Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 5254184
5259998

OPININ N 094-2014/DTN
Solicitante:

NIISA CORPORATION S.A.

Asunto:

Aplicacin de penalidad por mora en contratos de ejecucin

peridica

Referencia:

Comunicacin recibida el 8.AGO.2014

Comunicacin recibida el 12.AGO.2014

1. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General de la empresa NIISA
CORPORATION S.A. formula consulta sobre la aplicacin de penalidades por mora en
contratos de ejecucin peridica.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTA Y ANLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
El clculo la penalidad diaria () en el factor Plazo del das debe consignar
siempre 30 das por ser esa la periodicidad? () O, En el caso de la primera entrega
clculo la penalidad diaria debe consignar 03 das, y en las dems 30 das? ()
(sic).
2.1

En primer lugar, debe indicarse que, de acuerdo con el literal j) del artculo 58 de la
Ley, es funcin del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
absolver las consultas sobre las materias de su competencia; es decir, aquellas
consultas genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones
del Estado, tal como se ha precisado en los antecedentes de la presente opinin.

En esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede opinar sobre

la forma de calcular penalidades por mora en una situacin especfica, dado que ello
escapa a la habilitacin establecida por el literal j) del artculo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, corresponde efectuar algunas precisiones sobre la
aplicacin de penalidades por mora en contratos de ejecucin peridica.
2.2

Al respecto, es preciso sealar que desde la perspectiva de la ejecucin de los

contratos, estos se dividen en contratos de ejecucin nica y contratos de
duracin; as, Messineo seala que un contrato ser de ejecucin nica, cuando se
ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que ser de duracin
cuando su ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las
partes1.
Asimismo, los contratos de duracin se sub dividen en contratos de ejecucin
continuada y contratos de ejecucin peridica. Messineo seala que un contrato
es de ejecucin continuada cuando la prestacin (por regla general, de hacer,
pero tambin de no hacer) es nica pero sin interrupcin (locacin, arrendamiento,
suministro de energas comodato o similares), y es de ejecucin peridica cuando
existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en
fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en
uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en
cuenta corriente, seguro de abono). 2
En tal sentido, un contrato de ejecucin peridica es aquel en el cual las prestaciones
son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalos regulares entre las
prestaciones.

2.3Ahora bien, debe indicarse que en el mbito de la normativa de contrataciones del

Estado, el incumplimiento del contrato puede determinar la aplicacin de penalidades
al contratista y/o la resolucin del contrato. Las penalidades que la Entidad puede
aplicar al contratista son las que se encuentran reguladas en los artculos 165 y 166
del Reglamento, estas son la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin y
las otras penalidades.
Sobre el particular, el artculo 165 del Reglamento regula la aplicacin de la
penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin, precisando en su primer
prrafo que En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones
objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da
de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. (El
subrayado es agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la aplicacin
1 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1952, pg. 429-430.
2 dem, pg. 431.

de una penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin al contratista que,

injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato.
Cabe mencionar que la finalidad de esta penalidad es desincentivar el
incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el
retraso en la ejecucin de las prestaciones le hubiera causado.
Por su parte, el referido artculo 165 establece la frmula 3 que debe utilizarse para
calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha frmula
considera como elementos del clculo al monto y al plazo de la prestacin cuya
ejecucin ha sufrido el atraso, precisndose que Tanto el monto como el plazo se
refieren, segn corresponda, al contrato o tem que debi ejecutarse o, en caso que
estos involucraran obligaciones de ejecucin peridica, a la prestacin parcial que
fuera materia de retraso. (El subrayado es agregado).
Como puede apreciarse, en los contratos de ejecucin peridica, el clculo de la
penalidad diaria se realiza tomando en consideracin el plazo y el monto de las
prestaciones parciales4 incumplidas, debiendo multiplicarse la penalidad diaria
previamente calculada por el nmero de das de atraso injustificado.
2.4De lo expuesto anteriormente, se desprende que en los contratos de ejecucin peridica,
el plazo en das a consignar en el clculo de la penalidad diaria, corresponde al
plazo de la prestacin parcial incumplida.
Adicionalmente, debe precisarse que, el plazo y cantidades de las prestaciones
parciales se encuentran establecidos en un cronograma de entregas, el mismo que
debe ser previsto en las bases del proceso de seleccin y forma parte del contrato.
3 Articulo 165.- Penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin()
En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la siguiente
frmula:
Penalidad diaria = 0.10 x Monto
F x Plazo en das
Donde F tendr los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y ejecucin de obras:
F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1) Para bienes y servicios:
b.2) Para obras:

F = 0.25.
F = 0.15.

().

4 Segn De la Puente y Lavalle, las prestaciones parciales estn referidas a las diversas prestaciones que
los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite de la ejecucin de un
contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deber efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligacin se encuentre vigente. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edicin,
2003, pg. 184.

3.

CONCLUSIN
En los contratos de ejecucin peridica, el plazo en das a consignar en el clculo
de la penalidad diaria, corresponde al plazo de la prestacin parcial incumplida
establecido en el cronograma de entregas, el mismo que debe haber sido previsto en
las bases del proceso de seleccin y forma parte del respectivo contrato.
Jess Mara, 19 de noviembre de 2014

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
RAC.