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LIBERDADE DE INFORMAR
E DIREITO MEMRIA
- uma crtica ideia do
direito ao esquecimento
FREEDOM TO INFORM AND RIGHT TO MEMORY - A CRITIQUE OF THE IDEA OF RIGHT
TO OBLIVION
LA LIBERTAD DE INFORMAR Y EL DERECHO A LA MEMORIA - UNA CRTICA A LA IDEA
DEL DERECHO AL OLVIDO

Joo dos Passos Martins Neto1

Denise Pinheiro2

1
2

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Professor do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC. Mestre e


Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Visiting Scholar na Columbia University School of Law. Procurador do Estado.
Professora da Universidade do Estado de Santa Catarina UDESC. Professora da Faculdade
de Cincias Sociais de Florianpolis CESUSC. Graduada, Mestre e Doutoranda em Direito
pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Advogada. E-mail: depinheiro@gmail.
com.
Disponvel em: www.univali.br/periodicos

Issn Eletrnico 2175-0491

Resumo: Este ensaio explica e critica a ideia de que nossa ordem constitucional protege algo como um direito individual ao esquecimento, entendido como o direito de no ser mencionado pela mdia em um relato
atual sobre acontecimentos passados de carter pblico. Um tal direito
no parece ser razoavelmente dedutvel do princpio da dignidade humana, do direito privacidade ou de qualquer outro direito fundamental,
e contradiz, de modo inaceitvel, a liberdade de informar. plausvel sustentar a existncia do direito de viver no isolamento, mas no do direito de
ser esquecido, pois isto implicaria, para a mdia, a absurda obrigao de
ocultar uma parte dos fatos e da verdade em narrativas histricas.
Palavras-chave: Liberdade de expresso. Liberdade de informar. Direito
memria. Histria. Direito ao esquecimento. Direito ao isolamento.
Abstract: This essay explains and criticizes the idea that our constitutional order protects something as an individual right to oblivion, understood as the right not to be mentioned by the media in a current report on
past events of a public nature. This right does not seem to be reasonably
deductible from the principle of human dignity, the right to privacy, or any
other fundamental right, and contradicts, in an unacceptable manner, the
freedom to inform. It is plausible to support the existence of the right to live
in isolation, but not of the right to be forgotten, as this would mean that the
media is bound by the absurd obligation of hiding some part of the facts
and truth in historical narratives.
Keywords: Freedom of expression. Freedom to inform. Right to memory.
History. Right to oblivion. Right to isolation.
Resumen: Este ensayo explica y critica la idea de que nuestro orden constitucional protege algo as como un derecho individual al olvido, entendido como el derecho de no ser mencionado por los medios en un relato
actual sobre acontecimientos pasados de carcter pblico. Tal derecho no
parece ser razonablemente deducible del principio de la dignidad humana,
del derecho a la privacidad o de cualquier otro derecho fundamental y contradice, de modo inaceptable, la libertad de informar. Es plausible sostener
la existencia del derecho a vivir en aislamiento, pero no del derecho a ser
olvidado, pues esto implicara, para los medios, la absurda obligacin de
ocultar una parte de los hechos y de la verdad en narraciones histricas.
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Palabras clave: Libertad de expresin. Libertad de informar. Derecho a


la memoria. Historia. Derecho al olvido. Derecho al aislamiento.

Introduo

ecentemente, dois acrdos do Superior Tribunal de Justia (STJ)


proclamaram a existncia, em nosso ordenamento jurdico, do
assim chamado direito ao esquecimento. As decises, relatadas pelo
Ministro Lus Felipe Salomo, alcanaram grande projeo. Em tom de ligeira
excitao, o site do prprio STJ deu destaque ao assunto, noticiando que, apesar
de no se tratar de um tema novo na doutrina, a tese desse direito foi discutida
pela primeira vez na Quarta Turma do Tribunal da Cidadania, a partir de dois
recursos movidos contra reportagens da TV Globo.3
O caso mais significativo (REsp n 1.334.097 - RJ) diz respeito a um homem,
Jurandir Frana, indiciado em 1993 como suspeito de participao na sequncia de
homicdios que ficou conhecida nacionalmente, por meio da cobertura da imprensa,
como a Chacina da Candelria, no Rio de Janeiro. Em 2006, o programa Linha Direta,
da TV Globo, relembrou a histria. A narrativa no incorreu em inverdades, tendo
ficado registrado, inclusive, que Jurandir Frana fora absolvido no processo criminal
em que figurara como acusado. No obstante, proposta ao de indenizao, a TV
Globo foi condenada a pagar R$ 50 mil reais a Jurandir Frana.
Segundo decorre do precedente (consciente ou inconscientemente), o sentido
geral e o objetivo da ideia de um direito ao esquecimento o seguinte: um homem
comum, que em tempos mais ou menos remotos esteve pblica e oficialmente
associado a um crime brutal de repercusso nos meios noticiosos, tem o direito
a que o universo de sua vida atual, pacata e discreta, no seja perturbado pela
evocao do passado nefasto; para proteo, em especial, de sua paz e de sua
segurana, ou para no se ver exposto execrao pblica e aos dios sociais, ele
tem ento o direito de exigir dos veculos de comunicao que, em programas
3

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http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448&tmp.
texto=110602. Acesso em: 05/10/2013.
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destinados retrospectiva do clamoroso episdio, anos mais tarde, no faam


meno sua pessoa e omitam os dados de sua ligao com o evento, ainda que
verdadeiros; a histria pode ser rememorada, mas com supresso de seu nome
e de sua imagem; na hiptese de que sua identidade no seja poupada, ele tem
ainda o direito de receber uma soma em dinheiro para ressarcimento de danos,
inclusive morais.
O direito ao esquecimento concebido assim, em ltima anlise, como o
direito de no ser citado no corpo de um relato atual sobre eventos pretritos
de carter pblico; o direito de no ser lembrado, de no ter uma passagem
ruim da vida - outrora legitimamente tornada pblica por sua conexo com fatos
terrveis - recontada agora, tantos anos depois, apesar da sua veracidade e desde
que a evocao da histria se mostre nociva vida da pessoa implicada.
importante perceber que, na perspectiva do precedente, o direito ao
esquecimento surge, realmente, como uma figura peculiar. Ele no se confunde,
em primeiro lugar, com o direito privacidade em seu aspecto mais saliente, ou
seja, como direito do indivduo de no ter vasculhados nem divulgados, sem
consentimento, os assuntos de sua vida ntima ou particular; diversamente, o que
est afirmado, sob tal ttulo, o direito do indivduo a que uma situao negativa
vivida no passado, legitimamente passvel de ser transformada em notcia poca
de sua ocorrncia devido sua qualidade de assunto de interesse pblico, no
mais seja, decorrido certo tempo, objeto de nova publicidade. Em segundo lugar, o
direito ao esquecimento, por dizer respeito a informaes verdicas, tambm no
se confunde com o direito honra em sua modalidade principal, vale dizer, como
direito do indivduo a que sua reputao perante terceiros no seja abalada por
informaes falsas (deliberadamente mentirosas ou culposamente errneas).
As motivaes podem ser nobres - proteger as pessoas contra distrbios
em suas vidas por efeito da recapitulao pblica do passado. Contudo, as
implicaes da ideia so fortes. luz da bilateralidade das relaes jurdicas, os
direitos so como espelhos dos deveres; o que um homem pode exigir, o outro
deve cumprir; o que a um se concede, ao outro se impe. Se o indivduo tem
o direito de ser esquecido, ento a mdia tem o dever de esquec-lo. Assim, no
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plano da coexistncia social, o direito ao esquecimento adquire o sentido de uma


