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Latin American and Caribbean Law and

Economics Association
Ivo Gico Jr.

March 2010

Metodologia e Epistemologia da Anlise


Econmica do Direito

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Economic Analysis of Law Review, V. 1, n 1, p. 7-32, Jan-Jun, 2010

Metodologia e Epistemologia da Anlise


Econmica do Direito
Ivo T. Gico Jr.
Grupo de Pesquisa em Direito & Economia - GPDE
Universidade Catlica de Braslia
Departamento de Direito

Resumo
Trata-se de uma contextualizao da Anlise Econmica do Direito AED dentro da
epistemologia jurdica em um contexto civilista. A partir de uma reviso dos paradigmas
dominantes no direito brasileiro, contextualiza-se histrica e epistemologicamente a
abordagem da AED. O objetivo oferecer uma primeira abordagem por juristas e
economistas, ressaltando algumas utilidades e limitaes para ambos os campos. Uma vez
contextualizada a AED no direito, alguns pontos no exaustivos da metodologia
econmica e, portanto, da prpria AED, so apresentados e analisados em termos de
compatibilidade com os paradigmas dominantes do direito. O resultado uma primeira
aproximao do que seja a AED em um sistema romano-germnico e como ela se encaixa
no quadro jurdico atual.
Palavras-chave: Anlise Econmica do Direito; Juseconomia; Anlise Positiva; Anlise
Normativa; Epistemologia; Metodologia; Direito.
JEL: B41, K00
Abstract
This is a presentation of Law & Economics (L&E) tradition within a civil law context
legal epistemology. Starting from a review of the modern legal paradigms in Brazil, L&E
is historically and epistemologically contextualized. The main objective of the paper is to
offer a first approach for lawyers and economists to comprehend L&Es approach by
stressing its usefulness and limitations. Once L&E is contextualized within the law, some
economics methodological tools, hence L&Es, are presented and analyzed in terms of
compatibility with modern legal paradigms. The result is a first approach to L&E in a civil
law system and a demonstration on how it fits within modern legal framework.
Keywords: Law & Economics; Juseconomics; Positive analysis; Normative analysis;
Epistemology; Methodology; Law.
JEL: B41, K00

O Autor agradece s crticas e sugestes de Joanlio Rodolpho Teixeira e Marcos Aurlio Pereira
Valado. Comentrios devem ser enviados para gico@ucb.br.

Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

Ver para prever, a fim de prover.


Auguste Comte1
1. Introduo

O direito , de uma perspectiva mais objetiva, a arte de regular o comportamento


humano. A economia, por sua vez, a cincia que estuda como o ser humano toma decises e
se comporta em um mundo de recursos escassos e suas conseqncias. A Anlise Econmica
do Direito, portanto, o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os
variados ferramentais tericos e empricos econmicos e das cincias afins para expandir a
compreenso e o alcance do direito e aperfeioar o desenvolvimento, a aplicao e a avaliao
de normas jurdicas, principalmente com relao s suas conseqncias.
De um ponto de vista histrico-epistemolgico, principalmente aps a Segunda Guerra
Mundial e a ocorrncia do Holocausto, a reao dos juristas romano-germnicos ao
juspositivismo do sculo XIX foi um retorno ao direito enquanto valor, prximo ao
jusnaturalismo, mas fixado em princpios constitucionais, tendo seus praticantes no apenas
abandonado a idia de cincia jurdica, mas efetivamente se afastado das demais cincias
naturais e sociais na medida em que elas teriam falhado em fornecer uma Teoria do Valor que
pudesse racionalizar decises jurdicas. A soluo implicitamente adotada estaria na filosofia.
No por outro motivo os paradigmas dominantes na metodologia jurdica atual emprestam
largamente da filosofia em detrimento de todas as outras formas de conhecimento humano.
Apenas a ttulo de exemplo, basta lembrar que os programas de ps-graduao em direito
muitas vezes exigem que seus discentes cursem cadeiras de filosofia do direito, mas cadeiras
interdisciplinares raramente so ao menos oferecidas.
A conseqncia desse afastamento que, mesmo aps a grande evoluo que as
cincias naturais e sociais gozaram durante o sculo XX, os juristas ainda no possuem
qualquer instrumental analtico robusto para descrever a realidade sobre a qual exercem juzos
de valor ou para prever as provveis conseqncias de decises jurdico-polticas que so seu
objeto de anlise tradicional. Em sntese, o direito no possui uma teoria sobre o
comportamento humano. exatamente nesse sentido que a Anlise Econmica do Direito
AED mais til ao direito, na medida em que oferece um instrumental terico maduro que
auxilia a compreenso dos fatos sociais e, principalmente, como os agentes sociais
respondero a potenciais alteraes em suas estruturas de incentivos. Assim como a cincia
supera o senso comum, essa compreenso superior intuio permite um exerccio informado
de diagnstico e prognose que, por sua vez, fundamental para qualquer exerccio valorativo
que leve em considerao as conseqncias individuais e coletivas de determinada deciso ou
poltica pblica.
Por outro lado, posturas e culturas de cada disciplina divergem marcadamente em
vrios aspectos, sendo o dilogo entre juristas e economistas muitas vezes truncado, para no
se dizer antagnico. A proposta do presente artigo oferecer uma primeira aproximao a
AED contextualizando-a do ponto de vista epistemolgico, no intuito de facilitar o dilogo
pela exposio dos pontos em que a aproximao pode ser til e apontando para os pontos que
devem ser tratados com especial cautela, j que os praticantes de AED tanto economistas
quanto juristas no necessariamente possuem o treinamento adequado em ambas as reas.

Adaptao de COMTE, Isidore Auguste Marie Franois Xavier. Discurso sobre o Esprito Positivo. Antnio Geraldo da
Silva (Trad.). So Paulo: Escala, [s.d.], p. 16.

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Ivo T. Gico Jr.

2. O Direito na Anlise Econmica do Direito: onde se enquadra a AED?


Nas cincias naturais e sociais, o conhecimento evolui geralmente circunscrito a um
paradigma especfico, vigente em um dado momento histrico, dentro do qual os pesquisadores contemporneos normalmente no questionam os pressupostos sobre os quais
trabalham: so os chamados perodos de cincia normal. O trabalho de pesquisa , via de
regra, melhorar e expandir o conhecimento existente dentro desse arcabouo terico aceito
explcita ou implicitamente pela comunidade cientfica contempornea. Quando as
dificuldades de explicar novos fenmenos ou de responder a antigas questes de forma
satisfatria se avolumam substancialmente, essa superestrutura metodolgica se rompe e h,
gradualmente ou no, uma mudana de paradigma2.
A utilizao de paradigmas, apesar de ser uma noo relativamente griz, til na
compreenso de como a abordagem dos operadores do direito tem variado no tempo e no
espao e, assim, o contexto histrico dentro do qual se insere a AED para que se possa
compreender adequadamente sua epistemologia e metodologia.
2.1.

Jusnaturalismo

De acordo com a tradio ocidental, foram os gregos os primeiros a associar ao direito


uma natureza dplice, parte decorrente da opinio dos homens e dela dependente, e parte
decorrente da prpria natureza e, portanto, universal e independente da opinio dos homens3,
sendo que o direito natural se sobreporia ao direito dos homens, constituindo uma ordem
limtrofe permanente e imutvel4. De certo modo, esse difcil balano entre uma noo
metafsica de justia (dita natural) e as leis dos homens (demokrata) permeou e permeia o
debate jurdico at hoje.
O paradigma jusnaturalista como uma forma de limitao ao poder do governante
desaparece em certo ponto da histria com a queda do Imprio Romano e ressurge, de forma
semi-independente e dispersa, na Idade Mdia5. Durante esse perodo, na contnua disputa
entre poder secular e religioso, o fundamento do direito natural ora se assentava na razo ou
na natureza (logo, independentemente da Igreja), ora em deus6. importante salientar que
dentro do paradigma jusnaturalista no existe diferena entre anlise positiva (o que ) e
normativa (o que deve ser) do direito, pois se uma lei contradiz o direito natural, no decorre
da razo (natureza) ou de deus (intelecto divino) e, portanto, no justa, logo, no direito.
Nesse sentido, a discusso jurdica ser sempre e necessariamente uma discusso
idiossincrtica de valores morais e ticos do observador, intrprete ou aplicador, salvo se o
interlocutor acreditar em uma moral universalista, o que cada vez mais raro em uma
sociedade que se deseja e reconhece pluralista e multivalorativa.

KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira (Trad.) So Paulo:
Perspectiva, 2007, pp. 57 e ss.
3
Vide, por exemplo, ARISTTELES. tica a Nicmaco. Livro V, Capt. 7. Pietro Nassetti (Trad.) Coleo a Obra-Prima de
Cada Autor. Vol. 53. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 117.
4
Essa posio relativamente clara no Segundo Livro de As Leis de Plato que, aps ter presenciado seu mestre, Scrates,
ser condenado morte pelos democratas atenienses, passou a desconfiar do poder ilimitado da democracia (vontade do
povo). Assim, o direito natural o Governo pelo Direito desempenharia o salutar papel de limitao vontade popular que,
irrestrita, seria perigosa, i.e., o governo (mesmo democrtico) deveria estar submetido ao direito (natural). Cfr. PLATO. As
Leis Incluindo Epinomis. Com Prefcio de Dalmo de Abreu Dalari. Edson Bini (Trad.) So Paulo: Edipro, 1999.
5
Para um resumo desse perodo, vide TAMANAHA, Brian Z. On The Rule of Law. Cambridge: Cambridge University, 2004,
Capt. 2.
6
Toms de Aquino um dos maiores expoentes dessa corrente medieval ao mesclar o pensamento de Aristteles ao da Igreja
Catlica e fundamentar o direito natural na razo divina. Cfr. AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. Tomo I. CarlosJosaphat Pinto de Oliveira et alii (Trad.). So Paulo: Loyola, 2001.

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Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

2.2.

