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Resumen: El drama de dos nias de 13 y 11 aos que han quedado embarazadas tras ser violadas por sus padres ha reinstalado con fuerza en Chile el debate
sobre el aborto. Al respecto puede observarse que la discusin se ha desenvuelto en
dos planos. Desde una perspectiva subjetiva, se cuestiona la moralidad de la decisin de interrumpir un embarazo. Desde una perspectiva objetiva, cul es la legislacin y poltica pblica ms adecuada para regular el aborto inducido. En este
trabajo se abordan las principales cuestiones que surgen en una y otra dimensin.
As, nos preguntamos: Desde cundo existe el nasciturus?; Cul es el status moral
y jurdico del mismo?; Existe un derecho al aborto?; Despenalizacin del aborto?;
En qu circunstancias?; Qu voluntades se requiere para recurrir a l? Concluimos
con una propuesta biotica sobre cmo encarar el asunto en nuestro pas.
Palabras clave: aborto, nasciturus, biotica, moral.
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des materiales o relacionales cada vez mayores que lleguen a ser insoportables? (Citado por Figueroa 2007:.317)3.
Reconocemos validez a este planteamiento, pues evidentemente, se
refiere a graves enfermedades que someten a todo el grupo familiar a situaciones de permanente tensin y zozobra, como sucede por ejemplo con el
sndrome de Lesch-Nylan, la anencefalia o la adrenoleucodistrofia. Desde
una perspectiva tica cabe preguntarse si no es un acto de tortura obligar a
la madre a gestar y, luego, criar a un hijo en estas circunstancias. Personalmente, un sentimiento humanitario me inclina a estar ms de acuerdo con un
aborto temprano si la madre as lo decide.
En contra de esta posicin se ha dicho que aceptar el aborto en estos
casos podra operar como un freno a la investigacin y a los avances en la
medicina para buscar tratamiento y hasta cura a los trastornos graves del
feto. No me parece un argumento suficiente. La carga de dar a luz y luego
cuidar un hijo en tan insufrible situacin, solo puede ser fruto de la libre
decisin de la mujer, no es humanitario ni justo imponerle la conducta de
mrtir. De otra parte, los nios sern tratados como un medio para descubrir
tratamientos y cura a estas enfermedades, una suerte de conejillos de India,
degradando su dignidad humana y, eventualmente, dando lugar a situaciones de encarnizamiento mdico.
Para Ugarte el llamado aborto teraputico4 no puede ser nunca lcito
porque el embrin no puede ser conceptualmente considerado como injusto agresor. Tampoco las personas pueden disponer de la vida humana y el
buen fin no justifica los medios malos. Por otro lado, en el estado actual de
la medicina son casos difciles o raros aqullos en que solo sacrificando al
hijo podra salvarse a la madre. Es evidente que se refiere al concepto tradicional de aborto teraputico que vimos recin.
Segn este autor, el argumento de la injusta agresin no podra jams aplicarse porque, por principio, la presencia del feto en las entraas
maternas se debe a la actividad de la madre y es cumplimiento de una ley
natural propia y no ajena a la agredida. Volver sobre este punto ms adelante.
Asimismo, los detractores del aborto plantean que detrs de la posicin que extiende el concepto de aborto teraputico a cualquier fetopata,
se ocultan oscuras intenciones eugensicas que se manifiestan en una
tendencia a la induccin del aborto en casos de malformaciones congnitas, como labio leporino y paladar hendido.
Cabe indicar que, dentro de esta posicin conservadora se acepta,
sin embargo, la hiptesis del aborto indirecto, que se justificara ticamente
por el principio del doble efecto, a saber, cuando se aplique a la madre un
tratamiento, remedio, o terapia, indispensables para salvar la vida amenazada si la muerte del embrin o feto es solo un efecto colateral o accidental no
buscado ni como fin ni como medio. Es decir, cuando el aborto es un efecto
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El nasciturus es persona
Esta es la postura mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
Quienes adhieren a esta posicin no siguen la nocin de persona del
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dirija el mximo reproche contra una persona que, dadas las circunstancias
objetivas en que obr no pudo razonablemente actuar de un modo diverso.
Siguiendo a este autor, nadie podra exigirle razonablemente a una persona
normal puesta en las mismas circunstancias que una mujer con riesgo de
muerte, una mujer violada, una mujer cuyo hijo viene con graves anomalas,
o una mujer pobre que apenas subsiste con los hijos que tiene, en condiciones de total hacinamiento y miseria, que se abstenga de abortar si esa fuera
su decisin. Subyace la idea de que la norma no puede pretender imponer
una conducta de mrtir a una mujer en tales circunstancias.
Agrega que, la falta prcticamente absoluta de una educacin sexual,
el acceso virtualmente nulo a la anticoncepcin, la existencia de un poder
judicial que rasga vestiduras en nombre de la vida humana para oponerse a
las formas ms elementales de anticoncepcin, los altos niveles de pobreza,
etc. todo ello redunda en un fortalecimiento de los argumentos para
despenalizarlo. Segn este autor, en un mundo ideal y benefactor como el
que propone el profesor Figueroa, tendramos razones ms frvolas para
justificar el aborto que las que tenemos hoy. Personalmente creo que el
sentido del planteamiento de Figueroa es que en tal escenario la
despenalizacin del aborto no se traducira en un aumento indiscriminado
de ste, sino en una opcin entre muchas.