proibio, oponvel aos meios de comunicao e aos seus agentes, qual seja, a
proibio de que um fato histrico de carter pblico seja abordado por meio de
uma narrativa integral e fidedigna. H uma obrigao de omitir, de no informar
por completo, que necessariamente correlativa do direito de ser esquecido. Por
isso, nas situaes em que seja reconhecido o direito ao esquecimento, revela-se
como um direito de calar a imprensa e as emissoras de rdio e televiso, se no
os historiadores e os escritores de livros, ao menos em relao a um dos sujeitos
envolvidos; um direito individual cujo reflexo , para quem est do outro lado,
a obrigao de ocultar parte da verdade histrica, sob pena, inclusive, de sano
(pagamento de equivalente pecunirio).
A questo capital que se coloca, para fins de anlise e crtica acadmica, a de
saber se um direito com semelhante contedo de imposio pode ser razoavelmente
inferido dos preceitos normativos que integram a nossa ordem jurdica, ainda
mais considerando que, nos termos em que concretizado no precedente, ele no
se encontra explicitamente tutelado por nenhum dispositivo constitucional ou
da legislao civil, nem encontra correspondente na jurisprudncia tradicional.
Da, em suma, a pergunta: plausvel a ideia de um direito ao esquecimento?
Neste artigo, a resposta ser negativa. O direito ao esquecimento no deve
ser considerado uma projeo implcita do direito privacidade ou de qualquer
outro direito fundamental, ao mesmo tempo em que a proibio de evocar o
passado est em contraste frontal com a norma constitucional da liberdade
de expresso, mais particularmente com as garantias da plena liberdade de
informao jornalstica (CFRB, art. 220, 1), da livre expresso da atividade
de comunicao (CRFB, art. 5, IX) e do acesso informao. Aqui, segundo
parece, uma distino essencial de ser feita: aceitvel reconhecer as pessoas
de notoriedade passada o direito ao isolamento, mas no, em hiptese alguma,
o direito ao esquecimento.
O trabalho est dividido em trs momentos. O primeiro delineia, ainda que
brevemente, a relao entre temas como memria, histria e esquecimento.
Na segunda parte, apresentam-se as linhas doutrinrias principais do direito
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ao esquecimento e so examinadas as decises do REsp 1.344.097/RJ e REsp


1.335.153/RJ. Por fim, aps a apresentao de aspectos destacados dos direitos
fundamentais liberdade de expresso e privacidade, defende-se a inexistncia
de um direito ao esquecimento nos termos como vem sendo concebido.

Memria, histria e esquecimento


O que lembrar? O que esquecer? O que verdadeiro e o que imaginado?
H limites para a preservao da memria e h a possiblidade de se impor o
esquecimento?4
Sem adentrar na discusso de como se d o julgamento das evidncias do
passado, se o que h um relativismo diante da subjetividade da interpretao, se
a histria inevitavelmente uma fico, narrada pelos vencedores, ou se se trata
de uma anlise e um julgamento dos fatos e, como todas as cincias, tem como
norma a verdade5 e que a objetividade histrica constri-se pouco a pouco
atravs de revises incessantes do trabalho histrico, laboriosas verificaes
4

Jorge Lus Borges e Gabriel Grcia Mrquez oferecem a idealizao da dualidade, memria
e esquecimento em condies extremadas. E o contexto literrio do realismo fantstico
permite imaginar as implicaes de tal exacerbao. Borges deu vida a Ireneo Funes, o
memorioso, que, dotado de memria singular, observava e revivia as sensaes em todos
os seus detalhes. O poder de nada esquecer adveio sem grandes explicaes, aps um
acidente, que o deixou paraltico, o que ele julgou ser um preo mnimo, diante do mundo
rico e ntido de uma percepo e memria infalveis. No entanto, o interlocutor de Funes e
narrador da histria suspeitava que ele no era muito capaz de pensar, pois isto significa
esquecer diferenas, saber generalizar e abstrair e no mundo abarrotado de Funes no
havia seno detalhes, quase imediatos (BORGES, Jorge Luis. Fices. Traduo de Davi
Arrigucci Junior. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 99-108). J a cidade de Macondo e a famlia Buenda de Gabriel Garcia Mrquez foram acometidas pela peste da insnia,
cujo agravamento da doena conduzia, inevitavelmente, para o mal do esquecimento. Na
localidade, a soluo encontrada foi marcar com tinta cada uma das coisas com o nome, o
que, por no se mostrar suficiente, exigiu a indicao da utilidade de cada uma delas. Receavam a chegada do dia em que esqueceriam os valores da letra escrita. Para garantir, na
entrada da cidade, escreveram Macondo e na rua central um grande cartaz dizendo Deus
existe. Apesar de tanto esforo, muitos sucumbiram e passaram a viver uma realidade
imaginria. Pilar passou a ler o passado nas cartas. Foi o cigano Melquades quem os salvou, com uma poo mgica (MRQUEZ, Gabriel Garca. Cem anos de solido. Traduo
de Eliane Zagury. Rio de Janeiro: O Globo; So Paulo: Folha de So Paulo, 2003).
LE GOFF, Jacques. Histria e Memria. Traduo de Bernardo Leito. 5. ed. Campinas:
UNICAMP, 2003. p. 32.

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sucessivas e acumulao de verdades parciais6, o fato que o confronto entre


memria e esquecimento determinante para a histria.
Como adverte Padrs (2001, p. 82/83):
Lembrar o passado um elemento essencial na conformao da
identidade, individual ou coletiva. A necessidade de lembrar , talvez,
a principal atribuio da memria. Sem memria no existiriam
referncias ou experincias.7

Entretanto, cumpre salientar que a histria envolve a seleo de informaes,


sendo isto um instrumento de poder, como alude Le Goff:
Do mesmo modo, a memria coletiva foi posta em jogo de forma
importante na luta das foras sociais pelo poder. Tornar-se senhores
da memria e do esquecimento uma das grandes preocupaes das
classes, dos grupos, dos indivduos que dominaram e dominam as
sociedades histricas. Os esquecimentos e os silncios da histria so
reveladores destes mecanismos de manipulao da memria coletiva.8

E, como afirma Padrs:


(...) os responsveis pelos anos de chumbo latino-americanos sabem
que o desconhecimento impede o posicionamento consciente; sabem,
tambm, do potencial de inrcia que possui o esquecimento coletivo.9

Paul Ricoeur, na obra A memria, a histria, o esquecimento, alerta para a


importncia de se ter um equilbrio entre o excesso da memria e do esquecimento.
Ele trata, por exemplo, da questo da anistia, apontando para a sua origem, o
decreto de Atenas de 403 a.C, em que se proibiu recordar os crimes cometidos
pelos dois partidos, exigindo-se, para tanto, juramento individual dos cidados.
Cuida-se de um esquecimento por imposio, do qual se valem democracias
modernas, sob a justificativa da paz social. Porm, o autor aponta que, quanto
a isto, h um problema filosfico. Ele questiona se a anistia no prejudicial
6
7
8
9

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LE GOFF, Jacques. Histria e Memria. 2003. p. 33.


PADRS, Enrique Serra. Usos da Memria e do Esquecimento na Histria. Revista Letras,
Santa Maria, n. 22, p. 79-95. Jan/Jun 2001.
LE GOFF, Jacques. Histria e Memria. 2003. p. 422.
PADRS, Enrique Serra. Usos da Memria e do Esquecimento na Histria. 2011. p. 83.
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verdade e justia e, ainda, qual fronteira entre anistia e amnsia.10


No Brasil, com o objetivo de apurar graves violaes de Direitos Humanos
ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro de 1988, a Lei n. 12.528/2011
criou a Comisso Nacional da Verdade, o que se acredita ter-se dado no sentido da
anlise de Ricouer, ou seja, de no se impedir a discusso e de se retirar as memrias
de um espao clandestino, pois o esquecimento, em tal contexto, prejudicial para
a democracia. Nos termos do art. 1 da referida lei, a finalidade a de efetivar o
direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional.
E, na definio entre o que se busca rememorar e o que se deseja esquecer, a
liberdade de expresso ocupa um papel essencial. Quais as informaes que podem
ser acessadas e divulgadas pelo historiador, filsofo, cientista, escritor, roteirista,
jornalista, ou, simplesmente, pelo indivduo que deseja resgatar o passado?
Por outro lado, no se ignora que h acontecimentos que devem ficar
resguardados da opinio pblica. Est-se referindo, portanto, a uma esfera
protegida pelo direito privacidade.
E assim que se estabelece, diante da complexa relao entre memria e
esquecimento, o ponto de contato entre a livre manifestao do pensamento e a
privacidade. Por certo que nem todas as questes relacionadas com a privacidade
conectam-se com a liberdade de expresso. Entretanto, inevitvel constatar as
inmeras aproximaes entre estes direitos fundamentais.