Juspositivismo

A percepo jusnaturalista comea a perder espao ainda no sculo XVIII, com Kant,
que propugna a total separao entre direito (objeto de preocupao do jurista) e moral (objeto
de preocupao do filsofo). Em Kant, a cincia do direito se diferencia das demais cincias
pelo objeto, que o estudo das leis exteriores gerais garantidas por uma sano estatal. O
jurista deve afastar-se de questes morais (o que justia) e da realidade ftica e preocupar-se
com as normas escritas, pois apenas elas revelariam a vontade geral7.
nesse contexto histrico que surge, no sculo XIX, o juspositivismo, como uma
decorrncia do aparecimento e sucesso das cincias naturais em explicar o mundo, a partir do
Positivismo, mas com o qual no se confunde. O objetivo do Positivismo de Comte era
aplicar diretamente sociedade (e, portanto, ao homem) os mtodos bem-sucedidos das
cincias naturais, pois eles seriam os nicos capazes de fornecer respostas verdadeiras aos
problemas humanos e sociais. Da a propositura de uma fsica social, posteriormente,
sociologia. A idia era repudiar o metafsico ou teolgico e centrar-se no que era lgico e
empiricamente verificvel.
No mbito jurdico, as idias de Kant e o Positivismo tiveram seu primeiro reflexo
relevante na Escola Histrica Alem, normalmente associada ao objetivismo histrico de
Savigny8, cujo objetivo era demonstrar que a histria no fruto da razo, como diziam os
iluministas, mas sim que o homem um ser individual e varivel de acordo com sua histria.
Se isso verdade, ento, no existe e no pode existir um nico direito, igual para todos os
povos, tempos e lugares. No h direito universal. O direito sempre o produto de um
processo histrico que, como todos os fenmenos sociais, varia no tempo e no espao.
Aps o ataque da Escola Histrica, ocupa o lugar do jusnaturalismo como paradigma
dominante o juspositivismo, cuja proposta estudar o direito de um ponto de vista cientfico,
tal como efetivamente , e no como deveria ser9, consolidando a distino entre anlise
positiva (o que ) e normativa (o que deve ser) do direito. A principal caracterstica do
positivismo jurdico a negao da existncia de um direito natural e a separao clara do que
venha a ser direito, moral e poltica. Nessa linha, reconhece-se explicitamente que o direito
um fato social, existente independentemente de ser justo, correto, completo ou de ter qualquer
outro atributo metafsico, o que no quer dizer que tais fatores no sejam relevantes para a
filosofia do direito, apenas que o direito existe independentemente deles.
Seguindo a tradio kantiana e na tentativa de manter o seu status de conhecimento
autnomo e relevante perante as cincias naturais e as cincias sociais emergentes, os
juspositivistas entenderam ser necessrio desenvolver independncia metodolgica e
estabelecer objeto prprio, a norma. A estratgia adotada foi a incorporao de uma
perspectiva formalista segundo a qual o direito seria (a) o resultado de uma ao volitiva
humana; (b) seu contedo independeria da moral ou de outros campos do conhecimento e, por
isso, (c) seria um sistema lgico fechado e coerente de regras da qual a deciso jurdica
correta sempre poderia ser inferida lgica e autonomamente do direito posto. Nascia o
ordenamento jurdico10. Apenas para contextualizar, Durkheim realizou o mesmo esforo para
7

Cf. KANT, Immanuel. A Metafsica dos Costumes. 2 Ed. Edson Bini (Trad.) Clssicos Edipro. So Paulo: Edipro, 2008.
Note-se que Kant era filsofo de formao e no jurista.
8
[S]eria melhor que existisse algo totalmente objetivo, algo de todo independente e distante de toda convico individual: a
lei. [...] A lei deveria, pois, ser completamente objetiva, conforme sua finalidade original, isto , to perfeita que quem a
aplique no tenha nada a agregar-lhe de si mesmo. SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Metodologia Jurdica. Srie Biblioteca
Clssica. So Paulo: Rideel, 2005 [1814], p. 7.
9
Cfr. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. Nello Morra (Comp) Mrcio Pugliesi et
alii (Trad.) So Paulo: cone, 2006, pp. 15-44. Ressalte-se que o juspositivismo constitui simultaneamente (a) um mtodo
para o estudo, (b) uma teoria e (c) uma ideologia do direito, sendo essas dimenses relativamente autnomas.
10
Cfr. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 4 ed. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos (Trad.). Reviso
Tcnica de Cludio De Cicco. Braslia: EdUNB, 1994 [1960].

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transformar a sociologia em uma cincia objetiva e autnoma inventando o conceito de


sociedade como ente coletivo, diverso da agregao de seus indivduos e da mente humana,
em uma tentativa de distinguir o mtodo e o objeto sociolgico do econmico e do
psicolgico11.
Por outro lado, o direito perde o seu carter sacro e passa a ser compreendido e
trabalhado como o resultado de uma opo humana e no como uma ordem imutvel e
universal. Como conseqncia, percebe-se que as estruturas sociais podem ser alteradas pelo
direito, agora concebido como um instrumento de mudana social consubstanciado na lei. O
direito, portanto, no necessariamente racional, mas pode e deve s-lo. Da, por exemplo, a
crtica juspositiva ao direito consuetudinrio casustico e asistemtico, que no reflete um
instrumento de mudana, mas o costume prvio dos povos. No mesmo sentido, as grandes
codificaes seriam o mecanismo mais adequado de se organizar o direito.
Inicialmente focado na atividade legislativa e na coercibilidade do direito12, j na
metade do sculo XX, sob a influncia de Kelsen, o interesse juspositivista se desloca para as
instituies aplicadoras do direito (e.g. Judicirio), seu carter normativo e a sistematicidade
do ordenamento jurdico. O direito, ento, no constituiria uma cincia social causal
(preditiva) como a sociologia ou a economia, mas pura e simplesmente normativa
(autorizativa, prescritiva)13. Note-se que a sistematicidade do ordenamento jurdico no
implica afirmar que o direito positivo gera sempre uma nica resposta correta. Reconhece-se,
to-somente, que nos casos em que mais de uma interpretao vivel, no seria possvel
criar um critrio cientfico (ou jurdico enquanto cincia) que permitisse a escolha da
alternativa mais correta, pois tal escolha seria sempre valorativa e, portanto, subjetiva14.
O juspositivismo contribuiu para a teoria jurdica ao estabelecer de forma clara a
distino entre anlise positiva e normativa do direito, bem como com a identificao do
direito como um mecanismo de mudana social, que deveria obedecer a critrios de
racionalidade. Por outro lado, a maneira como a proposta de alcanar independncia
metodolgica foi implementada e evoluiu no apenas excluiu das faculdades de direito
qualquer forma de anlise normativa (o que deve ser), como resultou na adoo de uma
postura xenfoba e hermtica, contrria ao prprio Positivismo filosfico, cujo resultado foi
praticamente eliminar o dilogo entre o direito e as cincias.
Em ltima instncia, os juristas (tericos e prticos) ficaram e permanecem sem
qualquer instrumental analtico adequado para avaliar as conseqncias de suas decises ou
interpretaes, atendo-se a uma retrica formalista sem maiores preocupaes empricas
falsificveis ou pragmticas. Por essa razo, em sua prtica cotidiana, voltaram-se ao
exerccio de anlise e classificao de normas e regras em abstrato, cujo principal instrumento
(hermenutica) em larga medida no passa de um jogo de palavras sob o qual escolhas reais
11

Se, com efeito, talvez possamos contestar que todos os fenmenos sociais, sem exceo, se impem ao indivduo do
exterior, a dvida no se afigura possvel no que diz respeito s crenas e prticas religiosas, s regras da moral, aos inmeros
preceitos do direito, isto , no que se refere s manifestaes mais caractersticas da vida coletiva. Todas elas so
expressamente obrigatrias. Ora a obrigao a prova de que essas formas de agir e de pensar no so obra do indivduo,
mas emanam de uma potncia moral que o ultrapassa, quer o imaginemos misticamente sob a forma de um deus, quer dela
faamos uma concepo mais temporal e mais cientfica. A mesma lei encontra-se, portanto, em ambos os domnios.
DURKHEIM, mile. As Regras do Mtodo Sociolgico. 10 ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1982 [1895], p.
197.
12
O incio do juspositivismo, no sculo XIX, pode ser associado ao trabalho de John Austin, que trabalhou e popularizou as
idias de Jeramy Bentham, seu amigo pessoal, em sua obra AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined.
Great Minds Series. Amherst, NY: Prometheus Books, 2000 [1832].
13
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Joo Baptista Machado (Trad.) 6 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 95 e
ss.
14
[D]e um ponto de vista orientado para o Direito positivo, no h qualquer critrio com base no qual uma das
possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar possa ser preferida outra. KELSEN, op.cit., p. 391. Veja tambm,
em geral, HART, Herbert L. A. Conceito de Direito. Armindo Ribeiro Mendes (Trad.) 2 Ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1994.

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Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

so ignoradas ou simplesmente escamoteadas. Obviamente esse resultado enfraqueceu e


degenerou a proposta de finalidade racional do direito.
importante reconhecer que a teoria e a prxis jurdica atuais continuam a trabalhar,
ao menos em parte, dentro desse paradigma. Salvo rarssimas excees, a educao jurdica
no Brasil permanece sendo prioritariamente baseada em apresentao de princpios gerais
para, em seguida, analisar-se as regras e peculiaridades de cada ramo do direito. Nos cursos
de direito, as disciplinas de outras reas (e.g. economia, sociologia, cincia poltica,
psicologia), quando ministradas, o so de forma desconexa das disciplinas jurdicas, no
influenciando seu contedo de forma relevante. A principal conseqncia a carncia de um
instrumental analtico mais robusto (teoria) como o disponvel nas demais cincias sociais
com as quais o direito no dialoga de fato, o que me parece ser um legado largamente
atribuvel degenerao da proposta juspositivista enquanto mtodo e levado ao extremo
pelas idias e escolas sucessoras, entre as quais o neo-constitucionalismo.
2.3.

O Mundo Jurdico Ps-Positivismo

O juspositivismo gerou respostas diversas nos variados pases. Na Frana surge a


Escola da Livre Investigao Cientfica em reao Escola Exegtica. Enquanto esta
acreditava que o direito se limitava interpretao do direito codificado, aquela entendia que
havia um maior espao de atuao do intrprete, cuja ao deveria ser cientificamente
fundamentada, mas que acabava por se confundir com a prpria lei. Na Escandinvia, surge o
Realismo Jurdico focado na anlise dos conceitos jurdicos fundamentais; enquanto nos
EUA, o jusrealismo combate o formalismo Langdelliano (doutrinalismo)15 para demonstrar
que (i) o direito indeterminado, no sentido de no fornecer uma nica resposta; (ii) as
decises judiciais no so mera aplicao mecnica da lei e que o resultado influenciado
pela identidade, ideologia e poltica daqueles que o administram (juzes); e, portanto, (iii) o
jurista deveria empregar uma abordagem mais pragmtica perante o direito, fundada no
conhecimento de outras cincias para promover de forma balanceada os interesses sociais
(instrumentalismo jurdico).
No Realismo Jurdico norte-americano, a reao ao juspositivismo resultou em um
clamor pela interdisciplinaridade com as demais cincias para aproximar direito da realidade
social, afastando-se de seu formalismo estril. Esse movimento acabou por gerar vrias
escolas de pensamento jurdico interdisciplinares, no necessariamente convergentes, que
tentavam enxergar o mundo de forma mais realista e pragmtica pela cincia, como a Anlise
Econmica do Direito16 e os Estudos Crticos do Direito (Critical Legal Studies)17, entre
outros movimentos.
J nos pases de tradio europia-continental, inclusive no Brasil, uma das reaes
tardias ao juspositivismo foi o neo-constitucionalismo18, que se prope a denunciar a

15

Apesar de a doutrina norte-americana distinguir entre o juspositivismo e o Doutrinalismo de Langdell, as semelhanas so


evidentes entre uma e outra escola, separadas apenas pelo sistema jurdico. Para uma interessante reviso da histria da AED
no contexto consuetudinrio, vide MERCURO, Nicholas e MEDEMA, Steven G. Economics and the Law From Posner to
Post-Modernism and Beyond. Princeton University Press, 2006, Capt. 1, em especial, pp. 14-19.
16
Para as origens histricas da AED, veja PARISI, Francesco e ROWLEY, Charles K. The Origins of Law and Economics
Essays by the Founding Fathers. Mass.: The Locke Institute, 2005.
17
Cfr. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Introduo ao Movimento do Critical Legal Studies. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 2005.
18
No Brasil comum denominar essa corrente como Ps-Positivista. No entanto, seu foco a reaproximao entre direito e
moral por meio da constitucionalizao principiolgica do direito, e no o reconhecimento da impossibilidade de se alcanar
o conhecimento perfeito e que, portanto, o conhecimento cientfico deve ser considerado apenas como verdade no refutada
(falsificacionismo), posio caracterstica do Ps-Positivismo. Assim, o Neo-Constitucionalismo no dialoga com o
Positivismo filosfico, mas sim com o juspositivismo, razo pela qual usamos termos diversos em nome da clareza. Sobre o
Ps-Positivismo, cf. POPPER, Karl. A Lgica da Pesquisa Cientfica. 8 Ed. So Paulo: Cultrix/Pensamento, 2000; e

