley impositiva. El juez Stone, hablando en representacin de una Corte unnime,
sostuvo que el caso tena todas las caractersticas de un bill de injunction, excepto que los demandantes no
adujeron la existencia de un gravamen irreparable de no hacerse lugar a la demanda, lo que no quitaba al caso su
carcter de controversia en el sentido constitucional del trmino. posteriormente, en el ya citado caso "Aetna" la
Corte tuvo oportunidad de examinar la ley de procesos declarativos de 1934, declarando su constitucionalidad.
Ms adelante, en 1947, al fallar "United Public Workers vs. Mitchell"(66), fue admitida tambin una demanda
declarativa (67), convirtindose ello en una doctrina corriente (68), aun cuando qued establecido tambin que
dicho proceso no poda sustituir a los procesos ordinarios (69).
c) Jurisprudencia positiva en la Argentina
En nuestro pas, en 1967, con la sancin de la ley 17.454 (Adla, XXVI-C, 1636) que aprob el proyecto de
Cdigo de Procedimientos redactado a instancias de la Secretara de Justicia (70), legislacin que reemplaz la
existente tanto para el fuero ordinario de la Capital General como para la justicia federa l(71), se produjo la
aparicin de la accin meramente declarativa (art. 322)(72). Ello provoc la necesidad de determinar si la
misma poda albergar el ejercicio del control constitucional. La Corte, durante casi dos dcadas, sigui las aguas
de su jurisprudencia anterior. As por ejemplo, en autos "Safe Agropecuaria, S.A. c. Provincia de Santa Fe",
rechaz un planteo de inconstitucionalidad formulado en el marco del art. 322 del Cd. Procesal (73). Ello sin
embargo, un caso que merece ser destacado, dentro de este perodo, es el resuelto por sentencia del 28 de
febrero de 1973 (74), en el cual si bien la Corte no lleg a pronunciarse, por haber sido desistido el proceso, s
existe, en cambio, un exhaustivo dictamen del procurador doctor Marquardt, quien con fundamento en la
jurisprudencia de los Estados Unidos, entiende que la accin meramente declarativa constituye un caso judicial,
dentro del cual es viable el ejercicio del control de constitucionalidad.
Pero en 1985 se produjo un cambio importante en esta materia. El viraje se produce cuando el 12 de
diciembre de ese ao, la Corte fall "Constantino Lorenzo c. Nacin Argentina"(75). El actor, invocando su
condicin de ciudadano argentino, promueve demanda requiriendo se declare la inconstitucionalidad de la ley
23.172 (Adla, XLV-B, 1005) que aprob el Tratado de paz y amistad con la Repblica de Chile (Beagle), por
considerar que el mismo era violatorio de la base territorial de la Provincia de Santa Cruz. El procurador, doctor
Juan O. Gauna, propicia el rechazo de la accin, por no tener el actor un inters directo ya que el "inters
personal de ciudadano tcitamente merituado no resulta apto para la obtencin de amparo judicial por la va
intentada". La Corte, en el consid. 2 alude a que la accin entablada no puede prosperar, "pues no se da una
causa o caso contencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando
se procura la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes.
Ambos argumentos, los del procurador y la Corte, son vlidos y suficientes para conformar el holding de la
sentencia. Hasta aqu se hubiera tratado de un caso ms que habra pasado por la instancia judicial sin mayor
celeridad. Sin embargo, en el Consid. 4 fue agregado, a ttulo de obiter dictum, lo que ha permitido que el caso
adquiriera notoriedad. "Que la Corte, al reafirmar tales principios (76), bsicos del control de constitucionalidad,
estima poner de relieve que ellos no tienen por corolario que en el orden nacional no exista la accin declarativa
de inconstitucionalidad. En este punto resulta preciso disipar la confusin entre las peticiones abstractas y
generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de inters inmediato
del particular que efecta la solicitud... y las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya
titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos como son la
accin de mera certeza o el amparo".
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Como bien puede advertirse, la Corte no estaba compelida a escribir el consid. 4 para resolver el caso. El
holding de la sentencia era muy corto, sin embargo, crey necesario un dictum y decir expresamente (de manera
casi doctrinaria) que en el orden nacional existe la accin declarativa de inconstitucionalidad. Por qu hizo
esto? Es difcil responder a esta pregunta. Lo cierto es que con la lectura del consid. 5 es claro que hay dos
principios a los que se quiere preservar. Por un lado la existencia de las acciones declarativas de
inconstitucionalidad. Por el otro, que la admisin de las mismas, no implica el abandono de la doctrina clsica
acerca de la existencia de un caso contencioso para el ejercicio del control de constitucionalidad(77).
Un segundo obiter, permiti a la Corte volver a introducirse de oficio en la doctrina de la accin declarativa
de inconstitucionalidad. El mismo tuvo lugar al dictarse sentencia en la accin de amparo promovida por
Guillermo Walter Klein, con motivo del allanamiento de su estudio jurdico por las comisiones parlamentarias
que investigaban irregularidades en la compra por parte del Estado nacional de la Compaa Italo-Argentina de
Electricidad. La Corte, en fallo de fecha 29 de agosto de 1986 (78), rechaz el amparo no por cuestiones de
fondo, sino porque el mismo haba devenido abstracto careciendo el mismo de inters actual (79). Sin embargo,
el tribunal crey oportuno preguntarse si los planteados de constitucionalidad formulados por el actor, estaban
an vigentes y haba inters actual en resolverlos, a lo que respondi negativamente (consid. 11), alegando que
expedirse sobre ellos implicara un apartamiento de las reglas clsicas sobre control de constitucionalidad, cuyo
respeto ms ortodoxo acredita con citas de sus ms antiguos precedentes (vg. Fallos t. 1, ps. 27 y 292). Ello, la
lleva de la mano a un segundo obiter, ya que "sin perjuicio de ello (es decir de los principios aludidos) esta
Corte reafirma el reconocimiento de dicha accin (la declarativa de inconstitucionalidad) en el orden federal
siempre que se den sus requisitos" (Consid. 13). Cita luego los casos arriba estudiados, "Constantino Lorenzo y
Provincia de Santiago del Estero c. Nacin Argentina".
Finalmente, en tercer lugar, cabe citar como confirmacin definitiva de esta corriente, el caso "Gomer S. A.
c. Provincia de Crdoba" fallado el 3 de febrero de 1987 (80). Esta vez la Corte ya no precis de un "a mayor
abundamiento" para hacer alusin a la accin declarativa de inconstitucionalidad (81). La empresa actora, quizs
influida por la lectura de los fallos precedentes, inici ante la instancia del art. 101 de la Constitucin, una
accin declarativa de inconstitucionalidad, sin citar norma alguna procesal que la sustentara (82), persiguiendo
la declaracin de inconstitucionalidad de una ley impositiva de la provincia accionada. El procurador general, en
su dictamen, no obstante, dice que la accin debe estar encuadrada en el art. 322 del Cd. Procesal y, dado que
no estn configurados en el caso los requisitos que dicha norma exige, propicia rechazar la demanda in limine. A
su turno, la Corte que ahora tiene la oportunidad de convertir su dictum en holding, se introduce directamente en
la cuestin y desde su primer considerando proclama: "Que existe en el orden nacional la accin declarativa de
inconstitucionalidad y ella puede ser instaurada directamente ante esta Corte cuando se dan los requisitos que
determinen su intervencin en instancia originaria" (cita luego los precedentes arriba examinados). Pero, en el
segundo considerando, aclara algo que no haba sido dicho hasta el momento (tal vez porque slo se haba
manejado en el terreno de los obiter). Puntualiza el marco procesal de tal accin, que es el art. 322 del Cd.
Procesal, es decir, la accin meramente declarativa de certeza. En la cuestin de fondo, el tribunal concuerda
con el procurador y rechaza la accin(83). Ms all de la suerte personal corrida por la actora en este
pronunciamiento, el mismo tiene dos puntos remarcables. El primero, la consagracin definitiva de la accin
declarativa de inconstitucionalidad; el segundo, los lmites procesales de esta ltima, que queda encuadrada no
como una accin autnoma, sin base procesal positiva, sino dentro del art. 322 del Cd. Procesal, esto es, dentro
de los alcances de la accin declarativa de certeza.
Completa este panorama jurisprudencial, la sentencia de fecha 19 de noviembre, de 1987 (84), en la cual la
Corte admite que pueda efectuarse un planteamiento de inconstitucionalidad dentro de un incidente formado en
el curso de una querella penal. La idea es novedosa pues normalmente el planteo de constitucionalidad tramita
con los autos principales. En este caso fue promovido como incidente y la Corte lo admiti procesalmente
--aunque luego en el fondo de la cuestin devolvi los autos para nuevo juzgamiento en la medida que entendi
que la litis no estaba bien integrada-- a ttulo de accin meramente declarativa con invocacin de la
jurisprudencia citada ms arriba (85).
d) La posicin de la doctrina
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La doctrina, como era de esperarlo, no se hizo esperar e inmediatamente el fallo recado en "Gomer", fue
anotado por Bidart Campos y Morello. El primero de ellos, propiciaba, desde antes, la admisin de la accin
declarativa de inconstitucionalidad, por considerar que el molde tradicional del "caso contencioso" establecido
por el art. 2 de la ley 27, resultaba ya muy estrecho. Asimismo, sostena que el art. 322 del Cd. Procesal, era el
marco adecuado para el ejercicio de tal accin (86). Luego de este fallo, apunta con claridad, que si bien la Corte
ha reconocido la existencia en el orden federal de una accin declarativa de inconstitucionalidad, este
reconocimiento no va ms all del encuadramiento de la accin dentro del ya citado art. 322 (87). De todos
modos, en su ms reciente trabajo sobre la cuestin (88), Bidart Campos se pronuncia en favor de la accin pura
de inconstitucionalidad, en la conviccin de que ella constituye un medio adecuado de proteccin jurdica del
individuo. Naturalmente que ella es viable, a juicio de este autor, siempre y cuando se ataque una norma que
causa un perjuicio real o potencial. Por su lado, Morello, aplaude el fallo, en la conviccin que el control de
constitucionalidad se enriquece con la existencia de esta novedosa construccin jurisprudencial (89). Sags, a
su turno, asume que la accin declarativa de inconstitucionalidad "brinda al ciudadano una nocin clara y
definitoria de la medida de sus derechos y de sus obligaciones, despejando la incgnita sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma que lo perjudica"(90), pero no extiende esta posibilidad
fuera de los lmites del art. 322 del Cd. Procesal. La diferencia de opinin entre Bidart Campos y Sags que
aparentemente no es significativa es importante en la medida que el primero, cuando habla de accin pura de
inconstitucionalidad, pone como lmite de ella la existencia de un perjuicio en el accionante, en tanto que el
segundo ve en la accin pura, un procedimiento por medio del cual pueda llegar a impugnarse la
constitucionalidad en forma abstracta (91), lo que es claramente contrario a nuestro sistema judicial. De modo
tal, que el matiz entre lo que uno y otro autor entiende por accin pura, es importante.
En sntesis. En 1985, la Corte dio un paso importante en materia de control constitucional al afirmar con
nfasis la existencia de una accin declarativa en el orden federal hasta ese momento desconocida. Luego, en
1987, redujo en cierta media el mbito de aplicacin que aquella aparentemente tena, al circunscribirla a los
lmites del art. 322 del Cd. Procesal, lo cual no implicaba, meramente, el encuadramiento procesal dentro del
derecho positivo de la accin, sino un cambio profundo respecto de la anterior concepcin. En efecto, entre la
accin declarativa de inconstitucionalidad pura y simple y la accin declarativa de certeza, en cuyo mbito se
ejerce el control de constitucionalidad, hay una gran distancia. La primera slo requiere de la existencia de un
agravio a un derecho reconocido por la Constitucin. La segunda en cambio, requiere como premisa esencial, la
existencia de un "estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relacin jurdica"
incertidumbre que debe ser actualmente perjudicial para el actor y que ste no disponga de otro medio para
resolver el conflicto.
e) Opinin personal
En lo que a mi opinin personal respecta, veo con agrado que el control de constitucionalidad pueda ser
ejercido dentro de una accin meramente declarativa de certeza, es decir dentro del art. 322 del Cd. Procesal.
En definitiva esa accin es un proceso judicial ms, como cualquier otro, en el cual un juez es llamado a
pronunciarse sobre una cuestin jurdica, de modo que aun en ese caso, el control debe existir y no hay
inconveniente, incluso, en que lo haga de oficio, por las razones que ms arriba he apuntado.
Otra cuestin muy distinta, es la llamada accin pura de inconstitucionalidad. Para analizar este segmento
del derecho procesal es necesario, previamente, decir que puede haber dos clases de accin pura de
inconstitucionalidad. En primer lugar la accin pura y abstracta susceptible de ser iniciada por cualquier
ciudadano aun cuando no est afectado por la norma, el cual, portador de un inters simple o difuso, pida su
inconstitucionalidad. Esta accin, al estilo en que la caracteriza Sags, es, evidentemente, contraria a nuestro
sistema judicial y coincido con este autor en su rechazo, ya que lleva a los pronunciamientos abstractos.
La segunda es la caracterizacin que de la misma hace Bidart Campos. Es decir aquella accin directa, no
regulada en el art. 322, pero que debe ser promovida por alguien que en forma actual o potencial se ve afectado
por una disposicin inconstitucional. Respecto de ella encuentro dos escollos. El primero es meramente
accidental y se refiere a su ausencia de regulacin positiva, el cual no puede ser bice a su existencia (92). El
segundo, s creo que es insalvable. Lo normal es que el Poder Judicial se pronuncie a travs de procesos
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ordinarios en los que ejerce su jurisdiccin plena. Al lado de estos procesos, han ido apareciendo otros de
carcter excepcional (amparo, acciones declarativas de certeza, etc.) que suplen las falencias de aqullos cuando
su tramitacin podra producir un gravamen a alguna de las partes, no susceptible de reparo por las vas
ordinarias. Pero estos procesos extraordinarios, nunca reemplazan totalmente a los ordinarios, slo lo hacen
cuando se dan ciertas circunstancias excepcionales. La propuesta de una accin declarativa de
inconstitucionalidad --aun cuando el accionante sufra un agravio, el cual siempre debe ser potencial, pues de lo
contrario la misma no es imaginable(93)-- supone su existencia a ttulo de procedimiento ordinario, de tal suerte
que quien se ve agraviado en sus derechos podra optar entre accionar inmediatamente y pedir que tal o cual ley
se declare inconstitucional o bien esperar que se presente la oportunidad de accionar o defenderse en un juicio
ordinario promoviendo all la inconstitucionalidad. Pero creo que esta opcin no es posible --aun cuando cuenta
con el respaldo de la autoridad de Bidart Campos-- pues aparta al Poder Judicial de su cauce normal.
En efecto, aun cuando el moderno derecho procesal ha dado cabida --por razones de evidente necesidad-- a
nuevas formas de ejercicio de la funcin jurisdiccional, lo cierto es que ellas siempre requieren de una causa
extraordinaria que las promueva. Nunca sustituyen a los procesos ordinarios. En tal sentido, es de advertir que el
mbito propio o natural, de la justicia es el caso o controversia en sentido clsico, es decir el conflicto de
intereses real y no meramente potencial. Si bien la accin declarativa pura y simple (entendida en este segundo
sentido) no obliga a la Justicia a pronunciarse de manera abstracta, tampoco produce el conflicto jurdico as
entendido. De modo que el mismo slo debe evitarse cuando una causa extraordinaria lo permita, pero no como
va ordinaria alternativa. Adems de las razones de principio, que seal ms arriba, debe tenerse en cuenta que
el Poder Judicial se poblara infinitamente de causas promovidas por todos aquellos que se sintieran afectados
por una ley supuestamente inconstitucional. Por otro lado, adems, tales pronunciamientos declarativos de
inconstitucionalidad produciran sentencias con fuerza de cosa juzgada en procesos de puro derecho en que no
permiten el debate amplio de prueba que permite un juicio ordinario (94). Podra objetarse este razonamiento
diciendo que la accin declarativa es requerida cuando alguien va a sufrir un dao inminente e irreparable por
va ordinaria. Debo decir que frente a esta situacin, el amparo suple adecuadamente el problema. Si el amparo
no fuera procedente por no haber, por ejemplo, arbitrariedad manifiesta, cabe la tutela por va ordinaria con
traba de una medida cautelar de no innovar, de modo que el individuo no est desprotegido. De tal suerte, lo que
la accin puramente declarativa lograra evitar, sera no tanto un dao efectivo, como la tensin psicolgica de
tener pendiente de aplicacin una ley potencialmente daosa.
V. El control ejercido como excepcin o defensa. El problema del control de oficio
a) Planteo
La jurisprudencia y la doctrina argentinas han --como dije ms arriba-- erigido a nivel de mito (95) el
principio de la inhabilitacin judicial para ejercer el control de constitucionalidad sin que medie requerimiento
de parte interesada. Dicho planteamiento, slo puede ser formulado como excepcin o defensa. Como todo mito,
este principio tiene una buena dosis de irreflexin, conlleva un cierto temor frente a su transgresin y es ese
elemento, casi sobrenatural, el que le ha permitido consagrarse y sobrevivir sin mayores tropiezos a lo largo de
casi cincuenta aos (96). Aun as, tampoco conviene incurrir en la ingenuidad de descartar, por cierto, en esta
frmula, la presencia de algunos ingredientes tan humanos como los anteriores pero inevitablemente ms
pedestres, como son la pereza judicial en analizar la legitimidad de una ley cuando la misma no ha sido
requerida o la comodidad y tranquilidad que representa no entrometerse en los asuntos de los poderes polticos
si nadie ha sido llamado a ello (97).
b) La jurisprudencia de la Corte Suprema
En la Argentina, como bien lo hace notar Sags (98), la teora de la no declaracin de oficio de la
inconstitucionalidad tiene vigencia centenaria. Hasta 1941, esta regla no era explcita por cuanto no haba sido
formulada, sin embargo surga de la jurisprudencia que obligaba al planteamiento casi sacramental del "caso
federal", el cual deba ser "correcta y oportunamente introducido en el juicio", "no pudiendo ser una el resultado
de una reflexin tarda o de una mera ocurrencia". El recargo de requisitos formales en el recurso extraordinario
--apunta el autor citado-- para emitir en definitiva un juicio de constitucionalidad (o de inconstitucionalidad de