Direito ao esquecimento
Doutrina
Em 1980, Ren Ariel Dotti fez referncia11 ao direito ao esquecimento, valendose, essencialmente, de duas decises norte-americanas, o caso Red Kimono e o
10 RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Traduo de Alain Franois [et
al.]. Campinas: UNICAMP, 2007. p. 460-462.
11 DOTTI, Ren Ariel. Proteo da Vida Privada e Liberdade de Informao possibilidade e limites. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 90-92.
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caso Sidis, como sendo situaes que exemplificariam adequadamente o direito


ao esquecimento.
Para que se possa compreender adequadamente a referncia feita por Dotti,
uma breve narrativa mostra-se necessria.
O caso Red Kimono (Melvin vs. Reid)12 foi julgado pela Suprema Corte da
Califrnia, em 1931, resultando na condenao do cineasta que retratou, em um
filme, o passado de prostituta de Gabrielle Darley, que fora absolvida de uma
acusao de homicdio. A autora fundamentou a ao no fato de o filme The Red
Kimono ter interferido na sua vida pessoal presente, violando a sua privacidade,
pois no era mais prostituta, havia se casado e se tornado uma pessoa respeitada
na cidade onde morava.13
J em Sidis vs F-R Publishing Corporation, Willian James Sidis, que havia sido um
menino prodgio, provavelmente, por um processo de superestimulao mental
a que foi submetido pelo seu pai, aps ter voltado ao anonimato, foi retratado na
revista The New Yorker, aparentemente sem a sua autorizao, por uma matria
que o tratava com desdm e expunha a sua condio atual de morador de um
quartinho no canto de um corredor miservel na regio sul de Boston.14 Na poca
(1940), Sidis no teve o seu direito privacidade reconhecido pela Corte Federal
de Apelaes do Segundo Circuito, que, segundo Lewis, concluiu que uma vez
que algum se torne uma figura pblica, ainda que contra sua vontade, ser para
sempre um alvo legtimo da imprensa15.
Outro caso, agora da jurisprudncia alem, o Lebach, que se tornou notrio
principalmente por meio da doutrina e que, normalmente, tambm invocado
pelos defensores do direito ao esquecimento16.
12 Tambm citado nas decises do STJ, que abaixo sero examinadas.
13 LEWIS, Anthony. Liberdade para as ideais que odiamos: uma biografia da
emenda constituio americana. Traduo de Rosana Nucci. So Paulo: Aracati,
94.
14 LEWIS, Anthony. Liberdade para as ideais que odiamos: uma biografia da
emenda constituio americana. p. 79-80.
15 LEWIS, Anthony. Liberdade para as ideais que odiamos: uma biografia da
emenda constituio americana. p. 83.
16 Inclusive, igualmente, referenciado nos acrdos do STJ.

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O caso Lebach foi resumido por Robert Alexy nos seguintes termos:
Nessa deciso estava em questo a seguinte situao: a emissora de
televiso ZDF planejava exibir um documentrio chamado O assassinato
de soldados em Lebach. Esse programa pretendia contar a histria de
um crime no qual quatro soldados da guarda sentinela de um depsito
de munies do Exrcito Alemo, perto da cidade de Lebach, foram
mortos enquanto dormiam e armas foram roubadas com o intuito de
cometer outros crimes. Um dos condenados como cmplice nesse
crime, que, na poca prevista para a exibio do documentrio, estava
perto de ser libertado da priso, entendia que a exibio do programa,
no qual ele era nominalmente citado e apresentado por meio de fotos,
violaria seu direito fundamental garantido pelos arts. 1, 2, e 2, 1,
da Constituio Alem, sobretudo porque sua ressocializao estaria
ameaada.17

O Tribunal Estadual e o Tribunal Superior Estadual negaram o pedido de


medida cautelar e autorizaram a exibio do documentrio. Entretanto, o Tribunal
Constitucional Federal Alemo concluiu que, do embate entre a proteo da
personalidade e a liberdade de informar por meio de radiodifuso, ainda que
este direito tenha uma precedncia geral no que tange informao sobre
atos criminosos, na hiptese, deveria prevalecer a proteo da personalidade e
a consequente proibio de exibio do documentrio, j que no mais havia
interesse atual na retomada do assunto e por afetar a ressocializao do autor.18
Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gutavo Gonet Branco, valendo-se do caso
Lebach como exemplo, ampliam as possibilidades fticas e dispem que:
A celebridade do passado nem sempre ser objetivo legtimo de
incurses da imprensa. Algumas pessoas de renome voltam, adiante,
espontaneamente, ao recolhimento da vida de cidado comum opo
que deve ser, em princpio, respeitada pelos rgos de informao.
Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse
pblico em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso
tanto mais verdade com relao, por exemplo, a quem j cumpriu
pena criminal e que precisa reajustar-se sociedade. Ele h de ter
o direito a no ver repassados ao pblico os fatos que o levaram
penitenciria.19
17 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
2. ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 99/100.
18 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p. 100-102.
19 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito ConsRevista Novos Estudos Jurdicos - Eletrnica, Vol. 19 - n. 3 - set-dez 2014

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Os autores20 identificam um conflito de interesses entre a liberdade de informao


e a privacidade, que deve ser solucionado, em cada caso, mediante o exame de que
se o interesse pblico sobreleva a dor ntima que o informe provocar. Asseveram,
ainda, que se deve analisar a qualidade da notcia que ser veiculada para que se
conclua tratar-se ou no de assunto do legtimo interesse do pblico.
Daniel Bucar faz referncia ao Enunciado 40421 da V Jornada de Direito Civil,
promovida pelo CJF/STJ, e aborda a questo do direito ao esquecimento como
um controle temporal dos dados. Para ele, o direito ao esquecimento insere-se na
proteo privacidade, cujo conceito deve passar por uma inevitvel atualizao,
eis que no mais corresponde ao direito de se estar s.22
Franois Ost, ao tratar do tema perdo e o desligamento do passado, apresenta
o esquecimento como algo ameaador, contudo necessrio. Em uma anlise no
jurdica, ele afirma que o esquecimento necessrio como o repouso do corpo
e a respirao do esprito 23. J sob a tica do direito, ele identifica a questo
do esquecimento no desuso da norma, na prescrio extintiva, no direito ao
anonimato da me que opta por no indicar o seu nome no momento do parto,
conforme previso do Cdigo Civil Belga, e no tambm direito ao anonimato
de casal doador e receptor de embries, consoante determinao do Cdigo de
Sade Pblica do mesmo pas.24
Do mesmo modo que outros autores referenciados, Ost vincula esquecimento e
privacidade, afirmando tratar-se de uma ferramenta til e pacificadora, fazendo-o
mediante as seguintes palavras:
titucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 325.
20 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. p. 326.
21
Este enunciado, em conexo ao artigo 21 do Cdigo Civil, firmou que a tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos
prprios dados, sendo necessrio seu expresso consentimento para tratamento de informaes que versem especialmente o estado de sade, a condio sexual, a origem racial
ou tnica, as convices religiosas, filosficas e polticas.
22 BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilistica.com,
ano 2, n. 3. 2013. p. 3. Disponvel em: http://civilistica.com/wp-content/uploads/2013/10/
Direito-ao-esquecimento-civilistica.com-a.2.n.3.2012.pdf. Acesso em: 26/11/2013. Acesso
em: 13/01/2014.
23 OST, Franois. O Tempo do Direito. Traduo de lcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005.
p. 153.
24 OST, Franois. O Tempo do Direito. p. 153.

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Uma vez que, personagem pblica ou no, fomos lanados diante da


cena e colocados sob os projetores da atualidade muitas vezes preciso
dizer, uma atualidade penal -, temos o direito, depois de determinado
tempo, a sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no
anonimato, do qual jamais queramos ter sado.25

Ost alerta, todavia, para o esquecimento-falsrio e para o esquecimentorecalque. No primeiro, h uma imposio de uma histria oficial mentirosa com
o objetivo de legitimar um regime ou uma ideologia. No segundo, busca-se a
amnsia coletiva a fim de apagar o sofrimento imposto pelos vencedores aos
vencidos e s vtimas de guerras e de conquistas, ignorando-se, com isso, os
genocdios, os massacres e os crimes contra a humanidade.26
Por fim, cumpre salientar que, na VI Jornada de Direito Civil (2013), promovida
pelo CJF/STJ, foi aprovado o Enunciado 531, que dispe categoricamente que
a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o
direito ao esquecimento 27.