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incapacidade de o raciocnio lgico-formal lidar com questes valorativamente


controvertidas, para as quais no h uma nica resposta e retoma a posio segundo a qual
no seria possvel uma referncia a direito sem uma conotao valorativa. A ocorrncia da
Segunda Grande Guerra e do Holocausto, supostamente no impedidos pelo direito, incitou
seus propositores a sustentar que o direito no poderia ser desprovido de contedo moral e
que, portanto, esse s faz sentido quando combinado com valores ticos que o limitem e
guiem.
Para justificar sua posio, geralmente, os neo-constitucionalistas fazem referncia
linha de defesa de nazistas que, durante o Julgamento de Nuremberg, alegaram no ter
cometido qualquer crime, uma vez que teriam atuado rigorosamente em consonncia com o
ordenamento jurdico alemo. Todavia, muitos deles ignoram ou preferem ignorar que a
doutrina nazista era nitidamente contrria ao princpio basilar juspositivista da legalidade,
segundo o qual o juiz deveria decidir apenas segundo a lei, tendo o Estado nazista relativizado
a lei em nome do so sentimento popular (gesundes Volsempfindem) para promover sua
perigosa agenda por meio do prprio Poder Judicirio19.
No por outra razo, enquanto os jusrealistas buscaram aproximar o direito da
realidade social pelas cincias, os neo-constitucionalistas buscam reaproximar o direito da
filosofia, em uma tentativa de sntese e superao do jusnaturalismo e do juspositivismo, por
meio da relativizao do direito escrito que, no caso concreto, pode e deve ser flexibilizado se
no for razovel (e, porque no dizer, justo). Todavia, a distino mais marcante entre o neoconstitucionalismo e o jusnaturalismo que naquele as valoraes morais e ticas realizadas
em paralelo com a suposta interpretao da lei so operacionalizadas por princpios
jurdicos20, incorporados expressa ou implicitamente s constituies nacionais e no por um
direito natural metafsico, caracterstico do jusnaturalismo. O fundamento da valorao seria,
portanto, o resultado de um comando do prprio ordenamento jurdico (norma-princpio) e
no de um padro meta-jurdico.
Agora o problema do direito no seria mais apenas de subsuno da norma aos fatos, o
que representaria uma funo preponderantemente tcnica para os rgos aplicadores, mas de
compatibilidade e ponderao entre normas-regra e normas-princpio21 no estabelecimento de
um balano de interesses contrapostos. Curiosamente, no paradigma neo-constitucionalista, o
consenso limita-se ao reconhecimento de que deve haver espao para escolhas alm da regra
legal, inexistindo acordo entre correntes e pensadores com relao metodologia que deve ser
aplicada na tomada de decises22.
A ttulo de exemplo, a Tpica Jurdica foi uma das primeiras tentativas de superar as
limitaes juspositivistas alegando criar um mnimo de racionalidade para as decises
valorativas por meio da leitura retrica do direito. Por isso chamada de Teoria da Razo
Prtica, segundo a qual se aplicaria a lgica do razovel para controlar os exerccios
valorativos por meio do emprego discursivo dos topoi de Aristteles. Os topoi seriam pontos
de vista utilizveis e aceitveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que
BLAUG, Mark. The Methodology of Economics or how economists explain. 2nd Ed. Cambridge Surveys of Economic
Literature. Cambridge: Cambridge University, 1992, pp. 3-50.
19
Cfr. BOBBIO, O Positivismo..., p. 236; STOLLEIS, Michael. The Law under the Swastika: Studies on Legal History in
Nazi Germany. Thomas Dunlap (Trad.). Chicago: University of Chicago, 1998; e MLLER, Ingo. Hitlers Justice: The
Courts of the Third Reich. With an introduction of Detlev Vagts. Deborah Lucas Schneider (Trad.). Cambridge, Mass.:
Harvard University, 1991.
20
Vide a respeito BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretao Constitucional Ponderao, Direitos Fundamentais e
Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 72 e ss.
21
Utiliza-se a expresso norma-regra e norma-princpio apenas para ressaltar que, no neo-constitucionalismo, ambos
constituem comandos normativos e, portanto, possuem aplicabilidade. Dentro desse paradigma, princpios no so mais
apenas valores que informam a interpretao das regras, eles podem e devem ser aplicados diretamente. Obviamente, a esta
altura deve estar claro que o contedo de um princpio depende fundamentalmente dos olhos do observador.
22
Nesse sentido, vide LARENZ, Karl. Metodologia Jurdica. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989.

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Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

conforme a opinio aceita e que podem conduzir verdade23, sem qualquer pretenso de
sistematicidade, visto que a lgica seria derivvel do e aplicvel ao caso concreto24.
Obviamente, a argumentao tpica falha na medida em que apenas identifica topoi
aceitveis para uma determinada audincia sem fornecer qualquer instrumental analtico que
possibilite a comparao entre eles, nem sua hierarquizao valorativa, ou seja, no constitui
nem oferece uma teoria de valores25, que justamente o problema que teria se proposto a
resolver. Alm disso, ao relativizar toda e qualquer forma de conhecimento como um topos
(argumento possvel), eleva ao mesmo nvel conhecimento cientfico e senso comum, desde
que suas proposies sejam razoveis. Para minar ainda mais a sua utilidade enquanto mtodo
de anlise, no apenas em Wiehweg, mas tambm na prxis jurdica atual, no fica clara a
relao entre a tpica e o direito escrito, que muitas vezes se torna apenas mais um topos e,
portanto, pode ser desconsiderado em nome de um critrio idiossincrtico de justia,
normalmente no explicitado.
Na busca por critrios operacionalizveis de justia e de como tomar uma deciso
jurdica racional, tornou-se comum na comunidade jurdica moderna a busca de apoio terico
em filsofos que vm tentado criar critrios ideais de se chegar a proposies normativas
racionais e justas, como a postura minimax por detrs do vu da ignorncia de John Rawls26, a
situao de discurso ideal de Jrgen Habermas27, os mandados de otimizao de Robert
Alexy28 ou o juiz hercleo de Dworkin29 e sua deciso correta 30. No obstante, a prtica
hoje demonstra apenas que a vontade consubstanciada na lei positivada foi completamente
relativizada, sem que emergisse um critrio minimamente universal que a substitusse na
criao, interpretao e aplicao do direito31.
Apesar da clara preocupao com valores, o neo-constitucionalismo no se preocupa
suficientemente com as reais conseqncias de determinada lei ou deciso judicial. No que
ignorem a realidade social em suas consideraes32, to-somente digo que seu foco tem sido
23

WIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Trcio Sampaio Ferraz Jnior (Trad.) Braslia: Departamento de Imprensa
Nacional, 1979, pp. 26 e 27.
24
[S]e uma cincia do direito pressupe posicionamentos, tais posicionamentos no sero considerados irracionais, quando
puderem ser justificados de forma razovel. PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica: a nova retrica. Vergnia K. Pupi (Trad.)
So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 480. No mesmo sentido, WIEHWEG, op.cit., p. 36.
25
ENGISH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. J. Baptista Machado (Trad.) Lisboa: Fundao Calouste Gulbnekian,
1996, p. 384.
26
Cfr. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. 3 Ed. So Paulo: Martins, 2008 [1971], em que segue a tradio de justia
circunstancial de David Hume e o esprito Kantiano para, em uma interessante aplicao do conceito de maximizao do
mnimo (minimax) da Teoria dos Jogos, propor um modelo de desigualdade social tima, contribuindo no apenas para o
direito com sua Teoria da Justia, mas tambm para a Economia do Bem-Estar Social com a decorrente funo de utilidade
social em formato de L.
27
Cfr. HABERMAS, Jrgen. Verdades e Justificaes: ensaios filosficos. Milton Camargo Mota (Trad.) So Paulo: Loyola,
2004.
28
Cfr. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica.
2 Ed. So Paulo: Landy, 2005.
29
Cfr. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Lus Carlos Borges (Trad.) So Paulo: Martins Forense, 2001; e
Levando os Direitos a Srio. Nelson Boeira (Trad.) So Paulo: Martins Fontes, 2002.
30
Note-se que dentro desse paradigma o direito se afastou das cincias naturais e sociais, erroneamente associadas aos
juspositivismo (que tambm as renega por no serem objeto prprio do direito) e se aproximou mais da filosofia, em busca
de uma resposta sobre o que justo e o que direito. No por outra razo, Rawls, Habermas, Alexy e Dworkin tm formao
filosfica. Apenas Habermas tem outra formao complementar (sociologia) e apenas Rawls no tem formao jurdica.
31
A sociolgica Teoria dos Sistemas, s vezes considerada como uma alternativa, de to abstrata e complexa, de pouca
utilidade em uma discusso de cunho prtico como esta. Alm disso, a teoria se restringe a uma abordagem meramente
descritiva, sem qualquer pretenso preditiva, o que seria impossvel na viso de seu propositor, in verbis: The disadvantage
of systems theory [...] lies in its high intrinsic complexity and the related abstractedness of its concepts. [..] Therefore, we do
not intend to present a theory that is supposed to guide practice. Instead, we describe the legal system as a system that
observes itself and describes itself [] without any attempt to represent the outside world in the system. LUHMANN,
Niklas. Law as a Social System. Klaus A. Ziegert (Trad.) Oxford Social Legal Studies. New York: Oxford University, 2008
[2004], nota 30, p. 64 e p. 65.
32
A ttulo de exemplo, vide o texto de Barroso em que afirma que a racionalidade e legitimidade de uma interpretao
dependem da considerao de suas conseqncias prticas no mundo real, todavia sem oferecer nem elaborar uma
metodologia acerca de como identificar ou prever tais conseqncias. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e

14

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Ivo T. Gico Jr.