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una norma), evidenciaba implcitamente, entonces, la imposibilidad de que un tribunal se expidiera sobre el
tema a falta de requerimiento oportuno, preciso y mantenido por la parte interesada, de una impugnacin de
inconstitucionalidad. Si bien Hitters y Vanossi en sendos trabajos (99) a los que me referir ms adelante,
recuerdan el antiguo caso "Casares c. Svori" de 1872 (100), en el cual la Corte Suprema confirm un fallo del
juez de seccin Manuel Zavaleta, donde sin requerimiento de parte, ste haba ejercido control de
constitucionalidad, debe admitirse que este fallo pertenece a una poca en que la Corte, recin instalada,
comenzaba a dar sus primeros pasos y no haba an elaborado una doctrina sobre el particular, lo que le
permiti, tal vez sin demasiada maduracin en el anlisis, confirmar la tesis del juez inferior. Tampoco puede
prestarse gran atencin sobre este particular al conocido caso "Municipalidad de la Capital c. Isabel A. de
Elortondo"(101), ya que en este pronunciamiento se aplicaron reglas jurisprudenciales que luego fueron
desechadas (102). En este caso, la Corte, admiti la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la
demandada no haba solicitado tal cosa respecto de la ley que afectaba su propiedad, limitndose a efectuar una
interpretacin de la misma distinta a la sostenida por la Municipalidad expropiante. Pero fuera de estos casos
aislados, el perodo anterior a 1941, se caracteriza por la exigencia de la expresa peticin de la declaracin de
constitucionalidad.
Pero en 1941, en el muy conocido caso "Ganadera Los Lagos S. A. c. Gobierno nacional" (103), fallo que
adems ha tenido fecundas aplicaciones para el derecho administrativo (104), la cuestin qued dicha en forma
expresa e indubitable. El consid. 12 no deja duda alguna acerca de cul es la posicin de la Corte: "Que es
condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la categora de poder, la de que no le
sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la administracin. Para
mantener la supremaca de la Constitucin y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes, es
indispensable que exista un pleito, una cuestin que proporcione a los componentes del poder judicial la
oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones
a los principios y garantas de la Constitucin Nacional. Como lo ha dicho Cooley, es indispensable un conflicto
judicial y un peticionante cuyos derechos personales se encuentren realmente afectados. Slo entonces la
potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegitimidad. Sin este freno el
equilibrio de los tres poderes, condicin esencial del gobierno organizado por la Constitucin se habra roto por
la absorcin del poder judicial en desmedro de los otros dos".
Como vemos, es la cita de Cooley la que inspira a la Corte proveyndole, adems, de fuerza en el
argumento. Y ello me hace volver aqu sobre lo que ya dije ms arriba. Si bien la Corte cita de memoria a este
autor norteamericano (no existe en toda la sentencia referencia al libro del cual se ha extrado la cita), lo que nos
impide saber cul fue la fuente consultada, no es errado suponer que se trata de la obra ya citada ms arriba
(nota 6) que era bien conocida por la Corte y figura citada en sentencias anteriores (105), aun cuando, forzoso es
reconocerlo, otros trabajos de este autor han concitado tambin la atencin del tribunal(106), convirtindose as,
junto con Willoughby, en el constitucionalista norteamericano que ms veces ha merecido esta distincin, al
menos durante la primera mitad de este siglo (107). Ms all de estas observaciones meramente estadsticas, es
curioso observar sin embargo, que en ningn pasaje de su libro, Cooley pretende ser tan categrico, en esta
materia, como lo es la Corte. Si bien de las reglas que pueden extraerse de su exposicin surge, como ya dije,
que los jueces no pueden ejercer control constitucional de oficio, esta prohibicin no ha sido asentada en forma
expresa ni por la doctrina ni por la jurisprudencia norteamericanas. De modo tal que la misma se presenta como
una creacin propia de nuestro alto tribunal, quien de esta forma, ha credo necesario explicitar una regla que,
indudablemente, ha estado presente en el pensamiento norteamericano, pero que ellos mismos no han credo
conveniente formular tan solemnemente, por si se presentara la necesidad de no aplicarla. A partir de ese
momento, la regla en cuestin se convirti en tesis oficial del tribunal y ha sido repetida en forma
ininterrumpida como dogma de fe (108), registrndose solamente algunas excepciones aisladas, algunas de las
cuales son recordadas por Hitters en su trabajo ya citado (109). Por su parte, los restantes tribunales nacionales o
locales la han acatado con cierta obediencia(110), pero han hecho excepcin al principio cuando se trataba de
una norma que violaba la independencia del Poder Judicial o cuestionaba su competencia (111), registrndose
tambin decisiones disidentes a la doctrina del alto tribuna l(112).

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En la composicin de la Corte a partir de 1984, la tesis prohibitiva del control de oficio se mantuvo, pero
resquebrajada por la disidencia de los doctores Fayt y Belluscio, decididos partidarios del control sin
requerimiento de parte. Son varios los fallos que ilustran este perodo que no fue modificado con el cambio
producido por el alejamiento, en 1985, del presidente del tribunal, Genaro Carri y su reemplazo por Jorge
Bacqu, en la medida que este ltimo ha seguido fiel a la doctrina tradicional. El primero de los fallos que deben
ser mencionados es el del "Juzgado de Instruccin Militar N 50 de Rosario", sentenciado el 24 de abril de
1984(113). En este caso, se haba planteado un conflicto positivo de competencia entre el Juzgado de
Instruccin Militar N 50 y un juez de instruccin de la Ciudad de Rosario. A su vez, este ltimo, para
declararse competente, haba declarado de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 108, inc. 2 del Cod. de
Justicia Militar y 10 de la ley 23.049 (Adla, XLIV-A, 8). La posicin mayoritaria de la Corte --apoyada por el
dictamen del Procurador Juan Octavio Gauna-- se pronunci por la competencia de la Justicia Militar, en el
entendimiento de que, el control de constitucionalidad de oficio ejercido por el juez inferior, no era vlido, con
cita de algunos precedentes que abonan la cuestin. El fallo es breve y se limita prcticamente a las citas
jurisprudenciales.
Disintieron los ministros, doctores Fayt y Belluscio, observando al respecto una postura, a mi modo de ver,
absolutamente compartible. Sealan en el comienzo de su voto, una cuestin que, a pesar de ser simple, ha
ocasionado confusiones. Se trata de la distincin entre declaracin abstracta y declaracin de oficio de
inconstitucionalidad, las que, siendo conceptos distintos, han sido a veces identificados. "Es exacto --dice este
voto-- que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en
abstracto, es decir fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas
supuestamente en pugna con la Constitucin. Mas de ello no se sigue la necesidad de peticin expresa de la
parte interesada, pues como el control de constitucionalidad, versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho,
la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente --trasuntado en el
antiguo adagio iura novit curia-- incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31, Carta
Magna) aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, y desechando
la de rango inferior".
En este prrafo, concreto pero sustancioso, est encerrada a mi criterio, toda la ciencia de esta cuestin. Sin
perjuicio de volver ms adelante sobre ello, quiero recalcar aqu que en esta, aparentemente, confusa cuestin, el
Hilo de Ariadna que nos permite llega hacia la salida del laberinto no es otro que el art. 31, recordado por Fayt y
Belluscio. Pregunta: Qu norma antes que ninguna debe aplicar el juez antes de fallar? Respuesta: la
Constitucin Nacional. Por qu? Porque as lo establece el art. 31 de ella. Nueva pregunta: Pero y la
presuncin de legitimidad de los actos estatales? Nueva respuesta: en un sistema de control de
constitucionalidad difuso y judicial como el nuestro, dicha presuncin es meramente provisional (iuris tantum) y
est sujeta a la ratificacin de los jueces, es decir los rganos judiciales (114). Luego sigue la disidencia
sosteniendo "De dicha disposicin constitucional (el art. 31) deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero,
jurisdiccin y jerarqua, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presentan
a su decisin, comparndolas con el texto y la significacin de la Constitucin para averiguar si guardan
conformidad a ella, abstenindose de aplicarlas si las encuentran en oposicin; facultad que por estar
involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes".
Nuevamente un prrafo importante. Otra de las objeciones que se aducen en contra del control de oficio es la
divisin de poderes que se vera afectada si los jueces verificaran por s la constitucionalidad de las leyes o
reglamentos. Los jueces interferiran con el Congreso o el Presidente, si derogaran la ley declarada
inconstitucional. Pero un juez al decir que una ley es tal se limita, sencillamente, a no aplicarla. Pero la norma
sigue plenamente vigente, a punto tal que otro juez de esa misma instancia, de ese mismo fuero, ese mismo da,
puede aplicarla en una causa idntica. Esto puede ser ilgico, pero ello no es culpa del control de oficio es, en
todo caso, un dato de nuestro sistema de control.
Un segundo caso, que merece ser destacado dentro de la reciente jurisprudencia de la Corte, es "Peyru,
Osvaldo J.", de fecha 2 de julio de 1987 (115). Se trataba acerca de la constitucionalidad de la actualizacin de
multas aduaneras y presenta un curioso derrotero a lo largo de los cuatro votos que, en definitiva, conforman la

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sentencia. La actora, impugn la actualizacin de una multa aduanera conforme lo establecido por el art. 10 de
la ley 21.898 (Adla, XXXVIII-D, 3356). Sin embargo tal vez porque la Corte tiene establecido en numerosos
pronunciamientos que la susodicha norma es inconstitucional(116), la actora no se vio obligada a plantear
expresamente la inconstitucionalidad de la misma. Grave error este que, en definitiva, le vali el rechazo de su
demanda. El tribunal a quo, es decir la sala IV de la Cmara en lo Contenciosoadministrativo Federal, haba
declarado de oficio la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 21.898, pero la Corte, rgidamente aferrada a su
rigorismo formal, revoc el pronunciamiento y orden dictar nuevo fallo. El voto mayoritario, a cargo de los
jueces Caballero y Bacqu admite la inconstitucionalidad de la norma, pero ordena revocar el fallo por no
haberse planteado a pedido de parte la inconstitucionalidad. Belluscio, quien est a favor del control de oficio,
como ya se ha visto, mantiene su criterio, pero entiende que la ley no es inconstitucional. Petracchi, por su lado,
sigue a la mayora en cuanto a la prohibicin del control de oficio y a su vez coincide con el anterior en que la
ley no es inconstitucional. Finalmente Fayt, es el nico que propicia la convalidacin del pronunciamiento de la
instancia anterior.
Como puede verse se trata de un atractivo rompecabezas para un gabinete de estudio. Las argumentaciones
de una y otra postura no modifican lo dicho en el caso anterior ya mencionado. En este sentido este fallo no es
innovador, pero sirve en cambio para demostrar el absurdo al cual conduce la aplicacin mecnica de la regla de
la prohibicin del control de oficio. La Corte admite que la ley es inconstitucional y cita adems sus propios
precedentes en la materia, pero se abstiene de aplicar la tesis que ella considera correcta debido a la omisin de
un recaudo formal. En definitiva, frente a casos idnticos falla de diversa manera segn como las partes hayan
planteado el caso. Me pregunto, es nuestro sistema jurdico tan relativo que el derecho, la verdad jurdica
objetiva, es susceptible de ser cambiada por un mero planteo procesal? Dependemos, en tan importante
medida, de la astucia del abogado en el planteamiento del caso? Si bien como ya he dejado expresado en estas
lneas, estoy enrolado en la tesis del control de oficio, puedo comprender que la Corte frente a casos
verdaderamente dudosos, no resueltos hasta el momento y en ausencia de un planteo de parte, se abstenga de
ejercitar el control. No lo comparto pero si lo comprendo. Pero no encuentro admisible, que la obligacin de
introducir la cuestin de constitucionalidad, se exija con tal ritualismo en caso de existir una jurisprudencia
reciente del tribunal, que se ha pronunciado en contra de la validez de la misma norma aplicable en un caso
posterior. Es en casos de esta naturaleza, donde la formulacin tan categrica de la regla se hace absurda y lleva
a aplicaciones casi abstractas de la misma, despojadas del contexto del caso. Tal vez por ello, como seal ms
arriba, los norteamericanos, siempre ms prcticos que nosotros, no han cedido a la tentacin de expresarla en
trminos sacramentales.
Con posterioridad y hasta el momento en que fue sancionada la ley 23.774 (117) ampliatoria de la Corte a
nueve jueces, la misma no haba variado su postura (118). De todos modos, si se me permite algo de futurologa,
creo que la Corte seguir a caballo de su doctrina. Es mucho ms cmoda, ofrece menos conflictos con los
restantes poderes y est abonada por el tiempo que lleva vigente. Por ello supongo que no llegarn a sus
despachos, los ecos de la doctrina que, con razn (119), insta al cambio.
c) La opinin de la doctrina
Quiero examinar en esta seccin, cul es el pensamiento de nuestros autores, entre los cuales se entona desde
hace mucho tiempo un clamor de protesta contra la posicin oficial. Podra decirse que el espectro que hoy
ofrecen nuestros constitucionalistas se conforma bsicamente de tres grupos. En el primero estn aqullos que
comentan la jurisprudencia de la Corte sin formularle crticas, algunos de ellos guardan silencio sobre el punto,
otros (los menos) adhieren expresamente. En segundo lugar estn los autores que enrgicamente propician el
control de oficio. En tercer lugar se encuentran, sosteniendo una posicin original de caracterstica mixta, Bielsa
y Padilla.
En el primer grupo (sin pretensiones de agotar la nmina) se encuentran, respetando el orden de antigedad,
Joaqun V. Gonzlez (120), Gonzlez Caldern (121), Zavala (122), Ghigliani (123), Linares Quintana (124)
Casiello (125), Snchez Viamonte (126), Bidegain (127), Romero (128), Quiroga Lavi (129), entre otros
constitucionalistas (130); en la doctrina procesal, se encuentra, Palacio (131).

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Antes de referirme a los autores que propician lisa y llanamente el ejercicio de control de constitucionalidad
de oficio, quiero referirme a la doctrina esbozada por Bielsa que ha sido expresamente acogida ms
recientemente por Padilla. Segn estos autores, los jueces estn habilitados para el ejercicio del control de oficio
cuando medie en el pleito una cuestin de orden pblico. Por el contrario, estando debatida una cuestin de
ndole particular se supone que el derecho a impugnar la constitucionalidad de la ley ha sido consentido por el
litigante y el juez est inhibido por dicha renuncia que, obviamente es tcita. Claro que el problema se presenta,
como en todos los casos en que se trae al orden pblico a la mesa, en definir qu es el orden pblico. Segn
Bielsa (132), el orden pblico estara conformado, en este caso, por las graves transgresiones de la ley a la
Constitucin (vgr. violacin de la divisin de poderes, atribucin de competencia a un rgano en contra de lo
previsto por la Constitucin). No sera posible actuar de oficio, en cambio, si se tratara de una ley de impuestos
que resulta confiscatoria, pues all slo media el inters particular y patrimonial del individuo. Bastante similar,
es el concepto de Padilla (133), quien sostiene, apoyado en el art. 873 del Cd. Civil que, en tanto pueden
renunciarse los derechos "reconocidos en el inters particular de las personas", slo debe ejercerse control de
constitucionalidad de oficio respecto de aquellas leyes dictadas teniendo en mira el inters general o pblico, en
contraposicin a las que tutelan el inters de los particulares.
Si bien, obvio es destacar, que esta concepcin implica una notable superacin de la dogmatizada a partir de
"Los Lagos" y --como bien seala Padilla-- permite hallar un punto de encuentro entre dos, en apariencia,
irreconciliables posturas creo, modestamente, que el planteo no es tal. Segn mi criterio, el error de esta
concepcin parte de suponer que la obligacin del juez de verificar la constitucionalidad de una ley, es un hecho,
que, depende tanto de la naturaleza de la ley de que se trate, como de la actividad que desarrollen las partes en el
pleito. El problema del control judicial de oficio, creo yo, no pasa por determinar qu es lo que ha renunciado o
dejado de renunciar el litigante. El litigante puede haber renunciado (tcita o expresamente) al beneficio que una
norma no comprometida con el orden pblico le acuerda, y all el juez no puede aplicar compulsivamente la ley
pues ello violara, incluso, la libertad jurdica del individuo en cuestin. Esta renuncia as expresada es, ante el
juez, una cuestin de hecho, el juez en este caso se limita a no aplicar la ley, aun siendo sta perfectamente
vlida, porque est impedido de hacerlo.
Distinto es el caso que una persona omita plantear la inconstitucionalidad de la ley que le resulta aplicable.
En este caso puede haber una renuncia --siquiera tcita-- del litigante, pero el Juez ya no tiene un problema de
hecho ante s, tiene un problema de derecho, cual es el de aplicar una ley que l considera que es
inconstitucional. En otras palabras, todo juez tiene como obligacin principal, por un lado, verificar cuales son
los extremos de la litis (y dentro de ellos examinar si no ha habido una renuncia de las del primer tipo), en
segundo lugar aplicar el derecho vigente, pero dentro del derecho vigente, aquel que sea constitucional, sin
importar si ste es o no de orden pblico, pues aun una ley que rige derechos particulares, si es inconstitucional,
agravia el orden pblico. La constitucin, es toda ella una norma de orden pblico (134). De tal suerte la
renuncia del particular es irrelevante, frente a la obligacin del juez de aplicar el derecho vlido. Las partes
condicionan o limitan la jurisdiccin judicial a travs de los hechos planteados en los escritos constitutivos del
proceso, pero nunca limitan la aplicacin del derecho en s. El juez, es all enteramente libre. Y cuando ms,
libre es el juez es, precisamente, cuando ejerce su jurisdiccin constitucional, es decir su atribucin de control,
que en un sistema como el nuestro es inmanente a la funcin judicial. En suma, el juez es quien tiene el deber de
controlar la constitucionalidad de las leyes y el ejercicio de ese deber no depende de la voluntad tcita o expresa
de las partes.
Un ejemplo puede aclarar la cuestin. Un contribuyente demanda la repeticin de un impuesto en la creencia
que el mismo no debe alcanzarlo, es decir que no es sujeto pasivo de la obligacin tributaria, sin embargo no
plantea la inconstitucionalidad de la ley. El juez considera que s es sujeto pasivo de la obligacin tributaria
pero, al propio tiempo, advierte que el impuesto es confiscatorio y por tanto inconstitucional. Cul debe ser su
actitud? En la posicin de Bielsa y Padilla debe rechazar la demanda, pues ha habido una renuncia al planteo de
inconstitucionalidad. Segn mi criterio, esa renuncia, en caso que la hubiera, no dispensa al juez de la obligacin
de aplicar primero la Constitucin (art. 31) y luego el resto del ordenamiento. Antes que el problema fctico de
la renuncia eventual, el juez enfrenta el problema jurdico de la validez de la ley. Otro ejemplo. Al contestar la