Acrdos do STJ: REsp 1.334.097 - RJ e REsp n. 1.335.153-RJ


O acrdo do REsp 1.334.097 - RJ, em suma, versa sobre o direito de Jurandir
Gomes de Frana de ser indenizado pela Rede Globo (Globo Comunicaes
e Participaes S/A) em razo de o programa Linha Direta Justia, ao
rememorar a Chacina da Candelria, ter feito referncia a ele, anos aps ter sido
absolvido. O autor da ao indenizatria fundamentou o seu pleito no direito
paz, privacidade e ao anonimato, tendo alegado que manifestou emissora o
desinteresse em ter sua imagem veiculada em rede nacional e que se recusou
a dar entrevista. Ele afirmou que a transmisso do programa reacendeu o dio
social, ligando-o novamente condio de chacinador e, assim, problemas que
25 OST, Franois. O Tempo do Direito. p. 161.
26 OST, Franois. O Tempo do Direito. p. 161-162.
27
O enunciado est acompanhado da seguinte justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informao vm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histrica no campo das condenaes criminais. Surge como parcela
importante do direito do ex-detento ressocializao. No atribui a ningum o direito de
apagar fatos ou reescrever a prpria histria, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que dado aos fatos pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com
que so lembrados.
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j haviam sido superados, obrigaram-no a deixar a comunidade, para proteger a


sua vida e garantir a segurana dos seus familiares dos justiceiros e traficantes,
a se desfazer dos seus bens, alm de no ter mais conseguido emprego.
O acrdo da Quarta Turma do STJ inicia reconhecendo a constncia dos
conflitos entre a liberdade de expresso e os direitos personalidade. E aponta
que, nos precedentes do referido rgo, os julgados se concentravam no exame
da ilicitude e que, para esta anlise, j se havia concludo pela existncia de
algumas limitaes liberdade de impressa, que se disps no ser absoluta. Neste
sentido, firmou-se o compromisso com a informao verossmil; a proteo dos
direitos da personalidade; a no realizao de crtica jornalstica com o intuito de
difamar, injuriar ou caluniar. O relator, no obstante, reconhece que j havia sido
estabelecido no se poder exigir verdades absolutas, at para que atendidas as
exigncias, prprias do jornalismo, de rapidez e de velocidade, o que deve ser
aliado no divulgao de meros rumores.
A fundamentao do acrdo, antecipando as eventuais crticas ao acolhimento
do direito ao esquecimento, apresenta os argumentos usualmente formulados e
busca refutar cada um deles. A deciso colegiada sustenta, basicamente, que no
h violao liberdade de expresso e de imprensa; que o direito ao esquecimento
no representativo da perda da histria e da memria; que a privacidade no
a censura dos dias atuais; que no se trata de analisar a possibilidade de algo
deixar de ser lcito pela passagem do tempo; que a questo no se limita mera
reafirmao de se divulgar tema j pblico; do mesmo modo, que a conduta no
se justifica por ser hiptese de programas comuns no Brasil e no exterior.
O julgado estabeleceu, ainda, que do conflito entre a liberdade de expresso e
a inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra e imagem, h uma inclinao
ou predileo constitucional para solues protetivas da pessoa humana, o que
foi evidenciado pela confirmao da dignidade da pessoa humana, no art. 1,
inciso III da CRFB. E, ao prosseguir no combate s teses oposicionistas ao direito ao
esquecimento, registrou a preocupao com a explorao miditica do crime e com
a permisso irrestrita de retratar o crime e as pessoas envolvidas, sob o pretexto
da historicidade do fato, j que pode representar, quando o acusado tiver sido
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inocentado, permisso de um segundo abuso dignidade humana, simplesmente


porque o primeiro j fora cometido no passado. Ademais, foi apresentada uma
distino entre interesse pblico e interesse do pblico, apontando, inclusive, para
a interpretao do art. 5, LX da CRFB28, no sentido de restrio publicidade dos
atos processuais quando se tratar de preservao da pessoa, para que no exista
uma execrao do acusado em praa pblica e, consequentemente, as decises
judiciais no se tornem viciadas pela repercusso da mdia, concluindo para a
publicidade apenas do resultado da resposta estatal.
No acrdo, fica evidente o estabelecimento do direito ao esquecimento
dos condenados que j cumpriram integralmente a pena e dos absolvidos em
processo criminal, exceto quando se tratar de crimes histricos e quando se
mostrar imprescindvel, para a narrao do ocorrido, a divulgao da imagem e
do nome da pessoa condenada ou absolvida.
J no Recurso Especial n. 1.335.153-RJ, tambm relatado pelo Ministro Lus
Felipe Salomo, ainda que tenha sido apresentada toda a teorizao sobre a
presena do direito ao esquecimento no ordenamento jurdico brasileiro,
a irresignao contra o acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que
manteve a sentena de primeiro grau, no foi acolhida e, assim, os irmos de
Ada Curi, vtima de violncia sexual e homicdio, em 1958, cujo crime igualmente
foi narrado no programa Linha Direta Justia da Rede Globo, no tiveram
reconhecido o direito indenizao por danos morais.
Os autores apresentaram linha argumentativa similar apresentada ao caso
narrado, inclusive a de que no teriam autorizado a veiculao do programa,
o qual teria reavivado o sofrimento provocado pela morte da irm. O acrdo,
contudo, entendeu que se trata de acontecimento que entrou para o domnio
pblico, sendo praticamente impossvel retratar o caso Ada Curi, sem fazer
referncia prpria jovem.
Assim, neste segundo acrdo, a deciso, por maioria de votos, foi pela no
compensao dos danos suportados pelos irmos da vtima, tendo em vista
28 CRFB. Art. 5, LX. A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou do interesse social do exigirem.
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tratar-se de caso notrio e por no ter sido a imagem da vtima usada como
um chamariz de audincia, j que mostrada uma nica fotografia. O acrdo
firmou ter ficado claro que o objetivo do programa era, de fato, o crime em si e
no a imagem da vtima, inclusive porque na maior parte do tempo foi realizada
a dramatizao com atores contratados. Neste caso, o rgo julgador concluiu
que a emissora cumpriu a sua funo social de informar e fomentar o debate.

Inexistncia de um direito ao esquecimento


A partir do observado na doutrina e no precedente do STJ, possvel concluir
que o direito ao esquecimento concebido, em suma, como o direito de no ser
citado no corpo de um relato atual sobre fatos pretritos de carter pblico; o
direito de no ser lembrado, de no ter uma passagem ruim da vida recontada
agora, tantos anos depois, apesar da sua veracidade e desde que a evocao da
histria se mostre nociva vida da pessoa implicada.
O objetivo central da construo de um direito ao esquecimento, portanto,
impedir que a vida atual, daquele que no passado esteve pblica e notoriamente
ligado a um evento, seja perturbada pela associao retrospectiva ao episdio,
ainda que o relato seja integralmente verdadeiro. A narrativa, desse modo, sofrer
uma limitao, devendo suprimir o nome e a imagem da pessoa envolvida. Na
linha do precedente do STJ, que tratou do tema na esfera penal29, apenas crimes
histricos admitiriam a individualizao e a identificao do sujeito. A resposta
estatal violao ao direito de algum ser esquecido corresponder condenao
ao pagamento de uma indenizao.
Todavia, pretende-se demonstrar o equvoco de um direito individual
impeditivo de se mencionar a conexo de algum a um acontecimento passado
pblico e notrio. As linhas principais de argumentao so duas: 1) o direito ao
esquecimento, que no uma decorrncia evidente do princpio da dignidade
humana, atenta contra a liberdade de expresso, a memria e a histria, e o
recurso interpretao dos direitos fundamentais por meio da ponderao, em
29
Ainda que o tema conecte-se de forma imediata s questes penais, no est a elas circunscrito.