elaborar justificativas tericas e abstratas para a flexibilizao da lei e sua compatibilizao


com princpios de contedo indeterminado, segundo algum critrio de justia, que se
esforam para criar e legitimar como racionais e no voluntaristas. O desenvolvimento de
instrumentos analticos capazes de auxiliar o intrprete a identificar, prever e mensurar tais
conseqncias no mundo real que foi epistemologicamente relegado a segundo plano ou
para outros ramos do conhecimento humano com os quais o direito tradicionalmente no
dialoga. O problema, por bvio, que a mera intuio do intrprete e aplicador do direito
perante o caso concreto, principalmente os mais complexos, no suficiente.
Ainda que tenha havido algum sucesso em reaproximar o direito da moral e da tica,
para que tenhamos uma compreenso plena do fenmeno jurdico33 e para que os supostos
critrios de justia sejam operacionalizveis, necessrio que antes sejamos capazes de
responder simples pergunta: a norma X capaz de alcanar o resultado social desejado Y
dentro de nosso arcabouo institucional? Enfim, precisamos no apenas de justificativas
tericas para a aferio da adequao abstrata entre meios e fins, mas tambm de teorias
superiores mera intuio que nos auxiliem em juzos de diagnstico e prognose. Precisamos
de teorias que permitam, em algum grau, a avaliao mais acurada das provveis
conseqncias de uma deciso ou poltica pblica dentro do contexto legal, poltico, social,
econmico e institucional em que ser implementada. Em suma, precisamos de uma teoria
sobre o comportamento humano.
nesse contexto que comea a ser discutida e considerada no Brasil a Anlise
Econmica do Direito, cujo propsito precisamente introduzir uma metodologia que
contribua significativamente para a compreenso de fenmenos sociais e que auxilie na
tomada racional de decises jurdicas.
Em resumo, exatamente nesse aspecto que a Anlise Econmica do Direito oferece
sua maior contribuio do ponto de vista epistemolgico jurdico. Se a avaliao da
adequao de determinada norma est intimamente ligada s suas reais conseqncias sobre a
sociedade (conseqencialismo), a juseconomia se apresenta como uma interessante alternativa
para esse tipo de investigao. Primeiro, porque oferece um arcabouo terico abrangente,
claramente superior intuio e ao senso comum, capaz de iluminar questes em todas as
searas jurdicas, inclusive em reas normalmente no associadas como suscetveis a este tipo
de anlise. Segundo, porque um mtodo de anlise robusto o suficiente para o levantamento
e teste de hipteses sobre o impacto de uma determinada norma (estrutura de incentivos)
sobre o comportamento humano, o que lhe atribui um carter emprico ausente no paradigma
jurdico atual. E terceiro, porque flexvel o suficiente para adaptar-se a situaes fticas
especficas (adaptabilidade) e incorporar contribuies de outras searas (inter e
transdisciplinariedade), o que contribui para uma compreenso mais holstica do mundo e
para o desenvolvimento de solues mais eficazes para problemas sociais em um mundo
complexo e no-ergdigo.
Alm de auxiliar em juzos de diagnstico e prognose, a AED pode contribuir para a
explicao da prpria razo de existncia de uma determinada norma jurdica, o que
normalmente o mbito de investigao da Teoria da Escolha Pblica (Public Choice), mas
essa agenda de pesquisa j bem mais complexa que a primeira e ainda est em
desenvolvimento. E mesmo para as discusses normativas (i.e. o que o direito deve ser) a
AED pode contribuir substancialmente ao indicar pontos de consenso e dissenso, mas aqui,
como nos demais paradigmas, a controvrsia muito mais intensa e a sua utilidade pode ser
mais limitada.
constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, V. 9,
n 33, 2006, pp. 56-58.
33
Afinal de contas, o direito fato, valor e norma e, portanto, qualquer anlise isolada de apenas uma dessas facetas ser
incompleta. Cfr. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994.

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Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

A esta altura conveniente explorarmos um pouco o que significa realizar uma anlise
econmica para ento discutirmos o que seria uma anlise juseconmica.
3. A Economia na Anlise Econmica do Direito: a metodologia da AED
3.1. Epistemologia da Economia: o que Economia?

Quando falamos em economia nossa pr-compreenso nos leva automaticamente a


pensar em dinheiro, mercados, emprego, inflao, juros, etc. Assim, por exemplo, so
consideradas questes econmicas perguntas do tipo: qual o efeito da taxa de juros sobre o
nvel de emprego? Por que empresas nacionais pregam a criao de barreiras tarifrias para
seus produtos? Essas barreiras so boas para os consumidores? Quanto custa construir uma
ponte ligando o Brasil Argentina sobre o Rio Uruguai? Por que nossa taxa de juros uma
das maiores do mundo?
Por outro lado, no so tradicionalmente consideradas econmicas perguntas do tipo:
por que estupradores costumam atacar entre 5:00 e 8:30 da manh ou noite? Por que os
quintais de locais comerciais so geralmente sujos, enquanto as fachadas normalmente so
limpas? Por que est cada vez mais difcil convencer os Tribunais Superiores de que uma
dada questo foi efetivamente pr-questionada? Por que em Braslia os motoristas param para
que um pedestre atravesse na faixa, mas em outros locais do Brasil isso no ocorre? Por que
os advogados passaram a juntar cpia integral dos autos para instruir um agravo de
instrumento quando a lei pede apenas algumas peas especficas? Por que o Governo costuma
liberar medidas tributrias ou fiscais impopulares durante recessos e feriados, como o Natal?
Por que o nmero de divrcios aumentou substancialmente nas ltimas dcadas? Por que
existem vrias lnguas?
Para a surpresa de alguns essas perguntas so to econmicas quanto as primeiras e
muitas delas tm sido objeto de estudos por economistas. Se pararmos para pensar, de uma
forma ou de outra, cada uma das perguntas do pargrafo anterior impe decises aos agentes.
Se envolvem escolhas, ento, so condutas passveis de anlise pelo mtodo econmico, pois
o objeto da moderna cincia econmica abrange toda forma de comportamento humano que
requer a tomada de deciso.
O principal motivo dessa amplitude que, antes de qualquer coisa, a economia
caracterizada por um mtodo de investigao e no por um objeto especfico em si. Para
nossos propsitos34, a definio que melhor traduz essa idia a de Lionel Robbins35,
segundo a qual a economia a cincia que estuda o comportamento humano como uma
relao entre fins e meios escassos que possuem usos alternativos. Assim, a abordagem
econmica serve para compreender toda e qualquer deciso individual ou coletiva que verse

34

H outras perspectivas econmicas normalmente denominadas genericamente de heterodoxas, entre as quais o


institucionalismo, a economia ps-keynesiana, feminista, marxiana e austraca. Essas correntes, mesmo quando estudam o
direito, normalmente no se autodenominam Anlise Econmica do Direito. Os programas de pesquisa mais recentes,
influenciados pelas demais cincias, (e.g. neuroeconomia, economia evolucionria, economia comportamental, economia
experimental) so hoje largamente integrados ao paradigma ortodoxo e, portanto, na AED, que engloba essas novas reas em
sub-reas especficas, como a AED comportamental (psicologia). Sobre heterodoxia em geral, cfr. LAWSON, Tony. The
nature of heterodox economics, Cambridge Journal of Economics, 2006 30(4):483-505.
35
Economia the science which studies human behaviour as a relationship between ends and scarce means which have
alternative uses. ROBBINS, Lionel. An Essay on the Nature and Significance of Economic Science. 2nd Ed. Rev. and Ext.
London: Macmillan and Co., Limited., 1945, p. 16. Disponvel no endereo www.mises.org/books/robbinsessay2. pdf
(Acessado em 16/11/08).

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Ivo T. Gico Jr.

sobre recursos escassos, seja ela tomada no mbito do mercado ou no 36. Toda atividade
humana relevante, nessa concepo, passvel de anlise econmica.
A abordagem econmica a que me refiro , antes de tudo, um mtodo de pesquisa
sobre o comportamento humano, um conjunto de instrumentos analticos. Esse ponto de
tamanha importncia, que tomarei emprestadas as palavras hoje clssicas de John
Maynard Keynes, para afirmar que:
[a] Teoria Econmica no fornece um conjunto de concluses assentadas
imediatamente aplicveis poltica. Ela um mtodo ao invs de uma doutrina, um
aparato da mente, uma tcnica de raciocnio, que auxilia seu possuidor a chegar a
concluses corretas. 37

Nesse sentido, a cincia econmica, antes associada apenas quela parte da atividade
humana que chamamos normalmente de economia, hoje investiga um amplo espectro de
atividades humanas, muitas das quais tambm so estudadas por outras cincias sociais como
a cincia poltica, a sociologia, a antropologia, a psicologia e, como no poderia deixar de ser,
o direito. essa interao entre direito e economia que se convencionou chamar de Anlise
Econmica do Direito.
3.2.

O que a Anlise Econmica do Direito?

A Anlise Econmica do Direito nada mais que a aplicao do instrumental analtico


e emprico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social,
para se tentar compreender, explicar e prever as implicaes fticas do ordenamento jurdico,
bem como da lgica (racionalidade) do prprio ordenamento jurdico. Em outras palavras, a
AED a utilizao da abordagem econmica para tentar compreender o direito no mundo e o
mundo no direito. Note-se que a utilizao do mtodo econmico para analisar o direito no
quer dizer que so os economistas que praticam a AED. Pelo contrrio, na maioria dos casos,
os pesquisadores que a praticam so juristas ou possuem dupla formao. De qualquer forma,
so juseconomistas.
A AED tem por caracterstica a aplicao da metodologia econmica a todas as reas
do direito, de contratos a constitucional, de regulao a processo civil, de direito ambiental a
famlia e justamente essa amplitude de aplicao que qualifica uma abordagem AED da
simples aplicao de conhecimentos econmicos em reas tradicionalmente associadas
economia.
relativamente bvio que quando um juiz precisa estimar os lucros cessantes e os
danos emergentes da destruio de um carro de um taxista por um motorista bbado, ele
precisar recorrer teoria econmica para realizar tais clculos. Aqui o economista ser
chamado a se pronunciar na qualidade de perito, como seria um mdico em um caso de erro
mdico, um contador em um caso de compensao irregular de tributos ou um engenheiro em
um caso de responsabilidade por vcio de construo. Tambm bvio que no possvel
discutir ou operar o direito concorrencial e regulatrio sem um conhecimento razovel do
ferramental econmico. Assim, por exemplo, a discusso do que constitui uma infrao

36

Para interessantes exemplos de como a economia pode iluminar aspectos ocultos de aes humanas fora do contexto
mercadolgico, vide, por exemplo, BECKER, Gary. The Economic Approach to Human Behavior. Chicago: University of
Chicago Press, 1990 [1976].
37
The Theory of Economics does not furnish a body of settled conclusions immediately applicable to policy. It is a method
rather than a doctrine, an apparatus of the mind, a technique of thinking, which helps its possessor to draw correct
conclusions. Introduo de John Maynard Keynes em HENDERSON, Hubert D. Supply and Demand. With Introduction by
J.
M.
Keynes.
New
York:
Harcourt,
Brace,
1922,
p.
V.
Disponvel
no
endereo
www.gutenberg.org/dirs/1/0/6/1/10612/10612.txt. Idia semelhante est presente em ROBINSON, Joan. The Economics of
Imperfect Competition. London: Macmillan, 1933, p. 1.

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Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

ordem econmica uma discusso eminentemente econmica38; da mesma forma, a deciso


acerca da implementao ou no de um esquema de subsdio cruzado ou da adequao de um
dado esquema de controle de preos para um setor regulado eminentemente econmica.
Todavia, a AED vai alm dessas inter-relaes mais diretas entre direito e economia.
Quando usamos o termo Anlise Econmica do Direito, portanto, estamos nos
referindo aplicao do ferramental econmico justamente s circunstncias a que
normalmente no se associam questes econmicas. Por exemplo, a juseconomia pode ajudar
a reduzir a ocorrncia de estupros, pode ajudar a reduzir o nmero de apelaes protelatrias,
pode ajudar a compreender porque algumas leis pegam e outras no, porque muitas vezes uma
legislao adotada e porque noutras vezes o Congresso adota uma legislao que ser
sabidamente vetada pelo Presidente, mas o faz da mesma forma, ou ainda porque to difcil
alugar um imvel no Brasil. A juseconomia pode, inclusive, auxiliar na concreo dos direitos
fundamentais, que requerem decises sobre recursos escassos.
De forma geral, os juseconomistas esto preocupados em tentar responder duas
perguntas bsicas: (i) quais as conseqncias de um dado arcabouo jurdico, isto , de uma
dada regra; e (ii) que regra jurdica deveria ser adotada. A maioria de ns concordaria que a
resposta primeira indagao independe da resposta segunda, mas que o inverso no
verdadeiro, isto , para sabermos como seria a regra ideal, precisamos saber quais as
conseqncias dela decorrentes. A primeira parte da investigao refere-se AED positiva (o
que ) enquanto a segunda AED normativa (o que deve ser). Como essa distino traz
importantes implicaes do ponto de vista epistemolgico/metodolgico e algumas vezes
fonte de incompreenso, vamos investir um pouco de tempo aqui antes de avanarmos na
metodologia da AED.
3.3. AED Positiva e Normativa