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demanda el accionado invoca una ley en apoyo de sus pretensiones. Al fallar, el juez advierte que no es esa la
ley que debe aplicarse, sino otra, (acude al iura novit curia) pero advierte, al mismo tiempo, que la norma que
debe aplicarse es inconstitucional. Ha habido renuncia a solicitar tal declaracin de inconstitucionalidad? Tal
vez; muy remotamente. Pero eso no es lo importante. Lo que cuenta es si el juez, ms all de tal renuncia, debe
aplicar derecho que no es vlido constitucionalmente. Un tercer ejemplo. Ms curioso an sera el caso del
litigante que hubiera invocado la inconstitucionalidad de una ley y el juez advierte que debe aplicrsele otra,
cuya inconstitucionalidad no ha sido solicitada. En este caso, el planteo de inconstitucionalidad de una norma
sirve para la otra? Un cuarto ejemplo, ms extremo an. Una persona se compromete contractualmente a
cumplir una determinada prestacin fundada en una ley y se obliga al propio tiempo a no demandar la
inconstitucionalidad de la misma. Aqu la renuncia es clara y previa al pleito. Si luego es demandada para que
cumpla tal prestacin, el juez la condenar a cumplirla pese a que la ley es inconstitucional? Si, pero deber
fundar su sentencia no en esa ley, porque es invlida, sino estrictamente, en la obligacin asumida
contractualmente.
En tercer lugar cabe citar a la que es hoy la posicin mayoritaria, es decir la de aqullos que propician el
control de oficio, admitindolo como una facultad implcita de los jueces. La lista es muy extensa y por ello slo
mencionar algunos de ellos. Debo comenzar por quien no slo es uno de los pioneros en esta materia, sino que
paralelamente, ha luchado con ms tesn a lo largo de numerosos trabajos, en pos de la conquista de la
modificacin de la jurisprudencia de la Corte. Me refiero a Bidart Campos. Desde su ya clsico "Derecho
constitucional"(135), concluido en diciembre de 1960, pero publicado unos aos ms tarde, Bidart Campos
pugnaba por la oficiosidad del control de constitucionalidad. Esta doctrina la ha mantenido a travs de muchos
trabajos posteriores (136), expresndola, asimismo, en obras recientes(137). No puede olvidarse tambin, dentro
de los pioneros del control de oficio a Hugo Alsina, quien as lo haba expuesto en su "Tratado"(138).
Otro permanente defensor de la integridad de la jurisdiccin constitucional de los jueces, es Nstor Sags,
quien en 1981, public un trabajo sobre el particular (139), donde calificaba a la doctrina de "Los Lagos" de
"infundada", incongruente e inconstitucional" adjetivos que reproduce en su "Recurso extraordinario"(140).
Tambin Vanossi, robustece con su criterio, la ya nutrida legin de quienes postulan el control de oficio. El
problema de la supremaca y el control de constitucionalidad ha concitado en este autor una preocupacin
recurrente, producto de la cual nos ha brindado varios y medulosos trabajos (141). Sin embargo en ninguno de
ellos exista una crtica (an cuando tampoco un aplauso), al sistema que prohbe el control de oficio. Vanossi
hablaba especialmente del "poder moderador" de los jueces (142), reclamando asimismo que se armonice su
potestad para evitar convertirlos en todopoderosos (143), pero guardaba silencio sobre el punto especfico aqu
tratado, lo que supona, al menos tcitamente, convalidar la postura de la Corte. Sin embargo, en su "recurso
extraordinario federal"(144), se pronunci expresamente sobre la cuestin, dejando sentada su posicin pro
control oficioso de constitucionalidad. A su vez, siendo diputado nacional y en su carcter de presidente de la
Comisin de Asuntos Constitucionales, present en 1985 un proyecto de ley reformando el art. 3 de la ley 27,
proponiendo que el control de constitucionalidad no requiera ser ejercido a pedido de parte (145). Asimismo en
1987, present otro proyecto, esta vez de ley de amparo, sustitutiva de la 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) en la
cual (art. 3) propicia que el juez --en el marco de esta accin-- pueda declarar de oficio la inconstitucionalidad
de una ley (146).
La Escuela de La Plata, fecunda en su actividad jurdica, bajo el lcido comando de Augusto M. Morello,
adhiere tambin a estos principios. As lo ha expresado este ltimo hace un tiempo (147) repitindolo luego en
un trabajo exhaustivo sobre la Corte Suprema (148). Estrechan filas detrs suyo Hitters (149) y Gozaini(150). A
su vez, desde Crdoba, Ricardo Haro, en un detallado trabajo, refuta con rigor los argumentos que se esgrimen a
favor de la prohibicin del control de oficio (151), posicin que tambin asume, desde tiempo atrs, Mercado
Luna (152). Asimismo Ramella, aunque con alguna duda, parece inclinarse en este sentido (153). No puedo
dejar de recordar tampoco en esta resea, la opinin de Alsina Atienza, quien al criticar el sometimiento
voluntario a un rgimen jurdico como obstculo al planteo de inconstitucionalidad, se ha referido
enrgicamente a la necesidad de adoptar el control de oficio(154).
Sera muy larga de enumerar la lista completa de la doctrina que postula el control de oficio. Adems de los
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ya citados existen otros muchos autores que han hecho sentir su voz sobre este particular (155). Pero ms all de
los nombres, que omito en este momento, una cosa si es evidente y destacable. Si analizamos las fechas en que
se han emitido las opiniones en contra y a favor del control de oficio, verificaremos que las primeras son, en
general, antiguas, en tanto las segundas corresponden a pocas recientes. Los partidarios del control a pedido de
parte, hicieron florecer su doctrina hacia la dcada de 1950. Estaban notoriamente influenciados por la aparente
autoridad que emana de "Los Lagos". Por el contrario, el tiempo transcurrido desde entonces, ha dado pie a una
nueva y mejor reflexin sobre este asunto y las enseanzas de Bidart Campos y Alsina, finalmente, han
encontrado nutrido eco el que, alguna vez quizs, llegue hasta la corte.
d) Argumentos a favor del control de oficio
Si bien muchos quienes han escrito antes sobre este particular (tales Bidart Campos, Hitters, Haro), han
refutado los argumentos en favor de la tesis del control a pedido de parte, explicando adecuadamente la sinrazn
de los mismos, me permitir, muy sintticamente, resumir esta argumentacin. Los portavoces de "Los Lagos",
sintindose fieles depositarios de las enseanzas del Cooley, creen que el control de oficio acarrea una serie de
vicios jurdicos que, resumidos, son estos:
1. El agravio a la divisin de poderes.
2. El desconocimiento de la presuncin de validez de los actos estatales.
3. El agravio al derecho de defensa.
En punto al desequilibrio de poderes que el control de oficio podra provocar, el mismo no es tal. Lo que el
juez no puede hacer es dictar la ley, arrogarse el papel de legislador. Pero nada le inhibe verificar la
constitucionalidad de la ley. Si seguimos fielmente la idea de que el control no puede estar a cargo del mismo
controlado, axioma elemental de un Estado de derecho, habremos de concluir en que esta tarea reposa o bien en
el presidente o en algn rgano de la Administracin o bien en el Poder Judicial. Hemos optado por esta ltima
alternativa, de modo que es la justicia, por derecho propio, a quien le corresponde ejercer la tarea. Por otra parte,
el hecho que un particular pida expresamente la declaracin de inconstitucionalidad, lo que conforma a la Corte
y expurga aparentemente el vicio, nada cambia, segn mi punto de vista, la cuestin, ya que con el mismo
criterio el juez podra derogar la ley y dictar una nueva si un litigante se lo pidiera, lo que no parece muy
correcto. Es evidente que el debido funcionamiento de los poderes del Estado, no puede quedar librado al
arbitrio de las partes en el pleito.
Tampoco tiene mejor suerte el segundo argumento. Ya dije ms arriba que la presuncin de valides de los
actos estatales es meramente provisional. Existe como un medio indispensable de proveer a la seguridad jurdica
y a la continuidad de la marcha del Estado, la que no podra ser interrumpida por planteos arbitrarios de quienes
se ven compelidos al cumplimiento de las normas. Pero llegada la cuestin a un proceso judicial y estando el
mismo en oportunidad de decidirse el fondo del planteo, el juez, debe, como primer paso de su anlisis, verificar
si la ley que va a aplicar es constitucional. Una vez ms juega la teora del controlante y el controlado. El juez
como controlante de la legitimidad constitucional, tiene ante s al momento de su juzgamiento, una ley a la cual
se la presume (y slo se la presume) constitucional. Pero tal presuncin, slo instituida con los alcances antes
indicados, no releva a la norma del examen judicial, examen que --de acuerdo con nuestro sistema-- deber
rendir cada vez que sea aplicada por un tribunal (156). Al igual que en caso anterior, la peticin del litigante,
nada modifica este esquema, ya que la presuncin de validez de las normas siempre es iuris tantum. De lo
contrario, parecera que es iuris et de iure hasta que el litigante con su pedido, descorre ese primer velo dando
paso a la presuncin iuris tantum que habilita el control.
Decididamente, es el tercer argumento el que ms fuerza tiene. No me siento convencido por l, pero admito
que mirado desde un ngulo meramente limitado al Cdigo Procesal y con un punto de vista muy rigorista,
podra decirse que el juez que resuelve declarando la inconstitucionalidad de una norma, sin peticin expresa,
introduce en la parte dispositiva de su pronunciamiento algo que no fue materia de expresa consideracin en los
petitorios de la contestacin y la demanda. No en vano, como se ha visto ms arriba, Vanossi, propicia que el
juez disponga un traslado a las partes antes de decidir una cuestin de constitucionalidad. Sin embargo, creo,
con muchos otros autores, que no est afectada la defensa en juicio del litigante, ni an en ausencia de dicho