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especial, no que tange ao exerccio da manifestao do pensamento, tem se


mostrado inadequado; 2) equivocado fundamentar a existncia de um direito
ao esquecimento no direito privacidade, reconhecendo-se, todavia, o direito
de se viver no isolamento, que no se confunde com o primeiro, j que se deve
distinguir e, portanto, tratar de forma diversa, a divulgao do fato pblico do
passado e as informaes atuais sobre a pessoa nele envolvida.
Em Fundamentos da Liberdade de Expresso, firmou-se que:
A liberdade de expresso consiste, basicamente, no direito de
comunicar-se, ou de participar de relaes comunicativas, quer como
portador da mensagem (orador, escritor, expositor), quer como
destinatrio (ouvinte, leitor, espectador).30

Kent Greenawalt, reconhecendo que a liberdade de expresso um princpio


poltico crucial das sociedades democrticas, questiona o que o discurso que
deve ser livre e protegido. Nas palavras do autor, what is the speech that is to
be free and protected?31 32
Para Greenawalt, fundamental identificar as razes ou justificativas para a
proteo da liberdade de expresso, diferenciando-as em consequencialistas
e no consequencialistas. As razes so consideradas consequencialistas por
contriburem para o estado de coisas desejvel, por exemplo, quando for possvel
identificar que a liberdade de expresso exerce influncia para a honestidade de um
governo. J as no consequencialistas justificam a liberdade de expresso, ainda
que no produzam uma consequncia especfica, levando-se em considerao
to somente tratar-se de um direito ou de uma questo de justia.33
O autor elenca, ento, as justificativas consequencialistas:
Busca pela verdade;
Estabilidade social e acomodao de interesses;
30 MARTINS NETO, Joo do Passos. Fundamentos da Liberdade de Expresso. Florianpolis: Insular, 2008. p. 27
31 GREENAWALT, Kent. Speech, Crime and the uses of language. New York: Oxford University Press, 1989. p. 48.
32 Ao longo do presente trabalho, valeu-se da traduo livre para todas as citaes em idioma
estrangeiro.
33 O autor reconhece que o limite entre razes consequencialistas e no consequencialistas
nem sempre ser claro.
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Exposio e conteno dos abusos de autoridades;


Autonomia e promoo de opinies independentes;
Desenvolvimento pessoal e senso de dignidade;
Promoo da democracia liberal;
Promoo da tolerncia.34

Como justificativas no consequencialistas, relacionadas, portanto, com a


liberdade de manifestao de opinio, independentemente de produzirem
consequncias especficas e desejveis, apesar da possvel relao com as razes
consequencialistas, Greenawalt aponta a autonomia, a racionalidade, a dignidade
e a equidade.35
Tais razes auxiliam avaliar se o ato comunicativo digno de proteo,
pois se forem a ele aplicveis uma ou mais das possveis razes de proteo
que so os fundamentos da norma constitucional que garante a liberdade de
expresso36, este ser dotado de valor expressivo e dever ser assegurada a sua
livre manifestao.37
Dever-se-, portanto, examinar o valor expressivo do ato comunicativo e
identificar quais manifestaes do pensamento no so merecedoras da tutela
estatal. o caso da ameaa, da difamao, da incitao, do insulto, da invaso
de privacidade, da propaganda nociva e do uso indevido de imagem. E a partir
desta operao, construir-se- o alcance do direito da liberdade de expresso.38
A liberdade de expresso um direito fundamental39. Ao se impedir a livre
34 GREENAWALT, Kent. Speech, Crime and the uses of language. p. 228.
35 GREENAWALT, Kent. Speech, Crime and the uses of language. p. 228.
36 MARTINS NETO, Joo do Passos. Fundamentos da Liberdade de Expresso. p. 47.
37 MARTINS NETO, Joo do Passos. Fundamentos da Liberdade de Expresso. p. 47.
38 MARTINS NETO, Joo do Passos. Fundamentos da Liberdade de Expresso. p. 21.
39
No contexto brasileiro e na ordem constitucional vigente do rol de direitos e garantias individuais apresentados no art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil - CRFB,
destaca-se o inciso IV, que dispe: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato;, bem como o inciso IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; o XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao
exerccio profissional; e o XVI todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra
reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente. E, ainda, refletindo a restaurao democrtica, transcreve-se
o art. 220: Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado
o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir
embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao

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manifestao do pensamento, avanos da cincia foram retardados, povos foram


alienados, arte e cultura foram duramente atingidas.
Na hiptese de prevalecimento da tese de um direito ao esquecimento, acolhida
nos acrdos do STJ, a insegurana e a impreciso sobre o que se poder falar
sobre o passado estar estabelecida. Jornalistas, historiadores, artistas, cineastas
hesitaro, permanecendo sob a ameaa de futuras condenaes judiciais.
Desde j, sustenta-se que a primeira consequncia ser o que os anglo-saxes
chamam de chilling efects, inibidor da livre circulao de ideias.
Nas palavras de Eric Barendt:
Alternativamente, escritores podem ser inibidos de publicar material
com estas caractersticas (discurso do dio), por temerem um futuro
processo. Isto chamado de chilling effect e o repdio a ele influenciou
consideravelmente as cortes dos Estados Unidos na soluo de conflitos
entre a liberdade de expresso e a proteo dos direitos ligados
reputao. 40

Os acrdos dispuseram, expressamente, que no se pode permitir a


eternizao da informao e que, na hiptese de processos penais, a notcia
deixa de ser atual, em regra, com o cumprimento da pena ou com a deciso que
concluiu pela absolvio, exceto se dotada de interesse histrico e quando se
mostrar imprescindvel, para a narrao do ocorrido, a divulgao da imagem e
o nome da pessoa condenada ou absolvida. Como regra, o acrdo estatuiu que
o parmetro no a veracidade ou a licitude da informao no momento de sua
divulgao, sendo determinante, diversamente, o direito ao esquecimento, paz,
felicidade e ao de ser deixado em paz.
As decises da 4 Turma do STJ, portanto, definiram marcos temporais, ou
seja, pretenderam fixar um prazo de vida til da informao criminal, inclusive,
alertando para a necessidade de restrio de publicidade dos processos ainda
durante o seu trmite. Acolhido este pensamento, o primeiro obstculo a
social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 - vedada toda e qualquer
censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
40 BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Second Edition. New York: Oxford University Press,
2007. p. 32.
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ser superado ser em relao aos prprios bancos de dados jurisprudenciais


fornecidos pelos Tribunais, que precisaro de uma atualizao contnua para
retirada de decises do repositrio ou, pelo menos, de uma estratgia para
garantir o anonimato dos envolvidos. Mas qual o fundamento legal para esta
restrio da publicidade processual?
Outra dificuldade evidente a indefinio do que um julgamento histrico,
o que permitiria a divulgao da informao relativa a evento do passado, alm
do perigoso fato de que a anlise desta condio ocorrer somente a posteriori,
subjetivamente, pelo magistrado.
Ao se analisar os fundamentos dos acrdos do STJ, observou-se a remisso ao
caso Red Kimono (Melvin vs. Reid), que recorrentemente citado pelos defensores
do direito ao esquecimento. Para recordar o leitor, trata-se de um caso julgado
pela Suprema Corte da Califrnia, em 1931, resultando na condenao do cineasta
que retratou, em um filme, o passado de prostituta de Gabrielle Darley, que fora
absolvida de uma acusao de homicdio, e que argumentou que o filme The
Red Kimono interferiu na sua vida pessoal presente.41
O que as decises no informam, assim como outros autores que se utilizam
do mesmo exemplo, como Ren Ariel Dotti42, que esta foi a orientao da
Suprema Corte da Califrnia at 1971, hoje j superada, como salienta Lewis:
Mais recentemente, as interpretaes da Primeira Emenda pela Suprema
Corte, mais generosa, deixam claro que a imprensa pode chamar
ateno de forma verdica para fatos antigos, por mais embaraosos que
sejam. Em seu voto no caso Shulman, a ministra Werdegar indicou que
a Suprema Corte da Califrnia no mais adotaria o precedente do caso
Red kimono. A cultura jurdica americana tal como hoje no aceitaria
a proibio da publicao de fatos que j fossem de conhecimento
pblico. E as ferramentas de busca na internet tornaram o passado
de praticamente qualquer pessoa disponvel ao pblico com apenas
um clique. Uma vez conhecido, nenhum fato da vida privada pode ser
enterrado.43
41 LEWIS, Anthony. Liberdade para as ideais que odiamos: uma biografia da primeira
emenda constituio americana. p. 94.
42 DOTTI, Ren Ariel. Proteo da Vida Privada e Liberdade de Informao possibilidade e limites. p. 90-92.
43 LEWIS, Anthony. Liberdade para as ideais que odiamos: uma biografia da primeira
emenda constituio americana. p. 94-95.