Como toda e qualquer cincia, a AED reconhece como vlido e til do ponto de vista
epistemolgico e pragmtico a distino entre o que (positivo) e o que deve ser
(normativo). A primeira proposio est relacionada a um critrio de verdade e a segunda a
um critrio de valor.
A idia aqui que h uma diferena entre o mundo dos fatos que pode ser investigada
e averiguada por mtodos cientficos, cujos resultados so passveis de falsificao o que
chamamos de anlise positiva e o mundo dos valores, que no passvel de investigao
emprica, no passvel de prova ou de falsificao e, portanto, no cientfico, que
chamaremos de anlise normativa. Nesse sentido, quando um juiz investiga se A matou B, ele
est realizando uma anlise positiva (investiga um fato). Por outro lado, quando o legislador
se pergunta se naquelas circunstncias aquela conduta deveria ou no ser punida, ele est
realizando uma anlise normativa (investiga um valor), ainda que fatos sejam relevantes para
a deciso.
Essa postura est muito ligada proposio que ficou famosa como a Guilhotina de
Hume, em seu Tratado sobre a Natureza Humana, segundo a qual no possvel deduzir-se o
dever-ser do ser, isto , que proposies puramente factuais s podem levar a ou implicar
outras proposies puramente factuais e jamais em julgamentos de valor. Em outras palavras,
fatos no levam a proposies ticas e vice-versa. Essa posio implica assumir que h uma
distino clara entre o mundo dos fatos e o dos valores que poderia ser resumida assim39:

38

Para um claro exemplo da essencialidade da teoria econmica para a discusso de questes concorrenciais, vide GICO Jr.,
Ivo T. Cartel Teoria Unificada da Coluso. So Paulo: Lex, 2006.
39
BLAUG, op.cit., p. 113.

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EALR, V. 1, n 1, p. 7-32, Jan-Jun, 2010

Ivo T. Gico Jr.

Positivo

Fatos
Objetivo
Descritivo
Cincia
Verdadeira/Falso

Normativo
Deve ser
Valores
Subjetivo
Prescritivo
Arte
Bom/Ruim

Obviamente, quando estendida essa distino ao direito, problemas culturais comeam


a surgir. Tenho observado que muitas vezes juristas esto to acostumados a pensar em
termos normativos e a discutir questes em termos valorativos, que seus argumentos em
debates pblicos ou privados sobre questes relativamente simples flutuam com extrema
facilidade entre um campo e outro, a ponto de muitas vezes se tomar um argumento
normativo como positivo e vice-versa. Nesse sentido, a aceitao e a compreenso plena da
distino entre anlise positiva e normativa representam um pequeno desafio40.
Por outro lado, importante ressaltar que a distino entre ser e dever-ser no to
pacfica quanto a Guilhotina de Hume nos faz crer. O contexto cultural, a ideologia, a viso
poltica e a histria do pesquisador podem influenciar de vrias formas o objeto de estudo e a
metodologia aplicada, o que pode alterar os resultados da prpria pesquisa. Alm disso,
enquanto relativamente simples perceber a diferena entre proposies de ser versus deverser, o exerccio cognitivo de aceitar certa proposio como ser pressupe um consenso social
prvio41 sobre os critrios que devem ser aceitos como capazes de estabelecer o que 42.
Independentemente da questo clssica acerca da possibilidade de a cincia ser ou no
neutra, que no deve ser esquecida, parece-me relativamente simples perceber que, quando
comparado com o grau de miscigenao entre fato e valor que ocorre no direito, a aplicao
da Guilhotina de Hume, ainda que em termos pragmticos, se no epistemolgicos, representa
um grande ganho em clareza de comunicao e estabelecimento de pontos de vista (mesmo se
divergentes). muito til poder reduzir eventuais discordncias a pontos normativos ou
positivos e, por isso, ainda que por argumentos puramente pragmticos, a distino parece-me
til e importante para a cincia e, portanto, para a AED.
Nesse sentido, quando um praticante da AED est utilizando seu instrumental para
realizar uma anlise positiva (e.g. um exerccio de prognose, uma aferio de eficincia),
dizemos que ele est praticando cincia econmica aplicada ao direito. Aqui, o juseconomista
qua juseconomista no capaz de oferecer quaisquer sugestes de polticas pblicas ou de
como certa deciso deve ser tomada. O mximo que ele pode fazer identificar as possveis
alternativas normativas (se textuais, aplicando-se tcnicas hermenuticas) e investigar as
provveis conseqncias de cada uma (aplicando-se a AED), bem como comparar a eficincia
de cada soluo possvel, auxiliando em uma anlise de custo-benefcio.
J quando o praticante de AED est utilizando o seu instrumental para realizar uma
anlise normativa (e.g. afirmar que uma poltica pblica X deve ser adotada em detrimento de
poltica Y, ou que um caso A deve ser resolvido de forma W), ele est apto a faz-lo enquanto
juseconomista se, e somente se, o critrio normativo com base no qual as referidas
40

Para um interessante trabalho sobre o choque cultural entre a posio jurdica e econmica por causa do positivismo, bem
como sobre as dificuldades de tal distino, vide KATZ, Avery Wiener. Positivism and the Separation of Law and
Economics, Michigan Law Review, Vol. 94, n 7 (Jun., 1996), pp. 2229-2269.
41
Note-se que aqui no estamos dizendo que o consenso ser votado pela comunidade, dado que temos plena cincia do
Paradoxo de Arrow, mas sim que os critrios de verdade positiva sero relativamente claros e socialmente aceitos dentro de
um mesmo paradigma e, portanto, podem mudar. Sobre o Paradoxo, vide ARROW, Kenneth J. A Difficulty in the Concept of
Social Welfare, The Journal of Political Economy, Vol. 58, n 4, Aug., 1950, pp. 328-346, disponvel no endereo
http://gatton.uky.edu/Faculty/hoytw/751/articles/arrow.pdf (consultado em 26/11/08).
42
BLAUGH, op.cit., p. 114.

EALR, V. 1, n 1, p. 7-32, Jan-Jun, 2010

19

Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

alternativas devem ser ponderadas estiver previamente estipulado (e.g. por uma escolha
poltica prvia consubstanciada em uma lei). Por exemplo, se o objetivo reduzir a
quantidade de seqestros-relmpagos, a AED normativa pode nos auxiliar a identificar qual a
melhor poltica de punio, qual a melhor estrutura processual para este tipo de delito, etc.
Nessa linha, qualquer objetivo pode servir de guia para a AED normativa, desde uma maior
preocupao com distribuio de riqueza at a forma mais eficiente de se incentivar a
conciliao entre casais em crise.
Agora, se o que se busca aconselhamento no apenas em relao ao meio de se
alcanar certa poltica pblica, mas tambm qual objetivo buscar, ento, a anlise
juseconmica no necessariamente trar ganhos substanciais em relao anlise oferecida
por outras reas do conhecimento ou cincias, devendo ser considerada em conjunto com as
demais, dentro de suas limitaes.
Note-se que nem todo praticante de AED se sente confortvel com a realizao de
anlises normativas, acreditando s vezes no ser essa a seara adequada dos juseconomistas.
J no extremo oposto, h aqueles como Richard Posner que chegaram a propor, na dcada de
70, que, na ausncia de qualquer teoria do valor operacionalizvel e consensual, haveria
justificativas ticas para se adotar a maximizao da riqueza social como critrio normativo,
pois ela funcionaria como uma forma de aproximao da busca pela eficincia 43. No
obstante, aps um longo e intenso debate dentro44 e fora45 da tradio juseconomista, Posner
reconheceu que essa posio insustentvel e que no h base moral para limitar o objetivo
imediato do direito maximizao da riqueza46.
Em resumo, a AED positiva nos auxiliar a compreender o que a norma jurdica,
qual a sua racionalidade e as diferentes conseqncias provveis decorrentes da adoo dessa
ou daquela regra, ou seja, a abordagem eminentemente descritiva/explicativa com resultados
preditivos. J a AED normativa nos auxiliar a escolher entre as alternativas possveis a mais
eficiente, isto , escolher o melhor arranjo institucional dado um valor (vetor normativo)
previamente definido.
3.4.

Metodologia da AED

Tradicionalmente, os integrantes da academia jurdica iniciam suas anlises partindo


do pressuposto de que o direito composto por normas e seu objeto prioritrio de pesquisa
identificar o contedo e o alcance dessas normas. A normatividade das regras jurdicas
pressuposta e o instrumental de pesquisa predominantemente utilizado a hermenutica.
Assim, um jurista tradicional preocupado com a conservao do patrimnio histrico-cultural
poderia discutir se cultura integra o conjunto de significados associados expresso meio
ambiente e, se a resposta for positiva, se prdios histricos gozam da mesma proteo e
limitaes impostas pelas leis ambientais para reas verdes, por exemplo.
Por outro lado, os juseconomistas tm como principal caracterstica considerar o
direito enquanto um conjunto de regras que estabelecem custos e benefcios para os agentes
que pautam seus comportamentos em funo de tais incentivos. Assim, a abordagem
juseconmica investiga as causas e as conseqncias das regras jurdicas e de suas
43

Para a proposta original, cfr. POSNER, Richard A., Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, Journal of Legal
Studies, Vol. 8, 1979, pp. 103-140; ou ainda, The Economics of Justice. Cambridge: Harvard University, 1983 [1981].
44
A ttulo de exemplo, cfr. CALABRESI, Guido, An exchange about law and economics: a letter to Ronald Dworkin,
Hofstra Law Review, Vol. 8, 1980, pp. 553-62; KRONMAN, Anthony T., Wealth Maximization as Normative Principle,
Journal of Legal Studies, Vol. 2, 1980, pp. 227-43.
45
A ttulo de exemplo, cfr. COLEMAN, J., Efficiency, Utility and Wealth Maximization, Hofstra Law Review, Vol. 8, 1980,
pp. 509-51; DWORKIN, Is wealth a Value?, Journal of Legal Studies, Vol. 9, 1980, pp. 191-226; DWORKIN, Why
efficiency?, Hofstra Law Review, Vol. 8, 1980, pp. 563-69; DWORKIN, Uma Questo ..., Capt. IV; RIZZO, M., The Mirage
of Efficiency, Hofstra Law Review, Vol. 8, 1980, pp. 641-58.
46
Cfr. POSNER, Richard A. The Problems of Jurisprudence. Cambridge: Harvard University, 1990, pp. 382 e ss.