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traslado. Lo que afecta ese derecho es la eventualidad de encontrar en un pronunciamiento decisiones que eran
ajenas al mismo, porque no fueron planteadas, porque ya haban sido resueltas o por cualquier otro motivo. Pero
el control de constitucionalidad no es un planteo fctico que necesariamente debe requerirse al juez. El control
de constitucionalidad es una de las funciones del juez y la misma es ejercida como cualquier otra. Nadie puede
sentirse sorprendido por ella y es un deber de buen litigante anticiparse a ella, justificando la constitucionalidad
de la ley sobre la que se apoyan los derechos invocados.
En sntesis. Como resultado de lo expresado hasta aqu y a manera de resumen, vemos que una de las
principales patas en que apoya el sistema de control de constitucionalidad, tiene hoy da severos
cuestionamientos. Su plaza est asediada por el nutrido fuego de una doctrina que cada vez, con mayor
insistencia, reclama el cambio. Pero, a pesar de ello, tal como me he permitido anticipar ms arriba, descreo de
la posibilidad de un cambio en lo inmediato. La Corte, ente el bagaje de sus muchos frenos y contrapesos
internos, que le permiten convivir en armona con los restantes poderes (157), cuenta con el baluarte del control
a pedido de parte y estimo que ser difcil que lo abandone a menos que razones muy poderosas la impulsen a
adoptar tan elocuente autonoma. De los dos cambios importantes que han ocupado las pginas precedentes,
tenemos que el segundo de ellos, se convierte sin embargo en un baluarte de resistencia en la Corte, que
permanece impermeable a los cambios exigidos. Con el primero, en cambio, ocurre lo opuesto, ya que es el
propio tribunal quien ha empujado el carro por la nueva senda, frente a una doctrina que le sigue detrs, salvo la
opinin de Bidart Campos, que en esta temtica siempre ha sido vanguardista. De todos modos creo que
asistimos, efectivamente, a una paulatina transformacin en el concepto tradicional del control de
constitucionalidad que, en hora buena, lo est despojando de algunas rigideces procesales innecesarias.
VI. El mbito jurdico y poltico del control. La Corte como guardiana del proceso poltico democrtico
Quiero referirme aqu a un aspecto del control de constitucionalidad, poco comn en nuestro pas pero si
muy difundido entre los constitucionalistas norteamericanos. El control de constitucionalidad, segn el esquema
que todos conocemos, est destinado a la proteccin del individuo. El objeto del control es la persona fsica o
jurdica a la cual una ley, decreto, o cualquier otra forma de expresin del Estado, le produce una lesin en
alguno de los derechos constitucionalmente reconocidos. El control de constitucionalidad est limitado,
entonces, a la invalidacin de aquellos actos de gobierno que limiten un derecho individual ms all del mbito
que el art. 28 permite. En tal caso, la ley o acto en cuestin, se alza contra la supremaca constitucional
establecida en el art. 31 y el juez restablece el orden jurdico declarando la invalidez de aqullos. Ello no es
obstculo para que, en nuestro pas, se tenga clara conciencia de la dimensin poltica que el control de
constitucionalidad posee (158), lo que ocurre es que se lo ha aplicado siempre dentro de los lmites arriba
sealados.
El derecho constitucional norteamericano, por el contrario, ha salido de este lmite y ha ampliado el control a
otra esfera que excede los derechos individuales, protegiendo no slo a las personas, sino tambin al proceso
poltico democrtico. De tal suerte, el bien jurdico tutelado por el control, no es solamente el individuo, sino el
sistema jurdico poltico en su conjunto. Pero lo ms curioso es que esta limitacin, nos ha impedido ver que, el
otorgar a la Corte Suprema la funcin de guardiana del proceso poltico es lo que legitima su funcin de
controlante de la actividad de los poderes polticos. De ello existen, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
los Estados Unidos, algunos ejemplos a los que aludir enseguida. Veamos.
Nuestra Corte viene diciendo desde el punto de arranque de su historia que ella es el intrprete final de la
Constitucin, por cuya razn siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus clusulas y la
decisin sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el pleito haya sido resuelto en un tribunal del fuero
comn, la sentencia est sujeta a su revisin (159). Ello tambin es doctrina reiterada en el alto tribunal de los
Estados Unidos (160). Sin embargo, como la historia del control de constitucionalidad es, en cierta medida, la
historia de sus limitaciones, los norteamericanos creadores de aqul y tambin de sus valladares, sostuvieron
que el Poder Judicial no poda intervenir en cuestiones polticas, creando a partir de all todo un extenso cuerpo
de doctrina judicial abrazado fervientemente por nuestra Corte(161). Ello condujo a los tribunales de ambos
pases a abstenerse de intervenir en asuntos especialmente reservados tanto al Congreso como al Presidente,
quedando el Poder Judicial como guardin de la legitimidad de las decisiones que afectaran derechos
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individuales (162).
Pero ocurre que en los Estados Unidos, desde hace varias dcadas, este esquema muy limitado del control de
constitucionalidad se ha ampliado --como dije-- sustancialmente y ya no se admite que la Corte y la justicia en
general, acten meramente como protectora de los derechos sustantivos, sino que su funcin guardiana, se
extiende tambin al proceso poltico democrtico. Ello ha constituido un intento ms por legitimar el control de
constitucionalidad. En los Estados Unidos, el autor que mejor ha estudiado el problema es John Hart Ely, en una
obra escrita hace diez aos, pero que ya es clsica en la literatura sobre control judicial (163). Este autor, que se
suma a los muchos que intentan justificar la legitimidad del control judicial de constitucionalidad, lo hace,
precisamente, desde la perspectiva apuntada. Defensor encarnizado del activismo judicial liberal protagonizado
por la Corte Warren (164), comienza sealando (165), que la disputa acerca de la interpretacin constitucional,
ronda en torno a decidir si la misma debe practicarse dentro de lo que las clusulas de aquella dicen expresa o
implcitamente (lo que l llama "interpretivism") o si, por el contrario, debe irse ms all de esos extremos (lo
que denomina "non interpretivism"). Ely, opta por esta segunda posicin, sealando en primer trmino, la
imposibilidad de una interpretacin limitada al texto constitucional (166). En segundo lugar, refuta las diferentes
doctrinas expuestas hasta el momento, acerca de los valores fundamentales de la Constitucin (167) y tras esa
crtica, desarrolla su propia teora basada en la inutilidad de buscar valores externos fuera de la Constitucin,
sealando que ello se encuentra en las propias decisiones de la Corte Warren (168). De tal suerte, la posicin de
Ely, ms que una construccin personal, es un intento por justificar el proceder de la Corte bajo la presidencia
del citado chief justice. La lnea conductora de este perodo del tribunal, es que el Poder Judicial puede declarar
inconstitucionales decisiones de los poderes polticos que afecten el sistema republicano y representativo de
gobierno. La Corte debe proteger a las minoras contra la discriminacin, debe clarificar los canales del cambio
poltico, debe facilitar el acceso de las minoras al poder (169). Ello es lo que la legitima como rgano de
control constitucional.
El caso judicial que mejor ejemplifica esta cuestin es el leading "Baker vs. Carr"(170), en el cual la Corte
estadounidense modific sustancialmente su criterio acerca del control judicial sobre las llamadas cuestiones
electorales, especialmente respecto del llamado "gerrymandering"(171), las que hasta ese momento, haban sido
consideradas cuestiones polticas, si bien la jurisprudencia sobre el particular haba sido en cierto modo errtica.
As, mientras en 1931 (172), se rechaz una demanda solicitando una redistribucin (reapportionment) de
distritos electorales, en varios casos fallados en 1932 (173), fue admitida la judiciabilidad de tales leyes, en tanto
que en 1948 al fallar "Colgrove vs. Green"(174), la Corte volvi a su jurisprudencia anterior, la que fue
ratificada en casos posteriores (175). El problema, en la mayora de los casos, se presentaba cuando las leyes de
distribucin de los distritos electorales, no contemplaban la realidad poblacional del momento de la eleccin,
basndose en datos de censos poblacionales muy antiguos sin tener en cuenta el crecimiento posterior de la
poblacin y su distribucin (176).
Este era, precisamente, el problema que se presentaba en el estado de Tennessee, hasta que la situacin fue
revertida cuando la Corte decidi, el 27 de marzo de 1962, "Baker vs. Carr"(177). Archibald Cox, uno de los
abogados intervinientes en el caso (178), relata que en ambas cmaras legislativas del Estado, la distribucin
distrital se haba tornado arbitraria como consecuencia del mantenimiento de la ley de distribucin sancionada
en 1901. De tal suerte, haba lugares en los que los habitantes tenan hasta treinta veces ms representacin que
en otros. Condados que tenan el 60 % de la poblacin, slo elegan el 35 % de los representantes. La demanda,
en este caso, fue aceptada, con la disidencia de Frankfuter y Harlan, revirtindose as la jurisprudencia
dominante desde 1948 (179), y crendose, a partir de all, una nueva corriente en favor de la justiciabilidad de
estas cuestiones (180).
Ahora bien, cul es el efecto de esta sentencia? En primer lugar, por supuesto, fue ampliado el espectro de la
justiciabilidad. Pero en segundo lugar, debe considerarse que este aumento no fue meramente cuantitativo, sino
cualitativo. En efecto, no slo ingres al catlogo de la revisin judicial un nuevo grupo de causas, antes
consideradas polticas, sino que dicho ingreso permiti ejercer el control de constitucionalidad desde una ptica
distinta. Cuando la Corte admiti la demanda, no slo estaba protegiendo los derechos individuales de los
accionantes. Estaba verificando tambin la transparencia del sistema poltico electoral llevado a cabo en
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Tennessee, estaba ejerciendo su funcin de guardiana del proceso poltico democrtico. Si lo tuviramos que
traducir al lenguaje nacional, podra decirse que exista en esta cuestin un asunto de "gravedad institucional",
que exceda el mero inters de las partes en conflicto. No se debe creer, sin embargo, que la duplicacin del
control de constitucional en protector de los derechos individuales y guardin del proceso poltico democrtico,
actan en forma disociada. Uno y otro estn absolutamente ligados. Cuando en 1954, la Corte de los Estados
Unidos, liderada por Warren, declar inconstitucional la segregacin de los negros en las escuelas pblicas
(181), en un fallo que conmovi a la Nacin entera (182), no slo estaba protegiendo el derecho individual del
accionante y de una minora racial. Paralelamente, con su control constitucional, contribua a que se respetara un
principio del proceso democrtico, la igualdad sin distincin de razas(183).
Como puede verse, lo que aparentemente son cuestiones distintas, constituyen, en definitiva, dos caras de la
misma moneda. La Corte tiene por obligacin proteger el proceso poltico establecido por la Constitucin. Ello
puede hacerse a travs de la proteccin de los derechos individuales (va directa) o a travs del proceso poltico
en si (va directa) Sin embargo, esta concepcin acerca del control de constitucionalidad, no ha sido
profundizada an entre nosotros. Me atrevo a decir, incluso, que est implcita en nuestro sistema judicial, y de
hecho, cada vez que el tribunal ha protegido los derechos individuales a travs de decisiones cuya doctrina es
provechosa para un nmero indeterminado de personas (184) la ha ejercido. Pero la misma no se ha hecho
explcita. A ello han contribuido una serie de razones.
En primer lugar, al igual que en los Estados Unidos hasta 1962, la doctrina de las "cuestiones polticas"
--aplicada entre otros a los temas electorales que, pese a los muchos esfuerzos hechos en su poca por Boffi
Boggero no pudo evitar (185), pero que ha sido, en parte, atenuada por la actual jurisprudencia (186)--, ha
oscurecido la cuestin. A cualquier observador corriente, el planteo de la cuestin sin mayor anlisis puede
llevarlo a su rechazo. Admitir que la Corte sea la guardiana del proceso poltico que marca la Constitucin,
huele a permitir la intromisin del Poder Judicial en la zona de reserva de los otros poderes. Sin embargo hemos
visto que no es as. Tomemos por ejemplo los casos en que se han declarado inconstitucionales aquellas leyes
que incurren en delegaciones legislativas excesivas (187). Naturalmente que el planteo en estos casos era
individual y aparentemente alejado del curso de un proceso poltico, pero no podemos dejar de admitir que,
cuando la Corte ha declarado inconstitucional una ley violatoria de los lmites del Congreso en esta materia, si
bien ha protegido un derecho individual, ha fundado esta pretensin en el respeto a la divisin de poderes. Con
ello ha colocado a cada rama del Gobierno en su sitio, ha protegido el proceso poltico constitucional.
En segundo lugar, como bien observa Miller (188), tiene fuerte arraigo entre nosotros, la idea limitada de la
funcin judicial diseada por Montesquieu. Crea el Barn de la Brede, como bien es sabido, que el juez es un
ser inanimado que slo pronuncia las palabras de la ley (189), restndole toda fuerza creadora de derecho. Esta
influencia de tinte afrancesado (190), heredera de Rousseau y su doctrina de la supremaca legislativa, nos ha
impedido advertir dos cosas. Primero, los jueces tienen poder poltico. Segundo, no slo dicen el derecho que la
ley ha creado, sino tambin, en ciertas circunstancias, lo crean. Y ms an, ejercen, en ocasiones, poder
constituyente (191). Es innegable que los jueces y en especial la Corte Suprema ejerce no slo una funcin
judicial, sino una funcin poltica. La Corte gobierna o mejor dicho co-gobierna --dentro de su muy especial
esfera-- con los restantes poderes (192). Pero adems los jueces no slo estn para declarar o decir el derecho
creado por las asambleas legislativas. Si los jueces slo tuvieran la tan reducida misin de ser los portavoces del
legislador, no haran falta. Seran sustituidos inmediatamente y sin perjuicio alguno, por funcionarios
administrativos. Los jueces son mucho ms que eso, crean derecho all donde el mismo no existe, supliendo las
fallas del legislador y pueden --y en esto consiste fundamentalmente el control de constitucionalidad-- dejar de
aplicar una norma general, por ser inconstitucional, y crear una norma individual que rija el caso (193). Sobre
este particular, no es vlido sostener que nuestro sistema judicial, que no se rige por el sistema anglosajn del
"stare decisis"(194), no da a sus sentencias el valor que poseen dentro del common law. Si bien es cierto que
nuestros tribunales no estn compelidos al igual que los britnicos, los norteamericanos y todos los seguidores
de este sistema a fallar conforme al precedente, ello no les resta la posibilidad creadora que les asign, la cuales
admitida tambin por autores nacionales (195). Esta fuerza creadora es, sin ir ms lejos, la que ha permitido la
creacin de instituciones tan arraigadas entre nosotros como el amparo, o bien las modalidades que conforman

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el mbito excepcional del recurso extraordinario, es decir la sentencia arbitraria y la gravedad institucional.
Por ltimo, no puedo omitir sealar que, si bien la Corte argentina no ha reconocido formalmente este rol
que le compete, s en cambio ha tenido, en muchos de los perodos de su historia, clara conciencia de la
necesidad de apoyar a tal o cual poltica instrumentada por el presidente o el Congreso, de tal suerte, ms de una
vez se ha colocado ms cerca de ellos de lo deseable. Por ello puede decirse que la Corte se ha erigido en tales
circunstancias no en guardiana del proceso poltico democrtico, sino de ese particular proceso poltico al cual
se senta comprometida a apoyar(196). Esta deformacin poltica del control de constitucionalidad el cual se ha
ejercido en tales ocasiones no para derribar la constitucionalidad de una decisin, sino ms bien para apoyarla,
tampoco ha sido ajena a la gran democracia del norte (197).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Ello es un axioma de nuestro sistema habiendo sido probado a lo largo de nuestra vida jurdica en
reiteradas oportunidades mereciendo una expresa mencin inicial en el trabajo publicado en 1987 por el actual
juez de la Corte Suprema doctor Enrique S. Petracchi, "Control judicial en la Argentina", Rev. LA LEY, t. 1987E, p. 709.
(2)1 Cranch (5 U.S., 137 (1803).
(3)Fallos: t. 32 p. 125, (1887).
(4)Efectivamente, en el caso norteamericano hubo control de la constitucionalidad ya que fue declarada
inconstitucional la seccin 13 de la Judiciary Act de 1789, que permita a la Corte, en jurisdiccin originaria,
emitir writ of mandamus en contravencin a lo establecido por la seccin 2, del art. III de la Constitucin,
mientras que en nuestro caso, el artculo en disputa, es decir el art. 20 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), no
fue declarado inconstitucional.
(5)As: TOQUEVILLE Alexis de, en: "La democracia en Amrica" ps. 106/107 (vid. versin castellana de
Luis R. Cuellar, Fondo de Cultura Econmica, Mexico, 1978).
(6)Agrega luego, otras formas de autorrestriccin de los tribunales frente a un planteo de
inconstitucionalidad. As, "si el expediente presenta algn otro fundamento claro sobre el cual la Corte pueda
apoyar su fallo, y hacer perder con ello la importancia de la cuestin constitucional la Corte adoptar este
camino". Dice ms adelante que "La Corte no oir las objeciones que se hagan sobre la constitucionalidad de
una ley por una persona cuyos derechos no estn afectados por ella y que por consiguiente no tiene inters en
anularla ... el poder de la Corte slo puede invocarse cuando se ve que es necesario para asegurar y proteger a la
parte que se presenta ante ella contra el ejercicio ilegal del poder legislativo en detrimento suyo". Asimismo, "la
duda sobre la validez constitucional de una ley nunca es suficiente para autorizar que sea puesta de lado. No es
por leve suposicin ni por una vaga conjetura que pueda declararse que la legislatura ha transgredido sus
atribuciones y que sus leyes deben considerarse como nulas" (COOLEY, Thomas, "Principios generales de
derecho constitucional en los Estados Unidos de Amrica", ps. 142/151, versin castellana de Julio Carrie, Ed.
Peuser, Buenos Aires, 1898.
Todas estas citas conforman, en caso de ser ordenadas, un conjunto de reglas que, como veremos
seguidamente, fueron luego recopiladas por el juez Brandeis en un voto disidente apuntado a un conocido fallo.
De todos modos, me interesa subrayar algo importante sobre lo que quiero llamar la atencin. Ni en las reglas de
Cooley, ni en las posteriores de Brandeis, vamos a encontrar la prohibicin expresa de que el juez pueda ejercer
control constitucional de oficio. Si bien puede sostenerse que ello est implcitamente dicho, lo cierto es que el

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pragmatismo anglosajn ha impedido que la susodicha regla sea explcitamente anunciada y as se convierta
luego en un valladar que obstruya el poder constitucional de los jueces cuando algn caso requiera de l.
(7)Los casos que ms modernamente han resuelto en los Estados Unidos el problema del standing to sue
son "Sierra Club vs. Morton" 405 U.S. 727 (1972), "United States vs. SCRAP" 412 U.S. 669 (1973) y ms
recientemente "Allen vs. Wright" 468 U.S. 737 (1984). Para un estudio de esta cuestin adems del trabajo de
Erwin Chemerinsky que citar ms abajo, me remito a: LOW, Peter W. y JEFFRIES, John C. (jr.), Federal
Courts and the law of federal-state relations", p. 13 y sigts., The Foundation Press Inc., Mineola, New York,
1987.
(8)262 U.S. 447 (1923). El caso fue planteado por un contribuyente que pretenda la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley federal que dispona asignaciones de fondos para ser prorrateados entre los
estados con el fin de reducir la mortalidad materna e infantil.
La doctrina de este caso, como se ver ms abajo, fue luego modificada en "Flast vs. Cohen" 392 U.S. 83
(1968).
(9)"The party who invokes ("our negative power to disregard an unconstitutional enactment") must be able
to show not only that the statute is invalid, but that he has sustained or is immediately in danger of sustaining
some direct injury as the result of its enforcement, and not merely that he suffers in some indefinite way in
common with people generally". Esta fue tambin la doctrina de "United States vs. Richardson" 418 U.S. 166
(1974), caso en el cual un contribuyente pretenda que se declarara la inconstitucionalidad de la ley de la CIA
(Central Intelligence Agency Act) como violatoria del art. I de la Constitucin por cuanto la ley permita a la
CIA no publicar sus gastos. La Corte sostuvo que el accionante careca de "standding to sue" (vase estos casos
en GUNTHER, Gerald, "Constitutional law", ps. 1543 y 1547, 11 ed., The Foundation Press Inc., Mincola New
York, 1985).
(10)267 U.S. 447 (1923).
(11)Se trataba de un caso --llevado ante la instancia originaria de la Corte-- en el cual el estado demandante
se haba atribuido la representacin de los ciudadanos del mismo solicitando la declaracin de
inconstitucionalidad de la misma ley de maternidad (Maternity Act) que motivaba el caso anterior. El tribunal
sostuvo que el estado no puede representar parens patriae a sus ciudadanos, en las relaciones que estos
mantienen con el Gobierno federal, En el mismo sentido fue resuelto "Jones ex. rel Luisiana vs. Bowles" 322
U.S. 707 (1944) y "South Carolina vs. Katsenbach" 383 U.S. 301 (1966) pueden consultarse estos casos en
HART and WECHSLER'S, "The Federal Courts and the federal system", ps. 275, 277 The Foundation Press
Inc., Mineola New York, 1973.
(12)307 U.S. 433 (1939).
(13)La mayora estuvo dirigida por el chief justice Charles E. Hughes y la minora por Felix Frankfuter.
(14)El caso se present as: en 1924, el Congreso propuso una enmienda constitucional (conocida como la
Enmienda sobre trabajo de menores), que fue rechazada en 1925 por la legislatura de Kansas. Posteriormente en
1937, esa misma legislatura, sancion una resolucin aprobando la Enmienda, lo que provoc que un grupo de
legisladores descontentos con esa decisin pidieran su nulidad judicial. Lo primero que deba resolver la Corte,
es si los accionantes posean "standing". En segundo lugar si el caso era justiciable. En punto a lo primero
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resolvi favorablemente, en tanto que a lo segundo dijo que se trataba de una cuestin poltica no justiciable.
Una explicacin del caso puede encontrarse en BREST, Paul and LEVINSON, Sanford, "Processes of
constitutional decisionmaking", p. 916, 2 ed., Little Brown and Co., Boston, 1983.
(15)392 U.S. 83 (1969).
(16)Elementary and Secondary Education Act of 1965.
(17)La primera enmienda de la Constitucin norteamericana prev que "El Congreso no podr aprobar
ninguna ley por la cual se establezca determinada religin o se prohba el libre ejercicio de una de ellas".
(18)El fallo puede ser ledo en HART & WECHSLER'S, "Federal Courts ...., op. cit. ps. 161/177.
(19)CHEMERINSKY, Erwin, Federal jurisdiction", p. 48, Little Brown and Co., Boston, 1989.
(20)454 U.S. 464, 475 (1982). Deca all la Corte: "No necesitamos andarnos con rodeos (mince words)
cuando decimos que el concepto de standing segn el art. III no ha sido definido completamente en muchos de
los casos decididos por esta Corte".
(21)468 U.S. 737, 752 (1984).
(22)Esto ha sido dicho constantemente por la Corte, vgr. "United States vs. Richardson" 418 U.S. 166, 192
(1974).
(23)"Singleton vs. Wulff", 428 U.S. 106, 113/114 (1976).
(24)Op. cit. p. 52.
(25)Brandeis fue juez de la Corte norteamericana desde 1916 hasta 1939. Reemplaz a Joseph R. Lamar
(1911-1916) y fue reemplazado por William O. Douglas quien ostenta uno de los records en su permanencia en
el tribunal (1939-1975).
(26)297 U.S. 288, 341, 346-48 (1936). El fallo casi completo y una parte de la disidencia de Brandeis,
pueden verse en EVANS, Lawrence B. "Cases on american constitutional law", p. 575, Callaghan and Co.
Chicago, 1938. Este caso --al igual que otros tratados por la Corte norteamericana, como por ejemplo "Pollock
vs. Varmer Loan & Trust Co." (157 U.S. 429; 1895) o "Carter vs. Carter Coal Co." (298 U.S. 238; 1936)--, haba
sido iniciado por los accionistas de una compana contra sta para evitar que cumpliera con una ley considerada
inconstitucional. Como seala, Schwartz, el peligro implcito que encierran estos pleitos es la falta de una
persona verdaderamente interesada en sostener la constitucionalidad de la legislacin atacada, lo que los
convierte en juicios simulados, ya que falta como parte el Estado que intervenga en favor de la ley. Brandeis
advirti este problema y de all su disidencia frente a una decisin en que la mayora sostuvo que los accionistas
tienen legitimidad para actuar. Por ello en 1937 fue introducida una enmienda en el Cdigo Judicial que obliga a
la Corte a notificar al Gobierno de cualquier accin privada en la que se ponga en debate la constitucionalidad
de una ley del Congreso (vid. SHCWARTZ, Bernard, "Los poderes del Gobierno", t. I, ps. 538/539. Comentario
sobre la Constitucin de los Estados Unidos, versin castellana de Jos Juan Olloqui Labastida, UNAM,
Mexico, 1966.