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Ademais, tendo se afirmado de forma to veemente a existncia de um direito


especfico ao esquecimento no direito brasileiro, qual o prazo de validade da
informao em outras situaes? O direito de retorno ao anonimato concretizase a partir de qual momento?
Ao se pensar, por exemplo, em questes no criminais, que tiveram ampla
divulgao no passado e cuja permanncia de sua veiculao, infelizmente, pode
causar alguma tristeza e embarao para a pessoa envolvida, a concluso pela
proibio da divulgao do fato pretrito em favor de um direito ao esquecimento
seria mantida?
E curioso que o acrdo (REsp 1.334.097/RJ), que identificou para o caso concreto
o direito ao esquecimento, disps que a empresa-r no tratou o autor de maneira
desrespeitosa, que o programa no faltou com a verdade, que, de fato, o inqurito
policial, durante a chacina da candelria, foi uma balbrdia e que tal episdio integra
a histria brasileira (2013, p. 40), mas, apesar disto, concluiu pela existncia de uma
conduta antijurdica e ilcita, fundamentadora de uma condenao ao pagamento
de R$ 50.000,00 a ttulo de danos morais, para que atendida a funo punitiva e
pedaggica. Para o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e para o Superior Tribunal de
Justia, o determinante para a condenao resulta da ponderao, no caso concreto,
entre a liberdade de expresso e a privacidade, sendo devida a indenizao pela
preponderncia desta, sancionando-se a referncia ao nome do autor e a divulgao
da sua imagem que, segundo os magistrados, poderiam influenciar o cidado mdio,
telespectador do programa, que no veria um inocente injustamente acusado, mas
sim um acidentalmente absolvido.
Entretanto, questiona-se, qual a segurana jurdica e qual a racionalidade
decisria ao se extrair a ilicitude por meio de um sopesamento de valores?
Ao se aprofundar nesse questionamento, mostram-se necessrias algumas
observaes sobre a opo, que normalmente acompanha a defesa do direito
ao esquecimento, que o neoconstitucionalismo, qual seja, a ponderao, e a
soluo dos supostos conflitos entre a liberdade de expresso e a privacidade44.
44 Em Liberdade de expresso no contexto do neoconstitucionalismo e garantismo: uma
reflexo, Cademartori e Pinheiro apresentam, com maiores detalhes, esta questo. In:
Reflexes sobre Teoria da Constituio e do Estado. Davi do Esprito do Santo e Csar
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Em outra oportunidade, j se alertou para o risco de empobrecimento da


hermenutica provocado pelas metodologias do neoconstitucionalismo,
inadequadas para a especificidade dos diretos fundamentais.45
No acrdo, aqui, objeto de estudo, que determinou o pagamento indenizao
ao senhor vtima de uma investigao policial imprpria na chacina da Candelria,
em que se reconheceu a presena dos elementos para a aplicao do direito ao
esquecimento, j na ementa h a indicao do confronto entre Liberdade de
Imprensa vs. Direitos da personalidade e da necessria ponderao de valores,
ou seja, da soluo dos conflitos por meio do sopesamento, o que se d, no
Brasil, especialmente, mediante inspirao na doutrina de Robert Alexy.
No entanto, dois importantes autores, Jurgen Habermas e Luigi Ferrajoli,
opem-se a proposta de racionalidade e tcnica decisria desenvolvida pelos
neoconstitucionalistas.
Para Habermas46, a teoria de Alexy flexibiliza os direitos fundamentais ao
transform-los em mandamentos de otimizao, que ficam, ainda, ameaados
de desaparecimento pela irracionalidade do processo de sopesamento.47
Contra tal argumento, Alexy dispe:
A objeo de Habermas teoria dos princpios seria em seu cerne
justificada caso no fosse possvel elaborar juzos racionais sobre
intensidades de intervenes, sobre graus de importncia e sobre o
relacionamento entre ambos.48

Para Ferrajoli, com fulcro em seu pensamento garantista, estas so as principais


objees ao neoconstitucionalimo: 1) a negao do positivismo jurdico e, como j
salientado, a no separao entre direito e moral, ou seja, entre validade e justia,
fazendo com que a moral passe a integrar o ponto de vista interno do direito; 2)
a confuso entre direito e moral, validade e justia produz a falcia jusnaturalista
Pasold (Org.). Florianpolis: Insular, 2013.
45 MARTINS NETO, Joo do Passos. Fundamentos da Liberdade de Expresso. p. 13.
46
Esta crtica retirada no posfcio da obra Teoria dos Direitos Fundamentais do prprio Alexy que se disps a dialogar com Habermas e Bckenfrde.
47 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p. 576-578.
48 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p. 594.

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(confunde validade com justia) e falcia tico-legalista (confunde justia com


validade); 3) a inadequao da classificao de regras e princpios como espcies
de normas, apontando tratar-se de um sofisma que promove um enfraquecimento
dos direitos, j que princpios e regras so igualmente normas, formuladas de
maneira diversa, havendo uma diferena de estilo e no estrutural, fazendo com
que a violao de um princpio faz deste uma regra, que enuncia as proibies ou
as obrigaes correspondentes; 4) a inexistncia dos conflitos que so apontados
pelos tericos da ponderao; 5) a ponderao, por vezes, assemelha-se velha
interpretao sistemtica e se o juiz passa a ter um poder de criao, torna-se
ilegtimo, invadindo a esfera de atuao do legislador, significando, para ele, um
tipo de regresso ao direito jurisprudencial pr-moderno.49
muito mais seguro para os direitos fundamentais que no se resolvam as
celeumas, caso a caso, mediante a ponderao, mas que se busquem outros
mecanismos interpretativos. o que faz, por exemplo, a teoria do ato comunicativo
dotado de valor expressivo, j citada quando da anlise das razes para a
defesa da liberdade de expresso.50 Desse modo, possvel concluir que no h
choque entre o direito de liberdade de expresso e os direitos da personalidade,
quando, por exemplo, h invaso da privacidade, mas sim ofensa a esta, j que,
em tal hiptese, no h se falar em liberdade de expresso a ser resguardada,
pois inexistente ato comunicativo com valor expressivo. Inadequado, acreditase, portanto, valer-se da teoria de ponderao dos direitos fundamentais para
solucionar esta espcie de conflito. Enfim, ao se buscar os limites da liberdade
de expresso, pode-se concluir que atos comunicativos sem valor expressivo no
so tutelados juridicamente.
O importante, como dispe Eric Barendt, buscar-se o estabelecimento de
fairly precise rules51. Este autor, analisando justamente o tema de privacidade e
o esquecimento, ao examinar uma deciso (Shulman v. Group W. Productions)
da Suprema Corte da Califrnia, que decidiu em favor da empresa televisiva,
conclui que notcias apresentadas como entretenimento e a cobertura de
49 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. rev. Traduo de
Ana Paula Zomer Sica; Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flvio Gomes. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 33-51.
50 MARTINS NETO, Joo do Passos. Fundamentos da Liberdade de Expresso. p. 47.
51 BARENDT, Eric. Freedom of Speech. p. 205.
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eventos passados so ambas protegidas, um posicionamento que levaria a Corte


da Califrnia a decidir o caso alemo Lebach a favor da emissora.52
Os acrdos do STJ relativos ao direito ao esquecimento colocam em oposio
a dignidade da pessoa humana e a livre informao, que teria por objetivo
proteger o interesse privado da emissora, mas ignoram que sem liberdade de
expresso no h dignidade.
Interessante tambm a informao trazida por Otvio Luiz Rodrigues Jnior de
que houve um caso Lebach II, em 1999, que, segundo o autor, uma espcie de
revisitao do problema do direito ao esquecimento, mas com resultados bem
diferentes.53 Rodrigues aponta que, em 1996, outra televiso alem produziu uma
srie sobre crimes histricos, dentre eles o caso Lebach, e houve nova tentativa
de impedir a veiculao. No entanto, desta vez, o Tribunal Constitucional Federal
concluiu que, diferentemente da transmisso do programa na dcada de 70, a
srie dos anos 90 no tinha teor sensacionalista e no mais poderia prejudicar
a ressocializao dos condenados, e que no pelo fato de terem cumprido a
pena que o direito de ser deixado s foi adquirido.
A subjetividade dos acrdos do STJ , portanto, representativa de uma
censura judicial, pois, prevalecendo este entendimento, caber ao magistrado
definir, a posteriori, a pauta da imprensa, provocando o j apontado chilling efect,
e o receio de abordar fatos passados privar as pessoas do seu direito livre
manifestao do pensamento e de serem informados.
Questiona-se, ainda, qual a extenso que foi dada privacidade capaz de
impedir a divulgao de um fato pblico notrio.
evidente que se reconhece que o direito privacidade deve ser tutelado. As
pessoas tm direito a uma esfera de inviolabilidade ou, se for esta a preferncia,
so dotadas do direito de estarem ss e de serem deixadas em paz54, ainda
52 BARENDT, Eric. Freedom of Speech. p. 238.
53
RODRIGUES JNIOR, Otvio Luiz.
No h tendncias na proteo do direito ao esquecimento. Consultor Jurdico. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2013-dez-25/ direitocomparado-nao-tendencias-protecao-direito-esquecimento. Acesso em: 14/01/2014.
54 A expresso the right to be alone, ou seja, o direito de estar s ou o direito de ser
deixado em paz, tornou-se conhecida por meio do artigo The Right to Privacy de Samuel
Warren e Louis Brandeis, publicado em 15/12/1890, na Harvard Law Review, vol. IV, n. 5.