20

EALR, V. 1, n 1, p. 7-32, Jan-Jun, 2010

Ivo T. Gico Jr.

organizaes na tentativa de prever como cidados e agentes pblicos se comportaro diante


de uma dada regra e como alteraro seu comportamento caso essa regra seja alterada. Nesse
sentido, a normatividade do direito no apenas no pressuposta como muitas vezes
negada, isto , admite-se que regras jurdicas enquanto incentivos em algum caso concreto
podem ser simplesmente ignoradas pelos agentes envolvidos.
No exemplo anterior, um juseconomista se perguntaria (i) como os agentes
efetivamente tm se comportado diante da regra atual (diagnstico), que no incide sobre o
patrimnio histrico-cultural e (ii) como uma mudana da regra jurdica alteraria essa
estrutura de incentivos seja por modificao legislativa, seja por modificao de
entendimento dos Tribunais , na tentativa de prever como eles passariam a se comportar
(prognose). Muito provavelmente, apenas aps ser capaz de responder minimamente a estas
duas perguntas um juseconomista se aventuraria em questes normativas. Essa a distino
fundamental entre a abordagem juseconmica e as abordagens tradicionais do direito.
Obviamente, para ser capaz de compreender como se comporta o agente e tentar
prever suas reaes a mudanas em sua estrutura de incentivos necessrio que tenhamos
nossa disposio uma teoria sobre o comportamento humano, que inexiste no direito. Os
juseconomistas emprestam essa teoria da economia, cujo objeto precisamente investigar
como age o ser humano mdio diante de escolhas, razo pela qual faz sentido esmiuarmos
um pouco as caractersticas dessa teoria.
O mtodo econmico se baseia em alguns postulados. Primeiro, os recursos da
sociedade so escassos. Se os recursos no fossem escassos, no haveria problema
econmico, pois todos poderiam satisfazer suas necessidades fossem elas quais fossem.
Curiosamente, a mesma idia, com outra roupagem, motiva o direito: se os recursos no
fossem escassos, no haveria conflito, sem conflitos, no haveria necessidade do direito, pois
todos cooperariam ex moto proprio. A escassez dos bens impe sociedade que escolha entre
alternativas possveis e excludentes (seno no seria uma escolha, no mesmo?).
Toda escolha pressupe um custo, um trade off, que exatamente a segunda alocao
factvel mais interessante para o recurso, mas que foi preterida. A esse custo chamamos de
custo de oportunidade. Assim, por exemplo, se decidimos comprar caas para fortalecer
nossa Aeronutica, abdicamos de outra alocao que esses recursos poderiam ter (e.g.
construir escolas). Se voc opta por ler este artigo, deixa de realizar outras atividades como
estar com seus filhos, passear com sua namorada ou assistir televiso. A utilidade que cada
um gozaria com uma dessas atividades o seu custo de oportunidade, i.e., o preo implcito
ou explcito que se paga pelo bem. Note que dizer que algo tem um custo no implicar afirmar
que tem valor pecunirio. Agora voc sabe que h muita sabedoria no dito popular tudo na
vida tem um preo, basta olhar para o lado.
Como escolhas devem ser realizadas, os agentes econmicos ponderam os custos e os
benefcios de cada alternativa, adotando a conduta que, dadas as suas condies e
circunstncias, lhes traz mais bem-estar. Dizemos, ento, que a conduta dos agentes
econmicos racional maximizadora. Mais sobre isso adiante.
A grande implicao desse postulado para a juseconomia que se os agentes
econmicos ponderam custos e benefcios na hora de decidir, ento, uma alterao em sua
estrutura de incentivos poder lev-los a adotar outra conduta, a realizar outra escolha. Em
resumo, pessoas respondem a incentivos. Oras, essa tambm uma idia central no direito.
Todo o direito construdo sobre a premissa implcita de que as pessoas respondero a
incentivos. Criminosos cometero mais ou menos crimes se as penas forem mais ou menos
brandas, se as chances de condenao forem maiores ou menores, se houver mais ou menos
oportunidades em outras atividades mais atrativas. As pessoas tomaro mais ou menos
cuidado se forem ou no responsabilizadas pelos danos que causarem a terceiros. Juzes sero
mais ou menos cautelosos em seus julgamentos se tiverem de motivar mais ou menos suas
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Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

decises. Agentes pblicos trabalharo mais ou se corrompero menos se seus atos forem
pblicos. Fornecedores faro contratos mais ou menos adequados se as clusulas abusivas
forem ou no anuladas pelo Judicirio. Os exemplos so incontveis.
Por outro lado, se as pessoas no respondessem a incentivos, o direito seria de pouca
ou nenhuma utilidade. Todos continuariam a se comportar da mesma forma e a criao de
regras seria uma perda de tempo. Contudo, a experincia nos mostra que isso normalmente
no acontece.
Adotando-se a premissa que as pessoas respondem a incentivos, o prximo passo para
sermos capazes de compreender o comportamento dos agentes identificarmos se sua ao
ser tomada em um contexto hierrquico ou mercadolgico. No primeiro caso, a interao
entre os agentes regida por regras de comando. o caso de uma relao de emprego, uma
relao familiar ou uma hierarquia militar. No segundo caso, a conduta dos agentes o
resultado da livre interao entre eles, de uma barganha. Aos contextos sociais onde a
interao entre os agentes livre para realizar trocas por meio de barganhas chamamos de
mercado.
Mais uma vez, importante esclarecer que dizer que uma determinada troca se d no
mercado ou que determinada alocao o resultado da dinmica de mercado no requer como
condio necessria, nem suficiente, que estejamos tratando de valores pecunirios. Nesse
sentido podemos pensar em mercados de idias, de polticos ou mesmo de sexo.
Essa distino importante, pois no raro ao se falar em mercado de alguma coisa,
os ouvintes associam automaticamente a idia de dinheiro e de desvalorizao do bem
barganhado. Esse preconceito no corresponde realidade. Na juseconomia, a referncia a
mercado significa pura e simplesmente o contexto social no qual os agentes podero tomar
suas decises livremente, barganhando com os demais para obter o que desejam por meio da
cooperao. Em contraposio, temos as hierarquias onde os agentes tm suas condutas
limitadas e conduzidas por regras de comando, que pressupe algum grau de imposio. Cada
estrutura possui benefcios e limitaes caractersticos e a racionalidade de se adotar um ou
outro mecanismo uma questo importante47.
Quando a interao social se d no mbito do mercado, o comportamento racional
maximizador levar os agentes a realizar trocas at que os custos associados a cada troca se
igualem aos benefcios auferidos, momento a partir do qual no mais ocorrero trocas. Nesse
ponto, diremos que o mercado se encontra em equilbrio. Equilbrio um conceito tcnico
utilizado para explicar qual ser o resultado provvel de uma alterao na estrutura de
incentivos dos agentes. Modificada a regra em um contexto onde a barganha possvel
(mercado), os agentes realizaro trocas enquanto lhes for benfico at que o equilbrio seja
alcanado. Esse resultado poder ser diverso se estivermos tratando de um contexto
hierrquico no qual a livre barganha no ocorre. O padro de comportamento da coletividade
se depreende da idia de equilbrio das interaes dos agentes individuais.
Como o equilbrio decorre da livre interao dos agentes at que todas as
possibilidades de trocas benficas se esgotem, diz-se que um mercado em equilbrio tem uma
propriedade socialmente valiosa: o seu resultado eliminou todos os desperdcios, ou seja,
eficiente. Eficincia aqui tambm um termo tcnico utilizado no sentido Pareto-eficiente,
que significa simplesmente que no existe nenhuma outra alocao de recursos tal que eu
consiga melhorar a situao de algum sem piorar a de situao outrem. Equilbrios
constituem, portanto, timos de Pareto. Note-se que uma alocao Pareto-eficiente no
necessariamente ser justa segundo algum critrio normativo, todavia, uma situao Paretoineficiente certamente ser injusta, pois algum poderia melhorar sua situao sem prejudicar

47

Cfr. WILLIAMSON, Oliver E. Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications. New York: Free Press, 1983
[1975].

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ningum, mas no consegue. Enfim, estes so alguns dos pressupostos bsicos caractersticos
da AED48.
Se pessoas respondem a incentivos, ento, do ponto de vista de uma tica
conseqncialista, as regras de nossa sociedade devem levar em considerao a estrutura de
incentivos dos agentes afetados e a possibilidade de que eles mudem de conduta caso essas
regras sejam alteradas. Em especial, deve-se levar em considerao que essa mudana de
conduta pode gerar efeitos indesejveis ou no previstos. Um das funes da juseconomia
auxiliar na identificao desses possveis efeitos.
Apesar de ser relativamente simples de entender os pressupostos que norteiam o
mtodo econmico e a AED, interessante aprofundarmos um pouco mais em algumas
questes metodolgicas especficas.
3.5. Individualismo Metodolgico

Para explicar o comportamento dos agentes e, assim, ser capaz de realizar juzos de
prognose, a juseconomia adota como unidade bsica de anlise a escolha individual de cada
agente ou de pequenos grupos envolvidos no problema. Essa postura o que se convencionou
chamar de individualismo metodolgico49. Segundo essa metodologia para se explicar e
compreender comportamentos coletivos, primeiro deve-se compreender os comportamentos
individuais dos agentes que compem a coletividade estudada (seja ela o Judicirio, a
sociedade ou o Estado) e que, em ltima anlise, sero responsveis pelo resultado macro que
desejamos compreender. Note-se que a anlise do comportamento individual deve considerar
a dinmica da interao entre agentes e no apenas a conduta isolada de um agente50.
Dessa forma, se desejamos entender porque o Judicirio funciona como funciona,
temos que ser capazes de explicar e compreender a estrutura de incentivos de cada
magistrado, a dinmica entre juzes e desembargadores e destes com os ministros e assim
sucessivamente. Se desejamos compreender como funciona o Congresso, devemos ser
capazes de explicar a estrutura de incentivo de deputados, senadores, assessores e consultores.
Compreender a estrutura de incentivos desses agentes investigar como eles realmente agem
e no supor que agiro no interesse pblico pura e simplesmente com base na f51. Do mesmo
modo, se desejamos saber como consumidores e fornecedores se comportaro diante de uma
mudana legislativa, precisamos entender a estrutura de incentivos de cada grupo.
Vale lembrar que o individualismo metodolgico apenas um instrumento analtico,
sem implicaes ticas no sentido de representar uma postura segundo a qual os interesses
individuais devem ser maximizados ou que os agentes devem se comportar dessa ou daquela
forma52. A AED uma teoria sobre comportamentos no um parmetro de avaliao de
condutas. um grande equvoco pensar que um mtodo individualista de anlise deva
48

Para facilitar, as idias apresentadas acima podem ser resumidas na seguinte frase mnemnica: pessoas maximizam e
mercados equilibram.
49
A primeira referncia a individualismo metodolgico (methodische Individualismus) feita por Joseph Schumpeter em
1908, em seu trabalho Das Wesen und der Hauptinhalt der theoretischen Nationalkonomie, mas o termo utilizado
em referncia s idias de seu influente professor, Max Weber, a quem se atribui a sua proposio para as cincias
sociais enquanto mtodo. Cfr. Stanford Encyclopedia of Philosophy, Verbete Methodological Individualism,
disponvel no endereo http://plato.stanford.edu/entries/methodological-individualism/ (Acesso em 15/07/09).
50
Cfr. WEBER, Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Regis Barbosa e Karen Elsabe
Barbosa (Trad.). Vol. 1. Braslia: UnB, 1991, Capt. 1. Obviamente essa postura conflita diretamente com algumas posturas
coletivistas comuns doutrina jurdica tradicional, como a referncia no qualificada a Estado como um ente autnomo, sem
mencionar os agentes que o compem, a referncia a interesse pblico, sem mencionar qual o mecanismo agregador de
preferncias teria sido utilizado para revelar tal interesse. Essas noes, muitas vezes, so utilizadas como verdadeiros Deus
ex machina para mascarar as preferncias pessoais do interlocutor.
51
Estamos diante de clssicos problemas de agente-principal.
52
KERKMEESTER, Heico. Methodology: General. Verbete 0400, p. 385. In: BOUCKAERT, Boudewijn e De GEEST,
Gerrit (Ed.). Encyclopedia of Law & Economics. Disponvel no endereo http://users.ugent.be/~gdegeest/ 0400book.pdf
(Acesso em 16/11/08).