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(27)No caben dudas que de su pensamiento fluye la influencia que ha recibido de las lecturas de los jueces
norteamericanos Holmes, Brandeis y Frankfuter, a quienes cita constantemente, quienes propiciaban
precisamente la doctrina del self restraint, imbuidos de las enseanzas de su maestro Thayer acerca de la
ilegitimidad del control judicial.
(28)OYHANARTE, Julio C., "Poder poltico y cambio estructural en la Argentina", p. 78, Paids, Buenos
Aires, 1969.
(29)Desde el momento mismo de la Convencin, los norteamericanos tuvieron claro cul era el papel que
deba asignarse al Poder Judicial, por ello rechazaron los intentos habidos de otorgarle facultades doctrinarias o
acadmicas. Charles Pickney, por ejemplo, propuso "que cada rama de la legislatura, al igual que el Supremo
Ejecutivo, tendrn autoridad para requerir opiniones a la Suprema Corte acerca de importantes cuestiones de
derecho y en ocasiones solemnes". La propuesta fue enviada al Comit de detalles, pero nunca fue devuelta al
seno de la Convencin. Tambin fue rechazada por sta una propuesta de Virginia, para constituir un "consejo
de revisin" compuesto por el Ejecutivo y un nmero conveniente de miembros de la judicatura con
competencia para examinar los actor de la legislatura nacional antes de que sean operativos" (vid. BREST y
LEVINSON, "Processes of constitutional decisionmaking", op. cit. p. 1021). Puede verse que la propuesta de
Virginia, se pareca mucho a los tribunales constitucionales europeos nacidos en este siglo.
(30)La disposicin tiene como antecedente inmediato el art. 7 de la ley 182 del Congreso de Paran sobre
organizacin de la justicia federal, redactado en los mismos trminos. El senador Zapata, que haba sido
miembro de la Convencin constituyente de 1853, al informar el despacho de la ley explicaba: "nuestros jueces
federales, como los norteamericanos, y segn las sabias doctrinas y teoras constitucionales de aquel aventajado
pueblo, conservan en el ejercicio de sus altas funciones los tres caracteres distintos de todo juez comn.
Conservan su primer carcter que es servir de rbitro entre partes, porque no obran jams sin que haya
contestacin, ni juzgan sin que haya proceso. Mientras una ley no da lugar a una contestacin y reclamo, el
Poder Judicial federal no se ocupa de ellas: jams pronuncia sobre una ley sin partir de un proceso, porque esto
sera salir de su esfera para penetrar en el poder legislativo. Pero cuando con motivo de un pleito o proceso,
ataca no aplicando una ley relativa a este proceso, ataca no aplicando una ley relativa a este proceso, extiende el
alcance de sus atribuciones pero sin salir de ellas, porque le es necesario en cierto modo juzgar primero la ley,
para juzgar enseguida el proceso. Conservan el segundo carcter del Poder Judiciario que consiste en pronunciar
siempre sobre casos particulares y no sobre principios generales. Perderan este carcter si atacasen directamente
un principio general, sin tener en vista un caso particular, pues entonces desempearan una funcin muy
diferente de la de magistrado; pero no saldran de su rbita natural, si para resolver una cuestin particular,
destruyen un principio general, es decir, no aplican una ley que juzgan inconstitucional estando seguros de que
enervando de la misma manera con sus fallos cada una de las consecuencias de ese principio o ley, sta se
esterilizara y quedara al fin sin efecto. Conservan por fin el tercer carcter, peculiar de todo poder judicial que
constituye en no poder obrar sino cuando se le invoca o es requerido. Los jueces federales son por naturaleza
pasivos; es preciso ponerlos en movimiento para que se muevan; que se les pida la correccin de una injusticia
para que la corrijan o enmienden; que se les someta en fin un acto y se reclame de l para que lo interpreten y
juzguen. Ellos no irn jams espontneamente y por s mismos a perseguir al criminal, a buscar la injusticia o
indagar o examinar los hechos. Si as obrasen desnaturalizaran su carcter pasivo, tomando una iniciativa que
no deben tener y constituyndose en censores de las leyes y de los actos" (Cmara de Senadores, ao 1857, p.
222, prrafo transcripto por GONDRA, Jorge, en "Jurisdiccin federal", ps. 30/31, Ed, Jurisprudencia Argentina,
Buenos Aires, 1944).
(31)BICKEL, Alexander, "The least dangerous branch", ps. 113/114, 2 ed., Yale University Press, 1986.

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(32)2 Dallas 407 (1792).

(33)"We exceedingly regret every event that may cause embarasement to your administration, but we derive
consolation from the reflection that your judgement will discern what is right, and that your usual prudence,
decision and firmness will sourmont every obstacle to the preservation of the rights, peace and dignity of the
United States" (transcripto por Bickel, op. cit. p. 114).
(34)El caso es comentado tambin en HART WECHSLER'S, "The Federal Courts and the federal system",
op. cit. p. 85 y ssiguientes.
(35)219 U.S. 346 (1911).
(36)300 U.S. 229, 240-241 (1937).
(37)El cual es compartido por algunos de nuestros autores, vgr. Carri Genaro (vase "Notas sobre derecho
y lenguaje", p. 75, 2 (Ed. Abeledo-Perrot, 1979).
(38)344 U.S. 237 (1937).
(39)WRIGHT, Charles A., "The law of Federal Courts", p. 53, 4 ed., West Publishing Co., Minnesota,
1983.
(40)392 U.S. 83 (1968), citado ms arriba.
(41)Como veremos seguidamente, en mucho de los casos examinados la Corte hace referencia a que la
ausencia de controversia indica que se est en presencia de un caso abstracto. Sin embargo, segn mi criterio,
slo puede considerarse que un caso es abstracto cuando hechos posteriores a su planteamiento han convertido
al pronunciamiento en ineficaz para dirimir los derechos de las partes.
(42)Fallos; t. 2, P. 253 (14/11/1865).
(43)Fallos; t. 12, p. 372 (31/10/1872).
(44)Como vemos aparece aqu la confusin entre meras consultas o declaraciones generales de derechos y
casos abstractos.
(45)Fallos: t. 24, p. 248 (4/7/1882).
(46)Deben ser mencionados tambin, dentro de esta misma lnea los casos "Cabral, Victoriano, J." Fallos: t.
95, p. 51 (31/5/1902) y "Bonelli c. Municipalidad de la Capital" Fallos: t. 95, p. 290 (5/7/1902). En el primero
de ellos el actor solicitaba la declaracin de inconstitucionalidad de la ley 1893 sobre ejercicio de la profesin
de escribana, por considerarla monoplica. En el segundo se impugnaba una ordenanza municipal. En ambos, la
Corte juzg que se trataba de acciones directas de inconstitucionalidad --en el segundo de los casos, adems, el
planteo era de por s ajeno a la jurisdiccin originaria de la Corte-- y fueron rechazados por no plantearse una

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controversia de derechos.
(47)Fallos: t. 103, p. 58 (12/10/1905).
(48)Igual parecer fue establecido en "Ferrocarril G.O. Argentino y otro c. Pcia. de Mendoza" Fallos: t. 107,
p. 179 (3/9/1907).
(49)Fallos: t. 115, p. 163 (28/12/1911).
(50)Fallos: t. 124, p. 39 (31/8/1916).
(51)La cual, como bien lo seala la Corte, hubiera requerido adems del reclamo administrativo previo
establecido por ley 3952 (ver consid. 3).
(52)Fallos: t. 130, p. 157 (2/10/1919).
(53)Vemos aqu una vez ms que se incluye el concepto de causa abstracta a una en la que en realidad hay
ausencia de causa o controversia.
(54)Fallos: t. 156, p. 318 (10/2/1930). En igual sentido vase la causa "Stegmann, Horacio R.", Fallos: t.
227, p. 688 (15/12/1953: Rev. LA LEY, t. 75, p. 194).
(55)Fallos: t. 243, p. 176 (13/3/1959 - Rev. LA LEY, t. 96, p. 370).
(56)Fallos: t. 308, p. 2147 (13/11/86 - Rev. LA LEY, t. 1987-A, p. 680, J. Agrup. caso 5863).
(57)Una vez ms se advierte la asimilacin entre cuestin abstracta y ausencia de caso o controversia.
(58)Fallos: t. 245, p. 552 (Rev. LA LEY, t. 103, p. 296).
(59)Fallos: t. 255, p. 86 (13/3/1963).
(60)Fallos: t. 256, p. 104 (26/6/1963 -- Rev. LA LEY, t. 112, p. 558--).
(61)En esta causa, el Banco Hipotecario Nacional, haba demandado a la Pcia., de Crdoba, pretendiendo la
declaracin de inconstitucionalidad de la ley local 4582, por ser presuntamente violatoria de la Carta Orgnica
de aqul, aprobada por ley nacional 14.467 (Adla, XVIII-A, 94). La inconstitucionalidad se basaba en que la ley
provincial obligaba al banco a designar en las operaciones de constituciones de hipotecas sobre los inmuebles
adquiridos por los tomadores de los prstamos a los escribanos inscriptos en las listas elaboradas por el
respectivo Colegio provincial impidindole emplear los servicios de sus propios escribanos.
(62)Fallos: t. 256, p. 386 (23/8/1963 --Rev. LA LEY, t. 112, p. 560--)
(63)277 U.S. 274 (1928).

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(64)Federal Declaratory Judgment Act, 48 Stat. 955.

(65)288 U.S. 249 (1933).
(66)330 U.S. 75 (1947).
(67)El caso se present cuando un grupo de empleados del servicio civil del Gobierno federal, pidi se
declarara inconstitucional una ley (Hatcha Act), que les prohiba ejercer actos polticos. La Corte rechaz la
demanda por considerar que la ley era constitucional, pero admiti que se trababa de un juicio declarativo.
(68)Vgr. "Curin vs. Wallace" (306 U.S. ); "Perkins vs. Elg" (307 U.S. 325) "Maryland Casualty Co. vs.
Pacific Coal & Oil Co." (312 U.S. 270); "Mercoid Corp. vs. Minneapolis-Honeywell Regulator Co" (320 U.S.
680); "Tennessee Coal, Iron & R. Co. vs. Muscoda Local 123 (321 U.S. 590); "Township of Hillsborough vs.
Cromwell" (326 U.S. 620); "Katzinger Co. vs. Chicago Metallic Mfg. Co." (329 U.S. 394); etctera.
(69)As se dijo vgr. en "Great Lakes Dredge & Dock Co. vs. Huffman" (319 U.S. 293); "Railway
Conductors vs. Penn. Railway Co." (323 U.S. 166); "Macauley vs. Waterman S.S. Corp." (327 U.S. 540).
(70)La Comisin de reformas, designada por resoluciones 59/66 y 11/67, de dicha Secretara de Estado
estuvo integrada por Lino E. Palacio, Carlos A. Ayarragaray, Carlos J. Colombo, Nstor D. Cichero, Mara Luisa
Anastasi de Walger y Jos J. Carneiro.
(71)Hasta ese momento y como producto de la centenaria creencia de que los jueces son competencia en
asuntos originarios de la Capital no son a su vez federales tambin, tena un Cdigo Procesal propio (ley 14.237
--Adla, XIII, A-168--) distinto de la vieja ley 50, ordenamiento procesal aplicado por la justicia federal en todo
el pas (para un estudio de la naturaleza de los jueces de la Capital Federal, me remito a BIANCHI, Alberto B.,
"Acerca de los jueces de la Capital Federal", E. D., t. 129, p. 752.
(72)Deca a este respecto la exposicin de motivos del proyecto: "Al consagrarse en el art. 322, la accin
meramente declarativa se ha acogido un postulado de la doctrina y de la legislacin procesal modernas.
Reemplaza al juicio de jactancia, abandonado por la actual legislacin y extiende la posibilidad de tutela a otros
casos actualmente no amparados por aqulla" (Adla, XXVII-C, p. 2701).
(73)Fallos: t. 286, p. 76 (18/7/1973 -- Rev. LA LEY, t. 152, p. 1--).
(74)Autos "Hidronor S.A. c. Pcia. de Neuqun", sentencia del 28 de febrero de 1973, Rev. LA LEY, t. 154,
p. 515, no publicado en Fallos.
(75)Fallos: t. 307, p. 2384 (12/12/1985).
(76)Alude a los del caso "Baeza" Fallos: t. 306, p. 1125, sentencia del 28/8/84, (Rev. LA LEY, t. 1984, p.
108) citado en el consid 3 donde se hizo mencin a los requisitos clsicos del control de constitucionalidad.
Debe ser destacado que este caso que involucraba una accin de amparo contra la decisin de llamar a consulta
popular por el Tratado con Chile acerca del Beagle, accin que fue rechazada, tena sin embargo, una disidencia
de fundamentos del doctor Carlos Fayt, en la cual ya se propiciaba, con invocacin del dictamen del Procurador
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Mardquardt en "Hidronor c. Neuqun", la aceptacin del control de constitucionalidad en acciones declarativas

(ver consid. 4 pg. 1133). La doctrina del caso "Baeza" fue luego reproducida en "Zaratiegui H. y otros c.
Estado nacional", sentencia del 6 de diciembre de 1988 (D. J., 1989-1, p. 939 --Rev. LA LEY, t. 1989-B, p.
267--).
(77)Existe un antecedente que precede unos meses a este fallo. Se trata del caso "Provincia de Santiago del
Estero c. Nacin Argentina" fallado en agosto de 1985 (Fallos: t. 307, p. 1379 - Rev. LA LEY, t. 1986-C, p. 117).
La Provincia accionante cre en su jurisdiccin el Departamento de Control de Combustibles dedicado al
control cuantitativo y cualitativo de los mismos. Como retribucin de este servicio instituy por s el pago de
una tasa sobre los precios fijados por las autoridades nacionales. Ante ello, YPF, orden a los expendedores de
combustibles, no modificar sus precios, bajo pena de la aplicacin de sanciones Esta circunstancia motiv a la
Provincia en cuestin a acudir ante la Corte Suprema (en instancia originaria) por va de la accin de amparo. La
Corte analiza el caso y decide que no se dan los presupuestos de la va procesal escogida pero, sin embargo, no
rechaza la accin. Por el contrario, entiende que habida cuenta que lo que Santiago del Estero pretende es una
declaracin de certeza "porque no tiene carcter simplemente consultivo ni importa una indagacin meramente
especulativa, sino responde a un caso y busca precaver los efectos de un acto en ciernes --al que se atribuye
ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal--y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en
conflicto" lo ms correcto es fijar un plazo para que la Provincia encauce su demanda por la va del juicio
sumario. Me he preguntado reiteradas veces si realmente la accin de amparo no era la va correcta y que por
tanto la accin entablada por Santiago del Estero era la debida y he llegado a la conclusin de que s lo era. En
definitiva lo que se peda no era una declaracin de certeza sobre un derecho (todo juicio en definitiva persigue
algo parecido) sino hacer cesar a YPF en su actitud, a travs de la figura del llamado "amparo cautelar". Podra
pedirse una declaracin s, pero la misma deba estar acompaada de un hecho fctico, es decir la prohibicin a
YPF de persistir en su actitud (ver consid. 3). Sin embargo, la Corte fuerza la cuestin y obliga a la Provincia a
formalizar la demanda bajo el rtulo de la accin declarativa de certeza. Tengo por ello la impresin luego de
leer este fallo y "Constantino Lorenzo" que ha existido una voluntad expresa de la Corte en introducir la
cuestin de la accin meramente declarativa en asuntos de rango constitucional.
(78)Fallos: t. 308, p. 1489 (Rev. LA LEY, t. 1987 - A, p. 496).
(79)Cabe recordar, a este respecto, que la accin haba sido iniciada dos aos antes y que ya a fines de 1984
tena sentencia favorable de las dos instancias anteriores (la sentencia de Cmara est publicada en Rev. LA
LEY, t. 1984-D, p. 545, con comentario mo). La Corte demor, en consecuencia, casi dos aos el
pronunciamiento, provocando ella el caso abstracto.
(80)E. D., t. 123, ps. 421/425.
(81)De todos modos, antes de "Gomer" la Corte en "Fbrica Argentina de Calderas, S.R.L. c. Pcia.. de Santa
Fe", sent. del 19 de diciembre de 1986 (Rev. LA LEY, t. 1987-A, p. 615), haba sostenido fuera de un obiter que
la accin declarativa de certeza puede contener un pronunciamiento sobre constitucionalidad de las normas
(vase consid. 3, 2 prrafo).
(82)Cabe aclarar que, pese a la admisin expresa de la existencia de esta accin en los fallos arriba citados,
la Corte nunca expres en qu parte del ordenamiento jurdico procesal la misma tena recepcin, lo que haca
suponer, hasta este fallo, que ella constitua un dispositivo autnomo y de creacin pretoriana.
(83)El tribunal volvi a repetir similar doctrina luego en "Newland, Leonardo c. Pcia. de Santiago del