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quando se tratar de figuras pblicas. O mundo de 1984 de George Orwell


inadmissvel.
O embate entre o pblico e o privado, a definio do que pode ser divulgado,
at mesmo por uma exigncia social, democrtica e republicana, e o que deve
ficar protegido do outro, do olhar alheio, da captao no autorizada, um tema
que atravessou o sculo XX e mostra-se ainda mais desafiante nos dias atuais.
Jesse H. Choper esquematiza, segundo o posicionamento recente da jurisprudncia
norte-americana, quais interesses so tutelados via direito privacidade:
Interesses protegidos sob o direito privacidade casamento,
procriao; contracepo; aborto; sodomia homossexual. Interesses no
protegidos sob o direito privacidade registros pblicos de um ato
oficial (e.g., priso); educao de crianas em escolas que discriminam
com base na raa; excluso de mulheres de grandes organizaes noseletivas; comprimento do cabelo de policiais; acumulao de dados
de pacientes a quem drogas perigosas foram prescritas.55

Para Anthony Lewis, a violao privacidade, atualmente, no direito norteamericano, pode ser categorizada em quatro ramos: 1) usar indevidamente a
imagem de algum; 2) inventar uma histria no verdica sobre uma pessoa, o
que chamado de falsa luz; 3) invadir o espao pessoal, como, por exemplo,
mediante a escuta telefnica; 4) publicar fatos verdicos, porm embaraosos.56
Na mesma linha, Post indica como sendo quatro os ramos atuais do tort of
invasion of privacy:
(...) o artigo [Direito privacidade, de Warren e Brandeis] deu origem ao
desenvolvimento de um moderno ilcito, que atualmente corresponde
O texto foi e importante para construo de um conceito de privacidade e, igualmente,
mostra-se um manifesto pela liberdade de expresso. As palavras the right to be alone
sero repetidas incessantemente nas dcadas a seguir, ao se tratar do tema privacidade,
atribuindo-se a autoria para Warren e Brandeis. No entanto, em seu famoso artigo, eles
apontam que se trata de uma construo do magistrado Cooley em Cooley on Torts: Recent inventions and business methods call attention to the next step which must be taken
for the protection of the person, and for securing to the individual what Judge Cooley calls
the right to be let alone. WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. The Right to Privacy. Harvard Law Review. Vol. IV, n. 5, 1890. Disponvel em: http://faculty.uml.edu/sgallagher/
Brandeisprivacy.htm. Acesso em: 10/09/2013.
55 CHOPER, Jesse H. Constitutional Law. Gilbert Law Summaries. Chicago: Barbri, 2004. p. 151.
56 LEWIS, Anthony. Liberdade para as ideais que odiamos: uma biografia da primeira
emenda constituio americana. p. 90-91.
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a quatro ramos: intruso desarrazoada no isolamento de outrem;


desarrazoada publicidade da vida privada de outrem; apropriao
do nome de outrem ou similar; colocar uma falsa luz (atribuir a uma
pessoa, um fato no verdico) sobre uma pessoa perante o pblico. 57

Pode-se afirmar que no so poucos os assuntos que buscam a tutela sob


a zona de proteo oferecida pela privacidade, como, por exemplo, podem ser
ainda citados, aborto, orientao sexual, doenas que no se deseja revelar,
vida e morte. Ao mesmo tempo, observa-se uma superexposio da intimidade,
inclusive em programas televisivos e redes sociais, tornando ainda mais complexa
a relao e a fronteira entre o privado e o pblico e provocando o questionamento
acerca da manuteno de dogmas como, por exemplo, a irrenunciabilidade de
direitos fundamentais.
Como afirma Bauman, vive-se uma sociedade confessional, e o que era
impensvel aps a construo, pela modernidade, da noo de privacidade, est
sendo, literalmente, assistido por todos na atualidade. Invoca-se a intimidade
e, simultaneamente, ela apresentada, espontaneamente, para milhes de
pessoas.58
Contudo, apesar de toda a dificuldade de se delimitar a abrangncia do direito
privacidade, no se imagina como invoc-lo para fundamentar um direito
ao esquecimento e impedir o acesso ao passado, j pertencente histria e
memria.
Cabe apontar, por fim, que no h similitude entre o direito ao esquecimento
e, por exemplo, o prazo para manuteno do nome do consumidor inadimplente
nos bancos de dados de restrio ao crdito, pelo simples fato de que esta sempre
foi uma informao sigilosa.
certo que o homem pblico tem o direito de morrer em paz, que as pessoas
devem ter os seus segredos ntimos preservados da curiosidade alheia e que h
fatos, mesmo quando verdicos, que no podem ser divulgados.
57 POST, Robert C. The Social Foundations of Privacy: Community and Self in the Common
Law Tort" (1989). Faculty Scholarship Series. Paper 211. P. 958/959. Disponvel em:
http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/211. Acesso em: 01/09/2013.
58 BAUMAN, Zigmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Trad. Carlos
Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013. p. 108.

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Entretanto, refora-se que, nos acrdos examinados, bem como nos autores
que tratam sobre o direito ao esquecimento, h uma impreciso quanto
abrangncia do direito privacidade. Como se considerar violada a privacidade
diante de um fato pblico do passado?

Proposta: direito ao isolamento


preciso distinguir o fato pretrito pblico e a vida atual da pessoa a ele
atrelada.
Na primeira hiptese, a liberdade de expresso tutela a retomada do fato
pretrito pblico e a veiculao do ocorrido e inexiste violao privacidade.
Na segunda, a vida atual da pessoa que optou por retornar ao anonimato,
eventual ato comunicativo, que buscar invadir a privacidade, no estar resguardado
pelo direito de livre manifestao do pensamento, pois presente o direito de se
isolar, de ser deixado em paz, de ser deixado s, no se podendo importun-lo
com o objetivo de mostrar, por exemplo, como vive hoje, onde mora e o que faz
atualmente. O uso da imagem, nesta circunstncia, igualmente indevida.
Assim, a possibilidade de divulgao de fatos que j tenham se tornado pblicos
no passado, justamente porque no haver a leso do direito privacidade pelo
mero decurso do tempo, diferente da veiculao de informaes atuais sobre
a pessoa envolvida, que no tenham qualquer conexo com o evento notrio e
sejam destitudas de interesse pblico. Faz-se, portanto, uma diferenciao entre o
direito ao esquecimento, aqui criticado, e o direito ao isolamento, ora defendido.
Os acrdos e a doutrina no fazem esta distino, que se reputa
fundamental.
Por exemplo, em uma citao j apresentada, os autores Gilmar Ferreira Mendes
e Paulo Gustavo Gonet Branco falam de uma situao em que a celebridade
que volta para a vida de cidado comum deve ser deixada de lado, se este for
o seu desejo, como sendo equivalente hiptese de quem j cumpriu a pena
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criminal de no ver repassado ao pblico o que o conduziu penitenciria.59