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Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

envolver necessariamente alguma forma um sistema individualista de valores. Equvoco este


mais comum do que se poderia imaginar, mas contra o qual voc agora est vacinado.
Alm disso, no se deve confundir o preceito de individualismo metodolgico com
individualismo poltico. Mesmo que um regime comunista surgisse no mundo, ele tambm
deveria ser sociologicamente entendido com base em princpios do individualismo
metodolgico, isto , compreend-lo e explic-lo requereria a compreenso da estrutura de
incentivos de seus componentes. No obstante, a confuso do individualismo metodolgico
com o individualismo poltico (i.e. o liberalismo no sabor laissez-faire) muito comum tanto
entre economistas e juseconomistas quanto entre os crticos do mtodo.
Adotar o individualismo metodolgico no significa que a AED pressupe
necessariamente que os indivduos no so altrustas no sentido de no levarem em
considerao em suas decises o bem-estar de outros. Apesar de na maioria das anlises esse
pressuposto simplificador ser adotado, nada impede que ele seja emendado de acordo, sem
qualquer perda de validade da anlise. Na anlise econmica da famlia, por exemplo,
geralmente se pressupe que os pais so altrustas em relao aos filhos53. Da mesma forma, o
individualismo metodolgico no implica necessariamente os indivduos tomarem suas
decises isoladamente de seus pares. A idia de que indivduos tomam decises dentro de seu
contexto social levando em considerao a potencial reao dos demais agentes (decises
interdependentes), por exemplo, muitas vezes explicitada em modelos que utilizam Teoria
dos Jogos.
Enfim, a abordagem juseconmica no requer que se suponha que os indivduos so
egostas, gananciosos ou motivados apenas por ganhos materiais 54, to-somente assume-se
que os agentes so racionais maximizadores de sua utilidade, seja l o que isso significa para
eles. Nessa linha, por exemplo, so plenamente passveis de anlise econmica situaes em
que o comportamento humano tenha como motivao central elementos imateriais ou
psicolgicos, como prestgio (e.g. academia), poder (e.g. poltica) ou mesmo altrusmo (e.g.
famlia). Ainda assim, o indivduo quem age e a partir dele iniciamos nossa busca pela
compreenso do coletivo.
3.6. Modelagem e Reducionismo

Outro ponto relevante a questo do uso de modelos para explicar o comportamento


humano. A cincia busca compreender e explicar o mundo. Os modelos cientficos so o
instrumento pelo qual o cientista reduz a complexa realidade para estud-la. Um modelo
cientfico como um mapa. Ele pode ser mais ou menos realista, a depender das necessidades
de seu usurio. Obviamente, quanto mais realista for um mapa, maior e mais difcil de lidar
ele ser. Assim, um mapa perfeito da cidade de So Paulo ter o mesmo tamanho da prpria
cidade, o que o tornar praticamente intil. No mesmo sentido, quanto mais prximo da
realidade for o modelo cientfico, mais complexo ele se tornar, at o ponto em que deixa de
ser um modelo e se torna a prpria realidade, quando ento se torna intil enquanto
mecanismo de facilitao de compreenso. por isso que se diz que para compreender o
mundo necessrio reduzi-lo.
Os juseconomistas reconhecem a imensa complexidade do mundo real e a grande
dificuldade ou impossibilidade de se lidar com todas as variveis simultaneamente. Por
isso, assim como os economistas, os praticantes de AED elaboram modelos tericos dos
problemas que desejam investigar, nos quais apenas as variveis consideradas relevantes so
consideradas. Esse procedimento realizado na tentativa de, simplificando o problema, obter53

Vide Becker, nota 36 supra.


Por outro lado, em determinados contextos, adotar tais pressupostos pode simplificar a anlise substancialmente e,
portanto, ser til, da mesma forma que ignorar o atrito em certos contextos na fsica pode ser til.
54

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se perspectivas que de outra forma permaneceriam ocultas do pesquisador. Nesse desiderato,


pressupostos simplificadores so adotados para que seja possvel se focar apenas no corao
do problema. A dificuldade da arte de modelar est justamente em escolher quais variveis
considerar e quais desprezar. A teoria econmica auxilia nessa escolha de forma a tornar o
problema compreensvel e tratvel, sem tornar o modelo irrelevante55.
importante lembrar aqui que, conquanto a AED seja estruturada sobre alguns
pressupostos bsicos, nada impede que estes sejam livremente emendados caso o pesquisador
perceba que o problema com o qual se depara assim requer. Na abordagem neoinstitucionalista, por exemplo, os custos de transao e as instituies passam a ser
fundamentais nos modelos empregados. J na AED comportamental, a teoria da racionalidade
complementada para incluir uma srie de desvios comportamentais identificados em estudos
neuro-econmicos (limitaes cognitivas), como o efeito propriedade, vis passado,
desconsiderao sistemtica de pequenas probabilidades, etc. Ainda, na AED sociolgica,
incorpora-se a possibilidade de normas sociais (informais) afetarem a estrutura de incentivos
dos agentes tanto quanto as regras formais, como o direito. Desde que o aplicador tenha
conscincia da utilidade e das limitaes dos pressupostos, o emprego de modelagem na
compreenso, explicao e descrio do comportamento humano promete ser de grande
utilidade.
3.7. Teoria da Escolha Racional e AED Comportamental

Racionalidade, para a juseconomia, um conceito tcnico que pode ser expresso de


trs formas diversas e complementares. De incio, dizer que o agente econmico racional
significa supor que cada pessoa possui gostos especficos, que chamamos de preferncias.
No se faz julgamentos de valor em relao a estas preferncias (de gustibus non est
disputandum), nem se tenta entender porque cada pessoa gosta de uma coisa ou outra. A
teoria econmica uma teoria sobre os meios empregados pelas pessoas para alcanarem seus
fins (comportamentos) e no sobre os fins que elas buscam (motivao). A existncia das
preferncias um dado da realidade e para a teoria normalmente no so relevantes.
Alm disso, as preferncias so consideradas completas, transitivas e estveis. Ter
preferncias completas significa que no importam as escolhas disponveis s pessoas, elas
sero capazes de decidir, ou seja, entre a opo A e a opo B, o agente sempre ser capaz de
optar por A, por B ou ser indiferente a qualquer uma delas. No limite, isso significa que o
agente deve ser capaz de decidir inclusive entre opes em momentos diversos (e.g. comprar
um carro novo hoje ou poupar para comprar uma casa daqui a cinco anos) e entre resultados
certos e incertos (e.g. comprar ttulos do Governo com renda fixa ou investir dinheiro na
bolsa). Transitividade uma questo de coerncia e significa que se o agente prefere A a B e
B a C, ento, ele deve preferir A a C, do contrrio, jamais seria capaz de realizar uma escolha,
ficaria trocando de opo eternamente. Por fim, as preferncias so consideradas estveis para
que a teoria no se torne uma tautologia. A estabilidade das preferncias impe que se as
pessoas mudaram de comportamento, ento, porque alguma coisa ao seu redor mudou e no
suas preferncias. Se as preferncias no fossem estveis, todo comportamento observado
seria explicvel recorrendo-se mudana de preferncias e a teoria perderia seu poder
explicativo. Explicaria qualquer coisa e, por isso, no explicaria nada.
Outra forma de expressar a mesma idia dizer que cada indivduo atribui uma
utilidade a cada escolha possvel e capaz de ordenar essas escolhas de acordo com as
utilidades que lhe provem. Toda vez que tiver de escolher entre duas opes, o indivduo
escolher aquela que mais lhe traz utilidade, isto , os agentes so racionais maximizadores de
utilidade. Note-se que utilidade aqui um termo tcnico que significa qualquer satisfao que
55

POLINSKY, A. Mitchell. An Introduction to Law and Economics. 2nd Ed. Aspen Law & Business, 1989, p. 4.

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Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

o indivduo extraia de uma dada escolha, no se restringindo a questes materiais, muito


menos monetrias. Um indivduo pode extrair utilidade tanto do consumo de uma pizza,
quanto de ver um quadro de Portinari, de realizar trabalho voluntrio ou de tocar em uma
banda amadora. Lembre-se, de gustibus non est disputandum.
Alm disso, vale a pena ressaltar que a economia no considera ser possvel comparar
utilidades entre dois indivduos. Se h uma disputa por uma ma entre o sujeito A e o sujeito
B, no possvel se afirmar ex ante que a ma mais til para A do que para B e vice-versa.
A nica forma de se aferir isso seria atribuir a maa a um dos agentes e deix-los negociar
livremente (ex post). Se quem recebeu a ma, por exemplo, A, aceitar troc-la por outra coisa
oferecida por B (e.g. uma cadeira, uma pra, dinheiro), ento, porque B valorizava mais a
ma do que A. Do contrrio, ou A valorizava a ma mais que B e por isso recusa-se a trocla, ou valoriza o mesmo tanto que B, ou ainda, B no capaz de oferecer algo de interesse de
A para motiv-lo a realizar a troca espontaneamente (no consegue expressar suas
preferncias pelo sistema de preos, dada sua restrio oramentria). Nesse sentido,
utilidade ser sempre uma medida ordinal subjetiva e no cardinal objetiva.
A terceira forma de expressar essa idia que as pessoas decidem na margem, isto ,
as pessoas incorrero nos custos de desenvolver certa atividade (perda de utilidade) enquanto
a unidade adicional da atividade desenvolvida trouxer mais benefcio (ganho de utilidade) do
que custou desenvolv-la, o que chamamos de anlise marginal. De forma mais clara, uma
pessoa ser racional quando continuar desenvolvendo uma atividade enquanto ela ganhar com
isso.
importante salientar que a hiptese que os indivduos se comportam como se
fossem racionais e no que eles efetivamente so racionais. A teoria econmica no pressupe
que internamente cada agente esteja conscientemente realizando contas o tempo todo e
ponderando custos e benefcios de cada ato de suas vidas, apenas que na mdia eles se
comportam como se estivem.
Para uma parcela substancial de problemas, estes pressupostos no apenas so
adequados, mas extremamente teis. A racionalidade no dia a dia da vida est em todos os
lugares. No entanto, em uma srie de situaes, principalmente aquelas envolvendo risco e
incerteza, s vezes os agentes no se comportam da forma esperada. Os primeiros a investigar
esses desvios comportamentais foram Daniel Kahneman e Amos Tversky com sua Prospect
Theory56 e sua importncia considerada tamanha que Kahneman foi agraciado com o Nobel
em 2002 pelos seus estudos (Tversky j era falecido). A m notcia que estes pesquisadores
e seus seguidores demonstraram que o comportamento humano diverge do modelo econmico
tradicional em vrias circunstncias. A boa notcia que essa divergncia sistemtica, isto ,
ela no aleatria. Como essa divergncia possui um padro, o comportamento humano
continua sendo previsvel, basta que adaptemos os modelos para incorporar limitaes
cognitivas.
No est claro para a cincia ainda quo relevantes estes desvios comportamentais so
para a compreenso da realidade social. Por exemplo, aps a crise do sub-prime, alguns
economistas tm alegado que o efeito manada (comportamento supostamente irracional57)
extremamente relevante, todavia, no est claro para mim se isso inteiramente verdade. Ser
56

KAHNEMAN, Daniel e TVERSKY, Amos. Prospect Theory: an Analysis of Decisions under Risk, Econometrica, Vol. 47,
n. 2 (Mar. 1979), pp. 263-292.
57
Digo que o efeito manada supostamente irracional porque pode ser explicado racionalmente utilizando-se o
instrumental da economia dos custos de transao e assimetria de informao. Suponha que dado o custo e o benefcio
esperados de se obter mais informao sobre uma ao o agente opte racionalmente por permanecer ignorante (ignorncia
racional). Nesse cenrio, seguir a tendncia de mercado pode ser uma estratgia para se beneficiar das informaes alheias.
Se agentes suficientes adotarem essa estratgia, os preos podem cair e disparar um crculo vicioso que acaba forando um
movimento de baixa artificial. Assim, o comportamento seria individualmente racional, ainda que coletivamente o resultado
no faa muito sentido.