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Estero", sentencia del 19 de marzo de 1987, (causa N-120.XX); en "Asociacin Civil Escuela Escocesa San
Andrs c. Provincia de Buenos Aires" sentencia del 5 de mayo de 1987 (causa A-362.XXI) Rev. LA LEY, t.
1987-D, p. 341; "Incidente promovido por la querella s/Inconstitucionalidad del decreto 2125 del Poder
Ejecutivo Nacional" sentencia del 19 de noviembre de 1987 (causa I-173.XX); "Estado nacional c. Provincia de
Santiago del Estero" sentencia del 22 de diciembre de 1987 (causa E-178.XX); "Colegio San Lucas, S.R.L. c.
Gobierno nacional" sentencia del 29 de marzo de 1988 (Rev. LA LEY, t. 1988-D, p. 98); "Cugliari, Francisco c.
Pcia. de Salta" sentencia del 19 de mayo de 1988 (E. D., t. 129, p. 348, con nota de Bidart Campos, donde se
admiti el cambio de nomen iuris en un amparo en el que se planteaba un problema de inconstitucionalidad,
para transformarle en un proceso sumario, conforme la doctrina del ya citado caso "Provincia de Santiago del
Estero c. Nacin Argentina"; "La Plata Remolques, S. A. c. Prov. de Buenos Aires" sentencia del 13 de
septiembre de 1988 (causa L-118.XXII); "Conarpesa, Continental Armadores de Pesca, S.A. c. Provincia del
Chubut", sentencia del 2 de junio de 1989 (Rev. LA LEY, t. 1989-E, p. 48).
(84)Autos "Incidente promovido por la Querella s/Inconstitucionalidad del decreto 2125/78 del Poder
Ejecutivo nacional (causa I-173.XX), E. D., t. 127, p. 109, con nota de Bidart Campos.
(85)Se trataba de una denuncia penal efectuada por dos vecinos ribereos de los ros Tigre y Reconquista
contra quienes contaminan los mismos. Paralelamente, plantearon la inconstitucionalidad del decreto 2125/78
(Adla, XXXVIII-D, 3418), que estableci el rgimen de cuotas de resarcimiento por contaminacin, en el
entendimiento que el mismo violaba disposiciones de la ley 13.775, que obliga a OSN a controlar la actividad de
quienes arrojan efluentes txicos en los ros imponiendo sanciones a los establecimientos. Los denunciantes
entendan que el decreto era inconstitucional en la medida que permita a dichos establecimientos pagar una
simple suma de dinero y evitar la aplicacin de sanciones que podan llegar hasta la clausura.
(86)Este tratadista ya haba manifestado su opinin favorable al control de constitucionalidad dentro de la
accin meramente declarativa, al comentar el caso "Hidronor c. Provincia de Neuqun" arriba citado, donde
dejaba ya establecido tambin con meridiana claridad que deba distinguirse entre la accin de
inconstitucionalidad, de la accin declarativa de mera certeza, en la cual el control fuera ejercido. Mientras la
primera no es admisible en nuestro sistema constitucional, s lo es la segunda ("La accin declarativa de certeza
y el control de constitucionalidad", Rev. LA LEY, t. 154, p. 515); tambin, del mismo autor, "Tratado elemental
de derecho constitucional argentino", t. II, ps. 364 y 365, nms. 32/34, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1987.
(87)BIDART CAMPOS, Germn J., "Hay en el orden federal accin declarativa de inconstitucionalidad",
E. D., t. 123, p. 423.
(88)"La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional", ps. 185/187, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1988.
(89)MORELLO, Augusto M., "Precisiones en torno de la accin mera declarativa de constitucionalidad en
el orden nacional", E. D., t. 123, p. 421.
(90)SAGES, Nstor, "Recurso extraordinario", t. I, p. 115, Ed. Astrea, 2 ed., Buenos Aires, 1989.
(91)"Recurso extraordinario", op. cit. t. I, p. 117.
(92)De lo contrario caeramos en el error que padeca la Corte antes de "Siri" (Fallos: t. 239, p. 459; Rev.
LA LEY, t. 89, p. 532; del ao 1957), cuando rechazaba el amparo por no estar ste legislado.
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(93)Obvio resulta decir que si pedimos una declaracin solamente, es porque el dao no ha sido an
experimentado. De lo contrario ejercitaramos una accin no slo declarativa sino tambin reparadora.
(94)A este respecto, debe tenerse en cuenta que una ley no siempre es inconstitucional de por s, sino que
muchas veces se torna inconstitucional segn cmo y a quin se la aplique. Ello slo es dilucidable dentro de un
proceso ordinario, de modo tal que, por ejemplo puede ocurrir que frente a un agravio meramente potencial un
juez decida que la ley no es inconstitucional, lo que hace cosa juzgada. Luego la misma es aplicada de manera
inconstitucional o frente a una situacin de hecho que la torna perjudicial y ya no puede aducirse como defensa
la inconstitucionalidad de la misma.
(95)La vida humana est llena de mitos. El mito, definido como una fbula o ficcin alegrica,
especialmente en materia religiosa (diccionario de la Real Academia Espaola, 19na. edicin Madrid, 1970, t.
IV, p. 889), conforma un modo de insercin en el mundo y es una explicacin del mundo y de la vida, de los
dioses y de los hombres (GARCIA VENTURINI, Jorge L., "Historia general de la filosofa" t. I, p. 25, Ed.
Guadalupe, Buenos Aires, 1973), que lo encontramos principalmente en los pueblos primitivos
--conviertindose, en ocasiones en relatos provistos de encanto y vivacidad, como son especialmente los mitos
griegos-- pero, curiosamente, se traslada con notable comodidad al pensamiento moderno. Cuando algo no
puede o no quiere ser explicado racionalmente acudimos al mito o a algo que se le parece mucho. La vida del
derecho no escapa al encandilamiento que produce el mito y el ordenamiento jurdico (tomado este en su sentido
ms lato) est poblado de stos. Los mitos solucionan muchos problemas, especialmente, la por momentos
incmoda y molesta tarea de pensar. Recientemente mi erudito amigo, Guido S. Tawil, public un extenso y
meduloso trabajo titulado precisamente "Los grandes mitos del derecho administrativo, el carcter revisor de la
jurisdiccin contenciosoadministrativa, la inactividad de la Administracin y su fiscalizacin judicial" (E. D., t.
128, p. 958), en el cual eleva a dicha condicin, entre otras, la comn afirmacin del derecho argentino acerca
de la potestad meramente revisora de la justicia respecto de los actos administrativos. Al igual que sta, existen
entre nosotros, otras muchas creencias jurdicas, una de las cuales es, indudablemente, la exigencia del control
de constitucionalidad slo ejercido a pedido de parte.
(96)Si bien estaba formulado desde antes, la Corte lo hizo ingresar formalmente en nuestro medio jurdico,
como ya lo sealar ms adelante, en 1941 en "Ganadera Los Lagos c. Gobierno nacional"
(97)Es perfectamente conocida la permanente pulseada que Presidente y Congreso libran con los tribunales
y especialmente con la Corte Suprema, cuando a sta le toca resolver litigios en los que estn involucrados leyes
o decretos comprometidos. La explosividad poltica de estas decisiones muchas veces es catalizada fcilmente
cuando ninguna de las partes ha alegado la inconstitucionalidad de las normas aplicables, limitndose los
tribunales a su aplicacin lisa y llana. De tal suerte esta retraccin evita un choque de la justicia con los poderes
polticos.
(98)"Recurso extraordinario", op. cit., t. I, p. 131.
(99)HITTERS, Juan C., "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad de
que la Corte nacional rectifique su doctrina"), E. D., t. 116, p. 896; VANOSSI, Jorge R., "Obra legislativa", t. I,
p. 44, Imprenta del Congreso de la Nacin, Buenos Aires, 1987.
(100)Fallos: t. 11, p. 257, (17/2/1872).

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(101)Fallos: t. 33, p. 162, (14/4/1888).

(102)Adems de la que citar inmediatamente, es sabido que la Corte en este precedente admiti que la
calificacin de utilidad pblica era un hecho revisable judicialmente no considerndola, por consecuencia, una
cuestin poltica no justiciable. Ello es verdaderamente remarcable si tenemos en cuenta que esta doctrina de la
irrevisabilidad judicial de la calificacin haba sido establecida previamente en "Procurador Fiscal de Santa Fe c.
Francisco Hue" (Fallos: t. 4, p. 311, sent. del 18/6/1867) y se convirti luego --salvo la excepcin hecha en
Elortondo, en doctrina oficial, solo abandonada como caso muy excepcional --y si muy justificado-- en "Nacin
Argentina c. Jorge Ferrario" (Fallos: t. 251, p. 246, sent. del 10/11/1961 - Rev. LA LEY, t. 109, p. 893) cuando
se expropi un automvil particular para entregrselo lisa y llanamente a otra persona, lo que revelaba la
ausencia total de utilidad pblica.
(103)Fallos: t. 190, p. 149.
(104)Esta clebre sentencia ha hecho correr la tinta tanto de los constitucionalistas como de los
administrativistas. Ha llevado la discordia al pacfico mbito de los primeros acerca de la forma de ejercicio del
control de constitucionalidad. Los segundos, por su parte, han encontrado en sus extensos considerandos la
fuente de una teora autnoma de las nulidades de los actos administrativos (Vase, por ejemplo, CASSAGNE,
Juan C., "El acto administrativo", Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1974).
(105)Tal por ejemplo el caso de autos "Guardian Assurance Company Ltd. c. Gobierno nacional" de 1927
(Fallos, t. 150, p. 104).
(106)As, en Fallos: t. 172, p. 29 ("Avico c. De la Pesa", 1934), la ampliacin de fundamentos del juez
Roberto Repetto, cita "Constitutional Limitations" y en Fallos: t. 137, p. 213 ("Griet hermanos c. Provincia de
Tucumn", 1922), el Procurador Jos Nicols Matienzo, cita del mismo autor "On Taxation".
(107)Otros muchos juristas norteamericanos podran haber ilustrado las citas de la Corte Suprema pero
recordemos que sta es muy puntillosa en el cumplimiento de una curiosa regla segn la cual no se citan en sus
sentencias autores vivos. Parece que a juicio del tribunal slo el paso a la eternidad convierte a la doctrina de un
autor en vlida para una cita.
(108)Cito, sin pretender agotar la especie. Fallos: t. 199, p. 466; t. 204, p. 671; t. 205, p. 545; t. 234, p. 335;
t. 248, p. 7; t. 250, p. 716; t. 251, p. 279; t. 252, p. 328; t. 254, p. 201; t. 259, p. 157; t. 261, p. 278; t. 267, p.
151; t. 269, p. 225; t. 282, p. 15; t. 289, p. 177; t. 303, p. 715; t. 305,, p. 2046 (Rev. LA LEY, t. 35, p. 788; t. 42,
p. 887; t. 44, p. 259, t. 82, p. 685; t. 107, p. 409; t. 107, p. 60; t. 120, p. 431; t. 119, p. 401; t. 130, p. 751, fallo
17.311-S; t. 133, p. 937, fallo 19.126-S; t. 147, p. 295; t. 156, p. 499; t. 1984-A, p. 396).
(109)En Fallos: t. 238, p. 289 ("Partido Provincial Unin Santiaguea"), dijo la Corte que era posible
declarar de oficio la inconstitucionalidad si ello era necesario para determinar su competencia. Tambin en
Fallos: t. 242, p. 119, la Corte se apart del principio "como recaudo destinado exclusivamente a evitar que los
magistrados intervinientes se apartasen de las normas o reglamentos a que deban someter su desempeo". En
Fallos: t. 298, p. 147 ("Acosta, Hctor c. Crysf, S.A.", 1977), fue admitido un planteamiento de
inconstitucionalidad en la alzada, sin que el mismo hubiese sido efectuado en primera instancia. Ello era, como
bien lo puntualiz BIDART CAMPOS (E. D.; t. 74, p. 385), un paso innovador en la medida que si bien haba
mediado requerimiento de parte interesada, procesalmente, el mismo no era atendible ya que no haba integrado
originalmente la litis.

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(110)ST Chubut, 19/9/68 Digesto LA LEY, 2, t. VII, p. 432, sum. 89; SC Buenos Aires, 23/3/71, DJBA, t.
93, p. 89.
(111)As por ejemplo C1 CC Baha Blanca, 13/8/63, Rev. LA LEY, t. 113, p. 78; CNCiv., sala D, 11/2/69,
Rev. LA LEY, t. 133, p. 760.
(112)CJ Salta, sala II, 29/10/64, Rev. LA LEY, t. 118, p. 682; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II,
21/10/70, Rev. LA LEY, t. 141, p. 372; C1 Civil, Com. y Minas San Luis, 10/11/70, Rev. LA LEY, t. 143, p.
588.
(113)Fallos: t. 306, p. 303.
(114)Recordemos que, cualquiera sea el sistema de control de constitucionalidad, las normas jurdicas antes
de pasar por dicho filtro no son enteramente vlidas. Esto es muy claro en los sistemas que, como el francs y en
general los europeos, prevn un control anticipado por el rgano especfico de control (tribunal constitucional).
Se trata, por otra parte de un control abstracto, pues ocurre dentro de un proceso de constitucionalidad especfico
y autnomo. No es del caso explicar aqu estos sistemas, me remito sencillamente a algunas de las obras que los
tratan en conjunto, vgr. CRUZ VILLALON, Pedro, "La formacin del sistema europeo de control de
constitucionalidad (1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987; FIX ZAMUDIO, Hctor,
"Los tribunales constitucionales y los derechos humanos", Ed. Porra, Mxico, 1985. El Tribunal Constitucional
espaol en particular, puede verse en PEREZ TREMPS, Pablo, "Tribunal Constitucional y Poder Judicial",
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "La Constitucin
como Norma y el Tribunal Constitucional, 3r. ed.; Ed. Civitas, Madrid, 1985; BOCANEGRA SIERRA, RAUL,
"El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional", Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid,
1982. Por el contrario, en los sistemas derivados del norteamericano, como el nuestro, el control es posterior,
pero ello es slo un dato cronolgico. Si anteponemos la divisin de poderes al control, sera irrelevante que el
mismo estuviese ejercido de oficio o a pedido de parte siempre y en cualquiera de los casos habra conflictos de
poderes y el control no debera ser judicial sino poltico.
(115)E. D., t. 125, p. 557, fallo anotado por Bidart Campos.
(116)Veanse los casos que la propia sentencia cita "Faag, Astrid c. A.N.A." sent. de 2/4/85 (Fallos: t. 307, p.
294); "Thompson C.S.F. S.A.C.I. s/apelacin" sent. del 15/8/85 (Fallos: t. 307, p. 1332) y "Frigorfico Garina
s/recurso de apelacin" sent. del 15/10/85.
(117)Sancionada el 5/4/89, promulgada el 11/4/90 y publicada en el B.O. el 16/4/90 (Adla, L-B, 1256). A
partir de su nueva composicin la Corte qued integrada en sus antiguos miembros los doctores Fayt, Belluscio
y Petracchi (Severo Caballero y Bacqu renunciaron en 1989 y 1990 respectivamente), incorporndose al
tribunal, los Dres. Barra, Cavagna Martnez, Levene, Moline O'Connor, Nazareno y Oyhanarte.
(118)Pueden sealarse otros casos de la misma poca o posteriores como "Prez, Mara del Carmen c.
Entel" de fecha 9/6/87; "Martima Key Kar, S.R.L. c. Municipalidad de Buenos Aires" de fecha 18/8/88 (D. J., t,
1989-1, p. 826); "Coppola, Rubn y otros" (causa C-245. XXII), sentencia del 13/9/88 (Rev. LA LEY, t. 1988-E,
p. 528).
(119)Ms abajo explicar por qu a mi juicio es preciso adoptar el control constitucional de oficio.
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(120)GONZALEZ, Joaqun V., "Manual de la Constitucin Argentina" en, Obras Completas, t. 111, p. 271
(edicin ordenada por el Congreso de la Nacin), Buenos Aires, 1935.
(121)"Derecho constitucional argentino", t. I, p. 479, 3 ed., prlogo de Joaqun V. Gonzlez, Ed. Lajouane
& Ca. Buenos Aires. 1930. Cabe destacar que en este autor se nota ya la confusin anticipada en pginas
anteriores acerca del control de oficio y los pronunciamientos abstractos.
(122)"Derecho federal", t. I, ps. 258 y sigtes., ed., Ca. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941.
(123)"Del control jurisdiccional de constitucionalidad", ps. 82 y sigtes., 3 Ed. Depalma, Buenos Aires,
1952.
(124)"Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado", t. II, p. 308, Ed. Alfa,
Buenos Aires, 1956. Este autor ha mantenido su opinin en la segunda edicin de su "Tratado", publicada por
Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, t. III, ps. 416 y siguientes. Linares Quintana sufre la misma confusin de
Gonzlez Caldern --a quien cita en extenso-- acerca de control de oficio y cuestin abstracta.
(125)"Derecho constitucional argentino", ps. 129/130, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1954.
(126)"El Constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliogrfica, Buenos Aires, 1957. En esta obra se
menciona en muchos pasajes el problema de la supremaca constitucional y la defensa de la misma, sin
formularse crtica expresa a la doctrina de la Corte, la cual de todos modos no pareca preocuparle demasiado a
este notable publicista, ya que tampoco es mencionada en su clsico "Manual de derecho constitucional", 4 ed.,
Kapelusz, Buenos Aires, 1959.
(127)"Cuadernos del curso de derecho constitucional", t. I, p. 124, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975.
(128)"Derecho constitucional", t. I, p. 334, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1975. Tambin este autor, al igual
que Linares Quintana y Gonzlez Caldern, acusa cierta confusin entre cuestin abstracta y control de oficio.
(129)"Derecho constitucional", p. 479, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978.
(130)Puede citarse tambin a ALONSO, Hugo A., "El control oficioso de la constitucionalidad de las
leyes", E. D., t. 101, p. 943.
(131)PALACIO, Lino E., "Derecho procesal civil", t. III, p. 231/232, 3 reimpresin, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1987.
(132)BIELSA, Rafael, "Derecho constitucional", p. 717, 3 ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959.
(133)PADILLA, Miguel M., "El orden pblico y la declaracin de oficio de inconstitucionalidad", Rev. LA
LEY, t. 1984-C, p. 320.
(134)Sobre la Constitucin como norma de orden pblico, vase VANOSSI, Jorge R., "Teora