Entretanto, no o so. Consoante a terminologia que est se propondo, a primeira
est relacionada ao direito ao isolamento, conectado privacidade, e no a um
suposto direito ao esquecimento no formato do que vem sendo decidido.
Assim, no caso da chacina da candelria, Jurandir Gomes de Frana pode
impedir a divulgao da sua vida presente, mas no a recordao de um fato j
publicizado, pertencente memria coletiva e histria.
Retomando-se outras questes, j examinadas, Ren Ariel Dotti cita o
caso Red Kimono e o caso Sidis como sendo situaes que, igualmente, esto
em conformidade com o direito ao esquecimento.60 Mas se adverte que elas
tambm demonstram a diferena que se prope: 1) inexistncia de um direito ao
esquecimento em relao a um fato pblico passado; 2) proteo do direito ao
isolamento, como integrante do direito privacidade.
Em Red Kimono, o filme concentrou-se no passado notrio de Gabrielle Darley.
J em Sidis vs F-R Publishing Corporation, Willian James Sidis, aps ter voltado
ao anonimato, foi retratado na revista The New Yorker, aparentemente sem a
sua autorizao, expondo a sua condio atual de morador de um quartinho no
canto de um corredor miservel na regio sul de Boston.61
O presente estudo sustenta solues diversas das apresentadas, naquele
momento, pela justia americana nestes dois julgados. Defende-se que no caso
Red Kimono, o filme representa o exerccio da liberdade de expresso, j em
Sidis, a revista The New Yorker no poderia ter invadido a esfera de privacidade
de Willian. O menino prodgio do passado (Sidis) tem o direito ao isolamento e
de proteger a sua vida atual do pblico.
Assim, pode-se afirmar que a privacidade tutela um atual direito ao
isolamento (e no ao esquecimento de fatos pretritos notrios). Narrar o evento,
independentemente de quanto tempo depois, e indicar a participao das pessoas
59 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. p. 325.
60 DOTTI, Ren Ariel. Proteo da Vida Privada e Liberdade de Informao possibilidade e limites. p. 90-92.
61 LEWIS, Anthony. Liberdade para as ideais que odiamos: uma biografia da primeira
emenda constituio americana. p. 79-80.

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envolvidas direito salvaguardado pela liberdade de expresso. Entretanto, o


mesmo no se pode dizer da intromisso na vida atual de pessoas, que j foram
clebres no passado, eis que protegidas pelo direito privacidade.

Consideraes finais
A censura, sob qualquer forma, velada ou explcita, incompatvel com
a democracia. No h cidadania e dignidade sem liberdade. O direito de se
expressar livremente e de ser informado imprescindvel para a construo do
espao social, da histria e do conhecimento.
Vive-se um momento de busca pela verdade. O Brasil, por meio da Lei n.
12.528/2011, criou a Comisso Nacional da Verdade com o objetivo de apurar
graves violaes de Direitos Humanos ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e
5 de outubro de 1988, tendo por finalidade, como dispe o seu art. 1, efetivar
o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional.
E impor o esquecimento do passado, de algo que j se tornou conhecido
por todos, no possvel. Alis, como invadir a esfera da conscincia alheia e
pretender o esquecimento, principalmente, na atual sociedade digital?
Como apontado ao se examinar a complexidade do processo histrico, este
envolve a seleo de informaes, sendo isto, inevitavelmente, um instrumento de
poder. No entanto, tambm por esta razo que as ideias devem ter a circulao
mais livre possvel a fim de que diferentes pessoas tratem sobre o mesmo tema
e, consequentemente, tenham, de forma geral, a oportunidade de formular suas
prprias convices.
H espaos da vida privada que no devem ser invadidos, sequer pelo Estado
e, com maior razo, portanto, h fatos que no devem ser veiculados por
um historiador, escritor, cineasta ou jornalista. Mas no algo a ser resolvido
subjetivamente pelo juiz, caso a caso, pois no cabe a este o estabelecimento da
pauta da imprensa.
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Diante do crescimento de um discurso que enfraquece a liberdade de


expresso em favor de um direito ao esquecimento, verifica-se a demanda
pelo fortalecimento de um entendimento que garanta a manifestao livre do
pensamento relativo a fatos pretritos, pertencentes memria coletiva e
histria e que, igualmente, tutele o direito privacidade, em especial, o direito
ao isolamento, que ora se prope.
O irnico que com as decises do STJ o assunto obteve grande repercusso.
Ainda que mais restrito aos sites jurdicos, o que se constata que o caso da
chacina da candelria foi, novamente, divulgado de forma ampla, sendo certo
que isto no ajudou a garantir o direito ao esquecimento demandado pelo Sr.
Jurandir Gomes de Frana. Isto refora o questionamento acerca da eficcia deste
novo direito, seja porque impossvel exigir que as outras pessoas esqueam
o que tm armazenado em suas mentes ou porque, nos dias atuais, qualquer
tentativa de reter informaes notrias, que foram publicizadas no passado,
mostra-se ineficiente ante a pulverizao e a massificao dos dados.

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 2. ed.
So Paulo: Malheiros, 2011.
BARENDT, Eric. Freedom of Speech. Second Edition. New York: Oxford University Press,
2007.
BAUMAN, Zigmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Traduo de
Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013.
BORGES, Jorge Luis Borges. Fices. Traduo de Davi Arrigucci Jnior. So Paulo: Companhia
das Letras, 2007.
BRASIL. STJ. REsp n. 1.334.097/RJ. Rel.Min. Lus Felipe Salomo. Quarta Turma. Julgamento em
28.05.2013.
BRASIL. STJ. REsp n. 1.335.153/RJ. Rel. Min. Lus Felipe Salomo. Quarta Turma. Julgamento
em 28.05/2009.
BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilistica.com,

836

Disponvel em: www.univali.br/periodicos

Issn Eletrnico 2175-0491

ano 2, n. 3, 2013. Disponvel em: http://civilistica.com/wp-content/uploads/2013/10/Direitoao-esquecimento-civilistica.com-a.2.n.3.2012. pdf. Acesso em 26/11/2013. Acesso em:
13/01/2014.
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; PINHEIRO, Denise. Liberdade de expresso no
contexto do neoconstitucionalismo e garantismo: uma reflexo. In: ESPRITO DO SANTO,
Davi do e PASOLD, Csar (Org.). Reflexes sobre Teoria da Constituio e do Estado.
Florianpolis: Insular, 2013.
CHOPER, Jesse H. Constitutional Law. Gilbert Law Summaries. Chicago: Barbri, 2004.
DOTTI, Ren Ariel. Proteo da Vida Privada e Liberdade de Informao possibilidade e
limites. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. rev. Traduo de Ana
Paula Zomer Sica; Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010.
GREENAWALT, Kent. Speech, Crime and the uses of language. New York: Oxford University
Press, 1989.
HANDLIN, Oscar. A verdade na histria. Traduo de Luciana Silveira de Arago e Frota e
Yvone Dias Avelino. So Paulo: Martins Fontes. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1982.
LE GOFF, Jacques. Histria e Memria. Traduo de Bernardo Leito. 5 ed. Campinas:
UNICAMP, 2003.
LEWIS, Anthony. Liberdade para as ideais que odiamos: uma biografia da primeira emenda
constituio americana. Traduo de Rosana Nucci. So Paulo: Aracati, 2011.
MARTINS NETO, Joo do Passos. Fundamentos da Liberdade de Expresso. Florianpolis:
Insular, 2008.
MRQUEZ, Gabriel Garca. Cem anos de solido. Traduo de Eliane Zagury. Rio de Janeiro:
O Globo; So Paulo: Folha de So Paulo, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
OST, Franois. O Tempo do Direito. Traduo de lcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005.
PADRS, Enrique Serra. Usos da Memria e do Esquecimento na Histria. Revista Letras,
Santa Maria, n. 22, p. 79-95. Jan/Jun 2001.
Revista Novos Estudos Jurdicos - Eletrnica, Vol. 19 - n. 3 - set-dez 2014

837

Doi: 10.14210/nej.v19n3.p808-838

POST, Robert C. The Social Foundations of Privacy: Community and Self in the Common Law
Tort (1989). Faculty Scholarship Series. Paper 211. Disponvel em: http://digitalcommons.
law.yale.edu/fss_papers/211. Acesso em: 01/09/2013.
RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Traduo de Alain Franois et al.
Campinas: UNICAMP, 2007.
RODRIGUES JNIOR, Otvio Luiz. No h tendncias na proteo do direito ao esquecimento.
Consultor Jurdico. Disponvel em: http://www.conjur. com.br/2013-dez-25/direitocomparado-nao-tendencias-protecao-direito-esquecimento. Acesso em: 14/01/2014.
WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. El derecho a la intimidad. Madrid: Civitas, 1995.
______. The Right to Privacy. Harvard Law Review. Vol. IV, n. 5, 1890. Disponvel em: http://
faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm. Acesso em: 10/09/2013.

838

Disponvel em: www.univali.br/periodicos