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Barcia26 explica que, en los pases del Common Law para solucionar
este conflicto se aplica el principio del inters superior del nio, de acuerdo
a las siguientes condiciones:
- Que la menor entienda los consejos y riesgos del aborto.
- Que no sea posible persuadir a la menor de informar a sus padres, y
el mdico ponga todo el esfuerzo en convencerla de hacerlo.
- Que la menor consienta en el aborto.
- El aborto debe ser legal.
Entonces, es preciso determinar la madurez de la menor para decidir
por s misma y si su deseo de abortar est en consonancia con su inters
superior. El fundamento constitucional estara en el derecho de los menores
a la privacidad. En Estados Unidos se reconoce a los menores, al igual que
a los adultos, un derecho a la privacidad el que se expresa en la decisin de
abortar. La Corte ha indicado que constitucionalmente no puede darse a los
padres un veto generalizado. En algunos estados los mayores de cierta
edad -15 aos- pueden decidir libremente si abortar o no. Pero respecto de
los menores de esa edad se aplican los criterios de madurez e inters del
menor.
Si el aborto se legalizara en Chile, habra que preguntarse si, como en
los casos tan trgicos de las nias de 13 y 11 aos embarazadas producto
de violaciones, sera necesaria la sola voluntad de las menores y/o la de sus
padres y, en subsidio, la del tribunal.
Al respecto, Barcia se refiere a la regulacin en nuestro ordenamiento jurdico del principio del ejercicio progresivo de los derechos del nio.
Dicho principio implica determinar en qu reas y con qu extensin se
estimar a los nios y adolescentes como plenamente capaces para tomar
decisiones sobre su propia vida y concluye que a partir del artculo 16
inciso 3 de la Ley de Tribunales de Familia, ser desde los 14 aos, pues a
partir de esa edad el precepto los considera adolescentes, no ya nios, sin
perjuicio de que antes de esa edad deban ser escuchados respecto de las
decisiones que les afecten. Y ste sera el precepto rector en cuanto al
ejercicio de los derechos de la personalidad del adolescente, no los de
ndole patrimonial respecto de los cuales seguira rigiendo el Cdigo Civil27.
Reflexiones finales
1) La revisin del estado actual de la cuestin, esto es, el debate
tico-jurdico en torno al aborto inducido en nuestro pas, puede que resulte un tanto extenuante. La polarizacin de las posturas y los mltiples
conflictos de derecho que el tema suscita, no permiten avizorar que el problema del aborto se resuelva de manera satisfactoria en el corto plazo, si la
discusin se mantiene en la estratsfera como una lucha de poder entre
posturas ideolgicas antagnicas que defienden sus mtodos e interpretaciones, sin escucharse entre s, ni menos a las afectadas.
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mente eufnico ni una constatacin histrica o sociolgica, sino que establece un standard de conducta segn el cual toda persona debe ser tratada
como agente moral responsable de sus propias decisiones y, por ende,
como titular de un espacio de decisin y de actuacin en que no caben en
principio intromisiones externas. El precepto constitucional est aludiendo
a la autonoma decisoria, vale decir, a la libertad segn la concibe Kant
como autolegislacin: emplazarse a s mismo bajo la ley del s mismo.
7) Por consiguiente, el Estado no puede oponerse al ejercicio de
decisiones que puede adoptar la persona sobre su propio cuerpo pues es el
mbito psicofsico, el ncleo primario sobre el cual cada sujeto debera estar
en condiciones de poder disponer libremente. Hay que considerar como un
dato decisivo que el reconocimiento de la autonoma significa concebir a la
persona como agente moral responsable de sus propias decisiones y que
cuanto ms fundamental sea y mayor alcance tenga una determinada decisin sobre la vida de un individuo, ms sustancial es el inters de ste por
disfrutar de autodeterminacin para tomarla (Buchanan-Allen-otros 2002:
202) 30.
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Notas
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Este autor indica que la expresin de aborto teraputico es contrahecha desde que
salvar una vida suprimiendo otra no es terapia alguna. Ugarte 2006: 328.
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Figueroa 2007:150.
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Soto 2001:521.
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Barcia 2011: 384. Este planteamiento guarda armona con lo dispuesto en el artculo
6 del D.S. N49 de 2012 del Ministerio de Salud que contiene el Reglamento para el
ejercicio del derecho a recibir educacin, informacin y orientacin en materia de
regulacin de la fertilidad, cuando dispone que: En el caso que se trate de un mtodo
anticonceptivo de emergencia, que sea solicitado por una persona menor de 14 aos,
el facultativo o funcionario que corresponda, tanto en el sector pblico o privado,
proceder a la entrega de dicho medicamento, debiendo informar de este hecho con
posterioridad, a su padre, madre o adulto responsable que la menor seale, para lo cual
consignar los datos que sean precisos para dar cumplimiento a esta obligacin. Es
decir, la informacin a los padres solo se precisara en el caso de nias menores de 14.
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Aceptado: 02.09.2013
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