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constitucional", t. II, Ed. Depalma, 1976.

(135)BIDART CAMPOS, Germn J., "Derecho constitucional", realidad, normatividad y justicia en el
derecho constitucional", t. I, ps. 262/263, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1968.
(136)Vgr. El control de constitucionalidad de oficio en sede provincial, E. D., t. 100, p. 633.
(137)Vgr. "Tratado elemental de derecho constitucional", t. I, p. 355 y sigtes., Ed. Ediar, Buenos Aires,
1986; "La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional", ps. 153/157, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1988.
(138)ALSINA, Hugo, "Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial" t. II, p. 39, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1957.
(139)La prohibicin de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas (Un problema de sociologa
jurdica). Rev. La LEY, t. 1981-A, p. 841.
(140)"Recurso extraordinario", op. cit. t. I, ps. 136 y siguientes.
(141)As, el segundo tomo de su "Teora constitucional" est ntegramente dedicado a esta temtica (Ed,
Depalma, Buenos Aires, 1976). Entre otros trabajos cabe citar tambin: "El poder constitucional de los jueces,
con particular referencia al control de constitucionalidad (Rev. LA LEY, t. 1977-D, p. 1019); e "Introduccin a
los sistemas de control de la constitucionalidad (Acerca de la filiacin de nuestro recurso extraordinario)", Rev.
LA LEY, t. 1980-A, p. 969).
(142)"Teora constitucional t. II, p. 61 y siguientes.
(143)"El poder constitucional de los jueces ..." p. 1024.
(144)VANOSSI, Jorge R. "Recurso extraordinario federal. Control de Constitucionalidad", p. 226, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1984.
(145)Vid. VANOSSI, Jorge R., "Obra legislativa", op. cit., t. I, p. 43/46. All propicia este autor, entre los
fundamentos que acompaan el proyecto, que el juez antes de dictar sentencia y pronunciarse sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma, como medida para mejor proveer corra un traslado sobre
la cuestin a las partes en aras de evitar un planteo alegando violacin a la defensa en juicio.
(146)"Obra legislativa", op. cit. t. II, ps. 22/36, especialmente, p. 35.
(147)MORELLO, Augusto M. "La Corte Suprema aumento de su poder a travs de nuevos e
imprescindibles roles", E. D., t. 112, p. 972
(148)MORELLO, Augusto M., "La Corte Suprema en accin", ps. 419 y sigts., Ed. Platense, La Plata,
1989.

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(149)HITTERS, Juan C., "Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad
de que la Corte Nacional rectifique su doctrina)", E. D., t. 116, ps. 896.
(150)"Introduccin al nuevo derecho procesal", ps. 158/163, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1988.
(151)HARO, Ricardo, "El control de oficio de constitucionalidad", E. D., t. 64, p. 643.
(152)MERCADO LUNA, Ricardo, "Derecho constitucional", p. 179 y sgtes. Ed. Astrea, Buenos Aires,
1980.
(153)"Parecera --sostiene-- por lo tanto, que el juez aunque no se haya planteado la cuestin constitucional,
podra hacer prevalecer la Constitucin sobre la ley aplicable al caso". RAMELLA, Pablo, "Derecho
constitucional", 218, 3 ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986. Es indudable que las dudas que sobre esta
cuestin sembr "Los Lagos", siguen rondando en torno al maestro sanjuanino.
(154)ALSINA ATIENZA, "El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la impugnacin de
inconstitucionalidad", E. D., t. 119-819 en p. 837 y siguientes.
(155)Vgr. MANCHINI, Hctor, "Apuntes sobre la declaracin de inconstitucionalidad de las normas", Rev.
LA LEY, t. 1986-B, p. 926; Venica, Declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes o decretos, Rev.
LA LEY, t. 1986-C, p. 937; CONSTANTE MONEDA, Daniel, "Los jueces y el control de constitucionalidad",
Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, ao 1, nm. 2, noviembre de
1988, ps. 77 y siguientes.
(156)Pensemos sino, en la ley de matrimonio civil 2393, la cual luego de casi un siglo de deambular
pacficamente por los estrados judiciales tropez, en 1986, con una declaracin de inconstitucionalidad en el
caso "Sejean" (Fallos t. 308, p. 2268)-- Rev. LA LEY, t. 1986-E, p. 470--).
(157)Como bien sabemos la Corte puede, con bastante discrecionalidad, ampliar o reducir su jurisdiccin y
as, en unos casos, recurrir a las cuestiones polticas no justiciables o al certiorari y en otros, echar mano a la
gravedad institucional y aun al per saltum, si algn da ste llega a ser legislado, a menos que el poder creativo
del tribunal, en ocasiones muy innovador, no la convence de la posibilidad de incorporarlo a sus poderes
implcitos.
(158)Ricardo Haro ha sido muy explcito al respecto cuando destaca: "A nadie se le escapa que los jueces al
ejercer la revisin jurisdiccional de superlegalidad, estn asumiendo un control jurdico, pero de vastas y
profundas connotaciones polticas ... ya que no puede concebirse que slo sea poltico el poder cuando se
elabora la ley o cuando se la ejecuta, y no cuando se la enerva y margina del sistema jurdico valido de un
Estado ... Quirase o no, el Poder Judicial deja de ser aquel poder neutro de Montesquieu, para ser el tercer
poder; aqul que desde una perspectiva fundamentalmente jurdica, trasunta todo un pensamiento poltico,
cargado de ideologa y axiologa constitucionales" (HARO, Ricardo, "La competencia federal", prlogo de
Germn J. Bidart Campos, ps. 35 y 36, Ed. Depalma, 1989, Buenos Aires.
(159)As lo destac ya en "Calvete", Fallos: t. 1-548 (1863).
(160)Vid. "Aaron vs. Cooper," 358 U. S. 1 (1958).

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(161)Las cuestiones polticas en la argentina tienen, como se sabe, punto de arranque en la jurisprudencia de
la Corte Suprema en "Cullen c. Llerena" (Fallos: t. 53, p. 420, ao 1893), cuando se discuta la validez de la
intervencin de la Provincia de Santa Fe, dispuesta en agosto de 1893.
(162)La doctrina de las cuestiones polticas, segn expresa Schwartz, se remonta lejanamente al ao 1460,
cuando el Duque de York promovi juicio para que se lo declarara legtimo heredero del trono. Los jueces sin
embargo, declararon que "no se atrevan a entrar en ninguna comunicacin respecto a ello, porque incumba a
los lores del Rey tener conocimiento de estas materias y mediar en ellas" (SCHWARTZ, Bernard, "Los poderes
del Gobierno -- A commmentary on the Constitution of the United States"), t. I, p. 576, versin castellana de
Jos J. Olloqui Labastida, Unam, Mxico 1966. En los Estados Unidos, el origen de las political questions debe
hallarse, remotamente, en uno de los dictum de "Marbury vs. Madison" (1 Cranch 137). De todos modos, la
doctrina de las cuestiones polticas, como manifestacin de la autorrestriccin de la Corte Suprema frente a
situaciones de conflicto con los restantes poderes en materia de control de decisiones de contenido poltico, se
consagra --conforme lo expresa Tribe (American Constitutional Law, p. 98, 2 ed. The Foundation Press, New
York, 1988) -- con el caso "Luther vs. Borden" (7 Howard 1-1849), aun cuando existen decisiones que preceden
a este antecedente. Por ejemplo en materia de reconocimiento de naciones y gobiernos extranjeros: "United
States vs. Palmer", 3 Wheaton, 610 (1818), seguido luego por "Jones vs. United States" 137 U.S. 202 (1890);
"Oetjen vs. Central Leather Co." 246 U.S. 297 (1918). Asimismo en cuestiones sobre soberana en una esfera
determinada: "Foster vs. Neilson", 2 Peters 253 (1829); "William vs. Suffolk Ins. Co.", 13 Peters, 415 (1839). O
bien cuestiones acerca de la garanta republicana contra la violencia interior "Martin vs. Mott" 12 Wheaton 19
(1827). El caso se origin cuando la legislatura del estado de Rhode Island, frente a un intento de golpe de
Estado, declar la ley marcial en todo el territorio de aqul. Como consecuencia de la misma, un grupo de
milicianos irrumpi en la casa de Martin Luther en busca de un hombre acusado de traicin. Luther demand al
Estado por los daos causados en su casa argumentando asimismo que el gobierno era ilegal, solicitando al
Gobierno federal, que interviniera a travs de la clusula de garanta establecida en el Art. IV, seccin 4 de la
Constitucin, es decir peda la intervencin federal --el art. IV, secc. 4 Constitucin norteamericana dice: "Los
Estados Unidos, garantizarn a cada Estado de esta Unin, una forma republicana de gobierno, y proteger a cada
uno de ellos de toda invasin; y, cuando lo solicitare la Cmara Legislativa o el Ejecutivo; si no se pudiere
convocar la Cmara, la protegern tambin de toda violencia interna") La Corte Suprema, por boca de su chief
justice, Roger Taney, desech la peticin, diciendo que revisar la legitimidad del grupo gobernante en Rhode
Island era una cuestin poltica ajena a la jurisdiccin del tribunal (puede verse un relato pormenorizado de este
caso en SHNAYERSON, Robert, "Ther illustrated history of the Supreme Court of the United States", ps.
110/112) Harry N. Abrams, Inc. Publishers, New York, 1986, criterio que ha prevalecido luego en otras
decisiones de la Corte norteamericana. En efecto, la doctrina de "Luther vs. Borden", en materia de garanta
constitucional de un forma republicana de gobierno fue seguida en: "Minor vs. Happersett", 21 Wallace 162
(1875); "Pacific States Tel. & Tel Co. vs. Oregon", 223 U.S. 118 (1912); "Ohio ex rel. Bryant vs. Metropolitan
Park District", 281 U.S. 74 (1930). En la Argentina, el leading case en materia de cuestiones polticas ha sido y
sigue siendo, el muy conocido "Joaqun M. Cullen c. Baldomero Llerena" (Fallos: t. 53 ps. 420/475; 7/9/1893),
fallado sobre la base del modelo ideado por "Luther vs. Borden", el cual presenta, adems, la primera crtica
verncula a la doctrina de las cuestiones polticas, asentada en la disidencia del juez Luis V. Varela. Pero sin
embargo, pese a ser considerado la piedra basal en la materia, no es este el primer caso en el cual la Corte
argentina haya retrado su control judicial. El primer caso en que ello ocurri, tuvo lugar en materia
expropiatoria, en el caso "Procurador Fiscal de Santa Fe c. Francisco Hue", sentencia del 18 de junio de 1867
(Fallos: t. 4, ps. 311, 320/321, fallo que lleva las firmas de Francisco de las Carreras, Salvador M. del Carril,
Jos Barros Pazos y Jos B. Gorostiaga). Se trataba de la expropiacin de una legua cuadrada de campo,
efectuada por el Gobierno nacional para ser entregada a la Empresa Ferrocarril Central Argentino. Se discuta
all solamente el valor de las tierras expropiadas, pero aun as, la Corte en un dictum asentado en sus
considerandos, establece que ello es lo nico que podra ventilarse judicialmente, ya que: "el derecho del

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gobierno nacional para expropiar dicha rea es incontestable, pues se lo concede la ley de 27 de junio de 1855 y
muy claramente tambin la del 12 de mayo de 1863, que aprob el contrato con Weelwright, por el cual se
comprometi a dar en propiedad a la empresa que este representa una legua de campo a cada lado y por toda la
extensin del camino; lo que slo podra cumplir expropiando los terrenos de particulares comprendidos en esa
demarcacin ... Que esas leyes no pueden ser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los tribunales,
por razn de error en la clasificacin de la utilidad pblica en que se funda el derecho de la expropiacin, porque
el artculo 17 de la Constitucin disponiendo en su inciso segundo que la expropiacin sea autorizada por ley,
libra a la discrecin exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pblica en los casos ocurrentes; y es
notorio adems que, si la concesin de tierras, no hubiera sido realizable la construccin del Ferrocarril Central;
obra de una conveniencia evidente para el progreso y an para afianzar la paz y la tranquilidad de la
Repblica...". Como vemos, el puntapi inicial de la autorrestriccin de los tribunales argentinos frente a la
accin de los poderes polticos y administrativos, no fue una cuestin precisamente, poltica. Se trataba,
simplemente, de una materia administrativa, pero librada a la discrecionalidad del Congreso e insusceptible por
ende de control judicial. Tenemos entonces que el primer dato que nos proporciona la Corte para abstenerse de
actuar es la discrecionalidad en el obrar del Congreso. No hay aqu, al menos explcitamente, un problema de
divisin de poderes. No estamos frente a un asunto que recaiga dentro del primero de los criterios antes
sealados. Parecera que nos encontramos, tal vez, en el tercero de ellos. Ahora si, podemos analizar "Cullen c.
Llerena". El caso surgi a raz de la revuelta producida en la Provincia de Santa Fe en julio de 1893, bajo la
presidencia de Luis Saenz Pea, por medio de la cual fue destituido el gobernador de aqulla, Cafferata, siendo
reemplazado por Mariano Candioti, autodesignado gobernador provisional (El relato de los hechos sucedidos en
esta revuelta puede verse en SOLA, Juan V., "Intervencin federal en las provincias", ps. 147/150 y Ed. Abeledo
perrot, Buenos Aires, 1982). La respuesta del Gobierno federal tuvo lugar con el dictado de la ley de
intervencin (ley 2950, del 18 de agosto de 1893) designndose interventor a Baldomero Llerena (se consum
as la intervencin federal nm. 54, registrada desde 1853 (conf. Comisin de Estudios Constitucionales,
Materiales para la Reforma Constitucional, Buenos Aires, 1957, t. VI Intervencin Federal, p. 29), quien
destituy a Candioti. El representante de este ltimo, Joaqun Cullen, promueve entonces, en representacin de
la Provincia, una accin originaria ante la Corte (art 101, Constitucin Nacional), reclamando la restitucin del
gobierno provisional erigido. El primero en opinar sobre la cuestin, fue el Procurador General, Sabiniano Kier,
quien propuso el rechazo de la demanda sobre la base de dos argumentaciones: a) la falta de legitimacin del
gobierno de hecho de Candioti para invocar la representacin de la Provincia ante la jurisdiccin originaria de la
Corte y b) la existencia de una cuestin poltica. Indudablemente el primero de los argumentos resultaba
suficiente para el rechazo de la demanda, ya que un gobierno surgido de una revolucin, que no accede al poder
por medios constitucionales, no puede arrogarse la representacin legtima de una Provincia. Ello hace que el
segundo de los argumentos, sea ms un dictum que un holding, sin embargo, ste es el que interesa a los efectos
del estudio llevado a cabo en este captulo. En el dictamen se advierte claramente la alusin a la cuestin
poltica como la haba diseado Marshall en "Marbury", es decir como un problema relativo a la divisin de
poderes, donde la intervencin judicial afectara la esfera de privacidad de los restantes. La Corte (con las firmas
de Benjamin Paz, Octavio Bunge, Abel Bazn y Juan E. Torrent), no se hace cargo del primero de los
argumentos del Procurador y entra directamente al problema de la cuestin poltica: "La intervencin nacional
en las provincias --dice-- en todos los casos en que la Constitucin la permite o prescribe, es, como queda dicho
un acto poltico por su naturaleza, cuya verificacin corresponde exclusivamente a los poderes polticos de la
Nacin; y as est reconocido en nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestacin ni oposicin de
ningn gnero: todos los casos de intervencin a las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder
poltico, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo sin ninguna participacin del Poder Judicial". Luego
agrega la Corte: "El doctor Cullen demanda ante esta Suprema Corte precisamente una decisin igual a la
denegada en trminos tan explcitos en la sentencia precedentemente citada (se refiere a "Luther vs. Borden"):
no trae a discusin una contienda entre partes por derechos individuales de particulares o del Estado mismo,
vulnerados por la ejecucin de una ley del Congreso, y que se encuentren protegidos por la Constitucin
directamente; no produce un verdadero caso judicial, en la acepcin propia de este concepto jurdico; pretende