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que no estamos sofrendo os efeitos de um vis de disponibilidade, uma das formas de


limitao cognitiva?
De qualquer forma, a investigao das circunstncias em que o indivduo diverge do
comportamento racional uma das reas mais interessantes da fronteira do conhecimento
econmico, uma mistura de economia, psicologia e neurologia chamada de neuroeconomia.
Quando inclumos o direito nessa grande salada de saberes temos a Anlise Econmica do
Direito Comportamental, cuja bibliografia vem incorporando os insights providos por essas
descobertas e vem crescendo dia a dia. Certamente essa uma das reas que mais promete
contribuir para o desenvolvimento do direito58, principalmente em reas nas quais o elemento
volitivo relevante, desde contratos at defesa do consumidor.
3.8.

Eficincia e Justia

Finalmente, como no poderia deixar de ser, falarei um pouco sobre a suposta


dicotomia entre eficincia e justia. Mesmo quando realizando uma anlise normativa, a AED
incapaz de dizer o que justo, o que certo ou errado. Essas categorias encontram-se no
mundo dos valores e so, portanto, questes subjetivas. Por outro lado, os juseconomistas
defendem que, no importa que poltica pblica uma dada comunidade deseje implementar,
ela deve ser eficiente. Uma vez escolhida uma poltica pblica, seja ela qual for, no existe
justificativa moral ou tica para que sua implementao seja realizada de forma a gerar
desperdcios. Em um mundo onde os recursos so escassos e as necessidades humanas
potencialmente ilimitadas, no existe nada mais injusto do que o desperdcio.
Nesse sentido, a AED pode contribuir para (i) a identificao do que injusto toda
regra que gera desperdcio ( ineficiente) injusta, e (ii) impossvel qualquer exerccio de
ponderao se quem o estiver realizando no souber o que est efetivamente em cada lado da
balana, isto , sem a compreenso das conseqncias reais dessa ou daquela regra. A
juseconomia nos auxilia a descobrir o que realmente obteremos com uma dada poltica
pblica (prognose) e o que estamos abrindo mo para alcanar aquele resultado (custo de
oportunidade). Apenas detentores desse conhecimento seremos capazes de realizar uma
anlise de custo-benefcio e tomarmos a deciso socialmente desejvel.
Assim, por exemplo, se foi feita uma escolha pblica pela universalizao do acesso a
telefonia fixa, no h razo para que o mecanismo de implementao da universalizao gere
desperdcios, pois isso implicaria que outras necessidades permanecero desatendidas quando
poderiam ser satisfeitas com os recursos disponveis ou ainda que mais pessoas poderiam ter
acesso a telefone fixo mas no tm porque os recursos esto sendo desperdiados. difcil
acreditar que qualquer um seja capaz de defender a manuteno de regras ineficientes.
Como dito, se os recursos so escassos e as necessidades potencialmente ilimitadas,
todo desperdcio implica necessidades humanas no atendidas, logo, toda definio de justia
deveria ter como condio necessria, ainda que no suficiente, a eliminao de desperdcios
(i.e. eficincia). No sabemos o que justo, mas sabemos que a ineficincia sempre injusta,
por isso, no consigo vislumbrar qualquer conflito entre eficincia e justia, muito pelo
contrrio, uma condio de existncia da outra.
Por outro lado, em sociedades em que a distribuio de renda no to dspare como a
nossa, h quem defenda que, na ausncia de critrios ticos dominantes sobre o que justo ou
injusto, a eficincia seja utilizada como uma aproximao (proxy) da justia59,
desconsiderando-se eventuais impactos redistributivos, dado que eventuais ganhos e perdas
58

Apenas a ttulo de exemplo, cfr. THALER, Richard e SUNSTEIN, Cass. Nudge: o Empurro para a Escolha Certa. So
Paulo: Campus-Elsevier, 2009.
59
Por exemplo, KAPLOW, Louis e SHAVELL, Steven. Fairness versus Welfare. Cambridge, Mass.: Harvard University,
2002.

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Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica do Direito

tendem a ser mais bem distribudos em sociedades mais igualitrias do ponto de vista da
renda. Obviamente, em uma sociedade como a brasileira, essa postura no apenas seria
inadequada como irresponsvel. Chegar um dia em que a distribuio da renda no ser mais
um fator relevante em nosso pas, mas esse dia no hoje.
De qualquer forma, mesmo polticas pblicas redistributivas devem ser eficientes e
responsveis. No podemos criar um fetiche com a redistribuio como tem acontecido com
inmeros juzes, promotores, legisladores e agentes pblicos Brasil a fora. O simples fato de
uma medida redistribuir riqueza no suficiente para caracteriz-la como moralmente boa ou
ruim em si, muito menos como socialmente desejvel. necessrio identificar e ponderar suas
conseqncias para o agente afetado e para os demais grupos afetados. Lembrem-se, pessoas
respondem a incentivos e mudaro seu comportamento se as regras mudarem. Nesse contexto,
a AED pode contribuir para o julgamento informado.
A esta altura deve estar claro ao leitor que um juseconomista se v como um praticante
da cincia da escolha humana e precisamente nessa qualidade que a abordagem
econmica de maior utilidade para o direito ao auxiliar a compreenso (diagnstico) e a
previso (prognose) das conseqncias sociais de cada escolha. A abordagem econmica um
mtodo que pode nos fornecer o arcabouo terico (conjunto de ferramentas) robusto o
suficiente para nos auxiliar a compreender como o ser humano reagir a cada alterao de sua
estrutura de incentivos e, em ltima instncia, como o direito pode elaborar tal estrutura para
alcanar maior bem-estar social.
4. Concluses
Uma das grandes vantagens de se adotar a metodologia juseconmica para a
compreenso de fatos sociais e do direito que ela , em princpio, passvel de comprovao
emprica e, portanto, de falsificao. Nesse sentido, razovel considerarmos as afirmaes
decorrentes de teorias econmicas empiricamente slidas como sendo amplamente superiores
aos ditos fatos intudos com base meramente no senso comum. Enquanto proposies
valorativas no podem ser provadas ou invalidadas e, portanto, no so passveis de
falsificao (apesar do que sustentam os Tpicos e sua razo prtica), as conseqncias
previstas por modelos econmicos podem ser testadas e rejeitadas ou melhoradas, caso no
sejam adequadas aos fatos.
A possibilidade de refutao emprica torna o mtodo juseconmico flexvel e
adaptvel, no sentido de evoluir gradativamente medida que teorias so falsificadas ou
novos fenmenos no so explicveis pelos modelos anteriores. Alm disso, a teoria tambm
flexvel na medida em que um pesquisador pode criar um modelo econmico inicialmente
simples para ento ir, gradualmente, relaxando seus pressupostos e/ou incluindo novos
aspectos (i.e., outras variveis) de forma a se aproximar mais do caso concreto at que a
complexidade adicional (marginal) no mais compense o ganho marginal de preciso e se
tenha em mos uma aproximao da realidade til o suficiente para seu propsito imediato.
A formalizao de premissas e preciso de conceitos (linguagem mais rigorosa) no
mtodo juseconmico tambm uma grande vantagem quando aplicadas ao direito. Dado que
no mundo jurdico a palavra e seu significado tm poder e dada a influncia da retrica tpica
na metodologia jurdica moderna e sua capacidade de tudo relativizar em argumentao
retrica, extremamente comum entre juristas o abuso de conceitos e definies, que
diariamente so distorcidos na academia e nos tribunais aos limites da irreconhecibilidade.
A aproximao com a linguagem matemtica levou naturalmente a que os termos em
economia fossem estabelecidos de forma rigorosa e, portanto, flutuassem muito menos ao
redor do significante do que no direito, diminuindo custos de informao, reduzindo rudos no
dilogo e possibilitando a construo de conhecimento sem interminveis discusses
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filolgicas. Assim, a aplicao do mtodo juseconmico pode nos auxiliar a gastar mais
tempo discutindo idias e conseqncias de nossas escolhas do que significados de palavras.
Na mesma linha, no mtodo juseconmico as premissas do modelo, mesmo as
implcitas, so mais transparentes do que no raciocnio jurdico tradicional, o que permite uma
avaliao crtica muita mais fcil no primeiro caso do que no segundo. Em outras palavras, o
mtodo juseconmico quando bem aplicado requer a explicitao clara dos pressupostos
sobre os quais o raciocnio desenvolvido. Simplificaes so feitas, presunes so
realizadas, hipteses so levantadas, todavia todas so geralmente explicitadas ou de fcil
identificao. A incorporao desse hbito de transparncia tornaria vrias discusses mais
proveitosas no direito.
Outra vantagem do mtodo juseconmico a sua flexibilidade para incorporar no
apenas novo conhecimento econmico, mas tambm desenvolvimentos em outras reas do
conhecimento humano, como por exemplo, a cincia poltica, a sociologia, psicologia e a
neurologia para explicar melhor certos fenmenos. A grande questo, claro, ser quando e
como os modelos econmicos, que so simplificaes da realidade, so bons o suficiente para
guiar uma tomada de deciso. Essa compreenso, no entanto, depender no apenas do caso
concreto e do modelo, mas tambm de um bom preparo do aplicador.
Convm alertar aqui tambm para os perigos da aplicao do mtodo econmico para
toda e qualquer questo. H searas mais claramente afeitas a esse tipo de mtodo e outras
menos, bem como a possibilidade de conseqncias indesejveis do imperialismo da
economia. Todavia, esse alerta ser mais produtivo aps uma avaliao cuidadosa e livre de
preconceitos da Anlise Econmica do Direito e sua proposta.
Do exposto possvel se concluir que existe um amplo espao dentro da metodologia
jurdica atual para tcnicas que auxiliem o jurista a melhor identificar, prever e explicar as
conseqncias sociais de escolhas polticas imbudas em legislaes (ex ante) e decises
judiciais (ex post). Em minha opinio, a AED a proposta mais promissora para cumprir este
papel, desde que se compreenda adequadamente sua metodologia e limitaes. O grande
problema que seu emprego correto pressupe um preparo que juristas e economistas
brasileiros no recebem nos bancos das faculdades. Nem os primeiros so expostos s
tcnicas necessrias, nem os segundos so incentivados a explorar esse amplo ramo de
atuao para a economia aplicada que pode ser a AED.
A verdade que ambos os grupos ainda so resistentes ao dilogo. Do ponto de vista
jurdico, tenho a profunda crena de que os dias de hermetismo e xenofobia no direito esto
chegando ao fim. J passou da hora de os juristas descerem de suas torres de marfim, de suas
faculdades distantes, e comearem a estudar a realidade. Do lado dos economistas, est na
hora de olharem um pouco menos para suas frmulas matemticas esteticamente estonteantes
e um pouco mais para a realidade brasileira. Estudam-se demais modelos estrangeiros e pouca
coisa feita para nossa realidade local. A soluo para questes brasileiras requer
conhecimento local e criatividade. Estaremos melhores se trabalharmos juntos.
Nesse contexto, conveniente e oportuno refletirmos sobre os limites e a utilidade
desse dilogo para que bons frutos no sejam perdidos com debates e discusses incuas
decorrentes de desentendimentos e desinformao ou que o fascnio natural com o novo no
nos leve a abusos que mais prejudicam do que auxiliam na compreenso melhor do mundo e
na construo de um mundo melhor.
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