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expresamente el restablecimiento del gobierno provisorio que representa el poder poltico de la provincia y que
mande suspender la intervencin que se realiza en ella por el Poder Ejecutivo en cumplimiento de una ley;
reclama una decisin de carcter general, que comprenda todo el rgimen de gobierno de Santa Fe; una
sentencia de naturaleza poltica y de efecto puramente poltico, controlando y revocando disposiciones y actos
del poder legislativo y del poder ejecutivo de la Nacin, en materia de la exclusiva competencia de dichos
poderes; lo que se encuentra fuera de las atribuciones de esta Corte". Ahora bien, generalmente, se ha
identificado plenamente a "Cullen c. Llerena" con "Luther vs. Borden", identidad que es evidente en cuanto que
se trata de dos casos relativos a la intervencin del Estado federal en uno de sus estados miembro. Pero, me
pregunto, si realmente las identidades entre ambas sentencias, llegan ms lejos de ese lmite o deben detenerse
all. Si analizamos lo que Luther peda a la Corte norteamericana y lo que Cullen demandaba de la argentina,
veremos que eran cuestiones totalmente distintas. En el caso norteamericano, Rhode Island, no estaba
intervenida y, precisamente, lo que se peda era su intervencin. En otras palabras, se reclamaba de la Corte una
actividad positiva, se le peda que ella dictara la intervencin federal, ejercitando el poder que la Constitucin
norteamericana establece en la sec. 4 del art. IV. Por el contrario, en el caso argentino haba sido dictada la ley
de intervencin a Santa Fe y lo que se planteaba era, precisamente, su inconstitucionalidad. Sobre la base de esta
comprobacin, me parece que en realidad, la doctrina de las cuestiones polticas est ms slidamente fundada
en el caso argentino que en su similar norteamericano. En efecto, para que pueda hablarse de cuestiones
polticas, debe haber por lo menos una apariencia de caso judicial, es decir debe haber un acto del gobierno que
sea impugnado y susceptible de control judicial. Tal es el acto que el tribunal declara poltico. Ello,
efectivamente, estaba presente en "Cullen c. Llerena". No as, sin embargo, en "Luther", donde en realidad lo
que se planteaba era un caso cuya peticin exceda claramente la zona de competencia de la Corte Suprema. El
problema entonces no era que se pidiera la revisin de una cuestin poltica, sino que se requera que la Corte
adoptara, directamente, una decisin que corresponde a los poderes polticos, en manifiesta violacin a la
divisin de poderes. Indudablemente Taney, al elaborar el fallo, acudi al soporte de una doctrina ya conocida
entonces y fund en ella el caso, cuando eran otros los argumentos que podan emplearse al efecto. En realidad,
el caso "Luther" fue un caso piloto, impulsado polticamente por una agrupacin denominada Asociacin
Sufragista de Rhode Island, que luchaba contra la dominacin, en ese Estado de una minora colonial que estaba
en posesin del poder evitando el acceso de las mayoras al control del gobierno. Los miembros de la
Asociacin, creyendo realmente que el poder perteneca al pueblo, elaboraron su propia Constitucin y creyeron
que triunfaran llevando el caso ante la justicia, ante la obligatoriedad de esta de respetar los derechos civiles.
Para ello invocaron la proteccin federal de la secc. 4 del art. IV. Se toparon, sin embargo, con el fro rechazo
del "chief justice Taney quien, refugiado detrs de la doctrina de las cuestiones polticas, evit entrometer a la
Corte en un asunto ajeno a su competencia e inters (conf. SHNAYERSON, "The Illustrated History ....", op.
cit., ps. 111/112).
(163)ELY, John H., "Democracy and distrust, a theory of judicial review, Harvard University Press,
Massachusetts, 1980.
(164)Earl Warren (1891--1974), fue Presidente de la Corte Suprema norteamericana entre los aos ..... Esta
poca, ha sido caracterizada como la de mayor "activismo" judicial del tribunal de los Estados Unidos, donde
ste, conducido lcidamente por un Presidente enrgico, sin grandes dotes de jurista, pero enormemente
pragmtico, logr profundas innovaciones en la vida del pas, en favor de una mayor igualdad social. Tal vez el
ltimo representante de esta poca haya sido el juez ...Brennan, quien renunci a su silla en la Corte en julio de
1990. Pertenecen a la era Warren, decisiones clebres, como "Brown vs. Board of Education", 347 U.S. 492
(1954), que acab con la segregacin escolar de los nios negros en las escuelas pblicas. Esta sentencia,
revirti la clsica jurisprudencia sobre igualdad mantenida desde "Plessy vs. Ferguson" 163, U.S. 537 (1896),
que haba establecido la doctrina "iguales pero separados". A su vez asegur los derechos de los indigentes
frente al proceso penal en "Griffin vs. Illinois", 351 U.S. 12 (1956) y en "Gideon vs. Wainwright" 372 U.S. 335
(1963), caso que lleg a ser tan famoso que se escribi un libro sobre el (Gideon 's Trumpet, de Anthony Lewis,
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Randome House, New York, 1964) y asegur los derechos procesales de los detenidos en "Miranda vs. Arizona"
384 U.S. 436 (1966) acerca de declaraciones obtenidas compulsoriamente y en "Mapp vs. Ohio" 367 U.S. 643
(1961), sobre prueba obtenida ilegalmente. En "Griswold vs. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), la Corte Warren
se pronunci favorablemente sobre derecho a la privacidad. De este perodo, finalmente, es "Baker vs. Carr",
369 U.S. 186 (1962), sobre redistribucin de los distritos electorales, sentencia que comentar seguidamente y
que introdujo profundas modificaciones en las llamadas cuestiones polticas no justiciables.
(165)Op. cit., p. 1.
(166)Ello ocupa el segundo de los captulos, titulado "The impossibility of a Clause--Bound interpretivism"
(ps. 11--41). Igual posicin a la de ELY, se observa en MILLER, Arthur S. "The Supreme Court, myth and
reality p. 28, Greenwood Press, Connecticut, 1978, donde este autor dice que la idea de que las decisiones de la
Corte son obtenidas del texto constitucional es uno ms de los mitos sobre los que asienta el tribunal.
(167)Caen bajo los dardos de sus agudas observaciones, la escuela realista del derecho norteamericano
dominante durante el segundo tercio de este siglo (esp. p. 47); la escuela del derecho natural. De este ltimo
sostiene que tiene una ventaja y una desventaja. La primera es que puede ser invocado para sostener cualquier
idea. la segunda es que todo el mundo lo sabe (p. 50); crtica luego a Herbert Wechsler y sus "principios
neutrales" (Toward Neutral Principles of Constitutional Law. 73 Harv. Law Rev. 1), en lo que coincide aqu
tambin con Miller (The supreme Court, myth and reality", op. cit. p. 51); y finalmente se encarga de refutar a
Bickel (en lo que Ely llama la Odisea de Alexander Bickel, reconociendo que se trata del teorizador
constitucional ms creativo de los ltimos veinte aos, esp. ps. 71/72), y sus posturas sobre la razn y el
progreso predictible (expuestas en "The Supreme Court and the idea of progress" esp. cap. IV, p. 102 y sigtes) y
sobre la tradicin (The least dangerous branch", p. 236). Yale University Press, 1978.
(168)Op. cit. p. 73.
(169)La tesis central de la obra se encuentra en los cap. 5 y 6 (ps. 105/179).
(170)369 U.S. 186 (1962).
(171)Esta prctica electoral viciosa, cuya creacin se atribuye a Elbridge Gerry, gobernador de
Massachusets hacia 1812, consiste en disear arbitrariamente los circuitos electorales para poder triunfar en las
elecciones. Obviamente, como es de advertirse, la misma es susceptible de ser empleada en pases en los que
rige el sistema electoral de circunscripcin uninominal.
(172)"Keogh vs. Neely" 284 U.S. 583.
(173)"Smiley vs. Holm", 285 U.S. 355; "Koening vs. Flyn", 285 U.S. 355; y "Carol vs. Becker" 285 U.S.
380.
(174)328 U.S. 549.
(175)"Colgrove vs. Barret" 334 U.S. 804; "South vs. Peters" 336 U.S. 276 (1950).
(176)As por ejemplo, el caso "Colgrove vs. Green" suscitado a raz de una demanda iniciada en 1946 por

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un grupo de votantes de Illinois, pretenda la declaracin de inconstitucionalidad de la ley electoral de 1901, la

cual haba sido dictada tomando en cuenta el censo de 1900, el cual haba quedado superado por los datos que
arrojaron los posteriores de 1910, 1920, 1930, y 1940. Sin embargo, en esa oportunidad, la Corte conducida por
el voto de Flix Frankfuter, sostuvo que "es contrario al sistema democrtico envolver a la judicatura en las
polticas del pueblo" (vid. Bickel, A. "The least dangerous branch", op. cit. ps. 189/190).
(177)Un estudio completo de esta sentencia y sus antecedentes puede verse en HORVATH, Pablo y
VANOSSI, Jorge, El fallo "Baker vs. Carr" y la justiciabilidad de las cuestiones polticas", Rev. LA LEY, t. 114,
p. 982,
(178)COX, Archibald, "The Court and the Constitution", cap. 16. p. 295 y ssgtes., Ed. Houghton Mifflin
Co., Boston, 1987.
(179)La sentencia est parcialmente transcripta en Hart & WECHSLER'S "Federal Courts", op. cit. ps.
215/233, en GUNTHER, Gerald, "Constitutional law", p. 1617 y ssigtes. y en MILLER, Jonathan y otros,
"Constitucin y poder poltico, t. I, ps. 173 y sigts. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987.
(180)"Reynold vs. Sims" 377 U.S. 533 (1964) y "Wesberry vs. Sanders" 377 U.S. 1 (1964).
(181)"Brown vs. Road of Education", 347 U.S. 483.
(182)La Cuarta enmienda a la Constitucin, ratificada en 1868, consagr el derecho a la igualdad, pero la
Corte entenda que dicha igualdad no alcanzaba a los negros. Hasta el caso "Brown", rega la doctrina sentada
en "Plessy vs. Ferguson" (163 U.S. 537 ao 1896), segn la cual negros y blancos eran "iguales pero separados".
Plessy, mestizo con un octavo de sangre negra, haba sido obligado a abandonar un vagn del ferrocarril
destinado a los blancos y frente a su negativa, fue arrestado. Su demanda, pretendiendo la inconstitucionalidad
de la medida, fue rechazada.
(183)Miller, al comentar esta cuestin apunta que "Hay dos formas en que la Corte puede proteger el
proceso poltico, ambas legtimas. La Corte puede concentrar su preocupacin en la proteccin del derecho del
individuo a cambiar la norma que l considera inconstitucional a travs del proceso poltico en s mismo
(ejercicio del derecho al voto, a publicar sus ideas por la prensa, a ensear, etc., o bien a travs del control de la
constitucionalidad del proceso de formacin de las leyes o reglamentos). La otra forma de proteger el proceso
poltico a travs del control de constitucionalidad puede realizarse considerando a la violacin de un derecho
constitucional individual una violacin del proceso poltico en s mismo. El acto en s puede ser la prueba de la
ilegitimidad del proceso poltico" (Miller, Jonathan, "Control de constitucionalidad: el poder poltico del Poder
Judicial y sus lmites en una democracia", E. D., t. 120, p. 919).
(184)Tal por ejemplo cuando dio a luz el amparo en 1957 con el caso "Siri" (Fallos: t. 239, p. 459).
(185)Son clebres las disidencias de este juez de la Corte, en esta materia, las que se encuentran analizadas
en un meduloso artculo: BOFFI BOGGERO, Luis M., "Nuevamente sobre las llamadas cuestiones polticas",
Rev. LA LEY, t. 156, p. 1143.
(186)Si bien no se trata de una cuestin electoral, la Corte ha atenuado en su actual composicin el
concepto de cuestin poltica de los pronunciamientos dictados por jurados de enjuiciamiento de jueces

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provinciales (caso del Juicio Poltico a los integrantes de la Suprema Corte de San Juan, E. D. t. 128, p. 456, con
notas de Bidart Campos y Oyhanarte).
(187)Sobre este tema vase, BIANCHI, Alberto B., "La delegacin legislativa, Teora de los reglamentos
delegados en la Administracin Pblica", esp. cap. IV, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1990.
(188)"Control de constitucionalidad ...", op. cit., p. 919.
(189)MONTESQUIEU, "El espritu de las leyes", Libro XI, cap. VI.
(190)Recordemos que los primeros comentaristas del Cdigo Napolen, hacan gala de su exagerado apego
al texto del mismo. Bugnet, por ejemplo deca "No conozco el derecho civil, no enseo ms que el Cdigo
Napolen" (vid. GENY, Francisco, "Mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho privado positivo", p. 27,
Ed. Reus, Madrid, 1925.
(191)Sobre el poder constituyente de los jueces, vase BIANCHI, Alberto B., "El poder constituyente en el
constitucionalismo social" (E.D., t. 124, p 785), artculo en el que desarroll una crtica a las constituciones
sociales que pretenden abarcar con su texto todas las cuestiones posibles, convirtindose en cdigos
enciclopdicos, sin reparar en que, en definitiva, como deca Hughes, son los jueces quienes dicen lo que dice la
Constitucin.
(192)Acerca de esto vase en VANOSSI, Jorge, "Teora constitucional, op. cit., t. II, "La Corte Suprema:
tribunal o poder?" (ps. 75/97).
(193)Benjamin Cardozo, en una obra clebre, escriba que no comparta las ideas de Coke, Hale y
Blackstone acerca del inmovilismo judicial, como tampoco las de Austin, Hooland, Grey y Jethro Brown, en
punto a que slo los jueces crean derecho. Entenda este gran juez, continuador en la Corte norteamericana de
las ideas revolucionarias de Holmes, que la verdad est a mitad de camino entre ambas posiciones, de suerte tal
que el juez llena con su creacin aqullas lagunas que el legislador no ha previsto (CARDOZO, Benjamn, "The
nature of judicial process", Yale University Press, 1921, ps. 124/125).
(194)El stare decisis et quieta non movere, es un principio cardinal del common law que obliga a los jueces
a resolver los casos pendientes de sentencia, atenindose estrictamente a lo decidido en casos anlogos
precedentes dictados por jueces de la misma jurisdiccin o superior. El stare decisis da as a las sentencias valor
de fuente normativa general (vid. CUETO RUA, Julio C., "El 'common law'. Su estructura normativa y su
enseanza", ps. 14 y sigts., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1957.
(195)Vid. FERNANDEZ, Alberto V., "Funcin creadora del juez, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980.
(196)Tal vez el caso que ms elocuentemente ilustre esta situacin, sea el caso "Merck Qumica Argentina
c. Gobierno nacional" (Fallos: t. 211, p. 193, --Rev. LA LEY, t. 51, p. 255--, ao 1948), donde se sostuvo, frente
a la confiscacin de la empresa alemana como consecuencia de la declaracin de guerra contra ese pas,
efectuada en 1945, que dicha medida estaba autorizada por los poderes de guerra del Presidente, agregndose
adems que nuestro pas en tiempos de guerra subordina su legislacin al orden internacional, lo que autorizaba
la confiscacin (para una explicacin ms detallada del caso, me remito a BIANCHI, Alberto B. "El control
judicial sobre la zona interna de la Administracin Rev. LA LEY, t., 198-C, p. 841, especialmente p. 497, nota

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27).
(197)Tampoco la Corte estadounidense ha podido sustraerse a la necesidad de acompaar polticamente al
Gobierno en ciertas ocasiones. Al igual que la nuestra, fue la Segunda Guerra Mundial la que oblig al tribunal a
justificar algunas decisiones que carecen de sustento constitucional. Las mismas tuvieron lugar cuando,
declarada la guerra al Japn, se orden la internacin de ciudadanos norteamericanos pero de raza japonesa, en
virtuales campos de concentracin. Los detenidos interpusieron hbeas corpus los que fueron rechazados (caso
Toyosaburu Korematsu, 323 U.S. 214; 1944), o bien se les hizo lugar luego de varios aos de detencin (caso
"Mitsuye Endo" 323 U.S. 283; 1944) (vid. TRIBE, Laurence H., American Constituctional law", ps. 276/277 y
1000/1001 The Foundation Press Inc., New York, 1978).

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